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EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 31/08/2020 04:33:47

“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”

SENTENCIAS CASATORIAS
Año XXIII / Nº 788 LUNES 31 DE AGOSTO DE 2020 1

CONTENIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE .......................................................................... 4

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

ÍNDICE

• CASACIÓN N° 13365-2015 LIMA .....................................................................................................................................4

• CASACIÓN N° 17769-2015 LIMA ....................................................................................................................................28
• CASACIÓN N° 15235-2016 LIMA ....................................................................................................................................54
• CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA ....................................................................................................................................72
• CASACIÓN N° 15284-2014 LIMA ...................................................................................................................................74
• CASACIÓN N° 2260-2018 LIMA ESTE ............................................................................................................................76
• CASACIÓN N° 2752-2018 LIMA NORTE .........................................................................................................................79
• CASACIÓN N° 6011-2017 LIMA .......................................................................................................................................83
• CASACIÓN N° 17892-2018 UCAYALI ..............................................................................................................................85
• CASACIÓN Nº 17563-2016 LIMA.....................................................................................................................................88
• CASACIÓN N° 23193-2018 LA LIBERTAD......................................................................................................................90
• CASACIÓN N° 28974-2018 LIMA ....................................................................................................................................91
• CASACIÓN N° 25368-2017 TUMBES ..............................................................................................................................92
• CASACIÓN N° 2678-2017 LIMA .......................................................................................................................................97
• CASACIÓN N° 16809-2017 LIMA ...................................................................................................................................100
• CASACIÓN N° 12601-2017 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................102
• CASACIÓN N° 11143-2017 LIMA ....................................................................................................................................105
• CASACIÓN N° 14903-2019 LIMA ...................................................................................................................................109
• CASACIÓN N° 16625-2019 SULLANA ...........................................................................................................................110
• CASACIÓN N° 20570-2018 ANCASH .............................................................................................................................112
• CASACIÓN N° 263-2016 LIMA .......................................................................................................................................113
• CASACIÓN N° 25758-2018 VENTANILLA......................................................................................................................117
• CASACION N° 21484-2019 LIMA ...................................................................................................................................119
• CASACIÓN N.° 23621-2017 LIMA .................................................................................................................................120
• CASACIÓN N° 12349-2018 LIMA ...................................................................................................................................123
• CASACIÓN N° 10232-2019 SULLANA ...........................................................................................................................129
• CASACIÓN N° 10279-2019 LIMA ..................................................................................................................................130
• CASACIÓN N° 17147-2019 PIURA .................................................................................................................................131
• CASACIÓN N° 18723-2016 LIMA ...................................................................................................................................133
• CASACIÓN N.° 18237-2016 LIMA ..................................................................................................................................150
• CASACIÓN N° 2313-2015 LIMA .....................................................................................................................................154
• CASACIÓN Nº 17053-2015 lima .....................................................................................................................................182
• CASACIÓN N° 10962-2015 PIURA .................................................................................................................................188
• CASACIÓN N° 16619-2017 LIMA ...................................................................................................................................193
• CASACIÓN N° 22760-2017 LIMA ...................................................................................................................................197
• CASACIÓN N° 11270-2017 LIMA ...................................................................................................................................200
 El Peruano
2 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

• CASACIÓN N° 16278-2019 LIMA ..................................................................................................................................204

• CASACIÓN N° 10382-2019 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................205
• CASACIÓN N° 3495-2016 LIMA .....................................................................................................................................207
• CASACIÓN N° 6927-2018 PIURA ...................................................................................................................................231
• CASACIÓN N° 7134-2017 LIMA .....................................................................................................................................234
• CASACIÓN N° 11209-2017 TUMBES .............................................................................................................................236
• CASACIÓN N° 5207-2016 LIMA .....................................................................................................................................237
• CASACIÓN N° 271-2015 LIMA .......................................................................................................................................240
• CASACIÓN N° 557-2019 LAMBAYEQUE ......................................................................................................................243
• CASACIÓN N° 10568-2019 LIMA ...................................................................................................................................245
• CASACIÓN N° 23914-2017 UCAYALI .............................................................................................................................246
• CASACIÓN N° 16083-2017 LIMA ...................................................................................................................................248
• CASACIÓN Nº 26851-2017 LIMA SUR ...........................................................................................................................251
• CASACIÓN N° 25102-2018 LIMA ...................................................................................................................................252
• CASACIÓN Nº 23803-2017 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................257
• CASACIÓN N° 9545-2015 LIMA .....................................................................................................................................259
• CASACIÓN N° 17751-2018 LIMA ...................................................................................................................................266
• CASACIÓN N° 13667-2018 CUSCO................................................................................................................................270
• CASACIÓN N° 18537-2017 LA LIBERTAD.....................................................................................................................271
• CASACIÓN N° 17222-2019 SULLANA ...........................................................................................................................273
• CASACIÓN N° 15103-2017 SULLANA ...........................................................................................................................274
• CASACIÓN N° 25856-2017 AREQUIPA..........................................................................................................................278
• CASACIÓN N° 7678-2017 LIMA .....................................................................................................................................280
• CASACIÓN N° 17850-2017 LIMA ...................................................................................................................................283
• CASACIÓN N° 15684-2017 LIMA ...................................................................................................................................284
• CASACIÓN N° 12853-2016 LIMA ...................................................................................................................................288
• CASACIÓN N° 20296-2018 HUAURA.............................................................................................................................290
• CASACIÓN N° 14375-2018 LA LIBERTAD.....................................................................................................................293
• CASACIÓN N.° 10263-2014 LIMA ..................................................................................................................................295
• CASACIÓN N° 27792-2017 AREQUIPA..........................................................................................................................297
• CASACIÓN N° 9209-2014 LIMA .....................................................................................................................................302
• CASACIÓN N° 20498-2017 PIURA .................................................................................................................................304
• CASACIÓN N° 25124-2018 LIMA ...................................................................................................................................309
• CASACIÓN N° 4879-2019 LIMA .....................................................................................................................................316
• CASACIÓN N° 5085-2016 LIMA .....................................................................................................................................319
• CASACIÓN N° 8356-2015 LIMA .....................................................................................................................................339
• CASACIÓN N° 27473-2017 CAJAMARCA .....................................................................................................................344
• CASACION N° 7558-2017 LIMA .....................................................................................................................................346
• CASACIÓN N° 12420-2017 LIMA ...................................................................................................................................348
• CASACIÓN N° 2127-2015 LIMA .....................................................................................................................................351
• CASACIÓN Nº 14279-2017 LIMA....................................................................................................................................354
• CASACIÓN N° 11903-2017 LIMA NORTE .....................................................................................................................356
• CASACIÓN N° 20220-2015 AREQUIPA..........................................................................................................................358
• CASACIÓN N° 10629-2015 LIMA ...................................................................................................................................359
• CASACIÓN Nº 7900-2017 piura .....................................................................................................................................383
• CASACIÓN N° 13201-2016 LIMA ...................................................................................................................................385
• CASACIÓN N° 10468-2017 APURÍMAC .........................................................................................................................390
• CASACIÓN N° 9351-2019 AREQUIPA............................................................................................................................392
• CASACIÓN N° 25909-2018 LIMA ...................................................................................................................................395
• CASACIÓN N° 17649-2016 LIMA ...................................................................................................................................397
• CASACIÓN N° 23330-2018 LIMA ...................................................................................................................................417
• CASACIÓN N° 11825-2017 SULLANA ...........................................................................................................................418
• CASACION N° 12246-2017 LIMA ...................................................................................................................................421
• CASACIÓN N° 12933-2018 LIMA ...................................................................................................................................426
• CASACIÓN N° 15330-2017 ANCASH .............................................................................................................................429
• CASACIÓN N° 16276-2016 LIMA ...................................................................................................................................432
• CASACIÓN Nº 16701-2015 LIMA....................................................................................................................................438
• CASACIÓN N° 16794-2018 CAJAMARCA .....................................................................................................................440
• CASACIÓN Nº 19955-2017 HUANUCO ..........................................................................................................................442
• CASACIÓN N° 19637- 2015 LIMA ..................................................................................................................................444
• CASACIÓN N° 21799-2018 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................446
• CASACIÓN N° 22486-2017 LIMA ...................................................................................................................................447
• CASACIÓN N° 23307-2018 LIMA NORTE ......................................................................................................................451
• CASACIÓN N.° 10053-2017 ANCASH ............................................................................................................................453
• CASACIÓN N° 21507-2017 LIMA ...................................................................................................................................457
• CASACIÓN N° 3211-2016 LIMA......................................................................................................................................461
• CASACIÓN N° 17167-2016 LIMA ...................................................................................................................................487
El Peruano
Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 3

• CASACIÓN N° 8777-2016 LIMA .....................................................................................................................................490

• CASACIÓN N° 12544-2017 LIMA ...................................................................................................................................495
• CASACIÓN N° 3271-2007 LIMA .....................................................................................................................................500
• CASACIÓN N° 26633-2017 CAJAMARCA .....................................................................................................................505
• CASACIÓN N° 1795-2014 LIMA .....................................................................................................................................508
• CASACIÓN N° 929-2017 LA LIBERTAD.........................................................................................................................511
• CASACIÓN N° 7307-2017 LIMA .....................................................................................................................................513
• CASACIÓN N° 18125-2017 PIURA .................................................................................................................................516
• CASACIÓN N° 4539-2015 LIMA .....................................................................................................................................518
• CASACIÓN N° 12361-2017 LIMA ...................................................................................................................................522
• CASACIÓN N°. 10816-2017 LA LIBERTAD....................................................................................................................525
• CASACIÓN N° 17391-2017 MOQUEGUA.......................................................................................................................527
• CASACIÓN N° 21690-2017 UCAYALI .............................................................................................................................532
• CASACIÓN N° 10089-2019 LA LIBERTAD.....................................................................................................................536
• CASACIÓN N° 9928-2019 LIMA SUR .............................................................................................................................537
• CASACIÓN N° 23446-2017 LIMA ...................................................................................................................................539
• CASACIÓN N° 23435-2017 LIMA ...................................................................................................................................544
• CASACIÓN N° 21388-2017 LIMA ...................................................................................................................................546
• CASACIÓN N° 12405-2017 AYACUCHO ........................................................................................................................554
• CASACION N° 10347-2019 ANCASH .............................................................................................................................554
• CASACION N° 10347-2019 ANCASH .............................................................................................................................555
• CASACIÓN N° 3686-2018 LIMA .....................................................................................................................................557
• CASACIÓN N° 3560-2018 LA LIBERTAD.......................................................................................................................559
• CASACIÓN N° 2964-2017 LIMA .....................................................................................................................................563
• CASACIÓN N° 13567-2015 LIMA ...................................................................................................................................570
• CASACIÓN N° 11280-2017 LIMA....................................................................................................................................573
• CASACIÓN N° 7824-2017 CAJAMARCA .......................................................................................................................577
• CASACIÓN N° 3469-2016 LIMA .....................................................................................................................................579
• CASACIÓN Nº 2975-2017 LIMA......................................................................................................................................599
• CASACIÓN N° 15653-2015 LIMA ...................................................................................................................................601
• CASACIÓN N° 26826-2017 LIMA ...................................................................................................................................621
• CASACIÓN N° 23331-2018 LIMA ...................................................................................................................................627
• CASACIÓN N° 14521-2017 TUMBES .............................................................................................................................629
• CASACIÓN Nº 18343-2016 LIMA....................................................................................................................................631
• CASACIÓN N° 26219-2017 HUAURA.............................................................................................................................634
• CASACIÓN N° 13515-2015 LIMA ...................................................................................................................................636
• CASACIÓN N° 3317-2016 LIMA .....................................................................................................................................660
• CASACIÓN Nº 9678-2019 lima .......................................................................................................................................685
• CASACIÓN N° 27500-2017 LIMA ...................................................................................................................................687
• CASACIÓN N° 8784-2018 LAMBAYEQUE .....................................................................................................................691
• CASACIÓN N° 19985-2017 CUSCO ...............................................................................................................................694
• CASACIÓN N° 7991-2017 LIMA SUR .............................................................................................................................697
• CASACIÓN Nº 6387-2017 LIMA......................................................................................................................................701
• CASACIÓN N° 7959-2017 CALLAO ..............................................................................................................................707
• CASACIÓN N° 22602-2017 LIMA ...................................................................................................................................710
• CASACIÓN N° 21235-2017 LIMA ...................................................................................................................................714
• CASACIÓN N° 26314-2017 LIMA ...................................................................................................................................716
• CASACIÓN N° 20274-2018 LIMA ...................................................................................................................................720
• CASACIÓN N° 16936-2019 AREQUIPA..........................................................................................................................723
• CASACIÓN N° 16750-2017 TUMBES .............................................................................................................................724
• CASACIÓN N° 15112-2019 SULLANA ...........................................................................................................................729
• CASACIÓN N° 13149-2016 LIMA ...................................................................................................................................730
• CASACIÓN Nº 12434-2017 SULLANA ...........................................................................................................................732
• CASACIÓN N° 9451-2019 ICA ........................................................................................................................................734
• CASACIÓN N° 7697-2017 LIMA .....................................................................................................................................735
• CASACIÓN N° 7149-2017 LIMA .....................................................................................................................................739
• CASACIÓN N° 4871-2019 LIMA .....................................................................................................................................741
• CASACIÓN N° 3555-2016 LIMA .....................................................................................................................................743
• CASACIÓN Nº 659-2016 LIMA........................................................................................................................................750
• CASACIÓN N° 14689-2019 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................755
• CASACIÓN N° 14689-2019 LAMBAYEQUE ...................................................................................................................756
• CASACIÓN N° 2750-2017 LIMA .....................................................................................................................................757
• CASACIÓN N° 1377-2018 LAMBAYEQUE .....................................................................................................................761
• CASACIÓN N° 23330-2018 LIMA ...................................................................................................................................765
• CASACIÓN N° 7678-2017 LIMA .....................................................................................................................................765
 El Peruano
4 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

