RESUMEN DE LA LEY 22, CONTRTACIONES PUBLICAS DE PANAMA
Con la promesa de reforzar la transparencia y modernizar los procesos de
compras y contrataciones del Estado, en 2019, el Órgano Ejecutivo inició el
proceso de enmienda a la legislación panameña en materia de contrataciones
públicas, que después de un amplio de debate, concluyó con la aprobación de la
Ley 153 de 8 de mayo de 2020, por medio de la cual se reformó el Texto Único de
la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la contratación pública y dicta otras
disposiciones (en adelante “Ley 153”). En la Ley 153 se incorporaron
modificaciones importantes como la regulación de los tiempos para los reclamos,
la garantía de seguridad jurídica y la prevalencia del interés común en toda
contratación pública.
La Ley 153, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 29020-A del del 8 de mayo de
2020, sin embargo, entrará en vigor 4 meses después de su publicación, por
consiguiente, es a partir del 8 de septiembre de 2020 que será aplicable. Esta ley
cuenta con 77 artículos, de los cuales, 73 son modificaciones y nuevas
regulaciones, lo que representa modificaciones al 40% de los artículos del Texto
Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006.
Las reformas contenidas en la Ley 153, modifican en gran medida el
procedimiento y las normas atinentes a la etapa de la Licitación, incluyendo
cláusulas innovadoras como la presentación electrónica de las propuestas a partir
del 1 de enero de 2021 y desburocratización de ciertos requisitos. No obstante, la
complicada etapa de la contratación y la ejecución del contrato permanece
bastante inalterada, salvo por ciertas modificaciones como la posibilidad
manifiesta de incluir (y por tanto acudir) al arbitraje como método de solución de
diferencias, y la reducción del porcentaje permitido (ahora 25%) para la
modificación del precio de un contrato.
En suma, las modificaciones contenidas en la Ley 153 parecen ser positivas y
tendientes a la transparencia, capacitación y rendición de cuentas de los
funcionarios públicos otro muy criticados por sonados casos de malos manejos
que han opacado las gestiones gubernamentales en todo el continente. No
obstante, si dichas reformas son suficientes y/ prácticas en su ejecución, será un
asunto para monitorear por los usuarios del sistema y los entendidos en la
materia.
Entre las novedades más relevantes, de la nueva legislación, podemos destacar
tres (3) grandes bloques.
PRIMER BLOQUE
Las modificaciones más relevantes relacionadas con principios rectores y normas
de aplicación horizontal en materia de contrataciones públicas incluyen:
1. Desburocratización: Implementa un importante principio de
desburocratización pues habilita, a partir del 1 de enero de 2021, la
presentación de propuestas en línea. Además, impone (i) como función de
la Dirección General de Contrataciones Públicas (en adelante “DGCP”)
estandarizar los aspectos generales de los Pliegos de cargos, lo que
brindaría más certeza jurídica a los proponentes, así como crear un Manual
de Guía de Contrataciones Públicas, esfuerzo que ya la institución está
llevando a cabo, (ii) limitación para imponer excesivos requisitos
burocráticos, y (iii) elimina la obligación de presentar documentos de
carácter general emitidos por las propias autoridades nacionales y que
pueden ser verificados electrónicamente (Principio de Economía).
2. Transparencia: Incluyen (i) como requisito para efectuar procedimiento
excepcional que se realice un estudio de mercado con por lo menos 3
propuestas, esto en los casos de contratos que excedan los B/.300,000.00,
entre otros; (ii) la obligación de la DGCP de establecer el Observatorio
Digital con la finalidad de que la ciudadanía pueda monitorear los datos
generados de todas las etapas del proceso de selección de contratistas, así
como para realizar denuncias.
3. Promueve compras social y ambientalmente responsables: se
promoverá la contratación de las compras socialmente responsable
sostenibles y sustentables, asunto que debería ser reglamentado por la
DGCP para darle vida a este principio.
4. Responsabilidad legal del contratista por ofertas artificialmente
subvaluadas: Tras la eliminación de los márgenes de riesgosidad, que
buscaba proteger al Estado de las ofertas artificialmente bajas, la reforma
intenta responsabilizar al contratista de ofertar con precios artificialmente
bajos con la intención de posteriormente modificar. No obstante, en
contenido del artículo no es claro y la responsabilidad resulta difusa. Esto
debería ser reglamentado para clarificar su alcance.
