UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCA

PROYECTO DE TESIS

“CRITERIO Y FACTORES QUE UTILIZA EL JUEZ

PARA DECIDIR RESPECTO A LA TENENCIA DEL
MENOR DE EDAD EN EL PERIODO DEL AÑO 2016 ”

AUTOR
Anthony Leonardo Rimac Arce

LIMA – PERÚ
2017

INDICE

1
 CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PRESENTANCIÓN DEL TEMA Y EL PROBLEMA.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
1.4.1. OBJETIVO GENERAL.
1.4.2. OBJETIVO ESPECÍFICO.

CAPITULO II
MARCO TEORICO

2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

2.2. ESTADO DE LA CUESTIÓN

CAPÍTULO III
HIPÓTESIS Y VARIABLES
3.1 HIPÓTESIS GENERAL.
3.2 HIPÓTESIS ESPECIAL.
3.3 IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES.
3.4 OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES.
3.5 MATRIZ DE CONSISTENCIA.

CAPÍTULO IV
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.

4.2. UNIDAD DE ANALISIS.
4.3. POBLACIÓN DE ESTUDIOS.
4.4. TAMAÑO DE MUESTRA.
4.5. SELECCIÓN DE MUESTRA.
4.6. TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.
4.7. ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE LA INFORMACIÓN.

CAPÍTULO V

2
ESTRUCTURA O ÍNDICE PRELIMINAR DE LA TESIS

CAPÍTULO VI
PRESUPUESTO

CAPÍTULO VII
CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

CAPÍTULO VIII
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CAPÍTULO IX
REGLAS ANTIPLAGIO

CAPÍTULO X
IMPROCEDENCIA DE MONOGRAFÍA

CAPÍTULO XI
ANEXOS

CAPITULO I

3
 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PRESENTACIÓN DEL TEMA Y EL PROBLEMA

La determinación de con cuál de los progenitores deben de permanecer

los hijos en un divorcio o separación se ha convertido en un problema
creciente en las últimas décadas.

Los hijos han sido vistos en el pasado como una propiedad paterna, a
quienes tenía que proteger, mantener, educar. Hasta mediados del siglo
diecinueve, los padres mantenían un poder casi absoluto de tenencia, a
finales del citado siglo algunos cambios históricos como la revolución
industrial hicieron que como consecuencia de la salida del padre del
hogar para asistir a los centros de trabajo lejos de su lugar de residencia,
las madres se convirtieran en las principales cuidadoras. La división
resultante de las responsabilidades familiares en cuidadoras primarias y
proveedoras directas del alimento influenció las siguientes decisiones
sobre la tenencia.

La preferencia paterna existente hasta entonces, fue sustituida por la

preferencia materna, basada en la presunción de los “pocos años”.

La presunción de la madre como mejor criadora de los hijos recibió un

apoyo intelectual en la teoría psicoanalítica de Sigmund Freud, quien
focalizó la crianza exclusivamente en la relación materna, olvidando el
papel del padre en el desarrollo de los hijos. La resultante idealización de
la maternidad se reflejó con frecuencia en las decisiones de tenencia.
La presunción de la tenencia materna permaneció firme durante muchas
décadas, sobre todo en la cultura anglosajona, hasta aproximadamente

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los años 1960, donde se produjo un movimiento social exigiendo el final
de la discriminación existente basada en el sexo.

El movimiento feminista y la entrada de gran número de mujeres en el

mercado de trabajo, hizo que muchos estados de [Link] modificaran a
mediados de los años 1970 “la presunción de los pocos años”, por “el
mejor interés del niño”, donde por vez primera las decisiones sobre
tenencia se basaron en las necesidades de los hijos más que en el género
del progenitor.

El Perú no es ajeno a la tendencia de preferencia al menor con su madre

sin tomar debidamente en cuenta las condiciones sociales o familiares
particulares de las personas. Esta tendencia empieza desde la cultura que
se ha forjado, la madre es responsable de criar a los hijos y el padre de
proveerlos, pues debido a ello, los asesores o abogados orientan
indebidamente a sus clientes o usuarios, si es la madre quien solicita
demandar Tenencia de su menor, pues es orientada a defender sus
derechos como madre de permanecer con su hijo, sin embargo dándose
el caso de que sea el padre quien lo solicite generalmente desprestigian
sus capacidades paternales, haciéndolos ajenos a derechos que se les son
reconocidos como padres. Lo mismo sucede cuando se judicializa el caso,
en la práctica los factores empleados por los jueces de familia, para la
otorgar la tenencia a favor de uno de los padres, parecen estar apartados
del interés superior del niño e inclinados a los prejuicios socioculturales
manteniendo la visión a priori que la madre es la más idónea para ejercer
los cuidados del menor, no motivan correctamente sus decisiones, se
conducen por un costumbrismo jurídico que ellos mismos han creado,
despojando a los padres de sus derechos inherentes como tales, y
principalmente no priorizan el derecho del menor a permanecer alado de
ellos.
El interés del menor es un principio rector en todas las legislaciones que
tratan el tema, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del

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Niño: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular" (Art. 9.3). Es este
también un principio consagrado por muchas constituciones, algunas de
las cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la legislación
complementaria la sola posibilidad de la custodia exclusiva.

Los artículos 81 y 84 del CNA peruano parecen ser antagónicos, pues por
un lado el artículo 81 da la posibilidad de la de la tenencia compartida, el
artículo 84 da un marco rígido a las facultades del juez tendentes a la
tenencia monoparental a favor de la madre. La posibilidad de actuar a
favor del hijo (Interés Superior del Niño) es sólo un marco referencial,
mas no es una imposición al juez especializado.

La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida

por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia al
progenitor que se considere más idóneo (art. 206, Cód. Civil). En
consecuencia, deberá resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre
en el que concurran condiciones que hagan presumir que resultarán
mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolución
recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores
condiciones de hacerlo.

El proceso de familia está encaminado a la actuación del Derecho de

Familia, esto es, a la composición en sede judicial de los conflictos que se
susciten en su seno. La tarea de los jueces actualmente se complica
porque el mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se
manifiestan solamente a partir de la familia matrimonial, sino que es
frecuente que los problemas se susciten en el seno de familias
ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus soluciones
resultan más dificultosas.

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Ante una de estas complicaciones o consecuencia de estas relaciones
familiares surge la figura de la tenencia, que al momento en donde los
padres se separan de hecho o mediante una sentencia judicial, se deberá
establecer un solo fin, cuál de los padres se quedará con la compañía del
niño, y además de establecer el régimen de visitas para el padre que no
obtuvo la tenencia.

Cosa distinta a la custodia del menor y régimen de visitas donde se

refieren a aquello casos en que los niños tienen padre y madre y ambos
pugnan por tenerlo a su lado y también pugnan por verlos, debido a que
ambos padres tienen iguales derechos ya que ejerce la patria potestad
del menor, lo que están autorizados a velar por sus bienes e intereses.

Para dilucidar el tema vía conciliación o pronunciamiento judicial, sólo se

va a presentar cuando los padres ya no vivan juntos, pues si aún lo
estuvieran haciendo, entonces la tenencia es compartida entre ambos
padres en igualdad de condiciones.

El Código de los Niños y Adolescentes regula en el Capítulo 11 del Título

1 del Libro Tercero todo lo concerniente a la tenencia de los hijos
respecto de los padres desavenidos que ya no viven juntos, así el artículo
81, que como ya lo hemos dejado establecido ha sido modificado por la
Ley 29269 para incorporar el concepto de la tenencia compartida en
casos de padres desavenidos que ya no viven juntos, pues bien, este
artículo se pone en el caso de los padres que están separados de hecho,
entonces la tenencia se determinará de común acuerdo entre ellos
tomando el parecer del hijo y de no existir acuerdo, que es lo más
corriente, entonces el juez decidirá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con el que convivió

mayor tiempo siempre que le sea favorable.

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 b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre y

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o

adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En puridad sólo son dos los criterios o elementos de juicio proporcionados

al conciliador o juez para resolver estos casos, pues el inciso e del
artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes está referido a
conceder el derecho que se conoce como régimen de visitas, y que
funciona sólo en casos de que la tenencia de los hijos no esté siendo
ejercida por ambos padres, sino que este derecho se ha conferido a favor
de uno solo de ellos.

1.2 Formulación del Problema

1.2.1 Problema principal

El problema principal de la investigación es el siguiente:

¿Cuál es el criterio y en base a que factores decide el juez del

Primer Juzgado de Familia – sede Central de Barranca al decidir
respecto a la tenencia del menor en el periodo comprendido en el
año 2016?

1.2.2 Problemas secundarios

La investigación ha considerado como problemas secundarios:

[Link] ¿Cómo se valoran los factores que el juez del Primer Juzgado
de Familia – Sede Central de Barranca opta para la decisión respecto
a la tenencia del menor de edad en el periodo comprendido en el año
2016?

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 [Link] ¿Qué métodos prioriza el Juez del Primer Juzgado de Familia –
Sede Central de Barranca para un criterio adecuado en la decisión de
la tenencia del menor de edad en el periodo comprendido en el año
2016?

1.3 Justificación de la investigación

Particularmente nos interesa la decisión motivada del juez en base a que

factores o criterios emitirá una decisión motivada, manteniendo esta una
relación con aspectos no solamente jurídicos, si no también psicológicos y
sociales para decidir respecto a quién de los padres convivirá con el
menor estableciendo además el régimen de visitas para quién no lo
tendrá.

De manera que, está decisión debe estar amparado a prevalecer el

interés superior del niño, es también una exigencia para quién tendrá la
tenencia del menor mantener la custodia de este, entendiéndose esta
como darle una seguridad y protección al menor de edad con la única
finalidad de estando en su poder mantendrá un cuidado intensivo para el
menor de edad.

Entonces quien ejerce la tenencia, no sólo goza del derecho de vivir con
el hijo, sino que también ejerce los demás atributos que confiere la patria
potestad, tales como dirigir su proceso educativo (generalmente, viene a
ser el representante legal del menor en el centro de estudios), guía sus
relaciones con terceras personas, gobierna incluso sus comunicaciones,
en la mayoría de los casos viene a ser el único representante legal, pues
el hecho de tenerlo en su compañía permite ello, los corrige
moderadamente, aprovecha de los servicios de sus hijos, en cuanto ello
no atente contra la salud, ni su proceso educativo, administra los bienes
del menor (en el caso de que los tuviera). En cuanto al usufructo legal, si
bien es un derecho de ambos padres, quien tiene al menor consigo

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gobierna estos frutos, pues estos atributos, y otros, que aparentemente
son de los dos padres, en los hechos son ejercidos en exclusividad por el
padre o madre que goza de la tenencia.

En este sentido, nuestro objeto de estudio es relevante desde el punto de

vista teórico ya que se requiere un estudio y análisis especiales sobre
este campo de valoración donde también ambos padres tendrán un papel
fundamental ya que para que obtengan la tenencia del menor
demostrarán con pruebas fehacientes al juez señalando de quién le
garantiza de mejor manera al niño para una mejor convivencia, de igual
manera el juez tendrá el apoyo de especialistas para demostrar el
aspecto psicológico de ambos padres y no simplemente enmarcándose a
un aspecto jurídico, si no también a la realidad de la familia, establecido
esto en un caso en concreto.

También encontramos una justificación práctica ya que es necesario

conocer los fallos en donde no existe una decisión debidamente
motivada, así algunas veces exista conciliación entre las partes está no
garantice y a la vez atente con el interés superior del niño y adolescente.

Desde esta perspectiva, la investigación propuesta halla plena

justificación más aún si lo que se busca es lograr un tratamiento
adecuado, coherente y una mayor efectividad de la información durante
la etapa decisorio del juez, tomando en cuenta también que el menor de
edad si sé encuentra capacitado pueda intervenir en el juicio y declarar
con quién de los padres desea convivir, claro, si el menor de edad es
menor de los tres años, pues existe un factor que si aún tiene esa edad
su atención demanda preferentemente, pero no exclusivamente el
cuidado materno. Es claro y se debe reconocer ello, que los menores de
esa edad requieren atención especializada por parte de la madre, incluso
en el caso del período de amamantamiento, los cuidados de atención
primaria de salud, sus primeras comidas, sus cuidados higiénicos,

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servicios éstos que por la división de funciones dentro del hogar que nos
ha impuesto nuestra cultura, recae en la madre, por ello, el legislador ha
utilizado este criterio para ofrecérselo al juzgador, a fin de resolver casos
de tenencia, sin embargo volvemos a señalar que este criterio tampoco
puede ser de fatal cumplimiento, sino considerarlo como un elemento
más a tener en cuenta para emitir su fallo.