CASACIÓN N° 13365-2015 LIMA naturaleza tributaria de la tarifa del agua subterránea, de acuerdo
con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú; de otro
SUMILLA: El Tribunal Constitucional no ha proscrito la posibilidad lado, no se valora que la Resolución del Tribunal Fiscal incurre en
de hacer efectivo el pago de la retribución económica por el uso causal de nulidad, pues se atribuye facultad para ejercer control
del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la calidad de difuso desnaturalizando una competencia otorgada por la
recurso tributario por no reunir el valor correspondiente de los Constitución Política a la función. b) Infracción normativa de los
presupuestos exigidos por el principio constitucional de reserva artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el Servicio de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; señala que, la
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal se encuentra sentencia de vista no valora estos artículos, los cuales establecen
constitucional y legalmente facultada para cobrar retribución que si bien el agua es un recurso natural renovable también es
económica por el uso del agua subterránea por ser un recurso vulnerable y, que es un bien de uso público y su administración
natural de patrimonio y soberanía del Estado, esto según la Ley debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección
N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; por lo que es obligatorio su ambiental y el interés de la Nación; por ello, los titulares de
pago por parte de los usuarios. derecho deben contribuir económicamente con su uso sostenible
y eficiente, y, fundamentalmente, que la legislación en materia de
Lima, veintidós de junio de dos mil diecisiete.- recursos hídricos, emitida con posterioridad a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional, lo reconocen. c)
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122 del
REPUBLICA. - VISTA; la causa número trece mil trescientos Código Procesal Civil; sostiene que, la sentencia de vista no
sesenta y cinco – dos mil quince, con el acompañado, en motiva los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su
Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria de las aguas
señores Jueces Supremos: Vinatea Medina - Presidente, Rueda subterráneas, máxime si la legislación sobre recursos hídricos
Fernández, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; señala que su naturaleza no es tributaria; asimismo, adolece de
con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo una debida motivación porque únicamente se remite a los
Contencioso Administrativo, producida la votación con arreglo a pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los
ley, se emite la siguiente sentencia: I.- MATERIA DEL RECURSO Expedientes N° 01837-2009-PA/TC y N° 4899-2007-PA/TC.
DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Finalmente, precisa que no existe una motivación suficiente que
la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de justifique la decisión adoptada por cuanto no se analiza que el
Lima– Sedapal, de fecha diez de julio de dos mil quince, obrante Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. CUARTO:
a fojas trescientos noventa y nueve, contra la sentencia de vista, CONFLICTO JURÍDICO 4.1. Las instancias de mérito concluyen
emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso en que la “tarifa de agua subterránea” fue creada como tributo por
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, aprobado por
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha Decreto Supremo N° 008-82-VI, por delegación de la Ley N°
diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos 23230; sin embargo, luego de examinar el cumplimiento de los
ochenta y siete, que confirma la sentencia apelada, de fecha principios constitucionales que regulan el régimen tributario,
veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas determinan que dichas normas transgreden el principio de
doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda; en reserva de ley, siguiendo el criterio vertido en la sentencia del
los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04899-2007- PA/TC.
Lima- Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional Por su parte, el recurrente expresa en su recurso de casación
Agraria La Molina, sobre acción contencioso administrativa. II.- que la sentencia de vista no analizó la vigencia del Decreto
CAUSALES POR LAS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE Legislativo N° 148 ni del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino
EL RECURSO DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante que solo examina si éstos cumplen con el principio de reserva de
resolución de fecha doce de julio de dos mil dieciséis, ha ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por uso
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la de aguas subterráneas, inaplicando el artículo 176 del
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Reglamento de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
Sedapal, por las siguientes causales: a) Infracción normativa aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG que, de manera
del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo Nº 008-82- taxativa establece que la retribución económica por el uso de
VI; b) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava agua subterránea no constituye tributo; sin tener en cuenta que el
Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de
de Recursos Hídricos, c) Infracción normativa de los incisos estas normas y la Sala Superior no toma en cuenta el principio de
3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e seguridad jurídica, a partir del cual el Estado creó la tarifa de
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. III.- aguas subterráneas para las provincias de Lima y Callao, al
CONSIDERANDO: PRIMERO: ANTECEDENTES DEL amparo de la Ley N° 23230, oportunidad en la cual no se definía
PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el presente como tributo o tasa, conceptos que fueron incorporados con
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada posterioridad al ordenamiento jurídico mediante Decreto
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Supremo N° 135-99-EF. La legislación sobre recursos hídricos
Sedapal, donde postula como pretensión principal que se declare señala que no constituye tributo, lo cual es coherente con la Ley
la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 20431-10-2012 N° 17552, Ley General de Aguas que en su artículo 12 asigna por
de fecha siete de diciembre de dos mil doce, que resolvió el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas, tarifas base
declarar fundada la apelación de puro derecho interpuesta por la para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos
Universidad Nacional Agraria La Molina, revocando el Acuerdo de agua, incluso las del subsuelo. La sentencia recurrida no ha
Nº 070-011-2012, y dejando sin efecto las Resoluciones de considerado que al crearse la tarifa por uso de aguas subterráneas
Determinación Nº 240118200014105-2011/ESCE y Nº según el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148, así como, por
240122600013918-2011/ESCE. Asimismo, como pretensión su naturaleza, los ingresos económicos obtenidos por el Estado,
accesoria, solicita que se restituya todos los efectos jurídicos de a través del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima–
las Resoluciones de Determinación mencionadas. SEGUNDO: Sedapal, no constituían un recurso tributario sino un recurso
Mediante sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil financiero, conforme al artículo 118 de la Constitución Política de
catorce, obrante a fojas doscientos treinta y tres, el Vigésimo mil novecientos setenta y nueve y al artículo 66 de la Constitución
Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo Política de mil novecientos noventa y tres, así como, en aplicación
con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior del principio de continuidad y el artículo 12 del Decreto Ley N°
de Justicia de Lima, declaró infundada en todos sus extremos la 17752, la calificación de recurso tributario constituye un error de
demanda interpuesta. Dicha decisión fue confirmada por la Sexta técnica jurídica. Asimismo, la Ley N° 29338, Ley de Recursos
Sala en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Hídricos establece que la retribución económica por el uso del
Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia agua es la contraprestación que los usuarios deben pagar por el
de Lima con la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser un recurso
quince, obrante a fojas trescientos ochenta y siete y siguientes. natural que es patrimonio de la Nación, no constituye tributo. 4.2.
TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las En ese sentido, por las circunstancias anotadas y los argumentos
causales por las cuales se declaró procedente el recurso de expuestos en el recurso de casación, la controversia radica en
casación han sido detalladas en el II punto, denominado causales determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea
del recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han constituye una retribución económica, como indica el recurrente,
sido agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal
del Decreto Legislativo Nº 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI; Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen
argumenta que, la sentencia de vista no toma en cuenta que el su cobro, se encuentran acordes con los principios
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la
estas normas y que tampoco existe controversia respecto a la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
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capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. componentes del derecho al debido proceso se encuentra
Siendo así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes constituido por el denominado derecho a la motivación de las
se debe iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional
el literal c), dado sus efectos nulificantes en caso de ser en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente
amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar las N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de
causales de los literales a) y b) de carácter material. QUINTO: los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
RESOLUCIONES JUDICIALES 5.1. Con el objetivo de cumplir motivada y congruente con las pretensiones oportunamente
con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en
contexto, en lo que respecta al literal c), corresponde examinar el proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la
marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la
un debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación
motivación de las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad
constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de justiciables. (…)”, por otro lado, en el considerando sétimo de la
los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que:
fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad
normas, el de congruencia procesal y el de la valoración de los judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren
medios probatorios. 5.2. Sobre el derecho fundamental al debido justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se
viene sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo– derivan del caso”. 5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la
continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del
fundamentales de orden procesal1. En ese sentido, afirma que: contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que
“(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia
serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda
proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice resolución, a excepción de los decretos, contenga los
y concluya con el necesario respeto y protección de todos los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara
derechos que en el puedan encontrarse comprendidos” 2. En ese y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta
contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese
jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad
se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la
no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones
resoluciones. 5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de
en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005- ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. 5.8. En
PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación
que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos
son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan
(jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se
otros órganos estatales o de particulares (procedimiento respeten las garantías procesales del demandante sino también
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido
entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una
constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que
los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se
la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados decide u ordena. 5.9. Absolviendo las denuncias sobre la
los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda sentencia de vista recurrida, se advierte que: i) En el considerando
decisión judicial debe suponer” (subrayado agregado). 5.4. Por tercero efectúa el análisis de la controversia y en el considerando
su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la quinto se realiza una análisis de los criterios vertidos por el
Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: Tribunal Constitucional; ii) al inicio de la sentencia, bajo el título
“Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional de expresión de agravios, el Colegiado Superior realiza una
efectiva reconocidos también como principio de la función descripción de los fundamentos de la apelación; iii) en el
jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución considerando duodécimo expone la conclusión arribada. 5.10. La
Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, empresa recurrente denuncia la infracción normativa por
el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso insuficiente motivación y por infracción normativa de los incisos 3
y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e inciso
naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; refiere que, la
supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como sentencia de vista no motiva los supuestos de hecho y de derecho
la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una en los cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza
concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho tributaria de las aguas subterráneas máxime si la legislación
de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al sobre recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria;
debido proceso en cambio significa la observancia de los asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales”. 5.5. Así Finalmente, precisa que existe una motivación suficiente que
pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, justifique la decisión adoptada por cuanto se analiza que el
cuando una persona requiera la protección de su derecho o de Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. 5.11. Sobre el
sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos particular, debemos señalar que en la sentencia de vista para
jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la
respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de demanda, en cierto modo, adoptó el criterio establecido por el
ambas partes en el proceso. “(…) Ello es así, toda vez que no Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los
solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante Expedientes N° 4899-2007-PA/TC, Nº 0042-2004-AI/TC y Nº
sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una 1837-2009-PA/TC, en los que se inaplicó el Decreto Legislativo
serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI por haber transgredido
deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este el principio de reserva de la ley tributaria, excediendo la norma
derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos de hecho
órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de
derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al
resolución obtenida 3“. 5.6. Como es sabido uno de los principales esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes
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referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar,
por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías; 2)
la debida motivación de las resoluciones ni el derecho a un Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones
debido proceso. 5.12. En ese contexto, se aprecia que la de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
sentencia de vista contiene los argumentos que definen la directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua
naturaleza tributaria de la tarifa por agua subterránea, la misma deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en
que se encuentra sustentada en los pronunciamientos del peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto; 3)
Tribunal Constitucional, procediendo luego a establecer que el No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua
Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a
principio de reserva de ley tributaria, toda vez, que la Ley N° los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
23230 no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos;
encontraba facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, 4) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el
sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las
correcto o no, se puede determinar que no vulnera los derechos cuestiones de agua. Por su parte, la Organización de las
a la debida motivación y al debido proceso, ya que se cumple con Naciones Unidas por Resolución N° 64/292 adoptada en la
expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar Asamblea General de julio de dos mil, reconoció explícitamente
que la tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el
consecuencia, la causal del literal c) corresponde ser agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la
desestimada. SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO realización de todos los derechos humanos6. 6.3. La Corte
AMBIENTE - DERECHO AL AGUA. 6.1. En cuanto a las causales Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) incluye el
de los literales a) y b), es preciso recordar que durante el Décimo concepto de vida digna dentro de las obligaciones impuestas por
Noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos el artículo 4 de la Convención. Así, en los casos de las
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de Comunidades Indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok
diciembre de dos mil once4, la Alta Comisionada de las Naciones Kásek contra Paraguay, consideró que el Estado no había
Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio tomado las medidas necesarias para brindarles las condiciones
analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio esenciales para una vida digna, al no haber garantizado la
ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación provisión de agua, alimentación, salud y educación, entre otros.
existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versus
la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen Paraguay, la Corte observó que junto a la carencia de tierra, la
acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades vida de estos se caracterizaba por el desempleo, analfabetismo,
básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la tasas de morbilidad por enfermedades evitables, la desnutrición,
contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la las precarias condiciones de su vivienda y entorno, las
efectividad de determinados derechos, como los derechos a la limitaciones de acceso y uso de los servicios de salud y agua
vida, la alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven potable, así como la marginalización por causas económicas,
para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para geográficas y culturales. Consideró probada la falta de acceso al
alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente. agua potable por parte de los miembros de la Comunidad, puesto
iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente que el agua utilizada tanto para el consumo humano como para
en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las el aseo personal, provenía de pozos ubicados en las tierras
principales amenazas ambientales para los derechos humanos, reclamadas, los cuales eran igualmente utilizados por animales,
sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a y que en época de sequía, la falta de agua limpia era alarmante.
consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento La Corte constató que los miembros de la Comunidad carecieron
demográfico y el crecimiento económico constante; la de acceso al agua en cantidad suficiente y apta para el consumo
degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la humano. Al resolver el caso la Corte declaró que el Estado violó
degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y el artículo 4 numeral 4.1 de la Convención Americana, en relación
las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de con el artículo 1 numeral 1.1 de la misma, por no haber adoptado
los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación las medidas positivas necesarias dentro del ámbito de sus
química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad; atribuciones, que razonablemente eran de esperarse para
y, los desastres naturales. 6.2. La Comisión Interamericana de prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros de
Derechos Humanos en su Informe Anual del 20155, Capítulo IV - la Comunidad Sawhoyamaxa. 6.4. El Protocolo Adicional a la
A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación al Convención Americana en materia de Derechos Económicos,
Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, contiene un
determina que la formulación del derecho al agua en el sistema catálogo extenso de dichos derechos, entre los que se destacan
universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal por su vinculación con el acceso al agua, el derecho de toda
de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho persona a la salud (artículo 10), y el derecho a vivir en un medio
que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y a contar con servicios básicos (artículo 11). 6.5.
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la Las principales afectaciones al derecho de acceso al agua en las
salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la Américas informadas a la CIDH, derivan de la implementación de
vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos proyectos extractivos, uso de agroquímicos, contaminación de
Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al las fuentes hídricas, falta de acceso al agua para personas y
agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, comunidades viviendo en pobreza y pobreza extrema,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y especialmente en zonas rurales, y por los cortes del servicio de
doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de provisión del agua potable, todo lo cual genera impactos
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Pidesc, en el desproporcionados en los derechos humanos de las personas,
párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho al agua se grupos y colectividades históricamente discriminadas. En la
encuadra en la categoría de las garantías esenciales para audiencia “Derechos Humanos y el Agua en América” celebrada
asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una el veintitrés de octubre de dos mil quince durante el 156 período
de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en tal ordinario de sesiones de la CIDH, se indicó que en la Región
sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de asegurar existe un modelo de desarrollo basado en la explotación de
de manera inmediata que el derecho al agua será ejercido sin materias primas, lo que estaría encaminándonos hacia una
discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha establecido agudización en la explotación de nuestras fuentes de agua7. La
condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La apropiación del recurso hídrico para actividades extractivas se
disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe estaría llevando a cabo vía figuras legales que las favorecen por
ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, sobre el uso y consumo humano. En general, los Estados habrían
es posible que algunos usen más por razones de salud, clima y flexibilizado sus marcos normativos en materia ambiental para
condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua necesaria para favorecer la implementación de megaproyectos, este es el
cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, fenómeno de la empresarización, por el cual la normativa
no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o nacional concibe al agua como un derecho natural susceptible de
radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de apropiación privada para el aprovechamiento comercial e
las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y industrial. Finalmente, la CIDH entre otras medidas recomienda
un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico; c) La diseñar, implementar y aplicar efectivamente un marco normativo
accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua adecuado para garantizar el acceso al agua, apta para el
deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, consumo humano en cantidad suficiente sin discriminación en el
dentro de la jurisdicción del Estado parte. Este aspecto tiene territorio sometido a la jurisdicción del Estado, en particular
cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. El agua y las respecto a las personas y grupos históricamente discriminados;
instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de prevenir, mitigar y suspender los impactos negativos sobre los
todos los sectores de la población. Debe poder accederse a un derechos humanos y en particular los obstáculos referidos al
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acceso al agua de las personas, grupos y colectividades asimismo, determina que a través de leyes especiales se
afectadas por actividades de extracción, desarrollo e inversión. promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará
SÉPTIMO: SOBRE LA PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA 7.1. las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 7.5.
El agua es, en su acepción más simple, un recurso natural de En ese sentido, Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
cantidad limitada e indispensable para vivir dignamente. Su publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula
efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un derecho el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso
humano esencial, del cual depende además la realización de natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y
otros derechos humanos8. El agua es un recurso finito, se recicla estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los
permanentemente con el denominado período hidrológico o ciclo sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la
del agua. Esta constante renovación conduce a dos supuestos, el nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e
primero, que el agua ha sido considerada un bien público o de imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y
acceso libre; el segundo, que se ha creado conciencia de su ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad
escasez, hasta llegar a ser un factor limitante para el desarrollo privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y
de una actividad económica fundamental como la agricultura. La necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de
mayor parte del planeta está cubierta por océanos, mares, lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas
casquetes polares, ventisqueros, nieves eternas, lagos y ríos, lo hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento
cual suma mil cuatrocientos millones de kilómetros cúbicos, de del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva
este volumen solo una mínima parte es apta para uso humano, el cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de
noventa y siete punto cinco por ciento (97.5%) del agua es las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 7.6. Sobre el
salada, solamente dos punto cinco por ciento (2.5%) es agua particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752,
dulce, pero lamentablemente el setenta y nueve por ciento (79%) Ley General de Aguas, publicada el veinticuatro de julio de mil
está congelada en los casquetes polares, veinte por ciento (20%) novecientos setenta y nueve y aplicable en su momento gracias
son aguas subterráneas, únicamente uno por ciento (1%) de a la teoría de la continuidad13, establecía sin excepción alguna
agua está disponible para uso humano; peor aún, treinta y ocho que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio
por ciento (38%) de ese uno por ciento (1%) es la humedad de los inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni
suelos, ocho por ciento (8%) vapor de agua atmosférico, uno por derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional
ciento (1%) es parte de los organismos vivos, cincuenta y dos por solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el
ciento (52%) de los lagos y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir, desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del
solo la centésima parte de uno por ciento (1%) del agua del Estado: a) Formular la política general de su utilización y
planeta es asequible al uso humano. Esa gran cantidad de agua desarrollo; b) Planificar y administrar su uso; c) Inventariar y
podría ser suficiente para cubrir las necesidades humanas, sin evaluar su uso potencial; d) Conservar, preservar e incrementar
embargo, existen graves problemas al respecto: a) el agua está dichos recursos; e) Realizar y mantener actualizados los estudios
distribuida desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda (artículo 2). Estableció que la protección comprende las aguas
y otras donde escasea; b) su demanda crece rápidamente; c) marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio
socialmente hay mucho dispendio en el uso del agua, promovido nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de
por la tradicional concepción de que es un bien libre o público; d) necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar
la consecuencia del mal uso del agua en los últimos ciento los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener
cincuenta años, ha producido un severo deterioro de su calidad una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los
debido a la contaminación y la escasez del agua9. 7.2. La recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las
importancia del agua se debe a su carácter esencial para la vida, investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines
ningún ser vivo puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta (artículo 9). 7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y
indispensable para la salud, el bienestar humano y la preservación gestión del agua, reconocida como un recurso natural
del medio ambiente. La crisis por su escasez y la preocupación indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como
por su conservación generó que la Asamblea General de las para la preservación del medio ambiente, condujo a que el
Naciones Unidas, en la Cumbre celebrada en el año dos mil dos Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola
en Johannesburgo, aprobara entre sus objetivos fomentar la como patrimonio de la Nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro
ordenación integrada de los recursos hídricos y la elaboración de ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos
planes para la utilización eficaz del agua, buscando reducir el sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía
número de personas que no pueden acceder a este recurso; con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar
posteriormente, con la finalidad de continuar con estos propósitos, la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras
en diciembre de dos mil tres, proclama el “Decenio Internacional generaciones. OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE
para la Acción. El agua, fuente de vida. 2005–201510”, con la AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO –
finalidad de dirigir la atención hacia políticas y actividades CONSTITUCIONAL Y LEGAL. 8.1. Para determinar la
proactivas que garanticen a largo plazo una gestión sostenible de obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta
los recursos hídricos, en términos tanto de calidad como de necesario examinar las distintas normas legales que han
cantidad. 7.3. Según el Reglamento de la Ley de Recursos regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley N° 17752, Ley
Hídricos se define como aguas subterráneas las que dentro del General de Aguas14 dispuso que los usuarios debían abonar
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del agua,
almacenamiento debajo de la superficie del terreno y dentro del incluida la subterránea15. A continuación, se expidieron el Decreto
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones Legislativo N° 148 del quince de junio de mil novecientos ochenta
geológicas, que para su extracción o utilización se requiere la y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI del cuatro de marzo de mil
realización de obras de captación, cuyo estudio previo debe ser novecientos ochenta y dos, Ley N° 23521 del veintiuno de
aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que es la diciembre de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° 24516 del
encargada del control de la explotación de aguas subterráneas y cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis, Decreto
verifica si su utilización se realiza en concordancia con los Supremo N° 033-86-VC del veintiuno de noviembre de mil
derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del agua novecientos ochenta y seis, entre otros; todos ellos sobre reserva,
subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua subterránea. 8.2.
demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado Más adelante, la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales del
que en su artículo 35 establece la Ley N° 29338, Ley de Recursos veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y siete, define a las
Hídricos (Decreto Supremo N° 001-2010-AG, artículos 225, 232 y aguas superficiales y subterráneas como recursos naturales,
233). 7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital cuyas condiciones de utilización y otorgamiento a particulares
y valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a regula por disposición de los artículos 66 y 67 de la Constitución
nivel constitucional11, que constituye patrimonio de la Nación, Política de mil novecientos noventa y tres16 (artículos 1, 2 y 3), lo
disponiéndose que las condiciones de su utilización y cual ratifica lo expuesto en el artículo 11817 de la Constitución
otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo Política de mil novecientos setenta y nueve. Igualmente,
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y establece que los particulares deberán otorgar una retribución
promover el uso sostenible de los recursos naturales12. económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales
Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica como el agua por parte de los particulares, da lugar a una
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se retribución económica que se determina por criterios económicos,
reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba
o no renovables, constituyen patrimonio de la nación, aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser del título que contiene el derecho establecido por ley especial
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de (artículos 20 y 21). 8.3. Con tal propósito, se emite la Ley N°
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); 29338, Ley de Recursos Hídricos del treinta y uno de marzo de
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dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras al agua Esal. 9.2. Estas dos normas legales fueron materia del proceso
subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del agua y de amparo, entre otros casos, en el Expediente N° 04899-2007-
orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su PA/TC (Caso Jockey Club del Perú y otros). Mediante sentencia
utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y cauces del diecisiete de agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional
públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso consideró que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza
poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o red tributaria, por lo que acorde con el artículo 74 de la Constitución
pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como Política del Perú vigente, su cobro está sujeto a los principios de
preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- reserva de la ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o capacidad contributiva y respeto de los derechos fundamentales.
previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla Finalmente, el Tribunal Constitucional concluyó que se trataba de
tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para una tasa-derecho por el uso de un recurso natural, sin embargo,
usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso determinó que la norma autoritativa la Ley N° 23230 no previó de
consuntivo y no consuntivo18; ii) Permiso de uso.- para épocas de manera expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el
superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI
agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización no cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa
de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una puesta a cobro es inconstitucional, por consiguiente, declaró
cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las fundada la demanda de amparo e inaplicables al demandante el
necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso tributario creado
con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44 como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto
a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas, por tanto,
recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal
usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso está impedida de efectivizar el cumplimiento de la obligación
del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación de dichas
obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir normas, también estaba impedida de restringirle el servicio de
oportunamente con el pago de la retribución económica por el agua potable o agua subterránea. Por último, declaró infundada
uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2); la demanda sobre imponer a el Servicio de Agua Potable y
concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos Alcantarillado de Lima– Sedapal una obligación de no hacer. 9.3.
deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando De lo expuesto se aprecia con toda claridad que la sentencia del
en forma obligatoria una retribución económica por el uso del proceso amparo se limita a impedir que la empresa Servicio de
agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal cobre en calidad
su origen (artículos 90 y 91). 8.4. En la misma dirección, el de tributo, la tarifa por el uso de agua subterránea; sin embargo,
Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo no le restringe su capacidad de hacer efectiva la retribución
N° 001-2010-AG del veintitrés de marzo de dos mil diez, en económica por el uso del agua, más aún si a tenor de lo dispuesto
general, reitera que todos los usuarios están obligados a por el artículo 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos,
contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del así como artículos 175 y 176 de su Reglamento, aprobado por
recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el pago de la retribución
y las tarifas correspondientes; determina que la retribución económica por el uso del agua superficial o subterránea es
económica por el uso del agua, es la contraprestación obligatorio para todos los usuarios como contraprestación por el
económica, que los usuarios deben pagar por el uso uso del recurso. DÉCIMO: SOBRE LAS CAUSALES
consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso DENUNCIADAS EN SENTIDO ESTRICTO. 10.1. La recurrente,
natural patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no en cuanto a la infracción normativa por inaplicación del artículo
constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, alega que la
retribuciones económicas por el uso del agua superficial y sentencia de vista no efectúa un análisis del Decreto Legislativo
subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, debido a que:
aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo solamente examina si estas normas cumplen con el principio de
refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el valor de reserva de ley, dando por sentada la naturaleza tributaria del
las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de cobro por uso de aguas subterráneas, inaplicando la legislación
pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante sobre recursos hídricos que de manera taxativa regula que la
un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: retribución económica percibida no constituye tributo; ni se
a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; consideró que el Tribunal Constitucional no declaró
b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de inconstitucionales al Decreto Legislativo N° 148 y Decreto
agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados Supremo N° 008-82-VI; y, la sentencia de vista no ha aplicado la
por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178). 8.5. Luego, se legislación sobre recursos hídricos, promulgada en fecha
expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG del veintiocho de posterior al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, más aún
diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-AG no ha considerado que su pronunciamiento jurisdiccional
del treinta de diciembre de dos mil doce, que determinaron los configura, quiérase o no un supuesto de exoneración, al
valores a pagar por concepto de las retribuciones desestimar la demanda interpuesta por el Servicio de Agua
económicas por el uso de agua superficial, aguas subterráneas Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal contra el acto
y vertimiento de agua residual tratada para los años dos mil doce administrativo que dispone dejar sin efecto el cobro que efectúa
y dos mil trece respectivamente. 8.6. En consecuencia, está la demandante a quienes hacen uso del agua subterránea en las
acreditado que históricamente para los usuarios del agua provincias de Lima y constitucional del Callao, siendo que la
superficial y subterránea siempre ha existido la obligación de exoneración solo puede ser otorgada por ley – en mérito del
pagar una contraprestación económica, en los inicios, por el principio de legalidad. 10.2. Al respecto, advertimos que si bien
Decreto Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto es cierto, la sentencia de vista no analiza el Decreto Legislativo
Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, tampoco lo hace
Supremo N° 033-86-VC, los cuales la denominaron tarifa; respecto del artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos
posteriormente la Ley N° 26821, Ley N° 29338 y los Decretos Hídricos; por otro lado, es importante resaltar que el derecho al
Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG agua implica que todos debemos disponer de agua suficiente,
la denominaron retribución económica. NOVENO: EL salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
DECRETO LEGISLATIVO N° 148, EL DECRETO SUPREMO N° doméstico, el derecho al agua tiene categoría de garantía
008-82-VI Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL esencial para asegurar un nivel de vida adecuado, como
CONSTITUCIONAL 9.1. En mérito a la delegación de facultades condición fundamental para la supervivencia. No obstante ello,
legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N° existen graves problemas con el agua, pues está distribuida
23230 del dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta, desigualmente en el planeta, hay zonas donde abunda y otras
para derogar o modificar la legislación expedida a partir del tres donde escasea, la demanda crece aceleradamente, se hace
de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió el dispendio en el uso del agua, lo cual ha producido un deterioro
Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas grave de su calidad debido a la contaminación y consiguiente
por la Empresa de Saneamiento de Lima- Esal. En su artículo 1 escasez; razón por la cual se debe fomentar la ordenada
estableció que las tarifas de agua subterránea para fines integración de los recursos hídricos y su utilización eficaz a fin de
poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas reducir el número de personas que carecen de este recurso
por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería hídrico. Con tal finalidad, la Ley N° 29338, Ley de Recursos
administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la Hídricos regula el uso y gestión del agua, la califica como un
última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto recurso natural renovable, indispensable para la vida, seguridad
seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó de la nación, vulnerable, estratégico para el desarrollo sostenible,
la tarifa propuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la
de Lima– Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima - sustentan; se caracteriza por ser de uso público, inalienable e
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imprescriptible; su administración se otorga y ejerce con arreglo sociales, ambientales y económicos. Además, en el artículo 94
al bien común, no admite propiedad privada sobre el agua, ha menciona que: “La tarifa por el servicio de monitoreo y gestión de
declarado de interés nacional y necesidad pública la gestión de las aguas subterráneas es el pago que hacen los usuarios de
este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y sostenibilidad aguas subterráneas con fines productivos y cuyos fondos se
en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel freático, así
conservación e incremento del agua, así como asegurar su como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su
calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar disponibilidad.”. Entonces queda claro que el aprovechamiento
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras por el uso de aguas subterráneas origina una obligación de pago
generaciones. 10.3. El agua es un recurso natural consagrado por parte de los beneficiarios. Siendo así, las causales de los
constitucionalmente, de patrimonio y soberanía del Estado, quien literales a) y b) corresponden ser estimadas. 10.7. En mérito a
promueve su uso sostenible. Históricamente, todas las normas las causales que han sido estimadas, corresponde casar la
que regulan el uso del agua -incluida el agua subterránea- han sentencia de vista y actuando en sede de instancia revocar la
establecido la obligatoriedad de un pago por parte de los sentencia apelada y reformándola declarar fundada la pretensión
usuarios, denominada primigeniamente tarifa por uso de agua y principal de la demanda, nula la Resolución del Tribunal Fiscal
posteriormente retribución económica. Así lo recoge la Ley N° N° 20431-10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil
29338, Ley de Recursos Hídricos, al establecer que los titulares doce, y convalidar en todos sus efectos jurídicos las
de los derechos están obligados a contribuir al uso sostenible y Resoluciones de Determinación Nº 240118200014105-2011/
eficiente del recurso mediante el pago de retribución económica ESCE y 240122600013918-2011/ESCE, a fin de que el Servicio
por el uso de agua, en efecto, la retribución económica por el uso de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal pueda
del agua es el pago obligatorio que los usuarios deben abonar al continuar con la cobranza únicamente como retribución
Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la económica del total de la deuda a la Universidad Nacional Agraria
retribución económica con carácter obligatorio por parte de los La Molina generada por extracción o uso de agua subterránea
usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del correspondiente a los meses de setiembre y octubre de dos mil
recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso once. IV. DECISIÓN: Por estos fundamentos, y en aplicación de lo
indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir dispuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado
su pago significaría vulnerar la Constitución Política y las leyes por el artículo 1 de la Ley Nº 29364; declararon: FUNDADO el
que protegen los recursos naturales y en especial el uso racional recurso de casación interpuesto por la Empresa de Servicio de
del agua. 10.4. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha
la presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica noventa y nueve, en consecuencia, CASARON la sentencia de
por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
los presupuestos exigidos por el principio constitucional de Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente el diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima– Sedapal se ochenta y siete y, actuando en sede de instancia, REVOCARON
encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar la sentencia apelada, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil
retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un catorce, obrante de fojas doscientos treinta y tres, que declaró
recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, según la infundada la demanda; la misma que REFORMÁNDOLA
Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, por lo que es obligatorio declararon fundada la demanda, en consecuencia, nula la
su pago por parte de los usuarios. Cabe agregar que la Ley de Resolución del Tribunal Fiscal Nº 20431-10-2012, de fecha siete
Recursos Hídricos se encontraba vigente en los meses de de diciembre del dos mil doce, recaída en el Expediente Nº
setiembre y octubre de dos mil once, meses y año del cobro por 10630-2012, que resolvió declarar fundada la apelación
el uso del agua al que hace referencia las Resoluciones de interpuesto por la Universidad Nacional Agraria La Molina y dejó
Determinación Nº 240118200014105-2011/ESCE y Nº sin efecto las Resoluciones de Determinación Nº
240122600013918-2011/ESCE, las cuales fueron dejadas sin 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011; por
efecto por la Resolución del Tribunal Fiscal N° 0020431-10-2012 tanto, se restituyan los efectos de las citadas Resoluciones de
del siete de diciembre de dos mil doce, la misma que es materia Determinación, debiendo el Servicio de Agua Potable y
de la demanda que instauró el presente proceso contencioso Alcantarillado de Lima – Sedapal proseguir con la cobranza de la
administrativo. En consecuencia, el Servicio de Agua Potable y retribución económica por la extracción y uso de aguas
Alcantarillado de Lima– Sedapal tiene derecho y se encuentra subterráneas a la Universidad Nacional Agraria La Molina; en los
autorizada para proceder a cobrar a la Universidad Nacional seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Agraria La Molina la deuda por la retribución económica generada Lima– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otros, sobre acción
por el uso o extracción de agua subterránea en los meses de contenciosa administrativa; DISPUSIERON la publicación de la
setiembre y octubre de dos mil once. Para que esta Sala Suprema presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a
declare tal derecho de la recurrente es imprescindible actuar en ley; y, los devolvieron.- Señor Juez Supremo Ponente: Toledo
plena jurisdicción con arreglo al artículo 5 inciso 2 y el artículo 41 Toribio. S.S. VINATEA MEDINA, RUEDA FERNÁNDEZ,
inciso 2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN PASTOR, BUSTAMANTE
Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado ZEGARRA. EL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA JUEZA
mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. 10.5. En mérito a SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: I. VISTO, y
las consideraciones expuestas concluimos que se debe pagar con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
en forma obligatoria una retribución económica por la Contencioso Administrativo. I.1. Antecedente La pretensión
utilización de las aguas subterráneas, en tal sentido, para la principal de la demanda reside en la declaración de nulidad total
resolución del presente conflicto jurídico, no resulta necesario de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha
definir o establecer la naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa siete de diciembre de dos mil doce, y en consecuencia se
de agua subterránea, en razón a que si bien a criterio del Tribunal restituyan los efectos de las Resoluciones de Determinación N.os
Constitucional expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/ESCE
orden tributario, también es verdad, que el propio Tribunal emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
Constitucional ha concluido que la resolución de determinación (en adelante Sedapal), ante el incumplimiento de pago por
puesta a cobro por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de extracción y uso de aguas subterráneas de los meses
Lima– Sedapal no está sustentada en norma que cumpla con los setiembre y octubre de dos mil once por parte de la
principios de reserva de ley, legalidad, igualdad, no Universidad Nacional Agraria La Molina. I.2. Sentencia
confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por el materia de casación La sentencia de vista contenida en la
contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la resolución número dieciocho, de fecha diecinueve de junio de
Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que dispone el pago dos mil quince, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo
obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas
uso del agua subterránea. 10.6. Ahora, sobre los artículos 1, 2, 90 Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima,
y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, obrante a fojas trescientos ochenta y siete, que confirmó la
Ley de Recursos Hídricos, debemos precisar que, además de las sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de
referencias que hemos esbozado líneas arriba sobre esta norma, fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
el artículo 91 de la referida norma establece que: “La retribución doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda
económica por el uso del agua es el pago que en forma interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la Universidad
obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de Nacional Agraria La Molina. I.3. Recurso de casación y auto
agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual calificatorio 1.1 Sedapal interpuso recurso de casación, de
fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada fecha diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es noventa y nueve del expediente principal, declarado procedente
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios mediante auto calificatorio del recurso de fecha doce de julio de
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10 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y seis del cuaderno de respecto a la aplicación e interpretación de dichas normas al
casación, por las siguientes infracciones normativas: A. caso; iii) justifica las premisas fácticas derivadas de la valoración
Infracción normativa del Decreto Legislativo N.° 148 y del probatoria; y, iv) observa la congruencia entre lo pretendido y lo
Decreto Supremo N.° 008-82-VI. La empresa recurrente señala, resuelto. Al evaluar la justificación interna del razonamiento en la
en resumen que, la Sala Superior no toma en cuenta que el motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control
Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de las del aspecto lógico de la sentencia20, consistente en la evaluación
normas que se denuncian sino solo su inaplicación para un caso del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el
concreto; y que tampoco existe controversia respecto a que la nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las
tarifa de agua subterránea tiene naturaleza tributaria, pues de proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la
acuerdo al artículo 74 de la Constitución Política del Estado es un inferencia21; el control de la subsunción, culmina en la validez
tributo comprendido como tasa-derecho, en cuanto se paga por formal de la conclusión22, sin que implique la corrección material
el uso o aprovechamiento de un bien público; de otro lado, no se de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es
valora que la resolución del Tribunal Fiscal incurre en nulidad, pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la
debido a que se le atribuye facultad de ejercer control difuso, resolución judicial. 2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas
desnaturalizando una competencia otorgada por la Constitución precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que
Política a la función jurisdiccional. B. Infracción normativa de ha cumplido con justificar su decisión, en tanto que en el
los artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición fundamento tercero, ha delimitado el objeto de pronunciamiento,
Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos, Ley ciñéndose a la absolución de los agravios formulados por la
N.° 29338. Aduce que, en la sentencia de vista no se ha valorado demandante apelante, determinando que la Resolución N.°
los mencionados artículos, que establecen que si bien el agua es 20431-10-2012 expedida por el Tribunal Fiscal, no incurre en
un recurso natural renovable, también es vulnerable; asimismo, causal de nulidad, confirmando el Colegiado Superior la sentencia
que es un bien de uso público y su administración debe ser de primera instancia que declaró infundada la demanda,
ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y justificando las premisas jurídicas en los fundamentos cuarto al
el interés de la Nación, por ello los titulares de su uso deben duodécimo de la sentencia de vista, señalando en el considerando
contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y décimo que en la regulación del tributo por tarifa de uso de agua
fundamentalmente, porque la legislación en materia de recursos subterránea se vulneró el principio de reserva de ley. 2.5. Por lo
hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del tanto, la sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas
Tribunal Constitucional, lo reconoce. C. Infracción normativa de jurídicas elegidas por el Colegiado Superior, arribando a la
los numerales 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución declaración de validez de la resolución administrativa del Tribunal
Política del Estado y el numeral 3 del artículo 122 del Código Fiscal sometida al proceso contencioso administrativo,
Procesal Civil. Alegó que, la Sala Superior en la sentencia de cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación
vista no motiva los supuestos de hecho y de derecho en los interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria respecto a la naturaleza tributaria del cobro por agua subterránea
de las aguas subterránea, máxime, si la legislación sobre de las premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria. infracción al derecho al debido proceso en vinculación con la
Asimismo, adolece de una debida motivación porque únicamente motivación de las resoluciones judiciales en la sentencia de vista;
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional razones por las cuales, el recurso planteado deviene en
resueltos en los Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899- infundado en este extremo. TERCERO. Premisas previas
2007-PA/TC. Finalmente, precisa que no existe una motivación sobre el asunto en casación 3.1. Esta Sala Constitucional y
suficiente que justifique la decisión adoptada, por cuanto no se Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
analiza que el Tribunal Fiscal no puede ejercer control difuso. I.4. República no puede soslayar que el asunto que viene en
Dictamen Fiscal Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.° casación está vinculado a un recurso natural valioso,
270-2017MP-FN-FSCA, de fecha veintidós de marzo de dos mil protegido constitucional y convencionalmente, calificado
diecisiete, obrante a fojas ciento seis del cuadernillo de casación, como indispensable y vital para la especie humana, desde la
en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI,
debe ser declarado infundado; en consecuencia, no se case la la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades,
sentencia de vista. II. CONSIDERANDO PRIMERO. Delimitación agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
del objeto de pronunciamiento 1.1. La línea argumentativa a producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
desarrollar inicia con absolver la denuncia procesal examinando agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
si la sentencia impugnada ha infringido los numerales 3 y 5 del principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
artículo 139 de la Constitución Política del Estado y numeral existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; de no establecer agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
la infracción denunciada, en segundo orden se procederá sociedad y del Estado protegida en el primer artículo de la
analizar la infracción material del Decreto Legislativo N.° 148 y Constitución Política del Perú, depende del acceso y suministro
del Decreto Supremo N.° 008-82-VI y de los artículo 1, 2, 90 y del agua. Las circunstancias actuales nos conducen a prestar
la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de especial atención a este recurso natural que se está volviendo
Recursos Hídricos, Ley N.° 29338. 1.2. Del petitorio casatorio, insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a la escasez
se anota que el caso reviste complejidad al residir la infracción extrema no en siglos sino en décadas, convirtiendo el agua en un
material en la determinación de la naturaleza jurídica del cobro asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia
por el uso y extracción de agua subterránea, en contexto y en perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
tránsito de normas constitucionales y legales, lo cual incide en la convencional, constitucional, a la regulación legal,
determinación o no de la obligación de pago. SEGUNDO. orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
Infracción normativa de los numerales 3 y 5 del artículo 139 saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
de la Constitución Política del Estado y numeral 3 del artículo como, medidas de prevención necesarias en nuestro país que
122 del Código Procesal Civil 2.1. De los varios elementos del recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
debido proceso protegido en el numeral 3 del artículo 139 de la zonas de sequía y veda de agua23; adquiriendo especial
Constitución, la primera denuncia casatoria está vinculada con significancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
uno de los derechos que lo conforman, como lo es el derecho natural sostienen el recurso24; las recientes inundaciones por las
a la motivación de las resoluciones judiciales, que igualmente intensas lluvias no es más que parte del calentamiento global que
cuenta con protección constitucional19, reconocido en el numeral acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
5 del referido artículo 139 de la Constitución Política; en sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
concordancia con el numeral 3 del artículo 122 del Código aceleración de la fusión de los glaciares, y cambios drásticos en
Procesal Civil. 2.2. En la actualidad, la motivación de las los patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente
decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y conducen al deshielo a velocidad imparable con la disminución
legitimidad, residiendo la atención en el control de del agua a nivel mundial25. 3.2. Debido a la crisis mundial la
constitucionalidad de la motivación verificando la materialización Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-2015”26,
justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la
proscripción de la arbitrariedad. 2.3. En ese sentido, en Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la
concordancia con el contenido constitucionalmente protegido del salud y el bienestar humano así como para la preservación del
derecho a la motivación, este se concretiza logrando su vigencia medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por
efectiva, siempre y cuando, se aprecie una adecuada la Asamblea General de las Naciones Unidas, en julio de dos mil
argumentación jurídica del órgano jurisdiccional: i) delimita con diez27. Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
precisión el problema jurídico que se derive del análisis del caso acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
concreto; ii) desarrolla de modo coherente y consistente la Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua28,
justificación de las premisas jurídicas aplicables; argumentando, y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
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los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas
el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos se dé cumplimiento a los cánones en su diseño normativo
humanos29, y el Informe de la Experta Independiente30, destacan conforme al marco constitucional37; 3) considera fundado el
que es un derecho de cuya satisfacción también se logra extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo N.° 148
concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como excedió la materia de regulación delegada por Ley N.° 23230, no
derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al otorgando la facultad expresa para crear un tributo-tasa, como el
bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley,
económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, ni delegación expresa; 4) indica que los elementos esenciales del
significando un gran paso al acceso universal al agua potable y tributo están en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, vulnerando el
saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, principio de reserva de ley; 5) concluye en la inconstitucionalidad
la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto
como componente esencial del disfrute de todos los derechos Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su
humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la
promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de
interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada
forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y desde sus orígenes. De lo cual se extrae, que la ratio decidendi
recibir la misma atención31; aspectos que tienen especial e tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo,
indisoluble incidencia en la resolución del presente caso. 3.3. Es precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplir los
también un tema previo e ineludible, señalar que las sentencias cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional,
del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y que en este caso no se cumplió con los principios constitucionales
administrativas, que ordena a Sedapal se abstenga de efectuar el de reserva de ley para crear un tributo-tasa. 3.4.5. Coincidiendo
cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas, no este Tribunal Supremo, que sí debe pagarse por el uso y
ha sido constituida como precedente vinculante en los extracción del recurso natural, que el diseño normativo del pago
términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los
Constitucional; es sentencia de proceso de amparo con ejercicio referidos Decretos no cumplen las exigencias para crear y regular
del control difuso por inaplicación al caso concreto, con efecto un tributo; sin embargo, nos desmarcamos de que la naturaleza
interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de de la tarifa sea de tributo38, pues, conforme al marco
derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso constitucional y legal, la naturaleza jurídica es de retribución
de control orgánico de inconstitucionalidad; por lo tanto su económica cuyo pago es obligatorio e ineludible, como se
vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al desarrollará más adelante. 3.4.6. Anotamos que, la protección
caso concreto. 3.4. En relación a la interpretación de los convencional y constitucional a la independencia del Juez en el
preceptos y principios constitucionales que resulte de las ejercicio de la función jurisdiccional39, fortalece el ejercicio de la
resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los función constitucional con independencia en el análisis,
jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido fundamentación y adopción de decisiones, y la vinculación
Código, y a la Primera Disposición Final de la Ley N.° 28301, Ley primero a los derechos fundamentales, a los tratados
Orgánica del Tribunal Constitucional, es necesario señalar: 3.4.1. internacionales sobre derechos humanos y a la Constitución. La
El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH),
tributaria de un cobro, ha expresado diversa interpretación; en interpretación vinculante40, tiene señalado que la garantía
por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899- vinculada con la correcta administración de justicia (que por
2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un cierto, encauza la función constitucional del Poder Judicial),
Decreto Supremo32, a diferencia de la sentencia recaída en el protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las
Expediente N.o 01078-2007-AA, de fecha tres de setiembre de razones que el derecho suministra41; que, cuando el Estado ha
dos mil siete, caso Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), ratificado un tratado como la Convención Americana, los jueces
concluyó que los aportes no constituyen un tributo; en el como parte del aparato del Estado, están sometidos a ella,
fundamento 3.a señala que el análisis de algún fenómeno obligándoles a velar porque los efectos de las disposiciones de
jurídico, debe realizarse a la luz del régimen tributario los tratados internacionales sobre derechos humanos, no se
constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución Política del vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
Estado en relación a la creación de los tributos, que no debe y fin42; puntualiza que el Poder Judicial debe ejercer el “control de
atenerse a lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de convencionalidad”, entre las normas jurídicas internas que
orden legal, sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, aplican en los casos concretos y las normas convencionales43;
debiendo utilizar otros métodos de interpretación que tengan en que no se puede invocar las disposiciones de derecho interno
cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus como justificación para incumplir obligaciones convencionales44;
características, elementos; este Colegiado Supremo coincide que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a la que se acude
y aplica el segundo criterio interpretativo. 3.4.2. Agréguese, cuando los poderes y órganos internos no cumplen con su
que la vinculación a las interpretaciones del Tribunal obligación de protección de los derechos fundamentales,
Constitucional, están referidas a las contenidas en las razones incurriendo en responsabilidad el Estado45; señala que las
suficientes –ratio decidendi– no declaradas como precedente afectaciones al derecho de acceso al agua limpia impactan de
vinculante, a diferencia de las razones subsidiarias que solo manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones
tienen fuerza orientativa o persuasiva33, posibilitando básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, que es
desmarcarnos del contenido del criterio hermenéutico obligación de los Estados garantizar tales derechos46. En ese
recogido en un obiter dicta. 3.4.3. La independencia del juez orden, este Tribunal Supremo se considera vinculado a las
en el ejercicio de la función jurisdiccional goza de amparo y normas convencionales sobre derechos fundamentales que
reconocimiento constitucional34, posibilitando desmarcarnos de protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido
un obiter dicta, sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así
que la independencia del juez es un argumento respecto de las como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el
razones suficientes, que se manifiesta en doble sentido: 1) en la objeto y fin de los derechos humanos47. 3.4.7. Los cambios en
calificación del criterio hermenéutico como ratio decidendi o el sistema jurídico crean una situación singular en relación a las
como obiter dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los
ratio decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con
razones o fundamentos de la sentencia, y decir con base en los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias,
criterios objetivos, si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los
manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial
considerada –siempre con base en una argumentación válida y trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y
suficiente– como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional
vincularse solo relativamente a ella”35. 3.4.4. Así, en el caso de la y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido
sentencia del proceso de amparo que declaró inaplicables los normativo de las disposiciones legales e infralegales
referidos Decretos, dispone que Sedapal está impedida de aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso
efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya generado, equitativo están a la fecha reconocidos como derechos
que sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo fundamentales en proyección social, condiciones de igualdad,
N.° 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, que está impedida preservación y protección del recurso; que se ha transitado por
y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha
o agua subterránea; es relevante puntualizar que: 1) La sentencia sido derogada la Ley General de Aguas de mil novecientos
parte de la premisa que a juicio del Tribunal, es indiscutible que la sesenta y nueve en cuya vigencia se dictaron los decretos en
tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria36; 2) señala cuestión y se han emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y
como aspecto sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de soluciones de derecho, circunstancias que van a incidir en la
agua subterránea, sea como tributo, precio público o respuesta y solución jurídica. 3.4.8. Esta Sala Suprema optimiza
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12 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

