DERECHO INTERNACIONAL

DEL MUNDO DEL TRABAJO

 DERECHO INTERNACIONAL
DEL MUNDO DEL TRABAJO

Autores
FRANCISCO OSTAU DE LAFONT DE LEÓN
ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Grupo en Derecho Laboral y Estándares Internacionales

Facultad de Derecho
ISBN (impreso):
ISBN (online):
Derecho internacional del mundo del trabajo
Autores: Francisco Ostau Delafont De León y Rosalvina Otálora Cortés
© Universidad Libre
Bogotá, D.C., Colombia
Primera edición - febrero de 2018
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Tiraje de 300 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
AUTORES

Francisco Ostau De Lafont es Doctor en Derecho. Universidades

Javeriana, Rosario y Externado de Colombia (2004) y Doctor en Socio-
logía Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de
Colombia (2009). Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social
y Acción Social de la Universidad Nacional de Colombia. Abogado y
Filósofo. Ha trabajado como Docente Universitario en las Universidades
Libre, Externado y Católica en las materias de Derecho Laboral tanto en
Pregrado como en Posgrado, y como consultor externo de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo y de distintas organizaciones en materia
de derecho internacional laboral y derecho colectivo. En la actualidad
se desempeña como Investigador y Profesor Titular de la Universidad
Libre. Autor de varios libros y artículos en la materia.

Rosalvina Otálora Cortés es Doctora en Relaciones Internacio-

nales de la Universidad del Salvador, USAL, en Argentina. Economista y
Abogada, Magister en Estudios Políticos de la Universidad Nacional y en
Relaciones Internacionales (USAL), con énfasis en Paz y Seguridad, del
Centro de Estudios Rotary Pro Paz. En la Universidad Libre es Docente
Investigadora y Directora del Semillero de Investigación Economía y
Conflicto y miembro del Grupo de investigación en Derecho Laboral
y Estándares Internacionales. Ha trabajado como Docente en las
Universidades Santo Tomás, Salle y Central de Colombia y Asistente de
investigación en el Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Interna-
cionales (IEPRI). Fue Asesora de Presidencia de la Comisión Nacional
de Reparación y Reconciliación (CNRR) en Colombia y Becaria Pro Paz
de Rotary Internacional.
PARES ACADÉMICOS

Segundo Gabriel Hernández

Abogado Laboralista

Adriana Naranjo
Docente Universidad Gran Colombia

Directivas Universidad Libre

Presidente Nacional: Jorge Alarcón Niño
Vicepresidente Nacional: Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional: Fernando Enrique Dejanón Rodríguez
Secretario General: Floro Hermes Gómez Pineda
Censor Nacional: Ricardo Zopó Méndezo
Director Nacional de Planeación(e): Alejandro Muñoz Ariza
Presidente Seccional: Julio Roberto Galindo Hoyos
Rector Seccional: Jesús Hernando Álvarez Mora
Decano Facultad de Derecho: Carlos Arturo Hernández Díaz
Secretario Académico: Nelo Armando Cañon Suarez
Directora del Instituto de Posgrados(e): Nohora Elena Pardo Posada
Contenido
Introducción 11
Capítulo I. Precedentes económicos y sociales del Derecho
Internacional del mundo del trabajo 15
1. Introducción 17
2. Antecedentes teóricos del Derecho internacional del mundo
del trabajo 19
3. Precursores del Derecho internacional del mundo del trabajo 28
4. Conclusiones 31
Capítulo II. Influencia de las organizaciones sociales y
sindicales en el nacimiento del Derecho internacional
del mundo del trabajo 33
1. Introducción: el surgimiento de las organizaciones sindicales 35
2. Las organizaciones sindicales europeas 40
3. Precedentes de las organizaciones sindicales internacionales 50
4. La Iglesia católica y el sindicalismo del siglo XIX 52
5. El marxismo y el nacimiento del sindicalismo 54
6. El sindicalismo norteamericano 57
7. Precedentes del sindicalismo japonés 59
8. Sindicalismo del Estado Social de Derecho 61
9. El sindicalismo europeo en la actualidad 65
10. Precedentes del sindicalismo de América Latina 67
11. El sindicalismo en América Latina en la actualidad 75
12. Conclusiones 77
Capítulo III. Fuentes y características del Derecho
internacional del mundo del trabajo 87
1. Introducción 89
2. Antecedentes del Derecho internacional del mundo del trabajo 93
3. Concepto del Derecho Internacional del mundo del trabajo 98

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

4. Fuentes del Derecho internacional del mundo del trabajo 101

4.1 Fuentes del Derecho internacional 101
4.2 Instrumentos internacionales como fuentes del Derecho
internacional del mundo del trabajo 110
5. Características del Derecho internacional del mundo del
trabajo 111
6. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el futuro
del Derecho internacional laboral 114
7. Conclusiones: el mundo del trabajo y los efectos del
modelo económico neoliberal 115
Capítulo IV. La Organización Internacional del Trabajo OIT 125
1. Precedentes 127
2. Origen de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 131
3. Estructura organizacional de la OIT 137
A. La Conferencia Internacional del Trabajo 137
B. El Consejo de Administración 140
C. La Oficina Internacional del Trabajo 142
4. Características de los convenios de la OIT, 1961) 143
5. Ratificación y denuncia de los Convenios Internacionales d
el Trabajo 147
6. Interpretación de los convenios internacionales de la OIT 149
7. Mecanismos de control en la aplicación de los convenios
y recomendaciones 152
7.1 Mecanismos de control periódico 153
7.2 Procedimientos especiales 155
8. Comité de Libertad Sindical 163
9. Conclusiones 164
Capítulo V. La libertad sindical y la negociación colectiva
desde la perspectiva de la Organización Internacional del
Trabajo 167
1. Introducción 169
2. Antecedentes de los Convenios 87 y 98 de la OIT 175
3. El Convenio número 87 relativo a la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación 179

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

4. El Convenio número 98 relativo a la aplicación de los

principios del derecho de sindicación y de negociación
colectiva 183
5. Convenio 141 sobre las organizaciones de trabajadores
rurales y su función en el desarrollo económico y social 184
6. Convenio 135 sobre la protección y facilidades que deben
otorgarse a los representantes de los trabajadores en la
empresa 186
7. Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación
y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública 189
8. Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva 190
9. Otras normas internacionales de la OIT que consagran
aspectos relativos a la libertad sindical 194
9.1 Convenio número 97 relativo a los trabajadores migrantes 194
9.2 Convenio número 107 relativo a la protección e integración
de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales
y semitribales en los países independientes 195
9.3 Convenio 150 sobre la administración del trabajo:
cometido, funciones y organización 195
9.4 Recomendación 91 sobre los contratos colectivos de 1951 196
10. Conclusiones 197
Capítulo VI. La libertad sindical y la negociación colectiva
en el caso colombiano 207
1. Introducción 209
2. La libertad sindical en Colombia 215
3. La negociación colectiva de los trabajadores no sindicalizados
(pactos colectivos) en el caso colombiano 219
3.1 La negociación colectiva de los empleados públicos 224
4. El derecho de huelga 232
5. Las nuevas formas de contratación del trabajo en Colombia
y el ejercicio del derecho de asociación sindical y negociación
colectiva 251
6. Conclusiones 255

9
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Capítulo VII. El trabajo decente como categoría de las

relaciones de trabajo: el caso colombiano 261
1. Introducción 263
2. El trabajo forzoso u obligatorio (Organización Internacional
del Trabajo) 267
2.1 El trabajo forzoso en el caso colombiano 272
3. Igualdad de remuneración y discriminación en materia de
empleo y ocupación 278
3.1 La igualdad de remuneración y discriminación en materia
de empleo y ocupación en el caso colombiano 280
4. Trabajo Infantil: la edad mínima de admisión al empleo,
la prohibición y acción inmediata para la eliminación de las
peores formas de trabajo infantil 289
4.1 El trabajo infantil en el caso colombiano 295
5. Conclusiones 299
Referencias 305

10
Introducción
El Derecho internacional del mundo del trabajo tiene su origen en el
siglo XIX (Ostau de Lafont, 2011) y surge de diferentes concepciones y
modelos de comprensión (Easton, 2012) sobre el trabajo y la organiza-
ción sindical que derivan en la consideración del trabajo humano como
una mercancía susceptible de ser comprada, vendida o esclavizada. Así,
el Derecho del Trabajo en Europa nace como categoría jurídica que
busca proteger el mundo del trabajo de la mera liberalidad del mercado
establecida por la concepción liberal de la economía que cifra su valor en
dependencia de la ley de la oferta y la demanda (Naím, 2013).
Aunque a comienzos del siglo XX se genera una protección del
mundo del trabajo bajo el llamado Estado de bienestar, a finales del siglo
el Derecho del trabajo retorna a la racionalidad de su nacimiento, es
decir, al proteccionismo, frente a una serie de categorías (que se conocen
como movilidad, flexibilización, localización, subcontratación o terce-
rización del trabajo humano), que buscan la desregulación del trabajo
humano, para convertir el trabajo en sus peores formas de explotación,
comparado incluso con las formas de explotación presentes en el siglo
XIX (servidumbre, por ejemplo). Es frente a la desregulación como el
proteccionismo laboral libra su peor batalla y es derrotado a finales del
siglo pasado.
El Estado contemporáneo dentro de la idea de Estado Social que surge
a mitad del siglo XX establece normas para regular las relaciones con
los individuos, partiendo de la necesidad de elementos éticos y morales,
dados los desajustes existentes a principios de siglo entre la noción
de igualdad y justicia social. En este contexto, adquiere relevancia el
concepto de derechos humanos y derechos fundamentales como expre-
sión jurídica de valores esenciales de la comunidad, sin ser estáticos.

11
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Cada cultura jurídica manifiesta su protección con ciertas particula-

ridades, contribuyendo, a finales del siglo XX, al establecimiento de
estándares internacionales respecto del mundo del trabajo.
En la actualidad, el denominado Derecho internacional del mundo
del trabajo se caracteriza por la multiplicidad de su análisis, la flexi-
bilidad para adaptarse a las nuevas condiciones de la organización del
trabajo y la velocidad de su transformación. El caso de la flexibilidad
(posibilidad de cambiar las reglas sin destruir la organización) es quizá
la característica más sobresaliente de la red como paradigma de la tecno-
logía de la información: la red -dice Manuel Castells- es una «estructura
abierta y flexible» capaz de expandirse sin límites (Castells, 1999, 87-92,
506-507) (Ferrari, 1989, 150-155). La crisis actual del mundo del trabajo
se caracteriza por ser una crisis de la representación del trabajo, enten-
dida esta como la quiebra, el derrumbe, la fragmentación del significado
de aquellas actividades que hasta ahora eran símbolo, estigma y signi-
ficante que hablaba de nosotros por nosotros mismos, que denotaba
todo aquello que éramos o podíamos ser, que hacía posible que nuestro
laborar entrase en el mundo y recibiera sentido sobre la función técnica
desempeñada en la división social del trabajo, más allá de las distinciones
analíticas y de la generación de solidaridades mecánicas por afinidad
(Moscoso, 2003).
En este sentido, la construcción del Derecho laboral local tuvo en
cuenta la normatividad internacional laboral que produjo la Organi-
zación Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Esta construcción
se caracterizó por establecer normas para los mercados del mundo del
trabajo circunscritos a fronteras estatales, en algunos casos, y en otros,
frente al desarrollo económico y tecnológico local, desconociendo la
dimensión universal de la normatividad internacional. Pero es a partir
de la década de 1970 cuando el desarrollo de la economía internacional
comienza a dar una nueva dimensión al mundo del trabajo a través del
modelo económico neoliberal con pretensiones de globalización. Las
normas locales de Derecho laboral comienzan a obedecer a políticas
económicas provenientes de la visión del mercado neoliberal en términos
de mercado internacional, generando como consecuencia la desprotec-
ción o la desregulación del mundo del trabajo.

12
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Como consecuencia de este fenómeno, las normas locales del trabajo

dejaron de obedecer a los criterios internacionales proteccionistas de la
OIT. Así, a partir de la década de 1990 comienzan a escucharse nueva-
mente los llamamientos a la justicia social (Organización Internacional
del Trabajo, 2008), al proteccionismo del mundo del trabajo y la Confe-
rencia Internacional del Trabajo se ha visto en la necesidad de fortalecer el
Derecho internacional del trabajo como la principal fuente de creación de
las normas locales. Por este motivo, el objetivo del texto que se presenta
a continuación es analizar los precedentes del Derecho internacional del
mundo del trabajo a partir de las normas expedidas por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Por tanto, el texto hace un recuento de
los orígenes de la OIT y establece los efectos que, en el caso colombiano,
ha producido la aplicación de lo convenios internacionales en materia de
Derecho colectivo y Derecho laboral individual.

13
Capítulo I Precedentes económicos
y sociales del Derecho
Internacional del mundo
del trabajo
 “Los droitsde l’homme, los derechos humanos, se distin-
guen como tales de los droits du citoyen, de los derechos
civiles. ¿Cuál es el homme a quien aquí se distingue del
citoyen? Ningún otro sino el miembro de la sociedad
burguesa. ¿Por qué es llamado el miembro de la sociedad
burguesa «hombre», llanamente hombre, hombre por
naturaleza, y se nombran sus derechos derechos del
hombre? ¿A partir de qué explicamos este hecho? De las
relaciones entre el Estado político y la sociedad burguesa,
de la esencia de la emancipación política” (Marx, 2009,
147).

1. Introducción
Desde la Revolución Industrial, el mundo del trabajo ha sido analizado
desde diferentes perspectivas (social, económica, política), que han permi-
tido el surgimiento del denominado Derecho Internacional del Trabajo
(Stadtmuller, 1961). Es de gran relevancia el análisis histórico crítico del
mundo del trabajo realizado desde finales del siglo XVIII (Zapata Barrero
y Sánchez Montijano, 2011), sin desconocer la influencia anterior de las
sociedades (de carácter religioso y económico) en el análisis del trabajo.
Marx considera que los hechos sociales y su interpretación están incrus-
tados en el desenvolvimiento de la historia del hombre (Marx y Engels,
2014). La historia de las relaciones laborales es la de la explotación del ser
humano y solo la lucha histórica de los trabajadores por la regulación y
las conquistas laborales y sociales permitiría el nacimiento del Derecho
laboral. En el caso del Derecho internacional del mundo del trabajo, este
surge como un producto de la sociedad burguesa (Palomeque, 1995, 3) en
el contexto de la Revolución Industrial, de la competencia internacional

17
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de la producción de mercancías y de la necesidad de proteger la mano de

obra.
Por este motivo, el estudio del Derecho internacional del mundo
del trabajo debe contemplar el análisis del trabajo en el siglo XVIII, las
escuelas económicas europeas del siglo XVIII (Phelps, 1990, p. 56) y XIX
y las ideologías liberales, anarquistas, socialistas, marxistas y de la iglesia
católica (Lefort, 1990, p. 154), que en conjunto permiten establecer la
necesidad de un Derecho internacional que protegiera el trabajo humano
como parte del desarrollo de la sociedad europea para convertirlo en un
Derecho con criterio de universalidad.
Doctrinantes de la Iglesia católica (Belaval, 1983) como Santo
Tomás, Francisco Suárez y Francisco de Vitoria, tendrán influencia en el
nacimiento de una nueva concepción del mundo del trabajo, mediante
el establecimiento de conceptos como el de justicia social (Ryan, 1950)
como equilibradora de los males de la pobreza y el de la explotación del
hombre, al ser considerado su trabajo como una mercancía más. Estas
ideas surgen de las doctrinas liberales, socialistas y de la Iglesia católica
e influirán en el capitalismo naciente del siglo XIX. La idea de fondo es
que el ser humano no puede ser reducido a un elemento económico del
mercado y menos a la racionalidad del capitalismo.
A finales del siglo XIX (Touraine, 1994, 31) opera un cambio de
paradigma de la necesidad de que las sociedades comiencen a ser leídas
desde la justicia social, entendida a partir del bien común. Este concepto
se emplea para expresar la inconformidad de los trabajadores contra los
abusos de la Revolución Industrial y del capitalismo (Van Gestel, 1959,
132) y resume las aspiraciones sociales de la clase obrera, como elemento
protector del trabajo humano, para que este deje de ser considerado como
una mercancía más. Filósofos e ideólogos del siglo XIX como el antro-
pológo Pierre Jean Georges Cabanis (1757-1808) (Belaval, 1983, 149)
consideraron necesario que la sociedad protegiera la actividad laboral del
ser humano. Los denominados socialistas utópicos (Belaval, 1983, 131),
como Saint Simon, Foruier y Proudhom consideraron que la sociedad
europea a finales del siglo XIX (Sandkühler, 1999, 45) estaba en la obliga-
ción de establecer una protección de los trabajadores de la revolución
industrial, en la medida en que consideraron que el trabajo humano es en

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

resumen la historia humana. Estos filósofos, junto a la corriente intelec-

tual que conformarán Carlos Marx (Belaval, 1983, 129) y Federico Engels,
inspiraran todo el movimiento obrero europeo y sus reivindicaciones.
Posteriormente, la sociedad reaccionará ante la barbarie de la Primera
Guerra Mundial, en la que el hombre utiliza la tecnología para degradar
el cuerpo humano (Tooze, 2016). El nacimiento de la máquina de guerra
tiene influencia en los hombres humanistas de comienzos del siglo XX
y permitirá que en 1919, en el Tratado de Paz de Versalles, se derrote
al Estado del laissez faire, laissez passer y tenga lugar el nacimiento del
Estado protector interventor del mundo del trabajo (Marcuse, 1972, 287),
como se observa enseguida.

2. Antecedentes teóricos del Derecho

internacional del mundo del trabajo
No se puede establecer los precedentes históricos del Derecho inter-
nacional del mundo del trabajo sin antes reconocer el principio según
el cual, así como la norma laboral surge en la Europa de la Revolución
Industrial (Tezanos Tortajada, 2006, 315 y ss), la lucha del proletariado
europeo y norteamericano producirá la necesidad de la intervención
del Estado en el mercado de trabajo, bajo el criterio de proteccionismo
laboral. Esto, por cuanto los criterios iniciales del mundo del trabajo
en la Revolución Industrial son los del Estado del laissez faire, laissez
passer, y en dicho contexto, el valor de la mano de la obra, y el trabajo,
entendido como mercancía, queda al vaivén de la oferta y demanda del
mercado.
Durante la Revolución Industrial se incrementó la productividad
laboral, con la adopción de nuevas tecnologías e incluso tuvo lugar un
aumento de la esperanza de vida de la población (Escudero, 2009, 15).
Igualmente surgieron nuevas formas de organización de trabajo en las
que las pequeñas explotaciones agrícolas y los talleres artesanales fueron
sustituìdos por latifundios y fábricas, que empleaban mano de obra asala-
riada y calificada, y que favorecieron la división del trabajo (Escudero,
2009, 41 y ss). Estas concepciones sobre el mundo del trabajo también
forman parte de los estudios de la naciente economía e incluyen los

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

desarrollos de la escuela mercantilista, pasando por las fisiócratas, la

escuela clásica, el socialismo utópico y la doctrina económica de Carlos
Marx (Polanyi, 2003, 50).
Veamos. La escuela mercantilista se desarrolla como consecuencia
del incremento del comercio y del descubrimiento de América
(Braudel, 1985, 13). Si se tiene en cuenta que en el descubrimiento se
habían constituido los fundamentos que podrían ser casi los mismos
que permitieron la transformación del sistema productivo (del modo de
producción feudalista al capitalista), se deben mencionar las siguientes
transformaciones: la consolidación de un mercado de fuerza de trabajo,
la transformación de los sistemas productivos dirigidos hacia la produc-
ción agrícola y al taller tradicional, la incidencia de la navegación y el
surgimiento de nuevos mercados, la consolidación del Estado, el surgi-
miento de la burguesía y las grandes cantidades de materiales preciosos
provenientes del nuevo continente que inundaron el mercado europeo.
Todos estos factores permitieron el desarrollo capitalista y el surgi-
miento de una corriente de pensamiento denominada “mercantilista”.
Los teóricos de la escuela mercantilista consideran que los metales
preciosos (oro y plata) son la principal forma de riqueza (Oser & Blanch-
field, 1980, 15) y constituyen la manera en que la nación puede llegar a
ser poderosa. También tienen la concepción de que nadie prospera sino
mediante la ruina de otros. Por tal motivo fomentaron el nacionalismo,
induciendo a la expansión del comercio en las colonias, dominando
su transporte y así obtener la acumulación de riqueza. Defendieron la
libre importación de materias primas mediante la adopción de políticas
proteccionistas para las manufacturas, mantenían el criterio de las
ventajas de una alta población urbana, a costa de las migraciones del
campo para obtener mano de obra barata.
Bernard de Mandeville expresaba que “la prosperidad más segura
procede de una multitud de laboriosos pobres. Los pobres deben mante-
nerse exclusivamente para el trabajo y por eso la prudencia aconseja
aliviar sus necesidades pero sería una insensatez remediarlas” (Oser
& Blanchfield, 1980, 25). Un ejemplo clásico del mercantilismo fue el
“zar económico” de Luis XIV, Jean-Baptiste Colbert, quien subsidió
y promovió la industria francesa de su tiempo con el propósito de

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

independizarse de las importaciones y promover las exportaciones para

obtener más moneda en metálico (Berumen, 2006, 12).
La escuela mercantilista introduce la expresión Laissez faire, laissez
passer como crítica del control de la fabricación y el precio de los bienes
por parte de los gobiernos (Maynard Keynes, 1929). Esta expresión, creada
por los mercantilistas (Laissez faire, laissez passer), que consistía en dejar
que los individuos actúen como deseen, fue retomada por Adam Smith,
considerado el padre de la ciencia económica, en su obra La riqueza de
las naciones; allí manifestaba que la prosperidad de las naciones pasaba
por el hecho de dejar que los bienes se produjeran e intercambiaran libre-
mente frente al control gubernamental (Smith, 1958, 9).
En el sistema económico del siglo XVIII se observa en Europa la lucha
entre dos teorías económicas: la primera, abanderada por el fisiócrata
François Quesnay (1694-1774) y la segunda por Adam Smith (1723-
1790), representante del liberalismo económico (Ostau de Lafont de
León, 2011). El primero es quien más influye en España. Su doctrina
señala que la verdadera riqueza es el producto fungible del trabajo; es
decir, el producto consumible del trabajo que no ocasiona disminución
de la materia que se utiliza para crearlo y, comoquiera que la agricul-
tura es el único trabajo que da lugar a este tipo de producto (producto
neto-real), constituye la única fuente de riqueza (Quesnay, 1974, 68-69).
La doctrina económica de Quesnay, en boga por aquellos tiempos
en España, se vio reflejada en las instituciones socioeconómicas de la
América española en el fuerte sistema de tributación y la legislación
indiana. Es así como se destaca la importancia que se otorgaba a la tierra
y sus productos (agrícolas y mineros) como únicas riquezas y la finalidad
tributaria de las instituciones y las normas expedidas con relación a
la fuerza de trabajo, que protegían al indígena, por formar parte de la
riqueza de nuestras tierras, dirigidas también a garantizar el recaudo de
los tributos.
La escuela fisiócrata surgió en Francia en 1756 cuando Quesnay publica
un artículo sobre economía en la Gran Enciclopedia Francesa (Sanz
Serrano, 2006) (Higgs, 1994), en el que expresa que los agentes econó-
micos están dados dentro de un orden natural, y por tanto, los gobiernos
no deben intervenir en los asuntos económicos, sino en una mínima
21
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

parte necesaria. De ahí que la escuela fisiócrata pregona la plena libertad

de empresa, el comercio exterior libre y los impuestos a los grandes
terratenientes por considerar que la agricultura era la única actividad
económica productora de excedentes. El campesinado mantenía en esta
época una relación feudal con los terratenientes y lo único que pudo
romper esta relación fue el desplazamiento a las urbes de la mano de
obra barata (campesinos), aunque la explotación agraria empleaba traba-
jadores asalariados y técnicas avanzadas (Weber, 1988, 64).
Jhon Maynard Keynes afirma que “las ideas de los economistas y
los filósofos políticos tanto cuando son correctas como cuando están
equivocadas, son más poderosas de lo que comúnmente se cree” (Keynes,
2003, 358). Así, los economistas clásicos tuvieron una gran influencia
en el concepto del mundo de trabajo y la necesidad de que este mundo
fuera protegido en el seno del mercado, protección desde una perspec-
tiva ética o con intervención del Estado. Adam Smith, representante del
liberalismo, consideraba la división del trabajo como causa del progreso
histórico y social, resaltando la importancia de la libertad en el comercio,
asignando al Estado solamente la tarea de vigilar la seguridad de la nación
y de los individuos, comoquiera que existía un orden natural que hacía
innecesaria su intervención (Smith, Lecciones de Jurisprudencia. 1996,
135 y ss). En 1759 Smith publicó su Teoría de los Sentimientos Morales, en
la cual se plantea cómo es posible que el hombre, criatura egoísta, pueda
producir juicios morales en los cuales el interés personal parece quedarse
en suspenso en otro plano superior (Roberts, 2015, 169). De allí que el
criterio interventor de la mano invisible de Smith es la capacidad moral
del individuo de intervenir en el mercado de la fuerza de trabajo.
Adam Smith publica en 1776 la obra Indagación acerca de la natura-
leza y las causas de la riqueza de las naciones (Smith,1958), en la cual
estudia los efectos de la división del trabajo en la productividad y en el
comportamiento mismo del hombre. Respecto de la productividad consi-
dera que ella es la causa del adelanto de los medios de producción; al
permitir la especialización y el aumento de la destreza en cada operario,
permite también ahorro de tiempo en la elaboración del producto, lo
que origina la apreciación de la maquinaria. En contraste, la división
del trabajo ocasiona en el obrero una disminución de sus capacidades

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

intelectuales. Smith reconoce que la división del trabajo destruirá a

los seres humanos y los convertirá en criaturas estúpidas e ignorantes
(Chomsky, 1997, 28). El Estado debe remediar esta situación fomentando
escuelas parroquiales gratuitas. Siendo el defensor del Laissez-faire, le
fija al Estado funciones específicas como: proteger a la sociedad ante
una agresión exterior, establecer la administración de la justicia en el
interior del país y sostener obras públicas e instituciones que la iniciativa
privada no puede llevar a cabo. Smith es partidario del libre comercio y,
en consecuencia, se opone a la imposición de aranceles. Para facilitar esta
actividad, el Estado debe emprender obras públicas destinadas a promo-
verlo como puentes, canales, carreteras, puertos, oficinas de correo, y
encargarse de la acuñación de moneda, entre otras acciones.
La escuela clásica (Oser & Blanchfield, 1980, 26) tiene su influencia a
mediados del siglo XVII y mediados del siglo XIX. En cuanto al mundo
del trabajo, acepta la no injerencia en el mercado de trabajo por parte del
Estado, confiando en que la competencia y los incentivos privados son
elementos que garantizan la propiedad y el bienestar general, armoni-
zando el egoísmo individual y el proceso de la competencia (García,
1978).
En general, los economistas clásicos fundan su estudio en una visión
macro de la economía, revisando los aspectos del régimen de producción
predominante y su elemento fundamental, la mercancía, la cual tiene dos
aspectos: un valor de uso (la utilidad misma del objeto) y un valor de
cambio, determinado por la cantidad de trabajo invertida en su produc-
ción. Sin embargo, lo anterior lo aplicó especialmente para sociedades
primitivas. Para aquellas en donde priman las inversiones de capital,
materias primas y medios de producción. El precio está determinado por
el costo de los salarios, el beneficio del empresario y la renta de la tierra,
valor que toma el nombre de “precio natural”, que sería algo así como su
justo valor. El mayor o menor precio que obtenga la mercancía está dado
por el mercado, variable primordial de la teoría de este autor.
En palabras de Tony Jud, los interrogantes del siglo XIX para los
ingleses o los progresistas norteamericanos eran sobre cómo manejar
las consecuencias humanas del capitalismo. Cómo hablar no de las leyes
de la economía sino de las consecuencias de la economía, respondiendo

23
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

desde la prudencia y la ética y desde el punto de vista moral. Discutía

las condiciones de la clase trabajadora y cómo podía ayudarse a los
trabajadores y a sus familias a vivir decentemente, sin causar daño a la
industria que le había proporcionado su medio de subsistencia (Jud &
Snyder).
Smith dedicó gran parte de su obra a estudiar la categoría de salario,
al considerarlo como el precio del trabajo, determinado por el costo de
satisfacción de las necesidades mínimas del trabajador y su familia. Para
Smith el estudio de la economía debe considerarse como un todo. En su
investigación debe destacarse aspectos como la maquinaria y la división
del trabajo, que incrementan la producción de la riqueza; la división del
trabajo incrementa la productividad, antes que el comercio y la acumu-
lación de riqueza, como creían los mercantilistas; la división del trabajo
hace posible la introducción de la maquinaria (Smith, 1961, 11). Smith
consideraba que un Estado rico, de gran desarrollo económico, mejora la
situación de todos sus gobernados, incluyendo a los trabajadores quienes
adquieren mejores condiciones; define el trabajo productivo como aquel
que se plasma en una mercancía vendible. Considera como improduc-
tivos el trabajo de los monarcas, soldados, clérigos, abogados, médicos,
hombres de letras, cómicos, músicos, etc. Smith afirma que en el mercado
confluyen todos los intereses particulares, y en el que una mano invisible
mantiene el equilibrio en todos los estamentos de la sociedad. Por tanto,
el Estado debe limitarse a administrar la justicia, la defensa militar de
la nación, la educación primaria, atender a los pobres como una subsis-
tencia mínima (Smith, 1996, 25).
Otro importante economista clàsico es David Ricardo (1772-1823),
quien estudia los dos aspectos de la mercancía propuestos por Adam
Smith, ocupándose principalmente del valor de cambio, el cual está
determinado por la escasez y la cantidad de trabajo requerida para
obtenerlas (Ricardo, 2003). Aquellas que se determinan por su escasez
son generalmente las que no se pueden reproducir, que no son la genera-
lidad en el mercado. Cuando se determina su valor de cambio por la
cantidad de trabajo contenido en ellas, debe tenerse en cuenta también
el trabajo contenido en las materias primas y bienes de capital utilizados
en el proceso de producción. Esta determinación se presenta tanto en

24
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

las sociedades primitivas como en la capitalista, en donde se realiza la

producción de mercancías. El mercado explica las oscilaciones del precio
de las mercancías, pero no su “precio natural” o “precio necesario”
(Gabriel & Manganelli, 2010).
Este autor no concebía la explotación del trabajador, pues consideraba
que a este se le paga la totalidad de su trabajo. El trabajador tiene valor y
su valor se determina por la cantidad de trabajo necesaria para producir
el salario, es decir, el dinero que se necesita para obtener las mercan-
cías que permiten la subsistencia del obrero. Desvirtuó las teorías de los
economistas que lo antecedieron, en cuanto consideraba que el beneficio
se obtenía de la sustancia del comerciante en la órbita de la circulación
o el mercado, equilibrando los beneficios para todos los que participan
en él (Feliu I Montfort & Sudrià, 2007, 45). De allí que se interesara en el
principio de escasez, como señala Thomas Piketty al analizar las teorías
económicas de David Ricardo, quien planteaba:

desde el momento en que el incremento de la población y de

la producción se prolonga de modo duradero, la tierra tiende a
volverse cada vez más escasa en comparación con otros bienes. La
ley de la oferta y la demanda debería conducir a un alza continuada
del precio de la tierra y de las rentas pagadas a los terratenientes
(Piketty, 2014, 19).