En el aspecto valorativo, la investigación es importante ya que se justifica

en brindar y aportar concepciones novedosas, que están orientadas a
trabajar en función a las doctrinas y normas inspiradas en la protección
integral del niño en base al Principio del Interés Superior del Niño, quien
se encuentra inmerso dentro de una sociedad cambiante, de tal manera
que se pueda hacer efectiva la protección que se busca para los menores
sujetos dentro de un proceso judicial en donde sus padres entran en
conflicto.

Si atendemos, a que la presente investigación tiene como tipo de estudio

teórica y demostrativa, acerca de la intervención por parte de los jueces
en los procesos de Tenencia de menores, pues dicha investigación
verterá conocimientos propios al estudiante de pregrado y postgrado de
la facultad de derecho, ya que las motivaciones, intereses y aportes
están dirigidos a brindar un concepto mucho más amplio sobre la
institución de la Tenencia y los derechos del niño y adolescente frente a
sus padres, construyendo una reflexión sobre los problemas que nosotros
como operadores legales percibimos en nuestro entorno de conocimiento.

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1 Objetivo General

La presente investigación tiene como objetivo general:

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 - Determinar la manera en cómo los factores socio-jurídicos influyen
en el juez del Primer Juzgado de Familia – sede Central de
Barranca para emitir una decisión respecto a la tenencia de un
menor de edad.

1.4.2 Objetivos secundarios

Son objetivos específicos de nuestra investigación los siguientes:

- Analizar los alcances de los tipos Tenencia de menores.

- Analizar la importancia del Principio del Interés Superior del Niño.

- Establecer que existiendo conciliación extrajudicial entre los padres

de quién tendrá la tenencia del menor y si está atenta contra los
derechos del niño, se recurrirá a la decisión de la tenencia por un
juez de Familia emitiendo una sentencia judicial.

- Determinar el mecanismo adecuado para evitar la vulneración al

principio del interés superior del niño al momento de la decisión
emitida por el juez del Primer Juzgado de Familia – sede Central de
Barranca respecto a la tenencia del menor.

12
 CAPITULO II
MARCO TEORICO

2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

Constituyen los Recursos ya realizados anteriormente, relacionados con

el problema a investigar, los cuales le van a servir de apoyo y sustento
para su desarrollo.

El Código de los Niños y Adolescentes, equipara la tenencia a la custodia;

ante ello (Aguilar, 2012) cree que es un error, pues la tenencia es un
atributo, la facultad, el derecho de los padres a vivir con los hijos,
derecho que le es reconocido por ley a ambos padres y como resulta de
una opinión unánime, ello implica el derecho a convivir con los hijos;
ahora bien, ya en el ejercicio del derecho de tenencia surge el deber de
los padres a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, el
cuidado y la protección de los mismos, por lo tanto la custodia vendría a
ser un deber (acción de custodiar, persona que cuida a otra), en
consecuencia no puede haber identificación entre ambos términos como
si fueran sinónimos. Descripción con la que no concuerdo, ya que resulta
implícito custodiar a un menor de edad al obtenerse la tenencia del
mismo, sin entrar en una correlación o superposición de términos.

2.1 INTERNACIONAL

Según (Echevarría, 2011) en su tesis Doctoral “La Tenencia y Custodia

Compartida de los Hijos”, realizada en La Universidad de Granada,
Facultad de Derecho, se plantea la problemática actual del Derecho de
Familia, la Guarda y Custodia Compartida de los hijos, y refiere que La
Custodia Compartida implica una cooperación entre ambos progenitores,

13
apartando el conflicto inicial que fue la separación para tener en cuenta
los derechos de sus hijos, quienes son los más afectados en este tipo de
situaciones y lo que plantea la Tenencia o Custodia Compartida es velar
por su desarrollo integral.

Por su parte (Steffen, 2003) en su tesis para optar el grado académico de

Magister en Ciencias de la Educación con Mención en: Orientación
Familiar, Relaciones Humanas y Familia, muestra las diferencias entre
chicos en tenencia compartida y en tenencia monoparental. El rango de
edades va de 4 y 1/2 a 10 años. Los chicos en tenencia compartida
resultaron los más satisfechos con el tiempo que pasaban con cada uno
de sus padres. Los padres en tenencia compartida resultaron ser los más
involucrados con sus hijos. Por tanto, nos dice que una de las ventajas de
la Tenencia Compartida es la cooperación derivada de compartir la
tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de
lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia
monoparental.

2.1.2 NACIONAL

Siguiendo al Doctor Peruano Pedro Mejía Salas en su Libro Tenencia y

Régimen de Visitas, donde establecía que la tenencia es una institución
familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o
de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos, siendo
así la tenencia el primer elemento de la patria potestad por ser integrador
del complejo funcional de derechos y deberes.

2.2. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Institución familiare en la legislación peruana objeto del proyecto:

a) Tenencia de Niños y Adolescentes: El Código de los Niños y

Adolescentes, equipara la tenencia a la custodia; ante ello (Aguilar,

14
 ¿ La tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o SISTEMA
DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN pág. 20 también puede
extenderse a otros parientes?, 2012) cree que es un error, pues la
tenencia es un atributo, la facultad, el derecho de los padres a vivir
con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres
y como resulta de una opinión unánime, ello implica el derecho a
convivir con los hijos; ahora bien, ya en el ejercicio del derecho de
tenencia surge el deber de los padres a custodiar a sus hijos y que
se traduce en la vigilancia, el cuidado y la protección de los
mismos, por lo tanto la custodia vendría a ser un deber (acción de
custodiar, persona que cuida a otra), en consecuencia no puede
haber identificación entre ambos términos como si fueran
sinónimos. Descripción con la que no concuerdo, ya que resulta
implícito custodiar a un menor de edad al obtenerse la tenencia del
mismo, sin entrar en una correlación o superposición de términos.

La página web (Tenencia, 2011) señala, la tenencia es la

responsabilidad parental, de los padres de la niña, niño o
adolescente, de velar por su desarrollo integral cuando se
encuentren separados de hecho. La madre o el padre que entregue
a su hijo en tenencia no pierden la patria potestad. Tal
responsabilidad se asume a través del reconocimiento judicial del
derecho de custodia y tenencia de un hijo. Procede en caso que los
padres se encuentren separados y un cónyuge conviviente le
arrebata al otro a un hijo si estuviera en peligro la identidad física
de este.

2.2.1 La paternabilidad responsable y la coparentabilidad

como aspectos fundamentales

En la familia intacta a ambos progenitores les incumbe la

responsabilidad del desarrollo psicosocial de los hijos y comparten

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 en forma alterna la tenencia biparental, aspectos determinantes
para concluir, que en la dinámica intrafamiliar se operacionaliza un
modelo coparental del cual se encuentra determinado por la
distribución de los roles y funciones de los padres hacia sus hijos,
estando juntos o separados; en caso de la separación lo que resulta
es que desvigorizan la presencia paterna y desperfilan el rol socio-
afectivo generalmente del padre, que deviene en una figura ausente
que emana señales de abandono a los hijos y la nueva atribución de
su rol, adquiere el sentido de pagador, experimentado a la vez el
actuar como un visitador eventual de sus propios hijos. Entonces
para evitar estas transiciones, surgen conceptos o aspectos que
coadyuvan a mejorar las relaciones paterno-filial e intrafamiliares, y
en una posible separación se llegue al consenso de que ambos
padres son responsables del cuidado de sus hijos sin discriminación
alguna, primando el interés del menor quien necesita la presencia
de ambos progenitores para la realización de su persona.

De tal modo, (Cuculiza, 2007) señala que los vínculos personales y

el contacto directo que un niño debe mantener con el padre o madre
son un derecho protegido por nuestras leyes nacionales (Perú) y por
normas internacionales como la Convención sobre los Derechos del
Niño. Todas estas reglamentaciones reiteran y ratifican, a la vez, el
Principio del Interés Superior del Niño como aquel que toda
autoridad debe considerar al adoptar una medida que involucra a un
menor.

2.2.1 La tenencia del menor

La tenencia es una institución del derecho de familia, que tiene por
finalidad, el determinar cuál de los padres estará al cuidado de los
hijos en el caso de que exista una separación. Por lo que de acuerdo
a las circunstancias, como particularmente señala (Beltrán P. , "El

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 mejor padre son ambos padres" ¿Es viable la Tenencia Compartida en
el Perú?, 2009), puede ser definida como:

Un atributo de la Patria Potestad, que se ejerce cuando los padres

viven juntos de consuno y, por tanto, ejercen sus derechos y deberes
en armonía; y como institución propiamente dicha, cuando los padres
no residen en el mismo domicilio y, por ende, solo uno de ellos puede
vivir con su hijo o sus hijos, por lo que el legislador hoy en día
reconoce dos clases de tenencia, con la finalidad de cautelar el
derecho de todo niño de compartir con ambos progenitores en
igualdad de condiciones.

Por su parte, (COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS,

2006) señala que la Tenencia de Menor, es definida como el trámite
tendiente a obtener un reconocimiento Judicial del derecho de
Custodia y tenencia de un hijo y procede en caso que los padres se
encuentren separados y un cónyuge o conviviente le arrebata al otro
un hijo o si estuviera en peligro la identidad física de este. Es decir
que se trata de una institución que tiene por finalidad colocar al
menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse separados
de hecho, en atención a consideraciones que le sean favorables al
menor y en busca de su bienestar, esto es teniendo como
fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente,
resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los
padres ella le corresponderá al otro.1

La ley nacional refiere que la patria potestad concede como atributo

de los padres, el derecho a tener a sus hijos consigo, de allí el
nombre de tenencia, que con toda razón sustenta (Aguilar, ¿La
tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o también puede
extenderse a otros parientes?, 2012), término este que no resulta
1
Tenencia etimológicamente deriva del latín “tenere” y “minor” que significa tener al menor
(vocabulario usual en la protección de menores del Instituto Interamericano del Niño, OEA)

17
aplicable en el Derecho de Familia, pues más alude a tener consigo
algo, como una suerte de pertenencia, y quizás el término tenencia,
pueda ubicarse mejor en el plano de las cosas, tal como se encuentra
en algunos diccionarios, que cuando aluden a la tenencia, la refieren
a la posesión, o tenencia de algunas cosas, empero en el derecho de
los infantes, termina aplicándose como atributo de los padres
respecto de sus hijos, en la medida que se alude al hecho de que sus
padres tienen a sus hijos consigo. En el mismo sentido, (Hollweck,
2001) determina que la voz tenencia evidencia una relación
codificante, impropia del vínculo paterno-filial y su proyección
jurídica. Sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad
necesaria del padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones
de los roles atribuidos a los progenitores por ley, expresión que no
podemos modificar sin perjuicio de una propuesta en tal sentido.

El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que

los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes, determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño; tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o violencia
familiar, por parte de su padre o madre o cuando estos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño; en cualquier procedimiento entablado con
referencia a lo anteriormente señalado, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones; los Estados Partes respetarán el Derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

18
Por otro lado, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 81
señala que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia
de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De SISTEMA DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN
pág. 29 no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas
necesarias para su cumplimento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente.

Acertadamente, señala (Mosquera, 2012) que se llega a concluir que

la tenencia es una institución que vincula únicamente a los padres
con sus hijos, a ningún otro miembro de la familia. En caso de no
existir padres, estaremos ante la figura de la tutela, que tiene por
finalidad el cuidado del menor que no esté bajo la patria potestad, lo
que incluye el cuidado de su persona y de sus bienes, tal como lo
señala el artículo 502 del Código Civil.

2.2.2 Factores adoptados para la recomendación de un tipo de

tenencia
 ¿Qué se entiende por factores?

Factor o factores (en plural), se considera a, cualquiera de los

elementos que contribuyan a un resultado. Cada uno de los
elementos, circunstancias, etc., que causan un efecto; pues
cuyo significado es utilizado o tiene diversos usos a nivel de
cada materia o situación específica, y como bien señala la Real
Academia Española, como un elemento o concausa, en un nivel
general.

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Podemos entender que, la palabra factor o factores incluye un conjunto
de elementos o circunstancias que influyen a la formación o producción
de un resultado final, el cual llevándolo al ámbito del derecho, al contexto
del sistema jurídico, significa el conjunto de elementos, datos fácticos
extraídos de un caso en concreto que con ayuda e interpretación de las
normas que precisamente integran dicho sistema, normas que
correspondan aplicarlas al caso en concreto, contribuyen a la formación
de un juicio, criterio o fundamento para producir un resultado, en caso
del sistema jurídico, competente al juez quien es el encargado de emitir
un resultado final a un determinado caso o conflicto, expresándolo
finalmente en una sentencia.

Dicho ello, comprendemos que el contenido mínimo del juicio o criterio

que debe formular el juez, está comprendido por ese conjunto de
elementos, que ayudarán a la emisión de un resultado, estos elementos
durante el proceso son debidamente validados, en razón de las normas
jurídicas nacionales e internacionales que rijan el sistema o la situación
jurídica existente, la cual debe estar debidamente regulada, para poder
satisfacer los elementos y/o criterios formulados por el juez.