en mayor medida la protección del núcleo del derecho reafirmando en el artículo 118 la condición de patrimonio de la
fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del Nación de los recursos naturales entre ellos el agua56, por ende
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del bienes de dominio público57 consagrando la pertenencia al
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el Estado. d) De acuerdo al marco jurídico anotado en el que se
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, expidieron los Decretos, se definió al agua como un recurso
saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal natural y bien de dominio público, se estableció la obligación de
y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución pago de una tarifa por el uso y extracción de aguas
equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones, subterráneas, obligación legitimada y justificada por la vital
al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua importancia de la distribución del recurso por connotación social
no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores y de desarrollo del país, y no se constituyó el cobro como
como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos tributo, así el Decreto Ley N.° 17752: d.1 Estableció como
que requiere su preservación, distribución y tratamiento, necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e
desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua48, incrementar los recursos hídricos, regular, obtener una
siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del racional eficiente, económica y múltiple utilización de los
uso primario49. 3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la recursos hídricos, promover, financiar y realizar las
especificidad de derechos humanos, impone la promoción del investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines. d.2
derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los Requería una licencia o autorización para la extracción del
grupos de la población menos favorecidos, en razón de la recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del
persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación derecho por no pagar la tarifa58. d.3 El artículo 12 disponía el
en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos de
agua50, justificando la obligación de aquellos que si usan y explotación y distribución del agua incluyendo las del subsuelo, y
disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una para la financiación de obras hidráulicas necesarias. Los
retribución económica, necesaria para invertir en programas antecedentes, normas de la Constitución Política de mil
de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo, novecientos setenta y nueve y del Decreto Ley N.° 17752,
conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de vigentes a la fecha de dación del Decreto Legislativo N.° 148 y su
vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua Reglamento, nos permite afirmar desde aquella data la
potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social exigibilidad y justificación del cobro por el uso y extracción
y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales del agua subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.
velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección 4.4. El Decreto Legislativo N.° 148 contiene normas de aprobación
del derecho humano y evitar situaciones que produzcan y cobro de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao,
discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando
inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de
algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y Lima y Callao, establece el cobro de la Tarifa de Uso de Agua. El
extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago primer párrafo del artículo 1 del citado Decreto estableció la
alguno, que además se disponga a su favor la abstención de aprobación de las tarifas de agua subterránea con fines
cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando poblacionales e industriales, por decreto supremo59; el segundo
un sector significativo de la población nacional no tiene acceso párrafo se refiere a la tarifa como “recurso tributario”, el artículo 3
directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi señala que los recursos impugnatorios son resueltos en última
nula y en otros casos deficiente del recurso51, lo cual no es instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo al Código Tributario, y
compatible con el derecho fundamental, además de crear una el artículo 4 señala la derogación y modificación de normas que
situación de injusticia52. CUARTO. Sobre la infracción normativa se opongan. 4.5. El Decreto Supremo N.° 008-82-VI aprueba
del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008- como tarifa inicial el porcentaje mínimo, contemplando la
82-VI; y de los artículo 1, 2, 90 y la Octava Disposición obligación de las personas naturales o jurídicas que con fines de
Complementaria Final de la Ley N.° 29338 4.1 Conforme a las consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída
precisiones de esta sentencia, la infracción material denunciada mediante pozos tubulares, dentro de las provincias de Lima y
del Decreto Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008- Callao, de abonar un monto equivalente al veinte por ciento
82-VI tiene como argumentos medulares, que en la sentencia de (20%) de las tarifas de agua establecidas para los servicios de
vista, objeto de impugnación, no ha efectuado un análisis agua conectados al sistema que administra, regula el cobro de la
adecuado respecto a la vigencia o no de estas disposiciones tarifa y no tiene mención alguna a concepto, elemento o
legales. En relación a la infracción normativa de los artículos 1, 2, recurso tributario. 4.6. Como se advierte los Decretos en
90 y Octava Disposición Complementaria Final no se ha tomado cuestión no crean ni desarrollan un tributo, y la sola referencia en
en cuenta que en virtud a lo previsto en estas disposiciones, el un párrafo de “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no
agua constituye un recurso natural vulnerable, y su administración cuenta con sustento en las normas-fuente, ni produce efectos
debe ser ejercida en armonía con el bien común. 4.2. Es tributarios en tanto las disposiciones de los Decretos cuestionados
necesario examinar los antecedentes y el contexto normativo no pueden ser interpretadas en forma aislada, sino en forma
en que se han aplicado los decretos cuestionados, permitiendo sistemática con sus propias normas y conforme a una
identificar con fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, interpretación compatible con las normas constitucionales y
que conducirán a afirmar en el marco constitucional y legal la legales antes señaladas, que: a) no establecieron el cobro como
exigibilidad del cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y tributo; b) no permiten interpretar los decretos como normas
su naturaleza jurídica, permitiendo determinar las infracciones tributarias60; c) el cobro fue constituido como tarifa; y d) la norma
incurridas en la sentencia de vista. 4.3. La regulación del agua y derogatoria y modificatoria del Decreto no afectaron normas de
su cobro tienen antecedentes normativos de larga data, ha mayor jerarquía como la Constitucional y la Ley General de
transitado por varias constituciones y normas legales, que Aguas61. 4.7. Continuando con el análisis, la normatividad
informan del tratamiento jurídico y condiciones de uso, como se vigente a la fecha de emisión de las Resoluciones de
expone a continuación: a) El Decreto Legislativo N.° 148, cuenta determinación, esto es, en setiembre y octubre de dos mil once,
con antecedente en el artículo 37 de la Constitución Política del contribuye en interpretación sistemática determinar el sentido
Estado de mil novecientos treinta y tres53 (en cuyo marco se normativo de los decretos cuestionados, que establecen
expidió la Ley General de Aguas) el cual establecía, que el agua coherente y uniformemente que se trata de una retribución
y las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, económica y no de un tributo, normativa omitida e infraccionada
delegando a la ley para que fije las condiciones de utilización por por la sentencia recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía.
el Estado o de su concesión a los particulares. b) La ley autorizada a. La norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la
era el Decreto Ley N.° 17752 (que reemplazó al Código de Aguas constitucional, que se impone a las normas legales e infralegales,
de mil novecientos dos), vigente desde el veintiséis de julio de mil la Constitución Política de mil novecientos noventa y tres en el
novecientos sesenta y nueve al treinta y uno de marzo de dos mil artículo 66 recoge la protección constitucional a los recursos
nueve54 denominada Ley General de Aguas, estableció las naturales renovables y no renovables, que constituyen patrimonio
condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de de la Nación, delegando las condiciones de su utilización, por
propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, ley orgánica. b. La norma atribuida constitucionalmente con
orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en competencia para regular las condiciones de utilización del
armonía con el interés social y el desarrollo del país. c) agua, y entre ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho
Cuando se expide el Decreto Legislativo N.° 148 (del quince de concepto es, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
junio de mil novecientos ochenta y uno) y el Decreto Supremo N.° Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N.° 26821,
008-82-VI (del cuatro de abril de mil novecientos ochenta y dos), publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
estaba vigente la referida Ley General de Aguas, y en vigencia la siete, que establece: b.1 El régimen de aprovechamiento
Constitución Política de mil novecientos setenta y nueve, que en sostenible de los recursos reconocidos como patrimonio de la
su artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos Nación, condiciones y modalidades de otorgamiento a
naturales como obligación constitucional del Estado55, particulares en armonía con el mandato contenido en los artículos
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66 y 67 de la Constitución Política y concordancia con el Código vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de
internacionales ratificados por el Perú. b.2 En el artículo 20, las fuentes productoras de agua. d.2 El pago depende del
señala que el aprovechamiento de los recursos naturales por volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el
parte de los particulares (entre ellos, el agua subterránea62), da artículo 45 de la Ley son los siguientes: a) se paga una vez al
lugar al pago de una retribución económica determinada por año, si el uso es inferior a un año el pago es proporcional, b) en
criterios económicos ambientales, que incluye todo concepto que forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
debe aportarse al Estado por el recurso, sea como consumidos en el mes, c) la forma y plazos de pago son regulados
contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia por resolución; los operadores de infraestructura hidráulica
del título, establecidos por leyes especiales. En este punto, se mayor y menor cobran la retribución, la ANA supervisa la calidad
concluye que la Ley Orgánica N.° 26821 establece el pago de del servicio y aplicación del régimen tarifario de los servicios de
una retribución económica, no contempla que el uso del distribución y abastecimiento que prestan los operadores de
agua se encuentre gravada con tributos, no ha creado tributo infraestructura hidráulica. d.3 El Régimen Especial de Monitoreo
ni régimen tributario. c. La Ley de Recursos Hídricos, Ley N.° y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo
29338, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve63, ley de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (en
especial referida por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de adelante EPS), involucra el cobro de una tarifa que será aprobada
los recursos hídricos, comprendiendo al agua subterránea; por la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
instituye como principio la valoración del agua y la gestión (en adelante SUNASS). Cabe anotar que, conforme al artículo
integrada, que el agua tiene valor sociocultural, valor 109 de la Constitución Política del Estado, las normas legales
económico y valor ambiental, por lo que su uso debe basarse tienen carácter obligatorio, sus términos vinculan a autoridades
en la gestión integrada y en el equilibrio entre estos,64 prevé: c.1 como a los administrados, que en dimensión subjetiva de la
En el artículo 1, reconoce y establece que el agua es un recurso supremacía constitucional involucra en un Estado de Derecho,
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y que todas las personas –gobernantes y gobernados– en sus
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los actuaciones se encuentran vinculados en primer lugar a la
sistemas, ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo Constitución y por esta a la ley, y a los términos de la norma
2 lo constituye como patrimonio de la Nación, con dominio jurídica que impone la obligación de pago por el uso del agua
inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su como retribución económica. Concluyendo, que la Ley de
administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía Recursos Hídricos, en coherencia con la Ley Orgánica para el
con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales, sustenta la
Nación. c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos obligación de pago de la retribución económica por el uso del
y su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea agua, y no prevén tributo alguno. 4.8. Sobre la naturaleza jurídica
identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico, del cobro por el uso y aprovechamiento del agua, es importante
establece el pago de una retribución económica, la que no está anotar que: 4.8.1. Tiene señalado este Tribunal Supremo en la
prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria65. c.3 El Casación N.° 4392-2013-Lima, que el principio de legalidad
artículo 20 contempla que la retribución económica es vincula la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva
determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales
incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o
recurso natural, sea como contraprestación, derecho de derogan, o se establecen exoneraciones por ley70, requiriendo
otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de norma legal expresa para la creación de un tributo71. 4.8.2. Se
los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la ha señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de
retribución económica o de cualquier otra obligación económica66. determinados mandatos que modulan los principios y límites
c.4 El artículo 90 establece la obligación de los titulares de los constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la
derechos de uso de agua, al pago de: 1) retribución económica legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en
por el uso del agua; 2) retribución económica por el vertimiento el mismo plano de sumisión al Derecho que la actuación de un
de uso de agua residual; 3) tarifa por el servicio de distribución particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo
del agua en los usos sectoriales; 4) tarifa por la utilización de la no proviene del Estado sino de la norma legal válida y
infraestructura hidráulica mayor y menor; 5) tarifa por monitoreo vigente72. 4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
y gestión de uso de aguas subterráneas; valores determinados casación citada, sobre la Norma VIII del Título Preliminar del
periódicamente por la Autoridad Nacional del Agua, y aprobados Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
por decreto supremo. c.5 El artículo 91 establece que la interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
retribución económica por el uso del agua, es el pago que en exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución
forma obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando
como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
su origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
sociales, ambientales y económicos67. c.6 El artículo 108 vincula prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
al uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y las la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
demás aplicables, que el uso del agua subterránea se efectúa Recursos Naturales y Ley de Recursos Hídricos están referidas
respetando el principio de sostenibilidad del agua de la al cobro de una retribución económica. 4.8.4. Nuestro
cuenca; la Octava Disposición Complementaria final de la Ley, ordenamiento constitucional y legal, así como los principios
prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único
ley que autoriza la reserva correspondiente. d) El Reglamento de Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en
la Ley de Recursos Hídricos, Decreto Supremo N.° 001-2010-AG coherencia, han acogido como exigencia para la creación de un
(publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez), regula el uso tributo, la emisión de una ley expresa, especifica y precisa;
y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua sumándose la Norma IV del referido Código, señala que solo por
subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los ley o por decreto legislativo (por delegación), se puede crear
ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los particulares en tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la
dicha gestión68, atribuye a la Autoridad Nacional del Agua la base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
administración del agua y de sus bienes asociados en forma tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado
leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme tributo, han previsto una retribución económica, llevándonos a
señala la Ley y el Reglamento. d.1 El artículo 176.1 del citado reafirmar que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza
Reglamento reafirma que la retribución económica es la jurídica de tributo, habiendo sostenido esta Sala Suprema en
contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el forma coherente y en el mismo sentido, en la sentencia recaída
uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso en el proceso de acción de popular Expediente N.° 0141-2014-
natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “no Lima73. 4.8.5. La calidad de bien de dominio público
constituye tributo”; regula la gestión integrada69, el la Autoridad hidráulico74, con dominio inalienable e imprescriptible, de interés
Nacional del Agua (en adelante ANA) establece la metodología nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos
para determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua hídricos75, no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la
superficial y subterránea, en base a estudios técnicos económicos Norma II numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas
que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el uso o
económicos y ambientales, se determinan anualmente y se aprovechamiento de bienes públicos, no establece que todo uso
aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la o aprovechamiento constituya una tasa, sino que puede ser;
formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración teniendo especial relevancia el principio de reserva de ley y
de los recursos hídricos, y para financiar las medidas de control y legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la Constitución
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Política, que en supremacía constitucional se impone en el disposiciones del Decreto Legislativo N.° 148 y su Reglamento,
ordenamiento, en el sentido de que no puede crearse un tributo los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el
sino por mandato de ley, en compatibilidad y armonía con la principio de reserva de ley. 2) El cobro por uso y extracción de
norma también constitucional de que nadie está obligado a hacer agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad
lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el
prohíbe76, estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las
del agua, y no obligan que se deba cobrar como tributo, sino cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e
como retribución económica. 4.8.6. Se impone el principio de incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura
reserva de ley y legalidad en la creación y regulación de un del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las
tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial con actuales y futuras generaciones83, destinada a efectivizar el
sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional no le derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI
ha conferido naturaleza tributaria al cobro. En el derecho como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las
comparado la naturaleza jurídica responde a la calificación actividades humanas. 3) La sentencia de vista infringe las normas
acogida por el legislador, en países como Francia, Alemania, citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando
Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros, prevén el pago de un las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los
canon por extracción de agua subterránea, Bélgica, Flandes y los decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e
Países Bajos establecen el pago de un impuesto77; en nuestro ineludible de una retribución económica por el uso y extracción
Estado las normas citadas, uniformemente han previsto el cobro del agua subterránea; por lo que las causales deben ser
de una retribución económica que puede ser contraprestación, estimadas. QUINTO. Actuación en sede de instancia 5.1
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa, Conforme se tiene desarrollado, la Sala Superior en la sentencia
dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del de vista infringe las normas denunciadas, al señalar como
agua78. 4.8.7. Tampoco estamos ante un supuesto de tributo fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el
encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por las considerando décimo, la inconstitucionalidad de la tarifa es
especiales características que lo distingue esencialmente de los incuestionable; sin haber advertido que de acuerdo al marco
tributos79, pues si bien es una prestación de dar de naturaleza normativo constitucional, legal, válido y vigente, la utilización del
pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de prestación agua genera la obligación de pagar una retribución
tributaria” como producto del acaecimiento de una hipótesis de económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la
incidencia tributaria80; desde la inexistencia de vínculo y relación sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una
jurídica tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro
tributario, los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de por el uso de aguas subterráneas, e inaplicación de los
algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo N.° 148 y el
autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea, Decreto Supremo N.° 008-82-VI y en los artículos 1, 2, 90 y la
el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el Octava Disposición Complementaria Final de la Ley de Recursos
uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho Hídricos, Ley N.° 29338, desestima la pretensión contenciosa
público y privado; la metodología para la determinación de los administrativa, contraviniendo el contexto convencional,
valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor, constitucional, legal y vigente, que obligan al pago de una
sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en retribución económica. 5.2 Habiendo determinado que la
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos sentencia de vista ha incurrido en las infracciones denunciadas,
montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican corresponde actuar en sede de instancia. Para tales efectos,
que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde
dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito,
tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo habiéndose fijado en la sentencia que: “(…) los dispositivos
su naturaleza jurídica de retribución económica. 4.8.8. Es legales contenidos tanto en el Decreto Legislativo N.° 148 como
pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal en el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, al haber creado tributos
prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 148 no como la tarifa por uso de aguas subterráneas, y haber sido
convierte el cobro en tributo, esta fue normativamente atribuida emitidos en supuesta aplicación de lo dispuesto por la Ley N.°
para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha 23230, resultan contrarios a la Constitución (…)”. 5.3. De la
sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos estructura fáctica se desprende que las Resoluciones de
Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17 Determinación fueron emitidas por Sedapal ante el
de la Ley de Recursos Hídricos de dos mil nueve, la estructura incumplimiento de pago por parte de la Universidad Nacional
Orgánica de la ANA, compuesta por un Consejo Directivo, Agraria La Molina por la extracción y uso de aguas
Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias subterráneas, correspondientes a los meses de setiembre y
Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento, línea, octubre de dos mil once, fecha en la cual se generó la obligación
desconcentrados y administraciones locales de agua que de pago de la retribución económica por el aprovechamiento del
dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 recurso natural hídrico consistente en la extracción y uso del
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de agua subterránea. 5.4. Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía N.° 20431-10-201284 materia de demanda, se advierte que
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa contraviene el ordenamiento jurídico, la norma Constitucional del
las reclamaciones y recursos administrativos contra las artículo 66, la norma del artículo 20 de la Ley Orgánica para el
resoluciones emitidas por la ANA, según sea el caso; asimismo, Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, y el
a la fecha el Decreto Legislativo N.° 1185, de fecha dieciséis de artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, desarrolladas
agosto de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que precedentemente, incurriendo en causal de nulidad sancionada
regula el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las en el inciso primero del artículo 10 de la Ley N.° 27444, Ley del
aguas subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el Procedimiento Administrativo General85. 5.5. Al resultar nula la
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal81, señala resolución administrativa impugnada, la consecuencia jurídica es
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas el restablecimiento, esto es, la restitución de las Resoluciones de
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas Determinación anuladas por la Resolución del Tribunal Fiscal;
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición máxime que, las resoluciones de determinación de cobro por el
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la uso de aguas subterráneas se enmarcan en los alcances
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la normativos del artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, Ley
ANA y los referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua N.° 29338, de fecha treinta de marzo de dos mil nueve, que
subterránea serán resueltos en primer instancia por la EPS y en encuentra concordancia y coherencia con las normas
última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de
Reclamos de la SUNASS; en consecuencia, con la normatividad Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de mil
actual, el propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la Constitución
para la cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el Política, manteniendo su exigibilidad, que conforme a lo antes
uso de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección
en ese sentido82. 4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas
punto en esta sentencia, que: 1) Se ha dado cumplimiento a los subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable. En
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos consecuencia, queda subsistente las Resoluciones de
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Determinación N.os 240118200014105-2011/ESCE y
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, 240122600013918-2011/ESCE emitidas por Sedapal al ser
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las convencionales, constitucionales y legalmente válidas;
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correspondiendo que la Universidad Nacional Agraria La función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Molina realice el pago de la retribución económica por el uso y Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el
extracción de agua subterránea. III. DECISIÓN Por tales respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así
consideraciones; MI VOTO es porque se declare FUNDADO el cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y
recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable procesales, y procurando –conforme se menciona en el artículo
y Alcantarillado de Lima (Sedapal), de fecha diez de julio de 384 del Código Procesal Civil– su adecuada aplicación al caso
dos mil quince, obrante a fojas trescientos noventa y nueve del concreto. CUARTO: Cuestión fáctica asentada en sede
expediente principal; en consecuencia, SE CASE la sentencia de judicial Al respecto, antes de ingresar a analizar la cuestión de
vista contenida en la resolución número dieciocho, de fecha fondo planteada por el recurrente en esta instancia, resulta
diecinueve de junio de dos mil quince, expedida por la Sexta Sala conveniente precisar que en sede casatoria no se evalúan
Especializada en lo Contencioso Administrativo con pruebas ni se introducen hechos que no hayan sido discutidos y
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte dilucidados a nivel administrativo ni judicial, por lo tanto, se
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos ochenta procede a señalar la situación fáctica que ha quedado asentada
y siete; y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la durante el proceso: 1) Mediante la Resolución de Determinación
sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de N.° 240118200014105-2011/ESCE92, Sedapal estableció que la
fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas Universidad Nacional Agraria La Molina, como titular del
doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda, y Suministro N.° 2401182-7, mantiene una deuda de pago por el
REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la demanda; nula la monto de catorce mil novecientos cincuenta y cuatro con 61/100
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha siete soles (S/ 14,954.61), por la extracción de agua subterránea, al
de diciembre de dos mil doce; y quedando SUBSISTENTE las haber hecho uso de un volumen de veintidós mil seiscientos
Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-2011/ ochenta y seis (22,686 m3) durante el período del treinta de
ESCE y 240122600013918-2011/ESCE, debiendo el Servicio de agosto al treinta de septiembre de dos mil once, liquidado en el
Agua Potable y Alcantarillado de Lima proseguir con la cobranza mes de octubre del mismo año. 2) Mediante la Resolución de
de la retribución económica por la extracción y uso de aguas Determinación N.° 240122600013918-2011/ESCE93, Sedapal
subterráneas por parte de la Universidad Nacional Agraria La estableció que la Universidad Nacional Agraria La Molina, como
Molina; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y titular del Suministro N.° 2401226-2, mantiene una deuda de
Alcantarillado de Lima (Sedapal) contra el Tribunal Fiscal y otra, pago por el monto de ochocientos sesenta y cuatro con 21/100
sobre acción contencioso administrativa; SE DISPONGA la soles (S/ 864.21), por la extracción de agua subterránea, al haber
publicación de la presente resolución en el diario oficial El hecho uso de un volumen de mil trescientos once (1,311 m3)
Peruano, conforme a ley; y se devuelva. S.S. RUEDA durante el período del treinta de julio al treinta de agosto de dos
FERNÁNDEZ. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ mil once, liquidado en el mes de septiembre del mismo año. 3)
SUPREMO CARTOLIN PASTOR ES COMO SIGUE: Con el Contra las citadas resoluciones de determinación, la Universidad
respeto que merece la fundamentación expuesta por el Juez Nacional Agraria La Molina interpuso recursos de reclamación
Supremo ponente, el magistrado que suscribe, si bien comparte ante Sedapal, los cuales fueron declarados infundados a través
los argumentos para desestimar las causales de índole procesal de la Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, de
denunciadas en el recurso de casación86, considera necesario fecha doce de enero de dos mil doce94. 4) Contra la citada
precisar la posición que asume respecto a las causales de resolución de gerencia general, la Universidad Nacional Agraria
carácter material denunciadas por el recurrente, en mérito a los La Molina presentó recurso de apelación ante Sedapal, el que
argumentos que se expresan a continuación: PRIMERO: Materia mediante el Acuerdo N.° 070-011-2012, de fecha veintitrés de
del recurso Se trata del recurso de casación, de fecha diez de mayo de dos mil doce95, fue declarado infundado. 5) Contra el
julio de dos mil quince87, interpuesto por el Servicio de Agua referido acuerdo, la Universidad Nacional Agraria La Molina
Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal contra la sentencia interpuso recurso de apelación, ante Sedapal, por lo que
de vista recaída en la resolución número dieciocho, de fecha mediante la Carta N.° 031-2012-GALR96, la entidad procedió a
diecinueve de junio de dos mil quince88, que confirmó la sentencia elevar al Tribunal Fiscal tanto los expedientes administrativos
apelada contenida en la resolución número nueve, de fecha como el recursos de apelación presentado. 6) Finalmente, a
veinticuatro de marzo de dos mil catorce89, que declaró infundada través de la Resolución N.° 20431-10-2012, de fecha siete de
la demanda; en el proceso seguido por el recurrente contra el diciembre de dos mil doce97, el Tribunal Fiscal revocó el Acuerdo
Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional Agraria La Molina, sobre N.° 070-011-2012, de fecha veintitrés de mayo de dos mil doce, y
acción contencioso administrativa. SEGUNDO: Causales del la Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, de fecha
recurso Mediante el auto calificatorio del recurso de casación, de doce de enero de dos mil doce; así como dejar sin efectos las
fecha doce de julio de dos mil dieciséis, se declaró procedente el Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-2011/
recurso interpuesto por Sedapal en mérito a las siguientes ESCE y 240122600013918-2011/ESCE. QUINTO:
causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N.° 148 Respecto de las infracciones normativas del Decreto Legislativo
y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI; b) infracción normativa de N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI; y de los artículos
los artículos 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
Final de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos Hídricos; c) infracción N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos 5.1. Puede observarse
normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución que las causales invocadas por Sedapal guardan relación entre
Política del Estado, y el inciso 3 del artículo 122 del Código sí, por cuanto se encuentran referidas a la aplicación del Decreto
Procesal Civil. TERCERO: Del recurso de casación 3.1. El Legislativo N.° 148 y su reglamento aprobado por el Decreto
recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta Supremo N.° 008-82-VI, los que sirvieron de base legal para la
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de expedición de las Resoluciones de Determinación N.os
la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, 240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/
conforme lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil. 3.2. ESCE, al haberse considerado que en tales cuerpos normativos
Respecto a la causal de infracción normativa, según Rafael de se reconoce que el uso de aguas subterráneas generó una
Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en motivos obligación de pago que legitima a efectuar el cobro de dicho
previamente señalados en la ley. Puede interponerse por consumo a la Universidad Nacional Agraria La Molina. 5.2. Al
infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de respecto, Sedapal sostiene que la Sala Superior no efectuó un
casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo análisis de la vigencia o no del Decreto Legislativo N.° 148 ni del
de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia Decreto Supremo N.° 008-82-VI. Asimismo, refiere que en la
de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las sentencia de vista no se consideró que el Tribunal Constitucional
partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación no ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo
por quebrantamiento de forma afectan […] a infracciones en el N.° 148 ni del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, sino que optó por
procedimiento”90. En ese sentido, se entiende que la causal de su inaplicación a un caso concreto. Alega que no existe
infracción normativa supone una violación a la ley, la que puede controversia respecto a que la tarifa del agua subterránea tiene
presentarse en la forma o en el fondo91. 3.3. De acuerdo con ello, naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter Constitución Política del Perú, afirmando que dicha tasa-derecho
excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y se generó bajo la observancia del principio de reserva de ley, el
procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cual en el caso concreto se sustenta en el Decreto Ley N.° 17752,
cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la nueve, vigente al tiempo de expedirse el Decreto Legislativo N.°
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como 148 y el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, por lo que resulta
se señala en el primer párrafo del presente considerando; siendo evidente que la tasa-derecho referida a la tarifa de uso de agua
así, sus decisiones en el sistema jurídico del país tienen efectos subterránea no se generó mediante el referido decreto legislativo.
multiplicadores y, a su vez, permiten la estabilidad jurídica y el De otro lado, asevera que la Sala Superior no valoró los artículos
desarrollo de la nación, de allí la importancia de aquellas. 3.4. De 1, 2, 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
otro lado, corresponde mencionar, de manera preliminar, que la N.° 29338, que establecen que si bien el agua es un recurso
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natural renovable, también es vulnerable, y que siendo un bien de beneficio de aquellos particulares que las hubieren utilizado. b) El
uso público, su administración debe ser ejercida en armonía con marco normativo constitucional de los recursos naturales La
el bien común, la protección ambiental y el interés de la nación, Constitución Política de 1933 aprobó una protección o tutela
por lo que, los titulares de derechos de uso de agua deben concreta sobre los recursos naturales, siendo reconocida en su
contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y artículo 37, cuyo tenor refirió, como cuestión esencial, que los
fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos recursos naturales pertenecen al Estado: “Artículo 37.- Las
hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
Tribunal Constitucional, reconoce la subsistencia del derecho de naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos
Sedapal respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su
de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante el Decreto utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o
Supremo N.° 021-81-VC. 5.3. En este punto, a efectos de dotar en usufructo, a los particulares” (resaltado añadido). A partir de
de mayor claridad al presente pronunciamiento, se absolverán de la remisión legal que estableció este dispositivo constitucional se
forma conjunta estas denuncias, con base en una interpretación aprobó el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas,
sistemática y concordada de las normas cuya infracción se alega publicado el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y
y aquellas vinculadas con el caso concreto. a) Cuestión nueve, que reguló el recurso hídrico en sus distintas
preliminar: Las aguas subterráneas Los recursos naturales manifestaciones, incluyendo las aguas subterráneas.
pueden definirse como aquella parte de la naturaleza que tiene Posteriormente, la Constitución Política de 1979 conservó esta
alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los misma protección sobre los recursos naturales, aunque
elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer otorgándoles el estatus de patrimonio de la nación: “Artículo
sus necesidades materiales o espirituales98. Entre aquellos 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables,
recursos naturales que existen en el medio ambiente, el agua son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques,
constituye, ciertamente, uno de fundamental importancia debido aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de
a la vinculación que ostenta con el mantenimiento de la vida. El energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de
agua ha merecido en las últimas décadas un intenso debate su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares”
internacional debido a la crisis que significa hoy en día el difícil (énfasis agregado). Es durante la vigencia de esta norma
acceso a este elemento por parte de sectores con escasos constitucional, que se expidió el cuestionado Decreto Legislativo
recursos económicos, y el indebido manejo o gestión por parte de N.° 148, publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta
las autoridades encargadas de administrarlo; realidad que ha y uno, que aprobó las normas y cobro de tarifas por la Empresa
generado distintos compromisos políticos como los plasmados de Saneamiento de Lima (actualmente Sedapal); así como su
en la Carta Europea del Agua, de fecha seis de mayo de mil reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-
novecientos sesenta y ocho; la Resolución A/RES/47/193 de la VI, publicado el cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y
Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha veintidós de dos. Esta protección constitucional sobre los recursos naturales
diciembre de mil novecientos noventa y dos, que aprobó el Día prevaleció hasta la Norma Fundamental vigente de 1993, aunque
Mundial del Agua; o la Resolución A/RES/64/292 de la Asamblea de manera más general, haciendo referencia al rol del Estado
General de las Naciones Unidas, de fecha veintiocho de julio de como soberano en el aprovechamiento de los mismos. “Artículo
dos mil diez, que reconoció el derecho humano al agua y al 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
saneamiento. Ahora bien, entre las distintas formas en las que se patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
puede encontrar el recurso hídrico (agua) en el medio ambiente, aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
se encuentran las aguas subterráneas, que pueden ser definidas de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
como aquellas que se encuentran debajo de la superficie concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
terrestre; en estricto, se trata de las aguas que se infiltran norma legal” (resaltado añadido). Bajo el amparo de esta
descendiendo hasta una zona saturada y en cantidades disposición es que se promulgó la Ley N.° 26821 – Ley Orgánica
económicamente apreciables para subvenir las necesidades de para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
las personas99. Las Naciones Unidas ofrecen una clasificación de (en adelante “Ley Orgánica de los Recursos Naturales”),
los recursos naturales como renovables o no renovables100: los publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y
“renovables” son aquellos que a pesar de ser utilizados, pueden siete; así como la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que derogó
aprovechamiento; mientras que los “no renovables” son aquellos expresamente, a través de su Única Disposición Complementaria
que al ser utilizados se agotan irremediablemente, con lo cual su Derogatoria, el Decreto Ley N.° 17752. De lo expuesto hasta este
provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente punto, cabe destacar, en primer lugar, que la Constitución Política
productiva, habida cuenta de su incapacidad para alcanzar de 1933 reconoció que los recursos naturales pertenecen al
autoregeneración o autodepuración101. Esta clasificación nos Estado, y con el fin de establecerse fehacientemente la titularidad
permite señalar que si bien el agua calificaría como un recurso jurídica sobre los mismos, el marco constitucional de 1979 los
natural renovable debido a que tiene la propiedad de regenerarse calificó como patrimonio de la nación, categoría que conservan
por acción del ciclo hidrológico, las aguas subterráneas no gozan hasta hoy en día en la norma fundamental vigente. Siendo ello
necesariamente de esta condición, pues existen algunos así, la utilización de estos recursos no puede significar el
depósitos que, en función a sus características inherentes, una provecho de unos cuantos particulares; por el contrario, debe
vez agotados culminarían su existencia102. En otros países, esta comportar un beneficio para la población en general por tratarse
particularidad ha servido como base para establecer la de bienes públicos, el cual se producirá, en términos económicos,
competencia que se otorga a las autoridades administrativas mediante la dación de alguna contraprestación o pago por su
para gestionar este recurso, como lo ha señalado el Tribunal explotación a cargo del usuario. En segundo lugar, resulta
Constitucional Español en la Sentencia N.° 227/1988, de fecha relevante enfatizar que existió un marco normativo legal inicial
veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho103. que disciplinó la utilización y aprovechamiento del recurso
Lo expuesto resulta relevante a efectos de mencionar lo hídrico, previsto en el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de
expresado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia Aguas, durante cuya vigencia se aprobó el Decreto Legislativo
recaída en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, sobre la demanda N.° 148 y su reglamento (objetos de debate en este proceso); y
de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos dispositivos también considerar que dicha ley especial fue derogada años
de la Ley N.° 28258 – Ley de Regalías Mineras, en cuyo después, en el dos mil nueve, mediante la Ley N.° 29338 – Ley
fundamento 33 ha precisado lo siguiente: “En consecuencia, de de Recursos Hídricos. Por lo tanto, el análisis de las normas
una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los denunciadas en este proceso deberá propender, inicialmente, a
artículos 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una una interpretación sistemática y concordada entre el Decreto Ley
manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar N.° 17752, el Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, lo que
de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su se abordará en los siguientes apartados. El tratamiento normativo
existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales que regula las aguas subterráneas ha tenido la siguiente
–especialmente los no renovables– en tanto patrimonio de la secuencia: - Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas
Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable Vigente desde el veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y
y sostenible, y los beneficios resultantes de tal nueve (publicado el 24/07/1969) hasta el treinta y uno de marzo
aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en de dos mil nueve. Derogado por la Única Disposición
general, correspondiendo al Estado el deber de promover las Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29338, publicada el
políticas adecuadas a tal efecto” (énfasis agregado). En este treinta y uno de marzo dos mil nueve. - Decreto Legislativo N.°
sentido, el presente caso se analizará considerando la particular 148 – Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la
condición que tienen las aguas subterráneas como recurso Empresa de Saneamiento de Lima (Lima y Callao) Vigente
natural, las que, según su estado hidrológico, podrían tratarse de desde el dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y uno
fuentes no renovables, lo cual exige que su explotación deba (publicado el 15/06/1981) hasta el dieciséis de agosto de dos mil
redundar en un aprovechamiento a favor de la colectividad en quince. Derogado por la Única Disposición Complementaria
general, representada por el Estado, y no únicamente en Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 1185, publicado el
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dieciséis de agosto de dos mil quince. - Ley N.° 23521 – retribución económica que se determina por criterios
Reservan las aguas subterráneas de la cuenca del río Moche económicos, sociales y ambientales. La retribución
(Trujillo) a favor de la Sedapat Vigente desde el veintitrés de económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye
diciembre de mil novecientos ochenta y dos (publicado el todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso
22/12/1982) hasta el dieciséis de agosto de dos mil quince. natural, ya sea como contraprestación, derecho de
Derogada parcialmente por el Decreto Legislativo N.° 1185. - Ley otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el
N.° 24516 – Reservan las aguas subterráneas de las cuencas derecho, establecidos por las leyes especiales […]” (énfasis
de los ríos de las provincia de Chepén, Ascope, Pacasmayo agregado). Por lo tanto, cabe anotar que ha sido con la expedición
y Trujillo Vigente desde el siete de junio de mil novecientos de esta ley que se otorgó, a nivel nacional, una categoría concreta
ochenta y seis (publicado el 06/06/1986) hasta el dieciséis de al cobro por el uso de los recursos naturales, denominándolo
agosto de dos mil quince. Derogada parcialmente por el Decreto como “retribución económica”, que comprendía, evidentemente,
Legislativo N.° 1185. - Ley N.° 26821 – Ley Orgánica para el al recurso hídrico. En consonancia con este marco legal es que
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se aprobó la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos, publicada
Vigente desde el veintisiete de junio de mil novecientos noventa el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que empleó el
y siete (publicado el 26/06/1997). - Ley N.° 29338 – Ley de anotado concepto para aprobar la obligación de pago que
Recursos Hídricos Vigente desde el primero de abril de dos mil recaería sobre los usuarios del recurso hídrico, conforme se
nueve (publicado el 31/03/2009). - Decreto Supremo N.° 001- advierte de sus artículos 90 y 91, cuyo texto es el siguiente:
2010-AG – Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29338, Ley de “Artículo 90.- Retribuciones económicas y tarifas Los
Recursos Hídricos Vigente desde el veinticinco de marzo de titulares de los derechos de uso de agua están obligados a
dos mil diez (publicado 24/03/2010). - Decreto Legislativo N.° contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante
1185 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por el uso del
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo agua; 2. retribución económica por el vertimiento de uso de agua
de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento residual; 3. tarifa por el servicio de distribución del agua en los
Vigente desde el diecisiete de agosto de dos mil quince (publicado usos sectoriales; 4. tarifa por la utilización de la infraestructura
16/08/2015). En su Única Disposición Complementaria hidráulica mayor y menor; y 5. tarifa por monitoreo y gestión de
Derogatoria deroga expresamente los siguientes dispositivos: - uso de aguas subterráneas. El Reglamento establece la
Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo N° 021-81-VC, por el oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las
que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad
Callao en favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo N° Nacional. Los ingresos por los diferentes usos del agua se
148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la Empresa administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen
de Saneamiento de Lima. - Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N° de acuerdo con el Reglamento, respetando los porcentajes y
23521, Ley por la que Reservan las aguas subterráneas de la derechos señalados en esta Ley. Artículo 91.- Retribución por
Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de “Sedapat”. - Los el uso de agua La retribución económica por el uso del agua
artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 24516, Ley por la que Reservan es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las todos los usuarios de agua como contraprestación por el
provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro
Sedapat. - Los artículos 1 y 3 de la Ley N° 29004, Ley que cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de
excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de la uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en
provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley Nº 24516. La función de criterios sociales, ambientales y económicos”
derogatoria a que se refiere la presente disposición no se (resaltado y subrayado añadido). Además, en el Reglamento de
contrapone con lo dispuesto en la segunda disposición la Ley N.° 29338, aprobado mediante el Decreto Supremo N.°
complementaria transitoria. c) Sobre la obligación de pago por 001-2010-AG, publicado el veinticuatro de marzo de dos mil diez,
el uso de las aguas subterráneas a nivel nacional: “tarifa” y se definió en el numeral 176.1 de su artículo 176 la denominada
“retribución económica” De acuerdo con lo referido en los “retribución económica” con relación al agua, reconociéndola
considerandos precedentes, el Decreto Ley N.° 17752 - Ley como una contraprestación económica por su uso, y acotando
General de Aguas estuvo vigente desde el veinticinco de julio expresamente que no constituye tributo: “Artículo 176.-
de mil novecientos sesenta y nueve hasta el treinta y uno de Retribuciones económicas por el uso del agua 176.1 La
marzo de dos mil nueve. En su artículo uno se determinó la retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación
naturaleza jurídica del agua y su titularidad a favor del Estado: económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo
“Artículo 1.- Las aguas, sin excepción alguna, son de o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio
propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e de la Nación. No constituye tributo” (énfasis agregado). En
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni atención a todo lo expresado, se evidencia que el Decreto Ley
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional N.° 17752 – Ley General de Aguas constituye una dispositivo
del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés legal de carácter especial que en desarrollo del artículo 37 de la
social y el desarrollo del país” (énfasis agregado). De esta Constitución Política de 1933, aprobó las condiciones que
forma, se reiteró lo expresado en la Constitución Política de 1933 regirían la utilización de los recursos hídricos, que no solo
que estableció que los recursos naturales son propiedad del comprendía a las aguas subterráneas, sino a todas las aguas
Estado, motivo por el cual la utilización de los mismos solo podía marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio
efectuarse de conformidad con las políticas públicas que este nacionales, en cualesquiera de sus estados físicos, según su
adoptase, plasmadas precisamente en dicha ley. En el artículo 12 artículo 4104. Pues bien, como se ha señalado, la mencionada Ley
del citado cuerpo legal se hizo referencia al pago de una “tarifa” General de Aguas aprobó una obligación de pago que recaía
por el consumo de agua, incluyendo a las subterráneas –del sobre todas las personas que hicieran uso del agua, a la que
subsuelo–, y se mencionaron aquellos elementos que debían calificó como “tarifa” (artículo 12). Entonces, mediante esta
tenerse en cuenta para su cobro: “Artículo 12.- Los usuarios de estipulación legal se exigió a nivel nacional que las personas que
cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por utilizaran este recurso natural debían reembolsar al Estado una
unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de contraprestación económica por su uso, en el entendido de que
base para cubrir los costos de explotación y distribución de se trata de un bien de dominio estatal, tal como lo previó la
los recursos de agua, incluyendo las del subsuelo, así como Constitución Política de 1933. Empero, posteriormente, con la
para la financiación de estudios y obras hidráulicas Constitución Política de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley
necesarios para el desarrollo de la zona […]” (resaltado N.° 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, se otorgó a
añadido). Asimismo, esta ley reguló de forma específica el tema este pago una categoría distinta: “retribución económica”, la cual
de las aguas subterráneas en su Título IV “De las aguas sirvió de base para exigir una contraprestación por el
subterráneas”, que comprende los artículos del 59 al 70. Con la aprovechamiento de cualquier recurso natural en el país (artículo
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 y, con 20). Tal denominación también ha sido asumida por el nuevo
ello, del mandato constitucional que dispuso fijar por ley orgánica marco legal del agua, vale decir, la Ley N.° 29338 – Ley de
las condiciones para la utilización de los recursos naturales, es Recursos Hídricos (artículos 90 y 91), que derogó el Decreto Ley
que se aprobó, de manera transversal, la Ley N.° 26821 – Ley N.° 17752 – Ley General de Aguas, a través de su Única
Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el veintiséis de Disposición Complementaria Derogatoria105. Por lo tanto, se
junio de mil novecientos noventa y siete. Este texto normativo colige que la categoría jurídica “tarifa” prevista en el Decreto Ley
determinó el régimen de aprovechamiento de todos los recursos N.° 17752 – Ley General de Aguas, fue sustituida por la de