Esto último llevaría a un desequlibrio social al incrementar la

propiedad de unos pocos, siendo necesaria la creación de un impuesto
sobre la renta del suelo.
Por su parte, Thomas Robert Malthus en su obra Ensayo sobre el
Principio de la Población describe que si la población no se controla,
se incrementa en progresión geométrica, mientras que las disponibili-
dades alimenticias solo se incrementan, como mucho, aritméticamente
(Malthus, 1998). Para lograr el control en la población, Malthus, por
su calidad de clérigo, no acepta los métodos artificiales de control de
la natalidad (Heilbroner, 2015, 151). Consideraba que la naturaleza se
encargaría de eliminar el exceso poblacional, castigando con hambre,
plagas, enfermedades y guerras a las clases bajas, causantes del desme-
dido aumento natal. Por tal motivo, no aprobaba las leyes de beneficencia

25
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

que otorgaran servicios de salud y educacionales a las clases bajas,

porque esto provocaría la supervivencia de un creciente número de
niños, empeorando con ello, en último término, el problema del hambre
(Quenesay, 1734).
Las ideas de Malthus a este respecto se plasmaron en la Poor Law
Amendment de 1834, que abolía toda ayuda para aquellos que, capaci-
tados f ísicamente, se encontrasen fuera de los asilos (Montalvo y
Durán). Cualquiera que aspirase a la ayuda tendría que empeñar todas
sus pertenencias y entrar a continuación a un asilo antes de que fuese
concedida la asistencia; su esposa y sus hijos ingresaban en un asilo
o eran enviados a trabajar en fabricas de algodón. Malthus intuía que
la razón de la contratación de trabajo era que este producía un mayor
valor que el que producía un valor superior al que recibía; el beneficio
no puede volver a los trabajadores, porque en tal caso la producción y el
empleo cesan si desaparece el beneficio al traspasarlo a los trabajadores.
No creía en la posibilidad del pleno empleo porque la inversión nunca
sería suficiente para generar nuevas ocupaciones para los trabajadores
(Malthus y Keynes, 1998, 38).
Por su parte, la teoría del utilitarismo tiene como máximo repre-
sentante a Jeremy Bentham (Bentham, 1978), quien se identificaba con
el principio de la máxima felicidad. Ya que la comunidad es un cuerpo
ficticio compuesto por individuos, que la constituyen como sus miembros,
entonces el interés de la comunidad es la suma de los intereses de los
diferentes miembros que la integran (Roll, 1994). Es en el mercado donde
confluyen todas las libertades en busca de la realización de sus intereses
particulares, los cuales una vez realizados redundarán en beneficio de la
totalidad de la comunidad (Bacon, 1987, 8-9).
El egoísmo particular de cada uno de los integrantes de la sociedad,
sean empleadores o trabajadores que hacen parte de la sociedad como
seres iguales y libres, constituye el motor del equilibrio social (De Cabo,
1987).
La lucha que se observa en Europa entre las diferentes doctrinas
económicas es conciliada en América por el arzobispo virrey Caballero
y Góngora, quien tomando como base principios tanto fisiócratas como
mercantilistas, forma una visión muy particular de la política económica

26
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

por implementarse en las colonias españolas. Esta política contempla los

siguientes elementos: la concepción paternal de la realeza, el comercio
interior como base fundamental de las rentas reales, la importancia
nacional de la pequeña propiedad raíz que liga al hombre con la tierra,
y la valoración positiva de todo trabajo útil. Por su parte, el ocio aparece
como la raíz de todos los males. Caballero y Góngora mantiene el
principio de la completa dependencia de la economía respecto al Estado
y de la necesidad del intervencionismo incondicional del gobierno en los
asuntos económicos (Frankl, 1953, 374).
En síntesis, el siglo XVIII constituyó la fase reformista de la economía
colonial. Se caracterizó por las reformas borbónicas en la administra-
ción, la centralización política, las reformas fiscales, el fortalecimiento
de la burocracia colonial y, en el campo económico, por el intento de
diversificaciones en la producción y el rompimiento de las barreras
proteccionistas creadas por el mercantilismo en los principales mercados
europeos. Derrotar el estado del Laisses Faire, Laisses Passer no fue
situación fácil, pues los elementos sociales y económicos de la Europa de
finales del siglo XVIII tenían claridad en cuanto a que el Estado no podía
intervenir en la sociedad y menos en el desarrollo social y económico del
mercado. Sin embargo, fue necesario que las luchas sociales de la naciente
clase obrera europea y nuevos criterios que comenzaron a surgir desde
las ideas liberales, el socialismo utópico, el marxismo, la Iglesia católica,
etc., para que el concepto de Estado comenzara a tomar nuevos rumbos
hacia la necesidad de proteger el trabajo humano frente a los abusos del
mercado, pero también desde una perspectiva inicial como fueron los
elementos religiosos y morales sobre la caridad, la fraternidad, elementos
estos que van a dar nacimiento a nuevas ideas sobre la necesidad de esta
intervención.
Por esa época John Stuart Mill, teórico del liberalismo, se opone a la
intervención del Estado en su versión paternalista, señalando que a la
clase trabajadora no se le puede seguir gobernando como si se tratara
de niños (en una relación paternal); su destino depende de sus propias
cualidades y las naciones modernas conseguirán el bienestar del pueblo
mediante la justicia y la libertad de los ciudadanos (Stuart Mill, 2004,
171) (Stuart Mill, 1951, 548).

27
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

3. Precursores del Derecho internacional del

mundo del trabajo
Para 1820, el sistema fabril en Inglaterra se caracterizaba por la explo-
tación laboral de la niñez. Marx consideraba que bajo la sangre de los
niños ingleses había nacido el capitalismo inglés, siendo una historia de
niños azotados u obligados a trabajar en fábricas y minas, constituyendo
uno de los elementos precursores del nacimiento del llamado sueño de
los socialistas utópicos, cuyo ideal era la necesidad de la intervención
del Estado en la protección del trabajo, de la pobreza y de la infancia,
así como generar tratados internacionales europeos que protegieran el
mundo del trabajo (Heilbroner, 2015, 157).
Cuando Claude Henri De Rouvroy De Saint Simon (1780-1825)
expresó sus ideas, el movimiento obrero era incipiente (Lichthein, 1970).
Sin embargo, revolucionó las concepciones del momento, tales como que
la sociedad no era la propiedad sino la producción (Saint, 1986), hizo
una religión del trabajo y la industria. Igualmente, elaboró un proyecto
de parlamento laboral, donde primara el dominio de la elite preparada,
y tendría una primera cámara compuesta por artistas e ingenieros, una
segunda cámara, dirigida por científicos, examinaría los proyectos y
controlaría la educación. La tercera, integrada por los dirigentes de
la industria, desarrollaría los proyectos y controlaría el presupuesto.
Rechazó la teoría de los economistas clásicos según la cual los intereses
particulares, el egoísmo, conllevan el beneficio de la sociedad, porque
todos actuarían buscando un provecho propio, lo que al final conduce
a un equilibrio general. Insistió en que debería limitarse el egoísmo
antisocial de los ricos y prevenir un elevamiento anárquico de los pobres
(Debout & Saint-Simon, 1983).
Otro importante teórico, Charles Fourier (1772-1837) no era parti-
dario de la producción en gran escala ni de la introducción generalizada
de la máquina y consideraba que el comercio era pernicioso e inmoral
(Fourier, 1989). Hizo una crítica generalizada a todos los aspectos del
sistema capitalista (Quisbert, 11). La solución a los problemas sociales los
reduce a la organización de comunidades cooperativas llamadas falans-
terios. Cada comunidad reuniría trescientas familias en un terreno de

28
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

nueve millas cuadradas, en donde vivirían y trabajarían especialmente

en la agricultura y la artesanía. La vida en común eliminaría el robo y los
costos de la protección contra tales conductas. Su habitación se ubicaría
en edificios que permitirían una mayor integración de la comunidad (De
Santi, 1970).
Otro teórico, Robert Owen (1771-1858) afirmaba que la felicidad
individual, si se comprende claramente y se pretende ejercitar en general,
solo se puede conseguir mediante una conducta que tienda a conse-
guir la felicidad de la comunidad. Predicó la reforma social más que
infundir normas morales (Owen, 1982). En tal sentido, Owen criticó
las religiones que enseñaban que si los hombres seguían sendas de
desgracia, la responsabilidad les correspondía a ellos mismos, en vez de
atribuir responsabilidad al entorno social (UNESCO, 1981). Difundió
las ideas cooperativas y los movimientos de asociación obreros. Dirigió
sus esfuerzos a la obtención de reformas sociales especialmente para
beneficio de los trabajadores, implementando medidas revoluciona-
rias para su época en su propia fábrica, como la de reducir a 10 horas
la jornada de trabajo para los adultos, y disminuir considerablemente el
trabajo de los niños (Thompson, 2002).
Louis Blanc (1811-1882) publicó en 1839 La organización del trabajo
(Thompson, 2002), lo que le proporciona fama y posición destacada
dentro del movimiento socialista. En París, durante la revolución de 1848,
es elegido miembro del gobierno provisional que derrocó la monarquía.
En esta posición impulsó la garantía al derecho de trabajo, fomentando
la creación de talleres para dar trabajo a los desempleados. Creía firme-
mente en el sufragio universal como forma de lograr cualquier meta
propuesta y por ello se opuso a la teoría de la lucha de clases, condenando
incluso el asociacionismo obrero, ya que veía en la huelga una actividad
fútil y carente de organización. Pregonó el intervencionismo de Estado. El
Estado es el encargado de regular la producción a través de la utilización
de un poder fuerte. Su tarea principal es combatir y en ultimas, terminar
con la libre competencia generadora de muchos males, entre otros, el
descenso paulatino de los salarios. Preconizaba sociedades cooperativas
de productores en cada sector, en las cuales los trabajadores realizarían
su labor en talleres especializados y venderían sus productos al resto de

29
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la sociedad. El Estado sería el encargado de suministrar el capital para la

realización de estos talles especializados (Fernández Riquelme).
Francois Émile Babeuf (1760-1797) introdujo la idea del comunismo
en la historia revolucionaria. Su comunismo ha sido catalogado como
primitivo. Junto con su amigo Michelangelo Buonarroti es el inspi-
rador de la corriente anarquista en Francia, es decir, constituyen los
orígenes de la lucha de clases y del movimiento obrero en todos sus
niveles. Los marxistas lo incluyen bajo la etiqueta de “utopista”, que han
puesto a todos los socialistas que les han precedido. Impulsa las ideas
masónicas de igualdad y fraternidad. Sueña con suprimir el corruptor
universal, el dinero. Se mantiene estrictamente igualitario y no habla de
recompensar de modo especial los conocimientos o las cualidades, es
decir, se trata de una sociedad estrictamente civilizada, o mejor, colec-
tivizada, basada en el trueque. Afirma que un regenerador debe ver en
grande, debe arrollar todo cuanto le estorba y, en consecuencia, admite
que los adversarios sean exterminados. Las ideas anarquistas (Savater,
1984) parten de la rebeldía constante contra cualquier tipo de orden,
es el derecho del ser humano a su autodeterminación, y por tanto, la
destrucción del Estado no significa la creación de otro, porque la misma
sociedad es la que puede lograr el bienestar (Rocker, 1977).
El anarquismo tiene entre sus precursores a Pierre Joseph Proudhon
(1809-1865), quien junto con Jacques Roux (quien en el movimiento
revolucionario francés adquiere protagonismo en el levantamiento de los
barrios parisinos para proscribir cualquier tipo de gobierno) (Proudhon,
2011) y Bakunin son los teóricos fundamentales del anarquismo contem-
poráneo (Woodcock, 1979, 114). Ellos promovieron la idea de que la clase
trabajadora se rescata a sí misma de la opresión, de cualquier forma de
autoridad y de cualquier forma de propiedad. Es decir, el ser humano está
por encima de cualquier organización, como es el Estado (April, 1975,
147).
Los precursores del marxismo Karl Marx (1818-1883) y Friedrich
Engels (1829-1895), ambos fundadores del llamado socialismo cientí-
fico, pues elevaron los factores económicos de la sociedad al campo
de la investigación a través de sus leyes económicas y sociales (Marx y
Engels, 1949) (Neffa, 2006). Con su obra cumbre, El capital, Marx señaló

30
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

la explotación de la clase trabajadora por parte del capitalista, quien

desprecia el trabajo humano considerándole una mera mercancía (Marx,
1981) (Marx y Engels, 1949).
El contexto en que se desenvuelve la obra de Marx coincide con la
consolidación del proletariado y el surgimiento del sindicalismo, como
producto de las fuerzas productivas y las contradicciones inherentes al
sistema capitalista. El análisis económico de Marx partió de los clásicos
de la economía política, superandolos. Para Marx no es el trabajo el
que se vende, sino la fuerza del trabajo como tal y es a esta última a la
que concierne el papel de mercancía. El trabajo es el único que produce
valor dentro del nivel de producción; el capital no produce valor, sino
su mismo valor (Navarro, 2015, 31) (Kohan, 2013, 54). De allí que su
trabajo principalmente se basará en desarrollar uno de los principios de
la economía denominado por el profesor Thomas Piketty el principio de
acumulación infinita, según el cual “la inevitable tendencia del capital
a acumularse y a concentrarse en proporciones infinitas, sin límite
natural” (Piketty, 2014, 23) lleva a que exista “una baja tendencial de la
tasa de rendimiento del capital (lo que destruye el motor de la acumu-
lación y puede llevar a los capitalistas a desagarrarse entre sí), o bien,
que el porcentaje del capital en el ingreso nacional aumente indefinida-
mente (lo que, tarde o temprano, provoca que los trabajadores se unan
y se rebelen)” (Piketty, 2014, 23), siendo imposible un equilibrio socioe-
conómico estable.

4. Conclusiones
La mayoría de las escuelas que analizaban la sociedad desde la economía
en el siglo XIX partían del principio de la no intervención en el mercado
de trabajo, con una actitud paternal al considerar que la mano invisible
debería regular el valor de la mano de obra, como parte del desarrollo y el
bienestar de la sociedad. Posteriormente Marx y los socialistas utópicos
enfatizan en la necesidad del cambio del mercado del mundo del trabajo,
a partir del proteccionismo del trabajo humano (Letamienda, 2009, 103),
propuesta que al final triunfará a partir de 1918 con el Tratado de Paz de
Versalles. Aquí Hanna Arendt señala que

31
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la Edad Moderna trajo consigo la glorificación teórica del trabajo,

cuya consecuencia ha sido la transformación de toda la sociedad
en una sociedad de trabajo. Por lo tanto, la realización del deseo,
al igual que sucede en los cuentos de hadas, llega un momento en
que sólo puede ser contraproducente, puesto que se trata de una
sociedad de trabajadores que está a punto de ser liberada de las
trabas del trabajo y dicha sociedad desconoce esas otras activi-
dades más elevadas y significativas por cuya causa merecería
ganarse la libertad. (Arendt, 1993, 40).

La mayoría de las justificaciones intelectuales para la creación del

Estado de bienestar, en principio fueron muy rudimentarias. Antes de
la Primera Guerra Mundial participaron en este proceso los socialista
utópicos, marxistas, movimientos liberales, la Iglesia católica. Entre la
Primera y la Segunda Guerra Mundial introdujeron una serie de reformas
para intervenir el mercado de trabajo y crear la llamada seguridad social,
ideas que posteriormente fueron fortalecidas con las ideas de Keynes
y Beveridge, creadores de la planificación y la nueva economía (Jud &
Snyder).
Sin embargo, es el modernismo quien construye e inventa al individuo.
A partir de esta creación se construye la sociedad, la cual es anali-
zada por Marx en el contexto de la lucha de clases, en la que el trabajo
humano define las relaciones de producción en la sociedad (Marcuse,
1972, 289) (Forrester, 1997). Por ello, la economía general de la moder-
nidad occidental está ligada a la realidad adoptando formas culturales
que el Derecho impone (Engle Merry, 2001, 32) y donde este remplaza la
cultura, generando contradicciones con la modernidad, que se resuelven
con los movimientos sociales. En el caso de la creación del Derecho inter-
nacional, nos referimos a los movimientos sociales de una nueva clase
social, la clase obrera. A partir del siglo XIX surgen la clase obrera y
sus organizaciones, derivadas de las contradicciones existentes entre el
trabajo y el capital. Las luchas sociales, presentes en el marco de esta
contradicción, darán origen a lo que hoy se conoce como el Derecho
internacional del trabajo (Pérez et al., 2011, 14). Por ello, en el siguiente
capítulo estudiaremos el papel de las organizaciones sociales y sindicales
en el nacimiento del Derecho Laboral internacional.

32
 Influencia de las organizaciones
Capítulo II sociales y sindicales en el
nacimiento del Derecho
internacional del mundo del
trabajo
1. Introducción: el surgimiento de las
organizaciones sindicales
Este escrito no busca ser una historia acerca del nacimiento de la clase
trabajadora (Ostau de Lafont, 2011), de sus organizaciones sociales y su
influencia en el nacimiento del Derecho internacional laboral, constituye
más bien un análisis de los acontecimientos más relevantes en el tiempo
(Geary, 1992, 11). Los efectos de la Revolución Industrial en Inglaterra
se extendieron a otros países de Europa, particularmente Francia, con la
consolidación de las nuevas relaciones sociales de tipo capitalista, fruto
de la acumulación de capital concentrado en un grupo de banqueros
ingleses y alemanes, proveniente del auge del comercio, la renta del
suelo, las transferencias de oro y plata de origen americano. Todo esto
contribuyo a edificar el capitalismo como sistema y al hundimiento del
feudalismo (Touraine, 1994, 35).
El avance de la producción manufacturera e industrial provocó la
ruina de los artesanos de las ciudades y el campo, que eran incapaces
de sostener un ritmo de producción equiparable al trabajo socialmente
necesario para producir las mercancías en las condiciones normales de
la sociedad capitalista naciente (es decir, luego de la introducción de
la maquinaria) (Mijailov, 2003, 41). El nacimiento de la clase obrera en
Inglaterra inicia con la invención de la máquina de vapor y el empleo
de la maquinaria para la manufactura. Los propietarios de las herra-
mientas solo vieron “la máquina aparte”, como diría Hegel, “la máquina
como influencia tangible, bajo sus vidas, bajo las condiciones de un vasto
capitalismo en expansión y no la máquina en sí como productora de un
inmenso progreso de la humanidad”. Así se desarrolló un odio hacia las
máquinas que produjo numerosas revueltas en todos los países en que
se estaba introduciendo la maquinaria en el proceso de la producción
(Palmer, 2013).

35
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Las luchas lideradas por los trabajadores contra la maquinaria fueron

violentas, espontáneas, dispersas (Hobsbawn, 1979, 57). Eran también
expresiones de rebeldía y de resistencia a la explotación capitalista de
los llamados “ludistas” (destructores de máquinas encabezados por Ned
Ludd) (Thompson, 1989, 49). Como respuesta a las acciones obreras, la
burguesía logró en 1769, en la Cámara de Lores, la aprobación de una ley
que estableció la pena de muerte para los destructores de máquinas, ya
fuera realizada individual o colectivamente. Lord Byron en un discurso
en la Cámara de los Lores, contra la pena de muerte, reflejando la situa-
ción de la clase obrera de Inglaterra, indicaba:
Pero… supongamos uno de estos hombres como yo los he visto,
flacos, con hambre, tristes de desesperación, sin preocuparse de
una vida que sus excelencias quizás a punto de valorar como algo
menos valor que el precio de una media, supone a este hombre
rodeado de hijos a los que no puede dar pan en el azar de su
existencia, a punto de tener que apartarse para siempre de una
familia que antes sostenía en una industria pacífica, y que no tiene
culpa de que ya no pueda sostenerla. (Kuczynski, 1980, 41).

Una de las medidas que antecedieron la revolución burguesa fue la

promulgación del edicto del ministro Robert Turgot, durante el reinado
de Luis XIV en 1776, que establecía la libertad para las actividades
comerciales, las artes y los oficios, afectando las corporaciones. En 1791
durante la revolución burguesa, el diputado Ives Le Chapelier presentó
un proyecto de ley que liquidaba las corporaciones, estableciendo la
libertad de trabajo y proscribiendo toda clase de asociaciones y gremios
que tuviesen por finalidad la defensa colectiva de los intereses coopera-
tivos o comunes de ciudadanos del mismo estado social o profesional
(Pastor de Togneri, 1972).
La Ley Chapelier que tuvo vigencia hasta 1884, expresaba en su preám-
bulo lo siguiente:
debe sin duda permitirse a los ciudadanos de un mismo oficio o
profesión celebrar asambleas, pero no se les debe permitir que el
objetivo de esas asambleas sea la defensa de supuestos intereses
comunes; que existen corporaciones en el Estado y no hay más
interés que el particular de cada individuo y en general no puede

36
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

permitirse a nadie que inspire a los ciudadanos la creencia de un

interés intermedio que separe a los miembros de la cosa pública
por un espíritu de cooperación. (Alcalá Zamora y Cabanellas,
1976, 249).

La Revolución Francesa de 1789 tiene influencia en la abolición del

sistema feudal (López y Martínez, 1985, 174). Jacques Roux en su discurso
en 1793 critica lo sucedido en la Revolución Francesa y expresa que
la libertad no es más que un fantasma cuando una clase puede
sitiar por hambre a otra, cuando el rico monopolio tiene derecho
de vida y muerte sobre el pobre la República, no es más que un
fantasma cuando la contrarrevolución, no puede pagar sin verter
lágrimas, las tres cuartas partes de los ciudadanos (…) No se ganará
la adhesión de los descamisados a la revolución ni la constitución,
mientras no se ponga coto a la actividad de los trabajadores. Desde
hace cuatro años se enriquecen los burgueses con la revolución,
pero que la nobleza territorial es la nobleza mercantil, porque nos
aplasta. ¿Acaso es la propiedad de los acaparadores más agradable
que la vida de los hombres? (Bonaudo, 1972, 132).

Los sans-culottes, movimiento parisino, van a ser la naciente expre-

sión de la clase trabajadora en la Revolución Francesa, aunque la clase
obrera no tiene una representatividad política en la revolución. Aunque
en principio la mano de obra escaseaba, pronto se invirtió el proceso y
la oferta de trabajo fue suficiente para la inmigración de labriegos. Por
otra parte, las urbes industriales estimularon la explosión demográfica.
El crecimiento de la población fue abrumador, a pesar de las muertes
producidas por las guerras y por las pestes internas, generadas por el
hacinamiento, la situación insalubre de minas y fábricas y el trabajo
extenuante e infrahumano que se imponía al obrero.
Los movimientos democráticos-revolucionarios que se presentaron
durante la segunda mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Alemania,
como el “cartismo”, y sus luchas políticas, giraron en torno al objetivo de
formar asociaciones profesionales o sindicales (Alberto y Carro, 1992,
191-192). En 1884 se creó la Sociedad Fabiana por B. Shae y Sidney Webb
y aparece la Federación Social Democrática de Hyndman, de orienta-
ción marxista y el partido laboral independiente, hoy Partido Laborista

37
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Británico, creado en 1900 por Hardie y Mann (Schumpeter, 1946). Estos

acontecimientos marcaron el auge del sindicalismo inglés influido por la
amalgama de corrientes socialistas. Will Thorne creó en 1879 la Unión
Nacional de los Trabajadores Generales y de las Industrial Ligadas, que se
sumó a la TUC (Trade Unions Congress) (Novelo, 1999, 24).
El origen de las estructuras organizativas y funcionales de las organi-
zaciones sindicales (Braverman, 1983, 322) de carácter euro-centrista
no obedece a un acontecimiento aislado y espontáneo; por el contrario,
es consecuencia del proceso evolutivo del cual hace parte integral como
fenómeno histórico. El desarrollo social y económico constituyen factores
importantes en los cambios de la sociedad de manera que estas estruc-
turas van surgiendo de conformidad con la necesidad organizativa y
funcional de las luchas del movimiento obrero europeo (Stark, 1994, 15).
Los precedentes de las estructuras organizativas y funcionales de los
sindicatos están vinculados al nacimiento de la clase obrera. Siguiendo
a Giddens, este concepto debe entenderse en sentido amplio, como una
agrupación de individuos que poseen el mismo grado o calidad, o que
ejercen la misma actividad. Anteriormente, en el modo de producción
feudal existía un reparto autoritario del trabajo, donde cada hombre
debía realizar las tareas de conformidad con la vocación que se le había
destinado celestialmente. Por el contrario, la sociedad industrial estaba
dividida en estamentos legalmente diferenciados, y los individuos eran
situados en un mercado competitivo de trabajo; fue en este punto donde
emergió la clase trabajadora (Giddens & Birdsall, 2001) (Giddens, 1979,
92-94).
El concepto de clase trabajadora comenzó a emplearse a finales del
siglo XVIII, pero correspondía anteriormente a los términos ‘estamentos’,
‘órdenes’ o ‘estados’, que dividían la sociedad en grupos de personas que
poseían similares características (Touraine, 1969, 31). El Diccionario de
Sociología define la clase social como la clase que representa un conjunto
de personas que se encuentran en similares condiciones con relación a
la producción; el concepto de clase social se refiere a las agrupaciones
superpuestas entre sí, cuyas relaciones están determinadas por un
antagonismo de interés igualmente determinado por la propia estructura
social (Uñajuarez y Hernández, 2004, 155).