Es preciso abordar cual es la posición de los jueces, en particular los

jueces de familia, quienes son los competentes para decidir sobre temas
de familia, niños o adolescentes, como en el caso de Perú, siendo los
jueces especializados en Familia, los competentes para abordas dichos
temas o casos que se pongan a conocimiento de su despacho, por lo
tanto cabe preguntarse cuál es la actitud que adoptan los jueces, frente a
una norma teniendo un caso determinado el cual debe ser tratado con
cautela y decidiendo con la debida fundamentación. Es así que, se
presentan algunos de los elementos más comúnmente utilizados para
adoptar un criterio o decisión con respecto a los casos de Tenencia de
Menores, los que, dicho sea, deben ser tratados acorde a la realidad y
situación como se presenta el caso en concreto.

20
2.2.3 Edad del menor

Como señala (Rodríguez, 2008) ciertos especialistas catalogan de nociva

la custodia compartida, esto debido a la doctrina que ha regido y
sustentado el derecho de custodia de los menores desde hace muchos
años, la llamada "tender years doctrine" (Principio de la corta edad), la
cual resalta el papel de la madre como irremplazable en los primeros
años de vida y se considera al padre como una figura secundaria y
superflua. Así es el caso de la investigación "Joint Custody and the
Preschool Child"(Custodia compartida y el niño en edad preescolar) la
cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una edad mínima
como límite para ser alcanzado por dicha institución. Sin embargo,
recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente,
aunque sean cortos, es aún más necesario en edades tempranas, en vista
que se tiene menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el
riesgo de que haya un retroceso en las relaciones; aun cuando es
imposible negar la necesidad biológica que une al menor con su madre
(ello en caso de tenencia exclusiva de la madre). La Institución
estadounidense Children‟s Rights Council (Consejo de los Derechos del
Niños).

(Glover & Steele, 1989), evalúa a hijos de edades desde 6 a 15 años en:
auto estima, relaciones familiares y lugar de control. Eran divididos en
tres grupos: Custodia Compartida, Custodia única y familias integras. Los
hijos de familias integras tenían un promedio mayor que las familias
divorciadas en autoestima y relaciones con el padre, y los hijos en
Custodia Compartida tenían promedios mayores que la Custodia única en
estas áreas. Las familias integras tenían menos respuestas positivas que
los divorciados, y los en Custodia Compartida tenían menos respuestas
positivas que los de Custodia única, en todas las áreas excepto en
relación con la madre.

21
Este estudio indica que de promedio una familia integrada por un padre y
una madre es el mejor acuerdo para los hijos y la Custodia Compartida
es mejor que la Custodia única, Una familia de dos progenitores es mejor
incluso aunque los progenitores estén divorciados.
Los estudios realizados por (Buchanan & Maccoby, 1996) indican que el
ajuste de 517 chicos de edades de 6 meses a 18 años, en tres acuerdos
residenciales fuecomparado durante 4,5 años después de la separación.
Analizaron ambos tipos de familias en términos de depresión, esfuerzo
escolar, grados escolares, Los adolescentes con residencia dualestaban
mejor ajustados que los adolescentes que estaban en residencia única
materna.

Así mismo (Rockwell-E. & E., 1991) en su estudio se compararon 21

familias en situación de custodia compartida con otras 21 en situación de
custodia materna, con niños de edades comprendidas entre 4 y 15 años.
Los resultados mostraron que entre los niños bajo custodia exclusiva eran
más frecuentes los casos de mala conducta y exteriorización de conflictos
internos: "un análisis de regresión múltiple de esos datos permitió
constatar que los niños en situación de custodia compartida tenían menos
problemas de adaptación comportamental con conducta externalizante
que los niños en situación de custodia materna".

2.2.4 Sexo del hijo y de los padres

Cuanto más pequeño sea el niño mayor tiempo necesita estar con ambos
padres, sin discriminación alguna del sexo de sus progenitores; los hijos
adolescentes tienen derecho a desarrollar sus propias actividades en
tanto se están SISTEMA DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN pág.
42 preparando para afrontar el futuro, por lo que los padres contribuirán
en su formación en los primeros años de su vida.

22
 2.2.5 El tiempo de convivencia

En principio, la fórmula de coparentalidad más idónea es la que permita

al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos
padres, debiendo ser el criterio judicial que, en último término,
prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente
que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores
condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que
consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas
circunstancias personales.

Al juez corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo

establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el
bienestar del niño. Uno de los tópicos más generalizados y, sin embargo,
desmentido por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríamos
denominar "principio de la corta edad" (tender years doctrine), que
preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en
los años más tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años),
considerando superflua o secundaria la figura paterna, (APFS, 2007). De
lo que particularmente considero erróneo.

2.2.6 Distancia Geográfica

Otro criterio que deberá tenerse en cuenta es la distancia geográfica.

Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio,
cualquier modalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando
uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del
tiempo de convivencia deberá ajustarse en consecuencia, con períodos de
alternancia más largos y cambios menos frecuentes, básicamente
adaptados al calendario escolar. Ello para evitar la fragmentación del
tiempo, que SISTEMA DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN pág. 43
generalmente es manifestado en los famosos Regímenes de Visita,

23
otorgados por los jueces en función al limitado criterio y falta de personal
capacitado y especializado para observar las condiciones necesarias que
puedan dar lugar a opiniones verdaderamente sustentadas para emitir
una sentencia en razón a un buen análisis sobre la Tenencia de menor.

Por ejemplo, la jurisprudencia de tribunales italianos, no comparten una

fragmentación del tiempo que obliga de hecho a mini-mudanzas cada
poco día, considerándose que esto es peligrosamente desestabilizador. El
resultado de este enfoque culturalmente monoparental, de la prioridad
otorgada a la estabilidad de domicilio respecto a la afectiva, de la
ineficiencia del sistema judicial en hacer respetar la aplicación de sus
medidas, 25.000 menores italianos (aproximadamente uno de cada tres)
pierden” …,” el contacto con uno de los progenitores después de la
separación de los mismos (Vezzetti, 2012).

Lo cual no se podría mostrar muy lejos a nuestra realidad, ya que

venimos enfrentando una situación, en donde si lo padres no se ponen de
acuerdo con la convivencia compartida de manera responsable pues se
otorga el Régimen de Visitas, que perfectamente encuadra en la forma de
perder el contacto con el progenitor con el que no convive la mayor parte
del tiempo siendo este el visitador; por tanto, con criterios estables se
evitaría ello.

2.2.7 La actividad de los padres

Para (Beltrán P. , "El mejor padre son ambos padres" ¿ Es viable la

tenencia compartida en el Perú?, 2009) es imprescindible considerar, ya
que en un progenitor que tiene flexibilidad en sus horarios de trabajo o
facilidad para solicitar permisos especiales para coadyuvar a la formación
de sus hijos podrá ejercer mejor la tenencia conjunta, permitiéndosele
por ejemplo: acudir a las reuniones SISTEMA DE GESTIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN UPN pág. 44 escolares sean actuaciones, entrevistas,

24
actividades deportivas, entre otras las cuales suelen ser más importantes
entre los primeros años de vida del niño, ya que en la adolescencia los
hijos suelen buscar independencia emocional respecto a sus padres.

2.2.8 La estabilidad emocional de los padres y los hijos

En la misma línea de (Beltrán P., "El mejor padre son ambos padres" ¿Es
viable la Tenencia Compartida en el Perú?, 2009), es fundamental, tener
en cuenta dicho criterio, en cuanto permitirá a los progenitores coordinar
y determinar las pautas de crianza en conjunto, evitando que los niños y
adolescentes desacaten los lineamientos trazados por estos. Los padres
inestables perjudican a sus hijos, en tanto limitan el rol del otro
progenitor, o peor aún, limitan el desarrollo de sus hijos pues los crían
inseguros y con poca autoestima.

2.2.9 Aspectos económicos

El informe (APFS, 2007), establece que, con frecuencia, los

propugnadores de la custodia o tenencia exclusivamente materna alegan
que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con el único fin de
sustraerse al pago de pensiones, aunque el argumento es perfectamente
reversible y valdría también para afirmar que las madres solicitan la
custodia o tenencia exclusiva para quedarse con la vivienda y las
pensiones. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de
esos argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y
digno para ambos padres. Por ejemplo, la legislación chilena, tacha
totalmente cualquier decisión en relación a la tenencia de los menores,
justificada por la economía de uno de los progenitores, según líneas del
Art. 225, 5to párrafo Cc: “En ningún caso el SISTEMA DE GESTIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN UPN pág. 45 juez podrá fundar exclusivamente su
decisión en la capacidad económica de los padres.”

25
 2.2.10 Sexo del progenitor

Lo cual resulta irrelevante, ya que ambos son responsables del cuidado y

asistencia de los hijos, sin distinción alguna, salvo si uno de los
progenitores ejerce violencia física o psicológica hacia los hijos.

2.2.11 Mutuo Acuerdo de los Padres

La disolución de una pareja o una relación, de manera consensual o no,

en la que se han procreado hijos, tanto el padre como la madre son las
personas mejor indicadas y los responsables en primera instancia de
buscar lo mejor para sus hijos, en el caso que ello no se lograra dentro
del proceso pues el juez tiene la plena facultad para insistir en los
acuerdos coparentales, haciéndoles reconocer que el ejercicio de su
paternidad y maternidad responsable no se puede limitar a relaciones
filiales restringidas o alternas. Como bien señala la Asamblea Legislativa
de Puerto Rico, “su ejercicio implica participar activamente en el
desarrollo de los menores y en la toma de decisiones sobre todos los
asuntos relacionados a estos”2

Sin embargo, como bien señala (Bermúdez, 2012), que a pesar de lo

vinculante de los conceptos de igualdad, dignidad y
paternidad/maternidad la práctica judicial otorga la tenencia
generalmente a la madre, sin una mayor justificación o capacidad
argumentativa, lo cual desmerece la propia naturaleza resolutiva del
caso.

De otra parte, es preciso destacar, dando mucha razón a los argumentos

esbozados por la CORTE INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, al
mencionar que, para determinar del interés superior del niño y

2
Asamblea Legislativa de Puerto Rico. Oficina de Servicios Legislativos. Leyes de Puerto Rico. Art.
2, 2do párrafo, “Ley Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de
Custodia.

26
materializar la adopción de atenciones, cuidados y medidas especiales de
protección…, es preciso ponderar no solo el requerimiento de las medidas
especiales, sino también las características particulares en la situación en
la que se haya el niño”.3En razón a ello se considera una apreciación
correctamente dirigida a interpretar las normas de acuerdo a las
situaciones o casos planteados en los juzgados para dar solución a temas
que involucren a los niños, ya que como se sabe, si bien es cierto
pertenecemos a una misma sociedad, nos involucran aspectos y
realidades diferentes.

2.3. La tenencia como derecho de los hijos

Uno de los derechos importantes consagrados en la convención de los

derechos del niño, recogidos por la legislación especializada, denominada
Código de los Niños y Adolescentes, lo constituye el derecho que tiene el
menor a vivir con su familia natural.

Pues bien, cuando se define la Tenencia, se hace hincapié en la

convivencia de los padres con sus hijos, entonces la tenencia se ve desde
dos vertientes, la primera la de los padres, ya que tienen el derecho
pleno de vivir con sus hijos, y la segunda referida a los hijos, como
derechos que tienen ellos de vivir con ambos padres, por lo tanto no se
debería analizar este derecho como si fuera propio de los padres y peor
aún en la práctica dentro de un proceso de tenencia en donde ambos
padres disputan por su derecho; sino ver a la tenencia como un derecho
de los niños a vivir con sus padres y no ser separados de ellos a no ser
que las circunstancias lo justifiquen, tal como lo refiere el artículo 9 de la
Convención sobre los derechos del niño, señalado anteriormente.

En consecuencia, para (Aguilar, ¿La tenencia es atributo exclusivo de la

patria potestad o también puede extenderse a otros parientes?, 2012)
3
Tribunal Constitucional. Interés Superior del Niño y el Derecho de los Niños a tener una familia.
EXP. N° 01817-2009-PHC/TC. LIMA

27
este derecho de tenencia no debe ser visto solo como un derecho a
reclamar por parte de los padres, sino que en concesión debe tenerse
presente, el derecho de los niños a vivir con sus padres, por lo tanto la
opinión de ellos, (en el caso de que estén posibilitados de hacerlo) resulta
siendo importante, y aun cuando su desarrollo evolutivo no lo permitiera
formarse su propia opinión, habría que considerar fundamentalmente los
intereses de estos, antes de que se pronuncien sobre esta tenencia.