naturales, y reconoció que su utilización por parte de los “retribución económica” con la entrada en vigencia de la Ley N.°
particulares daría lugar a una “retribución económica”, la cual se 26821 – Ley Orgánica de los Recursos Naturales, publicada el
determinaría por criterios económicos, sociales y ambientales veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete, cambio que
(artículo 20): “Retribución económica por aprovechamiento tuvo efectos directos en la administración del agua con la
de recursos naturales Artículo 20.- Todo aprovechamiento de promulgación de la Ley N.° 29338 – Ley de Recursos Hídricos,
recursos naturales por parte de particulares da lugar a una publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve; asunto que
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deberá tomarse en cuenta cuando se analice la actividad de Tampoco puede soslayarse que si bien la Ley N.° 29338 aprobó
aquellos usuarios que hubieran aprovechado el recurso hídrico un nuevo régimen jurídico para el aprovechamiento del recurso
durante la vigencia de esta última ley, pues para ellos la obligación hídrico que identificó como “retribución económica”, dicha ley no
de pago por el uso del agua se conceptualiza bajo la figura de restó eficacia al reconocimiento como “recurso tributario”
“retribución económica” y no la de “tarifa”. d) Sobre la obligación adoptado por el Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas
de pago por el uso de las aguas subterráneas en las complementarias, los cuales conservaron su vigencia en mérito a
provincias de Lima y Callao: El Decreto Legislativo N.° 148 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338:
su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-82- “OCTAVA.- Entidades prestadoras de saneamiento Las aguas
VI Mediante la Ley N.° 23230, publicada el dieciséis de diciembre subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras
de mil novecientos ochenta, se autorizó al Poder Ejecutivo para de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza
que dicte decretos legislativos sobre diversos temas. En el la reserva correspondiente” (énfasis agregado). Tanto es así
párrafo segundo de su artículo 1 se reconoció la siguiente que ha sido con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.°
autorización a su favor: “Artículo 1.- […] Se le autoriza, 1185, publicado el dieciséis de agosto de dos mil quince, que
asimismo, para que dicte los Decretos Legislativos respecto recién se derogó expresamente el Decreto Legislativo N.° 148 –y
a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación su reglamento–, mediante el inciso a) de su Única Disposición
Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas Complementaria Derogatoria106. En este punto, debemos
Nº 15260; dando cuenta al Congreso” (resaltado añadido). Cabe destacar que el Tribunal Fiscal, a través de la Resolución N.°
señalar que aun cuando se advierte una falta de rigor en la forma 03820-Q-2016, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
en cómo el Poder Legislativo otorgó facultades al Poder Ejecutivo dieciséis, publicada el ocho de noviembre del mismo año, ha
para regular sobre materia tributaria, no habiendo precisado reconocido los efectos del Decreto Legislativo N.° 148 y su
aquellos tributos específicos que se incluían en esta delegación, reglamento, con el objeto de establecer como precedente de
lo cierto es que, en virtud de esta ley se expidió el Decreto observancia obligatoria, que los procedimientos de cobro
Legislativo N.° 148, que sancionó las normas sobre aprobación y efectuados por Sedapal con base en tales dispositivos, son de su
cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima. En el competencia por haber sido calificados como “recurso tributario”,
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se estableció lo salvo aquellos que se devenguen a partir de la entrada en
siguiente sobre la “tarifa” de las aguas subterráneas: “Artículo vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185; ello significa que
1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e normativamente es incuestionable la vigencia del Decreto
industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las Legislativo N.° 148. e) Sobre la obligación de pago por el uso
provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán de las aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao
aprobadas por Decreto Supremo. El recurso tributario será como “recurso tributario” A partir de lo expuesto en los
administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de acápites anteriores, se desprende que en el artículo 1 del Decreto
Lima, constituyendo ingresos propios de ésta” (énfasis agregado). Legislativo N.° 148 se dispuso que la “tarifa” de aguas
Como se advierte de lo citado, se dispuso que el cobro de la subterráneas dentro de las provincias de Lima y Callao calificaba
“tarifa” de aguas subterráneas en las provincias de Lima y Callao como un “recurso tributario”, más allá de la obligación legal de
calificaba como un “recurso tributario”, y que su administración pagar por el consumo de dicho recurso natural determinada por
estaría a cargo de la empresa Sedapal. En vía de reglamentación el Decreto Ley N.° 17752. Aunque es cierto que la disposición
del Decreto Legislativo N.° 148, a través del Decreto Supremo que se cita reconoció que el cobro por el uso del recurso hídrico
N.° 008-82-VI, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos en dichas jurisdicciones provinciales se sujetaba a la misma
ochenta y dos, se aprobó entonces la fórmula de cálculo de la categoría jurídica prevista en la Ley General de Aguas –tarifa–,
mencionada tarifa: “Artículo 1.- Las personas naturales o también lo es que la revistió bajo las nociones que giran en torno
jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o a la materia tributaria –recurso tributario–, por lo que se procederá
industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, en a analizar si el Decreto Legislativo N.° 148 cumplía con los
la jurisdicción comprendida dentro de las provincias de Lima y principios que prescriben esta disciplina jurídica. En primer
Constitucional del Callao, abonarán por este concepto un término, resulta necesario establecer ante qué tipo de tributo nos
monto equivalente al 20% de las tarifas de agua que, para encontramos cuando nos referimos a la “tarifa” por el uso de
estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios aguas subterráneas, con el propósito de reconocer su estatus
de agua conectados al sistema que administra” (resaltado jurídico. La Constitución Política de 1979, que era la norma
añadido). Por lo tanto, esta disposición reglamentaria estableció fundamental vigente al momento en que entró en vigencia el
cuál sería el porcentaje que debía aplicar Sedapal para el cálculo Decreto Legislativo N.° 148, no establecía una clasificación
de la tarifa de aguas subterráneas –veinte por ciento (20%) de las expresa sobre los tributos; sin embargo, en el artículo 139 de
tarifas de agua establecidas por los servicios conectados al dicho cuerpo constitucional se aprobó, aunque de manera
sistema de saneamiento–, permitiendo de esa manera a los enunciativa, la clasificación que cuenta con mayor difusión en
usuarios de Lima y Callao conocer a cuánto ascendería el pago Latinoamérica, esto es, la tripartita107: impuesto, contribución y
por el uso que estarían haciendo de este tipo de recurso. Ahora tasa, categorización que también se reconoció como la adoptada
bien, tomando en consideración lo expuesto en los acápites durante la vigencia de dicho marco constitucional: “Como se
precedentes, ha sido en el contexto del Decreto Ley N.° 17752, advierte, si bien no se ha realizado una expresa clasificación
que el Decreto Legislativo N.° 148 reguló la “tarifa” de aguas de los tributos –ni ella podría estar en la Constitución– este
subterráneas, pero en un ámbito territorial menor, pues se limitó artículo [139] permite inferir que el constituyente ha
a normarlo dentro de la jurisdicción de las provincias de Lima y distinguido entre el género tributo y las especies impuestos,
Callao. Es así que, como se ha hecho referencia, en el citado contribuciones y tasas. La mención de cada una de las
artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 se identificó la especies en el entorno adecuado lleva a la conclusión de que el
mencionada obligación legal como “recurso tributario”. Siendo contribuyente le da sentido distinto a cada uno de ellas y que,
ello así, del análisis del presente caso se concluyen tres acertadamente, llama tributo al género”108 (resaltado agregado).
cuestiones importantes: 1) El Decreto Ley N.° 17752 – Ley Pues bien, tratándose del cobro de una retribución económica
General de Aguas constituyó la norma de alcance nacional que cuyo hecho generador lo constituye la utilización de un recurso
disciplinó inicialmente el tratamiento jurídico del agua, tratándose natural (aguas subterráneas), esta obligación tributaria pertenece
de un texto codificador en cuanto a la utilización, administración, a la especie tasa y, dentro de ella, a la subespecie derecho. En
manejo, distribución y aprovechamiento de este recurso natural; efecto, considerando la definición de tasa otorgada por el Tribunal
por lo que debía servir como parámetro para interpretar las Constitucional109, que la califica como aquel tributo cuya
demás normas que sobre esta materia fueron aprobadas de obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva del
manera subsiguiente. 2) El Decreto Legislativo N° 148 es una Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente;
disposición legal restringida solamente en la jurisdicción de las y de derecho, como aquella tasa que se paga por el uso o
provincias de Lima y Constitucional del Callao; en este sentido, aprovechamiento de bienes públicos; se concluye que la
sus normas debían ser complementadas por una ley marco del mencionada “tarifa” por el aprovechamiento del agua constituye
recurso hídrico, que originariamente fue el Decreto Ley N° 17752. una tasa-derecho. En segundo término, es menester analizar si
3) El Decreto Ley N.° 17752 otorgó a la obligación de pago por el este “recurso tributario”, aprobado por el Decreto Legislativo N.°
aprovechamiento del agua la categoría de “tarifa”, la que fue 148 y reconocido como tasa-derecho, cumplía con los principios
sustituida por la de “retribución económica” cuando esta norma tributarios que permitían la creación válida de obligaciones de
fue derogada y se aprobó en su reemplazo la Ley N.° 29338 – esta índole, para lo cual debemos tomar en cuenta el texto del
Ley de Recursos Hídricos, publicada el treinta y uno de marzo artículo 139 de la Constitución Política de 1979, que establecía lo
de dos mil nueve. Es necesario resaltar que no puede obviarse siguiente: “Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean,
que el Decreto Ley N.° 17752, cuando incluyó el término “tarifa” modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones
para referirse a la obligación de pago por el uso del agua en y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
cualquiera de sus estados físicos, no lo hizo reconociéndole una principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
naturaleza tributaria, pues esta se la otorgó específicamente el obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay
Decreto Legislativo N.° 148 para una jurisdicción provincial. impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria.
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Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 19
Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir parámetro que la mencionada “tarifa” debía servir de base para
tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de
les delegan por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar agua, incluyendo las del subsuelo, así como la financiación de
y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de estudios y obras hidráulicas necesarias para el desarrollo de la
ellas, conforme a ley” (énfasis añadido). Entre los enunciados zona, que en este caso eran las localidades de Lima y Callao. Por
principios que rigen la potestad tributaria, según la citada norma consiguiente, consideramos que la calificación de “recurso
constitucional, el de legalidad se reconoce como el principio de tributario” que el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 otorgó
imposición fiscal más importante110; ello implica que la ley que a la “tarifa” por el uso de aguas subterráneas, no contravino el
establece el tributo deba definir cuáles son los elementos y principio tributario de legalidad, en tanto debía ser concebido de
supuestos de la obligación tributaria, esto es, los hechos manera conjunta con el Decreto Ley N.° 17752 – Ley General de
imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, Aguas, posición que fue sustentada por el magistrado Landa
así como el objetivo y la cantidad de la prestación, por lo que Arroyo en el Voto Singular que acompañó a la sentencia recaída
todos estos elementos no pueden quedar al arbitrio y discreción en el proceso de amparo seguido en el Expediente N.° 04899-
de la Administración111. Por lo tanto, el principio de legalidad no 2007-PA/TC, específicamente en su fundamento 5, cuyo tenor es
solo buscaría impedir la regulación de las cuestiones tributarias el siguiente: “A diferencia de lo que establece la mayoría, estimo
sustantivas por parte de los órganos de administración y de que la norma de la cual emana la obligación del pago de la Tasa-
cobranza de los tributos, sino que también trata de evitar que ello Derecho, no sería el Decreto Legislativo N. 148 o el Decreto
ocurra a través de disposiciones con carácter general, no Supremo N° 008-82-VI, sino, que la norma que genera o que
individual, pero con rango inferior a la ley, como es el caso de los impone la obligación de pago era la Ley General de Aguas
reglamentos, a lo cual la doctrina denomina principio de reserva (Decreto Ley N° 17752, del 25 de julio de 1969). Si bien dicha
de ley112. En similares términos se ha expresado el Tribunal norma ha sido derogada por la Ley de Recursos Hídricos (Ley N°
Constitucional en reiterada jurisprudencia, aunque disociando los 29338, de fecha 31 de marzo de 2009), es durante la vigencia del
mencionados principios –legalidad y reserva de ley– a la luz de la decreto ley que se han generado las obligaciones cuestionadas
actual Constitución Política. Es así que el intérprete constitucional en el presente caso” (énfasis añadido). En ese orden de ideas, el
reconoce, en los fundamentos 10 y 12 de la sentencia recaída en Decreto Legislativo N.° 148 no resultaba contrario a la
el Expediente N.° 0042-2004-AI/TC, que la obligación tributaria Constitución Política de 1979, cuerpo constitucional vigente en la
solo puede resultar constitucionalmente válida cuando sus fecha en que fue promulgado, tomando en consideración para
elementos se configuren en una norma con rango de ley: “[…] el ello el marco normativo especial aprobado por el Decreto Ley N.°
principio de reserva de ley significa que el ámbito de la 17752; asimismo, se asume tal criterio interpretativo en razón del
creación, modificación, derogación o exoneración –entre marco constitucional que reguló dicha ley, y que más allá de su
otros– de tributos queda reservada para ser actuada calificación tributaria o no, existe una obligación legal de pagar
únicamente mediante una ley. Este principio tiene como por el consumo del recurso natural. f) Sobre la exigibilidad de la
fundamento la fórmula histórica “no taxation without obligación de pago por el uso de aguas subterráneas en las
representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por provincias de Lima y Callao a favor de Sedapal Ahora bien, en
los representantes de quienes van a contribuir. (…) en cuanto a la parte considerativa de la ejecutoria recaída en el Expediente
la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, N.° 04899-2007-PA/TC (fundamento 13), el intérprete
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y constitucional dejó sentado un aspecto sustancial que
cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la compartimos plenamente y que resulta necesario invocar para
propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar efectos de analizar el presente apartado: “[…] b) La clasificación
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un
esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no
imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros es óbice para que en todas no se presente de manera
elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su
entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la diseño normativo tendente a la vigencia y observancia de
materia” (resaltado agregado). Sobre la base de lo expuesto, principios orientadores que ofrece nuestro marco
corresponde abordar el análisis del Decreto Legislativo N.° 148 a constitucional” (resaltado y subrayado añadido). En este
fin de verificar si esta norma, que formalmente cuenta con rango sentido, según el propio Tribunal Constitucional, al margen de
de ley, establece los elementos esenciales para crear una analizar la clasificación que pueda otorgarse al pago por el uso
obligación tributaria (sujetos, hecho imponible y alícuota), sin de agua subterránea (sea como tributo, precio público o cualquier
perderse de vista que este dispositivo se circunscribe a una otra categoría jurídica), no se puede dejar de tomar en cuenta y
jurisdicción provincial determinada; por lo que, deberá aplicar aquellos principios orientadores que ofrezca el marco
interpretarse sistemáticamente con el Decreto Ley N.° 17752 – constitucional. El Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento,
Ley General de Aguas, que constituye el marco normativo de que como se ha mencionado datan de cuando regía la
alcance nacional que creó la obligación de pago por el uso del Constitución Política de 1979, fueron expedidos siguiendo el
agua como “tarifa”. Respecto de los sujetos de la obligación, el lineamiento constitucional de que los recursos naturales son
Decreto Legislativo N.° 148 no estableció expresamente quiénes patrimonio de la nación (artículo 118); esta disposición se
serían las personas sobre las que recaería la obligación de pago conserva en la actual Constitución Política de 1993 (artículo 66)
por el uso de las aguas subterráneas. Esta omisión de la norma, para expresar quién es el titular primigenio de estos bienes. El
sin embargo, exige remitirnos al Decreto Ley N.° 17752, que es la Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse,
disposición legal originaria que aprobó la mencionada obligación en distinta jurisprudencia, sobre el denominado “patrimonio de la
por el uso del agua en cualquiera de sus expresiones físicas; en nación” cuando se refiere a los recursos naturales, tal como
atención a ello, su artículo 12 cumplía con reconocer que los puede advertirse en el fundamento 4 del Expediente N.° 0003-
sujetos de la obligación tributaria eran aquellas personas – 2006-PI/TC, en el que ha señalado lo siguiente: “El espectro
usuarios– que utilizasen este recurso natural. Con relación al radioeléctrico […] es un recurso natural de dimensiones limitadas.
hecho imponible, el Decreto Legislativo N.° 148 tampoco permite En tanto tal, de conformidad con el artículo 66 de la Constitución,
vislumbrar cuál sería el hecho que genere la obligación de pago, forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es
no obstante, el artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752 integra tal soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a este
omisión y reconoce que la utilización de este tipo de recurso su gestión, planificación, administración y control, con
hídrico sería el elemento fáctico que origine la obligación tributaria arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del
a favor del fisco, en este caso, en beneficio de Sedapal. Respecto demanio […]” (énfasis añadido). A su vez, ha expresado, en el
de la alícuota, resulta importante destacar que el Tribunal fundamento 29 de la sentencia emitida en el Expediente N.°
Constitucional ha reconocido que la configuración de este 0048-2004-PI/TC, lo que se detalla: “El artículo 66º de la
elemento podría no estar íntegramente desarrollada en la norma Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son
con rango de ley que aprueba el tributo, sino que este puede patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no
manifestarse con la aprobación de parámetros que permitan puede ser separada del interés nacional, por ser una
conocer cómo se establecerá el valor del tributo; en ese sentido universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de
lo ha expresado el intérprete constitucional en el fundamento 16 todas las generaciones. Los beneficios derivados de su
de la ejecutoria recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC, utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por
cuando reconoce que “(…) en cuanto a la creación del tributo, la ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese
reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad
reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El
establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley”. Siendo Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es
ello así, del análisis del Decreto Legislativo N.° 148 se evidencia soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se
que este dispositivo no estableció la alícuota o los lineamientos establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos
necesarios para calcularla, situación que se corregía, igualmente, recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la
con el Decreto Ley N.° 17752, cuyo artículo 12 aprobó como capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver
 El Peruano
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las controversias que se susciten en torno a su mejor de nulidad establecida en el inciso 1 del artículo 10 de la Ley N.°
aprovechamiento” (resaltado agregado). De esta forma, cuando 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. 6.4. En
se menciona que los recursos naturales son “patrimonio de la este sentido, debe declararse nula la mencionada resolución del
nación”, se reconoce, por un lado, que los beneficios derivados Tribunal Fiscal y, a su vez, restablecerse los efectos de las
del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la nación en anotadas resoluciones de determinación emitidas por Sedapal, al
su conjunto; y por otro, que el Estado ejerce un dominio – ser constitucionalmente válidas; por consiguiente, corresponde
caracterizado como eminente– sobre dichos recursos, en virtud que la Universidad Nacional Agraria La Molina realice el pago por
del cual tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y el consumo y extracción de agua subterránea. DECISIÓN: Por los
planificar su aprovechamiento113. De lo expuesto, se debe resaltar fundamentos expresados, con lo expuesto en el dictamen del
que cuando entró en vigencia el Decreto Legislativo N.° 148 Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo, y en aplicación
existía un reconocimiento constitucional acerca de que la de lo establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil: MI
utilización de los recursos naturales debía significar un beneficio VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
para la ciudadanía en general, proscribiendo o, en todo caso, de fecha diez de julio de dos mil quince, interpuesto por el
relegando interpretaciones que pudieran significar o consentir Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal; SE
que algunos particulares puedan explotar recursos naturales sin CASE la sentencia de vista comprendida en la resolución número
pagar y en detrimento de la colectividad. A ello debe sumarse la dieciocho, de fecha diecinueve de junio de dos mil quince; y
especial trascendencia que se reconoce al recurso hídrico –con actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la sentencia
mayor énfasis sobre las aguas subterráneas pues según su apelada comprendida en la resolución número nueve, de fecha
fisionomía, podrían tratarse de recursos naturales no renovables– veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que declaró infundada
por constituir un elemento básico para el mantenimiento y la demanda, y REFORMÁNDOLA, se declare FUNDADA la
desarrollo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal
así como de otros derechos tan elementales como la salud, el Fiscal N.° 20431-10-2012, de fecha siete de diciembre de dos mil
trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible doce, y SE RESTITUYA la validez y los efectos del Acuerdo N.°
imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo 070-011-2012, la Resolución de Gerencia General N.o 022-2012-
pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun GG y las Resoluciones de Determinación N.os 240118200014105-
aquellas otras que sin serlo permiten la mejora y aprovechamiento 2011/ESCE y 240122600013918-2011/ESCE; SE DISPONGA la
de sus condiciones de existencia114. En virtud de lo anotado, se publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
reconoce que Sedapal contaba con la potestad para cobrar por el Peruano”; y se devuelvan los actuados; en el proceso seguido
uso de las aguas subterráneas a los particulares, no solo en por el recurrente contra el Tribunal Fiscal y otra, sobre nulidad de
mérito a que dicha obligación nació como una “tarifa” con arreglo resolución administrativa. S.S. CARTOLIN PASTOR. EL VOTO
al artículo 12 del Decreto Ley N.° 17752, sino también porque SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO BUSTAMANTE
cuando se aprobaron los cuestionados Decreto Legislativo N.° ZEGARRA, ES COMO SIGUE: Quien suscribe el presente voto
148 y su reglamento, la normativa constitucional vigente otorgó singular coincide con el fallo propuesto por el Juez Supremo
una protección especial a todos los recursos naturales para su ponente, pero, por los siguientes fundamentos: PRIMERO. De la
adecuada utilización y otorgamiento a los particulares, y los infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de
reconoció como patrimonio de la nación mediante el artículo 118 la Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122
de la Constitución Política de 1979. Por lo tanto, si bien el Tribunal del Código Procesal Civil. 1.1. Corresponde señalar en primer
Constitucional sostuvo en las sentencias recaídas en los término que existirá infracción normativa de los incisos 3 y 5 del
Expedientes N.os 01837-2009-PA/TC y 04899-2007-PA/TC, que artículo 139115 de la Constitución Política del Estado, cuando en
Sedapal no podía cobrar a los usuarios por el aprovechamiento el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las
de aguas subterráneas dado que el Decreto Legislativo N.° 148 partes, se ha obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
no cumplía con regular los elementos constitucionales del tributo; jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de
este pronunciamiento no restó validez ni desvirtuó la facultad que motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara
tiene Sedapal para exigir el pago por el uso de aguas subterráneas transgresión de la normatividad vigente y de los principios
en calidad de “tarifa”, según el Decreto Ley N.° 17752 - Ley procesales. 1.2. Es así que el derecho a un debido proceso y la
General de Aguas, o posteriormente como “retribución tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como el
económica”, en aplicación de la Ley N.° 29338 - Ley de Recursos principio de la función jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139
Hídricos. Aún más, tanto el Decreto Ley N.° 17752 como la Ley de la Constitución Política del Estado, garantiza al justiciable,
N.° 29338 gozaban de plenos efectos a nivel nacional, a ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de
diferencia del Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, que observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los
solo se aplicaban sobre las jurisdicciones de las provincias de estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras la
Lima y Callao, sin que pueda soslayarse los mandatos tutela judicial efectiva supone tanto el derecho al acceso a los
constitucionales que exigían el adecuado aprovechamiento de órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia,
este recurso natural considerando el rol esencial que desempeña es decir, una concepción genérica que encierra todo lo
para la sociedad. Por lo demás, se estima necesario mencionar concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la
que no resulta aceptable asumir una interpretación del marco jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la
jurídico aplicable dirigida a sostener que la utilización o observancia de los principios y las reglas esenciales exigibles
explotación de los recursos naturales pueda significar librar a los dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las
particulares de la obligación del pago que su utilización conlleva, resoluciones judiciales. 1.3. Asimismo, se debe señalar que el
pues una posición de esta naturaleza no solo supone un perjuicio principio procesal de la motivación de las resoluciones judiciales
económico para el Estado, sino que atenta contra cualquier se halla consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la
criterio de justicia, que se evidencia aún más cuando nos Constitución Política del Estado, el cual tiene como finalidad
referimos a un elemento tan esencial para resguardar la principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento
subsistencia de generaciones futuras. SEXTO: Análisis del caso lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para
concreto 6.1. En el presente caso, el Tribunal Fiscal, mediante la justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda ejercer
Resolución N.° 20431-10-2012, de fecha siete de diciembre de adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el
dos mil doce, resolvió revocar el Acuerdo N.° 070-011-2012 y la caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita
Resolución de Gerencia General N.° 022-2012-GG, así como de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
dejar sin efectos las Resoluciones de Determinación N.os magistrados, tal como lo establecen los artículos 50116 inciso 6,
240118200014105-2011/ESCE y 240122600013918-2011/ 122117 inciso 3 del Código Procesal Civil y el artículo 12118 del
ESCE. 6.2. Al respecto, de la revisión de las citadas resoluciones Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
de determinación se evidencia que fueron expedidas por Sedapal dicho deber implica que los juzgadores señalan en forma expresa
para que la Universidad Nacional Agraria La Molina, como titular la ley que aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les
de los Suministros N.os 2401182-7 y 2401226-2, cumpla con el ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su
pago por el uso y aprovechamiento de agua subterránea durante decisión, respetando los principios de jerarquía normativa y de
el periodo del treinta de agosto al treinta de setiembre de dos mil congruencia. 1.4. En otras palabras, la motivación o
once y del treinta de julio al treinta de agosto de dos mil once, fundamentación de las resoluciones judiciales se traduce en la
liquidados en el mes de octubre y setiembre de dos mil once, explicación detallada que debe realizar el Juez de los motivos
respectivamente. 6.3. Revisado el pronunciamiento del Tribunal que han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación
Fiscal en la Resolución N.° 20431-10-2012, se advierte entonces debe existir conexión lógica entre los hechos narrados por las
que contraviene el ordenamiento jurídico vigente al momento en partes (demandante y demandado), y las pruebas aportadas por
que se efectuó el aprovechamiento del recurso hídrico, esto es, el ellos, coherencia y consistencia en sus razonamientos. Para que
comprendido por el artículo 66 de la Constitución Política de una motivación sea real y fiel reflejo de una aplicación racional
1993, y los artículos 90 y 91 de la Ley N.° 29338 – Ley de del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en
Recursos Hídricos, desarrollado anteriormente; por lo que se derecho, lo que significa que la norma seleccionada debe estar
concluye que dicha resolución se encuentra incursa en la causal en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos,
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dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no 20431-10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil doce, se
ser vigente, si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. desprende que tal facultad constitucional no ha sido propiamente
1.5. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006- ejercida por dicho Tribunal Administrativo, toda vez que su
AA/TC en relación a la motivación de las resoluciones judiciales, actuación se ha sujetado a los pronunciamientos emitidos por el
ha puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las Tribunal Constitucional sobre el asunto en cuestión, en
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, acatamiento de lo previsto en la Primera Disposición Final de la
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben prevé: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de bajo responsabilidad.”, por lo que el reclamo deviene en
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el desestimable. Observándose que esa misma línea desestimativa,
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado se presenta respecto de los demás fundamentos que respaldan
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones el motivo de casación procesal, desde que no se encuentran
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos propiamente dirigidos a cuestionar la motivación de la sentencia
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás de vista recurrida en casación, sino el criterio adoptado por la
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión Sala Superior, lo que no puede ser objeto de control constitucional
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, por esta Sala de Casación desde que el recurso de casación es
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas, y no en
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la cuestiones fácticas o de revaloración probatoria y que, por ello el
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un legislador ha establecido, a través de lo prescrito en el artículo
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N.° 29364,
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado que sus fines se encuentran limitados a la adecuada aplicación
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.
la valoración de los hechos”. 1.6. Procediendo al control de SEGUNDO. De la infracción normativa del Decreto Legislativo
derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI. 2.1. Respecto de
advierte que la parte recurrente alega que la Sala Superior ha las normas materia de la presente causal, las sentencias emitidas
omitido motivar los supuestos de hecho y de derecho en los por las instancias de mérito, señalan que de acuerdo a la
cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
de las aguas subterráneas, máxime si la legislación sobre N° 1837-2009-PA/TC y N.° 04899-2007-AA/TC, la tarifa de agua
recursos hídricos señala que su naturaleza no es tributaria; subterránea es un tributo cuya inconstitucionalidad es notoria e
asimismo adolece de una debida motivación porque únicamente irrefutable, toda vez que con dicha disposición el Poder Ejecutivo
se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional ha pretendido asumir de manera total la potestad legislativa en
resueltos en los Expedientes N.° 01837-2009-PA/TC y N.° 04899- materia tributaria que le es inherente al Poder Legislativo
2007-PA/TC, y finalmente precisa que, no existe una motivación verificándose con ello una clara violación al principio de reserva
suficiente que justifique la decisión adoptada por cuanto no se de la Ley. Asimismo, se indica que el Tribunal Constitucional en
analiza que el Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso. reiterada y uniforme jurisprudencia, al concluir que la
1.7. A efectos de establecer si la sentencia de vista ha infringido inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse
las normas que garantizan la debida motivación de las que los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos
resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos pasivos, la base imponible y la alícuota, entre otros, fueron
expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sexta establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, afectándose
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con el principio de reserva de ley. 2.2. En principio, resulta necesario
Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte tener en cuenta que dentro de los recursos naturales, no cabe
Superior de Justicia de Lima procedió en los considerandos duda que el agua es el principal de todos ellos, por ser
segundo y tercero a describir la pretensión impugnatoria y la imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero al
controversia suscitada en autos, desarrollando en su mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado,
considerando cuarto al duodécimo los fundamentos que resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad,
motivaron se confirme la sentencia apelada, señalando que el especialmente cuando al crecimiento demográfico y el desarrollo
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este
N° 04899-2007-PA/TC ha señalado que la tarifa de agua recurso; pero además se ciernen los problemas derivados de la
subterránea es de naturaleza tributaria, y en virtud de ello, su contaminación del medio ambiente y el calentamiento global. 2.3.
cobro está sometido a la observancia de los principios Siendo la vida el derecho más importante –por ser “el derecho
constitucionales que regulan el régimen tributario, como son los fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto
de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, ontológico sin el que los restantes Derechos no tendrían
capacidad contributiva y respeto de los derechos fundamentales, existencia posible”119-, no cabe duda que el agua comparte la
por lo que concluye que la resolución administrativa objeto de la misma importancia, por ser el recurso que le resulta esencial, por
demanda no incurrió en falta de motivación, pues se sujetó a lo ello es indiscutible que este recurso natural es fundamental para
que el Tribunal Constitucional había ya establecido sobre la el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la
inconstitucionalidad de la tarifa de agua subterránea en los sociedad y del Estado, según establece la Constitución Política
Expedientes N° 04899-2007-PA/TC, N.° 0042-2004-AI/TC y N.° del Estado en su artículo 1. 2.4. Igualmente “el agua es, en su
1837-2009-PA/TC. 1.8. En ese sentido, se aprecia que la acepción más simple, un recurso natural, de cantidad limitada e
sentencia de vista contiene los argumentos que definen la indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute
naturaleza tributaria de la “tarifa de agua subterránea”, la misma hoy es considerado un Derecho Humano esencial, del cual
que se encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por depende además la realización de otros Derechos Humanos”120.
el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 04899-2007-PA/TC, En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y valioso
consecuentemente, la Sala revisora cumplió con fundamentar y es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel
motivar la resolución materia de cuestionamiento, aunque la constitucional121, que constituye patrimonio de la Nación,
parte recurrente no comparta dicho criterio. Siendo ello así, sin disponiéndose que las condiciones de su utilización y
perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo
correcto o no, se concluye que la sentencia recurrida contiene la obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y
suficiente justificación fáctica y jurídica de la decisión adoptada, promover el uso sostenible de los recursos naturales122.
en tal sentido no se vulneran los incisos 3 y 5 de la Constitución Concordante con ello, mediante Ley Orgánica para el
Política del Estado ni el inciso 3 del artículo 122 del Código Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N°
Procesal Civil, ya que se cumple con expresar las razones en las 26821), se reafirma la posición que los recursos naturales, sean
cuales basa su decisión de establecer que la “tarifa por agua renovables o no renovables, constituyen patrimonio de la Nación,
subterránea” tiene naturaleza tributaria, motivo por el cual resulta reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como
infundado el recurso de casación respecto a la causal procesal recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser
denunciada. 1.9. Asimismo, con relación al extremo de la humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de
denuncia referido a que el Colegiado Superior no habría tenido tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a);
en cuenta que el Tribunal Fiscal carece de facultad para ejercer asimismo, determina que a través de Leyes Especiales se
control difuso; al respecto y, en base al presente desarrollo, así promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborarán
como del propio texto de la Resolución del Tribunal Fiscal N° las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7). 2.5.
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Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, publicada Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual
el treinta y uno de marzo del dos mil nueve, que regula el uso y de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas
gestión del agua, establece que, se trata de un recurso natural derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios,
renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63). 2.9. De otro lado,
para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre
ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por
(artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y oportunamente con el pago de la retribución económica por el
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2);
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva en forma obligatoria una retribución económica por el uso del
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
las actuales y futuras generaciones (artículo 3). 2.6. A este tenor, su origen (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el
debe tenerse en cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo Reglamento de la Ley N.° 29338, aprobado por Decreto Supremo
N° 001-2010-AG123, define a las aguas subterráneas como las N.° 001-2010-AG (veintitrés de marzo de dos mil diez), en
que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de general, reitera que todos los usuarios están obligados a
circulación o almacenadas debajo de la superficie del terreno y contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas
formaciones geológicas, que para su extracción y utilización se y las tarifas correspondientes; determina que la retribución
requiere la realización de obras específicas; siendo que la económica por el uso del agua, es la contraprestación económica,
Autoridad Administrativa del Agua controla la explotación de que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
aguas subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio de
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
(artículo 232 de la norma en comento). 2.7. Finalmente la metodología para calcular el valor de las retribuciones
UNESCO124, considera que: “Las aguas subterráneas son un económicas por el uso del agua superficial y subterránea está a
componente significativo del ciclo hidrogeológico, siendo los cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se aprueba por
acuíferos una unidad hidrológica de vital importancia. En el Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo refrendado por
planeta, las aguas subterráneas representan el 98% del agua el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de las retribuciones
dulce no congelada siendo el sostén de varias funciones y económicas (artículos 175 y 176). La forma de pago será de
servicios ecológicos. Además, son una fuente segura de agua acuerdo al volumen de agua que se utilice durante un periodo
para beber en regiones áridas y semiáridas, así como en anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes: a) una vez
pequeñas islas. Asimismo, la extracción de aguas subterráneas al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año; b) en forma
se ha visto incrementada durante los últimos cincuenta años mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua
debido a su abundancia, alta calidad y confiabilidad y avances en consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados por la
la hidrogeología para facilitar su extracción a un costo Autoridad Nacional del Agua (artículo 178); f) luego, se expidió el
relativamente accesible. (…). Los objetivos específicos consisten Decreto Supremo N.° 014-2011-AG (veintiocho de diciembre de
en mejorar el manejo de las aguas subterráneas; abordar dos mil once) y el Decreto Supremo N.° 023-2012-AG (treinta de
estrategias para el manejo de la recarga de los acuíferos diciembre de dos mil doce), que determinaron los valores a pagar
adaptándose a los impactos del cambio climático así como por concepto de las retribuciones económicas por el uso de agua
concientizar sobre la importancia de la protección de la calidad de superficial, aguas subterráneas y vertimiento de agua residual
las aguas subterráneas y la buena gestión de los acuíferos tratada para los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.
transfronterizos”. 2.8. Ahora bien, a fin de determinar si procede o En consecuencia, está acreditado que históricamente para los
no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas subterráneas, usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
resulta necesario examinar las distintas normas legales que han obligación de pagar una contraprestación económica, en los
regulado dicha obligación: a) el artículo 12 de la Ley General de inicios por la Ley N.° 17752, Decreto Legislativo N.° 148, Decreto
Aguas N.° 17752125 dispuso que los usuarios debían abonar Supremo N.° 008-82-VI, Ley N.° 23521, Ley N.° 24516 y Decreto
tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del agua, Supremo N.° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente
incluida la subterránea126; b) a continuación, se expidieron el las Leyes N.° 26821 y N.° 29338 y los Decretos Supremos N.°
Decreto Legislativo N.° 148 (quince de junio de mil novecientos 001-2010-AG, N.° 014-2011-AG y N.° 023-2012-AG la
ochenta y uno), Decreto Supremo N.° 008-82-VI (cuatro de marzo denominaron retribución económica. 2.10. Sobre el particular, el
de mil novecientos ochenta y dos), Ley N.° 23521 (veintiuno de Tribunal Constitucional ha emitido los siguientes
diciembre de mil novecientos ochenta y dos), Ley N.° 24516 pronunciamientos: a) Sentencia N° 1837-2009-PA/TC, de fecha
(cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis) y Decreto dieciséis de junio de dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad
Supremo N.° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil Anónima, consideró –fundamento 8- que “a juicio de este
novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea tienen
reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua naturaleza tributaria”, para luego señalar en el –fundamento 21-
subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el “la inconstitucionalidad de la Tarifa es incuestionable, al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; Ley N.° constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los
26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete), sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron
establece que los particulares deberán otorgar una retribución establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el 4
económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales de marzo de 1982. En ese sentido, habiéndose establecido que
como el agua, que se determina por criterios económicos, la infracción del principio de reserva de la Ley se produce desde
sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar la expedición del Decreto Legislativo N° 148, es menester
al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, concluir que la pretensión de los derechos constitucionales (…)”;
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que y, b) Sentencia N° 04899-2007-PA/TC, de fecha diecisiete de
contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros,
21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es
N.° 29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
regulación comprende entre otras al agua subterránea (artículo establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está
5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad sometido a la observancia de los principios constitucionales que
comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley,
efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.- respeto a los derecho fundamentales”.; -fundamento 22-, “de la
Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se
satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del principio de
alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los reserva de ley, dejando todos y cada uno de los elementos
diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible
(artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2
derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se ha
con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y respectado en ninguna medida el principio constitucional
no consuntivo127; ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit tributario de reserva de ley”; además en el, -fundamento 23-,
hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable precisa: “la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al
proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los
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sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron recurso descrito como “indispensable para la vida, vulnerable y
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el estratégico para el desarrollo sostenible” se encontraría fuera de
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. En ese los alcances de la Ley Orgánica destinada a regular su
sentido, habiéndose establecido que la infracción al principio de aprovechamiento, así como de las normas especiales destinadas
reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto a lograr su correcta remuneración. Es decir, no solo el Estado
Legislativo N° 148, (…)”. 2.11. Así, tenemos que el Tribunal estaría incumpliendo los deberes que le imponen la Constitución
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por y la ley, sino que los propios jueces estarían prefiriendo una
el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó que la interpretación que pone en peligro un recurso natural,
norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera perjudicando no solo a nuestra sociedad sino a las futuras
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto generaciones. c) El pago por la utilización económica del
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no agua subterránea como tributo Tasa Derecho. Establecidas
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a las premisas anteriores es posible sustentar que a partir de la Ley
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, de Recursos Hídricos el pago por la utilización del agua
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la subterránea se configura como una tasa tributo. En efecto,
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso debemos recordar que el principio de legalidad en materia
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional: “…
como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente
relacionadas, por tanto, Sedapal está impedida de efectivizar el en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de
último, declaró infundada la demanda e impuso a Sedapal una libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural,
obligación de no hacer. 2.12. De lo expuesto resulta necesario toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos
revisar las posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su
dicha obligación de pago: a) El pago por el uso del agua establecimiento corresponde a un órgano plural donde se
subterránea como tributo desde la expedición del Decreto encuentran representados todos los sectores de la sociedad. (…)
Legislativo N.° 148. Esta posición ha sido sostenida por el Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de
magistrado del Tribunal Constitucional doctor Landa Arroyo en el legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar
voto particular expedido en la sentencia del Expediente N.° contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo
04899-2007-PA/TC. Según el referido magistrado: “…la Ley crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia
General de Aguas estableció en su artículo 12 que: “Los usuarios tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la alícuota”
de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base N.° 02835-2010). Sobre el último de estos elementos, el máximo
para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos intérprete de la Constitución ha precisado lo siguiente: “…en la
de agua, incluyendo las del subsuelo, así como para la medida que la alícuota también forma parte esencial del hecho
financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el imponible; debido a que el quantum del impuesto está
desarrollo de la zona.” Estimo que con ello, queda claramente directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del
establecido el hecho que genera la obligación de pago así como impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera
los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto
hídrico debe abonar la retribución respectiva. No es entonces el Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por
Decreto Legislativo N.° 148 el que genera tal obligación como se ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la
alega en la resolución en mayoría, y es que como es de ley o de la forma de determinación del monto” (fundamento 37 de
observarse, tal normativa se remite a regular solo a las la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 02302-2003).
circunscripciones de Lima y Callao. Si es que se parte de tal Corresponde, entonces, evaluar el cumplimiento de estos
premisa, se podría alegar que en otras circunscripciones el uso requisitos en el caso del aprovechamiento del agua subterránea.
de agua subterránea no generaría carga alguna. Así, la mayoría Iniciando tal análisis podemos identificar, de la revisión del
se equivoca porque entiende que es el Decreto Legislativo o el artículo 91 de la Ley, que se encuentran obligados al pago de una
Decreto Supremo el que genera el pago del derecho”. Del mismo retribución económica por el uso del agua, “todos los usuarios de
modo sostenía que: “… con el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
se establece el monto a pagar por la referida tarifa en las referidas fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente, tanto al
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para sujeto obligado como el hecho imponible que configura el tributo.
estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de Asimismo, el artículo bajo análisis también señala que la base
agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose
advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la a la Autoridad Nacional a fijar la retribución ”en función de criterios
determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos sociales, ambiéntales y económicos”. Lo que no se encontraría
del tributo. 9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se regulado en la Ley es, sin embargo, la alícuota128 en función de la
encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N.° cual se fijará el pago correspondiente. Sin embargo, debemos
17752, sí se han dado criterios generales que establecen la recordar que, para el caso de aranceles y tasas, la fijación de la
determinación del monto de dicha tributo, como por ejemplo alícuota puede producirse también mediante decreto supremo,
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del pues dichos tributos, como señala la Constitución, pueden
agua (artículo 12) o en general los criterios económicos, sociales regularse, mediante dicha norma legal129. Autorizada doctrina
y ambientales establecido en el artículo 20 de la Ley N.° 26821. sostiene al respecto que: “Como consideración preliminar debe
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso recordarse que toda especie tributaria debe reunir todos los
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el elementos característicos del género; es un requisito ineludible,
lugar”. Es decir, existía un razonable sustento para considerar no siempre cumplido en lo que concierne a la fuente legal, y que
que la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento en el derecho comparado presenta atenuaciones dignas de
del agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola consideración, admitiendo, por vía constitucional, que la cuantía
utilización del Decreto Legislativo N.° 148. b) El carácter sea fijada por la administración. En tal caso se encuentra
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. Colombia al “permitir que las autoridades fijen las tarifas de las
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la recuperación de los costos de los servicios que presten…”, de
Ley de Recursos Hídricos, la cual expresa lo siguiente: “Las acuerdo con los métodos que debe establecer la ley (artículo
aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades 338,2); la Constitución de Ecuador dispone que “las tasas y las
prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con
autoriza la reserva correspondiente”. Resulta claro que la Ley de la ley” (artículo 53.2); la Constitución de Perú de 1993, establece
Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial para el que “los aranceles y tasas se regulan mediante decreto supremo”
aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su (artículo 74, 1)”130. Asimismo, se sostiene: “Estas atenuaciones y
tratamiento, para el caso del recurso administrado por Sedapal, apartamientos deben atribuirse a la extensión del concepto de
al Decreto Legislativo N.° 148 y sus normas reglamentarias. tasas, a la retribución de servicios públicos de carácter económico
Según esta opinión, no se podría argüir que los defectos (comunicaciones, transporte) en los que la exigencia de ley, sin
advertidos por nuestro Tribunal Constitucional en el Decreto bajo excepciones, para fijar las tarifas, no encuentra justificación
examen, impediría su utilización, pues, siempre desde este punto racional. Es un argumento lateral para excluir estos servicios del
de vista, cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la campo de las tasas. Si se los incluye, la solución jurídicamente
referencia realizada en la Disposición Complementaria Final correcta sería complementarla admitiendo, mediante norma
citada. En efecto, se sostiene, negar que el Decreto Legislativo constitucional -como se dijo- la fijación de la cuantía por la
señalado pueda ser utilizado válidamente ocasionaría que un administración”131 132. Podemos concluir, por consiguiente, que no
 El Peruano
24 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