38
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

De acuerdo con esta definición, para que se pueda hablar de clase

social es necesario que exista más de una clase y toda teoría de las clases
constituye una teoría del cambio en las estructuras, determinado por
los conflictos sociales (Barfield, 2001, 153). La aceptación de un antago-
nismo de clases es parte de la definición del concepto de clase, idea que
fue expuesta por el sociólogo Ralf Dahrendorf para quien el concepto de
clase ofrece dos aspectos lógicamente diferenciales (Dahrendorf, 1962,
26 y ss). Por un lado, las clases se definen como fuerzas actuantes en
los conflictos sociales, es decir, como los sujetos organizados y como
tales constituyen individualmente fenómenos reales, esto es, organismos
sociales empíricamente obtenibles y diferenciables. Por otra parte, se
derivan de las distintas situaciones dentro de las asociaciones de domina-
ción que se definen mediante la característica de su participación o
exclusión del poder legítimo. En este sentido, las clases son fenómenos
de ordenación, que deben entenderse como una creación del investigador
y no como entidades organizadas.
Las clases sociales son determinadas por factores objetivos y subje-
tivos; en el primer caso, se toman en cuenta elementos externos, ajenos
al sujeto mismo, como la participación en la producción de los indivi-
duos, ya sea como propietarios o como trabajadores. En el segundo caso,
los factores que determinan la clasificación son internos al sujeto; es él
quien clasifica y decide a qué clase se adhiere afectiva o racionalmente
(Thompson, 1989, 12). Para Marx y Engels, las relaciones de clase se
inscriben en la relación de producción en términos específicos, en las
pautas de propiedad y control que caracterizan estas relaciones. Así, las
dos grandes clases sociales de la sociedad capitalista son la burguesía y el
proletariado, la primera formada por los propietarios, quienes controlan
los medios materiales de producción, y la segunda por los que solo poseen
su fuerza de trabajo y se ven obligados a venderla a la burguesía para
poder sobrevivir (Marx y Engels, 1949, 81- 99).
El proceso de formación de clases se distingue por tener un carácter
mucho más complejo que el registrado en los inicios del capitalismo.
En los países desarrollados se produce un incremento del número de
trabajadores asalariados, la mayoría de los cuales no tienen medios de
producción y son explotados por el capital, considerándose como clase

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

en sí (Neffa, 1990, 273). Por su parte, Ralf Dahrendorf al estudiar los

conflictos sociales ha intentado elaborar un modelo teórico capaz de
explicar la formación de grupos de conflicto y su acción social, para
lograr la integración mediante los necesarios cambios de estructura en la
sociedad (Dahrendorf, 1962, 26 y ss).
A continuación se analizará la evolución histórica de las organiza-
ciones sindicales europeas y de América Latina. Su análisis pretende
hacer una lectura de la historia del movimiento sindical y determinar su
papel e influencia en la construcción del proteccionismo laboral y concre-
tamente del Derecho internacional del mundo del trabajo. Es necesario
reconocer la importancia que tienen las luchas sociales de la clase obrera
en la construcción del Derecho internacional laboral. Estas luchas permi-
tieron que las sociedades desarrollaran criterios sociales e ideológicos en
la necesidad de contrarrestar el capitalismo del siglo XIX para establecer
el proteccionismo laboral como un derecho de la clase obrera.

2. Las organizaciones sindicales europeas

Desde la Revolución Industrial se delinearon las estructuras organiza-
tivas y funcionales del sindicalismo europeo, pero antes de ello las primeras
organizaciones se instituyeron para la defensa de los intereses con trabaja-
dores del mismo oficio, sin importar con qué patronos laboraban (Sidney,
1990) (Hobsbawn, 1989) (Thompson, 1979) (Hobsbawn, 1979). Este tipo
de sindicalismo corporativo, heredero de los viejos gremios medievales
europeos, inicialmente rechazaba en sus estructuras organizativas a los
peones, jornaleros y trabajadores no calificados (Bajoit, 2008, 150).
Esta situación cambió rápidamente con la Revolución Industrial,
que permitió al capital organizar el trabajo partiendo de la desestruc-
turación del poder que tenía el trabajador artesano. Como respuesta a
ello surgieron los sindicatos de oficio, constituyendo nuevos oficios más
fáciles de realizar con la ayuda de las máquinas, pues las mismas mercan-
cías que se fabricaban con las manos, ahora se producían en gran escala
con los trabajadores de los nuevos oficios (Ron Latas, 2003, 1).
El mundo del trabajo ha sido objeto de varias transformaciones como
consecuencia de las crisis que afronta periódicamente y debido a la

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

introducción de nuevas tecnologías que han modificado la naturaleza y

la importancia de la mano de obra, como sucedió con el taylorismo, el
fordismo, el posfordismo y toyismo, los cuales han tenido influencia en
los modelos sindicales que surgieron dentro de estas formas organiza-
tivas (Dolléans, 1961). Así por ejemplo, el posfordismo se basó

(…) en un nuevo pacto salarial, que implicaba la negociación con

los trabajadores a cambio de un control de nuevas técnicas y de
una garantía dinámica del empleo y de un crecimiento dinámico
del tiempo libre, en definitiva un perfeccionamiento del Estado
como comunidad de bienestar, un nuevo orden internacional
basado en el multilateralismo, como una moneda de crédito inter-
nacional, la abolición de la deuda, las cláusulas sociales del libre
cambio. (Latamendia, 2009, 107) (Nogueira, 2003, 160).

En ese sentido, según las conformaciones técnicas y las relaciones

laborales de cada etapa, el mundo del trabajo puede definirse de diversas
maneras; sin embargo, si hacemos abstracción de tales configuraciones
particulares, este deberá entenderse como el esfuerzo humano por
conocer y dominar el universo, en un intento de humanizar la materia,
es decir, utilizarla y orientarla para satisfacer las necesidades vitales tanto
individuales como colectivas. De esa concepción se deriva que el trabajo
es esencialmente un hecho social (Neffa, 1990, 7), por el cual el individuo
forma parte de una realidad colectiva en la que actúa junto con otros seres
humanos que cooperan para generar los bienes y servicios que la especie
humana requiere para su satisfacción, conservación y reproducción.
Cuando los trabajadores se organizan, las tendencias divisorias se
expresan de una manera natural en las fronteras organizativas que deter-
minan la unidad interna de todos los que tienen un oficio o especialidad
común, y la implicación de la organización más allá de los estrechos
límites de un grupo profesional específico. Ello ha precisado normal-
mente una clara fuerza motivadora más profunda que el simple hecho de
pertenecer al conjunto de la clase trabajadora (Polanyi, 188 y ss).
En el siglo XIX empezó a surgir la necesidad de una mayor producti-
vidad (Latamendia, 2009, 25). De la simple producción dirigida a cubrir las
necesidades de consumo local, se pasó a la producción de excedentes para

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

colocar en los nuevos mercados. Se aceleró el proceso de disolución de las

estructuras sociales y económicas del mundo feudal y apareció la organi-
zación de la producción, disolviéndose el taller artesanal y generándose
el trabajo manufacturero. Se introdujo el régimen del trabajo asalariado,
rasgo básico que definiría a una clase obrera en crecimiento como sector
diferenciado y determinante en los años de la Revolución Industrial. En
este proceso y en medio de condiciones de trabajo cada vez más duras,
esta clase comenzó a elaborar sus protestas, a hacer sus primeras huelgas
y ensayar sus formas organizativas (Sidney, 1990, 21 y ss).
La organización sindical nació en un reducido grupo de trabajadores
cualificados, en los denominados sindicatos de oficio, eficaces en la
defensa de los intereses de sus miembros. Posteriormente surgió lo que
se conoce como el sindicalismo de base, el cual agrupa a todos los traba-
jadores sin importar su oficio, para luego ir creando los sindicatos por
rama de industria que actualmente subsisten, produciendo una mayor
concentración y unidad de los trabajadores sin importar las unidades
empresariales en que estos se desempeñaban, y, por el contrario,
generando grandes concentraciones de sectores industriales (North,
1994, 227) (Pozas, 2006, 95).
Esta organización se hizo rígida en los gremios más importantes, sobre
todo en los que se dedicaban a los textiles, que atendían las necesidades
locales y eran exclusivamente minoristas y por ello la organización gremial
jamás alcanzó los límites propuestos (Mill, 1951, 330 y ss). Algunos de los
gremios menores eran mejor considerados que otros, como sucedió con
los zapateros, los trabajadores de la piedra, ebanistas, viñateros, aceiteros,
fabricantes de clavos, escudos, espadas, corazas, herreros, etcétera.
Otros oficios, por el contrario, eran calificados como infames, entre
ellos se encontraban los que estaban en contacto con la sangre, como los
carniceros, barberos, sangradores, pastores; pero también los tejedores,
a quienes se consideraba fraudulentos, y los molineros, cuyo origen era
servil. Pero en todos los casos se ejercitó la distinción entre propios y
extraños, y se desarrolló la tendencia a la exclusividad y monopolio que
caracterizó a las corporaciones (Thompson, 1979, 39).
El desarrollo de la estructura organizativa y funcional de los sindi-
catos en países como Gran Bretaña representa la historia de las distintas

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

fuerzas que han llevado las fronteras organizativas más allá de sus
estrechos límites naturales y de aquellas que se han opuesto a estrate-
gias ambiciosas de unidad. Es la expansión del ámbito de determinados
sindicatos desde una base de afiliación inicial, generalmente definida de
una manera razonablemente clara, tanto en dirección horizontal como
vertical, abarcando otras industrias con el fin de reclutar grupos profe-
sionales similares a los ya integrados en el sindicato y captando nuevos
afiliados de otros grupos profesionales de las industrias ya incluidas.
De manera simultánea a esta estructura organizativa y funcional que
establece la defensa de los intereses de los afiliados, ya sean gremiales o
políticos, surge el burocratismo sindical y en algunos casos los estipendios
económicos. Igualmente nacen los sindicatos verticales y horizontales.
Estos últimos agrupan miembros de una sola profesión o rama econó-
mica. Por su parte, los verticales corresponden a un modelo centralizado
de poder de la organización sindical (McCormick, 1969, 77).
La organización sindical que surge en Inglaterra es una asociación
que agrupa a la clase obrera que surge de la Revolución Industrial y que
tiene como finalidad mantener o mejorar sus condiciones de vida laboral.
Este tipo de organización social tiene sus antecedentes en organizaciones
religiosas, caritativas o gremiales que surgieron antes de la Revolución
Industrial, aunque a comienzos del siglo XVIII los primeros sindicatos se
constituyeron como sociedades locales o clubes de profesionales de un
oficio determinado (Touraine, 1994, 16). En muchos casos surgían espon-
táneamente a partir de la comunidad profesional informal de un grupo de
especialistas (Derry & Williams, 1984, 417).
En contraste, las actividades directas de estos sindicatos eran de
menor importancia y los oficios de sus miembros operaban sobre la
relación social surgida de la costumbre en la Edad Media, como “la
fraternidad, la solidaridad entre sus afiliados” (Pérez Valencia, 2009),
principalmente como reglas y prácticas de trabajo tradicionales, en
contra de ciertos dueños de los medios de producción, que pretendían
introducir nuevos métodos de racionalización capitalista en algunos
oficios (Hammond & Hammond, 1987, 103). Este tipo de organización
sindical se oponía totalmente a cualquier cambio en la forma organi-
zativa del trabajo, esencialmente por el temor al desempleo que podía

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

producir el desplazamiento de la mano de obra por las nuevas tecnolo-

gías maquinistas (Ashton, 2008).
Entre el siglo XV y el XVI (Di Vitorio, 2007, 10), la expansión europea
hizo que América, África y Asia se incorporaran, fundamentalmente
como productores de materias primas, al circuito de la economía de
Europa que, como consecuencia, amplió y desarrolló sus mercados
(Lefranc, 1974, 9). En sus comienzos, la unión de los obreros tomó una
forma fugaz, puesto que toda agrupación de trabajadores estaba prohi-
bida por la ley y se consideraba un delito, al igual que toda sociedad
o asociación obrera. Después de la Revolución Francesa, al dictarse
medidas legislativas especiales, los obreros fundaron sociedades secretas
que fueron creciendo en número y actividad.
En las ramas de la industria surgieron organizaciones que luchaban
abiertamente en defensa de los obreros y contra el despotismo y la injus-
ticia de la burguesía. Sus fines, entre otros, consistían en fijar los tipos de
salarios mediante contratos colectivos, tratar con el patrono en nombre
de todos los obreros sindicalizados, regular los salarios de acuerdo con las
ganancias del patrono, impulsar, hasta donde fuera posible, el aumento
de los salarios y mantener el mismo nivel de salarios en todas las ramas
industriales.
La extensión del sindicalismo de oficio desde sus orígenes locales
constituía una forma de incrementar la unidad. Pero eso significaba
principalmente la consolidación de divisiones. Las nuevas estructuras
no suponían una significativa relajación de los límites verticales de la
organización sindical: los trabajadores de otros oficios a menudo eran
considerados sospechosos, como rivales potenciales en conflicto con los
más especializados, porque constituían una amenaza al fondo de salarios,
que muchas veces se consideraba fijo. De ahí que el sindicalismo de oficio
permaneciera en su mayor parte cerrado en dirección vertical, monopoli-
zando varios grupos de condiciones ventajosas, aseguradas parcialmente
a expensas de una clase obrera más amplia (Hobsbawn, 1979, 36).
Se pueden distinguir algunas etapas en la historia del sindicalismo
inglés: inicialmente, se encontraba en una situación de persecución, bajo
una serie de reglas medievales (entendidas como aquellas que tratan
a la nueva organización social como gremios artesanales y no como
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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

organizaciones de la clase obrera) reforzadas por estatutos de la época

de las guerras napoleónicas y la posguerra (Schwartz, 1968, 151). Con
la derogación de las leyes anti-sindicales entre 1824 y 1825 se dio paso a
un tiempo caracterizado por la agitación social. A comienzos de los años
treintas tuvo lugar el que podría considerarse el período en que predo-
minaba el pensamiento de Robert Owen hasta el denominado período
cartista, que va desde 1835 hasta 1848 aproximadamente (Owen, 1823).
Por último, la representación de los sindicatos de profesionales culminó
con la ley sindical de 1875, que en sus grandes líneas sigue vigente
(Thompson, 1989, 89).
Durante los primeros períodos las organizaciones eran de tipo mutua-
lista o sociedades que tenían actitudes de caridad sobre el accionar diario
de los obreros (Thompson, 1989, 89). El maquinismo de la Revolución
Industrial dio paso a los primeros sindicatos y a movimientos como
el ludismo, cuyos miembros, como acción de resistencia, destruían
la maquinaria que remplazaba a la mano de obra (1818-1820). Este
movimiento junto con las organizaciones sindicales y el desarrollo de
tendencias políticas liberales, consiguió que en 1824 se derogaran las
leyes de 1779 que prohibían el ejercicio del derecho de asociación y, por
ende, los empleadores y los obreros quedaron en libertad para crear
organizaciones sindicales y con la posibilidad de hacer negociaciones
colectivas que regularan el mundo del trabajo (Martinet, 1991, 16).
Fue así como las primeras organizaciones sindicales se formaron en
Inglaterra con trabajadores identificados por su oficio, con el objetivo de
defender sus intereses y enfrentar el control directo de la organización
del trabajo a cargo del empleador. Estos sindicatos tenían como sujeto
activo a los oficiales de los antiguos gremios, los únicos capaces de parar
la producción en los talleres e imponer sus condiciones. Para ese sindi-
calismo corporativo, heredero de los antiguos gremios, los peones, los
braceros y los jornaleros no se consideraban trabajadores, sino ex siervos.
En Inglaterra, después del nacimiento de las Trade Unions o sindicatos,
inicialmente de un mismo oficio, a partir de 1831 se creó la Unión
Nacional de las clases obreras dando nacimiento a una nueva organi-
zación sindical por rama de actividad, que agrupaba a todo el mundo
del trabajo, sobre un principio constituyente (Hurtado, 1950, 53). El

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

sindicalismo de clase es un sindicalismo autónomo e independiente de

los empleadores y del Estado, que tiene como objetivo la lucha por los
intereses de los trabajadores, sin importar las naciones o los países en
donde estos estén ubicados, generando así el llamado internacionalismo
obrero que constituirá la consolidación del sindicalismo europeo.
En Francia existían corporaciones de oficios cerradas e integrales que
reclutaban ellas mismas a los trabajadores y gozaban de un verdadero
monopolio, a tal grado que nadie podía ejercer tal oficio o profesión si no
formaba parte de la corporación, lo que a su vez constituía una flagrante
violación al principio de la libertad de trabajo al prohibir a los individuos
asociarse libremente para trabajar conjuntamente, persiguiendo un fin
común para defender solidariamente sus intereses profesionales, indus-
triales y comerciales (Belmartino, 1973, 65).
Sin embargo, para la Revolución Francesa las corporaciones atentaban
contra la libertad individual, lo que al mismo tiempo era contrario al
principio de la soberanía nacional. De ahí que se prohibiera de manera
expresa la formación de toda asociación libremente constituida, al igual
que el monopolio ejercido por personas del mismo estado o profesión.
En últimas, para León Duguit no existe verdaderamente libertad indivi-
dual si el hombre está encuadrado en asociaciones particulares (Duguit,
2005, 208). El individuo no es libre más que siendo miembro del Estado
y sometido directamente a él, pues solamente en él encuentra la realiza-
ción completa de su ser moral (Rosales Esse, 2012, 227).
Para Duguit por sindicalismo se puede entender un hecho social de
una realidad indiscutible, cuya importancia no puede desconocerse,
debiendo ser entendida como una doctrina que pretende descansar sobre
los hechos, pero que los interpreta mal; que está, por el contrario, en
contradicción con ellos y que por lo mismo falsea la evolución normal,
la retrasa o la dificulta en detrimento de aquellos a los cuales pretende
servir y a quienes debiera favorecer (Duguit, 2005, 210).
Con relación a la libertad de asociación y el sindicalismo, Duguit
señala que
cualquiera que sea la noción que se forme de la libertad, ya sea
con la doctrina individualista, el derecho natural e imprescriptible

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

del hombre para ejercer sin trabas en su actividad f ísica, intelec-

tual y moral, con la doctrina solidarista, el deber para el hombre
que vive en sociedad de ejercitar su actividad propia al efecto
de acrecentar la solidaridad social por división del trabajo y de
intensificar, por ello mismo la vida social, parece evidente que
la libertad, en su sentido general, comprende en sí la libertad de
asociación. (Duguit, 1943, 105 y ss).

El Estado no puede prohibir a los individuos que se agrupen para

poner en común una determinada suma de actividad, a fin de perseguir
conjuntamente un fin lícito, pero no solamente no puede prohibir esta
aproximación y esta unión, sino que debe protegerlas. A pesar de ello,
Duguit señala que la libertad de asociación ha encontrado resistencias por
parte de algunos legisladores. De otra parte, anota que en la mayoría de
países, sobre todo de Europa y América, el reconocimiento de la libertad
de asociación, si no ha generado el movimiento sindicalista, por lo menos
lo ha estimulado, correspondiendo a una transformación profunda en la
estructura de las sociedades contemporáneas.
Paul A. Samuelson preguntándose por el origen, la naturaleza y las
funciones de los sindicatos, plantea que por ser tan bajos los salarios, los
obreros sentían estar a merced del empleador; por tanto, eran pobres,
desorganizados e impotentes económicamente para enfrentarlos, a lo
que se agregaba la disciplina dictatorial de los talleres, donde el obrero
era un autómata deshumanizado (Samuelson, 1979, 146). En tales condi-
ciones era, pues, necesario producir un criterio que uniera todos los
contextos que representaban al ser humano trabajador (Marx y Engels,
1949, 156-157), para establecer una organización fraternal que buscara
resolver los problemas de los trabajadores. Inicialmente los empleadores
reaccionaron con violencia e intolerancia, pero se comprendió que la
cooperación entre empleadores y obreros era necesaria para producir un
control social que no generara la violencia que se producía dentro de la
sociedad europea. Este es el nacimiento del sindicalismo, antecedente del
sindicalismo moderno. Sin embargo, este planteamiento muy mecani-
cista no debe desconocer la existencia de elementos culturales, religiosos,
sociales y, sobre todo, al hombre como ser social y su necesidad de ser
protegido, que dio nacimiento al sindicalismo del siglo XIX.

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

El surgimiento de las primeras organizaciones sindicales comienza con

la lucha de los trabajadores por la negociación de mejores condiciones
laborales con los empresarios, quienes propenden por establecer una
política que permita mantenerlos a distancia y dictar leyes que regulen
su práctica, minimizando las garantías, lo cual justifican pregonando un
supuesto declive en la economía del mercado y el descenso indiscrimi-
nado en la producción manufacturera (Phelps, 1990, 40). Precisamente,
de acuerdo con Marx la manufactura surge de dos maneras. La primera
se da a partir de la reunión en un taller de obreros de oficios diversos
relacionados con un mismo producto, como carpinteros, cerrajeros,
tapiceros, vidrieros, pintores, entre otros. Con la introducción de la
división del trabajo dentro de los oficios, cada una de las operaciones del
proceso de producción pasa a formar parte de una función exclusiva y
especializada del obrero, que empieza a trabajar en operaciones parciales
y entrelazadas del proceso de producción de una misma mercancía. La
segunda forma se da cuando el mismo capital reúne simultáneamente
en el mismo taller a muchos oficiales que ejecutan el mismo trabajo o un
trabajo análogo (Marx, 1981, 272).
De este tipo de cooperación surge la idea de la unión con los elementos
culturales antes dispuestos por los obreros y, posteriormente, por la
clase obrera que emerge en el seno de la Revolución Industrial. Pese al
desarrollo de la división del trabajo, las operaciones efectuadas por el
obrero conservan su carácter manual. Por consiguiente, las bases técnicas
del trabajo continúan siendo la manufactura, pero en el caso del artesano
se distingue la pericia, la habilidad y la rapidez de cada obrero indivi-
dual. Al mismo tiempo, la especialización y la repetición constante del
mismo proceso ayudan al perfeccionamiento de los métodos de trabajo y
al desarrollo de la habilidad manual para cada operación particular. Una
vez que las distintas operaciones del proceso de producción se aíslan,
cada obrero se ocupa de aquella en la que es más diestro (Hobsbawn,
1989, 36 y ss).
Durante el desarrollo de las organizaciones de trabajadores la
adquisición de la conciencia de clase implicó una afirmación de la
personalidad colectiva y un rechazo de los restantes estamentos sociales
(De La Villa y Garcia-Perrote, 2014, 31). El proletariado industrial llegó

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

al convencimiento de que la liberalización solo sobrevendría por la

fuerza de su número, su unión y determinación. Nació así una nueva
decisión irreversible del proletariado como clase, gracias a la cual este
se constituyó en un nuevo tipo de organización que intuía el camino de
la redención y, animado por un impulso casi místico, inició la labor de
contagiar de ese entusiasmo al resto de sus compañeros asumiendo el
trabajo de cada día y la organización de masas al mismo tiempo (Carro
Iglemo, 1992, 333).
En conclusión, el modelo sindical británico se identifica por ser
un modelo no interventor, es decir, que el Estado no interviene para
regular las estructuras organizativas y funcionales de las organizaciones
sindicales; por tanto, la clase obrera, así como los empleadores, tienen
autonomía para establecer sus formas organizativas y sus regímenes
internos. Este modelo fue adoptado por la Organización Interna-
cional del Trabajo en 1948, con la expedición del Convenio 87 de la
OIT y es contrario al modelo continental interventor, propio de Francia,
España y la mayoría de países continentales, porque el tiempo en el
que surgieron las organizaciones sindicales en estos países el modelo
de Estado imperante era aquel que se regía por la consigna de laissez
faire, laissez passer, en el sentido de que no intervenía en el mercado y
en especial, en el mundo del trabajo.
Sin embargo, para finales del siglo XIX se había registrado una
tendencia generalizada hacia la creciente apertura de la organización de
los sindicatos, a la vez que se producía la erosión de algunas de las bases
tradicionales del sindicalismo cerrado. La crisis económica de mitad de
la década de 1870 ocasionó un desempleo sustancial en un cierto número
de sociedades de oficio y debilitó su fe en la permanente generosidad
del capitalismo. La competencia extranjera impulsó a los empresarios a
reducir los costos del factor trabajo y en particular, estimuló el intento
de derribar los controles tradicionales ejercidos por las sociedades de
oficio. Fue puesta en duda la capacidad de grupos privilegiados de traba-
jadores, que actuaban independientemente de otros en su industria,
para hacer frente a esos desaf íos (Mill, 1951, 100).