2.4. El principio del interés superior del niño de la mano con la

tenencia

No existe una definición o determinación exacta acerca del Interés

Superior del Niño. Se hace un estudio de los orígenes del Derecho como
protector de los más débiles en el ámbito de las relaciones de familia,
para luego efectuar un compendio de las normas jurídicas que utilizan tal
expresión. En palabras de (Correa), dice que: Entendemos que lo que se
quiere es proteger al menor, en su interés, es decir, en su bien, porque el
término interés implica una dimensión puramente material del tema,
como persona humana, que se puede encontrar en situación de debilidad
respecto de las personas con las que vive o de las que depende.

Así, se puede apreciar que la primera referencia al “interés superior del

niño” la encontramos en la Convención de la Organización de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, tratado internacional
suscrito y ratificado por Perú.

La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional de

las Naciones Unidas suscrito por nuestro país, y se constituye en el
primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora
toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales.

28
Según (OEA: Interés Superior del Niño, 2012) El Principio del Interés
Superior del Niño, es un principio reconocido por la Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo 3, del que se desprenden las siguientes
características: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al
niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran
amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es
una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos;
finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de
políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las
personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al
perfeccionamiento de la vida democrática.

Perú, no es ajeno a esta materia importante relacionada al tema de

familia, es Estado peruano, conformando y ratificando la Convención
Internacional Sobre los Derechos Del Niño, asume posiciones
interesantes en sus sentencias, fundamentado claramente en base al
Principio del interés Superior del Niño, considerándolo como una cuestión
indispensable dentro de un proceso en donde se diluciden temas
concernientes al niño y su entorno familiar, por lo que el Tribunal
Constitucional considera necesario abordar dicho principio, cuya finalidad
es proteger de manera especial al niño y al no ser este separado de su
familia, tratando de contribuir al desarrollo armónico e integral de este,
así pues el Tribunal, refiriéndose al Interés Superior del Niño, refiere lo
siguiente: “Teniendo presente que el interés superior del niño es el
principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño
y que interactúa y respalda al principio de especial protección del niño,
este Tribunal estima que este principio se encuentra implícitamente
reconocido en el artículo 4° de la Constitución.

29
De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad,
la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños
y a la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de sus derechos,
tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico,
moral, intelectual, espiritual y social. Ello se justifica no sólo en los
instrumentos internacionales reseñados, sino también en el artículo 16°
del Protocolo de San Salvador, el cual establece que todo “niño sea cual
fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la
comunidad y del Estado”.

Cabe señalar que, lo expuesto por el Tribunal, determina la participación

del Estado, en general, y que a la vez este Estado formalmente
organizado asume funciones determinadas, que a través de los órganos
competentes las expresa, y estos deben en relación al deber
proteccionista hacia los niños, cumplir con adoptar todas las acciones y
medidas necesarias y eficaces para poder lograr el objetivo del Interés
Superior del Niño.

Es así, como (El Principio del Interés Superior del Niño, 2012) El Interés
Superior del Niño goza de reconocimiento internacional universal y ha
adquirido carácter de norma de Derecho Internacional general. Los
distintos ordenamientos lo reconocen, y recibe similares denominaciones,
así en el mundo anglosajón, recibe el nombre de “bets interests of the
child”, en el mundo hispano se habla del principio del “interés superior
del niño” y en el modelo Francés se refiere a “l‟ intéret supérieur de l‟
enfant”. Debemos indicar que, en todos los ordenamientos jurídicos, este
principio forma parte integrante del sistema jurídico de protección de los
derechos del niño, pudiendo ser considerado, además, por esa razón,
como un “principio general de derecho”, de aquellos a los que se refiere
el artículo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

30
Dichas definiciones o ideas, proponen establecer al Interés Superior del
niño, como un principio rector que debe prevalecer, atacando a todo
aquello que afecte de manera desproporcional los derechos de los niños,
ya que anteponerse ante este principio ocasionaría excesos modificando
el derecho y el objetivo principal que es velar por el bienestar de los
niños, lo que ocasionaría una incertidumbre jurídica, donde se deje de
lado considerar al niño como un ser humano, verdadero poseedor de
derechos que deben ser respetados especialmente por los adultos y el
Estado, debido a que los derechos del niño, niña o adolescentes, derivan
de su condición de persona por lo que se busca su efectividad, en
consecuencia el Interés Superior del Niño implica todo aquello que es
integral para su desarrollo integro.

El interés superior del niño “constituye una novedad en el Código Civil y

es un criterio determinante que deberá tener en cuenta el juez en sus
intervenciones, dado que la Convención Sobre los Derechos del Niño
contempla reiteradamente este criterio, señalando en su artículo. 3º. Nº1
que: En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño.

Conceptualmente, el interés superior del menor, mira al menor como

titular de derechos autónomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser
ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto de derecho, distinto
de los padres. Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando
está en condiciones de formarse un juicio, como sujeto de opiniones
propias y se establece la necesidad de oírlo. En cambio, si aún no tiene
juicio propio, los mayores no podrán adoptar cualquier resolución a su
respecto, ya que se le considera una „autonomía en desarrollo‟. Las
resoluciones de los mayores deberán tener en cuenta el impacto de la
decisión que se adopte en la autonomía futura del menor. El asegurar el

31
desarrollo de la personalidad, la autonomía actual y futura e identidad del
menor, aparecen indisolublemente ligados a ese criterio de la protección
del „interés superior del niño‟. Este principio tendrá especial relevancia a
propósito de las decisiones que se adopten en materia de tuición, visita y
patria potestad.

2.5 Antecedentes

La práctica judicial ha venido derivando del Derecho Romano, en dicha

regulación los hijos eran vistos como una propiedad del padre que tenían
absoluto poder sobre los niños como sobre su esposa a la que podían
abandonar o vender si ese era su deseo. En ese entonces, de la sociedad
romana, el niño era objeto de mucha afección y amor, pero no existía
como individuo. Estaba considerado como un pequeño hombre
desprovisto de palabra (infat = el que no habla) y que no podía bastarse
así mismo, en consecuencia, sin personalidad propia, ya que dependía
completamente de los adultos, a un tal punto que para los romanos
estaba permitido el “abandono de los niños”. Así en caso de repudio o de
divorcio, el pater familias, quien dispondría de la potestad y la custodia
absoluta de los menores.

En uno de los trabajos realizados por (Ibáñez, EL LABERINTO DE LA

CUSTODIA COMPARTIDA-Claroscuros de un solo nombre con varios
significados, 2004) señala que una de las primeras versiones del
Concepto de Custodia (o Tenencia) Compartida fue desarrollada
alrededor de 1970, según el texto de (Children Rights Council) para
ayudar a proveer la participación activa de ambos padres en la crianza de
sus hijos. El primer Estatuto de crianza conjunta fue aprobado en el
Estado norteamericano de Indiana en 1973, y desde entonces se ha
extendido en los cincuenta estados de la unión.

32
La tenencia o llamada también custodia compartida ha sido una
reivindicación irrenunciable de las asociaciones de padres separados en
todos los países de Occidente. Durante varios años, sus antagonistas y,
en su estela, los poderes públicos se han limitado a rechazarla, a falta de
argumentos más sólidos, por su supuesta inviabilidad práctica o, incluso,
por unos más que discutibles efectos negativos para el niño, sin
contraponer en balanza sus efectos benéficos. De ese modo, durante
años, el debate sobre la tenencia o custodia compartida no salió de sus
límites teóricos.

Lo que se encontraba en juego dentro de los diversos debates o

discusiones teóricas acerca de la Tenencia Compartida, y en sus
consecuencias prácticas era una cuestión de derechos humanos,
concernientes también a los niños, que ante una posible separación de
sus padres quienes se encuentran en una disputa de su tenencia, pueda
mantener vínculos estrechos con ambos ya que el no es quien se pelea ni
divorcia de sus padres, en definitiva, según (APFS, 2007) lo que se busca
es preservar los lazos familiares naturales tras la ruptura del contrato
matrimonial ( o la separación de los padres). Hacia mediados de 1990,
algunos países habían cruzado ya el punto de inflexión en la trayectoria
hacia la viabilidad de la tenencia o custodia compartida, que actualmente
es toda una práctica con resultados satisfactorios, dejando de ser un
mero prototipo teórico supuestamente inviable que se encuentra
superando todas las pruebas y lleva ya recorriendo todo un camino
práctico con resultados positivos y efectos psicológicos de su puesta en
práctica sobre los principales destinatarios de la misma, los hijos a favor
de cuyo beneficio operan todos los implicados en el proceso de toma de
decisiones sobre su tenencia o custodia en aplicación del imperante
Principio del “ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”, que inspira la
“DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO” y la
legislación de la mayoría de sociedades avanzadas.

33
 2.6. Análisis sobre el interés superior del niño, en relación a
tenencia de menores

El Principio del Interés Superior del Niño, se ha convertido en un principio

de difícil definición y que ha sido concretado jurisprudencialmente, sin
perjuicio de reconocer que ha tomado mayor participación debido al
componente sociológico, es por ello su complejidad y constante
modificación. Para tratar delicadamente dicho principio, no cabe duda que
se debe empezar por la adaptación, adaptar los cambios sociales y la
importancia y participación de los menores en la sociedad, quienes
vienen experimentados cambios, de modo que el "interés del menor" se
interprete en función de cada caso concreto. Por tanto, debemos saber y
reconocer dicho principio como tal, cuyo significado es el de ser, en
palabra de (Ortega, 2002) un bien jurídico protegido por el
ordenamiento. Para materializar esta protección, se configura como el
criterio prioritario a la hora de tomar decisiones que afecten a los niños,
niñas y adolescentes. Pero tales decisiones no versan sobre el interés de
estos, en abstracto, sino que se incardinan en el juego de otros derechos
e intereses, bien porque exista un conflicto entre los del niño y los de
otra persona…

De tal manera que, afectar el interés superior del niño, es una gran
irresponsabilidad principalmente de los padres, quienes son los
principales encargados de velar por ello, posteriormente por parte de los
abogados quienes no cuentan con el conocimiento necesario o la voluntad
de poder ser partícipes de defender derechos, cuyo valor permite un
mejor desarrollo de esas personas en su entorno familiar y social,
finalmente el rol de los jueces, quienes son los encargados de la actividad
jurisdiccional y de velar por los intereses de las personas principalmente
garantizar los derechos y bienestar de los menores, por tanto cuando se
tomen medidas concernientes a los niños, las instituciones, en este caso
las públicas, deberán considerar su situación de manera primordial

34
velando por su interés superior, según se puede desprender dicho análisis
del Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Si hablamos de casos judiciales en los cuales se disputa la Tenencia del

menor, niño, niña o adolescente, por parte de los progenitores, en la cual
no se ha demostrado, como refiere (Hollweck, 2001) ninguno de los
progenitores ser más idóneo que el otro, conforme toda la prueba
producida y habiendo fracasado el sistema de tenencia monoparental de
hecho ejercido por la madre, es necesario encontrar un régimen que
permita concluir con el clima beligerante en que se encuentra inmerso el
niño, siendo esto último necesario e indispensable para su crianza y
educación.

En este ámbito, considerar al niño como sujeto de derechos implica

“generar una dinámica familiar donde se cuente con la participación del
menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá
una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del
proceso de socialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar
y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan”.

2.7 Clases de tenencia

Doctrinariamente, se definen varias clases de tenencia, una de ellas: La

tenencia exclusiva, la tenencia partida, la tenencia repartida, conjunta o
biparental, entre otras; de las cuales nos ocuparemos específicamente en
dos de ellas que resultan ser las más importantes y generales, así mismo
porque en nuestro ordenamiento jurídico actual acoge solo dos de estas
clases de tenencia: La exclusiva o monoparental y la Compartida o
biparental.

2.7.1 Tenencia monoparental

35
La tenencia monoparental o exclusiva, es aquella ejercida por un solo
progenitor, despojando al otro (generalmente al padre) del ejercicio
de la patria potestad por razones poco justificadas como el
determinar la corta edad del menor, quien deberá ser cuidado
exclusivamente por la madre, que por razones de costumbre se
infiere que es la persona más adecuada para ejercer los cuidados del
menor. Es por ello que dicha tenencia, se sostiene en la teoría de los
cuidados previos o preliminares del hijo, por lo que sostiene que el
niño, niña o adolescente residirá con el progenitor que ejerció su
crianza más tiempo, o quién está en mejor capacidad económica para
mantenerlo, siendo una excepción las casos referidos a los niños
menores de tres años, como lo es en el Perú, que se le otorga la
preferencia a la madre, en tanto, aún existe un SISTEMA DE
GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN pág. 30 nexo de necesidad
biológica del niño hacia su madre, lo cual considero erróneo, ya que
no se encuentra acierto formal alguno, por lo menos dentro de la
rama sicológica.