5. Modelamiento digital de la información: se deberá fomentar el uso y
aplicación de modelamiento digital de la información en los procedimientos
de selección de contratista que involucren el diseño, construcción,
operación y/o mantenimiento de obras públicas. Esta disposición no parce
imponer la adopción tecnologías específicas, sino de metodologías de
trabajo, por lo que requerirá reglamentación de la DCGP para darle
contenido.
6. Preferencia para cierto tipo de empresas: (i) se podrán establecer
preferencias para micro y pequeñas empresas en contrataciones menores
siempre que, cumpliendo con los requisitos del Pliego de Cargos, el precio
propuesto por este tipo de empresas no esté por encima del 5% en relación
a la propuesta de menor precio, (ii) el Estado procurará que en las
subcontrataciones se dé prioridad a las micro y pequeñas empresas, (iii) se
crean oportunidades de contratación privilegiando empresas nacionales o
locales, (iv) se crean oportunidades de contratación privilegiando a los
bienes y servicios nacionales.
7. Anticorrupción: (i) se prevé mayor profesionalización y capacitación de los
miembros de las comisiones que evalúan las propuestas, que no pueden
ser miembros de la institución; (ii) profundiza la responsabilidad legal del
funcionario público por malas prácticas al contemplar multas por de hasta
por el 30% de su salario la destitución del servidor público por malas
prácticas, así como la posibilidad de destitución e inhabilitación por 5 años
para ejercer cargos públicos; (iii) establece normas para inhabilitación de
personas naturales o jurídicas que hayan incurrido en ciertos delitos (ver
Tercer Bloque).
SEGUNDO BLOQUE
Las modificaciones más relevantes relacionadas a las etapas precontractuales y
los distintos tipos de procedimiento de contratación incluyen:
1. Precalificación: Agrega la posibilidad de llevará acabo procesos de
precalificación para licitaciones que tengan como objetivo casos de pobreza
multidimensional.
2. Reunión de Homologación: Establece la obligatoriedad de que la entidad
adopte las decisiones acordadas por la mayoría de los participantes en las
reuniones de homologación.
3. Tienda virtual: Licitaciones por Convenio Marco: (i) Elimina el término
Catalogó Electrónico y lo reemplaza por Tienda Virtual; (ii) Elimina la
posibilidad de ejecución de obras con tope de B/.250,000.00 bajo esta
modalidad de contratación, (iii) se admiten incluir en la tienda virtual ofertas
temporales que luego de finalizar regresarán los precios a su monto
original.
4. Licitaciones por Mejor Valor: Aumentan el valor de las Licitaciones por
Mejor Valor para servicios u obras que sean superiores de B/.500,000.00.
5. Licitaciones por Mejor Valor con Evaluación Separada: Derogadas
6. Fianzas de Propuesta: Las fianzas de propuestas sólo serán obligatorias
para procesos de licitación que superen los B/.500,000.00. Además,
habilitan la posibilidad de la presentación electrónica de la fianza de
propuesta cuando exista un método de validación por parte de quien la
emite.
7. Margen de riesgosidad: Se elimina el margen de riesgosidad que solían
aplicarse a las licitaciones públicas y licitaciones por mejor valor, que tendía
a llevar a los proponentes a un empate.
8. Licitaciones en materia de defensa: (i) establece la confidencialidad del
Pliego de Cargos, mas no queda claro si las ofertas y la historia de la
Licitación quedarían en el Observatorio de Contrataciones Públicas (ii)
establece la posibilidad de recurrir al procedimiento excepcional de
contratación para la adquisición de sistemas y equipos para la seguridad y
defensa del Estado, aclarando que los bienes consumibles que utilizan los
estamentos de seguridad quedan fuera de esta posibilidad, (iii) para los
contratos en materia de seguridad y defensa del Estado se deberá
presentarse un informe fundado por parte de la entidad contratante.
9. Acciones de Reclamo: Antes del Acto Público, solo podrán interponer
Acciones de Reclamo contra el Pliego de Cargos aquellos por parte de
participantes que hayan firmado el acta de la reunión previa y de
homologación, cuando la hubiere. Con posterioridad al Acto Público los
proponentes podrán interponer Acción de Reclamo solo: (i) en caso de que
se hayan presentado observaciones al primer informe de la comisión
verificadora/evaluadora y la entidad no haya atendido las mismas (y
siempre antes de la adjudicación); o (ii) en contra el segundo informe de la
comisión, previa presentación de la Fianza de Acción de Reclamo
correspondiente. Contra el primer informe de la comisión
verificadora/evaluadora no cabe Acción de Reclamo, sino únicamente es
posible presentar observaciones a dicho informe. Se limita el término para
la presentación de Acciones de Reclamo contra el Pliego de Cargos.