existe obstáculo alguno para otorgar el carácter de tributo, en su correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las
manifestación de tasa derecho al recurso tributario cuya empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso de
administración se encarga a Sedapal. d) El pago por la Sedapal, serán las que finalmente se encarguen de velar por el
utilización económica del agua subterránea como retribución uso de las aguas subterráneas. 3.2. De lo antes descrito, se
económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, corresponde advierte que tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N.°
interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que el pago por 29338, son normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo
la utilización del recurso natural agua subterránea, sin llegar a 66 de la Constitución Política del Estado: “Los recursos naturales,
constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia sujeto a dicha norma legal”. 3.3. Asimismo, son concordantes con
recaída en el Expediente N.° 04899-2007-PA/TC el Tribunal lo dispuesto por la Ley Orgánica para el aprovechamiento
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N.° 148 sostenible de los recursos naturales, Ley N.° 26821: Artículo 6.-
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la sobre ellos. 3.4. Conforme a las normas analizadas podemos
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado afirmar que el principio de soberanía del Estado sobre los
el principio de reserva de ley. Estos argumentos podrían ser recursos naturales133 confiere a los poderes públicos una
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del amplísima libertad de configuración para fijar la naturaleza y
magistrado doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho forma de cobro de las retribuciones que son debidas por la
referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de utilización de un recurso natural como el agua. Esta libertad, en
conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el nuestra opinión, permite que por conveniencias operativas o
carácter de tributo. Es nuestra opinión, el efecto de las administrativas los pagos a realizarse puedan tener el carácter de
consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no un canon, de una retribución económica o incluso la calidad de un
tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del tributo como la tasa derecho134. Pues, lo importante, es que a
Decreto Legislativo N.° 148, la palabra “tributario” pues, en través de la forma elegida se permita una mejor realización de los
efecto, la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo fines de protección encargados al Estado para el aprovechamiento
las dos situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería sostenible del recurso agua. Incluso, es posible, como en el
la supuesta necesidad de configurarlo como un tributo. Por presente caso, que existan justificadas dudas sobre la naturaleza
consiguiente, el Decreto Legislativo N.° 148, salvo la palabra jurídica del pago que los particulares deben realizar como
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, contraprestación o retribución por el uso de las aguas
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser subterráneas; sin embargo, el suscrito considera que, aún en
fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental
secas), sean administrados por Sedapal, en las Provincias de de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del
Lima y Constitucional del Callao. Es decir, la obligación de pago Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 3.5.
se encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de Por consiguiente, el suscrito considera que la defensa de un
la Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de recurso natural esencial para el presente y futuro de nuestra
una retribución por la utilización del recurso natural agua. e) La sociedad, no puede limitarse a la discusión de una disyuntiva
vigencia del Decreto Legislativo N.° 148 para la legitimidad formal, pues, lo más importante es reconocer que, de un modo u
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos otro, existe la obligación de pago, esta ha sido calculada
señalar, asimismo, que la legitimidad de Sedapal para realizar el debidamente y el procedimiento previsto para su determinación y
cobro de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas cobro ha garantizado el derecho de defensa de los particulares.
subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que 3.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y utilizar
otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2 racionalmente los recursos naturales obliga a una interpretación
del Decreto Legislativo N.° 148, Sedapal “queda encargada de la amplia e inspirada en los principios constitucionales de las
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con normas que rigen la administración, goce y protección de los
fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la magistrado y jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal
Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”. Del mismo Constitucional ha afirmado que: “El agua, como recurso natural,
modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse no solo contribuye directamente a la consolidación de los
inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida,
impide a la Ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva
Fiscal] competencias adicionales a las que ya detenta. 2.13. En extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
esa perspectiva, en cuanto a la alegación relacionada con la país a través de las políticas que el Estado emprende en una
aplicación del Decreto Legislativo N.° 148 y el Decreto Supremo serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
N° 008-82-VI, pues a criterio de la empresa recurrente la tarifa transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
por el uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria debido gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
a que el Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
de aquellas normas; como se ha descrito en el numeral 2.12, el vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
cobro por aquel concepto atendiendo a una naturaleza tributaria, 19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 06534-2006-
no resulta justificada debido a que no cumplió con respetar el PA/TC). 3.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma, en
principio de reserva de ley; por ende, este extremo de la infracción opinión que el suscrito comparte plenamente: “En este caso, se
normativa propuesta debe declararse infundado. TERCERO: De ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar
la infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava monto alguno por su explotación, al menos ese es el efecto que
Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 29338, Ley de genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces un acto
Recursos Hídricos. 3.1. Al respecto, conforme se verifica de la ley contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo de ser
en cuestión, en el artículo 1 se establece que: “El agua es un redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento
y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en
los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de
la Nación”, siendo que en su artículo 2 describe que: “El agua reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. Por
inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su consiguiente, resulta fundada esta causal por infracción de los
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de
con el bien común, la protección ambiental y el interés de la la Ley N.° 29338. Por estas consideraciones, MI VOTO es porque
Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Atendiendo a se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la misma ley, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal,
refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua están de fecha diez de julio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso noventa y nueve; en consecuencia, SE CASE la sentencia de
mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por vista de fecha diecinueve de junio de dos mil quince, obrante a
el uso del agua; (…)”, precisándose en la Octava Disposición fojas trescientos ochenta y siete; y, actuando en sede de
Complementaria Final, que: “Las aguas subterráneas instancia, SE REVOQUE la sentencia apelada de fecha
reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento veinticuatro de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva doscientos treinta y tres, que declaró infundada la demanda, y
El Peruano
Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 25
REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la demanda; y, en fundamentos de hecho en que se sustentan.
consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431- 20
“Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas
10-2012 de fecha siete de diciembre de dos mil doce, y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se
RESTITUYÉNDOSE la vigencia de las Resoluciones de deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido)”. En:
Determinación N.° 240118200014105-2011/ESCE y N.° Martínez, David. (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
240122600013918-2011/ESCE emitidas por el uso de aguas normativa. Marcial Pons, Madrid. p. 39.
subterráneas, como recurso natural, debiendo la empresa 21
“la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o
demandante Sedapal proceder al cobro respectivo; en los decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción correcto.” López García, José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación
contencioso administrativa; SE DISPONGA la publicación de la Jurídica” En: Tutela de derechos en sede jurisdiccional. (2013). Fondo Editorial del
presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a Poder Judicial, Lima. p. 63.
ley; y se devuelva.- S.S. BUSTAMANTE ZEGARRA. 22
“La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada
modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la
1
Expediente N° 03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial.
mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento
Fj. 3. judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta,
2
Expediente N° 7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil Madrid. pp. 171, 183.
seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5. 23
Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el
3
CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación
considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico
Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares
la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos de la costa de 0.4-0.8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite
contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las
contencioso administrativo. aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
4
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/ servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay
Session19/A-HRC-19-34-SP. evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los
5
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A- 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los
agua-ES.pdf. lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran
6
122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
Bolivia. agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
7
Diagnóstico del Agua en las Américas, p. 22. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
8
Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
proyectos extractivos en la Región, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
Environment/ImplementationReport/AssociationInterame ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
9
Los recursos hídricos. http.//www.eurosur.org/medio_ambiente/bif72.htm. 24
El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del
Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un
10
La información sobre el “Decenio Internacional para la Acción, El agua, fuente de stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos
vida” se encuentra en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se
http:// www.un.org. permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las
11
Constitución Política del Perú: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas
sujeto a dicha norma legal. bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el
12
Constitución Política del Perú: Artículo 67.- El Estado determina la política nacional agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de
13
Expediente N° 010-2002-AI/TC - Fundamento 13: Según la teoría de la la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su
continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los
todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.
Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a 25
http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change.
un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según 26
El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del
el caso. Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines Milenio de Naciones Unidas de setiembre del 2000, aprobó y reconoció como
básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la
fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al
jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, saneamiento básico.
sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no 27
Salmón G. Elizabeth, “El derecho humano al agua y los aportes del sistema
formal. interamericano de derechos humanos”, En: Universitas. Revista de Filosofía,
14
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán Derecho y Política, N.° 16, julio 2012, p. 251.
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para 28
Comentario General N.° 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas los Derechos Humanos relacionados al acceso al agua.
necesarios para el desarrollo de la zona. 29
Instrumentos de la ONU, como el Programa de 21 de junio de 1992, el Programa
15
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata de 1977, aprobado por
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos
16
Constitución Política de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, 30
En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx.
sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del 31
Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé
ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. con carácter vinculante, qué:
17
Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio 1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano
dé la Nación. esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y 2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen
fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia
utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares. de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en
18
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél el saneamiento.
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a 32
En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada
la misma, que termina con el proceso. se limita al Decreto Legislativo N.° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N.°
19
Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función 008-82-VI.
jurisdiccional: (…) 33
Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación
 El Peruano
26 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