2.7.2 La tenencia monoparental y sus efectos en el desarrollo

del menor

Como se ha mencionado anteriormente, la monoparentabilidad trae

como consecuencia, que al ser un solo progenitor el custodio del
menor, pues el otro progenitor ya sea madre o en su mayoría el
padre despojado de la tenencia de su hijo, pues este tendrá como
castigo un régimen de visitas, efecto directo de una tenencia
monoparental, provocando a su vez alternancia de los menores
quienes tendrán que ver a sus padres fuera de su hogar, o ir cada fin
de semana o quincena a visitar a sus padres, tornándose frustrante
los cambios temporales de un lugar a otro, especialmente cuando el
hijo es menor de edad. Según (Rodríguez, 2008) doctos estudios
sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el

36
menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta
irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que
los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres
durante la infancia y la adolescencia. "Existen indicios de que, con
nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la
ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente
posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo
para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda
sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener
una relación plena con cada uno de sus padres”.

En efecto, (Rodríguez, 2008), hace referencia que importantes

doctrinas y especialistas en psicología familiar como Richard A.
Gardner, habían advertido sobre el denominado "Parental Alienation
Syndrome" (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS), fenómeno
que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto
grave sobre su custodia o tenencia. El síndrome de alienación
parental puede inducir en los hijos víctimas una depresión crónica,
una incapacidad de funcionar en un ambiente psicosocial normal,
trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento
incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento,
comportamientos de hostilidad, falta de organización, personalidad
esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otros síntomas de
un profundo malestar. Así la Corte Suprema de Ohio (EEUU) planteo
"Es deber y obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y
respeto del niño hacia el otro progenitor, y la dejación en esta
obligación es tan dañina para el niño como la dejación en
proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo.

2.7.3 Tenencia compartida

37
Ante una familia en la que se han disuelto los lazos de pareja y que
se ha reconstituido, los hijos experimentan cambios en la dinámica,
en el estilo de las relaciones; pasan de una convivencia donde, de
una manera u otra, se compartían los roles maternos y paternos, a
una dinámica relacional completamente diferente, donde es el padre
o la madre quien va asumir el rol de custodio y probablemente a
combinar los roles de padre y madre a la vez (Perez, 2006). Y ante
esta dinámica, resulta pertinente hablar de una tenencia Compartida,
en donde ambos padres, postseparados, puedan ejercer
conjuntamente la tenencia de su hijo o hijos manteniendo las
relaciones familiares y no alterando el desarrollo integral del menor.

De tal modo, que la Tenencia Compartida se conceptualiza como

aquella donde el menor reside exclusivamente con uno de sus
progenitores, pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores
del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión,
la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de
importancia que afecten al niño.

Por su lado (PadresXSiempre, 2010) recogen la definición de

Tenencia o Custodia compartida, como la modalidad de custodia de
los hijos que tiene como principal objetivo que estos (los niños) sigan
manteniendo un contacto asiduo con ambos progenitores.

Centrando en un ámbito específico, en las normas norteamericanas

se tiene que en algunos estados (California, Montana) la custodia
compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física;
mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la
práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la
fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de
ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se
encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y

38
Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction
and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997. En esta línea algunos
estados norteamericanos que presumen que la custodia física
conjunta de los hijos coinciden con el mejor interés superior del niño.

Pues bien, el sustento básico de la Tenencia Compartida lo

encontramos en el concepto de coparentabilidad (igual implicación de
ambos progenitores) indicado en párrafos anteriores, que desde un
punto de vista teórico podríamos entender como la opción más
próxima al derecho del niño a disfrutar de ambos progenitores con las
implicancias emocionales o educativas que ello conlleva.

2.7.4 La tenencia compartida y sus efectos en el desarrollo y

bienestar del menor

Existe el mito de que la Custodia o “Tenencia” Compartida es el

reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de
sus padres, sin embargo, como argumenta (Rodríguez, 2008) es
preciso alejarse de interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata
de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de
ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites
temporales. Los niños y adolescentes, bajo la tenencia Compartida,
podrán compartir tiempo con ambos padres, quienes tendrán los
mismo derechos y deberes sobre la toma de decisiones.

Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de

la presencia de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos
por ejemplo la relación hija padre, existe un estudio interesante
–"Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in
the Achievement of Femininity" (Observaciones clínicas sobre las
repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo
femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la

39
separación de sus padres durante su estadío edípico manifestaron
trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad…) en un 63% de
los 150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). "La sensación
continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de
especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo
parece indicar que sin esa fuente constante de afecto, la
autovaloración femenina de una niña no prospera" (KALTER), este es
un elemento concurrente en el acervo de investigaciones que vienen
avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el
progenitor y su hija; según apunta (Rodríguez, 2008).

Para (PadresXSiempre, 2010) La custodia (o tenencia) compartida es

la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores y sus
ventajas son obvias, al margen de que, no hay que olvidar que es un
derecho de los menores poder relacionarse al igual con sus dos
progenitores. Además, sin duda, la única opción que sitúa en un
plano de verdadera igualdad a hombre y mujer tras la separación,
estableciendo las mismas condiciones para ellos, de acceder al
mercado laboral o seguir ejerciendo sus actividades profesionales.
Los padres tienen que huir de los prejuicios fomentados por diversos
SISTEMA DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN pág. 38 sectores
contra la custodia compartida y deben comprender que ambos tienen
las mismas obligaciones y derechos para con sus hijos, y al mismo
tiempo, no podemos permitir que se siga apartando a los menores de
uno de sus progenitores a quien quiere y necesitan, puesto que ello
va contra su correcto desarrollo emocional y psicológico.

2.8 Definición de términos básicos.

 Patria Potestad: Es el conjunto de derechos y deberes que

ejercen de manera paritaria la madre y el padre al momento
que se configura la filiación de la prole.

40
 Tenencia Compartida: Situación legal mediante la cual, en caso
de separación matrimonial o conyugal, ambos progenitores
ejercen la custodia legal de sus hijos.

 Tenencia Monoparental: Es la modalidad en que la custodia de

los hijos recae en uno de los progenitores mientras que el otro
tiene un régimen de visitas con los hijos.

 Interés Superior: Se justifica como la mayor atención prestada

a las necesidades de la persona del menor, sin duda valorada
forzosamente en su propia dimensión, pero también sin
desatender su notoria proyección de adulto en formación 
Derechos: En plural, hace referencia a aquello que se concede
o reconoce a un sujeto de derecho.

 Sujeto de Derecho: Unidad sobre la que la ley efectúa

imputaciones directas arrogándole derechos y obligaciones.
Para el derecho los únicos sujetos de derecho son las personas.

 Menor de Edad: Es aquel individuo que aún no ha alcanzado la

edad adulta; comprendida por la infancia y parte de la
adolescencia.

 Progenitores: Antepasado directo de una persona y en especial

el padre y la madre.

 Coparentabilidad: La modalidad de custodia de los hijos que

tiene como principal objetivo que éstos sigan manteniendo un
contacto asiduo con ambos progenitores.

41
 Institución Familiar: Conjunto de situaciones, actuaciones o
reglas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de
los miembros que integran la familia, entre sí y respecto de
terceros.

 Desarrollo Integral: Proceso continuo, permanente y

participativo que busca desdoblar armónica y coherentemente
todas y cada una de las dimensiones del ser humano (ética,
espiritual, SISTEMA DE GESTIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UPN
pág. 77 cognitiva, afectiva, comunicativa, estética, corporal, y
sociopolítica), a fin de lograr su realización plena en la
sociedad.

 Convención Sobre los Derechos del Niño: Es un tratado

internacional de las Naciones Unidas por el que los estados
firmantes reconocen los derechos del niño.

 Interés Superior del Niño: Es el conjunto de bienes necesarios

para el desarrollo integral del niño, que aseguren su protección
contra malos tratos.

 Crianza: Proceso en el tiempo y en el espacio que permite

tener cuidado del niño hasta que se hace adulto, lo que implica
un esfuerzo físico y emocional.

CAPÍTULO III
HIPÓTESIS Y VARIABLES

42
3. HIPOTESIS

3.1 Hipótesis General

Los factores intervinientes en el procedimiento de tenencia de los

hijos en los Juzgados de Familia de Barranca, no son los adecuados
para el mejor desarrollo y proceso de formación del niño y/o
adolescente, Los factores determinantes a favor de la Tenencia de
Menores, edad del menor y tiempo de convivencia del menor con
cada uno de sus progenitores, someten al menor a una Tenencia
Monoparental o exclusiva a favor de un solo progenitor, lo cual
afecta la formación de los hijos, quienes pierden el derecho a
mantener las relaciones estables con sus padres, afectando su
desarrollo integral lo cual implica ir en contra del Principio del
Interés Superior del Niño.

3.2 Hipótesis Especiales

3.2.1 Ir en contra del Principio del Interés Superior del Niño, afecta todo
aquello que es esencial para su desarrollo integral, sometiéndolos
a una semiorfandad.

3.2.2 El tipo de Tenencia Monoparental o el exclusivo a favor de un solo

progenitor, afecta la formación de los hijos, quienes pierden el
derecho a mantener las relaciones estables con sus padres.

3.2.3 La conciliación entre los progenitores de quién tendrá la tenencia

del menor deberá estar materializado extrajudicialmente, siempre
y cuando no contravenga el interés superior del menor, y si esté
conlleva a su afectación el encargado de la decisión será el Juez de
Familia.

43
 3.3 IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES

3.3.1 VARIABLE INDEPENDIENTE

Los factores determinantes a favor de la Tenencia de Menores.

3.3.2 VARIABLE DEPENDIENTE

Tenencia de los hijos en el procedimiento de Juzgado de Familia.

3.4 Operacionalización de variables

VARIABLES DEFINICIÓN DIMENSIÓN SUBDIMENSIÓN

OPERACIONAL
Los factores Factor o Factores: - Factores
determinantes a factores, se  Utilizados por adoptados
favor de la considera a, resolver en por los
Tenencia de cualquiera de casos de jueces de
Menores los elementos Tenencia de familia en
que contribuyan niños o casos de
a un resultado. adolescentes Tenencia.
La Tenencia es
una Institución Tenencia: - Aspectos
Familiar, es la  Monoparental Fundamental
responsabilidad  Compartida es de la
parental, de los  Legal Conjunta Tenencia.
padres de la  Física Conjunta - -Factores de
niña, niño o riesgo en los
adolescente, de tipos de
velar por su Tenencia
desarrollo - Tipo de
integral cuando Tenencia a
se encuentren Nivel
separados de Nacional
hecho. - Tipos de
Tenencia a
Nivel
Internacional
Responsabilidad Parental: - Función de la
Coparentabili
- Coparentabilidad dad

44
 Que contraviene Principio rector, Principio Rector - Actividad
el Principio del a nivel Valorativa y
Interés Superior internacional,  La Convención legal del
del Niño. que debe sobre los Derechos Interés
prevalecer, del Niño sobre el Superior del
atacando a todo Interés Superior del Niño.
aquello que Niño.
afecte de
manera
desproporcional
los derechos de
los niños, ya Nivel Internacional - Comparación legal
que - Legislación Nacional internacional.
anteponerse
ante este -Legislación Comparada
principio
ocasionaría
excesos
modificando el
derecho y el
objetivo
principal que es
velar por el los
niños.

3.5. MATRIZ DE CONSISTENCIA

” Elementos intervinientes en el procedimiento de tenencia de los hijos en

los Juzgados de Familia de Lima: Principio de Interés Superior del Niño.”

PROBLEMA OBJETIVO HIPOTESIS VARIABLE DISEÑO

Problema Objetivo Hipótesis General: Variable Tipo de
General. general Los elementos Independiente Investigación
¿Cuáles son los Establecer intervinientes en el Principio del Básica,
Elementos cuáles son los procedimiento de Interés Superior transversal,
intervinientes en elementos tenencia de los hijos del Niño. observacional,
el procedimiento intervinientes en los Juzgados de Indicadores comparativo.
de tenencia de en el Familia de Lima, no Justicia Diseño de la
los hijos en los procedimiento son los adecuados constitucional. Investigación
Juzgados de de tenencia de para el mejor  Justicia civil- Descriptivo-
Familia de Lima? los hijos en los desarrollo y proceso familiar, explicativo.
Problemas Juzgados de de formación del niño ordinaria. Población
Secundarios. Familia de y/o adolescente. Justicia Juzgados de
¿En qué medida Lima. Hipótesis especializada de Familia en la
los tipos de Objetivos Específicas: niños, niñas y ciudad de Lima
tenencia de los específicos a) El tipo de Tenencia adolescentes. Muestra 10
hijos intervienen - Identificar los Monoparental o Variable expedientes con
en el tipos de exclusiva a favor de Dependiente resoluciones que

45
procedimiento de tenencia de los un solo progenitor, Tenencia de los pusieron fin al
Juzgado de hijos en el afecta la formación hijos en los proceso,
Familia? ¿Cuál es procedimiento de los hijos, quienes procedimientos emitidas en el
la importancia de Juzgado de pierden el derecho a de Juzgado de año 2015 sobre
del Principio del Familia. - mantener las Familia. Tenencia de
Interés Superior Analizar la relaciones estables Indicadores Menores.
del Niño en el importancia del con sus padres.  Los derechos Instrumentos
procedimiento de Principio del b) Ir en contra del fundamentales Los
Juzgado de Interés Superior Principio del Interés del menor y los instrumentos
Familia? del Niño. Superior del Niño, instrumentos utilizados para
afecta todo aquello internacionales. el desarrollo del
que es esencial para La intervención presente trabajo
su desarrollo integral, de los hijos en son  La
sometiéndolos a una el proceso observación  El
semiorfandad  Principio de análisis
artificial. igualdad documentario
 Principio de
efectividad
 La adopción
de medidas
judiciales a
instancia de los
propios hijos.