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

3. Precedentes de las organizaciones sindicales

internacionales
La organización obrera internacional denominada la I Internacional
(1874-1876) irrumpió en el escenario social con fundamento en los
discursos inspirados en el más puro internacionalismo en pro de organizar
una verdadera clase obrera bajo los postulados y principios marxistas
(Novack, Frankel, & Feldman, 1977, 11 y ss). Un grupo de inmigrantes
políticos polacos, alemanes e italianos con el propósito de constituir una
organización internacional de la clase obrera (Lorwin, 1934, 21), en su
declaración de principios tenían una inspiración socialista impregnada
todavía de humanitarismo democrático. La mencionada organización era
también, en realidad, como la Liga de los Comunistas, una asociación de
carácter puramente propagandístico (Bellamy, 2000, 210). Sin embargo,
al adquirir la clase obrera una estructura organizativa consolidada, surgió
la necesidad de fortalecer sus propósitos de unidad a través del estableci-
miento de relaciones que superasen las barreras nacionales. Fue así como
surgió una de las organizaciones que reunían, para la época, las reclama-
ciones de una clase que abogaba por el establecimiento de condiciones
dignas de trabajo.
Se organizaron para esa época tres internacionales. La II Internacional
(1889) se estructuró a partir del movimiento de la I Internacional con el
propósito de crear un movimiento obrero masivo e independiente de los
partidos políticos como el comunista (De La Villa y García-Perrote, 2014,
45). Ese objetivo organizacional fue muy criticado por marxistas como
Engels y Lenin, quienes sostenían la necesidad de que las organizaciones
fueran apéndices de los partidos comunistas como polea de transmisión
hacia la toma del poder por la clase obrera. Las luchas internas por el papel
que debería desempeñar la clase obrera en los diferentes países europeos
y en Rusia, y la irrupción de la Primera Guerra Mundial en 1914, traerían
como consecuencia el debilitamiento de la II Internacional, que se vería
acentuado por el apoyo de organizaciones sindicales a los países aliados
con Inglaterra y Norteamérica a la cabeza, de una parte, por el apoyo a
Alemania de algunos movimientos sindicales y, finalmente, por el apoyo
a la lucha revolucionaria de lo que se conoció posteriormente como la
Revolución de Octubre en 1917.
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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Lo anterior trajo como consecuencia la creación de la III Internacional

en marzo de 1919, terminada la Primera Guerra Mundial. La victoria de
Lenin en la Revolución de Octubre hizo imperioso conformar todo un
movimiento de solidaridad alrededor de la primera revolución de la clase
obrera, y además surgió la necesidad de movilizar a todas las organiza-
ciones sociales y sindicales para apoyar a la clase obrera e impulsar a los
partidos comunistas en todo el mundo (Lenin, 1978, 47). Esta Interna-
cional también desempeñó un papel importante en las luchas de clase de
todos los países donde el partido comunista no estuvo en el poder.
Lo que la historia enseña es que, desde 1830, la clase obrera ha procu-
rado siempre su organización internacional para que los trabajadores
del mundo busquen su protección en la solidaridad. (Marx y Engels,
Manifiesto comunista, 1949, 72 y 108) (Lorwin, 1934, 38). Al desaparecer
la III Internacional se fortalecieron las federaciones y confederaciones
sindicales mundiales, de acuerdo con las distintas tendencias ideológicas
en que tradicionalmente ha estado dividido el movimiento sindical y
local: entre los que postulan un sindicalismo de tipo inglés y norteame-
ricano, y sostienen que la estructura sindical debe estar al servicio de
los beneficios gremiales antes que de los intereses políticos, y los que
consideran que las organizaciones sindicales, al ser de clase, no tienen
otra alternativa que la toma del poder por la clase obrera y la construc-
ción del socialismo. Esto es lo que se pretendió en la revolución rusa, en
donde las organizaciones sindicales y campesinas (creadas por el partido
comunista o por los activistas de izquierda), fueron puestas al servicio de
la revolución, pero una vez que esta conquistó el poder de los zares, las
organizaciones sociales perdieron su protagonismo y toda posibilidad de
representatividad efectiva, con el argumento de que el partido lo era todo;
por eso, algunas organizaciones fueron absorbidas y otras diluidas por el
partido comunista ruso (Dynnik, Iovchuk, Kedrov, Mitin, & Trajtenberg,
1963, 39).
En este sentido, la clase obrera adquirió un sentido de organización
(Mills, 1965, 11 y ss) que le permitió tomar parte en las decisiones de
clase mediante la creación y fundación de partidos políticos y grupos de
trabajo que se pronunciaban a través de congresos internacionales (Von
Potobsky & Bartolomei, 1990, 11). Surgieron organizaciones sindicales de

51
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

tipo internacional como la de Ámsterdam o la Federación Internacional

Gremial y se establecieron organizaciones con tendencias marxistas,
revisionistas y tradeunionistas. Se crearon el Parlamento del Proletariado
en París en 1900, el Bureau Internacional Socialista en ese mismo año,
los secretariados internacionales obreros entre 1889 y 1900, la Oficina
Internacional del Trabajo que surgió de la Asociación Internacional de
Legislación Obrera en 1900 y la Internacional Cristiana, creada a raíz de
la encíclica Rerum Novarum de León XIII en 1891 (Van Gestel, 1959, 81).

4. La Iglesia católica y el sindicalismo del siglo

XIX
El problema social moderno, nacido del individualismo capitalista, se
identifica con el problema obrero y de la Iglesia (Lortz, 1982, 445). Al
respecto, el papa León XIII se pronunció a través de su encíclica Rerum
Novarum, que consagró en el ámbito social la clase de los obreros. No
cabe duda de que el problema se ha extendido y complicado y que sus
consecuencias se han hecho sentir en las otras clases, como lo admite Pío
XI en su encíclica Quadragesimo Anno –publicada para conmemorar el
40 aniversario de la Rerum novarum–, que consagra la restauración del
orden social y su perfeccionamiento según las leyes del Evangelio. Esto
demuestra que el problema social ha adquirido un sentido y una trascen-
dencia más universal. También que, por sus orígenes, la atención se ha
centrado sobre la suerte de los trabajadores, en particular, de los asala-
riados. Es verdad que el trabajo de los artesanos, campesinos y de otras
clases sociales merece asimismo consideración e interés, pero, de hecho,
ha sido la lamentable situación del proletariado la que ha provocado las
reacciones sociales del siglo XIX (Vidal, 1981, 578 y ss).
La preocupación por el bien común expresada por la Iglesia en sus
encíclicas implica, como lo demuestra León XIII en la encíclica Rerum
Novarum al tratar el tema de la inversión del Estado, un cuidado especial
hacia los más débiles, cuya protección es una de las exigencias del orden
social. Esta idea es la base misma del pensamiento social de la Iglesia que
pretende imitar y realizar, en la medida de lo posible, la admirable unidad
del plan divino, excluyendo todo antagonismo de clases.

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

De ese modo, el orden, base de la vida asociada de los hombres, seres

racionales y morales, tiende a realizar un fin conforme a su naturaleza
de creación divina, en el cual las diferencias encuentran su principio de
unidad en el bien común que garantiza a todas las partes del organismo
social la igualdad de los derechos fundamentales y el respeto de su bien
particular; de manera que su colaboración asegura el bienestar y la
prosperidad. Esta unión será tanto más fuerte y eficaz si cada individuo
y orden ponen mayor empeño en ejercer su profesión y sobresalir en ella
(Van Gestel, 1959, 322).
El modelo sindical expuesto por León XIII es sostenido por los pontí-
fices posteriores. Por ejemplo, Pío X, en su encíclica Singular Quadam
de 1908, dirigida a los obispos alemanes, establece la posibilidad de
que los obreros cristianos se afilien a sindicatos interconfesionales
(Cárcel, 2009, 199). Por su parte, en la encíclica Quadragesimo Anno de
1931, Pío XI propone la creación de corporaciones profesionales que
tengan por objetivo superar la lucha de clases y defender los intereses
de los asociados en pro del bien de toda la sociedad, incluida la familia
(Redondo Gálvez, 1993, 92). Es una especie de organización corpo-
rativista a la que podrían estar afiliados empleadores y trabajadores
(Rommen, 1956, 71).
Lo anterior es recogido por Juan Pablo II, quien en 1991 escribe la
encíclica Centesimus Annus, en el centenario de la Rerum Novarum (Juan
Pablo II, 1991). En ella se establece que las organizaciones sindicales de
empleadores y trabajadores son complementarias y deben servir de apoyo
a las diferentes clases sociales. Esto se sustenta en la comprensión de que
el derecho de sindicalización es un derecho natural, no una mera y simple
concesión del Estado o condescendencia de la sociedad. Su estructura
se basa en la autonomía, que es limitada por el bien común. Igualmente,
esta estructura se basa en la empresa, esto es, en la relación directa
obrero-patronal, que supone auténticas comunidades humanas, en las
que se promueve la participación de todos en la gestión de la empresa y
de otros organismos en donde se toman decisiones económicas, políticas
y sociales (Van Gestel, 1959, 47).

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

5. El marxismo y el nacimiento del sindicalismo

El Manifiesto comunista insistía en que
el movimiento proletario es autónomo de una inmensa mayoría,
en interés de una mayoría. El proletariado, la capa más baja y
oprimida de la sociedad, no puede levantarse, incorporarse, sin
hacer saltar hecho añicos desde los cimientos hasta el remate,
todo ese edificio que forma la sociedad actual. (Marx y Engels,
Manifiesto comunista, 1949, 84).

En El capital, Marx plantea el objetivo de la unión obrera como funda-

mental para la lucha de sus intereses laborales a partir de la contradicción
de clases (Marx, 1981, 219, 542 y 629). Federico Engels en la Carta a A.
Bebel dice: “Y este es un punto muy especial, pues se trata de la verda-
dera organización de la clase proletaria, en la que esta ventila sus luchas
diarias con el capital” (Marx y Engels, 1974, 31).
Se deduce que el objetivo inmediato de las organizaciones sindicales
es detener la explotación del capital, solicitando aumentos de salario
y fijando la duración del tiempo de trabajo, de suerte que las organi-
zaciones sindicales se convierten en los centros de organización de
la clase obrera. Engels manifiesta que los intereses de los obreros van
unidos al nombre de Owen (Engles, 1948, 309), quien influyó para que
en 1819 en Inglaterra se votara la primera ley que limitaba el trabajo de
la mujer y los niños; además, presidió el primer congreso de las trasu-
niones de toda Inglaterra, gracias al cual se creó una nueva estructura
orgánica en la que se fusionaron todas las organizaciones sindicales
inglesas. Igualmente produjo otro tipo de organización social paralela,
como son las cooperativas de consumo y de producción que han servido
para demostrar que los comerciantes no son indispensables, y creó los
bazares obreros, en los que se intercambiaban los productos de trabajo
por medio de bonos de trabajo y cuya unidad era la hora de trabajo. Este
tipo de organizaciones fracasaron pero fueron un anticipo a la posibi-
lidad de crear organizaciones sociales que remediaran la explotación
del trabajador. Al respecto, para Marx:
Las trasuniones trabajan bien como centro de resistencia contra las
usurpaciones del capital. Fracasan, en algunos casos, por usar poco

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

inteligentemente su fuerza. Pero en general son deficientes por limitarse

a una guerra de guerrillas contra los efectos del sistema existente en vez
de esforzarse al mismo tiempo por cambiarlo, en vez de emplear sus
fuerzas organizadas como palanca para la emancipación definitiva de la
clase obrera; es decir, para la abolición definitiva del trabajo asalariado.
(Marx, 1974, 76).
Pero es Vladimir Lenin quien profundiza sobre el modelo sindical
marxista y orienta su papel en la revolución rusa (Lenin, 1978, 29).
El modelo que propone se basa en la idea de Marx de organizar a la
clase obrera desde una perspectiva política social que se contraponga
al capitalismo y para ello le da un papel a este modelo en la revolu-
ción rusa como el transmisor de la lucha revolucionaria en las fábricas
con el objeto de que el partido comunista pueda optar por el poder, tal
como en efecto sucedió. El modelo se basa en comités de empresa que
funcionan como un poder de decisión central y gracias a los cuales los
intereses de los afiliados ceden frente a la lucha de la clase obrera con la
clase capitalista, esto es, con la política. Ello significa que la clase obrera
no puede luchar por su emancipación sin conquistar influencia en los
asuntos políticos, en la dirección del Estado y en la promulgación de las
leyes.
Desde esta perspectiva, los sindicatos son una manifestación del
conflicto de clases en un momento histórico en que aparece en escena
el capitalismo. Los obreros se organizan para acabar con la explotación
a que los somete la burguesía, interesada solo en su propio beneficio.
Como una manifestación organizada de la clase obrera, el sindi-
cato pertenece a un momento concreto de la evolución histórica, que
mientras subsistan las clases, deberá llevar a cabo un proceso evolutivo,
conducente a la sociedad socialista sin clases. Dentro de esa tradición
teórica de la lucha de clases, pronto aparecieron varias corrientes. De un
lado, se postulaba (Rossana y Sartre, 1973, 31) que la lucha sindical debía
ejercitarse gradualmente y por medios pacíficos, y los sindicatos debían
preocuparse especialmente por mejorar las condiciones de los trabaja-
dores en sus enfrentamientos con los empresarios; así, la disputa política
debía dejarse en manos de un partido de los trabajadores (socialista),
que intentara la nacionalización de las industrias también de manera

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

gradual. De otro lado, los anarquistas postulaban la acción violenta y no

deslindaban lo político de lo económico en el campo de actuación de la
clase obrera.
Dentro del pensamiento marxista, la teoría de los partidos comunistas
tiene gran importancia con relación a los sindicatos. No tanto por lo que
ayuda a esclarecer el proceso de evolución histórica sindical, como por
la importancia práctica que ha tenido en cuanto doctrina oficial, que
dirige la vida sindical en los países comunistas y la actuación de impor-
tantes sindicatos vinculados a dichos partidos en sociedades industriales
capitalistas (Gide & Rist, 627 y ss).
Este fundamento doctrinal originario de la teoría leninista (Lenin,
1978, 120) defendía las teorías sindicalistas del taylorismo o de la organi-
zación científica del trabajo, entonces muy en boga en Estados Unidos.
Para Lenin, las organizaciones sindicalizadas (en un determinado orden
social) habían de abandonar toda política que repercutiera negativa-
mente en la producción para dedicarse a disciplinar a los trabajadores,
vigilar la eficiencia empresarial y eliminar las discriminaciones que
pudieran sufrir ciertos trabajadores.
En este sentido, los sindicatos actuaban bajo el control del partido
comunista, que a su vez controlaba el gobierno siendo un vehículo
de la política del partido. Sin embargo, tenían poca influencia en las
decisiones relativas a normas de trabajo, salarios, premios e incentivos,
organización de la producción y movilidad de la mano de obra, etc., de
manera que su poder frente al partido parecía escaso. Pero no sucedía
lo mismo en lo referente a otras materias como la administración de la
seguridad social y ciertos programas de bienestar de los trabajadores. En
ese sentido, funcionaban como entidades subsidiarias de la administra-
ción del Estado en un régimen político de partido único.
Este tipo de agremiaciones se mantenían en una posición intermedia
entre instituciones voluntarias y estatales. Las afiliaciones a este tipo de
organizaciones eran voluntarias y su función era proteger los intereses
de los trabajadores; formaban parte del sistema económico y político de
los países que desarrollaban esa doctrina, como Rusia, influyendo en la
política económica y sirviendo de apoyo a la dictadura del proletariado.

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Precisamente, Rosa Luxemburgo en referencia a la huelga de masas y

la relación de sindicatos y partidos políticos, tiene influencia en sectores
de la clase obrera europea y norteamericana, definiendo la huelga de
masas como un paro masivo y único de proletariado industrial, empren-
dido con ocasión de un hecho político de mayor alcance sobre la base
de un acuerdo recíproco entre las directivas del partido y los sindicatos
(Luxemburgo, 2015, 31).
De aquí que la huelga de masas no está aislada del contexto unificador
de la lucha de clases, ella es un soporte de la acción proletaria tal cual
como sucedió en los acontecimientos de Rusia que muestran que la huelga
de masas es inseparable a la revolución, su historia se confunde con la
historia de la revolución (Luxemburgo, 2015, 58). No se puede negar que
esta autora juega un papel teórico en la construcción de nuevos criterios
en la lucha social pero también en la necesidad de que la clase obrera
debe entrar en la organización sindical como parte de su conciencia de
clase. Por ello,

los sindicatos al igual que las organizaciones de combate del

proletariado no pueden a la larga mantenerse sino por medio de
la lucha que no es solamente la pequeña guerra de ranas y ratones
en las aguas estancadas del parlamentarismo burgués sino un
período revolucionario de luchas violentas de masas. La concep-
ción rígida y mecánica de la burocracia solo admite la lucha como
resultado de la organización que ha llegado a un cierto grado de
fuerza.
(Luxemburgo, 2015, 78).

6. El sindicalismo norteamericano
La estructura de los sindicatos norteamericanos ha sido relativa-
mente sencilla. Aparte del Congress of Indrustrial Organization (CIO)
que se formó en 1935 y dejó de existir 20 años más tarde como entidad
separada, la American Federation of Labor (AFL-CIO) ha sido la organi-
zación dominante. Es un órgano coordinador del movimiento obrero
que representa a los trabajadores en los asuntos nacionales e interna-
cionales. Las unidades operativas básicas son los sindicatos nacionales,

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

organizados por oficios, industrias o una combinación de ambos. Cada

sindicato nacional es financieramente independiente, y la AFL-CIO no
tiene un fondo centralizado para huelgas (Martinet, 1991, 164).
No hay ninguna regla general que determine el ámbito del sindica-
lismo local, pero existen algunos factores clave que tienden a determinar
su estructura: en concreto, la importancia de la unidades productivas y
la amplitud de los mercados de trabajo y de productos.
Los sindicatos locales desempeñan en Estados Unidos un papel más
importante que en otros países. No hay comités de empresa ni comisiones
internas, ajenas a toda identificación con sindicatos específicos, que
negocien sobre cuestiones locales. Los delegados representantes sindi-
cales son dirigentes del sindicato local, que deben atenerse a la política
del sindicato y pueden ser destituidos si dejan de realizar sus labores.
Por lo general, su papel se limita a la actuación inicial con relación a
las quejas suscitadas por la interpretación de los convenios colectivos.
Casi nunca negocian sobre los posibles cambios de los salarios o de las
condiciones de trabajo.
Esta característica estructural y con significado de largo alcance
es consecuencia de un principio organizativo que ha caracterizado
al movimiento obrero norteamericano desde sus orígenes: la exclusi-
vidad de la jurisdicción, que se traduce en la existencia de una misma
unidad negociadora en donde no puede haber más que un sindicato que
represente a los trabajadores, el cual es elegido por la mayoría. Esto no
implica, sin embargo, que solo pueda haber un sindicato en cada centro
de trabajo, ya que pueden establecerse unidades separadas, por ejemplo,
para los obreros y empleados, o para los oficiales; aparte de esto, en
cada unidad específicamente designada será el sindicato mayoritario el
que represente a todos los trabajadores, estén o no afiliados a él. La
autoridad del sindicato local no puede ser discutida por la actuación de
los comités intersindicales, fenómeno que es causa de un importante
debilitamiento estructural en muchos países (Martinet, 1991, 163).
Aunque la línea organizativa básica del movimiento obrero nortea-
mericano está formada por la Federación, el sindicato nacional y el local,
existen varios organismos coordinadores. Directamente dependientes

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de la AFL-CIO se encuentran las federaciones estatales de sindicatos,

que realizan dentro de su ámbito las mismas funciones a nivel nacional,
principalmente en contacto con las cámaras legislativas de los respec-
tivos estados.

En algunos casos el vínculo entre un sindicato nacional y los locales

puede efectuarse por mediación de consejos del distrito o de compañía,
constituidos para coordinar los convenios colectivos (Dunlon &
Galenson, 1985, 21). En las grandes ciudades, los sindicatos locales y los
nacionales son diferentes y suelen formar consejos laborales centrales
que representan sus intereses políticos y económicos. La estructura
de coordinación see establece en respuesta a las necesidades de la
organización y de los trabajadores, de ahí que la estructura del sindi-
calismo norteamericano sea burocratizada, profesionalizada y entre a
competir con las estructuras administrativas de las propias empresas.
En algunos casos llega a manejar como objetivos sindicales aspectos
de la seguridad social o laborales directos de los trabajadores. En el
mismo sentido la profesionalización de los dirigentes sindicales, en el
movimiento sindical norteamericano, establece vínculos muy fuertes
con los partidos políticos y la vida política del país (Heckscher, 1993,
17 y ss).

7. Precedentes del sindicalismo japonés

La historia del sindicalismo japonés es breve si se compara con la de
otros países de gran desarrollo industrial (Heckscher, 1993, 189). Antes
de la Segunda Guerra Mundial el movimiento sindical había experi-
mentado un fuerte impulso y crecimiento. Sin embargo, ya en 1955 se
encontraba inmerso en los dif íciles años de reconstrucción de un país
derrotado y devastado. La situación política y económica no propiciaba
el desarrollo de un sindicalismo investido de las funciones inherentes a
su naturaleza. Solo después del comienzo del crecimiento económico
en la década de 1950 se ejerció un considerable influjo sobre el equili-
brio entre la oferta y la demanda del mercado laboral, y los sindicatos
japoneses pasaron a ocupar una posición favorable que les permitió
hacer uso de su poder de negociación ante el gobierno y los empresarios.

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Las organizaciones sindicales japonesas no solo se desarrollan bajo una

restricción presupuestaria en el contexto del mercado, sino también bajo
una restricción ideológica en el contexto de poder (Miranda). Este factor
reviste particular importancia en una sociedad no occidental, como la
japonesa, con unas tradiciones culturales antiguas, particulares y vigentes
para la mayor parte de los habitantes, incluidos los propios trabajadores
enraizados en el sistema tradicional de valores de esa sociedad (Martinet,
1991, 192).
El intento de organizar unos sindicatos que desempeñaran las mismas
funciones que sus homólogos occidentales tuvo lugar en 1897, influen-
ciado por el concepto norteamericano del sindicato de oficios que
defendía el sindicalismo ideológicamente moderado, apropiado para los
trabajadores cualificados y basado en la educación y la ayuda mutua. El
gobierno, sin embargo, no podía tolerar un movimiento de estas carac-
terísticas y prohibió todo tipo de actividades análogas. Al movimiento
se unieron pronto numerosos universitarios de izquierda, que desem-
peñaron un papel protagónico en su desarrollo, sobre todo en el plano
ideológico. A medida que los sindicatos fueron creciendo, se impuso un
nuevo tipo de líder, surgido del estamento de los obreros y procedente en
su gran mayoría de los sindicatos derechistas, que acabaron por fundirse
en 1932 en un único Nihon Rodo Kumiai Kaigi (Congreso Japonés de
Sindicatos) (Martinet, 1991, 197 y ss).
A pesar del clima político poco propicio a los sindicatos, estos tendían
a vincularse estrechamente a grupos políticos, como los anarco-sindi-
calistas, los socialistas y los comunistas. Con escasas excepciones, los
empresarios japoneses se mostraban hostiles al sindicalismo y la sola idea
de que los trabajadores se organizaran y pudieran emprender acciones
contrarias a sus intereses era inaceptable tanto para los empresarios
como para el gobierno (Hurtado, 1950).
La figura del comité de empresa, institución representativa de los
trabajadores que gozaba del respaldo de los empresarios y del gobierno,
empezó a extenderse por la mayoría de empresas públicas y privadas. Los
sindicatos izquierdistas trataron de convertir los comités así creados en
sindicatos genuinos, pero al mismo tiempo se advertía en los trabajadores
de las grandes empresas una fuerte tendencia a organizarse en el marco de

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

estas. En ellas había llegado a desarrollarse un completo mercado interno

de trabajo, ajustado al denominado “sistema nenko”, que hace referencia
al conjunto de normas que presidían la asignación de la mano de obra y
la distribución de los salarios.

8. Sindicalismo del Estado Social de Derecho

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, los derechos de libertad sindical,
en sus manifestaciones de organización y negociación, comienzan a ser
objeto de un proteccionismo jurídico a nivel nacional y supranacional en
Europa. Al respecto, existen dos grandes modelos teóricos: el primero,
denominado modelo clásico, se limita a reconocer una genérica libertad
de asociación, de la que son titulares todas las personas que ejercen frente
a los poderes públicos el derecho de asociarse en sindicatos, es decir,
tanto empleadores como trabajadores. El segundo modelo, denominado
de los derechos fundamentales, establece la libertad sindical como uno
de esos derechos, es asociativo y en algunos casos ha sido elevado a rango
constitucional.
En este segundo modelo, los trabajadores se consideran un grupo
social con derecho a participar políticamente en la sociedad, derecho que
se extiende a los empleadores como sujetos activos de la sociedad. Por
ello, la crítica de Guy Débord, en su obra La sociedad del espectáculo, no
resulta extraña: el pensador francés reprocha el modelo sindical producto
de la revolución rusa, que tuvo sus influencias en el movimiento obrero
europeo, por haberse burocratizado. Tal burocratización, constituye,
para Débord, un elemento negativo, que representaba en la revolución
rusa el poder proletario y en los países europeos, en contraste, representa
a la propia burguesía (Débord, 1999, 93).
A partir de la posguerra, las organizaciones sindicales tendieron a
organizarse de manera equilibrada para apoyar a los trabajadores. Fue así
como surgieron de manera indiscriminada organizaciones que propen-
dían por el mejoramiento de las condiciones de la incipiente clase obrera
que constituía agremiaciones cada vez más fuertes e influyentes en las
políticas de gobierno (Hamann & Kelly). Como consecuencia de ello,
el gremialismo socialista se caracterizaba por su tendencia a formar

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

organizaciones industriales que confiaban en los acuerdos colectivos con

los patronos, y que usaban la huelga como medida de acción extrema para
el cuidado y control sobre las condiciones de trabajo y los salarios. De la
misma manera, se caracterizaba por exigir una legislación de protección
obrera y de seguro obrero que fuera reconocida como parte del sistema
económico y legal.
Ese modelo se mantiene vigente en la actualidad, pero el surgimiento
de nuevas realidades económicas y sociales obliga a reexaminar el sentido
del fomento y la defensa de los intereses de los agremiados, a saber, si
ello se logra con la participación en la economía de mercado, por ser los
sindicatos organizaciones de presión del aumento salarial y de defensa
del bienestar de los trabajadores o, por el contrario, con su participa-
ción en la vida política de la sociedad (Parson, 1974, 169) (Von Potobsky
& Bartolomei, 1990, 155) (Fernández, 1982, 55) (Ojeda Avilés, Derecho
sindical, 1988, 136).
Se puede considerar que las organizaciones sindicales que surgieron
como resultado de la Revolución Industrial y el desarrollo del capitalismo
son, al igual, consecuencia del modelo democrático occidental que surgió
en Europa. Así como los gremios medievales fueron producto del período
agrícola y de la extracción de materias primas, el sindicalismo nació en la
modernidad, en la fabricación de bienes durables y de mercancías dentro
del contexto del modelo inglés de las Trade Unions que posteriormente
adoptó la OIT y cuya característica esencial es promover el surgimiento
de grandes organizaciones de trabajadores, sin importar su vinculación
en la empresa, garantizando la no injerencia del Estado en sus estructuras
orgánicas y funcionales (Organización Internacional del Trabajo, 1995,
32).
Después de la Segunda Guerra Mundial las organizaciones sindicales
comenzaron a proliferar a partir de las legislaciones que fueron expedidas
a favor de la protección del sindicalismo y bajo la urgente necesidad
de los trabajadores de salvaguardar sus pobres economías en un país
asolado (Piore & Sabel, 1990, 114) (Bauman, 2003, 26). Salvo algunos
sindicatos, la mayoría de los sindicatos creados en ese período eran de
empresa. Desde entonces constituyen la forma de organización sindical
más extendida. Entre las características más sobresalientes de ese nuevo