relativa”. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”, En: Estudios depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada
y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional: análisis de los procesos para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.
constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica, 53
Constitución Política de 1933.
Primera Edición, Miraflores, Lima 2009. p. 41. Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes
34
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
35
García Belaunde, Domingo, op citado, p. 44. adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
36
STC N.° 4899-2007-PA/TC considerando 8, y N.° 1837-2009-AA/TC considerando concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
6. 54
Vigente desde el 26 de julio de 1969 hasta el 31 de marzo de 2009 en la que
37
En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales. fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N.°
38
Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional 29338 “Ley de Recursos Hídricos”, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial
adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede ser El Peruano.
formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto que la 55
Establecía: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta
norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con base su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el
al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, desarrollo económico”.
contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser 56
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dé la Nación.
tenidas como derecho válido. “Las decisiones inconstitucionales del Tribunal Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales
Constitucional”, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su
Lima, 2015. P. 291. utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.” [Subrayado agregado].
39
Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8 CADH y artículo 14.1 57
“(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La
imparcial. Vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que
40
La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición.
la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de
con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva
del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y su inclusión en dicha categoría” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: La
alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo II. pp. 546.
sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre 58
Ley General de Aguas: Artículo 116.-Los usos de las aguas caducan: (…)
derechos humanos de los que el Perú es parte. b. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley,
41
Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso VS Panamá. Excepción Preliminar, salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder
Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párr. 153. Ejecutivo por razón de calamidad pública.
42
La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs Guatemala de 20 de noviembre de 2012, 59
Artículo 1.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e
precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima
humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Rio y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso
Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párr. 262. tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
43
Sustenta Eloy Espinoza Saldaña, que en la evolución del control de constituyendo ingresos propios de esta .
convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben Artículo 3.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia
ejercer el control de convencionalidad, que “en principio, y de oficio, la labor de el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Artículo
control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha
jueces (zas)”. “Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código
como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano”, Texto de la Tributario.
Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and 60
Al no cumplir con los parámetros constitucionales del principio de reserva y
International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, p. legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley
440. expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios
44
Sentencia de la CIDH caso Boyce vs Barbados, 20 de noviembre de 2007. de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía
45
Opinión Consultiva OC 21/14 Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto en la recaudación.
de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de 61
Conforme al principio de derecho “ley superior deroga ley inferior” y no a la inversa.
setiembre de 1982. 62
Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
46
Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio Ley N.° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran
de 2005, párr. 167 recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para
47
Eloy Espinoza Saldaña en su trabajo “El precedente constitucional vinculante en la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el
el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos”, señala que en el Estado mercado, tales como:
Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en lógica de a. las aguas: superficiales y subterráneas (…).
corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o compartidas), 63
Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su única disposición
el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela de los derogatoria, derogando el Decreto Ley N.º 17752, la Tercera Disposición
Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del Tribunal Constitucional de Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N.º 1007, el Decreto
supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras Legislativo N.º 1081 y el Decreto Legislativo N.º 1083; así como las demás
autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren disposiciones que se opongan a la Ley.
subordinadas al Tribunal Constitucional; que, el juez o jueza ordinario, puede no 64
Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N.° 29338.
solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, 65
La sentencia de acción popular Expediente N.° 0141-2014-Lima, destaca los tipos
y que el apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y de uso del agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria;
razonada; y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para desde el artículo 35 al 43, la Ley N.° 29338 contempla el uso primario gratuito en
apartarse de un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden la utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua,
habilitar un tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo;
los derechos fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el
progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a
Código Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, pp. 994, 995, los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial,
996. medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce
48
Peña Chacón, Mario, op citado, p. 4. mediante derechos de uso.
49
Artículos 90, 91, 35 y siguientes de la Ley de Recursos Hídricos. 66
Inciso 1 del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos.
50
El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al 67
Artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos.
acceso, calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez 68
Artículo 1.1 del Reglamento.
del abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el 69
Disposición cuya constitucionalidad y legalidad fue confirmada en control orgánico
recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa
discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua. juzgada constitucional.
51
Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico 2016, da 70
En la Casación N.° 4392-2013-Lima, de fecha 24 de marzo de 2015, considerando
cuenta que en nuestro país, más de cuatro millones de personas, se proveen de 3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta
agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que
menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco, las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al
Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el
saneamiento básico por red pública. Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios
52
Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del magistrado Landa de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no
Arroyo, sentencia de amparo N.o 4899-2007-PA/TC. “se ha hecho uso del agua confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan,
subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación”, que, o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo
“Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia”, que en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan
“no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones por decreto supremo.
que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el 71
A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar
El Peruano
Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 27
una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en 101
. Andaluz Westreicher, Carlos; ob. cit. 20, pp. 42-44.
favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José 102
. Valencia Erice, María, op. cit., pp. 33-34.
Juan, op. citado, pp. 323-324. 103
. Véase en https://www.boe.es/boe/dias/1988/12/23/pdfs/T00002-00037.pdf
72
Ferriro Lapatza, José Juan, Curso de Derecho financiero español, Editorial Marcial 104
. “Artículo 4º.- Las disposiciones de la presente Ley comprenden las aguas
Pons, Madrid 2006, p. 324, 326. marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio nacionales; en todos
73
En el mismo sentido, en la sentencia de acción popular recaída en el Expediente sus estados físicos, las que con carácter enunciativo pero no limitativo son:
N.° 0141-2014-Lima, hemos señalado sobre la naturaleza jurídica del cobro por a. Las del mar que se extiende hasta las doscientas millas;
el uso del agua: “en el cobro por el uso del agua no hay norma legal o decreto b. Las de los golfos, bahías, ensenadas y esteros;
supremo que haya creado un tributo por el uso del agua, tampoco hay norma c. Las atmosféricas;
jurídica que establezca que dicho concepto constituya tributos, además de estar d. Las provenientes de las lluvias de formación natural o artificial;
proscrito en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos vía interpretación e. Los nevados y glaciares;
normativa; por lo que hasta este punto y de acuerdo a la norma del artículo 74 de f. Las de los ríos y sus afluentes; las de los arroyos, torrentes y manantiales, y las
la Constitución Política y normas legales antes citadas del artículo 91de la Ley que discurren por cauces artificiales;
29338 y artículo 20 de la Ley 26821, el cobro por el uso del agua viene a constituir g. Las de los lagos, lagunas y embalses de formación natural o artificial;
una retribución económica, sin haberle conferido por norma legal la calidad de h. Las subterráneas;
tributo”; que la Ley de Recursos Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas i. Las minero medicinales;
subterráneas en la modalidad de retribución económica, en plena concordancia j. Las servidas;
con el artículo 20 de la Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos k. Las producidas; y
naturales y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado. l. Las de desagües agrícolas, de filtraciones y drenaje”.
74
Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N.° 29338. 105
. “ÚNICA.- Disposición derogatoria
75
Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas Deróganse el Decreto Ley Nº 17752, la tercera disposición complementaria y
hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar transitoria del Decreto Legislativo Nº 1007, el Decreto Legislativo Nº 1081 y el
su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la Decreto Legislativo Nº 1083; así como todas las demás disposiciones que se
demanda de las actuales y futuras generaciones. opongan a la presente Ley”.
76
Literal a del numeral 24 artículo 2 de la Constitución Política de 1993. 106
. “Única. - Derogación expresa
77
http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion_dia_21_ Deróganse expresamente los dispositivos siguientes:
nov_ana_0_0.pdf a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el que Reservan
78
Fundamento 4.5 de la sentencia de acción popular del Expediente N.° 141-2014- aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en favor de “ESAL”, así
Lima, publicada el 19 de junio de 2016. como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre aprobación y cobro de tarifas
79
Como se tiene desarrollado en la Casación N.° 4392-2013, el Código Tributario no por la Empresa de Saneamiento de Lima […]”
contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II que establece 107
. Ruiz De Castilla Ponce De León, Francisco Javier (2009). “Las Clasificaciones de
que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; los Tributos e Impuestos”. Revista Actualidad Empresarial; primera quincena (180);
acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que p. I-1 [recuperado de
establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se http://aempresarial.com/servicios/revista/180_1_CBJZVGCWZGPLCZZFRMB
crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación NTEITSWNMGOYJPHIKOKHOQXATXZYOMA.pdf].
tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor 108
. Medrano Cornejo, Humberto (1990). En torno al concepto y clasificación de los
tributario, los agentes de retención y de percepción. tributos en el Perú. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario; número 18;
80
“prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por p. 37.
acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación 109
. Según el fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N.° 1837-2009-
jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto PA/TC, emitida con fecha 16 de junio de 2009.
del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es 110
. Araoz Villanueva, Luis Alberto (1993). “El principio de legalidad en la nueva
en principio, un ente de derecho público” Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., p. 311. Constitución Política del Estado”. Revista del Instituto Peruano de Derecho
81
En la Segunda Disposición Complementaria Final, reconoce a Sedapal en los Tributario (25); p. 56.
acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de 111
. Araoz Villanueva, op. cit., pp. 58-59.
monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación. 112
. Araoz Villanueva, op. cit., p. 59.
82
El Tribunal Fiscal en la Resolución N.° 03820-Q-2016 publicado en diario oficial El 113
. Huapaya Tapia, Ramón (2014). “El régimen constitucional y legal de los recursos
Peruano, el 8 de noviembre de 2016, establece precedente administrativo, en el naturales en el ordenamiento jurídico peruano”. Revista del Círculo de Derecho
sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados Administrativo (14); p. 330.
con el cobro que efectúa Sedapal, por la tarifa que se devenga a partir de la 114
. De acuerdo con el fundamento 18 de la sentencia del Tribunal Constitucional
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1185. recaída en el Expediente N.° 06534-2006-PA/TC, emitida con fecha 15 de
83
El artículo 90 de la Ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de noviembre de 2007.
agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel 115
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad. (…)
84
Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
N.° 1185 en que se modificó la competencia del Tribunal Fiscal conforme al puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
fundamento 3.8.8 de la presente sentencia de casación. procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
85
Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
Artículo 10.- Causales de nulidad cualquiera sea su denominación.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
siguientes: excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. los fundamentos de hecho en que se sustentan.
(…) 116
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso:
86
. Referidas a los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, (…)
y al inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
87
. Obrante a fojas 399 del expediente principal. principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
88
. Obrante a fojas 387 del expediente principal. El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
89
. Obrante a fojas 233 del expediente principal. promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede
90
. De Pina, Rafael (1940). Principios de Derecho Procesal Civil. México. Ediciones ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo
Jurídicas Hispano Americana; p. 222. considera indispensable.
91
. Escobar Fornos, Iván (1990). Introducción al proceso. Bogotá, Colombia. Editorial (…)
Temis; p. 241. 117
Artículo 122° del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen:
92
. Obrante a fojas 1 del expediente administrativo. (…)
93
. Obrante a fojas 4 del expediente administrativo. 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
94
Obrante a fojas 7 del expediente administrativo. consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
95
Obrante a fojas 16 del expediente administrativo. que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
96
Según se desprende de la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 20431-10-2012. normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
97
. Obrante a fojas 23 del expediente administrativo. (…)
98
. Andaluz Westreicher, Carlos (2006). Manual de Derecho Ambiental. Segunda 118
Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
Edición. Lima, Perú: Editorial Proterra; p. 41. Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
99
. Valencia Erice, María (2012). La protección de las aguas subterráneas en el bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan.
Derecho de Aguas Español. Tesis doctoral. Universidad de Navarra, España; pp. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia
33-34 [Recuperado de http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/23721/1/Tesis%20 que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
Valentina%20Erice.pdf]. resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
100
. En “Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y 119
Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, del 11 de abril de 1985,
utilización racional”, del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Fundamento Jurídico N. 3.
Naciones Unidas (1970). 120
“Afectaciones al Derecho al Agua como consecuencia de la implementación de
 El Peruano
28 CASACIÓN Lunes 31 de agosto de 2020

proyectos extractivos en la Región”, http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