CAPÍTULO IV
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

46
El presente se trabaja en relación al método FUNCIONALISTA, en la
medida que se han adoptado hechos o casos como análisis o centro de
los problemas jurídicos, para lo cual partimos de una realidad concreta,
que es la materia de análisis para lograr una generalización.

4.1.2. TIPO DE DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

NO EXPERIMENTAL-TRANSVERSAL

4.3. POBLACIÓN DE ESTUDIO

La muestra es no probalística a criterio del investigador y por criterio de
inclusión se procedió a seleccionar 7 expedientes en los juzgados de la
ciudad de Barranca, específicamente Juzgados Especializados en Familia
en el periodo del año 2016.

4.4. TAMAÑO DE MUESTRA

La muestra intencional de esta investigación, se configuró a través de 7
expedientes con resoluciones que pusieron fin al proceso, emitidas en el
año 2016 sobre Tenencia de Menores, para poder determinar los factores
empleados por los jueces de familia de la ciudad de Barranca, para
resolver ante ese tipo de pretensión. Así mismo, se realizó una encuesta
al juez de familia y se determinaron los criterios que aplican al expedir
sus sentencias.

4.5. SELECCIÓN DE MUESTRA

La muestra intencional de esta investigación, se configuró a través de 7

expedientes con resoluciones que pusieron fin al proceso, emitidas en el
año 2016 sobre Tenencia de Menores, para poder determinar los factores

47
empleados por los jueces de familia de la ciudad de Lima, para resolver
ante ese tipo de pretensión. Así mismo, se realizó una encuesta a los
mismos jueces de familia y se determinaron los criterios que aplican al
expedir sus sentencias.

4.6. TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

El presente estudio conlleva la utilización de los siguientes

procedimientos metodológicos:

Análisis de Casos: Expedientes de familia, que describen los casos de

Tenencia de menores, solicitados por mi persona, ante los juzgados de
Familia de la ciudad de Barranca, analizando sus resoluciones que
pusieron fin al proceso, asimismo determinando los factores considerados
para el otorgamiento de la Tenencia de los menores.

Entrevista: Realizadas al juez del Primer Juzgado de Familia de la ciudad

de Barranca, la cual consistió en un cuestionario de una sola pregunta, en
la cual nos brindan su opinión acerca de la Institución de la Tenencia
Compartida de menores.

4.7. Para procesar datos.

Las técnicas e instrumentos utilizados, serán correctamente evaluados y
analizados.

4.8. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA INFORMACIÓN

Comprende los resultados de la medición de los indicadores
correspondientes a las variables de estudio expresados generalmente en
cuadros analíticos. Concluye con la prueba de hipótesis.

48
Caso 1

EXPEDIENTE 00003-2016-0-1301-JR-FC-01
JUEZ MANRIQUE RAMIREZ, CRUZ
EDWIN
ESPECIALISTA DOLORES HAMANCHUNO,
JENNIFER MILAGROS
GAYTAN ROQUE, MIRTHA
DEMANDADA ROSARIO
DEMANDANTE GIL RODAS, ELMER VALDEMAR
MATERIA TENENCIA Y CUSTODIA

FUNDAMENTOS DE HECHO
DEMANDANTE: DEMANDADO:
1) Debido a la exigencia que le 1) La demandante nunca cumplió
hacía al demandado, con el fin de su papel de madre, y que ha
que trabaje en forma más regular inventado hechos falsos.
y permanente en la actividad 2) La demandante al alegar que el
comercial, así como la amenaza de menor está en periodo de lactancia,
demandarlo por pensión olvida que un niño desde los seis
alimenticia, alude que el meses de edad ya come papillas, a
demandado a optado por los nueve meses comidas más
“arrebatarle o quitarle” a su menor sólidas.
hijo. 3) En cuanto a las condiciones de
2) El demandado, le manifestó que vivienda, cuenta con los servicios
quería llevar a su menos hijo a la mínimos de una vivienda, la
casa de sus padres para que lo demandante en cambio, vive en un
vean, aceptando su pedido, al restaurante, en donde su hermana
domicilio, ingreso solamente el le ha dado un pequeño cuarto.
demandado y su menor hijo, 4) La demandante es una persona
posteriormente le dijo que no le iba inestable emocionalmente.
a entregar al menor.

49
3) El menor se encuentra en la
etapa de amamantar, no estando
acostumbrado a otro tipo de
alimentación.
4) El demandado tiene a su menor
hijo en un ambiente muy reducido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1) III del Título PRELIMINAR DEL Código Procesal Civil, la finalidad del
proceso.
2) Artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOS DEL NIÑO.
3) Artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
responsabilidad de los Estados partes por velar por el interés superior
del niño.
4) Los Artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, toda medida concerniente al niño que adopte el Estado a
través del Poder Judicial, se CONSIDERA EL Principio del Interés Superior
del Niño y del Adolescente.
5) Art. 421º del Código Civil, que precisa atributos de la patria potestad.
6) Art. 81º y 84º del Código de los Niños y Adolescentes, que prevé la
tenencia cuando los padres son separados.
7) Art. 422º del Código Civil, Régimen de Visitas.
FACTORES DEL JUEZ: En el presente caso, el Juez ha considerado en
su decisión los siguientes factores: TIEMPO DE CONVIVENCIA Y EDAD
DEL MENOR, teniendo en cuenta el informe social de ambos padres, sin
embargo, por la minoría de edad del niño, este debe permanecer con la
madre; b) LAS CONDICIONES DE CONVIVENCIA, se deduce que los
padres cuentan con las condiciones mínimas de convivencia. Finalmente,
manifiesta que la finalidad del mismo es mantener la continuidad de las
relaciones personales entre padre que no ostenta la tenencia de su
menor hijo, por cuanto señalo establecer un régimen de visitas para el
demandado, otorgando la tenencia (MONOPARENTAL) a la demandante.
ANÁLISIS: La misma posición, es adopta el juez del 4to Juzgado de

50
Familia de la CSJL, quien no comparte la tenencia Compartida,
fundamentando su posición en el sentido que, los padrones de conducta
de los padres son diferentes y no se forma un desarrollo integral del
menor, ya que alteraría su estabilidad emocional al compartir dos
hogares. Resultado ello, incorrecto, ya que se puede apreciar que el
Señor Juez, no tiene no tiene el conocimiento amplio y suficiente de las
características de la Tenencia Compartida en el sentido de la división de
los roles parentales.
Por tanto, lo resuelto por el Juez resulta incoherente a los factores
abordados, los cuales reflejan las óptimas condiciones de ambos padres
para ostentar la COPERATIBILIDAD a favor del menor obviando la
aplicación del factor “la actividad de los padres”, ya que coadyuva a la
formación de sus hijos, permitiéndoseles relacionarse con las
necesidades e interés del menor diariamente, relación que como bien
dice (Beltrán P. 2009) suele ser más importante entre los primeros años
de vida del niño, ya que en la adolescencia los hijos suelen buscar
independencia emocional respecto a sus padres.
CASO 2
EXPEDIENTE 00132-2016-0-1301-JR-FC-01
DEMANDANTE PACHECO NAVARRO, ZARELA
LEONOR
DEMANDADO OBREGON CERNA, ALEJKANDRO
RUBEN
MATERIA VARIACION DE TENENENCIA Y
CUSTODIA
JUEZ MANRIQUE RAMIREZ,
ALEJANDRO RUBEN

FUNDAMENTOS DE HECHOS
DEMANDANTE: DEMANDADO:
1) Con el demandado estuvieron 1) El demandante convive a lado
conviviendo, luego con el pretexto se sus padres, quienes conforman
de quitarle el pecho a su hijo el una familia y solidaria, en donde si

51
demandado le propuso llevarlo a la hijo tiene buenas condiciones y
casa de sus padres en la ciudad de relaciones.
Chiclayo.
2) Los abuelos paternos le dijeron
que ya no lo entregarían, con el
pretexto de que ya no tenían nada
que ofrecerle y que vivía en casa
de sus padres y no trabaja.
3) Es por eso que solicita la
tenencia de su hijo, a fin de poder
atenderlo y cuidar de su desarrollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1) Art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, la finalidad del
proceso.
2) Art. 188 y 196 del Código Civil procesal Civil, los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes.
3) Art. 81 y 84 del Código de loa Niños y Adolescentes que prevé la
tenencia cuando los padres son separados.
4) Art. VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,
referente al principio de interés Superior del niño, el mismo que
garantiza la satisfacción de los derechos del menor y como estándar
jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer
lugar en toda decisión que afecte al niño o adolescente.
FACTORES DEL JUEZ: Factores abordados: Condiciones materiales y
morales que proporciona cada uno de los progenitores, ello en base a los
informes sociales. Por otro lado, a pesar de que ambos progenitores
ostentan condiciones mínimas para tener bajo a su cargo al menor, este
criterio de la CONDICIONES MINIMAS, en el sentido de valorar la
economía, el interés del niño no se aviene con ninguno de sus
argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y digno
para ambos padres, lo cual no se aprecia. ANÁLISIS: En la resolución de
sentencia, se aprecian los factores abordados son vagos y dispersos, los
cuales no son valorados con la mínima atención en razón al PRINCIPIO

52
DE INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, ya que todo lo que se determina en
relación a las posibilidades y relaciones de los progenitores. En este caso
el Juez del 2º Juzgado de Familia de la CSJL, se pronuncia en cuanto a
las posibilidades económicas de los progenitores, constituye un factor
determinante pero no primordial y que uno de los factores a tener en
cuenta en este tipo de procesos es la buena relación del menor con sus
progenitores, ambos deberán contribuir con mantener el contacto, ya
que es derecho del menor permanecer con sus padres, en cuanto a la
Tenencia Compartida, es un tema que se trata con mayor reserva.

CASO 3

EXPEDIENTE 00547-2016-0-1301-JR-FC-01
DEMANDANTE VILLAORDUÑA VEGA, LAURA
CAROLINA
DEMANDADO MARTINEZ SILVA, LUIS
MATERIA TENENCIA Y ALIMENTOS
JUEZ MANRIQUE RAMIREZ, CRUZ
EDWIN
ESPECIALISTA HUAMACHUMO DOLORES,
JENNIFER MILAGROS

FUNDAMENTOS DE HECHOS
DEMANDANTE DEMANDADO
1) La relación con la demandada ha 1) El menor se ha encontrado
venido desarrollándose de la mejor viviendo más tiempo con ella,
manera e incluso han estado quien ha estado siempre bajo su
conviviendo, el menor atravesaba cuidado, proporcionándole
problemas de salud, por la tierra alimentación, educación y vestido,
que absorbía, el demandante llevo además ello se desprende del
al menor a casa de sus padres, a propio escrito de demanda, en el
fin de que dicho menor siga su cual el actor señala que han
tratamiento médico y sus estudios convivido con la demandada y los
del nivel inicial. padres de éste para luego precisar
2) El menor ha estado en que lamentablemente ésta se llevó