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sindicalismo se encuentran: 1) la afiliación se reserva a los trabajadores

fijos de la empresa; 2) en términos generales, un mismo sindicato agrupa
tanto a los obreros como a los empleados; 3) los dirigentes sindicales son
también trabajadores de la empresa: les paga el sindicato, pero conservan
su condición de trabajadores, y 4) la soberanía sindical reside casi exclu-
sivamente en este nivel de sindicalismo de empresa (Dunlon & Galenson,
1985, 304).
Aunque muchos sindicatos de empresa se afiliaron a federaciones
del ámbito sectorial, aquellos supieron conservar su independencia y
el poder de control y regulación de esas federaciones se vio restringido.
No obstante, en años posteriores y en el marco de la tradicional ofensiva
salarial anual de la primavera de los sindicatos, la autoridad y capacidad
de control de las federaciones experimentó un fuerte incremento, al
tiempo que aumentaba la dependencia en diversos aspectos de los sindi-
catos de empresa respecto de las mismas.
Sin embargo, la descentralización sigue siendo incuestionable y los
sindicatos de empresa conservan una evidente autonomía administrativa,
disfrutando de plena libertad para tomar las decisiones más trascen-
dentales, sin sujeción al control de organizaciones federales superiores.
Pueden redactar y modificar sus estatutos, elegir sus propios dirigentes
y declarar huelgas o ponerles fin, establecen libremente sus cuotas, así
como la proporción de las mismas que han de entregar a la organización
federal. Las federaciones de industria, los consejos locales y los centros
nacionales a los que se afilian deciden cuál ha de ser su contribución
mensual per cápita, pero son ellos los que llevan los registros del número
de afiliados.
Para los japoneses, el sindicalismo de empresa era la forma única y
más natural de organización, pues su interés común como trabajadores
industriales había encontrado expresión en el seno de sus respectivas
empresas. Existe aún otro importante factor que caracteriza a los sindi-
catos de empresa japoneses: la decidida participación en sus actividades
tanto de los obreros como de los empleados.
En medio de la devastación y las terribles condiciones de vida
imperantes tras la Segunda Guerra Mundial, los empleados se vieron tan
necesitados de recurrir a los sindicatos para sobrevivir a la crisis como sus
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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

compañeros obreros. Con excepción de la minería y el carbón, donde la

diferencia de estatus entre unos y otros era demasiado rígida para permitir
el encuadramiento conjunto en una misma organización, los primeros
continuaron afiliándose a los sindicatos de empresa en compañía de los
segundos, lo que en último término resultó particularmente beneficioso
para el sindicalismo japonés.
La corrientede Bakunin y Proudhon, surgida en el siglo XIX, sostiene
que el modelo de organización sindical no debe reducirse a la lucha de
la clase obrera sino de otros sectores sociales, para poder liberarlos del
Estado (Villamar, 2006). Por ello este modelo es antiestatista y postula
que el sindicalismo debe ser auténticamente revolucionario para trans-
formar toda la sociedad, sin caer en sus mismos errores (Gide & Rist,
845). De acuerdo con este modelo, el movimiento sindical debe educar a
todos sus afiliados en la idea de que el sindicato no es una organización
que controla o remplaza a la autoridad, de manera que la burocracia es
transitoria. Por ello, sus grandes contradictores fueron Marx y Engels,
quienes pretendían remplazar la sociedad capitalista por la comunista y
socialista.
El anarquismo genera un modelo sindical cuya estructura organizativa
está determinada por los intereses de los afiliados, pues busca propiciar
que ellos puedan desarrollar actividades relacionadas con su mundo social.
Por eso su estructura funcional está dirigida a derrocar el capitalismo y el
Estado, sin pretender convertirse en un nuevo orden, en un nuevo Estado
ni en un monopolizador de la nueva sociedad, lo que hace que, en deter-
minado momento, sea necesario que desaparezca la organización. En la
actualidad, las organizaciones anarco-sindicalistas presentan diferentes
matices en su estructura, pero no dejan de proclamar la constante lucha
social en contra de cualquier autoridad.
Este modelo sindical está encaminado a la reorganización revolu-
cionaria de la sociedad por medio de los gremios vistos no como
organizaciones específicas con funciones limitadas, sino como institu-
ciones coexistentes con la sociedad, y cuya naturaleza propia está fundada
sobre la negación del sistema económico existente (Woodcock, 1976, 26).
En ese sentido, este tipo de sindicalismo propende porque los trabaja-
dores hagan parte de una sociedad basada en la libertad y la igualdad, en

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

donde no haya un Estado, los recursos sean propiedad del pueblo y en la

que cada quien trabaje, de acuerdo con su capacidad y sea remunerado
de acuerdo con sus necesidades. Esta sociedad deberá estar integrada
por asociaciones libres de trabajadores de la industria constituidas de tal
forma que sean suficientes para remplazar a cualquier gobierno.
Así las cosas, la vida económica y social será regulada bajo dos
esquemas. De un lado, todos los trabajadores de una rama cualquiera de
la industria pertenecen a una unión industrial que controla los medios
de producción y las materias primas que corresponden a esa rama indus-
trial. Cada rama industrial administra su industria por medio de consejos
de talleres de las plantas industriales y por medio de asociaciones locales.
Las uniones industriales forman una federación para atender la adminis-
tración general.
De otro lado, los trabajadores de todas las industrias de una
comunidad forman una unión general de trabajadores o bolsa de trabajo,
que administra el consumo local y los asuntos sociales. Para fines de
administración nacional, todas las bolsas de trabajo locales forman una
federación general que regula el consumo del país. La bolsa de trabajo y las
uniones industriales, unidas, dirigen todo el proceso económico y social.
La producción es regulada mediante contratos libres entre las diferentes
uniones industriales, de acuerdo con las necesidades del pueblo.
El modelo anarco-sindical en definitiva pretende abolir cualquier
programa político que no incluya a los trabajadores, ya que para ellos los
gremios poseen medios de acción directa, como la huelga, el sabotaje,
los boicots, etc., para alcanzar un mejoramiento moral y material de las
condiciones de los trabajadores y así encaminarlos hacia la revolución
(Joll, 1968, 20).

9. El sindicalismo europeo en la actualidad

Durante el siglo XX el movimiento sindical en Europa tuvo gran
influencia en la construcción del Estado de bienestar gracias a sus capaci-
dades de negociación y de movilización, pues, con el pretexto de la
globalización, los gobiernos trataban de eliminar los derechos consoli-
dados, lo que se aunaba a la disminución en la capacidad de negociación

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de las organizaciones de trabajadores que afectaba su autonomía organi-

zativa y estructural (Joll, 1968, 443).
En países como España, la estructura de las centrales sindicales está
dividida en ramas de producción como sindicatos de base, sindicatos
provinciales, federaciones estatales o nacionales que se forman a partir
de las uniones regionales, uniones estatales o de la central nacional
(Detlev Köhlker, 2000, 85). Principalmente, las uniones se encargan de
solucionar los problemas relacionados con la vida de la clase trabajadora
y de manejar los asuntos referentes a la salud y a la vivienda o a problemas
que afectan la vida del trabajador y que no son estrictamente sindicales
(Chomsky, 1997, 33). La estructura es orgánica y los sindicatos tienen
obligaciones básicas entre las cuales se destaca respetar el estatuto y las
orientaciones generales de las instancias superiores, como es el caso de
los congresos sindicales (Espina, 1991, 81).
En Francia existen cinco centrales sindicales que abarcan el poder
de representación de la clase obrera. Los sindicatos afiliados a una de
estas centrales tienen privilegios como el derecho de representación
en la contratación colectiva, o la posibilidad de establecer dentro de la
empresa sindicatos de base así no se demuestre algún tipo de represen-
tación, entre otros (García & Sanguineti, 2002, 110). La afiliación del
trabajador se realiza directamente a la central; sin embargo, si un grupo
de trabajadores afiliados quiere fundar un sindicato, deberá presentar una
propuesta no solo a los trabajadores de base sino también a la dirección
central. Los sindicatos se organizan en federaciones por rama, uniones
(estructuras horizontales) o en la confederación nacional. Además existe
una comisión de garantías para resolver los conflictos internos a partir de
decisiones administrativas o disciplinarias de las instancias mayores. Esta
comisión tiene poderes para revocar decisiones que tome el ejecutivo de
la confederación (Martinet, 1991, 127).
Por otra parte, en Alemania existe la práctica de una unidad sindical
que no es consecuencia de la ley sino de un pacto político de la época
de la segunda posguerra. Con el fin de garantizar esa unidad, se fundó
la Unión Sindical Alemana que a su vez tiene sindicatos afiliados, cada
uno con su propia autonomía contractual. El sistema sindical alemán
está enfocado en la cogestión, lo cual se expresa en las atribuciones

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de los comités de empresa y en la participación de los trabajadores en

los consejos de supervisión de las empresas. Los sindicatos nacionales
se estructuran a partir de secciones locales y estructuras estatales, y el
congreso nacional está conformado por un comité federal, una dirección
ejecutiva y un secretariado, todo organizado en tres estados y en varias
regiones de Alemania (Martinet, 1991, 43).
El movimiento sindical italiano, por su parte, se ha caracterizado por
la fuerte politización y la participación de los trabajadores. Existen tres
confederaciones nacionales representativas: la Confederación General
Italiana de Trabajo, la Confederación Italiana de Sindicatos de Trabaja-
dores y la Unión Italiana de Trabajo. Las confederaciones se organizan
básicamente a nivel territorial y por estructuras verticales por rama.
Existen delegados sindicales en las fábricas que ejercen, de esa forma,
una participación política más amplia (Martinet, 1991, 95).
Como se puede deducir a partir de las descripciones anteriores, las
estructuras organizativas del sindicalismo europeo constituyen un
modelo basado en elementos muy pragmáticos en lo concerniente a la
negociación colectiva, y que, debido a ello, se adapta a los nuevos modelos
económicos. Así como lo plantea Jean-Paul Sartre, el sindicato es la clase
obrera objetiva, exteriorizada, institucionalizada, a veces burocratizada,
pero irreconocible para sí y que se realiza como puro esquema práctico
de la Unión (Sartre, 1970, 354).

10. Precedentes del sindicalismo de América

Latina
En los albores de la posmodernidad el capitalismo tardío seguía
siendo una sociedad de clases, pero ninguna de las clases era exacta-
mente la misma que antes (el concepto de clase ha evolucionado y su
concepción real va configurándose según una división de ricos y pobres,
entre quienes tienen empleo y quienes no lo tienen, entre los estratos más
bajos y los más altos, pero la concepción binaria de clase ha desapare-
cido para diluirse en varias capas o estamentos). La cultura posmoderna
se encuentra sin duda en el estrato de recién enriquecidos empleados
y profesionales creado por el rápido crecimiento de los sectores

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

especulativos y de servicios de las sociedades capitalistas desarrolladas

(Anderson, 1998, 87-89). Por encima de ese frágil estrato, las estructuras
de las propias corporaciones multinacionales se entrecruzan a lo largo
y ancho de la economía global y determinan sus representaciones en el
imaginario colectivo. Por abajo, con el desmoronamiento de un orden
industrial más viejo, se han debilitado las tradicionales formaciones de
clase, mientras se van multiplicando las identidades segmentadas y los
grupos locales, típicamente basados en diferencias étnicas o sexuales. A
escala mundial –que es el terreno decisivo de la época posmoderna– no
ha cristalizado aún ninguna estructura de clases estable que se pueda
comparar con la del capitalismo anterior.
Establecer un modelo sindical del siglo XXI sería prematuro pero sí
se puede visualizar un modelo sindical que tenga una dimensión global
y que, a la vez, permita que las diferentes características y elementos de
la clase obrera de los diferentes países del mundo puedan acomodarse
a los cambios estructurales del mercado de trabajo (Escuela Nacional
Sindical, 2004, 58). Un modelo que haga posible que los sujetos del
mercado analicen democráticamente las nuevas realidades del mundo
del trabajo, sin que eso signifique invalidar las organizaciones sociales,
llámeselas sindicatos u otro tipo de entidades, y que permita superar las
limitaciones que produce el neoliberalismo, como son, esencialmente,
la desproletarización de las fuerzas actuales, o la proletarización de las
nuevas fuerzas de trabajo. En ese sentido, valdría la pena examinar el
sindicalismo alemán pues, sin que sea el modelo ideal, puede ser tenido
en cuenta como ejemplo de un nuevo sindicalismo que manifiesta la
voluntad de la libertad y de la democracia sindical.
El movimiento sindical internacional se encuentra en una situación
de crisis y estancamiento a escala internacional, con pocos elementos
favorables para hacer frente a los retos de la globalización neoliberal
(Munck, 2002, 13). Este hecho se manifiesta en las dificultades para
articular una acción sindical efectiva en el plano internacional y para
franquear los límites de las estructuras sindicales internacionales,
desbordando y rompiendo con el viejo modelo del internacionalismo
obrero del siglo XIX, teniendo en cuenta que la vieja concepción de
Estado nacional para el mundo del trabajo ha desaparecido, y que el

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

imperialismo sindical promulgado por el sindicalismo marxista de las

internacionales comunistas, a pesar de algunos esfuerzos de renovación,
vive inmerso en una práctica sindical rutinaria y burocrática, al igual que
la gran mayoría de las organizaciones nacionales que lo componen.
Esas dinámicas del sindicalismo tienen lugar en un contexto de
ascenso y de multiplicación de las luchas contra la globalización neoli-
beral, una de cuyas expresiones ha sido la emergencia del movimiento
“antiglobalización”, atado al grueso del movimiento sindical, en el marco
de las movilizaciones internacionales (Antentas, 2007, 231-232).
Vistos los modelos sindicales europeos, es necesario enfocarse en la
influencia que estos han tenido en la organización sindical de América
Latina. La clase obrera latinoamericana surgió esencialmente a finales de
la década de 1930, época en que se habían constituido las organizaciones
sindicales como agrupaciones de defensa de los intereses de los traba-
jadores, con fuerte influencia de la clase obrera europea (Godio, 1979),
que emigró a la mayoría de los países de América Latina, especialmente
a Argentina y México, siendo esos países los dos más importantes en la
lucha de las organizaciones sindicales por su reconocimiento social y
político (García, 1978, 338).
Al sindicalismo de América Latina llegaron todas las corrientes
ideológicas europeas, desde la marxista hasta la social cristiana, pero
las estructuras organizativas y funcionales se reducían a reorganizar a la
clase obrera naciente en sindicatos a los que los trabajadores se afiliaban
en cada una de las empresas. Fue así como nació el llamado minifundismo
sindical, que lucha por la conquista de los intereses de los trabajadores
en el interior de la empresa. Por tanto, se constituyó como un sindica-
lismo aislado del contexto social y político del resto de la sociedad. Esto,
por supuesto, estuvo relacionado con el incipiente desarrollo econó-
mico por el que pasaban los países de América Latina, y dentro del cual
subsisten; tanto así que hoy las organizaciones sindicales siguen atadas a
ese minifundismo (Melgar, 1988, 211).
Con el surgimiento del Estado de bienestar en América Latina, cuyo
eje central era el pacto no escrito de fortalecer las organizaciones sociales
sindicales como claramente se estableció en el New Deal norteamericano,
en nuestro continente se fortalecieron, consolidaron y expandieron las
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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

relaciones sociales y de producción del capitalismo, sin que este adqui-

riera, sin embargo, las obligaciones que tenía en el Estado de bienestar
europeo y norteamericano.
En América Latina siempre ha habido situaciones de marginalidad,
dificultad de reconocimiento del otro, imposibilidad de que las minorías
sean parte de la sociedad, como el caso de los indígenas y afrocolom-
bianos. Por ello se dice que el Estado de bienestar en nuestros países
sirvió para consolidar los Estados nacionales en el sentido político y
jurídico. Así, más que como un mecanismo de redistribución de ingreso
que permitiera resolver las necesidades de la gran mayoría de la pobla-
ción, sirvió más bien para consolidar la inversión extranjera y el poco
capital nacional existente.
Ante la ausencia de una consolidación completa del Estado de bienestar,
el neoliberalismo encontró un terreno propicio para su aplicación, puesto
que día a día nuestras organizaciones sindicales luchan, esencialmente,
en el ámbito psicológico social de la clase trabajadora que hace preva-
lecer el individualismo frente al colectivismo, la intolerancia frente a la
tolerancia, y la insolidaridad frente a la fraternidad (Concepcion Montiel,
25). En tales circunstancias, el neoliberalismo encontró que nuestra clase
obrera no había superado todavía la lucha individual en el mercado de
trabajo, lo que coincide con lo que esas corrientes económicas quieren
imponer.
En definitiva, los primeros años de la organización de la clase obrera
en América Latina se caracterizaron principalmente por la defensa de
los asuntos reivindicativos del sindicalismo organizado y por el apoyo
que prestaba a estrategias de participación social en el plano político.
En los últimos años las organizaciones sindicales han transformado
sus objetivos como pretexto para la obtención de ventajas salariales,
perdiendo su cualidad representativa y reivindicativa y dejando de lado
los intereses sociales de clase.
Para Francisco Zapata las primeras organizaciones sindicales latinoa-
mericanas aparecieron a finales del siglo XIX y se desarrollaron en las
primeras décadas del siglo XX (Zapata, 1986, 6). Entre los factores que
incidieron en su nacimiento se encuentra el movimiento mutualista, cuyo
apogeo tuvo lugar entre 1850 y 1900 y se transformó en sindicalismo
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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

a medida que el sistema político experimentó cambios importantes,

relacionados con la aparición de los partidos políticos. Igualmente fueron
importantes las inversiones extranjeras en sectores como la minería o la
agroindustria y la difusión de las ideologías en la organización de partidos
políticos que plantearon líneas de acción en el plano sindical y fortale-
cieron la posición relativa de los trabajadores en la estructura política
(González, 1981, 289).
De otro lado, la situación de los trabajadores se ha caracterizado
por ser precaria, con bajos salarios, pésimas condiciones de vida y de
trabajo y una creciente inestabilidad en el empleo, lo que ha llevado a su
exclusión de los procesos de toma de decisión, impidiendo con ello su
verdadera consolidación como clase organizada (Orejel). Sin embargo,
con el proceso de industrialización en la década de 1930, la acción sindical
adquirió nuevos rasgos. Por ejemplo, se incorporó a los grupos obreros en
beneficios sociales centrados alrededor de las leyes sobre sindicalización,
horarios de trabajo y nuevas formas de trabajo. Con el surgimiento de las
leyes sociales se amplió el círculo de acción de las ya formadas organiza-
ciones obreras, que con el nacimiento de los partidos políticos actuaban
en nombre de la clase obrera y se hacían partícipes en el proceso de toma
de decisiones. Como consecuencia de las relaciones entre los partidos
políticos y los sindicatos se generó la subordinación del liderazgo sindical
al liderazgo político y la negociación de las demandas de los trabajadores,
dentro del sistema político. En ese sentido, la generación de diferentes
orientaciones sindicales no tendría origen en la conciencia obrera gestada
en los lugares de trabajo, sino que sería un fundamento ideológico ligado
a las plataformas políticas de los partidos (Norris & Pool, 1979, 85).
Las primeras organizaciones obreras se caracterizaron en su momento
por ser grupos pequeños, especializados e influenciados por inmigrantes
europeos inspirados en políticas vinculadas con el anarco-sindicalismo y
el socialismo (Zapata, 2000, 371). En las primeras décadas del siglo XX se
establecieron los sindicatos industriales encaminados principalmente a la
lucha por las reivindicaciones económicas. En varios países de América
Latina empezó a desarrollarse y aplicarse una legislación que regulaba
asuntos como salario mínimo, horas de trabajo, protección de menores
de edad y de mujeres, el derecho a la huelga, seguridad social, entre otras,

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

mucho antes de que el movimiento obrero fuera numérica o política-

mente importante. De esta manera, para la década de 1940 los sindicatos
se encontraron integrados a un sistema de derechos y beneficios que
muchas veces no era el resultado de las luchas de los trabajadores, sino
más bien de reacciones gubernamentales de largo alcance, políticamente
motivadas, llevando esto a la subordinación del movimiento obrero a las
estructuras gubernamentales (Stavenghagen y Zapata, 1974, 14).
Actualmente se han realizado análisis sobre el sindicalismo en
América Latina y la crisis por la que está pasando. Fundamentalmente
son estudios elaborados por la OIT, trabajos de Francisco Zapata en
México (Zapata, Crisis del sindicalismo en América Latina, 2003, 4) y
planes de pedagogía sindical elaborados a partir de la colaboración de la
Unión General de Trabajadores de España y el Ministerio de Trabajo de
ese país. Sin embargo, su aporte es más bien de conocimiento y análisis,
comparado con la actual situación del sindicalismo en América Latina,
sin que todavía se produzca una propuesta acerca de si es o no necesario
introducir modificaciones en las estructuras organizativas y funcionales
de las organizaciones sindicales actuales. Susan Johnson, al analizar el
problema de la densidad sindical, afirma:
There is considerable variation in union density across Canada,
Ecuador, Mexico, Nicaragua, the United States and Venezuela
in 1998. Differences in the structure of the paid workforces and
differences in the probability that a worker with given charac-
teristics is a union member explain differences in union density
across countries. Canada’s paid workforce is more similar to that
of the United States than to those of the Latin American countries
(...) The empirical evidence shows that, across all countries, some
workforce characteristics increase the probability that a worker is
a union member. These characteristics are the following: working
in the manufacturing, utility, transportation or service industry
(compared to the trade sector), working in a professional, adminis-
trative or manual job (compared to being in a sales occupation).
(Johnson, 2005, 30).

Se trata pues de estructuras sindicales diferentes, siendo la norteame-

ricana, más parecida a la canadiense. En contraste, en los países andinos

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

la densidad sindical, expresada en la tasa de sindicalización del siglo XX

(1999), fue la siguiente: Bolivia (22,46%), Colombia (7,07%), Ecuador
(4,79%), Perú, (3,1%) y Venezuela (28,31%), para un total de 33.843.379
de trabajadores sindicalizados, siendo 11.14% del total de trabajadores de
estos países (Proyecto Promoción de los derechos laborales fundamen-
tales y formación de líderes sindicales en el área andina, 2004, 41). Para
el año 2013 la densidad sindical continuaba disminuyendo, y en el caso
colombiano llegó solo a 3% de la fuerza productiva (Escuela Nacional
Sindical, 2013).
En general, la densidad sindical de los países andinos disminuyó. En
1999 era de 11.14% y para el año 2007 había caído en más de 5 puntos
porcentuales (Larco, Benítez, Infantes, 2004, 40). La mayoría de los traba-
jadores que conforman esta densidad sindical se encuentran afiliados
a sindicatos de empresa, cuyas estructuras organizativas y funcionales
son muy similares en todos los países latinoamericanos, consolidando
el minifundismo sindical en el continente, exceptuando países como
Argentina y Brasil, donde las estructuras sindicales adquirieron mayor
relevancia a partir del sindicalismo de industria.
De otra parte, en la región el mundo sindical se ha ido adaptando a las
nuevas condiciones de desregulación laboral, aceptando, por ejemplo, la
existencia del trabajador independiente e informal.
También es relevante preguntarse cómo se organizan los sindicatos
y cuál es el papel de las confederaciones nacionales. Aunque existen
diferencias sustanciales relacionadas con los antecedentes sindicales y
el nivel de representatividad que han logrado las diversas centrales, la
estructura sindical latinoamericana tiene muchos puntos de coincidencia
con el modelo de organización sindical inglés y norteamericano. La
forma de organización sindical en nuestros países está tan arraigada que
muchos de nosotros la asumimos como “única” y hasta “natural” (Pont
Vidal, 2008, 149).
Los modelos sindicales de América Latina se pueden clasificar, por
ejemplo, en función de las orientaciones políticas de los movimientos
sindicales. En el caso colombiano, Herrera y Molina señalan que la
dinámica del sindicalismo en Colombia se ha caracterizado por la incor-
poración de distintos modelos: el socialista, que desde las primeras fases
73
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de la historia sindical ha buscado la transformación de la estructura

económica y política; el populista, que presionó la construcción de un
Estado moderno y social a partir de los gobiernos liberales de los años 30
y 40, y economicista, basado en la pertinencia de lo económico como el
centro de sus luchas (Herrera y Molina, 2005, 114).
En distintos países de América Latina se ha presentado una tensión
entre un tipo de sindicalismo político o politizado, y un sindicalismo
más reivindicativo en la negociación colectiva en cada empresa o sector
(Proyecto Promoción de los derechos laborales fundamentales y forma-
ción de líderes sindicales en el área andina, 2004, 46 y 67). El sindicalismo
como movimiento social ha sido uno de los principales actores en la
consecución y estabilización de derechos económicos y sociales, pero
también en la lucha por la dignidad humana en general. Después de la
Segunda Guerra Mundial, el sindicalismo fue un elemento decisivo en
la reconstrucción económica y del tejido social de un mundo desolado y
en los años sesenta, con el auge de las políticas keynesianas y la implan-
tación a nivel mundial del fordismo como fórmula de organización del
trabajo y de regulación social, el sindicalismo colaboró decisivamente
en el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales que
constituyen la base del Estado de bienestar (Di Tella, 1995, 159 y ss).
Por su parte, el sindicalismo latinoamericano, con sus diferencias y
peculiaridades, ha caminado en esa dirección y, por tanto, se inscribe en
el movimiento de consecución de derechos y de exigencia de políticas
sociales democratizadoras que posibiliten a los ciudadanos de un país
una cierta capacidad real de control y de decisión sobre las necesi-
dades que condicionan sus trayectorias vitales como personas y como
grupo social (Laraña, 1999, 97-98). Sin embargo, ha sufrido un proceso,
muy dilatado en el tiempo, de erosión, debilitamiento y agresión que
ha conducido a una disminución de su presencia social y a un aisla-
miento en la participación en las políticas económicas y sociales de los
diferentes países en los que está asentado (Rodríguez Calderón, 2005,
5). Ese proceso de debilitamiento y de reducción de la capacidad de
influencia del sindicalismo como movimiento social se ha producido
tanto en situaciones de privación radical de libertades –especial-
mente en los países del Cono Sur: Chile, Argentina, Uruguay, Brasil y

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Paraguay– como en los casos en los que la democracia ha sido restable-

cida (De La Garza Toledo, 2005, 31). Es decir, el proceso de fragilidad
y agotamiento del sindicalismo latinoamericano lo han producido
tanto las dictaduras que sacudieron el continente en los años setenta
y ochenta del pasado siglo, como el restablecimiento del sistema de
gobierno democrático.

11. El sindicalismo en América Latina en la

actualidad
Hoy día el movimiento obrero en América Latina se enfrenta a cambios
vertiginosos en el contexto de las relaciones de trabajo, en donde las
nuevas problemáticas deben ser afrontadas con eficacia para responder a
las expectativas de miles de trabajadoras y trabajadores que lo confirman
y que reconocen al sindicato como forma de organización y como única
alternativa para la defensa y expresión de sus legítimos intereses (Faleto,
1979, 263).
Se requiere, por tanto, avanzar en la dirección de un sindicalismo
sociopolítico que preserve el pluralismo ideológico en las organiza-
ciones sindicales y sea capaz de convertirse en el cimiento para prácticas
socio-laborales que permitan, al mismo tiempo, la crítica frontal al
capitalismo salvaje y el establecimiento de una plataforma socio-laboral
que se integre en torno a la lucha por los avances de las democracias
económicas, políticas y sociales. En este caso, se corre el riesgo de que
el sindicalismo sociopolítico, con antecedentes en lo que se ha denomi-
nado “el final de la comunidad laboral y la vuelta a la lucha de clases”
(Korsch, 1980, 129), se convierta en una organización en retroceso, no
porque desconozca la existencia de las clases sociales sino porque consi-
dera la posición del enfrentamiento como un elemento esencial en la
negociación colectiva o en la participación política de las organizaciones
sindicales en la sociedad. Esta posición desconocería que, entrado el
siglo XXI, la organización sindical está adquiriendo una dimensión de
representatividad del nuevo mundo del trabajo y no de la exclusiva clase
trabajadora entendida como la que tiene trabajo y está protegida por la
norma laboral (Política y sociedad, 2005, 11-35).