10. Fianza para Acciones de Reclamo: Se instituyó la fianza para la Acción
de Reclamo, que se exigirá a partir del segundo informe de la comisión
verificadora/evaluadora. Esta fianza se presentará por un monto del 10%
del precio de referencia y por un monto no menor de B/.500,000.00 para
casos de Licitación por Convenio Marco.
11. Pacto de Integridad: cada licitación deberá tener un pacto de integridad
que será obligatorio para las partes contratantes y deberá incluir a los
subcontratistas. La DGCP deberá emitir un modelo de este tipo de Pactos
de Integridad que probablemente incluirá sanciones por su incumplimiento.
12. Control indirecto de pagos municipales: para ser adjudicatario de la
licitación en que se participe el proponente deberá estar paz y salvo con el
Municipio que corresponda, para lo cual el proponente tendrá 5 días luego
del informe para realizar los pagos y estar en paz y salvo. Para ello la
DGCP contará con una lista de morosos. Este requisito puede representar
un reto para los proponentes en la medida en que tenga sucursales en
varios municipios.
13. Subsanación: Ya no es posible subsanar documentos no presentados
como fuera permitido en la última reforma a la Ley de Contrataciones
Públicas.
Tribunal de Contrataciones Públicas: ya no podrá ordenar la adjudicación de
manera directa reemplazando las funciones de las comisiones
evaluadoras/verificadoras, como solía ser el caso.
TERCER BLOQUE
Entre las modificaciones que tienen incidencia en la etapa contractual, se
encuentran:
1. Firma del Contrato: Imponen un término de 15 días luego de adjudicado
para firmar el Contrato, transcurrido el cual la falta de firma conlleva la
ejecución de la fianza y la inhabilitación.
2. Arbitraje: Las entidades licitantes podrán incluir en los Pliegos de cargos y
en los contratos, clausulas arbitrales, para resolver controversias sobre el
objeto y ejecución de los contratos con el Estado, que no puedan resolverse
de común acuerdo entre las partes. El arbitraje estará regido por la Ley 131
de 2013, que regula el arbitraje nacional e internacional, con sede en
Panamá y en idioma español.
3. Recurso de Apelación: Se podrá presentar recurso de apelación ante el
Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas cuando se trate de
resoluciones que inhabiliten al adjudicatario por negarse a firmar el
contrato.
4. Modificaciones a contratos: Se podrán modificar los contratos por interés
social, pero cuando las modificaciones superen el 25%, la entidad
contratante deberá justificar técnica y económicamente este aumento de
costos, para lo cual requerirá la aprobación del Consejo Económico
Nacional.
5. Inhabilitación: (i) inhabilita hasta por 5 años para contratar a empresas
locales o extranjeras que hubiesen sido condenadas en Panamá o en el
extranjero por ciertos delitos, (ii) inhabilita hasta por 3 años para contratar a
quienes hubiesen firmado acuerdos de colaboración judicial reconociendo
ciertos delitos salvo en casos en que la colaboración haya sido efectiva
para evitar la continuación del delito; (iii) inhabilita para contratar con el
Estado hasta por el término de 5 años a quienes hubiesen dejado una obra
en estado de abandono imputable al contratista; (iv) ser accionistas,
director, dignatario o representante legal de personas jurídicas
inhabilitadas para contratar con el Estado, mientras dure la inhabilitación.
6. Liquidación de los contratos: incluye la obligación de liquidar los
contratos ya que en la actualidad la mayoría los contratos no son
liquidados, quedando una indefinición sobre las sumas que las partes se
deben entre sí.
Algunos asuntos pendientes de abordar que dejó la Ley 153 y que merecían
atención podrían ser: (i) la posibilidad de presentar propuestas obviando estrictos
requisitos de legalización o apostilla para documentos emitidos en el extranjero, y
que los mismos sean presentados debidamente al ser adjudicado el proponente,
(ii) incluir la obligatoriedad del Plan Anual de Compras a nivel legal para enviar
señales tempranas al mercado sobre las licitaciones futuras que le permite a los
potenciales proponentes prepararse con tiempo, (iii) extender términos para
convocatorias ya que son demasiado cortos para permitir la debida preparación y
competencia de empresas nacionales y extranjeras, (iv) aclarar la responsabilidad
de las empresas que incurren en propuestas artificialmente bajas (más allá de
cumplir bajo los parámetros contratados), y la (v) aclaración de que el pago de
intereses por demora injustificadas en la cancelación de las facturas a los
contratistas debe ser automática y no a requerimiento.