53
tratamiento y viviendo con su a su hijo a la localidad de Laredo; y
persona en forma normal, luego refiere que su menor hijo
demostrando alegría ante el quedo bajo su poder con la
mejoramiento en su salud y ver finalidad de continuar con un
mejoras en su desarrollo educativo, tratamiento médico e iniciar sus
del cual la madre lo había estudios en el nivel inicial,
descuidado. desprendiéndose de ello que en el
3) La demandada procedió a retirar lapso en el que el menor contaba
al menor de su colegio, con cinco años de edad paso a vivir
perjudicando así su formación junto a su padre y abuelos
escolar; no siendo dable que se paternos, en la ciudad de Trujillo.
ingrese a una disputa, como si su
niño fuera un trofeo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1) Art. 88º del Código de los Niños y Adolescentes, Régimen de Visitas.
2) Art. VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescente,
referente al principio de Interés Superior del niño, el mismo que
garantiza la satisfacción de los derechos del menor y como estándar
jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer
lugar en toda en toda decisión que afecte al niño o adolescente.
3) Art. 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescente, que prevé la
Tenencia cuando los padres son separados.
FACTORES DEL JUEZ: En el presente, el Juez plantea como factores
principales “el mayor tiempo de convivencia”, procesando que durante la
tramitación del presente proceso ha quedado acreditado que el menor se
ha encontrado viviendo mayor tiempo con su madre, quien ha estado
siempre bajo su cuidado, proporcionándole alimentación, educación y
vestido; que como se desprende de los fundamentos de hecho de ambas
partes, convivían por tanto ambos pasaron el tiempo con el menor y
contribuyeron con el sustento. ANALISIS: No se tuvo en cuenta que
dicho factor erróneamente aplicado preconiza la irremplazabilidad de la
madre en el cuidado de los niños en los años más tiernos de la infancia
(en general, de 0 a 7 años), considerando superflua o secundaria la

54
figura paterna, (APFS, 2007). De lo cual, en reflexión de la
investigadora, es un factor histórico que actualmente debe tomarse en
cuenta con la mayor cautela; de tal modo que se valorice el permitir
brindarle al menor una familia, el derecho que tiene este de permanecer
con ambos padres el tiempo necesario y evitar sustraerle el derecho de
mantener su familia, lo cual permitiría su correcta orientación. En dicho
sentido, la investigadora considera que debió aplicarse el factor
“estabilidad emocional de los padres y los hijos, siendo fundamental,
tener en cuenta dicho factor, en cuanto permitirá a los progenitores
coordinar y determinar las pautas de crianza en conjunto, evitando que
los niños y adolescentes desacaten los lineamientos trazados por estos.
(Beltrán P. 2009). En sentido, el Señor Juez del 2do Juzgado
Especializado de la Familia, indica que la estabilidad emocional de los
padres y los hijos, son importantes aspectos a tenerse en cuenta al
momento de resolver ante procesos de Tenencia. Sin embargo, uno de
los criterios que toma en cuenta antes de aplicar otros, es la edad del
menor, quien de acuerdo a ello podrá emitir opinión y al no ser ello
posible, pues este se quedara bajo los cuidados de la madre, si es que
reúne las condiciones necesarias.

CASO 4
EXPEDIENTE 00155-2016-0-1301-JR-FC-01
DEMANDANTE ACOSTA DE REQUENA, SONIA
RIVA
DEMANDADO ARAMBULO SAENZ, JHONY
ALBERTO
MATERIA TENENCIA Y ALIMENTOS
JUEZ MANRQIE RAMIREZ, CRUZ
EDWIN
ESPECIALISTA HUAMACHUMO DOLORES,
JENNIFER MILAGROS

FUNDAMENTOS DE HECHO
DEMANDANTE: DEMANDADA:
1) Manifiesta que hace 03 1) El demandado Jhony

55
 meses aproximadamente su Alberto Arámbula Sáenz,
menor hija por voluntad mediante escrito de fojas 78
propia vino en compañía de a 80, contesta la demanda
su abuela paterna a visitarla solicitando que se declare
y quedare a vivir en su infundada, alegando en su
domicilio, por tal razón la defensa, y negando los
matriculó en la Institución hechos vertidos por la
Educativa “Decisión demandante, sosteniendo
Campesina” para que tome que fue la demandante quien
clases vacacionales (1° año le llamó por teléfono,
de secundaria), siendo manifestándole que desea
también matriculada en una ver a su hija, por ello envió a
academia de canto; sostiene su hija en compañía de su
que tuvo una convivencia abuela paterna, de lo cual la
con el demandado en la actora se ha aprovechado
ciudad de Moyobamba, fruto bajo amenaza e
del cual nació su intimidación, obligándola a
mencionada hija, pero por quedarse en su domicilio en
razones de maltrato la Provincia de Barranca,
psicológico y físico, tuvo que configurándose el arrebato
separarse, quedando su hija forzado de parte de la
bajo su custodia, pero actora.
cuando su hija tuvo 07 años
de edad, apareció el
demandado en forma
repentina, amenazándola
con una arma de fuego le
arrebató a su hija,
llevándosela contra su
voluntad.
2) Por lo que procedió a buscar
a su hija en forma intensa,

56
 hasta dar con su paradero,
pero el demandado le
prohibía visitarla, así como
que su hija la visite,
exigiéndole retomar su
relación condicionándola
para que pueda ver a su
hija, también le exigía
sumas de dinero, además de
influenciar negativamente a
su hija hacía la recurrente,
pero a pesar de ello nunca
se rindió y siempre buscaba
a su hija, precisa que hace
un año vino a vivir a la
ciudad de Barranca
3) Indica que el día 15 de
febrero del 2016, el
demandado llamó por
teléfono, reclamándole a su
hija ciertos hechos, insultos
que pudo escuchar y que
regresará a su casa porque
ella sabe lo que le va ha
hacer, insultándola también
a ella, amenazándola con su
arma de fuego,
encontrándose aterrorizada
al conocer su carácter
violento, además el hermano
del demandado se encuentra
condenado por haber

57
 matado a su esposa, caso de
conocimiento público; señala
que su hija se encuentra
feliz a su lado y no desea
regresar con su progenitor,
quien a su corta edad ha
sido testigo de los maltratos
que sufrió cuando vivían
juntos, por ello ha estado
siguiendo un tratamiento
psicológico por todos los
hechos acontecidos y sobre
todo por las amenazas de
muerte, acudiendo al CEM
Barranca para denunciarlo
por violencia familiar
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1) artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes
2) artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes
3) El Tribunal Constitucional respecto a la tenencia y custodia
FACTORES DEL JUEZ:
Por estos fundamentos; en aplicación de los artículos ciento noventa y
siete y doscientos uno del Código Procesal Civil, de los artículos IX del
Título Preliminar, 81°, 83°, 84°, 85°, 86° y 97° del Código de los Niños y
Adolescentes, y del artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
señor Juez del Juzgado de Familia de la Provincia de Barranca, de
conformidad con lo dictaminado por la representante del Ministerio
Público en su dictamen fiscal de fojas 168 a 175; administrando Justicia
a Nombre de la Nación

CASO 5
DEMANDANTE OCHOA URBANO, PATRICIA

58
 YAHAIRA
DEMANDADO CALDERON RUIZ, KARLO
ANTONIO
MATERIA Reconocimiento de Tenencia y
Custodia
JUEZ MANRIQUE RAMIREZ, CRUZ
EDWIN
ESPECIALISTA HUAMACHUMO DOLORES,
JENNIFER MILAGROS

FUNDAMENTOS DE HECHO
DEMANDANTE: DEMANDADO:
1. Pese a los diversos 1. Su condición procesal:
requerimientos el demandado no REBELDE.
cumplía con su obligación como
padre, de pasar una pensión de
alimentos.
2. Su hijo, se encuentra bajo la
supervisión de la recurrente.
3. Nunca le ha prohibido al
demando que visite a su menor
hijo pese a que no cumplía con la
obligación alimentaria, por tanto, le
resulta extraño que este plantee un
régimen de visitas a su favor
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1. Art. 74 del Código de los Niños y Adolescentes, atributos de la Patria
Potestad
2. Art. IX del Título Preliminar Código de los Niños y Adolescentes,
Principio del Interés Superior del Niño.
3. Art. 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, que prevé la
Tenencia cuando los padres son separados.
FACTORES DEL JUEZ: En cuanto a los factores aplicados al caso en
concreto, se toman en cuenta factores en base a aspectos económicos,
de viviendo, psicosociales y afectivos, los cuales pertinentes para formar

59
una convicción determinada a favor de cada progenitor. Por otro lado,
está el factor de la “edad del menor” que en muchos casos no se valoran
al costumbrismo.
ANALISIS: Se resalta el papel de la madre como irremplazable en los
primeros años de vida y se considera al padre como una figura
secundaria y superflua, con ello denegando al menor el derecho de pasar
tiempo con su madre o padre, que no ostente la tenencia. Este derecho
de tenencia no debe ser visto solo como un derecho a reclamar por parte
de los padres, sino que concesión debe tenerse presente el derecho de
los niños a vivir con sus padres, por lo tanto la opinión de ellos, (en el
caso de que estén posibilitados de hacerlo) resulta siendo importante, y
aun cuando su desarrollo evolutivo no lo permitiera formarse su propia
opinión, habría que considerar SISTEMA DE GESTIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN UPN pág. 90 fundamentalmente los intereses de estos,
antes de que se pronuncien sobre esta tenencia. (Aguilar, ¿la tenencia es
atributo exclusivo de la patria potestad o también puede extenderse a
otros parientes?, 2012).

CASO 6

EXPEDIENTE 00066-2016-0-1301-JR-FC-01
DEMANDADO CHANGANA CHANGANA, OSCAR
GINO
DEMANDANTE GUZMAN CUEVA, ERIKA
CELESTINA
MATERIA TENENCIA

FUNDAMENTOS DE HECHOS
DEMANDANTE: DEMANDADO:
1. Señalando que a los quince 1. El recurrente se desempeña
años fue seducida por el actualmente como Técnico de
demandado, de tal manera que telefonía.
producto de las relaciones sexuales 2. Que, desde que la demandante
con el referido demandado, tuvo al quedo embarazada la relación se

60
menor. tornó insoportable, pues tenían
2. El demandado asumió su continuas discusiones generadas
obligación para con el menor y la por la mencionada debido a las
recurrente, solo por el hecho de no molestias que le ocasionaba el
ser acusado por violación de menor embarazo, siendo entendida por el
de edad, por la diferencia de edad recurrente.
que existía entre ambos. 3. La demandante, hizo abandono
3. El demandado desde el inicio de hogar sin razón alguna dejando
nunca manifestó la intención tener en completo estado de abandono al
al menor. menor, hecho que fue denunciado
por el recurrente, por lo que
solicita que se le reconozca la
tenencia del menor, la cual se
encuentra haciendo efectiva.
FUNDAMENTOS DE DERECHOS:
1. Art. 74 del Código de los Niños y Adolescentes, atributos de la Patria
Potestad
2. Art. IX del Título Preliminar Código de los Niños y Adolescentes,
Principio del Interés Superior del Niño.
3. Art. 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, que prevé la
Tenencia cuando los padres son separados.
4. Los artículos VIII, IX Y X DEL Título Preliminar del Código de los Niños
y Adolescentes, referente a la correcta aplicación de los principios y
derechos, y justicia garantizada para los niños y adolescentes.
FACTORES DEL JUEZ: En el presente, el juez aplica literalmente los
factores y las normas que los contienen, por ejemplo, señala en uno de
sus argumentos: “...a la fecha tiene un año con siete meses, por lo que
efectuando una interpretación literal del artículo 84 inciso b) del Código
de los Niños y Adolescentes, el niño debe permanecer con su madre por
ser menor de tres años; desprendiéndose de dichas normas que ello
obedece al hecho natural de la maternidad, pues un niño en los primeros
años de su existencia, necesita del calor maternal…”
ANALISIS: Se desprende de lo acotado por el juez, que es un

61
argumento que no obedece a un razonamiento amplio y menos acorde al
contenido del Principio del Interés Superior del Niño, el cual refiere al
momento del resolver temas concernientes a niños y adolescentes debe
primar su desarrollo integral, en dicho caso, se afecta ello ya que es
imposible que un niño en edad de crecimiento solo le sea favorable la
figura paterna o paterna; ya que un desarrollo integral implica el
asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonomía actual y futura e
identidad del menor, que aparecen indisolublemente ligado a ese criterio
de la protección del “interés superior del niño”; por tanto de la tenencia
debe reflejarse como un derecho de los niños a vivir con sus padres y no
ser separados de ellos al no ser que las circunstancias lo justifiquen, tal
como como lo refiere el Art. IX de Convención sobre los derechos del
niño. Posición, que no compartirían los jueces de la familia del 4º y 5º
juzgado, en el sentido que ellos determinan que los menores de ocho
años necesariamente deben permanecer bajo la tenencia y custodia de
las madres.