Enviroment/ImplementationReport/AssociationInteram. PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
121
Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables REPÚBLICA. -I. VISTA; la causa número diecisiete mil
y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su setecientos sesenta y nueve – dos mil quince, con lo expuesto en
aprovechamiento. el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
122
Constitución Política del Perú. Artículo 67.- El Estado determina la política Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha,
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. con los señores Jueces Supremos Rueda Fernández - Presidente,
123
Publicado el 24 de marzo de 2010. Wong Abad, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante
124
http://www.unesco.org/new/es/office-in-montevideo/ciencias-naturales/water- Zegarra; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se
international-hydrological-programme/aguas-subterraneas/ emite la siguiente sentencia:1.1. OBJETO DEL RECURSO DE
125
Artículo 12.- Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
fijadas por unidad de volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal,
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo de fecha nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas
las del subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas trescientos cuarenta y siete del expediente principal, contra la
necesarios para el desarrollo de la zona. sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete,
126
Según los artículos 60, 61 y 70 del Decreto Ley N° 17752, las aguas subterráneas de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
se utilizan para riego, para satisfacer las necesidades de la familia rural y para trescientos treinta y cinco, expedida por la Sexta Sala
realizar estudios, explotaciones o exploraciones. Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
127
Uso consuntivo: por las características del proceso se producen pérdidas Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
volumétricas del agua, determinadas por la diferencia del volumen de una cantidad Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada
determinada que se extrae menos una que se descarga. Uso no consuntivo: aquél contenida en la resolución número nueve, de fecha diecinueve de
en que no existe pérdida de agua, la cantidad que entra es la misma o próxima a marzo de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que
la misma, que termina con el proceso. declaró infundada la demanda, en los seguidos por el Servicio
128
La alícuota es “una parte o fracción -bajo forma de porcentaje, u otra- de la base de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el
imponible” (ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano Tribunal Fiscal y la Asociación Country Club El Bosque, sobre
de Derecho Tributario, S/f, Lima, p. 132). acción contencioso administrativa.1.2. CAUSALES POR LAS
129
Artículo 74°.- Principio de Legalidad CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, DE CASACIÓN:Mediante resolución suprema de fecha siete de
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, noviembre de dos mil dieciséis, corriente a fojas noventa y cuatro
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, por
y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, las siguientes causales:a) Infracción normativa del Decreto
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI;
los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter sostiene que, en la resolución impugnada no se efectúa análisis
confiscatorio. respecto de las indicadas disposiciones legales, debido a que no
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas existe controversia respecto a que la “Tarifa de Agua Subterránea”
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a tiene naturaleza tributaria, pues de acuerdo al artículo 74 de la
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”. Constitución Política del Perú es un tributo comprendido como
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento
presente artículo. de un bien público, el Agua – Código Tributario: Título Preliminar
130
VALDÉS COSTA, Ramón. Curso de Derecho Tributario, Nueva versión, Depalma- Norma II c)2, constituyendo dicho recurso natural patrimonio de
Temis-Marcial Pons, Buenos Aires-Santa Fe de Bogotá-Madrid, 1996; p. 144). la Nación, sujeto a la soberanía del Estado en su aprovechamiento,
131
Ibidem, p. 145. conforme al artículo 66 de la Constitución Política del Perú y al
132
En sede nacional se ha llegado a afirmar: artículo 20 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
“Respecto del Gobierno Central, el poder tributario está repartido entre el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
Congreso y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular aranceles Asimismo, señala que resulta evidente que la Tasa-Derecho
(tributos que gravan las importaciones) y tasas; al Congreso, crear todos los referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se genera
demás tipos tributarios, que son los impuestos (es decir, los tributos de mayor mediante el Decreto Legislativo N° 148, que pone en práctica la
gravitación económica) y las contribuciones. En este aspecto, la modificación tarifa materia del Decreto Ley N° 17752, estableciendo ingresos
reside en que se han incrementado los poderes del ejecutivo para regular el propios de dicha empresa, siendo que el único elemento esencial
tipo tasas, que como sabemos son tributos vinculados, que a su vez conforme del tributo tasa-derecho que ocupa, la alícuota deviene señalada
al nuevo texto del Código Tributario, comprenden arbitrios, derechos y por el Decreto Supremo N° 008-82-VI en un monto equivalente al
licencias. veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua, que para estos
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera «reserva de fines tenga establecidas para los servicios de agua conectados al
Administración», de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá regular los tipos sistema que administra, lo cual no atenta contra el principio de
tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le esté permitido intervenir reserva de ley, pues asevera que el Decreto Ley N° 17752, en su
en la regulación de estos tributos”. (DANÓS, Jorge. El Régimen Tributario en la artículo primero, delimita la propiedad exclusiva de las aguas al
Constitución: Estudio Preliminar, p. 131-132 en http://revistas.pucp.edu.pe/index. Estado, que no hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso
php/themis/article/view/11467/11986) justificado así como racional del agua solo puede ser otorgado en
133
Al respecto la Resolución 1803 (XVII), de la Asamblea General de las Naciones armonía con el interés social y el desarrollo del país.b) Infracción
Unidas, de 14 de diciembre de 1962, ha expresado: “El derecho de los pueblos normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del Hídricos; señala esencialmente que, dichas disposiciones
pueblo del respectivo Estado”. legales establecen que el agua es un recurso natural renovable,
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Debe ser advertido inmediatamente que resulta evidente que esta calificación no vulnerable y un bien de uso público, así como que su
puede llevar a una aplicación apresurada de la disposición contenida en el artículo administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
II del Código Tributaria, la cual que establece que: la protección ambiental y el interés de la nación; por ello, alega
“El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino que los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos económicamente con su uso sostenible y eficiente, así también
de la obligación”. fundamentalmente, la legislación en materia de recursos hídricos,
Cuando el Estado configura el pago por el uso o aprovechamiento de un recurso emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal
natural en la forma de una Tasa Derecho, la fijación del monto a pagar debe estar Constitucional, reconoce en su octava Disposición Final y
regida por las normas especiales que regulan la utilización sostenible de los Transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas
recursos naturales. subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas
C-1879182-1 a su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC.c)
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la
CASACIÓN N° 17769 – 2015 LIMA Constitución Política del Perú; alega sustancialmente que, la
Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y de
SUMILLA: Más allá de la calificación como tributo o retribución derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en
económica que pueda otorgarse al pago por el uso del agua consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su
subterránea, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de vigencia, en rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, Ley
Lima - Sedapal está autorizado por la ley para realizar el cobro de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de
correspondiente por ser un recurso natural. Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, de fecha veinticinco de
diciembre de mil novecientos noventa y dos, como en el Decreto
Lima, dos de noviembre de dos mil diecisiete.- Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario Nacional,
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del primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro; añade, imponible y la alícuota, regulándose dichos requisitos en el
que la resolución impugnada adolece de una debida motivación, Decreto Supremo N° 008-82-VI, norma que no tiene el rango de
pues en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del ley; evidenciándose la vulneración al principio de reserva de ley;
Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837- de la lectura del tenor de la Resolución del Tribunal Fiscal N°
2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a 14042-2-2012 de fecha veintidós de agosto de dos mil doce, se
la Ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para aprecia que la entidad ha cumplido con el deber de explicar los
casos concretos, del Decreto Legislativo N° 148 así como del fundamentos de derecho, en que sustenta su decisión, no
Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que contraviniendo el debido procedimiento administrativo por falta ni
el cobro por el uso y explotación del agua subterránea es de deficiente motivación; no resultando necesario someter bajo
naturaleza tributaria. Finalmente, asevera que en ningún análisis los artículos de la Constitución sobre los recursos
considerando de la resolución venida en grado se ha señalado naturales y medio ambiente.1.4. Sentencia de vista: Emitida por
que resulte injustificado el cobro por el uso de agua subterránea la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con
que ha realizado.1.3. DICTAMEN FISCAL SUPREMO:La Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
Fiscalía Suprema mediante Dictamen Fiscal Supremo N° Superior de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de agosto de
1548-2017-MP-FN-FSCA, obrante a fojas ciento siete del dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco, que
cuaderno de casación, opina que se declare infundado el recurso confirma la sentencia apelada. Sostiene la Sala Superior -entre
de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y otros aspectos- que, la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal
Alcantarillado de Lima - Sedapal, y en consecuencia, no se case obedece a la fuerza vinculante que tienen las resoluciones
la sentencia de vista, que confirma la sentencia dictada apelada emitidas por el Tribunal Constitucional, acorde con lo prescrito en
que declara infundada la demanda.II. el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
CONSIDERANDO:PRIMERO.- Antecedentes del caso:Previo Constitucional, por lo que resulta válida en el presente caso la
al análisis y evaluación de las causales expuestas en el recurso aplicación del criterio esgrimido en la sentencia recaída en el
de casación, resulta menester realizar un breve recuento de las amparo que se contrae en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC
principales actuaciones procesales: 1.1. Demanda: Con fecha que establece que el tributo denominado “Tarifa de Uso de Agua
cinco de diciembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y Subterránea” regulado por el Decreto Legislativo N° 148 y su
cinco, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-82-VI,
Sedapal interpone demanda de acción contenciosa trasgrede el principio constitucional tributario de reserva de ley.
administrativa a fin de que se declare la nulidad de la En ese sentido, si bien es cierto que, a través de la Ley N° 23230
Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos
veintidós de agosto de dos mil doce y, en consecuencia, se legislativos sobre legislación tributaria, entre otras materias, no
restituyan los efectos jurídicos de la Resolución de Determinación menos verdad es que esta norma autoritativa no previó de
N° 240116400002023-2012/ESCE. La parte demandante manera expresa la facultad otorgada para crear nuevos tributos y
sustenta su pretensión en los siguientes hechos: a) Que el específicamente el objeto de cuestionamiento, y de otro lado, del
Tribunal Fiscal demuestra marcada parcialidad al cautelar análisis del acotado Decreto Legislativo se observa que no se
derechos particulares de los deudores por el uso y usufructo de cumple con regular los elementos esenciales del tributo, tales
las aguas subterráneas, de dominio exclusivo del Estado; b) el como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los cuales han
Tribunal Fiscal solo analiza el artículo 74 (principio de legalidad o sido desarrollados por su norma reglamentaria (Decreto Supremo
reserva de ley), del Capítulo IV (Régimen Tributario y N° 008-82-VI) en sus artículos 1 y 2. Asimismo, según lo establece
Presupuestal), del Título III (Régimen Económico) de la el propio Tribunal Constitucional en su sentencia del catorce
Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres; noviembre de dos mil cinco, emitida en el proceso de amparo
sin embargo, por su propia naturaleza jurídica, el Tribunal Fiscal bajo el Expediente N° 3741-2004/AA-TC, el Tribunal Fiscal ha
no debió omitir el análisis del “Bloque Constitucionalidad” actuado en observancia del deber constitucional de realizar el
respecto del aprovechamiento económico del agua como recurso control difuso de las normas que sustentan los actos
natural, que se encuentra regulado específicamente a partir de administrativos cuando trata sobre el control de constitucionalidad
los artículos 66 y 67 (Recursos Naturales y Política Ambiental) del y control de legalidad de los actos de la administración, vigente al
Capítulo II (Ambiente y Recursos Naturales) del mismo Título II tiempo de expedirse el acto administrativo impugnado.
de la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y SEGUNDO.- Consideraciones previas del recurso de
tres, donde se desarrolla además el principio de “Tutela del casación.2.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
medio ambiente”; c) la judicatura advertirá que el acto recurso extraordinario de casación tiene por objeto, el control de
administrativo contenido en la resolución impugnada materia de las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer
control judicial contraviene la finalidad pública de las normas que en la aplicación del Derecho; partiendo a tal efecto de los hechos
regulan el régimen económico de las aguas subterráneas y considerados probados en las instancias de mérito y aceptados
adolece de motivación.1.2. Contestación de demanda:A) Con por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica
fecha veintiuno de enero de dos mil trece, obrante a fojas ciento realizada es la apropiada a aquellos hechos. No bastando la sola
cincuenta, la Procuradora Pública Adjunta a cargo de los asuntos existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el
judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas en error sea esencial o decisivo sobre el resultado de lo decidido.
representación del Tribunal Fiscal, solicita que la demanda sea 2.2. En el presente caso, corresponde emitir pronunciamiento en
declarada infundada, porque la utilización del agua subterránea relación a las causales del recurso de casación formuladas por la
es un derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
público, como es el agua, pero que el tributo no ha sido creado Sedapal cuya procedencia se ha declarado sobre: i) Infracción
conforme a ley.B) Por su parte, mediante escrito de fecha normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto
veintinueve de enero de dos mil trece, obrante a fojas ciento Supremo N° 008-82-VI; ii) infracción normativa de los
setenta y cinco, la Asociación Country Club El Bosque, solicita artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final
que la demanda también sea declarada infundada porque se de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; y iii) infracción
advierte que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución
N° 008-82-VI son ilegales e inconstitucionales a la luz de la Política del Estado.2.3. En ese sentido, atendiendo a que se
Constitución Política del Perú de mil novecientos setenta y nueve, han denunciado infracciones a normas procesales y materiales
pues se han emitido en abierta violación al principio de reserva de bajo el sustento de inaplicación, es importante anotar que la labor
ley.1.3. Sentencia de primera instancia: Emitida por el Vigésimo casatoria de la Sala Suprema, como se tiene dicho, se orienta al
Segundo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo control de derecho y no de hechos, examinando si las normas
con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior cuya infracción se denuncian han sido aplicadas, e identificar
de Justicia de Lima, de fecha diecinueve de marzo de dos mil cuál es la interpretación acogida; finalmente, se procederá a la
catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada interpretación de las normas legales para determinar si se ha
la demanda. Sostiene el Juzgado -entre otros aspectos-que, se producido o no la inaplicación en la sentencia de vista recurrida
puede concluir que la tarifa de agua subterránea tiene naturaleza en casación.2.4. Por tanto, dada la naturaleza y efectos del error
tributaria y, por ende sometido a la observancia de los principios in procedendo, se emitirá pronunciamiento, en primer término,
constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de sobre esta causal denunciada, pues resulta evidente que de
reserva de ley, de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, estimarse la misma, carecería de objeto pronunciarse sobre las
de capacidad contributiva y de respeto a los derechos demás causales, al encontrarse perjudicada la validez de los
fundamentales; el Decreto Legislativo N° 148 en su artículo 1 actos procesales, caso contrario, de no ser estimada dicha
prescribe que las tarifas de agua subterránea con fines causal, recién correspondería emitir pronunciamiento sobre las
poblacionales e industriales serán aprobadas por Decreto causales materiales.TERCERO.- De la infracción normativa
Supremo, expedido - según lo indicado en su parte considerativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política
- en mérito de facultades conferidas por la Ley N° 23230; no del Estado.3.1. Corresponde señalar en primer término que
obstante, dicha ley autoriza en forma genérica al Poder Ejecutivo existirá infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 1391
a legislar en materia tributaria, sin especificar los sujetos, hecho de la Constitución Política del Estado, cuando en el desarrollo del
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proceso no se ha respetado el derecho de las partes, se ha uno y que el plazo para interponer la demanda de
obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional inconstitucionalidad o de acción popular ha vencido con exceso;
no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus agregando finalmente que, al no proceder el cobro por el uso de
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión aguas subterráneas por ser un tributo no podría el Decreto
de la normatividad vigente y de los principios procesales.3.2. Es Legislativo N° 148 y su reglamento, transgredir el principio de
así que el derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional reserva de ley.3.7. A efectos de establecer si la sentencia de vista
efectiva reconocidos también como el principio de la función ha infringido las normas que garantizan la debida motivación de
jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución las resoluciones judiciales, es menester acudir a los argumentos
Política del Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de expuestos en la propia sentencia impugnada, es así que, la Sala
tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido Superior procedió en los considerandos tercero y cuarto a
proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos describir la pretensión y la controversia suscitada en autos,
que su naturaleza impone; así mientras la tutela judicial efectiva desarrollando en su considerando quinto el marco normativo
supone tanto el derecho al acceso a los órganos de justicia como referente al tema puntual, y lo establecido por el Tribunal
la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la misma
genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción que indicó acerca de la tarifa de agua subterránea que es de
frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido naturaleza tributaria, y que el Decreto Legislativo N° 148 y su
proceso en cambio significa la observancia de los principios y las reglamento no respetan el principio constitucional tributario de
reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de reserva de ley; para luego, en el sexto y sétimo considerando
motivación de las resoluciones judiciales. 3.3. Asimismo, se debe desarrollar los fundamentos que motivaron se confirme la
señalar que el principio procesal de la motivación de las sentencia apelada, resultando inexigible dicho tributo por ser
resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 del inconstitucional.3.8. En ese sentido, se aprecia que la sentencia
artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual tiene de vista contiene los argumentos que definen la naturaleza
como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables tributaria de la “tarifa por agua subterránea”, la misma que se
al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por el
mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueda Tribunal Constitucional en la sentencia indicada; agregando, que
ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de la Ley N° 23230 –de acuerdo a la sentencia del Tribunal citado–
ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se
escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los encontraba facultado para crear nuevos tributos,
magistrados, tal como lo establecen los artículos 50 inciso 62, 122 consecuentemente, la Sala revisora cumplió con fundamentar y
inciso 33 del Código Procesal Civil y el artículo 124 del Texto Único motivar la resolución materia de cuestionamiento, aunque la
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, dicho deber parte recurrente no comparta dicho criterio, por eso, tampoco
implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que sería de aplicación las normas vinculadas que considere a aquel
aplican con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado, concepto como tributo. Siendo ello así, sin perjuicio de que lo
así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, resuelto por la Sala Superior sea correcto o no, se concluye que
respetando los principios de jerarquía normativa y de congruencia. la sentencia recurrida contiene la suficiente justificación fáctica y
3.4. En otras palabras, la motivación o fundamentación de las jurídica de la decisión adoptada, en tal sentido no se vulneran los
resoluciones judiciales se traduce en la explicación detallada que incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado ni el inciso 3
debe realizar el juez de los motivos que han conllevado a la del artículo 122 del Código Procesal Civil, ya que se cumple con
decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión expresar las razones en las cuales basa su decisión de establecer
lógica entre los hechos narrados por las partes (demandante y que la “tarifa por agua subterránea” tiene naturaleza tributaria,
demandado), y las pruebas aportadas por ellos, coherencia y motivo por el cual resulta infundado el recurso de casación
consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea respecto a esta causal. CUARTO.- De la infracción normativa
real y fiel reflejo de una aplicación racional del ordenamiento del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-
jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que 82-VI.4.1. Respecto de las normas materia de la presente causal,
significa que la norma seleccionada debe estar en estricta las sentencias emitidas por las instancias de mérito, señalan que
correspondencia con el petitorio y los fundamentos, dispositivo de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
legal que debe ser válido y vigente, y en caso de no ser vigente, el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, la tarifa de agua subterránea
si corresponde su aplicación o no al caso en concreto. 3.5. El tiene naturaleza tributaria y, que en virtud de dichas normas no se
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC en puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad
relación a la motivación de las resoluciones judiciales, ha es indiscutible, al constatarse que los elementos esenciales del
puntualizado que: “el derecho a la debida motivación de las tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base imponible y la
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a N° 008-82-VI, infringiendo de esa manera el principio de reserva
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben de ley.4.2. En principio, resulta necesario tener en cuenta que
provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua es el
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el principal de todos ellos, por ser imprescindible para la vida y la
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la salud de las personas. Pero al mismo tiempo, es limitado y por lo
motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir general mal aprovechado, resultando impostergable tomar
de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de conciencia de esta realidad, especialmente cuando al crecimiento
fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el demográfico y el desarrollo industrial hacen que haya una
análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado demanda cada vez mayor de este recurso; pero además, se
o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones ciernen los problemas derivados de la contaminación del medio
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos ambiente y el calentamiento global.4.3. Siendo la vida, el derecho
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás más importante –por ser “el derecho fundamental esencial y
piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los
sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, restantes derechos no tendrían existencia posible”5–, no cabe
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. duda que el agua comparte la misma importancia, por ser el
Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le recurso que le resulta esencial, por ello es indiscutible que este
incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la recurso natural es fundamental para el respeto de la dignidad de
resolución, a efectos de constatar si esta es el resultado de un la persona, fin supremo de la Sociedad y del Estado, según
juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su establece la Constitución Política del Perú en su artículo 1.4.4.
independencia e imparcialidad en la solución de un determinado Igualmente “el agua es, en su acepción más simple, un recurso
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y natural, de cantidad limitada e indispensable para vivir
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en dignamente. Su efectivo acceso y disfrute hoy es considerado un
la valoración de los hechos”.3.6. Procediendo al control de Derecho Humano esencial, del cual depende además la
derecho y análisis en relación a la infracción denunciada, se realización de otros Derechos Humanos”6. En nuestro país,
advierte que la parte recurrente alega insuficiente motivación conscientes de que este recurso vital y valioso es esencial para
pues en la resolución materia de impugnación únicamente se el desarrollo sostenible, se reconoce a nivel constitucional, que
efectúa un razonamiento de la naturaleza tributaria del cobro por constituye patrimonio de la Nación7, disponiéndose que las
el uso de agua subterránea, sin advertir que el pronunciamiento condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares se
del Tribunal Constitucional se da en el marco de un proceso de fijaran por Ley Orgánica; siendo obligación del Estado elaborar la
amparo y no en un proceso de inconstitucionalidad, política nacional del ambiente y promover el uso sostenible de los
consecuentemente ni el Decreto Legislativo N° 148 ni el Decreto recursos naturales8. Concordante con ello, mediante Ley
Supremo N° 008-82-VI pudieron haber sido declarados Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
inconstitucionales o ilegales, más aún si se considera que estos Naturales (Ley N° 26821), se reafirma la posición que los
dispositivos fueron emitidos en el año mil novecientos ochenta y recursos naturales, sean renovables o no renovables, constituyen
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Patrimonio de la Nación, reconociendo que el agua (superficial y satisfacer necesidades humanas básicas como preparación de
subterránea) como recurso natural es susceptible de ser alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.- Utilización en los
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus diversos tipos de procesos de producción o previos a los mismos
necesidades y susceptible de tener valor actual o potencial en el (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla tres clases de
mercado (artículo 3 inciso a); asimismo, determina que a través derechos de uso de agua: i) Licencia de Uso.- para usar el agua
de leyes especiales se promoverá el aprovechamiento de estos con un fin y lugar determinados, puede ser para uso consuntivo y
recursos y se elaborarán las políticas del desarrollo sostenible, no consuntivo13; ii) Permiso de Uso.- para épocas de superávit
entre otros (artículo 7).4.5. Asimismo, la Ley de Recursos hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de agua variable
Hídricos, Ley N° 29338, publicada el treinta y uno de marzo de proveniente de una fuente natural; iii) Autorización de Uso de
dos mil nueve, que regula el uso y gestión del agua, establece Agua.- otorga a su titular la facultad de usar una cantidad anual
que, se trata de un recurso natural renovable, indispensable para de agua para cubrir exclusivamente las necesidades de aguas
la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el derivadas o relacionadas directamente con ejecución de estudios,
mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la obras o lavado de suelos (artículos 44 a 63).4.9. De otro lado,
sustentan, y la seguridad de la Nación (artículo 1); es de uso también se creó la Autoridad Nacional del Agua (ANA) que entre
público, con dominio inalienable e imprescriptible, cuya sus recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por
administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía los usuarios por concepto de retribuciones económicas por el
con el bien común, no existe propiedad privada sobre el agua uso del agua (artículo 16 numeral 16.2); complementariamente,
(artículo 2); declara de interés nacional y necesidad pública la está entre las obligaciones de los titulares de la licencia de uso,
gestión de este recurso con la finalidad de lograr eficiencia y la de cumplir oportunamente con el pago de la retribución
sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los económica por el uso del agua y las tarifas cuando
acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como corresponda (artículo 57 numeral 57.2); concordante con ello,
asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para dispone que los titulares de estos derechos deben contribuir al
garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras uso sostenible y eficiente del recurso pagando en forma
generaciones (artículo 3).4.6. A este tenor, debe tenerse en obligatoria una retribución económica por el uso del agua en
cuenta que el artículo 225 del Decreto Supremo N° 001-2010- contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen
AG9, define a las aguas subterráneas como las que, dentro del (artículos 90 y 91); e) en la misma dirección, el Reglamento de la
ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de circulación o Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG
almacenadas debajo de la superficie del terreno y dentro del (veintitrés de marzo de dos mil diez), en general, reitera que
medio poroso, fracturas de las rocas u otras formaciones todos los usuarios están obligados a contribuir económicamente
geológicas, que para su extracción y utilización se requiere la al uso sostenible y eficiente del recurso hídrico mediante el pago
realización de obras específicas; siendo que la Autoridad de las retribuciones económicas y las tarifas
Administrativa del Agua controla la explotación de aguas correspondientes; determina que la retribución económica
subterráneas con la finalidad de evaluar si su utilización se por el uso del agua, es la contraprestación económica, que
realiza conforme a los derechos de uso de agua otorgados los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
(artículo 232 de la norma en comento).4.7. Finalmente la consuntivo del agua por ser dicho recurso natural patrimonio de
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la la Nación. Precisa que dicho pago no constituye tributo. La
Ciencia y la Cultura - UNESCO10, considera que: “Las aguas metodología para calcular el valor de las retribuciones
subterráneas son un componente significativo del ciclo económicas por el uso del agua superficial y subterránea
hidrogeológico, siendo los acuíferos una unidad hidrológica de está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua - ANA y se
vital importancia. En el planeta, las aguas subterráneas aprueba por resolución jefatural, mediante decreto supremo
representan el 98% del agua dulce no congelada siendo el sostén refrendado por el Ministro de Agricultura, que aprueba el valor de
de varias funciones y servicios ecológicos. Además, son una las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma
fuente segura de agua para beber en regiones áridas y de pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice
semiáridas, así como en pequeñas islas. Asimismo, la extracción durante un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas
de aguas subterráneas se ha visto incrementada durante los siguientes: a) Una vez al año cuando el periodo de uso sea
últimos 50 años debido a su abundancia, alta calidad y inferior a un año; b) en forma mensual y según la cantidad de
confiabilidad y avances en la hidrogeología para facilitar su metros cúbicos de agua consumidos en el mes; c) según forma y
extracción a un costo relativamente accesible. (…). Los objetivos plazos regulados por la Autoridad Nacional del Agua - ANA
específicos consisten en mejorar el manejo de las aguas (artículo 178); f) luego, se expidió el Decreto Supremo N° 014-
subterráneas; abordar estrategias para el manejo de la recarga 2011-AG (veintiocho de diciembre de dos mil once) y el Decreto
de los acuíferos adaptándose a los impactos del cambio climático Supremo N° 023-2012-AG (treinta de diciembre de dos mil doce),
así como concientizar sobre la importancia de la protección de la que determinaron los valores a pagar por concepto de las
calidad de las aguas subterráneas y la buena gestión de los retribuciones económicas por el uso de agua superficial,
acuíferos transfronterizos”.4.8. Ahora bien, a fin de determinar si aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para
procede o no la obligatoriedad del pago por el uso de aguas los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente. En
subterráneas, resulta necesario examinar las distintas normas consecuencia, está acreditado que históricamente para los
legales que han regulado dicha obligación: a) El artículo 12 de la usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
Ley General de Aguas N° 1775211 dispuso que los usuarios obligación de pagar una contraprestación económica; en los
debían abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada inicios por la Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148, Decreto
uso del agua, incluida la subterránea12; b) a continuación, se Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y Decreto
expidieron el Decreto Legislativo N° 148 (quince de junio de mil Supremo N° 033-86-VC la denominaron tarifa; posteriormente
novecientos ochenta y uno), Decreto Supremo N° 008-82-VI las Leyes N° 26821 y N° 29338 y los Decretos Supremos N° 001-
(cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos), Ley N° 2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-2012-AG la denominaron
23521 (veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos), retribución económica.4.10. Sobre el particular, el Tribunal
Ley N° 24516 (cuatro de junio de mil novecientos ochenta y seis) Constitucional estableció, en las sentencias recaídas en los
y Decreto Supremo N° 033-86-VC (veintiuno de noviembre de mil Expedientes:a) N° 1837-2009-PA/TC, del dieciséis de junio de
novecientos ochenta y seis), entre otros; todos ellos sobre dos mil nueve, Caso Gloria Sociedad Anónima, consideró –
reserva, aprobación y cobro de tarifas por el uso de agua fundamento 8- que “a juicio de este Tribunal, es indiscutible que
subterránea; c) más adelante, la Ley Orgánica para el la tarifa de agua subterránea tienen naturaleza tributaria”, para
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N° luego señalar en el –fundamento 21- “la inconstitucionalidad de la
26821 (veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete), Tarifa es incuestionable, al constatarse que los elementos
establece que los particulares deberán otorgar una retribución esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la
económica por todo aprovechamiento de los recursos naturales alícuota, entre otros, fueron establecidos en el Decreto Supremo
como el agua, que se determina por criterios económicos, N° 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982. En ese sentido,
sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportar habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva
al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, de la Ley se produce desde la expedición del Decreto Legislativo
derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que N° 148, es menester concluir que la pretensión de los derechos
contiene el derecho establecido por ley especial (artículos 20 y constitucionales (…)”; y,b) N° 04899-2007-PA/TC, del diecisiete
21); d) con tal propósito, se emitió la Ley de Recursos Hídricos N° de agosto de dos mil diez, Caso Jockey Club del Perú y otros,
29338 (treinta y uno de marzo de dos mil nueve), cuya regulación consideró –fundamento 8- que “la tarifa de agua subterránea es
comprende entre otras al agua subterránea (artículo 5 numeral de naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo
5.9). Entre las clases de usos del agua y orden de prioridad establecido por el artículo 74 de la Constitución, dicho cobro está
comprende: 1) Uso primario.- Consiste en su utilización directa y sometido a la observancia de los principios constitucionales que
efectiva, en las fuentes naturales y cauces públicos, para regulen el régimen tributario, como lo son los de reserva de ley,
satisfacer necesidades humanas primarias; 2) Uso poblacional.- legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
Captación del agua tratada de una fuente o red pública, para respeto a los derecho fundamentales”; asimismo -fundamento
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22-, “de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que la ley que autoriza la reserva correspondiente”.Resulta claro que
no se cumple, siquiera de manera mínima, la consigna del la Ley de Recursos Hídricos ha establecido un régimen especial
principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de los para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, refiriendo su
elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho tratamiento, para el caso del recurso administrado por el Servicio
imponible y la alícuota a la norma reglamentaria en sus artículos de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal, al Decreto
1 y 2 (Decreto Supremo N° 008-82-VI). Por consiguiente, no se Legislativo N° 148 y sus normas reglamentarias. Según esta
ha respetado en ninguna medida el principio constitucional opinión, no se podría argüir que los defectos advertidos por
tributario de reserva de ley”; además -fundamento 23- precisa nuestro Tribunal Constitucional en el decreto bajo examen,
que: “la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al impediría su utilización, pues, siempre desde este punto de vista,
constatarse que los elementos esenciales del tributo, esto es, los cualquier supuesto defecto habría sido reparado por la referencia
sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros, fueron realizada en la Disposición Complementaria Final citada.En
establecidos en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, publicado el efecto, negar que el Decreto Legislativo señalado pueda ser
cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos. En ese utilizado válidamente ocasionaría que un recurso descrito como
sentido, habiéndose establecido que la infracción al principio de “indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
reserva de la Ley se produce desde la expedición del Decreto desarrollo sostenible” se encontraría fuera de los alcances de la
Legislativo N° 148, (…)”. 4.11. Así, tenemos que el Tribunal Ley Orgánica destinada a regular su aprovechamiento, así como
Constitucional concluyó que se trataba de una tasa-derecho por de las normas especiales destinadas a lograr su correcta
el uso de un recurso natural; sin embargo, determinó que la remuneración.Es decir, no solo el Estado estaría incumpliendo
norma autoritativa, Ley N° 23230 no contempló de manera los deberes que le imponen la Constitución Política y la ley, sino
expresa la facultad para crear nuevos tributos y que el Decreto que los propios jueces estarían prefiriendo una interpretación que
Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI no pone en peligro un recurso natural, perjudicando no solo a
cumplen el principio de reserva de ley, por tanto la tarifa puesta a nuestra sociedad sino a las futuras generaciones.c) El pago por
cobro –en aquel proceso– es inconstitucional, por consiguiente, la utilización económica del agua subterránea como tributo
declaró fundada la demanda de amparo e inaplicables “a la parte Tasa- Derecho. Establecidas las premisas anteriores es posible
demandante” el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso sustentar que a partir de la Ley de Recursos Hídricos, el pago por
tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así la utilización del agua subterránea se configura como una tasa -
como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas tributo. En efecto, debemos recordar que el principio de legalidad
relacionadas, por tanto, el Servicio de Agua Potable y en materia tributaria, como ha señalado nuestro Tribunal
Alcantarillado de Lima - Sedapal está impedido de efectivizar el Constitucional:“… se traduce en el aforismo nullum tributum sine
cumplimiento de la obligación siempre y cuando sea consecuencia lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un
de la aplicación de dichas normas, también estaba impedida de tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene
restringirle el servicio de agua potable o agua subterránea. Por regulado. Este principio cumple una función de garantía individual
último, declaró infundada la demanda e impuso al Servicio de al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal una obligación en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también
de no hacer. 4.12. De lo expuesto resulta necesario revisar las una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en
posibles naturalezas jurídicas que pueden atribuirse a dicha los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria,
obligación de pago:a) El pago por el uso del agua subterránea puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural
como tributo desde la expedición del Decreto Legislativo N° donde se encuentran representados todos los sectores de la
148. Esta posición ha sido sostenida por el Magistrado del sociedad.(…) Debe precisarse que para la plena efectividad del
Tribunal Constitucional Doctor Landa Arroyo en el voto particular principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo
expedido en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/ deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango
TC.Según el referido magistrado:“…la Ley General de Aguas legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de
estableció en su artículo 12 que: ‘Los usuarios de cada Distrito de incidencia tributaria), el sujeto obligado, la materia imponible y la
Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen alícuota” (fundamentos 33 y 34 de la Sentencia del Tribunal
para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los Constitucional N° 02835-2010-PA/TC).Sobre el último de estos
costos de explotación y distribución de los recursos de agua, elementos, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado
incluyendo las del subsuelo, así como para la financiación de lo siguiente:“…en la medida que la alícuota también forma parte
estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del
zona.’ Estimo que con ello, queda claramente establecido el impuesto está directamente relacionado con el carácter no
hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar
la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a
abonar la retribución respectiva. No es entonces el Decreto que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo. en el
Legislativo N° 148 el que genera tal obligación como se alega en marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera
la resolución en mayoría, y es que como es de observarse, tal establecido la ley o de la forma de determinación del monto”
normativa se remite a regular solo a las circunscripciones de (fundamento 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
Lima y Callao. Si es que se parte de tal premisa, se podría alegar 02302-2003/AA/TC).Corresponde, entonces, evaluar el
que en otras circunscripciones el uso de agua subterránea no cumplimiento de estos requisitos en el caso del aprovechamiento
generaría carga alguna. Así, la mayoría se equivoca porque del agua subterránea. Iniciando tal análisis podemos identificar,
entiende que es el Decreto Legislativo o el Decreto Supremo el de la revisión del artículo 91 de la Ley N° 29338 – Ley de
que genera el pago del derecho”.Del mismo modo sostenía Recursos Hídricos, que se encuentran obligados al pago de una
que:“… con el Decreto Supremo N° 008-82-VI, se establece el retribución económica por el uso del agua, “todos los usuarios de
monto a pagar por la referida tarifa en las referidas agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual
circunscripciones, siendo el 20% de las tarifas de agua que para fuere su origen”. Es decir, se ha establecido claramente, tanto al
estos servicios Sedapal tenga establecidas para los servicios de sujeto obligado como el hecho imponible que configura el tributo.
agua conectados al sistema que administra. Es decir, tampoco se Asimismo, el artículo bajo análisis también señala que la base
advierte que, vía reglamento se haya creado o variado la imponible se fija por metro cúbico de agua utilizada, autorizándose
determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos a la Autoridad Nacional del Agua - ANA a fijar la retribución “en
del tributo.9. En lo referente a la alícuota, si bien ésta no se función de criterios sociales, ambientales y económicos”. Lo que
encuentra íntegramente desarrollada en el Decreto Ley N° no se encontraría regulado en la ley es, sin embargo, la alícuota14
17752, sí se han dado criterios generales que establecen la en función de la cual se fijará el pago correspondiente. Sin
determinación del monto de dicho tributo, como por ejemplo embargo, debemos recordar que, para el caso de aranceles y
cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del tasas, la fijación de la alícuota puede producirse también
agua (art. 12) o en general los criterios económicos, sociales y mediante decreto supremo, pues dichos tributos, como señala la
ambientales establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 26821. Constitución Política, pueden regularse, mediante dicha norma
Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso legal15.Autorizada doctrina sostiene al respecto que:“Como
hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el consideración preliminar debe recordarse que toda especie
lugar”.Es decir, existía un razonable sustento para considerar que tributaria debe reunir todos los elementos característicos del
la obligación de pagar una retribución por el aprovechamiento del género; es un requisito ineludible, no siempre cumplido en lo que
agua subterránea tenía y tiene naturaleza tributaria por la sola concierne a la fuente legal, y que en el derecho comparado
utilización del Decreto Legislativo N° 148.b) El carácter presenta atenuaciones dignas de consideración, admitiendo, por
tributario luego de la dación de la Ley de Recursos Hídricos. vía constitucional, que la cuantía sea fijada por la administración.
Otras posiciones, por su parte, interpretan que, a partir de lo En tal caso se encuentra Colombia al ‘permitir que las autoridades
dispuesto por la Octava Disposición Complementaria Final de la fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los
Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, que expresa lo contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios
siguiente:“Las aguas subterráneas reservadas a favor de las que presten…’, de acuerdo con los métodos que debe establecer
entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley (art. 338, 2); la Constitución de Ecuador dispone que “las
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tasas y las contribuciones especiales se crearán y regularán de y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de
acuerdo con la ley” (art. 53. 2); la Constitución de Perú de 1993, los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de
establece que ‘los aranceles y tasas se regulan mediante decreto la Nación”; asimismo, su artículo 2 describe que: “El agua
supremo’ (art. 74, 1)”16.Asimismo, se sostiene:“Estas constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es
atenuaciones y apartamientos deben atribuirse a la extensión del inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su
concepto de tasas, a la retribución de servicios públicos de administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía
carácter económico (comunicaciones, transporte) en los que la con el bien común, la protección ambiental y el interés de la
exigencia de ley, sin excepciones, para fijar las tarifas, no Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. Atendiendo a
encuentra justificación racional. Es un argumento lateral para ello, se debe puntualizar que el artículo 90 de la misma ley,
excluir estos servicios del campo de las tasas. Si se los incluye, refiere: “Los titulares de los derechos de uso de agua están
la solución jurídicamente correcta sería complementarla obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso
admitiendo, mediante norma constitucional -como se dijo- la mediante el pago de lo siguiente: 1. Retribución económica por
fijación de la cuantía por la administración”17 18.Podemos concluir, el uso del agua; (…)”, precisándose en la Octava Disposición
por consiguiente, que no existe obstáculo alguno para otorgar el Complementaria Final, que: “Las aguas subterráneas
carácter de tributo, en su manifestación de tasa derecho al reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento
recurso tributario cuya administración se encarga al Servicio de se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva
Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal.d) El pago por correspondiente”; entendiéndose de esta norma que las
la utilización económica del agua subterránea como empresas prestadoras de saneamiento, como es el caso del
retribución económica. Arribadas a las conclusiones anteriores, Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal,
corresponde interrogarnos ahora respecto a la posibilidad de que serán las que finalmente se encarguen de velar por el uso de las
el pago por la utilización del recurso natural agua subterránea, sin aguas subterráneas. 5.2. De lo antes descrito, se advierte que
llegar a constituir un tributo, (debido a los supuestos problemas tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Ley N° 29338, son
constitucionales detectados por el Tribunal Constitucional para su normas de desarrollo de lo dispuesto por el artículo 66 de la
configuración), pueda, a pesar de ello, resultar obligatorio para Constitución Política del Estado, que dispone: “Los recursos
las personas naturales o jurídicas que han disfrutado del recurso naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
natural agua subterránea. Como puede inferirse de la sentencia Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley
recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el Tribunal orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
Constitucional ha considerado que el Decreto Legislativo N° 148 otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
ha sido promulgado excediendo las facultades conferidas al derecho real, sujeto a dicha norma legal”.5.3. Asimismo, son
Poder Ejecutivo por la Ley de Delegación de Facultades pues no concordantes con lo dispuesto por la Ley Orgánica para el
habría sido autorizado para la creación de nuevos tributos. Del Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N°
mismo modo, afirma el Tribunal, dado que no se habría fijado la 26821, que refiere en su artículo 6:“El Estado es soberano en el
alícuota correspondiente en la propia ley, no se habría respetado aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se
el principio de reserva de ley.Estos argumentos podrían ser traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer
objeto de una amplia discusión, como así lo prueba el voto del funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.”5.4. Conforme
Magistrado Doctor Landa Arroyo, al que ya hemos hecho a las normas analizadas podemos afirmar que el principio de
referencia; sin embargo, vamos a aceptar la imposibilidad de soberanía del estado sobre los recursos naturales19 confiere a los
conferir al recurso por la utilización del agua subterránea el poderes públicos una amplísima libertad de configuración para
carácter de tributo.En nuestra opinión, el efecto de las fijar la naturaleza y forma de cobro de las retribuciones que son
consideraciones del Tribunal Constitucional, en el caso citado no debidas por la utilización de un recurso natural como el agua.
tienen otra consecuencia más que excluir del artículo 1 del Esta libertad, en nuestra opinión, permite que por conveniencias
Decreto Legislativo N° 148, la palabra “tributario” pues, en efecto, operativas o administrativas los pagos a realizarse puedan tener
la única circunstancia que viciaría a la norma citada, bajo las dos el carácter de un canon, de una retribución económica o incluso
situaciones advertidas por el Tribunal Constitucional sería la la calidad de un tributo como la tasa - derecho20. Pues, lo
supuesta necesidad de configurarlo como un tributo.Por importante, es que a través de la forma elegida se permita una
consiguiente, el Decreto Legislativo N° 148, salvo la palabra mejor realización de los fines de protección encargados al Estado
“tributario”, mantiene plenamente su efectos, correspondiendo, para el aprovechamiento sostenible del recurso agua. Incluso, es
por tanto, como lo autoriza la propia norma, las tarifas puedan ser posible, como en el presente caso, que existan justificadas dudas
fijadas mediante Decreto Supremo y que estos recursos (a sobre la naturaleza jurídica del pago que los particulares deben
secas), sean administrados por el Servicio de Agua Potable y realizar como contraprestación o retribución por el uso de las
Alcantarillado de Lima - Sedapal, en las Provincias de Lima y aguas subterráneas; sin embargo, consideramos que, aún en
Constitucional del Callao.Es decir, la obligación de pago se dichas circunstancias, debería prevalecer el principio elemental
encontraría sustentada en las normas de la Ley de Aguas y de la de que quien utiliza un recurso natural que es patrimonio del
Ley de Recursos Hídricos que establecen la obligatoriedad de Estado debe cumplir con abonar el pago correspondiente. 5.5.
una retribución por la utilización del recurso natural agua.e) La Por consiguiente, esta Sala Suprema considera que la defensa
vigencia del Decreto Legislativo N° 148 para la legitimidad de un recurso natural esencial para el presente y futuro de
activa y la formulación del procedimiento de cobro. Debemos nuestra sociedad, no puede limitarse a la discusión de una
señalar, asimismo, que la legitimidad del Servicio de Agua disyuntiva formal, pues, lo más importante es reconocer que, de
Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, para realizar el cobro un modo u otro, existe la obligación de pago, esta ha sido
de las sumas adeudadas por la utilización de las aguas calculada debidamente y el procedimiento previsto para su
subterráneas no se ve afectada por la calificación jurídica que determinación y cobro ha garantizado el derecho de defensa de
otorguemos al pago por dicho uso. Así, de acuerdo al artículo 2 los particulares.5.6. Efectivamente, la necesidad de preservar y
del Decreto Legislativo N° 148, el Servicio de Agua Potable y utilizar racionalmente los recursos naturales obliga a una
Alcantarillado de Lima - Sedapal “queda encargada de la interpretación amplia e inspirada en los principios constitucionales
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con de las normas que rigen la administración, goce y protección de
fines poblacionales e industriales ya otorgadas y las que se los recursos naturales, pues, como nos lo recuerda también el
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la magistrado y jurista doctor Landa Arroyo, nuestro Tribunal
Legislación de Aguas por transgresiones de la misma”.Del mismo Constitucional ha afirmado que:“El agua, como recurso natural,
modo, el trámite impugnatorio tampoco puede considerarse no solo contribuye directamente a la consolidación de los
inválido o inconstitucional pues, como resulta evidente, nada derechos fundamentales en mención [existencia, calidad de vida,
impide a la ley otorgar a un órgano administrativo [Tribunal Fiscal] salud, trabajo y medio ambiente], sino que desde una perspectiva
competencias adicionales a las que ya detenta.4.13. En cuanto a extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del
la presente causal, acerca de la aplicación del Decreto Legislativo país a través de las políticas que el Estado emprende en una
N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, pues a criterio de la serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
empresa recurrente la tarifa por el uso de agua subterránea tiene transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que
naturaleza tributaria debido a que el Tribunal Constitucional no gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento
declaró la inconstitucionalidad de aquellas normas; como se ha sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se
descrito en los considerandos 4.10 y 4.11, el cobro por aquel vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo” (Fundamento
concepto atendiendo a una naturaleza tributaria no resulta 19 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06534-2006-
justificada debido a que no cumplió con respetar el principio de PA/TC).5.7. Asimismo, el indicado Juez Constitucional afirma,
reserva de ley; por ende, la infracción normativa propuesta debe opinión que esta Sala Suprema comparte plenamente:“En este
ser declarada infundada.QUINTO.- De la infracción normativa caso, se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no
de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria cancelar monto alguno por su explotación, al menos ese es el
Final de la Ley N° 29338.5.1. Al respecto, conforme se verifica, efecto que genera la resolución en mayoría. Esto es a todas luces
el artículo 1 de la ley en cuestión establece que: “El agua es un un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Sin ánimo
recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable de ser redundante o explicar cuestiones evidentes, parece que la
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mayoría no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento subterráneas correspondiente al mes de febrero de dos mil doce,
hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en por parte de la Asociación Country Club El Bosque. I.2. Sentencia
la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de materia de casaciónLa sentencia de vista contenida en la
reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada resolución número diecisiete de fecha diecinueve de agosto de
para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”.5.8. Por dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco,
consiguiente, esta Sala Suprema considera que resulta fundada expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
esta causal por infracción normativa de los artículos 1 y 2, 90 y Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338; Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
debiendo declararse fundado el recurso de casación, y en confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución
consecuencia, casarse la sentencia de vista.SEXTO.- Actuación número nueve del diecinueve de marzo de dos mil catorce,
en Sede de Instancia.6.1. Habiendo determinado que la obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada la
sentencia de vista ha incurrido en la infracción normativa demanda interpuesta por Sedapal contra el Tribunal Fiscal y la
denunciada -Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Asociación Country Club El Bosque, sobre acción contenciosa
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, administrativa. I.3. Recurso de casación y auto
Ley de Recursos Hídricos- corresponde actuar en sede de calificatorioSedapal interpuso recurso de casación con fecha
instancia, para tal efecto, se desprende del primer considerando nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas trescientos
de la presente resolución, que la empresa demandante tiene cuarenta y siete, el cual fue declarado procedente por auto
como pretensión, se declare la nulidad de la Resolución del calificatorio de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis,
Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha veintidós de agosto de obrante a fojas noventa y cuatro, por las siguientes infracciones
dos mil doce, que declaró fundada la apelación de puro derecho normativas:A. Infracción normativa del Decreto Legislativo
interpuesto por la Asociación Country Club El Bosque, y como 148 y del Decreto Supremo 008-82-VI. Sostiene que en la
consecuencia de ello, se restituya en todos sus efectos la resolución impugnada no se efectúa análisis respecto de las
Resolución de Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE indicadas disposiciones legales, toda vez, que no existe
emitida por el uso de aguas subterráneas correspondiente a controversia respecto a que la tarifa de agua subterránea tiene
febrero de dos mil doce.6.2. En efecto, el Juez de primera naturaleza tributaria, de acuerdo con el artículo 74 de la
instancia, en la sentencia de fojas doscientos ocho, en el décimo Constitución Política del Estado, es un tributo comprendido como
segundo considerando concluye que si bien no cuestiona todo lo Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento
relativo al aprovechamiento económico del agua, sin embargo, la de un bien público, el Agua – Código Tributario: Título Preliminar
exigibilidad de las tarifas de agua subterránea como tributo debe Norma II c) 2, constituyendo dicho recurso natural patrimonio de
cumplir con el principio de reserva de ley en materia tributaria. Sin la Nación, sujeto a la soberanía del Estado, en su
embargo, como se tiene analizado, tampoco ha considerado que aprovechamiento, artículo 66 de la Constitución y de conformidad
de acuerdo a la normatividad vigente, como es la Ley N° 29338 y con el artículo 20 de la Ley 26821-Ley Orgánica para el
su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG), la utilización Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
del agua, que incluye el aprovechamiento del agua subterránea, asimismo señala que resulta evidente que la Tasa-Derecho
genera la obligación de pagar por su uso.6.3. Asimismo, la referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se genera
Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha mediante el Decreto Legislativo 148, pone en práctica la tarifa
veintidós de agosto de dos mil doce, que es materia de materia del Decreto Ley 17752, constituyendo ingresos propios
cuestionamiento por parte de Sedapal, se ha sustentado de dicha empresa, siendo que el único elemento esencial del
principalmente en reproducir lo resuelto por el Tribunal tributo tasa-derecho que ocupa, la alícuota deviene señalada por
Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, sin Decreto Supremo 008-82-VI monto equivalente al 20% de las
considerar lo previsto por la Ley de Recursos Hídricos; en tarifas de agua, que para estos fines Sedapal tenga establecidas
consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en para los servicios de agua conectados al sistema que administra,
el artículo 10 de la Ley N° 27444; por consiguiente, la Resolución lo cual no atenta contra el principio de reserva de ley, pues, se
de Determinación antes citada termina siendo válida en aplicación colige del Decreto Ley 17752, que en su artículo primero, acota la
de la ley aludida, debiendo, por tanto, la demandada Asociación propiedad exclusiva del Estado de las aguas, que no hay
Country Club El Bosque proceder al pago por el uso de aguas propiedad privada sobre ellas, y que el uso justificado, racional
subterráneas como un recurso natural.III. DECISIÓNPor estas del agua solo puede ser otorgado en armonía con el interés social
consideraciones, de conformidad con el artículo 396 del Código y el desarrollo del país.B. Infracción normativa de los artículos
Procesal Civil, modificada por el artículo 1 de la Ley N° 29364, de 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley
aplicación al caso de autos, declararon: FUNDADO el recurso de 29338, Ley de Recursos Hídricos. Alega esencialmente que
casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y dichas disposiciones legales establecen el agua es un recurso
Alcantarillado de Lima - Sedapal, de fecha nueve de setiembre natural renovable, vulnerable y un bien de uso público, y su
de dos mil quince, obrante a fojas trescientos cuarenta y siete; en administración debe ser ejercida en armonía con el bien común,
consecuencia, CASARON la sentencia de vista contenida en la la protección ambiental y el interés de la Nación, por ello, los
resolución número diecisiete, de fecha diecinueve de agosto de titulares de derechos de uso de agua deben contribuir
dos mil quince, obrante a fojas trescientos treinta y cinco, económicamente con su uso sostenible y eficiente, y
expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos
Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del
Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, actuando Tribunal Constitucional, señalan taxativamente que el cobro por
en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada el uso de aguas subterráneas no constituye tributo, y la Ley
contenida en la resolución número nueve, de fecha diecinueve de 29338 reconoce en su Octava Disposición Final Transitoria la
marzo de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ocho, que subsistencia del derecho de Sedapal respecto de las aguas
declaró infundada la demanda, REFORMÁNDOLA la declararon subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas
FUNDADA; en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal a su favor mediante el Decreto Supremo 021-81-VC.C. Infracción
Fiscal N° 14042-2-2012, de fecha veintidós de agosto de dos mil normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la Constitución
doce; RESTITUYÉNDOSE la vigencia de la Resolución de Política. Argumenta que la Sala ha omitido motivar los supuestos
Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE emitida por el de hecho y de derecho en los cuales basa su pronunciamiento,
uso de aguas subterráneas, como recurso natural, debiendo la sin tomar en consideración que la referida Tasa-Derecho,
empresa demandante proceder al cobro respectivo; en los mantiene su vigencia, en tanto el Decreto Ley 25988-Ley de
seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación
– Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre acción de Privilegios y Sobrecostos del veinticinco de diciembre de mil
contencioso administrativa; DISPUSIERON la publicación de la novecientos noventa y dos, como el Decreto Legislativo 771-Ley
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a Marco del Sistema Tributario Nacional; añade que a resolución
ley; y los devolvieron. Interviene como Juez Supremo Ponente impugnada adolece de una debida motivación, pues en sus
el señor Bustamante Zegarra.-S.S.RUEDA FERNÁNDEZ, fundamentos se remite a los pronunciamientos del Tribunal
WONG ABAD, TOLEDO TORIBIO, CARTOLIN PASTOR, Constitucional resueltos en los expedientes N.os 01837-2009-PA/
BUSTAMANTE ZEGARRA. EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA TC y 04899-2007-PA/TC emitidos con anterioridad a la Ley de
SUPREMA RUEDA FERNÁNDEZ, ES COMO SIGUE: I. VISTA; Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para casos
con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo:I.1. Antecedente concretos, del Decreto Legislativo 148 así como del Decreto
La pretensión principal de la demanda reside en la declaración Supremo 008-82-VI en tanto su interpretación de que el cobro por
de nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 14042-2012 de el uso y explotación del agua subterránea es de naturaleza
fecha veintidós de agosto de dos mil doce, y en consecuencia se tributaria; que la resolución impugnada no ha señalado en
restituya los efectos de la Resolución de Determinación N.o ninguno de sus considerandos que el cobro por el uso de agua
240116400002023-2012/ESCE emitida por el Servicio de Agua subterránea realizado por Sedapal, en aplicación del Decreto
Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante Sedapal), ante el Legislativo 148 y su Reglamento resulte injustificado.I.4.
incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas Dictamen FiscalCon lo expuesto en el Dictamen Fiscal N.o
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1548-2017-MP-FN-FSCA de fecha once de setiembre de dos mil agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y
diecisiete, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de
casación debe ser declarado infundado.II. agua en mayor o menor medida; no obstante, el agua
CONSIDERANDOPRIMERO. Delimitación del objeto de principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia
pronunciamiento1.1. La línea argumentativa a desarrollar existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin
inicia con absolver la denuncia procesal examinando si la agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la
sentencia impugnada ha infringido el artículo 139 numerales 3 y Sociedad y del Estado protegida en el artículo 1 de la Constitución
5 de la Constitución Política; de no establecer la infracción Política, depende del acceso y suministro del agua.Las
denunciada, en segundo orden se procederá analizar la infracción circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención
material del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con
008-82-VI y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en
Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos–Ley siglos, sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital
29338.1.2. Del petitorio casatorio, se anota que el caso reviste de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en
complejidad al residir la infracción material en la determinación perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección
de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y extracción de agua convencional y constitucional, a la regulación legal,
subterránea, en contexto y tránsito de normas constitucionales y orientadas a garantizar el acceso al agua potable y
legales, lo cual incide en la determinación o no de la obligación de saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así
pago.SEGUNDO. Sobre la infracción normativa del artículo como medidas de prevención necesarias en nuestro país que
139 numerales 3 y 5 de la Constitución Política2.1. De los recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan
varios elementos del debido proceso protegido en el numeral 3 zonas de sequía y veda de agua26; adquiriendo especial
del artículo constitucional 139, la primera denuncia casatoria está relevancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento
vinculada con uno de los derechos que lo conforman, como natural sostienen el recurso. Las recientes inundaciones por las
lo es el derecho a la motivación de las resoluciones intensas lluvias no son más que parte del calentamiento global
judiciales, que igualmente cuenta con protección constitucional21, que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de
reconocido en el numeral 5 del referido artículo 139 de la sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con
Constitución; asimismo, a nivel legal el indicado derecho aceleración de la fusión de glaciares y cambios drásticos en los
fundamental se encuentra reconocido en el artículo 122 numeral patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen
3 del Código Procesal Civil22, que establece como requisito al deshielo a una velocidad imparable con la disminución del
esencial para la validez de las resoluciones judiciales que agua a nivel mundial27.3.2. Debido a la crisis mundial, la
contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio
la resolución con las consideraciones, en orden numérico Internacional para la Acción-El agua, fuente de vida 2005-201528”,
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la
norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito salud y el bienestar humano, así como para la preservación del
de lo actuado.2.2. Siendo importante reiterar que, en la medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por
actualidad, la motivación de las decisiones judiciales se plantea la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de dos mil
como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la diez29.Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al
atención en el control de constitucionalidad de la motivación acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos
verificando la materialización en cada caso, al ser garantía de Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua30
la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad.2.3. los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido
Así, al evaluar la justificación interna del razonamiento en la el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos
motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control humanos31 y el Informe de la Experta Independiente32, destacan
del aspecto lógico de la sentencia23, consistente en la evaluación que es un derecho de cuya satisfacción también se logra
del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica el concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como
nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las el derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al
proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y
inferencia24; el control de la subsunción culmina en la validez económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental,
formal de la conclusión25, sin que implique la corrección material significando un gran paso al acceso universal al agua potable y
de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas la
pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas
resolución judicial.2.4. Desarrolladas las premisas jurídicas como componente esencial del disfrute de todos los derechos
precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de
ha cumplido con justificar su decisión, en tanto en el considerando promover y proteger tales derechos universales, indivisibles,
tercero, ha delimitado las pretensiones promovidas en autos, interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de
determinando que la decisión adoptada en la sentencia apelada forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y
es acertada, y que carece de todo sustento los argumentos recibir la misma atención33; aspectos que tienen especial e
esgrimidos por la demandante en el recurso de apelación que indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.3.3. Es
motiva la alzada, confirmando el Colegiado Superior la sentencia también un tema previo e ineludible señalar que las sentencias
de primera instancia que declaró infundada la demanda, del Tribunal Constitucional citadas en instancias judiciales y
justificando las premisas jurídicas en los considerandos quinto al administrativas, que ordenan a Sedapal se abstenga de efectuar
noveno de la sentencia de vista, señalando en el octavo el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas,
considerando que conforme a lo señalado por el Tribunal no han sido constituidas como precedente vinculante en los
Constitucional el tributo denominado tarifa de uso de aguas términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
subterráneas, regulado por el Decreto Legislativo 148 y su Constitucional; son sentencias de proceso de amparo en ejercicio
reglamento, el Decreto Supremo 008-82-VI infringen el principio del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto
de reserva de ley y que la inconstitucionalidad de la tarifa por uso interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de
de aguas subterráneas es incuestionable. 2.5. Por tanto, la derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso
sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas jurídicas de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su
elegidas por la Sala Superior, arribando a la declaración de vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al
validez de la resolución del Tribunal Fiscal sometida al proceso caso concreto.3.4. En relación a la interpretación de los
contencioso administrativo, cumpliendo con la exigencia de preceptos y principios constitucionales que resulten de las
logicidad en la justificación interna en la resolución examinada, al resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los
derivarse la conclusión respecto a que la inconstitucionalidad de jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido
la tarifa por uso de aguas subterráneas es incuestionable de las código, y a la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción Tribunal Constitucional-Ley 28301, es necesario señalar:3.4.1. El
al derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza
las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por tributaria de un cobro ha expresado diversa interpretación; por