75
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

En síntesis, el sindicalismo en América Latina, modelo producido

por las normas del Derecho laboral colectivo desde comienzos del siglo
XX, ha llegado a su fin (Erminda y Ojeda, 1995, 11 y ss). Es necesario
que se genere un nuevo modelo sindical desde el discurso jurídico, que
tenga en cuenta como elemento esencial el principio fundamental de la
libertad sindical y de asociación y negociación colectiva, como parte de
la dignidad humana, para buscar el desarrollo y la profundización de la
democracia (Godio, 2003, 39-40).
En conclusión, existe un déficit del movimiento sindical en su conjunto,
pues su papel ha sido negativo para el desarrollo socioeconómico de las
sociedades, en la medida en que los sindicatos han sido mezquinos en
la defensa de sus propios intereses. Y ello es así con independencia de
los modelos adoptados por el sindicalismo. De manera que es posible
afirmar que tales modelos, surgidos en la década de 1930, se han agotado,
pues tienen un carácter interventor que produce la disfuncionalidad y un
alto grado de dispersión de las organizaciones, lo que apenas les permite
reproducir sus intereses económicos, y les impide representar el mundo
del trabajo en toda su amplitud. Es por ello por lo que en América Latina
la estructura organizativa del sindicalismo es generalmente minifundista,
fragmentada y corrupta (De La Garza Toledo, 2006, 171).
Considerando todas estas razones, Julio Godio resalta la necesidad
de que las organizaciones sindicales se fortalezcan cada día más, única
vía que les permitirá salir del túnel neoliberal en el que entraron hace
mas de 25 años (Godio, 2007, 98). Algunas organizaciones sindicales
han adoptado la posición de víctimas del neoliberalismo y sus políticas
económicas y culturales, pero es importante aclarar que tal posición es
inaceptable, porque ellas son tan responsables de la situación actual como
el neoliberalismo, por no adaptarse a las condiciones socioeconómicas
que se construyeron en América Latina en los últimos años.
No debe desconocerse, pues, que el sindicalismo en América Latina ha
entrado en crisis, pues ha dejado de ser un sujeto de poder (en el Estado
de bienestar), para convertirse en uno de los sujetos del mercado (en el
Estado del libre mercado neoliberal), sin producir ninguna acción para
contrarrestar o para adaptarse a esta nueva condición. Para sustentar esta
afirmación basta con constatar que el sindicalismo latinoamericano no

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

produjo ninguna respuesta para enfrentar las políticas de reajuste sobre

la desregulación laboral, pues no estaba dispuesto a admitir que los traba-
jadores sindicalizados pudieran no estar cobijados por la formalidad de
la norma laboral. Igual ha sucedido con el proceso de privatización de
las empresas estatales: los sindicatos solo se dedicaron a criticar la priva-
tización, sin proveer soluciones a los trabajadores de estas empresas, lo
que ha generado, como consecuencia, el rechazo de estos nuevos trabaja-
dores privatizados a las organizaciones sindicales (CINTERFOR).
En ese sentido, hay que afirmar, como lo hace Francisco Zapata, que
el sindicalismo en América Latina se encuentra en una encrucijada
respecto de una serie de cuestiones que habían sido resueltas al comienzo
del origen del sindicalismo, como la representatividad o las estructuras
orgánicas y funcionales a nivel empresarial, entre otras (Zapata, 1993,
149). Hoy se enfrenta a esas mismas situaciones, pero con elementos
totalmente nuevos, como son la representatividad de la clase obrera de
los nuevos trabajadores surgidos de las políticas neoliberales, la falta
de protección de los trabajadores del sector exportador (maquilas) y la
necesidad de un nuevo discurso ideológico, que haga de la defensa de
los trabajadores el eje de su acción, fuera de las posiciones ideológicas
marxistas que pregonaban un futuro en nombre de esa clase.
Los anteriores problemas no son desconocidos por la mayoría de los
dirigentes sindicales en América Latina: ello se reflejó en el proceso que
se dio en el año 2008, con la creación de la Confederación Sindical de
los Trabajadores y Trabajadoras de las Américas (CSA,2008), en donde
se planteó la posibilidad de llegar a un proceso de reformulación de las
estructuras orgánicas y funcionales del sindicalismo en América Latina
y a nivel global; es allí, pues, donde más se necesita la presencia de la
organización sindical para actuar en defensa del mundo del trabajo.

12. Conclusiones
A finales del siglo XIX, el Estado liberal sufrió transformaciones que lo
llevaron a convertirse en un sistema de gobierno democrático en donde
empezó a plantearse la forma en que se repartirían los costos sociales de
la asistencia a los menos favorecidos, iniciando con esto una modificación

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 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de la política social mediante la cual se propendía por ampliar la distri-

bución de las prestaciones y los servicios sociales a los miembros de la
sociedad, lo que configuró el llamado Estado de bienestar (Ochando,
2002, 69). A partir de 1913, Henry Ford desarrolló el modelo de trabajo
en cadena, con lo que surge una nueva época en el modo de producción
capitalista, enmarcada en la sociedad de consumo masivo de bienes sobre
la base de la publicidad, que se convirtió en una nueva forma de control
social.
Después de que se produjera la crisis en la Bolsa de Nueva York
en 1929, las sociedades desarrolladas comenzaron a experimentar el
nuevo problema del desempleo, sin precedentes en la historia hasta el
momento. Fueron necesarios en el primer gobierno de Roosevelt, el New
Deal en 1933 y el llamado Pacto de Breton Woods de 1944 para que se
diseñara un nuevo orden económico mundial, que giraba en torno al
intervencionismo de Estado en el mercado de trabajo, gracias al cual se
produjo un nuevo New Deal (Bajoit, 2008, 73-74) en el que se pactaba de
manera implícita la necesidad del reformismo capitalista para intervenir
en la problemática social y legislar sobre ella, de un lado, y el refor-
mismo sindical para impulsar el llamado Estado de bienestar, del otro.
Fue así como se elaboraron normas alrededor de la organización sindical
y la negociación colectiva para regular el crecimiento de los salarios,
abordando el Estado de bienestar la prestación de servicios públicos y
la protección social. Dichas concepciones del Estado tendrían vigencia
hasta la década de 1970 (Fernández García, 1998, 167).
Una de las pretensiones principales de las organizaciones sindicales
dentro del Estado de bienestar era propiciar el aislamiento de la política
social con respecto a la política salarial y otras políticas industriales,
como consecuencia de la fragmentación entre las políticas gubernamen-
tales, empresariales y salariales. Indudablemente, durante la transición
de sistemas de gobiernos, los sindicatos desarrollaron una forma de
organización central mucho más fuerte como medio de defensa ante su
eventual exclusión en los delineamientos de la política social (Ashford,
1989, 127).
En definitiva, el movimiento obrero, que vivió su auge mucho después
del ocaso de las antiguas revueltas sociales, ya no luchaba contra los

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

abusos del trabajo. Ahora solamente perseguía “derechos” y mejoras

dentro de la sociedad del trabajo, cuyas imposiciones hacía tiempo que
había interiorizado ampliamente. En vez de criticar radicalmente la trans-
formación de energía humana en dinero como fin absoluto irracional,
aceptó el “punto de vista del trabajo” y concibió la explotación económica
como un orden de cosas positivo y neutral.
El sindicalismo surgido de la Europa de la Segunda Guerra Mundial
se reafirma con la aprobación del Convenio 87 de la OIT, en 1948, que
para la década de los setenta entra en crisis, sobre todo en relación con
la poca fiabilidad de parte de los trabajadores, que adoptan entonces
nuevas estructuras organizativas y funcionales para adaptarse a las
nuevas condiciones del desarrollo económico y social europeo, y encon-
trar en esa nueva estructura una unidad dentro de cada uno de los países
y en Europa, permitiendo así unificar la organización sindical en todo
el continente. Para tal efecto se crea en 1973 la European Trade Union
Confederation (ETUC) con el objetivo de representar a los trabajadores
de ese continente en el marco de la integración europea. Forman parte
de ella 82 sindicatos nacionales y confederaciones de 36 países europeos
y 12 confederaciones de industria, que en total agrupan 60 millones de
trabajadores miembros (European Trade Union Confederation: The Voice
of European Workers, 2008).
Aunque la OIT insiste en la permanencia del Convenio 87 de 1948,
que crea el modelo sindical del Estado de bienestar en el contexto de la
normatividad internacional sobre la base de la garantía del Estado y de
los empleadores del ejercicio del derecho de asociación sindical, así como
de la no injerencia del Estado en el reconocimiento jurídico y la consa-
gración de la autonomía como principio para establecer sus estructuras
orgánicas y funcionales, el sindicalismo europeo –que surge dentro de
esos principios– ha venido evolucionando hacia una negociación colec-
tiva internacional en el contexto de la Unión Europea (antes Comunidad
Económica Europea, CEE).
Esta nueva cultura del trabajo se extiende principalmente entre los
jóvenes como una serie de valores “libertarios”, en tanto las rápidas
mutaciones en el mercado del trabajo con mayores niveles de capacita-
ción permitan a los jóvenes sobrevivir con empleos eventuales. La crisis y

79
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

descrédito del “socialismo real” y la dificultad objetiva de los socialismos

reformistas para enfrentarse a los cambios concurren a legitimar el neoli-
beralismo (Alonso, 2007, 28).
En definitiva, se está generando un concepto de sindicalismo global,
que busca construir un nuevo concepto de solidaridad internacional en
el cual las organizaciones internacionales se convierten en coordina-
doras de actividades locales, manteniendo la relación con los partidos
políticos que tengan influencias, como el caso de los partidos socialistas,
laboristas, demócratas, etc., y permitiendo que la organización sindical
internacional genere un mayor grado de representatividad en el contexto
mundial.
En ese sentido, lo que prevalece no es la reglamentación que realicen
los Estados sobre las organizaciones sindicales o las negociaciones colec-
tivas, ni tampoco la solución al conflicto social laboral se encuentra en
el mercado libre del neoliberalismo; más bien, es necesario pensar en un
tercer tipo de forma organizativa, en la que sociedad civil y sus diferentes
tipos de organizaciones adquieran importancia en las denominadas
redes de colaboración (De Sousa Santos y Rodríguez Garavito, 2007, 12)
que se involucran con las empresas y con las organizaciones sindicales,
superando la lógica del mercado, del intercambio o del autoritarismo del
Estado para dar solución al conflicto social. Este tipo de organizaciones
se convierten en accionistas minoritarios de las grandes transnacionales
o de las empresas y su única arma es el derecho de voz y voto para influir
en las decisiones en el mundo del trabajo y en los conflictos en que se
involucran las empresas; por ello, los intereses laborales se construyen
bajo el discurso de la discusión en la democracia en contra de la fortaleza
de los Estados y del mercado (Arendt, 2007, 157-160).
El modelo sindical que dio nacimiento a la organización interna-
cional del trabajo fue tomado del modelo sindical anglosajón, siendo
una organización caracterizada por la autonomía de trabajadores y
empleadores para darse sus propios reglamentos y formas organiza-
tivas, contrario al modelo continental, que era interventor. El principio
esencial del modelo de la OIT es la libertad sindical, de asociación y
el derecho a la negociación colectiva como expresión de la dignidad
humana, que empleadores y trabajadores ejercen para defender no solo

80
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

sus intereses económicos sino también las libertades civiles como el

derecho a la vida y la seguridad. Este derecho fundamental es uno de
los componentes de la democracia, y allí donde se ejerce y practica con
plena libertad, hace posibles los cambios estructurales y funcionales
necesarios para cumplir sus fines. Esta es la razón por la que los sindi-
catos tradicionales progresaron paralelamente a la expansión de grandes
organizaciones industriales, la institucionalización de la negociación
colectiva y un activismo social y laboral creciente.
Es por este motivo por lo que el modelo de la OIT está vigente en
la actual sociedad postindustrial en la cual las estructuras de produc-
ción son menos jerárquicas y la negociación colectiva es más flexible. Es
necesario, sin embargo, que se adapten a la deslocalización, a la globali-
zación de la producción y a la subcontratación, para poder generar una
mayor seguridad del empleo. Hoy el modelo sindical de la OIT tiene el reto
de profundizar esa autonomía para copar todo el mundo del trabajo que
se ha puesto en escena en la sociedad contemporánea (Gracia Abellán,
1984, 65).
Ahora bien, si ha llegado el fin de la modernidad, en la cual el sujeto
es el hombre y la clase social, se podría decir que ha llegado también el
fin de la clase obrera y como consecuencia, el fin del modelo anterior
de la organización sindical. En la actualidad, el proceso productivo gira
alrededor de la provisión de servicios y del manejo de la información, y
por ello debe producirse –a partir de allí– un nuevo modelo organizativo
del trabajo.
Uno de los rasgos distintivos de la existencia del ser humano es que el
trabajo es esencialmente social. Su concepción como expresión material
y su valoración han evolucionado a través de la historia adecuándose a las
transformaciones sociales, culturales y económicas de cada sociedad. Por
eso se afirma que la organización de la clase obrera denominada sindicato
es producto de la cultura de la sociedad (Bueno, 1996, 179) cuya idea y
realidad derivan de la acción del hombre.
En el mismo sentido, las transformaciones que ha registrado el trabajo
dependen de factores como el nivel de necesidades, el grado de desarrollo
tecnológico, los resultados de los conflictos sociales, las instituciones
sociales imperantes en cada sociedad, pero, sobre todo, del papel en las
81
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

estructuras organizativas y funcionales de la organización sindical como

institución representativa de la clase obrera.
Cuando las organizaciones sindicales son analizadas a partir de los
estudios económicos, no suelen considerarse un actor determinante
en el desarrollo de las economías. Sin embargo, la explicación podría
ser que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (Valencia y
Sandoval, 2011, 53), las organizaciones sindicales actuaron dentro del
New Deal protegidas por el Estado o por los acuerdos internacionales,
como el de Breton Woods o el Plan Marshall (Hernández, 2000, 26),
e igualmente han estado incluidas dentro del análisis de las formas
organizativas del trabajo como el fordismo, el posfordismo, el taylos-
rismo y el toyismo, en donde se revisa el papel que desempeñaron las
organizaciones de trabajadores dentro de un campo exclusivamente
laboral, negándoles todo el campo del accionar en la sociedad como
organizaciones sociales y políticas.
Sin embargo, se nota un cambio a partir de la década de 1970 (Bourdeau,
1998, 172), cuando el mundo del mercado, que obedecía anteriormente
a dos categorías, la soberanía de los Estados, en la que alguien manda
y alguien obedece, y el capitalismo, en que alguien explota y alguien es
explotado, se modifica. En efecto, esas categorías comienzan a adquirir
una dimensión global, y por tanto, a exigir una regulación global, que trae
como consecuencia la sustitución de la categoría de capitalismo por la de
imperio y la de clase obrera por multitud (Negri, 2006, 25).
Las nuevas categorías exigen que el movimiento obrero genere una
organización sindical global, que contrarreste los ataques del neoli-
beralismo y la globalización, propuestas ideológicas que pregonan
estratégicamente la necesidad del libre mercado (Flax, 2013, 28) como
elemento esencial para determinar el valor de la mano de obra.
Las estructuras orgánicas surgieron de la necesidad de defender
los intereses de los afiliados a las organizaciones de trabajadores y, en
este caso, en la defensa del valor de la mano de obra y su protección.
Sin embargo, en la medida en que los intereses de los trabajadores han
ido cambiando, en esa misma medida se han cambiado esas estructuras
orgánicas o se han creado otro tipo de estructuras organizativas sociales
preservando el principio de democracia.
82
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Michael Poole ha abordado la teoría sindical desde una perspectiva

sociológica de las relaciones industriales y ha analizado el paso de las
asociaciones sindicales a un nivel de considerable preeminencia de las
estructuras institucionales de las comunidades modernas. Este autor
enfoca la teoría sindical a partir de las principales corrientes del pensa-
miento analítico contemporáneo y ha establecido cinco fuentes principales
de la teoría sindical que dan lugar, a su vez, a distintos modelos sindicales
(Poole, 1991, 15, 21 y ss). Entre estas se encuentran las teorías morales y
éticas del sindicalismo, las teorías vinculadas al nacimiento y evolución
de este tipo de organizaciones con una fuerte influencia de los elementos
culturales en general (una manifestación obvia de esto fue la emergente
oposición a la injusticia y pobreza del siglo XIX).
Otro modelo es la tradición revolucionaria de influencia marxista,
sobre la llamada tradición optimista de Marx y Engels en la que se
admitía que los sindicatos tenían un potencial radical, con lo que se
oponía a la interpretación pesimista de Lenin, modelo revolucionario
que, de acuerdo con el análisis de Poole, sostenía que la posición
optimista estaba llegando al final de sus días, pues tenía dudas sobre la
eficacia de los sindicatos
en parte debido al hecho de que inicialmente el sindicalismo
sólo se desarrolló entre la aristocracia laboral de los trabajadores
cualificados, pero también debido a la naturaleza del liderazgo e
incluso al aburguesamiento de la clase obrera relacionado durante
el siglo XIX con la posición hegemónica de Gran Bretaña en la
económica mundial. (Poole, 1991, 31).

Otra teoría concebía al sindicalismo como el producto de una reacción

psicológica o defensiva ante las condiciones iníciales de la industrializa-
ción. Según este modelo, el sindicalismo se caracteriza por una posición
defensiva y de protección de sus intereses, con lo cual se niega el papel
político y social de la organización y se la reduce a una forma de actividad
dedicada a establecer estrategias que protejan a los trabajadores para
convertirlos en elementos privilegiados de la sociedad (Sennet, 2009,
62). A partir de los fundamentos económicos y objetivos de los sindi-
catos se establece otra teoría, que crea el modelo sindical exclusivamente
reivindicativo económico, en el cual no interesan los efectos económicos

83
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

locales ni en el mercado de trabajo, puesto que tienen por único objetivo

las reivindicaciones económicas para sus afiliados.
Por último, están las teorías sobre los aspectos políticos y democrá-
ticos, que conceden al sindicalismo una mayor participación política, y
les permiten desempeñar un papel importante en este ámbito, incluso
en algunos casos en coordinación con los partidos políticos creados por
los sindicatos o viceversa, y que tuvo un rol importante en el Estado de
bienestar europeo.
La doctrina del sindicalismo norteamericano ha establecido que todos
los patronos buscan su ganancia óptima frente al mercado de trabajo. Por
tanto, son contrarios a los intereses de los trabajadores, elementos que se
han conservado dentro del sistema capitalista, inclusive en el desarrollo
del Estado de bienestar, y posteriormente con el intento del capitalismo
paternalista de bienestar (Laski, 1975, 157). Los patronos pretenden
incentivar la lealtad del trabajador y, por tanto, su productividad (taylo-
rismo, fordismo) bajo el lema ‘una jornada de trabajo justo por una paga
justa’, pero ello ha sido desvirtuado cada vez que el sistema capitalista
americano se ha visto amenazado y la prioridad de los empleadores ha
sido las ganancias a costa del valor de la mano de obra, poniendo fin
al bienestar de los trabajadores. Basta recordar la Gran Depresión de la
década de los treinta, que obligó a las empresas a reducir el número de
trabajadores junto con el salario que estos percibían.
Lo anterior ha permitido que las estructuras organizativas y funcio-
nales del sindicalismo norteamericano adquieran elementos propios,
diferentes a los de las estructuras anglosajonas (Montgomery, 1985, 141
y ss), que los caracteriza principalmente por permanecer adheridos a los
principios de la preguerra, que se circunscriben a la conciencia asalariada,
y por la confianza exclusiva en los contratos colectivos y procedimientos
apolíticos (Galbraith, 1984, 20).
De acuerdo con Michel Poole, tal crítica es comprensible por cuanto
en la naturaleza compleja de la organización sindical se formulan
diferentes teorías que las organizaciones sindicales no asumen en forma
absoluta, sino que adoptan modos de pensar que combinan algunas de
ellas (Poole, 1991, 41). Entre esas concepciones se cuentan las llamadas
teorías morales y éticas en las que el sindicalismo tiene su razón de ser
84
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

por la preocupación de hacer justicia a los trabajadores, lo que les permite

colaborar y servir de grupo de presión en la expedición de normas que les
sean favorables.
También la tradición revolucionaria, que concibe a los sindicatos
como organizaciones sociales cuyo objetivo es la búsqueda del poder y
la derrota del capitalismo. Igualmente, el sindicalismo como reacción
psicológica o defensiva ante las condiciones iniciales de la industriali-
zación, o el sindicalismo como parte del desarrollo de las democracias
occidentales. En todo caso, cada día son más pragmáticas esas teorías en
las que se mueven las organizaciones sindicales en el siglo XXI (Dunlop
& Galenson, 1985, 9).
Para Juan Somavia, ex director de la OIT, el sindicalismo del siglo XXI
debe transformarse en una organización que pueda ejercer una inter-
vención más amplia en los procesos industriales y que logre la cohesión
social a partir de la participación en el proceso de desarrollo mediante la
promoción de los derechos humanos y la democracia, potenciando los
sindicatos, a través de alianzas con diferentes asociaciones de la sociedad
civil u organizaciones en defensa del planeta (Somavia) (Kanawatye,
2005).
El movimiento obrero sigue siendo una realidad (Touraine, 1994, 231).
No hay ninguna razón a priori que pueda impedirle adaptarse a las nuevas
realidades. Ya lo ha hecho en el pasado y puede volver a hacerlo. Por ello,
es esencial interrogarse sobre su porvenir. El tema de la misión histórica
de la clase obrera ha dominado la historia de las ideas socialistas. Este
tema apareció en un momento en que los obreros no constituían más que
una débil minoría de la población.
En la actualidad los asalariados constituyen la inmensa mayoría de
la población activa y la clase obrera propiamente dicha no representa
más que una fracción dentro de ese grupo. Sin embargo, el “movimiento
obrero” sigue siendo válido en la medida en que la organización de los
asalariados es sobre todo la organización de los obreros. Como conse-
cuencia, se requiere una descentralización de los poderes, en el sistema
productivo y fuera de la producción. Sin esta descentralización, el
sistema informático amenaza con convertirse en una nueva forma de
totalitarismo. Pero no basta con eso, porque nada puede cambiar en un
85
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

sentido democrático y socialista sin una dialéctica de los poderes y los

contrapoderes. Existe, no obstante, el riesgo de que esos poderes se vean
atomizados, es decir, limitados al ámbito del barrio o de la municipa-
lidad, del taller y de la empresa. La existencia de organizaciones fuertes
tiene múltiples inconvenientes, pero es una necesidad absoluta para la
democracia (Heckscher, 1993, 327).

86
Capítulo III
Fuentes y características del
Derecho internacional
del mundo del trabajo
1. Introducción
Estudiar el Derecho internacional del mundo del trabajo implica hacer
primero algunas consideraciones respecto al Derecho internacional. El
origen del Derecho internacional se ubica en la época antigua, cuando
las comunidades trataban de resolver sus conflictos económicos, sociales
y geográficos (Stadtmuller, 1961, 3). La existencia de relaciones entre
los distintos pueblos permitió generar una comunidad internacional.
Así, podemos afirmar que el Derecho de gentes, legislado por el pueblo
romano, constituye un precedente importante del Derecho interna-
cional (Duncker Biggs, 1950, 13). El pueblo romano creó el concepto de
imperio a partir de la idea de un Estado universal único. En este contexto,
el Derecho de gentes constituye una mezcla de todas las leyes de los
pueblos del imperio (Pérez Valera, 2006). En la Edad Media, a través de la
autoridad del papado (Casado Raigón, 2012, 29), este Derecho empieza
a manifestarse en forma positiva, mediante los actos de paz o división
territorial como es el caso del Tratado de Paz de Westfalia en 1648.
En términos generales, es posible afirmar el Derecho internacional
tiene sus orígenes en tres fuentes esenciales: a) el Tratado de Paz de
Westfalia (1648) que da fin a la Guerra de los Treinta Años en Alemania y
a la Guerra de los ochenta años entre España y los Países Bajos (Verdross,
1976, 55) y se impone a escala mundial, llegando hasta nuestros días, lo
que se ha denominado la mundialización del modelo westfaliano. Bajo
este modelo, el Estado es soberano, con competencia exclusiva en su
territorio, población y con fronteras territoriales permanentes delimi-
tadas (Del Arenal y Sanahuja, 2015, 52). Su importancia radica en la
creación de una comunidad internacional de Estados, los cuales son los
titulares de las relaciones internacionales.
Precisamente, en el Tratado de Westfalia (Alonso Piñeiro) se proclama
como principios la igualdad soberana de los Estados y la jurisdicción
89
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

exclusiva de los mismos sobre sus respectivos territorios, originando

el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados
(Casado Raigón, 2012, 27). Este tratado hace prevalecer el principio del
comercio y el transporte libre entre los Estados. Uno de los argumentos
del mundo de Westfalia es que está sufriendo una transformación a
partir del fin de la Guerra Fría, sobre todo en el momento de evaluar la
importancia en los cambios del sistema internacional y su participación
en la gobernanza de los aspectos sociales, como parte de los derechos
humanos. Por ello se habla hoy de una gobernanza del sistema post-wes-
tfaliano (Bouza, García y Rodrigo, 2015, 31).
Una segunda fuente de relevancia es el Tratado de Paz de Versa-
lles (1919) (Pinto, 2008, 18) y la tercera es el nacimiento del sistema
de Naciones Unidas y la Declaración de Derechos Humanos, Sociales
Económicos y Políticos, una vez finaliza la Segunda Guerra Mundial en
1945 (Fuentes Torrijo).
Desde el siglo XVI Hugo Grocio consideró que el Ius Gentium se
consagra como una unidad dual (Derecho de gente natural que tiene
como fuente la razón y el Derecho de gente positivo que es la voluntad del
Estado) (Ayuso Audri) (García Pascual, 2015, 22), por lo que al mencionar
la sociabilidad del hombre y la formación de comunidades pacíficas, que
la obligatoriedad del Derecho, los límites a la guerra, las leyes que rigen
la navegación marítima y la costumbre como elementos de gran valor en
el Derecho internacional. Autores europeos como Francisco de Vitoria,
Francisco Suárez y Alberico Gentili influyeron en el desarrollo concep-
tual del Derecho internacional como parte de la relación entre los Estados
(Fernández, 1986, 156).
Así, Francisco de Vitoria se considera el fundador del concepto de
Derecho internacional moderno. En su obra Relectio prior de Indis
recenter inventis de 1538, argumenta el primer título legítimo por el que
los habitantes del Nuevo Mundo podrían pasar al dominio de España,
referente a la comunidad jurídica natural internacional, decide trans-
formar el concepto clásico de ius gentium por el de ius inter gentes. El
Derecho internacional surge como la necesidad de que los pueblos
mantengan relaciones dentro de un ordenamiento jurídico. Uno de los
elementos que van a adquirir relevancia dentro del propio contexto del

90
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

nacimiento del Derecho internacional son los derechos de la sociedad

junto con el nacimiento de los Estados que adquirieron una dimensión
de personas jurídicas internacionales (Ortiz Treviño) (Fernández, 1986,
156) (Mantilla Pineda, 165) (Stadtmuller, 1961, 148) (Hunt, 2007, 13).
El origen del Derecho internacional está anclado en el Derecho natural,
es especial en los estudios de Francisco Vitoria y Francisco Suárez y en
los conceptos de Derecho internacional de Hugo Grosio; este último al
servicio de las empresas holandesas desarrolla lo que se conoce como
el Derecho internacional moderno (Drnas De Clément, 2013). Por el
contrario, en el caso de Suárez y Vitoria, su influencia en los elementos
históricos del Derecho internacional estuvo supeditada a los conceptos
teológicos del Derecho natural cuya validez se encuentra fundada en el
Derecho divino. No obstante, es Vitoria, cuando se habla en el Derecho
contemporáneo internacional sobre la comunidad jurídica universal,
quien tiene influencia al plantear el problema del Derecho internacional
y el Derecho trasnacional. Vitoria desarrolla el concepto de Derecho y
guerra justa en la comunidad política universal (Simon).
No obstante, ambos autores adquieren una relevancia en el nacimiento
del Derecho internacional al establecer como principio básico la obliga-
ción moral y ética de los Estados en el cumplimiento de este Derecho.
De allí que se caracteriza por las relaciones que se generan entre sí,
siendo respetado y aplicado por todos los Estados en consideración a
su semejanza y conveniencia. Es así como, el origen de un Derecho que
regule la comunidad universal es concebido por Suárez como producto
de la multiplicación de comunidades políticas que se ayudan entre sí para
conservar la convivencia entre sí en justicia y paz para la obtención del
bien común (Calvillo, 1945, 102). En consecuencia, el conjunto de reglas
prácticas que obedecían a las exigencias de las necesidades humanas y las
costumbres introducidas por el uso, el Derecho de gentes (Medina Olmos,
1917, 75-76), es lo que originó el concepto de Derecho internacional.
En la actualidad el Derecho internacional no puede enfrentarse a las
nuevas exigencias contemporáneas o al futuro con las transformaciones
de la sociedad mundial sin que este retome sus fuentes en Enmanuel Kant,
como un vehículo que contribuya a la necesidad de crear un Derecho inter-
nacional capaz de relevar a los derechos locales en términos de principios

91
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

y de desarrollo humano (García Pascual, 2015, 34). A pesar de las críticas

que se han hecho al Derecho internacional en negar su prioridad sobre el
Derecho interno, en los últimos años ha vuelto a renacer, renegándolo a
un plano de estándares sobre la base de la aplicación de los estándares de
Derecho internacional dependiendo de la voluntariedad de los Estados.
Sin embargo, el análisis de la sociedad contemporánea a partir de la
conflictividad social y de los intereses económicos demuestra la impor-
tancia que día a día adquiere la norma internacional construida por los
Estados. Estos han cedido su gobernanza a organismos internacionales,
debido a la imposibilidad de muchos Estados que han construido el
Derecho internacional de aplicar y hacer efectivos los criterios, principios
y elementos constitutivos de la norma internacional. Es preciso recordar
a Rudolf Von Ihering cuando manifiesta que todo derecho en el mundo
tuvo que ser adquirido mediante la lucha (Von Ihering, 2008).
Hoy el Derecho internacional puede entenderse como el conjunto de
normas que, agrupadas en un sistema, forman el ordenamiento jurídico
de la comunidad internacional. El ordenamiento jurídico no es una serie
de normas aisladas, sino un verdadero conjunto que, por sus conexiones,
integra un sistema dirigido a sujetos que forman la comunidad y que
está vigente en esta (Díez de Velasco, 1988, 55). El Derecho interna-
cional se entiende como aquella disciplina jurídica que tiende a regular
a la comunidad internacional con el fin de lograr la supervivencia de la
sociedad a través de normas de comportamiento y de la responsabilidad
de los Estados en el cumplimiento de los tratados internacionales.
Respecto a su clasificación, el Derecho internacional puede dividirse en:
Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado (Garcia
Pascual, 1999). El Derecho Internacional Público es definido por Manuel
Díez de Velasco como “aquel conjunto de normas conocido por ordena-
miento jurídico internacional, que regula las relaciones de los sujetos que
forman parte de la comunidad internacional” (Díez de Velasco, 1988, 55).
El Derecho internacional privado es el conjunto de normas jurídicas que
tienden a regular las relaciones entre los sujetos y los Estados (Lerner,
1958). Como lo expresa Niboyet:
El derecho internacional privado, es la rama del derecho público
que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos,
92
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los

conflictos de las leyes referentes al nacimiento, a la extinción de
los derechos y asegurar por último el respeto de estos derechos.
(Niboyet, 1928).