CASO 7

EXPEDIENTE 01133-2016-0-1301-JR-CF-01
DEMANDANTE TARZO ROSADO, SUSABA
ANATOLIA
DEMANDADO CRISOLOGO GAMONAL, JULIO
CESAR
MATERIA TENENCIA
JUEZ MANRIQUE RAMIREZ, CRUZ
EDWIN
ESPECIALISTA YACHA TARAZONA, YESSICA
NATALY

FUNDAMENTOS DE HECHO
DEMANDANTE: DEMANDADO:
1. Sostiene que su hijo siembre ha 1. Solicita se declare infundada la
estado bajo su protección y demanda interpuesta en su contra.
tenencia. 2. Señala que él ha sido el único

62
2. El demandado mantuvo una encargado de la manutención de
actitud irresponsable siendo su hijo.
víctimas de constante violencia 3. Trabaja en una empresa de
física y psicológica, botándola del taxis por las noches, su madre
hogar convivencial, quedándose ayuda con el cuidado de su menor
con su hijo. hijo.
3. Agrega que el demandado no le
permite que visite a su hijo a pesar
de no se encarga de su crianza si
no su madre.
FUNDAMENTO DE DERECHO:
1. Art. 81º del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por la ley
Nº 29269, el Juez puede determinar TENENCIA COMPARTIDA, en caso
de separación de los padres.
2. La Convención sobre los DERECHOS del NIÑO, en su artículo 3º
establece que los Estado Partes se comprometen a asegurar la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de los padres…asimismo, art. 7º y 19º.
3. Art. 74º del Código de los Niños y Adolescentes, deber de los padres,
el de velar por el desarrollo integral de sus hijos.
4. Interés superlativo del niño, que reconoce los artículos 3º, 8º y 18º de
la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y
Adolescentes
FACTORES DEL JUEZ: La Sra. Juez, ha tomado en cuenta factores
puntuales pero determinantes respecto al caso concreto, valoro los
informes sociales y psicológicos de las partes, los cuales brindan
información de datos específicos y especializados que contribuyen a una
mejor convicción de los hechos, así como a una mejor valoración de lo
establecido en el escrito de demanda. Que, a pesar de la minoría de
edad del niño, la juez establece factores referentes condiciones
materiales, morales y de habitabilidad que deben tener los padres,
favorables para encargarse del cuidado y atención directa del niño,
asimismo, factores relacionados a determinar la violencia familiar

63
señalada, la cual no se desprende de ningún medio probatorio ni de los
informes periciales psicológicos, los que determinaron una buena
conducta y relación del menor. La Sra. Juez ha establecido, que el menor
deberá mantener la relación con ambos padres, para equilibrar el
desarrollo interpersonal y social entre ellos, de tal modo que los vínculos
familiares se fortalezcan. Se considera acertado este criterio, en el
sentido del que el menor mantendrá la figura de sus padres quienes
responderán por su correcto desarrollo integral.
ANALISIS: Tal como señala el juez del tercer juzgado especializado de
la familia de CSJL, los dictámenes de los fiscales, referentes a denuncias
de violencia familiar y los informes de asistentas sociales, resultan
criterios importantes a tomar en cuenta en procesos de tenencia. En
base a ello, resulta de necesaria aplicación los criterios mencionados, ya
que se pretende brindar una protección al menor, de su desarrollo
integral, por tanto, este no debe estar expuesto a violencias o a
ambientes en donde no se propicie un trato familiar sano, afectivo y
materialmente estable, y al determinarse quién es el agente agresor y
las victimas se podrá llegar a un mejor fallo, garantizando los derechos
del menor en relación al Principio del Interés Superior del Niño.

64
 CAPÍTULO VI
PRESUPUESTO

RECURSOS PRESUPUESTO
(En soles)
1. Recursos humanos:

- Investigador……………………………. …………….. 00.00

- Personal para encuestas y entrevistas... ……………… 00.00

- Personal para redacción y corrección…. ……………… 20.00

Sub total 20.00

2. Recursos materiales:

- Fuentes bibliográficas…………………… ……………… 00.00

- Bienes y útiles de escritorio……………. …………….. 30.00

- Recursos para el traslado y movilidad… ……………… 00.00

- Imprevistos………………………………… ……………… 20.00

Sub total2 …….50.00

PRESUPUESTO TOTAL……………………….. S/. 70.00

(Setenta, nuevos soles)

65
 CAPÍTULO VII

ACTIVIDADES

7.1. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

ACTIVIDADES Sep./Oct Oct/Nov Nov/Dic

2017 2017
2017
1. Elaboración del proyecto………….. xx
2. Ejecución del proyecto……………
2.1. Desarrollo del marco teórico x
2.2. Sistematización y estudio X
temático……………………………….
2.3. Análisis metodológico de los xxx
temas…………………………………. xxx xx
x x
2.4. Comprobación de hipótesis
2.5. Elaboración y formulación
xx
de conclusiones……………………
xx
2.6. Elaboración del borrador y
x
Corrección……………………..
x
2.7. Impresión final de la tesis. x
x
3. Presentación de la tesis………..
xx
4. Absolución de observaciones…. x

x
x
x

66
 CAPÍTULO VIII
BIBLIOGRÁFIA

8.1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Aguilar, B. (2012). ¿La tenencia es atributo exclusivo de la patria

potestad o también puede extenderse a otros parientes? Diálogo
con la Jurisprudencia N° 164, 28.

- Beltrán, P. (2009). "El mejor padre son ambos padres" ¿Es viable
la tenencia compartida en el Perú? Boletín de la Familia N° 11-
2009-UNIFE FACULTAD DE DERECHO, 60.

- Beltrán, P. (2009). "El mejor padre son ambos padres" ¿Es viable
la tenencia compartida en el Perú? Boletín del Instituto de la
Familia N° 11-2009- UNIFE FACULTAD DE DERECHO, 53-65.

- Bermúdez, M. (2012). La mejor cualidad como condición para

ponderar la tenencia de menor cuando hay conflicto entre
progenitor y abuelos. Diálogo con la jurisprudencia N° 164, 35-41.

- Carbonell, F., Lanzon, J., & Mosquera, S. (2010). CÓDIGO CIVIL,

Comentado- Concordado-Anotado TOMO 5 Artículos 287 al 659
FAMILIA. LIMA-PERU: EDICIONES JURÍDICAS.

- Echevarría, K. (2011). LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE

LOS HIJOS.

- LOS HIJOS. DOCTORADO PROBLEMÁTICA ACTUAL DE DERECHO

DE FAMILIA. GRANADA, ESPAÑA.

67
- El Principio del Interés Superior del Niño. (16 de junio de 2012).
Recuperado el 16 de junio de 2012.

- Pérez, M. (2006). “PADRES QUE ASUMEN LA CUSTODIA DE SUS

HIJOS EN AUSENCIA DE LA FIGURA MATERNA: MIRADAS Y
RETOS".

- Rodríguez, T. (2008). Custodia Compartida: una alternativa que

apuesta por la no disolución de la familia. REVISTA TRIMESTRAL
LATINOAMERICANA Y CARIBEÑA DE DESARROLLO SUSTENTABLE,
2/4.

- Solano Jaime, R. Y. (2 de febrero de 2008). LA TENENCIA

COMPARTIDA ¿SOLUCIÓN A LA BATALLA LEGAL QUE OTORGA
COMO TROFEO A LOS HIJOS? LA TENENCIA COMPARTIDA
¿SOLUCIÓN A LA BATALLA LEGAL QUE OTORGA COMO TROFEO A
LOS HIJOS? Lima, Lima, Perú.

- Tenencia. (2011). Recuperado el 12 de junio de 2012, de sitio web

de divorcio Perú: [Link]/[Link] 2011.

- Varsi, E. (2011). TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, La nueva

teoría institucional y jurídica de la familia, TOMO I. LIMA: EL BÚHO
E.I.R.L.

68
 CAPÍTULO 9
ANTIPLAGIO

9.1. REGLAS ANTIPLAGIO

Las Normas APA, son un estándar, un formato, un estilo muy

preciso sobre cómo debe ser presentado un trabajo de
investigación. Las siglas APA provienen de la institución que las
creó, la American Psychological Association, fundada por Stanley
Hall en 1892. Este estilo es uno de los más utilizados en Disciplinas
Sociales y es por eso que muchas universidades adoptan su
utilización.
 
El primer punto a saber es que, que si bien se hace generalmente
referencia a la Forma de Citado como “Normas APA” o “Estilo APA”
en sí los criterios, abarcan desde el Tipo de Hoja (A4), los
márgenes, las Tipografías Aceptadas (Times New Roman, Arial,
Tahoma en tamaño 12), el Espaciado (Interlineado 1.5), incluye
hasta cómo deben Numerarse los Títulos y Subtítulos o las páginas.
Es decir que, en las Normas APA, no solo se estable cómo debe
citarse, sino que instruyen sobre cómo se debe presentar la
totalidad de un trabajo de Investigación.

CITAS

Las Citas pueden ser de 2 tipos, (A) Directas: son las Textuales, tal
cual lo expresó el autor; (B) Indirectas: se utiliza la paráfrasis, que
es una interpretación ampliatoria.
 

69
 CAPÍTULO 10
IMPROCEDENCIA DE MONOGRAFÍAS

 “FACTORES DETERMINANTES DE LA TENENCIA DE MENORES EN

LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE TRUJILLO: LA PRIMACÍA DEL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” - BACHILLER: SANDRA PATRICIA
NOBLECILLA ULLOA- UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS CARRERA DE
DERECHO

 “ELEMENTOS INTERVINIENTES EN EL PROCEDIMIENTO DE

TENENCIA DE LOS HIJOS EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE
LIMA: PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”-
UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS-LÓPEZ REVILLA, Vanessa Paulina

70
 CAPÍTULO 11
ÁNEXOS
RECOMENDACIONES

- En el ámbito judicial, los factores, adoptados por los jueces para el

otorgamiento de la Tenencia o un tipo de ella, deben ser evaluados
y acordes a la realidad que se presenta, no en todos los casos
presentados se podrán determinar o integrar los mismos criterios
ya que cada uno responde a situaciones distintas, siendo el
objetivo principal salvaguardar el desarrollo integral del menor.

- Se recomienda, a los jueces especializados en Familia, tener mayor

reserva con los factores aplicados y la formulación de su criterio
para el otorgamiento o reconocimiento de la Tenencia
Monoparental, ya que este tipo de tenencia, puede generar por
intermedio de la inculcación maliciosa y el comportamiento
alienador de los diversos síndromes del SAP (síndrome de
alienación parental) un poder de sugestión y coacción, lesionando
al niño, al entorno familiar y específicamente a la madre o padre,
porque provocan alejamiento parental.

- Aplicar la Tenencia Compartida o Coparental, no como alternativa

sino como regla general, implicaría contribuir a relacionar aspectos
socio-jurídicos, que, con la adecuada aplicación de los criterios y
correcta discrecionalidad del juez, se llegue a sostener la familia
rota, para que padre y madre puedan coparticipar parentalmente,
en consideración a los hijos, quiénes tienen el derecho a la
afectividad imperecedera y al rol socializador suministrado por sus
dos figuras parentales.

71
- Contextualmente, la propuesta por el modelo coparental se
cimenta, en que permite el sostenimiento del lazo paterno-filial, la
obligación económica dual, la reducción del alejamiento paternal,
la disminución de la sobrecarga de la maternidad y la separabilidad
entre parentalidad y conyugalidad.

- El Principio del Interés Superior del Niño , comprende, según

diversos estudios, que dispone de mecanismos más efectivos de
protección de los derechos de los niños, en la medida que
permanecen ligados a la protección general de los derechos
humanos, por tanto los jueces especializados en Familia, deberán
aplicar su correcta discrecionalidad, en la medida de integrar
factores con el objetivo de otorgar la Tenencia de menores, en
razón de reconocer que los niños pueden tener intereses
jurídicamente protegidos diversos de sus padres, que comprenden
su desarrollo integral difiriendo de su edad.

- Se recomienda que si en su mayoría, las materias familiares son

de competencia de jueces “especializados”, pues estos deben
mantenerse en constantes SISTEMA DE GESTIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN UPN pág. 105 capacitaciones, con profesionales
expertos en asuntos y trastornos familiares producto de
separaciones de parejas en donde se encuentre de por medio un
niño, resultando ser un objeto de disputa en medio de la relación
familiar que se viene resquebrajando, dichas capacitaciones
deberán comprender estudios actualizados en temas de derecho de
familia en razón a las diversas manifestaciones sociales que
afrontamos, donde el costumbrismo como fuente del derecho,
aplicándolo a temas concernientes a relaciones familiares o
parentales, resultan insuficiente, ya que hoy en día la familia como
núcleo de la sociedad, y como tal responde a los constantes
cambios de la sociedad.

72
- Finalmente se recomienda, se tome en cuenta la presente
investigación a fin de poder mejorar sus conceptos e investigación,
la cual contenga análisis de expedientes de distintos distritos
judiciales y/o a nivel nacional, ampliando el panorama, lo cual
permitirá comparar muestras y resultados. Así mismo, realizar
trabajos donde también se puedan determinar los factores
adoptados por los fiscales de familia, quienes emiten el dictamen
dirigido al juez quien forma su propio criterio y decisión
concernientes a los temas de Otorgamiento de la Tenencia de
Menores.

73
74