las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.o 04899-
extremo.TERCERO. Premisas previas sobre el asunto en 2007-AA, centra el análisis en un decreto legislativo y en un
casación3.1. No se puede soslayar que el asunto que viene en decreto supremo34, a diferencia de la Sentencia N.o 01078-2007-
casación está vinculado a un recurso natural valioso, AA, de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo
protegido constitucional y convencionalmente, calificado Nacional de Vivienda-Fonavi, concluyó que los aportes no
como indispensable y vital para la especie humana, desde la constituyen un tributo; en el fundamento 3.a señala que el análisis
supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI; de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen
la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades, tributario constitucional, esto es, el artículo 74 de la Constitución
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en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a Judicial debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre
lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal, las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
sino más bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo y las normas convencionales45; que no se pueden invocar las
utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los disposiciones de derecho interno como justificación para
fines de la norma, el contexto histórico, sus características y incumplir obligaciones convencionales46; que la Corte
elementos; coincidiendo y aplicando el segundo criterio Interamericana de Derechos Humanos es una vía residual y
interpretativo.3.4.2. Agréguese, que la vinculación a las subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos
interpretaciones del Tribunal Constitucional están referidas a las internos no cumplen con su obligación de protección de los
contenidas en las razones suficientes —ratio decidendi— no derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el
declaradas como precedente vinculante, a diferencia de las Estado47; señala que las afectaciones al derecho de acceso al
razones subsidiarias que solo tienen fuerza orientativa o agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
persuasiva35, posibilitando desmarcarse del contenido del existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de
criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta.3.4.3. La otros derechos humanos, que es obligación de los Estados
independencia del juez en el ejercicio de la función garantizar tales derechos48.En ese orden, la suscrita se
jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento constitucional36, considera vinculada a las normas convencionales sobre
posibilitando desmarcarse de un obiter dicta, sosteniendo el derechos fundamentales que protegen el derecho humano al
jurista Domingo García Belaúnde, que la independencia del juez agua y el contenido protegido de acceso equitativo,
es un argumento respecto de las razones suficientes que se correspondiendo garantizarlo, así como interpretar y aplicar
manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación del criterio las leyes en coherencia con el objeto y fines de los derechos
hermenéutico como ratio decidendi o como obiter dicta, 2) en la humanos49.3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico crean una
aplicación del criterio calificado como ratio decidendi, teniendo el situación singular en relación a las interpretaciones de la
juez la facultad de analizar las razones o fundamentos de la jurisprudencia constitucional, son los tribunales del Poder Judicial
sentencia y decir con base en criterios objetivos si es razón los que tienen el primer contacto con los conflictos que se
suficiente o subsidiaria: “De esta manera, una razón que puede suscitan bajo estas circunstancias, advirtiendo las modificaciones
parecer ratio decidendi puede ser considerada —siempre con sustanciales en el derecho, los cambios normativos e
base en una argumentación válida y suficiente—como obiter interpretativos; adquiriendo especial trascendencia en este
dicta por el juez y consecuentemente, vincularse solo caso sobre las condiciones de uso y extracción de aguas
relativamente a ella”37.3.4.4. Así, en el caso de las sentencias de subterráneas, en contexto convencional y constitucional
los procesos de amparo que declararon inaplicables los decretos, que contribuyen e inciden en el sentido normativo de las
disponen que Sedapal está impedida de efectivizar el cobro sin disposiciones legales e infralegales aplicables, atendiendo
importar la fecha en que se haya generado, que sea consecuencia que el recurso hídrico y su acceso equitativo están a la fecha
de la aplicación del Decreto Legislativo 148 y Decreto Supremo reconocidos como derechos fundamentales en proyección social,
008-82-VI, que está impedida y debe abstenerse de restricción condiciones de igualdad, preservación y protección del recurso;
de los servicios de agua potable o agua subterránea; es relevante que se ha transitado por tres constituciones, la legislación ha
puntualizar que: 1) La sentencia parte de la premisa que a juicio variado sustancialmente, ha sido derogada la Ley General de
del Tribunal Constitucional, es indiscutible que la tarifa de agua Aguas de mil novecientos sesenta y nueve en cuya vigencia se
subterránea es de naturaleza tributaria38. 2) Señala como aspecto dictaron los decretos en cuestión y se han emitido nuevas leyes
sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de agua con nuevos supuestos y soluciones de derecho, circunstancias
subterránea, sea como tributo, precio público o cualquier que van a incidir en la respuesta y solución jurídica.3.4.8. Esta
otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas se de Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente optimiza
cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al en mayor medida la protección del núcleo del derecho
marco constitucional39. 3) Considera fundado el extremo de la fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del
demanda, de que el Decreto Legislativo 148 excedió la materia Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
de regulación delegada por la Ley 23230, no otorgando la Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el
facultad expresa para crear un tributo tasa, como el que es derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal
ni delegación expresa. 4) Indica que los elementos esenciales del y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución
tributo están en el Decreto Supremo 008-82-VI, vulnerando el equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones,
principio de reserva de ley. 5) Concluye en la inconstitucionalidad al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua
de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores
Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos
expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la que requiere su preservación, distribución y tratamiento,
vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua50,
propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del
desde sus orígenes.De lo cual se extrae, que la ratio decidendi uso primario51.3.4.9. En el tránsito de la universalidad a la
tiene como aspecto sustancial que sea el pago como tributo, especificidad de derechos humanos, impone la promoción del
precio público o cualquier otra categoría jurídica, deben derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los
cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al grupos de la población menos favorecidos, en razón de la
marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación
principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo- en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al
tasa.3.4.5. Coincidiendo en que sí debe pagarse por el uso y agua52, justificando la obligación de aquellos que si usan y
extracción del recurso natural hídrico, que el diseño normativo del disfrutan de este recurso esencial de vida al pago de una
pago debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los retribución económica, necesaria para invertir en programas
referidos decretos no cumplen las exigencias para crear y regular de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo,
un tributo; sin embargo, se desmarca de que la naturaleza de la conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de
tarifa sea de tributo40, pues, conforme al marco constitucional y vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua
legal, la naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo potable y saneamiento que encaminan a una mayor justicia social
pago es obligatorio e ineludible, como se desarrolla más y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales
adelante.3.4.6. Se anota que, la protección convencional y velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección
constitucional a la independencia del juez en el ejercicio de la del derecho humano y evitar situaciones que produzcan
función jurisdiccional41, fortalece el ejercicio de la función discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando
constitucional con independencia en el análisis, fundamentación inadmisible y que no supere el control de convencionalidad el que
y adopción de decisiones y la vinculación primero a los derechos algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y
fundamentales, a los tratados internacionales sobre derechos extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago
humanos y a la Constitución.La Corte Interamericana de alguno, que además se disponga a su favor la abstención de
Derechos Humanos (en adelante CIDH), en interpretación cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando
vinculante42, tiene señalado que la garantía vinculada con la un sector significativo de la población nacional no tiene acceso
correcta administración de justicia (que por cierto, encauza la directo al agua y paga costos elevados por una provisión casi
función constitucional del Poder Judicial), protege el derecho de nula y en otros casos deficiente del recurso53, lo cual no es
los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho compatible con el derecho fundamental, además de crear una
suministra43; que, cuando el Estado ha ratificado un tratado como situación de injusticia54.CUARTO. Sobre las infracciones
la Convención Americana, los jueces como parte del aparato del normativas del Decreto Legislativo 148 y del Decreto Supremo
Estado están sometidos a ella, obligándoles a velar porque los 008-82-VI; y de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición
efectos de las disposiciones de los tratados internacionales sobre Complementaria Final de la Ley de Recursos Hídricos-Ley
derechos humanos no se vean mermadas por la aplicación de 29338, contexto normativo aplicable al caso concreto en relación
leyes contrarias a su objeto y fin44; puntualiza que el Poder al uso y extracción del agua subterránea4.1. Al respecto, de las
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infracciones de carácter material del Decreto Legislativo 148 y del Supremo 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje
Decreto Supremo 008-82-VI, así como de los artículos 1, 2, 90 y mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29338, jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o
consideramos necesario analizarlas y absolverlas de manera industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares dentro
conjunta por cuanto están referidas a la normatividad legal e de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar
infralegal de los recursos hídricos, extrayendo como argumentos un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de
medulares de dichas causales, que se traducen en que en la agua establecidas para los servicios de agua conectados al
sentencia de vista no se ha realizado un análisis adecuado de las sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene
normas invocadas, y que más bien se debe aplicar la legislación mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.4.6.
sobre recurso hídricos promulgada con fecha posterior al Como se advierte los decretos en cuestión, estos no crean ni
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por el cual se desarrollan un tributo y la sola referencia en un párrafo de
establece que el agua es un recurso vulnerable y su administración “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con
debe ser ejercida en armonía con el bien común, la protección sustento en las normas fuente ni produce efectos tributarios en
ambiental y el interés de la Nación.4.2. Es necesario examinar tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden
los antecedentes y el contexto normativo en que se han ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con
aplicado los decretos cuestionados, permitiendo identificar con sus propias normas y conforme a una interpretación compatible
fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, que conducirán con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que:
a afirmar en el marco constitucional y legal la exigibilidad del a) no establecieron el cobro como tributo, b) no permiten
cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y su naturaleza interpretar los decretos como normas tributarias62, c) el
jurídica, permitiendo determinar las infracciones incurridas en la cobro fue constituido como tarifa, d) la norma derogatoria y
sentencia de vista. 4.3. La regulación del agua y su cobro tienen modificatoria del decreto no afectaron normas de mayor jerarquía
antecedentes normativos de larga data, han transitado por varias como la Constitución Política y la Ley General de Aguas.634.7.
constituciones y normas legales que informan del tratamiento Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha
jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación:a) de emisión de la resolución de determinación, esto es, el mes
El Decreto Legislativo 148 cuenta con antecedente en el de febrero de dos mil doce, contribuyen en interpretación
artículo 37 de la Constitución de mil novecientos treinta y tres55 sistemática para determinar el sentido normativo de los decretos
(en cuyo marco se expidió la Ley General de Aguas), el cual cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se
establecía que el agua y las fuentes naturales de riqueza trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida
pertenecen al Estado, delegando a la ley para que fije las e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter
condiciones de utilización por el Estado o de su concesión a los vinculante y jerarquía.a. La norma fundante de nuestro
particulares.b) La ley autorizada era el Decreto Ley 17752 (que ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a
reemplazó al Código de Aguas de mil novecientos dos), vigente normas legales e infralegales; la Constitución Política de mil
del veintiséis de julio de mil novecientos sesenta y nueve al novecientos noventa y tres en el artículo 66 recogió la protección
treinta y uno de marzo de dos mil nueve56, denominada Ley constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables
General de Aguas, la cual estableció las condiciones de uso y que constituyen patrimonio de la Nación, delegando las
concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, su condiciones de su utilización por ley orgánica.b. La norma
dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso atribuida constitucionalmente con competencia para regular
justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el las condiciones de utilización del agua y entre ellas la
interés social y el desarrollo del país.c) Cuando se expide el naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es la Ley
Decreto Legislativo 148, del quince de junio de mil novecientos Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
ochenta y uno, y el Decreto Supremo 008-82-VI, del dieciséis de Recursos Naturales-Ley 26821, publicada el veintiséis de junio
febrero de mil novecientos ochenta y dos, estaba vigente la de mil novecientos noventa y siete, que establece:b.1. El régimen
referida Ley General de Aguas y en vigencia la Constitución de de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos
mil novecientos setenta y nueve, que en su artículo 119 como patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de
garantizaba la preservación de los recursos naturales como otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido
obligación constitucional del Estado57, reafirmando en el artículo en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política en concordancia
118 la condición de patrimonio de la Nación de los recursos con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los
naturales, entre ellos el agua58, por ende bienes de dominio convenios internacionales ratificados por el Perú.b.2. En el
público59 consagrando la pertenencia al Estado.d) De acuerdo al artículo 20 señala que el aprovechamiento de los recursos
marco jurídico anotado en el que se expidieron los decretos, se naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua
definió al agua como un recurso natural y bien de dominio público, subterránea64), da lugar al pago de una retribución económica
se estableció la obligación de pago de una tarifa por el uso y determinada por criterios económicos ambientales, que incluye
extracción de aguas subterráneas, obligación legitimada y todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea
justificada por la vital importancia de la distribución del recurso como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
por connotación social y de desarrollo del país y no se constituyó vigencia del título, establecidos por leyes especiales.En este
el cobro como tributo, así el Decreto Ley 17752:d.1. Estableció punto, se concluye que la Ley Orgánica para el
de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-Ley
incrementar los recursos hídricos; regular, obtener una 26821, establece el pago de una retribución económica, no
racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los contempla que el uso del agua se encuentre gravado con
recursos hídricos; promover, financiar y realizar las tributos y no ha creado tributo ni régimen tributario.c. La Ley
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines.d.2. de Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta y uno de
Requería una licencia o autorización para la extracción del marzo de dos mil nueve65, ley especial referida por la precitada
recurso hídrico, el pago por el uso y preveía la caducidad del ley orgánica, regula el uso y gestión de los recursos hídricos,
derecho por no pagar la tarifa60.d.3. El artículo 12 disponía el comprendiendo al agua subterránea; instituye como principio la
pago de una tarifa por el uso del agua para cubrir los costos de valoración del agua y la gestión integrada, que el agua tiene
explotación y distribución del recurso hídrico incluyendo las del valor sociocultural, valor económico y valor ambiental, por lo
subsuelo y para la financiación de obras hidráulicas necesarias. que su uso debe basarse en la gestión integrada y en el equilibrio
Los antecedentes, normas de la Constitución de mil novecientos entre estos66, prevé:c.1. En el artículo 1 reconoce y establece
setenta y nueve y del Decreto Ley 17752, vigentes a la fecha de que el agua es un recurso natural renovable, indispensable para
dación del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, nos la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el
permiten afirmar desde aquella data la exigibilidad y mantenimiento de los sistemas, ciclos naturales y la seguridad de
justificación del cobro por el uso y extracción del agua la Nación; el artículo 2 lo constituye como patrimonio de la
subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.4.4. El Nación, con dominio inalienable e imprescriptible, bien de uso
Decreto Legislativo 148 contiene normas de aprobación y cobro público y delimita su administración, la cual debe ser otorgada y
de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao, ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental,
asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando y el interés de la Nación.c.2. Reconocimiento a la diversidad de
las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de recursos hídricos y su regulación, en el caso del agua superficial
Lima y Constitucional del Callao, y establece el cobro de la tarifa y subterránea, identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal
de uso de agua.El primer párrafo del artículo 1 del acotado y económico, establece el pago de una retribución económica, la
decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua que no está prevista ni calificada de naturaleza jurídica
subterránea con fines poblacionales e industriales por decreto tributaria67.c.3. El artículo 20 contempla que la retribución
supremo61; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso económica es determinada por criterios económicos, sociales y
tributario”, el artículo 3 señala que los recursos impugnatorios ambientales e incluye todo concepto que deba aportarse al
son resueltos en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo Estado por el recurso natural, sea como contraprestación,
al Código Tributario y el artículo 4 señala la derogación y derecho de otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de
modificación de normas que se opongan.4.5. El Decreto revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas
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consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de
obligación económica68.c.4. El artículo 90 establece la obligación determinados mandatos que modulan los principios y límites
de los titulares de los derechos de uso de agua al pago de: 1) constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la
retribución económica por el uso del agua; 2) retribución legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en
económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa el mismo plano de sumisión al derecho que la actuación de un
por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4) particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo
tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y no proviene del Estado sino de la norma legal válida y
menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas vigente74.4.8.3. Reiterando el precedente vinculante en la
subterráneas; valores determinados periódicamente por la casación citada, sobre la Norma VIII del Título Preliminar del
Autoridad Nacional del Agua y aprobados por decreto Código Tributario, que: se encuentra proscrito que vía
supremo.c.5. El artículo 91 establece que la retribución interpretativa se pueda crear, establecer tributos y
económica por el uso del agua, es el pago que en forma exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución
obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando
contraprestación por el uso del recurso sea cual fuera su contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda
origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida señalar que los decretos cuestionados estarían creando y
por la Autoridad Nacional del Agua en función de criterios regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no
sociales, ambientales y económicos69.c.6. El artículo 108 vincula prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con
el uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y a la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
las demás aplicables; que el uso del agua subterránea se Recursos Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, están
efectúa respetando el principio de sostenibilidad del agua de referidas al cobro de una retribución económica.4.8.4. Nuestro
la cuenca; la Octava Disposición Complementaria Final de la ordenamiento constitucional y legal, así como los principios
ley prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por tributarios acogidos en el Título Preliminar del Texto Único
la ley que autoriza la reserva correspondiente.d. Por otro lado, el Ordenado del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia
Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos - Decreto Supremo han acogido como exigencia para la creación de un tributo la
001-2010-AG (publicado el veinticuatro de marzo de dos mil emisión de una ley expresa, específica y precisa; sumándose la
diez), regula el uso y gestión integrada de los recursos hídricos Norma IV del referido código, señala que solo por ley o por
incluyendo el agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible decreto legislativo (por delegación) se pueden crear tributos,
del país y de los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y de señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base
los particulares en dicha gestión70, atribuye a la Autoridad para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor
Nacional del Agua la administración del agua y de sus bienes tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que
asociados en forma exclusiva; los gobiernos regionales y locales no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal
participan a través de los Consejos de Recursos Hídricos de e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo
Cuenca y conforme a sus leyes orgánicas, los usuarios participan y por el contrario, han previsto una retribución económica,
organizados conforme señala la ley y el reglamento.d.1. El llevándonos a reafirmar que el cobro por el uso del agua no
artículo 176.1 del citado reglamento reafirma que la retribución tiene naturaleza jurídica de tributo, habiendo sostenido esta
económica es la contraprestación económica, que los usuarios Sala Suprema en forma coherente y en el mismo sentido, en la
deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por sentencia del proceso de Acción de Popular N.o 0141-2014-
ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. Prevé que el Lima75.4.8.5. La calidad de bien de dominio público hidráulico76,
pago “no constituye tributo”; regula la gestión integrada71, la con dominio inalienable e imprescriptible, de interés nacional y
Autoridad Nacional del Agua establece la metodología para necesidad pública, la gestión integrada de los recursos hídricos77,
determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la Norma II
superficial y subterránea en base a estudios técnicos económicos numeral 2 del Código Tributario señala que las tasas, entre otras,
que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, pueden ser derechos que se pagan por el uso o aprovechamiento
económicos y ambientales, se determinan anualmente y se de bienes públicos, no establece que todo uso o aprovechamiento
aprueban mediante decreto supremo, es destinado para la constituya una tasa, sino que puede ser; teniendo especial
formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración relevancia el principio de reserva de ley y legalidad tributaria
de los recursos hídricos y para financiar las medidas de control y recogido en el artículo 74 de la Constitución, que en supremacía
vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento constitucional se impone en el ordenamiento, en el sentido que
de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de no puede crearse un tributo sino por mandato de ley, en
las fuentes productoras de agua.d.2. El pago depende del compatibilidad y armonía también con la norma constitucional de
volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
artículo 45 de la ley son: a) se paga una vez al año; si el uso es impedida de hacer lo que ella no prohíbe78, estableciendo las
inferior a un año el pago es proporcional, b) en forma mensual y leyes el pago obligatorio por el uso del agua y no obligan que se
según la cantidad de metros cúbicos de agua consumidos en el deba cobrar como tributo, sino como retribución económica.4.8.6.
mes; y c) la forma y plazos de pago son regulados por resolución; Se impone el principio de reserva de ley y legalidad en la creación
los operadores de infraestructura hidráulica mayor y menor y regulación de un tributo, la vinculación a la legislación y
cobran la retribución, la Autoridad Nacional del Agua supervisa la regulación especial con sustento constitucional, que en nuestro
calidad del servicio y aplicación del régimen tarifario de los sistema nacional no le ha conferido naturaleza tributaria al
servicios de distribución y abastecimiento que prestan los cobro. En el derecho comparado la naturaleza jurídica responde
operadores de infraestructura hidráulica.d.3. El Régimen a la calificación acogida por el legislador; en países como Francia,
Especial de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas Alemania, Canadá, Grecia, Italia y Japón, entre otros, se prevé el
se encuentra a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios pago de un canon por extracción de agua subterránea; Bélgica,
de Saneamiento (EPS), involucra el cobro de una tarifa que será Flandes y en los Países Bajos se establece el pago de un
aprobada por la Superintendencia Nacional de Servicios de impuesto79; en nuestro Estado las normas citadas uniformemente
Saneamiento.Cabe anotar que conforme al artículo 109 de la han previsto el cobro de una retribución económica que puede
Constitución, las normas legales tienen carácter obligatorio, sus ser contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de
términos vinculan tanto a las autoridades como a los vigencia del título, tarifa, dependiendo la exigencia y tipo de pago
administrados, que en dimensión subjetiva de la supremacía según el tipo de uso del agua80.4.8.7. Tampoco estamos ante
constitucional involucra en un Estado de Derecho, que todas las un supuesto de tributo encubierto, el cobro no tiene naturaleza
personas —gobernantes y gobernados— en sus actuaciones se tributaria por las especiales características que lo distingue
encuentran vinculados en primer lugar a la Constitución y por esencialmente de los tributos81, pues si bien es una prestación de
esta a la ley y a los términos de la norma jurídica que impone la dar de naturaleza pecuniaria, no hay una relación jurídico ex
obligación de pago por el uso del agua como retribución lege “de prestación tributaria” como producto del acaecimiento
económica.Concluyendo que, la Ley de Recursos Hídricos en de una hipótesis de incidencia tributaria82; desde la inexistencia
coherencia con la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de vínculo y relación jurídica tributaria establecida por ley entre
Sostenible de los Recursos Naturales, sustenta la obligación de acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de uso del agua,
pago de la retribución económica por el uso del agua y no prevén la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como las
tributo alguno.4.8. Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el diversas formas de autorización, concesión y derecho de uso del
uso y aprovechamiento del agua, es importante anotar que:4.8.1. agua subterránea, el sistema de gestión integrada al que se
Tiene señalado este Sala Suprema en la Casación N.o 4392- encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua,
2013-Lima, que el principio de legalidad vincula la potestad participando entes de derecho público y privado; la metodología
tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad para la determinación de los valores no atiende a la capacidad
ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no contributiva del deudor, sino que es regulada en base a
confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales,
o se establecen exoneraciones por ley72, requiriendo norma económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son
legal expresa para la creación de un tributo73.4.8.2. Se ha reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro
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Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 39
por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el de una retribución económica. 5.2. Habiendo determinado que la
tributo, esto es, hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible sentencia de vista ha incurrido en las infracciones normativas,
y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de corresponde actuar en sede de instancia, para tales efectos,
retribución económica.4.8.8. Es pertinente anotar, que la expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde
competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo 3 del acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito,
Decreto Legislativo 148 no convierte el cobro en tributo, esta fue habiendo fijado la sentencia que el acto administrativo
normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda cuestionado ha dejado sin efecto una resolución de determinación
instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva emitida por concepto de tarifa de uso de agua subterránea.5.3.
normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas De la estructura fáctica se desprende que la resolución de
reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de determinación fue emitida por Sedapal ante el incumplimiento
Recursos Hídricos del año dos mil nueve, la estructura Orgánica de pago por parte de la Asociación Country Club El Bosque por la
de la Autoridad Nacional del Agua compuesta por un Consejo extracción y uso de aguas subterráneas correspondiente al
Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de mes de febrero de dos mil doce, fecha en la cual se generó la
Controversias Hídricas y órganos de apoyo, asesoramiento, obligación de pago de la tarifa por el aprovechamiento del recurso
línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que natural hídrico consistente en la extracción y uso del agua
dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 subterránea.5.4. Revisada la Resolución del Tribunal Fiscal N.o
establece que el Tribunal Nacional de Resolución de 14042-201286 materia de la demanda, se advierte que contraviene
Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía el ordenamiento jurídico, el artículo 66 de la Constitución Política,
funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa el artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento
las reclamaciones y recursos administrativos contra las Sostenible de los Recursos Naturales y el artículo 90 de la Ley de
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y Recursos Hídricos desarrollados precedentemente, incurriendo
la Autoridad Nacional del Agua, según sea el caso; asimismo, a la en causal de nulidad sancionada en el numeral 1 del artículo 10
fecha el Decreto Legislativo 1185 de fecha dieciséis de agosto de la Ley 2744487.5.5. Al resultar nula la resolución administrativa
de dos mil quince (citado para efectos ilustrativos), que regula el impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto
régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas es, la restitución de las resolución de determinación anulada por
subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el la resolución del Tribunal Fiscal; máxime que la resolución de
ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal83, señala determinación de cobro por el uso de aguas subterráneas se
que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas enmarca en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de
es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas Recursos Hídricos-Ley 29338, de fecha treinta de marzo de dos
comprendidas en dicha norma, dispone en la Tercera Disposición mil nueve, que encuentra concordancia y coherencia con las
Complementaria Final, que los reclamos vinculados al cobro de la normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley
retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Autoridad Nacional del Agua y los referidos a la tarifa de monitoreo Naturales de mil novecientos noventa y siete y el artículo 66 de la
y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad,
instancia por la Entidad Prestadora de Servicios y en última que conforme a lo antes desarrollado, se reafirma la protección
instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos constitucional del recurso hídrico; que el recurso de aguas
de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento; subterráneas es valioso y limitado, cuyo cobro encuentra
en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal justificación en la sostenibilidad del recurso y la disponibilidad
Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de con mayor cobertura a la población conforme al derecho
reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas fundamental de acceso equitativo al agua potable.En
subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese consecuencia, queda subsistente la Resolución de Determinación
sentido84.4.9. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto N.o 240116400002023-2012/ESCE emitida por Sedapal al ser
en esta sentencia, que:1) Se ha dado cumplimiento a los convencional, constitucional y legalmente válida; correspondiendo
cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, que la Asociación Country Club El Bosque realice el pago de la
que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y tarifa por el uso y extracción de agua subterránea.III.
la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley DECISIÓNPor tales consideraciones, MI VOTO es porque se
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
Naturales y la Ley de Recursos Hídricos, como una retribución Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima-Sedapal
económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, con fecha nueve de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas
debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las trescientos cuarenta y siete; en consecuencia, SE CASE la
disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete
cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
principio de reserva de ley.2) El cobro por uso y extracción de trescientos treinta y cinco, expedida por la Sexta Sala
agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub
pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de instancia,
cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e SE REVOQUE la sentencia apelada contenida en la resolución
incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura número nueve del diecinueve de marzo de dos mil catorce,
del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las obrante a fojas doscientos ocho, que declaró infundada la
actuales y futuras generaciones85, destinada a efectivizar el demanda, y REFORMÁNDOLA se declare FUNDADA la
derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI demanda, en consecuencia, NULA la Resolución del Tribunal
como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las Fiscal N.o 14042-2012 de fecha veintidós de agosto de dos mil
actividades humanas.3) La sentencia de vista infringe las normas doce; quedando SUBSISTENTE la Resolución de Determinación
citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando N.o 240116400002023-2012/ESCE; debiendo Sedapal proseguir
las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los con la cobranza de la retribución económica por la extracción y
decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e uso de aguas subterráneas por parte de Asociación Country Club
ineludible de una retribución económica por el uso y extracción El Bosque; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y
del agua subterránea; por lo que las causales deben ser Alcantarillado de Lima-Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro,
estimadas.QUINTO. Actuación en sede de instancia5.1 sobre acción contenciosa administrativa. SE DISPONGA la
Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las publicación de la presente resolución en el diario oficial El
normas denunciadas al señalar como fundamento medular de la Peruano conforme a ley; y se devuelva.-S.S.RUEDA
decisión judicial, que puntualiza en el considerando cuarto, que FERNÁNDEZ. EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ
en la regulación de la tarifa por el uso de agua subterránea se SUPREMO TOLEDO TORIBIO, ES COMO SIGUE -VISTA la
vulneró el principio de reserva de la ley tributaria; sin haber causa; con lo expuesto por el Dictamen Fiscal Supremo en lo
advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y Contencioso Administrativo:I. RECURSO DE CASACIÓN: Viene
legal válido y vigente, la utilización del agua subterránea a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación
genera la obligación de pagar una retribución económica interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de Lima – Sedapal, de fecha nueve de setiembre de dos mil quince,
vista incurre en infracción normativa, que bajo una premisa obrante a fojas trescientos cuarenta y siete, contra la sentencia
incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
de aguas subterráneas, inaplica los dispositivos contenidos en el Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y
Decreto Legislativo 148, en el Decreto Supremo 008-82-VI y en Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas
de la Ley de Recursos Hídricos-Ley 29338, desestima la trescientos treinta y cinco, que confirmó la sentencia apelada de
pretensión contenciosa administrativa contraviniendo el contexto fecha diecinueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas
convencional, constitucional y legal vigente que obligan al pago doscientos ocho, que declaró infundada la demanda. II.
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CAUSALES DEL RECURSO:Mediante resolución de fecha siete de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de
de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, del veinticinco de
cuatro del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el diciembre de mil novecientos noventa y dos, como en el Decreto
recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, de
normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro; añade,
Supremo N° 008-82-VI; b) Infracción normativa de los que la resolución impugnada adolece de una debida motivación,
artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición Complementaria pues en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del
y Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338; y, c) Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837-
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la 2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a
Constitución Política del Estado.III. la Ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación, para
CONSIDERANDO:PRIMERO: ANTECEDENTES DEL casos concretos, del Decreto Legislativo N° 148 así como del
PROCESO. Del análisis de los autos se advierte que el presente Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada el cobro por el uso y explotación del agua subterránea es de
por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - Sedapal naturaleza tributaria. Finalmente, asevera que en ningún
en donde postula como pretensión principal que se declare la considerando de la resolución venida en grado se ha señalado
nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 14042-2-2012, de que resulte injustificado el cobro por el uso de agua subterránea
fecha veintidós de agosto de dos mil doce; y, en consecuencia, se que ha realizado. CUARTO: CONFLICTO JURÍDICOSe aprecia
restituya en todos sus efectos jurídicos la Resolución de de la revisión de los autos y los argumentos expuestos en el
Determinación N° 240116400002023-2012/ESCE. SEGUNDO: recurso de casación, que la controversia radica en determinar si
La demanda mencionada en el considerando precedente fue el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye
declarada infundada en todos sus extremos en la sentencia una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo,
emitida por el Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal,
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Tributaria y en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su
Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales
diecinueve de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley,
doscientos ocho. Que, dicha decisión fue confirmada en la legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y
sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo respeto a los derechos fundamentales. Siendo así, atendiendo a
Contencioso Administrativo Subespecialidad en Temas las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis
Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, del recurso por la causal contenida en el literal c), dado sus
de fecha diecinueve de agosto de dos mil quince, obrante a fojas efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse,
trescientos treinta y cinco.TERCERO: SOBRE LAS se procederá a examinar las causales de los literales a) y b) de
INFRACCIONES DENUNCIADAS. Las causales por las cuales carácter material.QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA
se ha declarado procedente el recurso de casación han sido DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
detalladas en el segundo punto denominado causales del JUDICIALES5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del
recurso, pero en lo que respecta a su fundamentación han sido recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las
agrupados de la siguiente manera: a) Infracción normativa del cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que
Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82- respecta al literal c), corresponde examinar el marco jurídico de
VI, sostiene que en la resolución impugnada no se efectúa las garantías de los derechos fundamentales a un debido
análisis respecto de las indicadas disposiciones legales, debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de
que no existe controversia respecto a que la “Tarifa de Agua las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente
Subterránea” tiene naturaleza tributaria, pues de acuerdo al la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la
artículo 74 de la Constitución Política del Perú es un tributo tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la
comprendido como Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso clara observancia de las normas sustantivas y procesales que
o aprovechamiento de un bien público, el Agua – Código garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos
Tributario: Título Preliminar Norma II c)2, constituyendo dicho jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada,
recurso natural patrimonio de la Nación, sujeto a la Nación, sujeto respetando los principios de jerarquía de las normas, el de
a la soberanía del Estado en su aprovechamiento, conforme al congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.5.2.
artículo 66 de la Constitución Política dl Perú y al artículo 20 de la Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que
de los Recursos Naturales. Asimismo, señala que resulta se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que
evidente que la Tasa-Derecho referente a la tarifa de uso de agua comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
subterránea no se genera mediante el Decreto Legislación N° procesal88. En ese sentido, afirma que: “(...) su contenido
148, que pone en práctica la tarifa materia del Decreto Ley N° constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,
17752, estableciendo ingresos propios de dicha empresa, siendo formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en
que el único elemento esencial del tributo tasa-derecho que conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se
ocupa, la alícuota deviene señalada por el Decreto Supremo N° encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el
008-82-VI en un monto equivalente al veinte por ciento (20 %) de necesario respeto y protección de todos los derechos que en el
las tarifas de agua, que para estos fines tenga establecidas para puedan encontrarse comprendidos” 89. En ese contexto, podemos
los servicios de agua conectados al sistema que administra, lo inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en
cual no atenta contra el Principio de Reserva de Ley, pues el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los
asevera que el Decreto Ley N° 17752, en su artículo primero, derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de
delimita la propiedad exclusiva del Estado de las aguas, que no procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano
hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso justificado así jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones.5.3. A nivel
como racional del agua solo puede ser otorgado en armonía con jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos
el interés y el desarrollo del país; b) Infracción normativa de los cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia
artículos 1, 2, 90 y de la Octava Disposición Complementaria emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo
y Final de la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el
señalando esencialmente que dichas disposiciones legales debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a
establecen que el agua es un recurso natural renovable, todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción
vulnerable y un bien de uso público, así como que su ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser
administración debe ser ejercida en armonía con el bien común, extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
la protección ambiental y el interés de la nación; por ello, alega órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
que los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
económicamente con su uso sostenible y eficiente, así también, entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al
fundamentalmente, la legislación en materia de recursos hídricos, debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la
emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo
Constitucional, reconoce en su octava disposición final y integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
transitoria la subsistencia de su derecho respecto de las aguas como las que establecen el juez natural, el procedimiento
subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su
a su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC; y, c) expresión sustantiva, están relacionados los estándares de
Infracción normativa del artículo 139 numerales 3 y 5 de la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe
Constitución Política del Estado, alega esencialmente que la suponer” (subrayado agregado).5.4. Por su parte, la Corte
Sala Superior ha omitido motivar los supuestos de hecho y de Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-
derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en 2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho
consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos
vigencia, en rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, Ley también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3)
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Lunes 31 de agosto de 2020 CASACIÓN 41
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/TC, el cual
justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°
jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia 008-82-VI por haber transgredido el Principio de Reserva de la
dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así Ley Tributaria, excediendo la norma autoritativa, para lo cual
mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de analiza todos los fundamentos de hecho y de derecho respecto a
acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido la calidad tributaria de la tarifa por uso de agua subterránea,
en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra habiendo optado por un criterio similar al esgrimido en la
todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber sentencia del Tribunal Constitucional antes referida; en
de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de
significa la observancia de los principios y reglas esenciales mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la debida
exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las motivación de las resoluciones ni el derecho a un debido
resoluciones judiciales”.5.5. Así pues, el derecho a la tutela proceso.5.11. En ese contexto, se aprecia que la sentencia de
jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la vista contiene los argumentos que definen la naturaleza tributaria
protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello de la tarifa por agua subterránea, la misma que se encuentra
sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un sustentada en el pronunciamiento emitido por el Tribunal
proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 4899-
los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello 2007-PA/TC, procediendo luego a establecer que el Decreto
es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el principio de
de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues reserva de ley tributaria, toda vez, que la Ley N° 23230 no
la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba
señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, sin perjuicio
se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no,
etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento se puede determinar que no vulnera los derechos a la debida
de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la motivación y al debido proceso, ya que se cumple con expresar
ejecución de la resolución obtenida” 90.5.6. Como es sabido uno las razones en las cuales basa su decisión de señalar que la
de los principales componentes del derecho al debido proceso se tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En
encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación consecuencia, la causal del literal c) corresponde ser
de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal desestimada.SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO
Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia AMBIENTE - DERECHO AL AGUA.6.1. En cuanto a las causales
del Expediente N° 8125-2005-PHC/TC ha manifestado que: “En de los literales a y b, es preciso recordar que durante el décimo
efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de
razonada, motivada y congruente con las pretensiones diciembre de dos mil once91, la Alta Comisionada de las Naciones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado efectividad de determinados derechos, como los derechos a la
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro vida, la alimentación y la salud. ii) los derechos humanos sirven
lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para
N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente.
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las iii) la integración de los derechos humanos y el medio ambiente
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el principales amenazas ambientales para los derechos humanos,
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.5.7. En ese sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a
mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento
judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al demográfico y el crecimiento económico constante; la
debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la
resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de
siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación
contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad;
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta y, los desastres naturales.6.2. La Comisión Interamericana de
garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, Derechos Humanos en su Informe Anual del 201592, Capítulo IV
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la - A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación
resolución judicial exprese una suficiente justificación de la al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”,
decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar determina que la formulación del derecho al agua en el sistema
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal
garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho
justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
deriven del caso.5.8. En atención a lo expuesto, podemos salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos vivienda [...]”. Por su parte, según el Comité de Derechos
legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al
administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua
derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto
procesales del demandante sino también del demandado, y se Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-
emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que Pidesc, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho
debe ser consecuencia de una deducción razonada de los al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales
hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es
siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en
decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de
fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será
y precisa de lo que se decide u ordena.5.9. Absolviendo las ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha
denuncias sobre la sentencia de vista recurrida, se advierte que establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La
se efectúa el análisis referido a la aplicación de la sentencia disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona
recaída en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC así como todo lo debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
referente a la tarifa por el uso de aguas subterráneas. 5.10. domésticos, es posible que algunos usen más por razones de
Asimismo, se aprecia que la sentencia de vista al confirmar la salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua
sentencia apelada que declaró infundada la demanda, en cierto necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre,
modo, adoptó el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
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químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para empresarización, por el cual la normativa nacional concibe al
la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, agua como un derecho natural susceptible de apropiación
un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o privada para el aprovechamiento comercial e industrial.
doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -
servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin CIDH entre otras medidas recomienda diseñar, implementar y
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. aplicar efectivamente un marco normativo adecuado para
Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. garantizar el acceso al agua, apta para el consumo humano en
El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al cantidad suficiente sin discriminación en el territorio sometido a la
alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder jurisdicción del Estado, en particular respecto a las personas y
accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable grupos históricamente discriminados; prevenir, mitigar y
en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus suspender los impactos negativos sobre los derechos humanos y
cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios en particular los obstáculos referidos al acceso al agua de las
e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los personas, grupos y colectividades afectadas por actividades de
costos y cargos directos e indirectos asociados con el extracción, desarrollo e inversión.SÉTIMO: SOBRE LA
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben PROTECCIÓN DEL USO DEL AGUA7.1. El agua es, en su
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos acepción más simple, un recurso natural de cantidad limitada e
reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los indispensable para vivir dignamente. Su efectivo acceso y disfrute
servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos hoy es considerado un derecho humano esencial, del cual
de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y depende además la realización de otros derechos humanos95. El
marginados de la población, sin discriminación alguna por agua es un recurso finito, se recicla permanentemente con el
cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información. denominado período hidrológico o ciclo del agua. Esta constante
La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y renovación conduce a dos supuestos, el primero, que el agua ha
difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, sido considerada un bien público o de acceso libre; el segundo,
la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° que se ha creado conciencia de su escasez, hasta llegar a ser un
64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, factor limitante para el desarrollo de una actividad económica
reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al fundamental como la agricultura. La mayor parte del planeta está
saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el cubierta por océanos, mares, casquetes polares, ventisqueros,
saneamiento son esenciales para la realización de todos los nieves eternas, lagos y ríos, lo cual suma mil cuatrocientos
derechos humanos93.6.3. La Corte Interamericana de Derechos millones de kilómetros cúbicos, de este volumen solo una mínima
Humanos (Corte IDH) incluye el concepto de vida digna dentro de parte es apta para uso humano, el noventa y siete punto cinco por
las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención. Así ciento (97.5%) del agua es salada, solamente dos punto cinco
en los casos de las comunidades indígenas Yakye Axa, por ciento (2.5%) es agua dulce, pero lamentablemente el setenta
Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek contra Paraguay, consideró que y nueve por ciento (79%) está congelada en los casquetes
el Estado no había tomado las medidas necesarias para polares, veinte por ciento (20%) son aguas subterráneas,
brindarles las condiciones esenciales para una vida digna, al no únicamente uno por ciento (1%) de agua está disponible para uso
haber garantizado la provisión de agua, alimentación, salud y humano; peor aún, treinta y ocho por ciento (38%) de ese uno por
educación, entre otros. En el caso de la Comunidad Indígena ciento (1%) es la humedad de los suelos, ocho por ciento (8%)
Sawhoyamaxa versus Paraguay, la Corte observó que junto a la vapor de agua atmosférico, uno por ciento (1%) es parte de los
carencia de tierra, la vida de estos se caracterizaba por el organismos vivos, cincuenta y dos por ciento (52%) de los lagos
desempleo, analfabetismo, tasas de morbilidad por enfermedades y uno por ciento (1%) en ríos; vale decir, solo la centésima parte
evitables, la desnutrición, las precarias condiciones de su de uno por ciento (1%) del agua del planeta es asequible al uso
vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y uso de los humano. Esa gran cantidad de agua podría ser suficiente para
servicios de salud y agua potable, así como la marginalización cubrir las necesidades humanas, sin embargo, existen graves
por causas económicas, geográficas y culturales. Consideró problemas al respecto: a) el agua está distribuida desigualmente
probada la falta de acceso al agua potable por parte de los en el planeta, hay zonas donde abunda y otras donde escasea;
miembros de la Comunidad, puesto que el agua utilizada tanto b) su demanda crece rápidamente; c) socialmente hay mucho
para el consumo humano como para el aseo personal, provenía dispendio en el uso del agua, promovido por la tradicional
de pozos ubicados en las tierras reclamadas, los cuales eran concepción de que es un bien libre o público; d) la consecuencia
igualmente utilizados por animales, y que en época de sequía, la del mal uso del agua en los últimos ciento cincuenta años, ha
falta de agua limpia era alarmante. La Corte constató que los producido un severo deterioro de su calidad debido a la
miembros de la Comunidad carecieron de acceso al agua en contaminación y la escasez del agua96.7.2. La importancia del
cantidad suficiente y apta para el consumo humano. Al resolver el agua se debe a su carácter esencial para la vida, ningún ser vivo
caso la Corte declaró que el Estado violó el artículo 4.1 de la puede sobrevivir sin ella, por tanto, resulta indispensable para la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la salud, el bienestar humano y la preservación del medio ambiente.
misma, por no haber adoptado las medidas positivas necesarias La crisis por su escasez y la preocupación por su conservación
dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente eran generó que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la
de esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida Cumbre celebrada en el año dos mil dos en Johannesburgo,
de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa.6.4. El aprobara entre sus objetivos fomentar la ordenación integrada de
Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de los recursos hídricos y la elaboración de planes para la utilización
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San eficaz del agua, buscando reducir el número de personas que no
Salvador, contiene un catálogo extenso de dichos derechos, pueden acceder a este recurso; posteriormente, con la finalidad
entre los que se destacan por su vinculación con el acceso al de continuar con estos propósitos, en diciembre de dos mil tres,
agua, el derecho de toda persona a la salud (artículo 10), y el proclama el “Decenio Internacional para la Acción. El agua,
derecho a vivir en un medioambiente sano y a contar con fuente de vida. 2005–201597”, con la finalidad de dirigir la atención
servicios básicos (artículo 11).6.5. Las principales afectaciones al hacia políticas y actividades proactivas que garanticen a largo
derecho de acceso al agua en las Américas informadas a la Corte plazo una gestión sostenible de los recursos hídricos, en términos
Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, derivan de la tanto de calidad como de cantidad.7.3. Según el Reglamento de
implementación de proyectos extractivos, uso de agroquímicos, la Ley de Recursos Hídricos se define como aguas subterráneas
contaminación de las fuentes hídricas, falta de acceso al agua las que dentro del ciclo hidrológico, se encuentran en la etapa de
para personas y comunidades viviendo en pobreza y pobreza circulación o almacenamiento debajo de la superficie del terreno
extrema, especialmente en zonas rurales, y por los cortes del y dentro del medio poroso, fracturas de las rocas u otras
servicio de provisión del agua potable, todo lo cual genera formaciones geológicas, que para su extracción o utilización se
impactos desproporcionados en los derechos humanos de las requiere la realización de obras de captación, cuyo estudio previo
personas, grupos y colectividades históricamente discriminadas. debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa del Agua que
En la audiencia “Derechos Humanos y el Agua en América” es la encargada del control de la explotación de aguas
celebrada el veintitrés de octubre de dos mil quince durante el subterráneas y verifica si su utilización se realiza en concordancia
156 período ordinario de sesiones de la Corte Interamericana de con los derechos de uso otorgados; cuando la disponibilidad del
Derechos Humanos - CIDH, se indicó que en la Región existe un agua subterránea disminuya y se torne insuficiente para cubrir la
modelo de desarrollo basado en la explotación de materias demanda deberá establecer el régimen de uso más adecuado
primas, lo que estaría encaminándonos hacia una agudización en para conservar y controlar su calidad atendiendo a las prioridades
la explotación de nuestras fuentes de agua94. La apropiación del que en su artículo 35 establece la Ley N° 29338, Ley de Recursos
recurso hídrico para actividades extractivas se estaría llevando a Hídricos (Decreto Supremo N° 001-2010-AG artículos 225, 232,
cabo vía figuras legales que las favorecen por sobre el uso y 233).7.4. En nuestro país, conscientes de que este recurso vital y
consumo humano. En general, los Estados habrían flexibilizado valioso es esencial para el desarrollo sostenible, se reconoce a
sus marcos normativos en materia ambiental para favorecer la nivel constitucional98, que constituye patrimonio de la Nación,
implementación de megaproyectos, este es el fenómeno de la disponiéndose que las condiciones de su utilización y
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otorgamiento a particulares se fijaran por ley orgánica; siendo retribución económica por todo aprovechamiento de los
obligación del Estado elaborar la política nacional del ambiente y recursos naturales como el agua por parte de los particulares, da
promover el uso sostenible de los recursos naturales99. lugar a una retribución económica que se determina por criterios
Concordante con ello, mediante Ley N° 26821, Ley Orgánica económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, se deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como
reafirma la posición que los recursos naturales, sean renovables contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
o no renovables, constituyen patrimonio de la nación, del título que contiene el derecho establecido por ley especial
reconociendo que el agua (superficial y subterránea) como (artículos 20 y 21).8.3. Con tal propósito, se emite la Ley de
recurso natural es susceptible de ser aprovechado por el ser Recursos Hídricos - Ley N° 29338, de fecha treinta y uno de
humano para la satisfacción de sus necesidades y susceptible de marzo de dos mil nueve, cuya regulación comprende entre otras
tener valor actual o potencial en el mercado (artículo 3 inciso a); al agua subterránea (artículo 5.9). Entre las clases de usos del
asimismo, determina que a través de leyes especiales se agua y orden de prioridad comprende: 1) Uso primario.- Consiste
promoverá el aprovechamiento de estos recursos y se elaborará en su utilización directa y efectiva, en las fuentes naturales y
las políticas del desarrollo sostenible, entre otros (artículo 7).7.5. cauces públicos, para satisfacer necesidades humanas primarias;
En ese sentido, la Ley de Recursos Hídricos - Ley N° 29338, 2) Uso poblacional.- Captación del agua tratada de una fuente o
publicada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que regula red pública, para satisfacer necesidades humanas básicas como
el uso y gestión del agua, establece que se trata de un recurso preparación de alimentos y aseo personal; 3) Uso productivo.-
natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y Utilización en los diversos tipos de procesos de producción o
estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los previos a los mismos (artículos 34 a 43). Igualmente, contempla
sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la tres clases de derechos de uso de agua: i) Licencia de uso.- para
nación (artículo 1); es de uso público, con dominio inalienable e usar el agua con un fin y lugar determinados, puede ser para uso
imprescriptible, cuya administración solo puede ser otorgada y consuntivo y no consuntivo104; ii) Permiso de uso.- para épocas
ejercida en armonía con el bien común, no existe propiedad de superávit hídrico, facultad de usar cantidad indeterminada de
privada sobre el agua (artículo 2); declara de interés nacional y agua variable proveniente de una fuente natural; iii) Autorización
necesidad pública la gestión de este recurso con la finalidad de de uso de agua.- otorga a su titular la facultad de usar una
lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente
del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva con ejecución de estudios, obras o lavado de suelos (artículos 44
cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de a 63). Se creó la Autoridad Nacional del Agua que entre sus
las actuales y futuras generaciones (artículo 3).7.6. Sobre el recursos económicos cuenta con los pagos efectuados por los
particular, es pertinente precisar que el Decreto Ley N° 17752, usuarios por concepto de retribuciones económicas por el uso
Ley General de Aguas, publicada el veinticuatro de julio de mil del agua (artículo 16.2); complementariamente, está entre las
novecientos setenta y nueve, y aplicable en su momento gracias obligaciones de los titulares de la licencia de uso, la de cumplir
a la teoría de la continuidad100, establecía sin excepción alguna oportunamente con el pago de la retribución económica por el
que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio uso del agua y las tarifas cuando corresponda (artículo 57.2);
inalienable e imprescriptible, que no hay propiedad privada ni concordante con ello, dispone que los titulares de estos derechos
derechos adquiridos sobre ellas, y su uso justificado y racional deben contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso pagando
solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el en forma obligatoria una retribución económica por el uso del
desarrollo del país (artículo 1). Definió como obligación del agua en contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere
Estado: a) Formular la política general de su utilización y su origen (artículos 90 y 91).8.4. En la misma dirección, el
desarrollo; b) planificar y administrar su uso; c) inventariar y Reglamento de la Ley N° 29338, aprobado por Decreto Supremo
evaluar su uso potencial; d) conservar, preservar e incrementar N° 001-2010-AG, de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, en
dichos recursos; e) realizar y mantener actualizados los estudios general, reitera que todos los usuarios están obligados a
(artículo 2).Estableció que la protección comprende las aguas contribuir económicamente al uso sostenible y eficiente del
marítimas, terrestres y atmosféricas del territorio y espacio recurso hídrico mediante el pago de las retribuciones económicas
nacional, en todos sus estados físicos (artículo 4). Declaró de y las tarifas correspondientes; determina que la retribución
necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar económica por el uso del agua, es la contraprestación
los recursos hídricos, regularizar el régimen de las aguas, obtener económica, que los usuarios deben pagar por el uso
una racional, eficiente, económica y múltiple utilización de los consuntivo o no consuntivo del agua por ser dicho recurso
recursos hídricos, promover, financiar, y realizar las natural patrimonio de la Nación. Precisa que dicho pago no
investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines constituye tributo. La metodología para calcular el valor de las
(artículo 9).7.7. De lo expuesto, tenemos que la conservación y retribuciones económicas por el uso del agua superficial y
gestión del agua, reconocida como un recurso natural subterránea está a cargo de la Autoridad Nacional del Agua y se
indispensable para la salud y bienestar de la persona, así como aprueba por Resolución Jefatural, mediante Decreto Supremo
para la preservación del medio ambiente, condujo a que el refrendado por el Ministro de Agricultura se aprueba el valor de
Estado le otorgue protección constitucional y legal reconociéndola las retribuciones económicas (artículos 175 y 176). La forma de
como patrimonio de la nación. En tal virtud, el objetivo de nuestro pago será de acuerdo al volumen de agua que se utilice durante
ordenamiento legal es conservar y preservar el agua, en todos un periodo anual calendario, de acuerdo a las formas siguientes:
sus estados físicos, y, que su uso debe efectuarse en armonía a) una vez al año cuando el periodo de uso sea inferior a un año;
con el bien común y de forma responsable, buscando garantizar b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de
la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras agua consumidos en el mes; c) según forma y plazos regulados
generaciones.OCTAVO: SOBRE EL PAGO POR EL USO DE por la Autoridad Nacional del Agua (artículo 178).8.5. Luego, se
AGUA SUBTERRÁNEA. ANÁLISIS HISTÓRICO – expidió el Decreto Supremo N° 014-2011-AG de fecha veintiocho
CONSTITUCIONAL Y LEGAL.8.1. Para determinar la de diciembre de dos mil once y el Decreto Supremo N° 023-2012-
obligatoriedad del pago por el uso agua subterránea, resulta AG de fecha treinta de diciembre de dos mil doce, que
necesario examinar las distintas normas legales que han determinaron los valores a pagar por concepto de las
regulado dicha obligación: El artículo 12 de la Ley General de retribuciones económicas por el uso de agua superficial,
Aguas - Ley N° 17752101 dispuso que los usuarios debían aguas subterráneas y vertimiento de agua residual tratada para
abonar tarifas fijadas por unidad de volumen para cada uso del los años dos mil doce y dos mil trece respectivamente.8.6. En
agua, incluida la subterránea102. A continuación, se expidieron el consecuencia, está acreditado que históricamente para los
Decreto Legislativo N° 148 de fecha quince de junio de mil usuarios del agua superficial y subterránea siempre ha existido la
novecientos ochenta y uno, Decreto Supremo N° 008-82-VI de obligación de pagar una contraprestación económica, en los
fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, Ley N° inicios, por el Decreto Ley N° 17752, Decreto Legislativo N° 148,
23521 de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos Decreto Supremo N° 008-82-VI, Ley N° 23521, Ley N° 24516 y
ochenta y dos, Ley N° 24516 de cuatro de junio de mil novecientos Decreto Supremo N° 033-86-VC, los cuales la denominaron
ochenta y seis, Decreto Supremo N° 033-86-VC de fecha tarifa; posteriormente la Ley N° 26821, Ley N° 29338 y los
veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, entre Decretos Supremos N° 001-2010-AG, N° 014-2011-AG y N° 023-
otros; todos ellos sobre reserva, aprobación y cobro de tarifas por 2012-AG la denominaron retribución económica.NOVENO:
el uso de agua subterránea.8.2. Más adelante, la Ley Orgánica EL DECRETO LEGISLATIVO N° 148, DECRETO SUPREMO N°
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales - 008-82-VI Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
Ley N° 26821, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos CONSTITUCIONAL.9.1. En mérito a la delegación de facultades
ochenta y siete, define a las aguas superficiales y subterráneas legislativas en favor del Poder Ejecutivo otorgada por la Ley N°
como recursos naturales, cuyas condiciones de utilización y 23230, de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos
otorgamiento a particulares se regula por disposición de los ochenta, para derogar o modificar la legislación expedida a partir
artículos 66 y 67 de la Constitución103 (artículos 1, 2 y 3). del tres de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se emitió
Igualmente, establece que los particulares deberán otorgar una el Decreto Legislativo N° 148 sobre aprobación y cobro de tarifas
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por la Empresa de Saneamiento de Lima - Esal. En su artículo 1 Estado como prestación por el uso del recurso. El abono de la
estableció que las tarifas de agua subterránea para fines retribución económica con carácter obligatorio por parte de los
poblacionales e industriales para Lima y Callao serían aprobadas usuarios, no solo contribuye al sostenimiento y eficiencia del
por Decreto Supremo, a ello agregó que el recurso tributario sería recurso hídrico, sino también constituye una limitante al uso
administrado por la referida empresa; y, en su artículo 3 que la indiscriminado del agua, por lo tanto, limitar, restringir o prohibir
última instancia administrativa sería el Tribunal Fiscal. Acto su pago significaría vulnerar la Constitución y las leyes que
seguido, se emitió el Decreto Supremo N° 008-82-VI que aprobó protegen los recursos naturales y en especial el uso racional del
la tarifa propuesta por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado agua.10.3. Conforme lo anotamos en el considerando 9.2 de la
de Lima – Sedapal antes Empresa de Saneamiento de Lima - presente sentencia, el Tribunal Constitucional no ha proscrito la
Esal.9.2. Estas dos normas legales fueron materia del Proceso posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica
de Amparo del Expediente N° 04899-2007-PA/TC (Caso Jockey por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la
Club del Perú y otros). Mediante sentencia de fecha diecisiete de calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente
agosto de dos mil uno, el Tribunal Constitucional consideró que la los presupuestos exigidos por el prin