Es necesario indicar que en el siglo XXI aparecen en el escenario

nuevos sujetos del Derecho internacional, actores que han trascendido la
frontera de los Estados, como es el caso de las empresas multinacionales
o transnacionales bajo criterios de Derecho global (Domingo Oslé, 2008,
141), producto de la globalización del Derecho y la agonía de los Estados
soberanos en su debilidad frente a la gobernanza de las empresas trans-
nacionales e inclusive de la conflictividad territorial de los Estados.
En consecuencia, se propone un nuevo concepto del Derecho inter-
nacional que no solamente incluya las relaciones internacionales entre
los Estados como sujetos de las obligaciones jurídicas internacionales
sino también nuevos sujetos sociales con responsabilidad jurídica
internacional, como lo son las empresas multinacionales. En ese nuevo
concepto deben incorporarse los derechos humanos como estándares
internacionales aplicables a las empresas multinacionales con el objeto
de establecer responsabilidades jurídicas internacionales frente a estos
sujetos, y no la figura actual que establece responsabilidades volunta-
rias (Garay S.).

2. Antecedentes del Derecho internacional del

mundo del trabajo
Lo expuesto anteriormente sobre el Derecho internacional permite
extraer algunos criterios para el estudio del Derecho internacional del
trabajo, pues este tiene como fuente distintos elementos del Derecho
internacional público. El Derecho internacional del mundo del trabajo
que se caracteriza porque las normas del mundo del trabajo a nivel
internacional que nacen en el seno de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) son construidas, aprobadas, interpretadas y controladas
por el tripartismo del mundo del trabajo (gobiernos, empleadores y
trabajadores). Así mismo, estas normas derivadas del tripartismo tienen
efectos globales y al mismo tiempo son de oblgatorio cumplimiento en

93
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

los tratados internacionales que firmen directamente los gobiernos. Tal

es el caso de las normas sobre derechos humanos, las de integración
subregional, del mundo económico o del mundo social que surgen
en los diferentes sistemas internacionales, ya sea la ONU, el Sistema
Interamericanos, Asiático, Africano, etc.
El nacimiento del Derecho internacional puede ubicarse en las
primeras manifestaciones que se dieron en Europa con Robert Owen
y Daniel Legrand y que buscaban la construcción de una legislación
internacional del trabajo (Russonano, 1978). Sin embargo, es necesario
destacar que en el siglo XIX y comienzos del siglo XX, son varios los
pensadores, sobre todo provenientes del socialismo utópico, que van
a aportar ideas sobre la creación del Derecho internacional del trabajo.
Robert Owen (1771-1858), por ejemplo, ejerció una influencia conside-
rable en las ideas socialistas de la época, al aplicar en su propia fábrica
una serie de medidas consideradas proteccionistas para la época, desti-
nadas a mejorar la situación de los trabajadores (Cazzetta, 2010, 37).
Para el incipiente capitalismo, la invención de la máquina de vapor
significó el auge de sistemas de fábricas en gran escala (Tezanos, 2006,
325). Estas fábricas requerían fuerza de trabajo que se dedicara a las
labores específicas dentro del nuevo sistema de producción. Con el
crecimiento de la población, del mercado de las colonias y del comercio
exterior, se multiplicó la demanda, la cual exigía a los capitalistas
mayores inyecciones de capital y fuerza de trabajo para ser satisfecha
(Owen, 1982). Sin embargo, de ninguna manera se consideró la posibi-
lidad de contratar mano de obra extra. A medida que crecía el mercado
de potenciales compradores, el productor directo y el obrero debían
rendir más, ya fuera laborando jornadas interminables o mejorando
su capacidad productiva. Sin embargo, su situación empeoraba pese al
aumento de la riqueza (Lorwin, 1934, 63).
Por esta razón Owen propone una reglamentación internacional del
trabajo. En 1818 solicita al congreso de Aix-La-Chapelle fijar internacio-
nalmente un límite legal máximo a la jornada de trabajo, argumentando
situaciones de tipo humanitario. Sin embargo, sus ideas no tuvieron
cabida en dicho congreso. Aun así, insistió en la prohibición de trabajo
nocturno de las mujeres y una protección internacional del trabajo.

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 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Daniel Legrand (1783-1859) sigue las ideas de Owen y retomando

las ideas de Villermé (1782-1863), que en 1839 publica un libro sobre
las condiciones de la industria textil de Francia, propuso a Legrand una
legislación laboral internacional (Van Gestel, 1959, 68). Es así como en
1840 se dirigió a los gobiernos de Francia, Suiza y Alemania con el fin de
lograr la regulación del trabajo de los niños (Ostau de Lafont de León,
Niño Chavarro, 2016, 72-73) y pidió que se limitara a 12 horas diarias
la jornada laboral. En 1844 se dirige al gobierno francés para impulsar
una legislación internacional que aboliera la trata de blancas dentro del
marco del tratado firmado por Francia e Inglaterra en ese mismo año,
sobre la abolición de la esclavitud. En 1847 propone a los gobiernos de
Francia, Inglaterra, Prusia y Suiza, la promulgación de una ley interna-
cional para proteger a la clase obrera ante el trabajo precoz y excesivo
(Von Potobsky & Bartolomei de la Cruz, 1990, 4).
El desarrollo de la legislación laboral en Europa tuvo según Luis
Alcalá Zamora las siguientes características: en el siglo XVIII se caracte-
rizó por el liberalismo ilimitado, el predominio de la burguesía, el libre
cambio, la abstención como actitud estatal y el laissez faire, laissez passer
(Alcalá Zamora y Cabanellas, 1972, 18); en el siglo XIX por el liberalismo
moderado y despotismo más o menos ilustrado, el socialismo científico,
la explotación colonial por las grandes potencias y el proteccionismo
defensivo por muchos países en los que existía intervencionismo en
temas sociales, producción de leyes protectoras de las mujeres, menores
riesgos profesionales, jornadas de trabajo y reconocimiento de organiza-
ciones sindicales (Alvarez Dorronsoro). Ya para el siglo XX, la tendencia
política predominante fue el estatismo acompañado de dirigismo estatal
como posición económica y regulación de problemas sociales y la
ampliación de la jornada de trabajo de 40 a 48 horas semanales (Alcalá
Zamora y Cabanellas, 1972, 18).
Entre los antecedentes que dieron lugar a la creación del Derecho
laboral internacional se debe mencionar también el esfuerzo y la parti-
cipación directa de la clase obrera europea a través de los diferentes
congresos, asociaciones y partidos políticos que se crearon a mediados
del siglo XIX y comienzos del XX. La obra escrita por Lewis L. Lorwin
resumen estos esfuerzos de la clase obrera a nivel internacional buscando

95
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

que los Estados, ya sea en forma independiente o por tratados, recono-

cieran los derechos laborales (Lorwin, 1934, 45).
De esta manera, el internacionalismo proletario -promulgado inicial-
mente por los socialistas utópicos, cuyos criterios fueron fortalecidos por
Marx y Engels-, influirá la construcción y desarrollo de la normatividad
internacional laboral, resumida inicialmente en convencer a los Estados
de derrotar el laissez faire con relación al mercado de trabajo, y producir
normas de carácter internacional que pudieran equilibrar el valor de la
mano de obra en los países europeos.
En palabras de Peter Waterman, existía en el mundo en vía de indus-
trialización del siglo XIX y principios del siglo XX una íntima relación
entre la condición proletaria, la lucha obrera, el movimiento obrero,
la ideología socialista y la identidad, organización y acción interna-
cionalista (Waterman, 12). Así, en el Primer Congreso de la Segunda
Internacional Socialista celebrado en París en 1889, pese a las distintas
tendencias hubo un acuerdo sobre la necesidad de una reglamentación
internacional mínima del trabajo, y en particular, concretar la urgencia de
medidas relativas al trabajo de los niños y de los menores, de la adopción
de la jornada de trabajo de ocho horas, de la reglamentación del trabajo
nocturno y en las industrias peligrosas, de la fijación de un salario mínimo
igual sin distinción de sexos, de la inspección del trabajo, entre otros
(Novack, Frankel, & Feldman, 1977, 59).
Los congresos celebrados en Bruselas en 1891 y en Zurich en
1893 reiteraron lo expuesto en la reunión de París, con mayor énfasis
en el Congreso de Ámsterdam de 1904, que confirmó el programa
del congreso de París y motivó a las representaciones sociales en los
distintos parlamentos del mundo a continuar su obra en favor de una
reglamentación legislativa internacional en las condiciones de trabajo
(Lerner, 1958, 378) (Organización Internacional del Trabajo, 2001,
25). El Congreso internacional para la protección obrera en Zurich
(1897) reconoció los esfuerzos reiterados del Consejo Federal Suizo en
el propósito de elaborar una legislación internacional para la protec-
ción obrera y expresó el deseo de que esas tentativas fueran renovadas.
Finalmente, en París en julio de 1890 se reunió el Congreso Interna-
cional para la protección legal de los trabajadores. El artículo segundo
de los estatutos que se aprueban allí especifica los fines de la entidad:
96
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

1. Servir de vehículo a todos aquellos que, en los diferentes países

industriales, considera necesaria la legislación protectora de los
trabajadores.
2. Organizar una oficina Internacional del Trabajo, que tendrá
como misión publicar en francés, alemán e inglés una recopila-
ción periódica de la legislación del trabajo de todos los países o
prestar su concurso a una publicación similar.

A partir del siglo XX comienza a fortalecerse la posición de la necesidad

de proteger el trabajo humano en muchos de los países europeos. La
ideología del Laissez faire (Maynard Keynes, 1926) cede a la necesidad
de que este proteccionismo del trabajo humano pueda lograrse a través
de la intervención del Estado en la fuerza del trabajo (Ojeda, 2010,
31). Desde 1900 aparecen las primeras leyes sobre descanso dominical
y accidentes de trabajo, en 1909 la ley sobre salario mínimo en Ingla-
terra y en 1910 el Código del Trabajo francés. Este movimiento social
en el que participan las luchas sociales de la clase trabajadora europea,
la Iglesia católica, intelectuales con ideas políticas socialistas, van a ser
la base para que en la construcción del Tratado de Paz de Versalles se
establezca la necesidad de la creación de un organismo internacional
capaz de producir tratados internacionales en el marco del proteccio-
nismo laboral (Von Wallwitz, 2013) (Gravel & Delpech, 2008).
Como conclusión puede establecerse los precedentes históricos del
Derecho internacional laboral que pueden situarse a finales del siglo XIX
como producto de las luchas sociales obreras que produjeron el despertar
de la sociedad europea sobre la necesidad de generar un proteccionismo
del mundo del trabajo. Este proteccionismo fue rodeado inicialmente
por ideas políticas del mundo socialista y de la doctrina social de la
Iglesia católica que producirán en el movimiento intelectual europeo la
necesidad de la creación de ese proteccionismo del mundo del trabajo, a
partir del intervencionismo del Estado en el mercado de trabajo.
Establecer el Derecho internacional como elemento precedente del
concepto del Derecho internacional del mundo del trabajo permite zanjar
la vieja discusión acerca de si el Derecho internacional laboral pertenece
al Derecho internacional público o al privado. Al respecto, se considera
que el Derecho internacional del mundo del trabajo tuvo a finales del siglo
97
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

XIX una influencia del Derecho internacional privado. Sin embargo, con
el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo como parte
del Tratado de Paz de Versalles, el Derecho internacional del mundo del
trabajo adquiere una dimensión en el seno del Derecho internacional
público, situación que en el siglo XXI se profundiza más, sobre todo
cuando el Derecho internacional del mundo del trabajo se identifica con
los derechos humanos (Canessa, 2012).

3. Concepto del Derecho Internacional del

mundo del trabajo
Para el mundo del trabajo, la gobernanza hace referencia a la capacidad
del Estado y de la sociedad de establecer mecanismos de cumplimiento
de los convenios internacionales y las normas jurídicas en el mundo del
trabajo. Esta gobernanza se podría clasificar en una gobernanza interna
a través de los mecanismos de policía administrativa y judicial en
términos del Estado de derecho. Otro tipo de gobernanza podría darse
en los controles internacionales establecidos para el cumplimiento de
los derechos humanos (De Centro Cid, 1993, 17). Al ser tales convenios
parte de estos derechos, entrarían en la gobernanza del control de la
OIT, de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la vigilancia de las Naciones Unidas de los derechos humanos, la
Organización Mundial del Comercio (OMC) y en la Organización para
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) a través del Comité
consultivo sindical.
Por ello, los tratados garantizan los derechos fundamentales en
materia laboral para evitar el dumping social (Hinojosa, 2002) a través de
la efectiva aplicación de la normatividad laboral interna, protegiendo a los
trabajadores en sus derechos fundamentales y logrando una gobernanza
interna del TLC, siempre y cuando esta repercuta económicamente en
el comercio. No obstante, queda la gobernanza interna del país como
Estado de Derecho que tiene la obligación de cumplir toda la normati-
vidad vigente.
Se puede señalar que el Derecho internacional del trabajo surge a
partir de la producción de los tratados sobre el mundo del trabajo, así

98
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

como de la tendencia de la internacionalización de la legislación laboral

que surge a partir de la problemática laboral generalizada, que en 1919 se
manifiesta en el Tratado de Paz de Versalles (Servais, 2011). La migración
que se da hacia Europa o los países desarrollados produjo circulación de
la mano de obra (Correa Meyer Russomano, 1984). La construcción de
organizaciones sindicales sobre la base de la solidaridad internacional y la
construcción y convencimiento de las sociedades del mundo moderno, el
progreso social y una de sus manifestaciones, el proteccionismo laboral,
contribuiría a la paz universal (Capon Filas, 2011).
De allí que se pueda considerar que una de las finalidades del Derecho
internacional del mundo del trabajo sea regular la competencia del
mercado tanto a nivel nacional como internacional a fin de salvaguardar
la dignidad del trabajador y evitar su explotación económica, como una
mercancía más, ante la inminente apertura económica de los mercados.
En este sentido, el Derecho internacional del mundo del trabajo actúa
como un estabilizador frente a la desregulación de los mercados de
trabajo que ha caracterizado a nuestra sociedad en los últimos años. Para
contrarrestar los efectos de la globalización e internacionalización de
los mercados, en el marco del Pacto Mundial para el Empleo, en el año
2009, los Estados miembros de la OIT resaltaron la importancia de las
normas de trabajo fundamentales como derechos humanos como punto
de partida para el establecimiento de estándares que permitan garantizar
la protección en materia del mundo del trabajo (Hoffer, 124).
Desde el punto de vista económico, los países industrializados ven
como un peligro la competencia desleal en la producción de sus mercan-
cías y que en la actualidad, en la Organización Mundial del Comercio
(OMC), se caracteriza el dumping social como una práctica de la produc-
ción de la mercancía que omite el reconocimiento y aplicación de los
estándares laborales, razonables y decentes que reducen los mismos para
disminuir el costo de la mano de obra y eliminar del mercado interna-
cional (De la O. Martínez, 2002, 36), los competidores, atrayendo de esta
forma a los inversionistas extranjeros, generando como consecuencia que
en los países en vías de desarrollo, mano de obra barata, y en los países
desarrollados, la eliminación de los estándares laborales produciendo una
modificación hacia los mínimos laborales (Bronstein, 2010). El Derecho

99
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

internacional del mundo del trabajo que surge de la Organización Inter-

nacional del Trabajo obtiene una doble finalidad: evitar el dumping social
a través de estándares mínimos y evitar que el trabajo se convierta en una
mercancía más.
El Derecho internacional del mundo del trabajo no puede definirse
como el análisis y el estudio de las legislaciones extranjeras en el campo
laboral, porque este sería el Derecho laboral comparado (Verdross, 1976,
72). Por tanto, el Derecho internacional del mundo del trabajo es el
conjunto de normas y principios que emanan de organismos internacio-
nales, de pactos o convenios multilaterales o bilaterales y que tiene como
objetivo la regulación directa o indirecta del trabajo humano (Alcalá
Zamora y Cabanellas, Tratado de Política Laboral y social, 1976, 532).
El Derecho internacional laboral según Nicolás Valticos es producto
a lo largo del siglo XIX y comienzos del siglo XX, de una respuesta de
igualdad en el mercado internacional, ya que no era posible concebir las
legislaciones laborales nacionales que situaran a ese país en una ventaja
de costos de mano de obra; era una especie de código de competencia
legal entre los empleadores (Valticos, 1977, 50). Posteriormente, a partir
de la creación de la OIT, el Derecho internacional del mundo del trabajo
adquiere la dimensión jurídica y social que hoy tiene como un derecho
que regula el trabajo humano dentro de los parámetros de respeto a los
derechos humanos y a la necesidad de que el trabajo del hombre repre-
sente en sí un bienestar para él.
Para Sergio Bachiller, el Derecho internacional laboral es la ubicación
del Derecho del trabajo en el plano universal, es un modo de ser universal,
las razones, la influencia que en el Derecho del trabajo tiene la Organi-
zación Internacional del Trabajo (Bachiller y Berasategui, 1983, 50). En
el caso de Geraldo W. Von Potobsky el Derecho internacional laboral o
las normas internacionales surgen como consecuencia de la formas de
explotación de trabajo en la Revolución Industrial y que motivan ideas
sociales que generarían una reglamentación internacional para paliar las
penurias de los obreros como una inspiración humanitaria, y por el temor
de los industriales y gobiernos al dumping social que podía presentarse
entre los países productores de mercancía (Von Potobsky y Bartolomei
de la Cruz, 1990, 3).

100
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Para Jean-Claude Javillier el desarrollo del Derecho internacional surge

a partir del siglo XIX cuando se pensó en formular normas protectoras a
los trabajadores sobre la base de la intervención del Estado en el mercado
de trabajo (Javillier, 1994, 551).
Se podría definir el Derecho internacional del mundo del trabajo
como la ciencia jurídica que instituye criterios desarrollados en los
instrumentos internacionales (convenios o tratados internacionales) que
surgen en el marco de la OIT producto del tripartismo y de otras institu-
ciones internacionales a partir de la voluntad de los Estados, como el caso
de la OMC y de la que surge del voluntarismo en la creación de están-
dares internacionales, como la OCDE, que tienen por objetivo regular el
mundo del trabajo en todas sus manifestaciones económicas y sociales
como elemento esencial de la justicia social universal (Ostau de Lafont de
León, Niño Chavarro, 2016, 80).

4. Fuentes del Derecho internacional del mundo

del trabajo
4.1 Fuentes del Derecho internacional
De acuerdo con Alfred Verdross las fuentes del Derecho internacional
son:
a. Las normas generales de Derecho internacional: la costumbre interna-
cional (la doctrina, la práctica internacional y la costumbre universal y
particular), los tratados, los principios generales del Derecho, la juris-
prudencia y doctrina, y la legislación internacional.
b. Los negocios jurídicos internacionales: negocios jurídicos unilaterales
y negocios jurídicos multilaterales (Verdross, 1976, 123).
Para Antolín Díaz Martínez (Díaz Martínez, 1986, 54) el Derecho
internacional se clasifica en público y privado. Dentro del Derecho inter-
nacional público se encuentra el Derecho de la comunidad internacional,
el Ius bellum o Derecho de la guerra, el Derecho diplomático, el Derecho
de los Tratados, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional
Humanitario. Este autor considera como privados el Derecho comercial
internacional y el civil internacional y enfatiza que existen organismos
101
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

que promulgan disposiciones que recaen sobre intereses particulares,

cuyo origen está en organismos de las Naciones Unidas o fueron creados
por los Estados. Por ello, sus disposiciones son de Derecho internacional
público, como en el caso de la OIT (Díaz Barrado, Fernández Liesa, y
Rodríguez-Villasante y Prieto, 2013, 23).
Es importante resaltar que algunas normas como las de la Organiza-
ción del Trabajo se consideran normas de soft law por la ausencia del
carácter vinculante, lo que no es óbice para restarle sus efectos jurídicos
y prácticos. En consecuencia, la interpretación de las fuentes formales
y materiales del mundo internacional del trabajo, dentro del sistema
de soft law, “no se puede concebir bajo la perspectiva de la reconstruc-
ción estática entre los actos y las normas que proceden de ellos sino al
contrario se puede afirmar que conecta de manera constitutiva con la
teoría de la interpretación” (Baldassare, 2014, 89).
Como fuentes del Derecho internacional, Díaz Martínez destaca las
fuentes históricas como la legislación egipcia, babilónica, fenicia, griega;
el Ius Gentium de los romanos; el intergentes, el digesto, la ratio legis.
Y una fuente inmediata es el Derecho de los Tratados, basado funda-
mentalmente en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados,
suscrito el 26 de mayo de 1969 (Moyano Bonilla), la costumbre inter-
nacional, la jurisprudencia internacional y el Derecho de los Estados
(Moyano Bonilla, 56).
Díez de Velasco define las fuentes del Derecho internacional público
como ‘Los procedimientos o medios a través de los cuales el Derecho
internacional nace en concreto, se modifica o se extingue’ (Díez de
Velasco, 1988, 80). Las fuentes de este Derecho son de dos tipos: unas
tendientes a la creación de las reglas jurídicas internacionales y otras
calificadas como medios auxiliares. Las fuentes creadoras de normas
son los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho
(Álvarez, 2009).
Se puede señalar como criterios auxiliares de interpretación del
Derecho Internacional: la jurisprudencia de los tribunales interna-
cionales, cuyas decisiones -dentro de los términos del artículo 59 del
estatuto de la Corte Internacional de Justicia- son obligatorias para
las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido (Pérez,

102
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

2011, 213) (Marmor, 2001, 27). De conformidad con el artículo 38 del

mismo estatuto, la Corte en su función de decidir las controversias que
le sean sometidas conforme al Derecho internacional, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b)
la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como Derecho; c) los principios generales de Derecho recono-
cidos por las naciones civilizadas así como las decisiones judiciales; d)
las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
Derecho. Lo anterior no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo), si las partes así
lo convinieren. De ahí que la equidad sea considerada un principio del
Derecho internacional (Casado Raigón, 2012, 249).
De otro parte, los actos unilaterales de los Estados y los actos y las
resoluciones de las organizaciones internacionales son fuentes del
Derecho internacional, así como también el Ius cogens y las normas que
la comunidad internacional considera obligatorias de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 53 y 64 de la Convención de Viena.

4.1.1 Los Tratados

El tratado internacional es un negocio jurídico, fruto de la autonomía
de la voluntad de las partes contratantes (Casado Raigón, 2012, 178).
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Entre los tratados
multilaterales se pueden mencionar los generales, con carácter de univer-
salidad y los restringidos o limitados a ciertos Estados.
La Convención de Viena sobre los tratados define en su artículo 2º que
se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominación particular. Los tratados están destinados a producir
efectos jurídicos, es decir, crear derechos y obligaciones. La denomina-
ción particular que reciba un acuerdo de voluntades, es irrelevante de
los efectos que produce, por lo que los convenios o acuerdos generan los
mismos efectos (Casado Raigón, 2012, 183).
103
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Los tratados o convenios internacionales pueden contener la figura

de la reserva, es decir, una declaración unilateral que hacen los Estados
a la firma, ratificación o adhesión de un tratado. Alfredo Vedros afirma
que con la reserva, el Estado que la firma, declara no aceptar una o varias
estipulaciones contenidas en el tratado, o las acepta únicamente según
determinada interpretación (Santa Pinter, 1959, 147). En el caso de la
OIT, según memorando del director de 1927 se prohíbe que cualquier
Estado pueda formular reservas a cualquier convenio de este organismo
(Sibert, 1951, 198).
La Convención de Viena acepta la posibilidad de un Estado de
hacer una reserva, a menos que esté prohibida en el tratado, o que este
disponga únicamente el tipo de reservas (1994). En aquellos casos no
previstos, la reserva será incompatible con el objeto y el fin del tratado.
En consecuencia, en los tratados de la OIT no son admisibles las reservas
(Organización Internacional del Trabajo, 19).
En virtud de lo preceptuado en la Convención de Viena, la termina-
ción de un tratado o su retiro procede de acuerdo con las disposiciones
del mismo instrumento o en cualquier momento, por consentimiento de
todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.
En caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre su termina-
ción, denuncia o el retiro, “no podrá ser objeto de denuncia o de retiro
a menos que: a) que conste que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o de retiro: o b) que el derecho de denuncia o
de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”. (Alvarez Londoño,
2007, 168).

4.1.2 La costumbre
Durante mucho tiempo la costumbre ha sido considerada fuente
principal de Derecho Internacional. De acuerdo con Díez de Velasco
se entiende por costumbre internacional (Vinuesa) la expresión de una
práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada
por estos como Derecho, según se deduce de su contenido (Díez de
Velasco, 1988, 84). El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia preceptúa que la costumbre está formada por dos elementos: de

104
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

un lado, el material de repetición de actos o práctica constante y uniforme

de los sujetos, y de otro, el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive
necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de Derecho
internacional, de que se trata de un práctica vinculante. La importancia
de la costumbre en el Derecho internacional, según el autor citado,
permanece vigente. El Derecho internacional general que rige en la Corte
Internacional está formado por normas consuetudinarias y principios
generales de Derecho (Díez de Velasco, 1988, 84-85).
En definitiva, la costumbre es sin duda la fuente primigenia; por
costumbre se entiende “determinadas prácticas de los Estados que con el
tiempo se constituyen en normas jurídicas y regulan las relaciones entre
los mismos” (Mundi, 2015, 74).

4.1.3 Los principios generales del Derecho

Para Díez de Velasco los principios generales del Derecho son
reconocidos por el Tribunal Internacional de Justicia como fuente del
Derecho (Díez de Velasco, 1988, 89, 95). Se aplican cuando estos son
comunes a las partes en conflicto. Sirven para formar normas consue-
tudinarias en caso de un vacío existente en la jurisprudencia o en la
doctrina científica. Los principios generales del Derecho son una fuente
del Derecho internacional de acuerdo con lo consagrado en el Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 (Díez de Velasco,
1988, 96).

4.1.4 La jurisprudencia internacional

De conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Interna-
cional de Justicia, la jurisprudencia internacional se considera dentro de
las fuentes de las decisiones judiciales, “para determinar las reglas del
Derecho” (Verdross, 1976, 136). De acuerdo con Manuel Díez de Velasco,
la función de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpre-
tación y como medio de prueba (Díez de Velasco, 1988, 95-97). Como
elemento interpretativo, es la construcción de una decisión argumentada
en la aplicación de la norma internacional en términos sistemáticos, pero
también en algunos casos opera como fuente primaria la costumbre.
Como medio de prueba, es el elemento de aplicabilidad directa con el
105
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

objeto de hacer obligatoria su decisión. Así, podemos señalar que existen

diferentes tribunales internacionales que toman decisiones de carácter
judicial, por lo que producen jurisprudencia internacional.

4.1.5 La doctrina
La doctrina, de acuerdo con el citado artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, constituye un criterio auxiliar de inter-
pretación del Derecho internacional, para la determinación de las reglas
internacionales creadas por la costumbre o por los tratados (Díez de
Velasco, 1988, 97 y ss). La doctrina es la opinión de los publicistas en la
materia, que forma la llamada interpretación doctrinal que se manifiesta
a través de sus trabajos académicos.

4.1.6 Ius Cogens

El artículo 53 de la Convención de Viena establece que
es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté
en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modifi-
cada por una norma ulterior de Derecho internacional general
que tenga el mismo carácter. (Abello Galvis, 2011, 89).

El Ius Cogens “está conformado por aquellas normas que la comunidad

internacional acepta y reconoce en su conjunto, pasando a ser el Tratado
de Viena la principal fuente jurídica de estas normas generales impera-
tivas internacionales” (Bolaños Céspedes, 5-6). De acuerdo con el
profesor Miguel Canessa, las normas de Ius Cogens son normas impera-
tivas que tienen preponderancia sobre cualquier norma convencional,
son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional y
son normas inderogables, es decir, solo pueden ser sustituidas por otra
norma imperativa (Canessa Montejo). Las normas de Ius Cogens son de
carácter obligatorio y su vulneración genera la nulidad en el caso de una
norma convencional y una responsabilidad agravada en el caso de los
sujetos del Derecho Internacional (Ibáñez Bruron) (Abello Galvis).
106
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Para algunos autores, otra de las fuentes del Derecho internacional

son las obligaciones erga omnes, entendidas como las obligaciones que
los Estados adquieren dentro de la comunidad internacional, las cuales
son exigibles a todos los sujetos del Derecho internacional, por el hecho
de ser tales (Ibáñez Bruron, 1) constituyendo una fuente creadora de
derechos y obligaciones en la comunidad internacional (Córdova
Arellano, 2008).
Las fuentes del Derecho internacional del mundo del trabajo son las
mismas fuentes de los derechos humanos relacionadas con el mundo del
trabajo (Valticos, 1998). El Derecho Internacional del Trabajo tiene sus
orígenes en las normas adoptadas por la Organización de las Naciones
Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos (OEA) y los
organismos regionales de Europa, África, etc. que han desarrollado Cartas
Sociales de Derechos Humanos que contienen principios en materia
del mundo del Trabajo. Igualmente la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), siendo esta organización la entidad encargada de regular
el mundo del trabajo en el sistema de Naciones Unidas. De ahí que los
demás organismos internacionales tienen en cuenta y se rigen por normas
de la OIT. No obstante, es pertinente mencionar los instrumentos elabo-
rados por conferencias gubernamentales especiales y los textos acerca
de cuestiones de trabajo adoptado en el marco de las Naciones Unidas,
el Consejo de Europa, las comunidades europeas y otras organizaciones
regionales y acuerdos bilaterales.
El profesor Canessa establece que la visión clásica del Derecho interna-
cional del trabajo suele tener como referencia las normas internacionales
del trabajo de la OIT, convenios y recomendaciones; sin embargo, una
nueva visión del Derecho internacional del trabajo permite decir que
todos los convenios sobre derechos humanos, los tratados internacio-
nales y los convenios sobre comercio internacional tienen en común que
versan sobre el Derecho internacional del trabajo (Canessa, 2012).
Si las normas internacionales del trabajo figuran esencialmente en los
convenios y recomendaciones de la OIT, no hay que olvidar el hecho de
que la constitución de la OIT consagra por sí misma ciertos principios
generales que han producido efectos jurídicos directos. La constitución
de la OIT no contiene solamente disposiciones de carácter institucional;
107
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

también ha establecido ciertos principios generales que han constituido

normas fundamentales que con frecuencia han servido de inspiración,
no solo en tanto directivas dirigidas a los órganos de la OIT en vista a la
elaboración de convenios y recomendaciones, sino como fuente directa
del Derecho internacional del trabajo. Estas normas figuran tanto en el
preámbulo de la constitución de la OIT como en la declaración adoptada
en 1944 en Filadelfia e incorporada a la Constitución de la organización.
Las consecuencias jurídicas que a veces han producido estas normas
fundamentales, al haberse considerado que los Estados miembros de la
OIT estaban en cierta medida vinculados por los principios establecidos
en tales normas, por el hecho de estar estas contenidas en la constitu-
ción de la OIT, que aquellos aceptaron al convertirse en miembros de
la organización. Las disposiciones que en particular han dado lugar a
progresos de este tipo son las referentes a la libertad sindical y a la no
discriminación.
Para Nicolás Válticos las principales fuentes del Derecho internacional
del trabajo son las normas emanadas de la OIT Sin embargo, también
acepta que son fuentes las normas gubernamentales especiales bajo los
auspicios de la OIT y otros organismos internacionales, lo mimo que
las adoptadas en el marco de la ONU, la comunidad europea y otros
organismos regionales, los tratados bilaterales y multilaterales entre los
países, la jurisprudencia internacional relativa al trabajo (Valticos, 1977,
60).
Para Manuel Montt Balmaceda las fuentes del Derecho internacional
del trabajo son las siguientes: las normas de las Naciones Unidas sobre
derechos humanos, económicos, sociales y culturales, normas adoptadas
por organismos internacionales regionales, los tratados bilaterales
(Balmaceda Montt, 1984, 20).
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, es necesario anotar que
las fuentes del Derecho internacional del mundo del trabajo son todas
aquellas disposiciones que tienen como característica ir más allá de las
fronteras de los Estados y que han tenido como referencia fundamental
las normas que emanan de la OIT, ya que han sido estas las gestoras
de todo un movimiento internacional reconocido por los trabajadores
y empleadores y que tiene como objetivo básico el principio que la paz

108
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

internacional se logra en la medida en que el trabajo humano tenga como

objetivo el bienestar de la comunidad.
El Derecho laboral internacional no solo se circunscribe a la norma-
tividad de la OIT, sino que, por el contrario, a partir de ella debemos
mirar este Derecho, atreviéndonos a decir que un alto porcentaje de los
tratados y convenios, acuerdos internacionales, directa o indirectamente,
tienen repercusión en el trabajo del ser humano. Su campo es práctica-
mente ilimitado.
Las normas sobre derechos humanos expedidas por la ONU y por
los organismos subregionales son, entre otros: Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; Estatuto de Refugiados y Apátridas; Derecho
Internacional Humanitario de Ginebra; Convenios Internacionales sobre
esclavitud; Convenios sobre los Derechos Políticos de la Mujer; Conve-
nios relativos al tratamiento de los reclusos; Declaración de los Derechos
del niño; Declaración de los Derechos de los Impedidos; Declaración
sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición; Declaración sobre
el Derecho de los Pueblos a la Paz; Declaración sobre los Derechos de
las Empresas Multinacionales, adoptados por la OIT; Convenios sobre
la Propiedad Literaria y Artística; Convenio Universal de Derechos de
Autor; Convenio Internacional de Navegación, de Propiedad Industrial,
de Aviación Civil Internacional; Convenio sobre Telecomunicaciones.
Serian innumerables los ejemplos de convenios internacionales, bilate-
rales o multilaterales que se podrían citar y que tienen un impacto directo
o indirecto en el trabajo del hombre. Unos, en forma específica, como
los convenios de migración, seguridad social. Otros, en forma indirecta,
como los relativos a la cooperación social y técnica entre los países, los
convenios que regulan el mercado de los productos minerales, agrícolas,
etc., dándole al Derecho internacional una nueva dirección en su estudio.
Las fuentes del Derecho internacional del mundo del trabajo son los
convenios internacionales sobre derechos humanos que hacen relación
con el mundo del trabajo, los convenios o tratados internacionales
que produce la Organización Internacional del Trabajo junto con sus
recomendaciones, los tratados de comercio internacional que remiten a
los tratados del mundo del trabajo de la OIT o que establece control sobre
109
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

estos. Así mismo, se consideran como fuentes del Derecho internacional

del trabajo la costumbre internacional, la doctrina, la jurisprudencia
internacional y el Ius Cogens laboral.

4.2 Instrumentos internacionales como fuentes del

Derecho internacional del mundo del trabajo
Los instrumentos internacionales también son fuente del Derecho
internacional laboral, y dentro de ellos es posible mencionar de manera
exhaustiva:
t
La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
t
El Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo.
t
Los Convenios y Recomendaciones internacionales del trabajo.
t
El Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomen-
daciones internacionales del trabajo.
t
El Derecho sindical de la OIT. Normas y procedimientos.
t
Los Principios, normas y procedimientos de la OIT en materia de
libertad sindical.
t
Las normas internacionales del trabajo.
t
Los informes y documentos de los órganos de control de la OIT.
t
Los informes de la Comisión de Investigación y de Conciliación en
Materia de Libertad Sindical.
t
Los informes del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Adminis-
tración de la OIT.
t
Los informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-
nios y Recomendaciones. Informe general y observaciones acerca de
ciertos países.
t
Los informes de la Comisión de Aplicación de Normas de la
Conferencia
t
Las Normas del Sistema de Naciones Unidas.
t
Las Reservas, declaraciones, notificaciones y objeciones relativas al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a los Protocolos
Facultativos del Pacto.
110
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

t
Los documentos de los órganos creados en virtud de los tratados y de

otros órganos que se ocupan de los derechos humanos.
t
Los informes y documentos del Consejo Económico y Social.
t
Los informes y documentos de la Comisión de Derechos Humanos.
t
Las recomendaciones relativas a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos.
t
Los informes y documentos de la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías.
t
Los informes y documentos del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
t
Los informes de la Organización Internacional del Trabajo relativos
al cumplimiento de las disposiciones del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
t
Informes y documentos del Comité de Derechos Humanos.
t
Las Normas sobre Derechos Humanos del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
t
Las Normas del Sistema de la Comunidad Andina (Carta de Derechos
Humanos).

5. Características del Derecho internacional del

mundo del trabajo
Manuel Montt Balmaceda sostiene que son características del Derecho
internacional del trabajo el ser económico, humanitario y técnico
(Balmaceda Montt, 1984, 22). Sin embargo, es necesario agregar que el
Derecho internacional del mundo del trabajo se caracteriza además por
ser un Derecho pragmático o de regulación de principios sobre el trabajo
y por ser un Derecho universal; universalidad que se concreta en que la
mayoría de los tratados internacionales están dirigidos al logro de la paz,
a garantizar los derechos humanos y a regular las relaciones sociales y
económicas entre los Estados (Camerlynck & Lyon-Caen, 1974, 51).
La característica económica del Derecho internacioal del mundo
del trabajo hace referencia a la necesidad de impedir la competencia
desleal entre los Estados. Sin embargo, esta característica ha venido
111
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

evolucionando desde la creación de la OIT. Desde el punto de vista econó-

mico, el Derecho internacional del mundo del trabajo debe adaptarse a la
realidad económica y social (Borrajo Dacruz, 1989, 244). La caracterís-
tica humanitaria del Derecho del trabajo se presenta desde su origen, ya
que siempre ha buscado un equilibrio entre el capital y el trabajo, prote-
giendo la parte más débil de la relación laboral. El carácter técnico del
Derecho internacional del mundo del trabajo se inspira en una creación
conjunta de los Estados para lograr que el trabajo humano se realice
en condiciones en que la capacidad física de salubridad y técnica estén
en consonancia con las necesidades del trabajador. Otra característica
del Derecho internacional del mundo del trabajo es la adecuación a la
realidad de la comunidad o de los Estados a los que se está aplicando.
En definitiva, es posible afirmar que el Derecho internacional del
mundo del trabajo surge como norma internacional y desde la existencia
del Estado de bienestar a hoy, en forma de indicadores del mercado de
trabajo (Martínez, 2013, 20). Como se vio antes, el Estado de bienestar
surge del Tratado de Paz de Versalles de 1919, que tiene como carac-
terística fundamental el cambio del Estado de laissez faire al Estado
interventor y protector del mundo del trabajo. Ahora bien, esta acepta-
ción del Estado interventor surge paulatinamente desde finales del siglo
XIX hasta el Tratado de Paz de Versalles. En este lapso ocurren cambios
sociales, políticos, económicos que derivan en la lógica del Estado de
bienestar, caracterizado por el incremento del consumo que permite a
su vez una garantía mínima de protección social a toda la población. Lo
anterior se refleja en las denominadas políticas económicas keynesianas
y en las llamadas políticas sociales de Beveridge. Ambas permitieron la
intervención en el mercado de trabajo por parte del Estado y el estable-
cimiento de proteccionismo laboral, a partir de los mínimos derechos
en el campo del Derecho del trabajo y la seguridad social (Montagut,
2008, 45).
En la actualidad, el Derecho internacional del mundo del trabajo
adquiere una dimensión en términos de la globalización del mercado
y contrario a las ideas económicas neoliberales que pretenden destruir
el proteccionismo laboral. La confianza en que la única salida en el
desarrollo social y económico actual es la destrucción de este protec-
cionismo nos permite decir que el Derecho internacional del mundo del
112
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

trabajo se ha fortalecido en los últimos años de este siglo a través de los

estándares internacionales en materia social y laboral, los cuales, a pesar
de la voluntariedad en su aplicación, crean en la conciencia de las socie-
dades la necesidad de generar un control del mercado, para hacer exigible
el cumplimiento de estos estándares laborales.
En palabras de Garl Alperovitz, es necesario recuperar las leyes regula-
doras que mantuvieron las tácticas del Wall Street en las décadas de los
años cuarenta y ochenta, debido a que el mundo norteamericano evolu-
cionó hacia la figura de los trabajadores propietarios (Jackson, 2011, 29).
En el mundo del trabajo, las lógicas que dieron origen al proteccionismo
laboral en el Tratado de Paz de Versalles son diferentes a lo que ocurre
hoy día. Tal es el caso de la subordinación, los conceptos de salario y lo
relacionado con los derechos protectores, que necesariamente deben ser
adaptados a las nuevas condiciones de las relaciones sociales del mundo
laboral. Por ello se requieren nuevos elementos de análisis que permitan
entender este mundo laboral, partiendo de las críticas al sistema capita-
lista y trasladar estas al campo institucional, organizacional, a los
sistemas de producción, a la vida cotidiana, a las tecnologías y al mundo.
Lo anterior para entender que el modelo neoliberal no es el modelo ideal
y que pueden surgir nuevas alternativas al proteccionismo laboral y a
las relaciones sociales a través del Derecho internacional del mundo del
trabajo (Harvey, 2010).
En definitiva, el Derecho internacional del mundo del trabajo debe
convertirse en una barrera de contención y de fortalecimiento de los
estándares internacionales en contra de la idea o de las políticas públicas
de los Estados. Justamente, uno de los efectos de la competitividad inter-
nacional y por ende, de la globalización y de la producción de mercancías,
es la desprotección del trabajo humano.
Al reconocer la importancia del Derecho internacional laboral y
su impacto en el Derecho interno, Xavier Beaudonnet considera que
el Derecho internacional del trabajo puede emplearse en el Derecho
nacional en los siguientes casos: para la resolución directa del litigio; para
interpretar disposiciones de Derecho interno; como fuente de inspiración
para el reconocimiento de un principio jurisprudencial y para reforzar
una solución fundada en el Derecho nacional (Beaudonnet, 2010, 17). En

113
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

el primer caso, el Derecho internacional se emplea para llenar una laguna

del Derecho nacional, para dejar de lado una decisión nacional menos
protectora o para invalidar una disposición nacional contraria a la norma
internacional (Beaudonnet, 2010, 17).
En los demás casos, es necesario que el Derecho nacional interno
reconozca el carácter vinculante y su posición en el ordenamiento
jurídico, así como el gran aporte que en cuestiones de interpretación y
aplicación del Derecho nacional, el Derecho internacional le imprime en
el momento de resolver controversias jurídicas.

6. La Organización Internacional del Trabajo

(OIT) y el futuro del Derecho internacional
laboral
La sociedad contemporánea, las organizaciones de empleadores y
trabajadores o los mismos representantes gubernamentales no pueden
desconocer la importancia de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) como uno de los pocos organismos internacionales que han contri-
buido de manera efectiva a que el mundo del trabajo pueda entenderse
bajo principios humanitarios y democráticos. La OIT, a través de los
convenios y recomendaciones, ha obligado a los Estados, con la colabora-
ción de los organismos de empleadores y trabajadores, a adoptar medidas
tendientes a que el trabajador se convierta en la piedra angular de la paz
del mundo.
Hablar del futuro del Derecho internacional laboral es pensar en el
futuro de la humanidad (Javillier, 1994, 552). La OIT no es ajena al cambio
de la tecnología y al impacto que esta ocasiona en el trabajador. El futuro
del Derecho internacional laboral está vinculado a la existencia de la OIT.
Por esto en la medida en que los Estados y las organizaciones de emplea-
dores fortalezcan, apoyen y creen mecanismos coercitivos para que los
Estados se ciñan, respeten y cumplan la normatividad internacional, el
Derecho laboral tendrá asegurado su futuro.
La Organización Internacional del Trabajo en el siglo XXI tiene que
ser transformada en una organización internacional capaz de establecer

114
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

una gobernanza internacional que garantice la aplicabilidad de los

principios de la organización (López y Ugarte). Teniendo en cuenta
que el contexto en que se mueve hoy la OIT en un mundo globalizado,
han surgido más Estados miembros desde su fundación, más actores
sociales diferentes al tripartismo, una migración interna con tendencia
al trabajo urbano y al desplazamiento a los países desarrollados por
parte de los trabajadores, un mundo en el cual los elementos ecologi-
zados adquieren tal dimensión de importancia como la protección del
trabajo. También hay una interdependencia global en todos los aspectos
económicos y sociales, una problemática que cada día se manifiesta
como es el dumping laboral y monetario, una tendencia desde algún
sector de las empresas nacionales e internacionales a abaratar la mano
de obra o establecer espacios territoriales en los cuales no se aplica el
proteccionismo laboral (maquilas).
Por todos estos elementos, discutir sobre el futuro de la OIT implica
establecer la necesidad de que el Derecho internacional laboral se adapte
a estas nuevas realidades, para promover el proteccionismo laboral con
el fin de contribuir a la reducción de la pobreza y al crecimiento de las
empresas, retomando la idea de la justicia social (Chomsky, 1997, 58).

7. Conclusiones: el mundo del trabajo y los

efectos del modelo económico neoliberal
Analizar los precedentes históricos del Derecho internacional del
mundo del trabajo teniendo como elementos de análisis las teorías econó-
micas y el mundo del trabajo, las luchas sociales del sindicalismo europeo
y norteamericano, permite establecer que el Derecho internacional del
mundo del trabajo tuvo su origen en el contexto de la Revolución Indus-
trial y europea como parte de la regulación de mercado que producía las
mercancías en Europa, pero también es importante el desarrollo de las
luchas sociales de la clase obrera europea y norteamericana, en el marco
del desarrollo del capitalismo y de la Revolución Industrial.
Es necesario reconocer también la importancia de los elementos
ideológicos que influenciaron el nacimiento del Derecho laboral interna-
cional, como el socialismo utópico, el marxismo, las intervenciones de la

115
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Iglesia católica y la actitud protectora que la sociedad europea comienza

a considerar como parte del Estado, derrotando la teoría política y econó-
mica del Laissez Faire para permitir la intervención del Estado como
fuerza de desarrollo del capitalismo en el mundo del trabajo, siempre a
favor del mercado pero con algunos elementos políticos de protección
del mundo del trabajo.
Las anteriores influencias coinciden, luego de la Primera Guerra
Mundial, en la necesidad de un mayor proteccionismo y por ello es posible
afirmar que el Derecho internacional del mundo del trabajo que surge a
comienzos del siglo XIX con varios convenios internacionales, adquieren
una dimensión internacional con el Tratado de Paz de Versalles.
Este escrito está lejos de ser una historia acabada del sindicalismo
mundial, pues la dimensión de esta historia desborda cualquier análisis,
dada la conflictividad social en que las organizaciones sindicales han
sido actores principales. Hoy el movimiento sindical mundial tiene que
hacer presencia en las plazas y calles para poder exigir la continuidad del
proteccionismo laboral como parte de la reivindicación de construcción
de los derechos humanos en la sociedad contemporánea (Dixon, 2007,
341).
En las últimas décadas, el efecto de la globalización en las organiza-
ciones sindicales y en el mercado de trabajo y su dimensión ideológica
ha sido importante. De acuerdo con Manfred B. Steger y Ravi K. Roy, el
neoliberalismo tiene dimensiones ideológicas, como forma de gobierno
y como política económica. En el primer caso, se basa en un mundo de
libre mercado y consumista. De ahí que desde el punto de vista ideoló-
gico, se anclan en los principios del capitalismo de libre mercado, la
mundialización del comercio y los enmarcados financieros, el flujo inter-
nacional de productos, servicios y mano de obra, la prevalencia de las
corporaciones multinacionales y los paraísos fiscales (Steger & Roy K,
2011). Al mismo tiempo se desarrolla la idea de Michel Foucault sobre la
mentalidad de gobierno, basada en lógicas de poder y premisas concretas.
Esta mentalidad de gobierno se basa en los valores empresariales como
competitividad, el interés, la descentralización y la prevalencia positiva
del poder individual y la disolución del poder del Estado en unidades
locales pequeñas.

116
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El neoliberalismo se manifiesta a través de la fórmula DLP (desre-

gulación de la economía, liberación del comercio y la industria y
privatización de las empresas estatales). En el caso de América Latina
estas ideas se manifiestan en el llamado consenso de Washington
(Sarmiento Palacio, 2012, 23). El Banco Mundial en la década de 1990
recomendó a los países de América Latina adecuar su desarrollo econó-
mico a nivel mundial, exigiendo a los países del continente americano la
adhesión al Consenso de Washington y adoptar las medidas necesarias,
que en el caso del mundo del trabajo se materializaron en reformas
del mundo laboral (Pérez Díaz, 2005, 25). Sin embargo, dichas políticas
fueron construidas dentro del concepto del Estado de bienestar
producto de la socialdemocracia, y concretamente, a partir de la inter-
vención del Estado en el mercado de trabajo con políticas y legislaciones
protectoras del mundo del trabajo (Williamson, 2009, 211) (Navarro,
1997, 93) (Cardenas Rivera, 2004, 73). De ahí que el modelo de relación
de trabajo era de una estabilidad a través de los contratos de trabajo a
término indefinido, con salarios mínimos, protegidos con prestaciones
sociales, seguridad social, organizaciones sindicales protegidas por el
Estado, con una contraprestación de intervención en las organizaciones
sindicales y negociación colectiva dentro de los criterios del proteccio-
nismo laboral.
Este modelo va a ser desmontado a partir del consenso de Washington
mediante la flexibilidad del mercado de trabajo con la promesa de generar
mayor empleo y en la práctica lo que se generó fue un menor valor de la
mano de obra y una expansión o proliferación del trabajo desregulado,
tercerizado e informal (Ojeda Avilés, 2010, 18) El otro efecto importante
en el mundo social laboral de estas políticas neoliberales fue la privati-
zación de la seguridad social y del mercado de trabajo (Casais Padilla,
2013).
En el primer caso significó entregarle al sector privado el sistema de
seguridad social como en el caso de Chile, Colombia, México, República
Dominicana, etc. Al privatizar el mercado de trabajo (descentramiento,
segmentación de la mano de obra, inestabilidad en el empleo, individua-
lización y abaratamiento del costo de trabajo), esto es, permitir lo que se
denomina tercerización o subcontratación, en ambos casos ha producido

117
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

un sistema de seguridad social caótico y un mercado de trabajo en el que

la protección de la legislación laboral es inexistente al pretender cambiar
el proteccionismo laboral por la desregulación de la relación de trabajo
(Fraile, 2009).
En otras palabras, la imposición de la ideología neoliberal globalizada
o del neoliberalismo pretendió establecer la supuesta integración de los
mercados mundiales como la idea del gran desarrollo de la humanidad,
diseñada teóricamente para el bien económico y social de ella, pero en el
trasfondo el único beneficiario era el egoísmo humano que favorece a las
empresas y a las corporaciones internacionales (Bermejo Barrera, 2006,
69). En palabras de Mario Bunge, “la ideología que inspira el neolibera-
lismo es individualista, elitista y autoritaria. Mientras que la que inspiró a
la socialdemocracias fue sistemática, inclusivista y democrática” (Bunge,
2013, 40).
Al analizar el fenómeno de la globalización, Ulrich Beck afirma que
“el mercado mundial desaloja o sustituye el quehacer político, es decir, la
ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo”
(Ostau De Lafont, 2013). En otras palabras, la globalización siempre
ha existido como un elemento cultural, social y económico y luego se
convierte en un instrumento económico de dominio del mercado. A partir
de esto la globalización se puede describir como un proceso que crea
vínculos y espacios sociales trasnacionales, revaloriza culturas locales y
trae a un primer plano terceras culturas (Ostau De Lafont, 2013, 31).
La globalización como instrumento de las políticas económicas
neoliberales ha traído como consecuencia el control de los mercados
internacionales por parte de la ley de la oferta y la demanda, retomando
la idea de la mano invisible de Adam Smith, como la controladora del
mercado, olvidándonos que Smith antes que todo estableció la necesidad
del comportamiento ético y moral del control del mercado (Smith, 2012,
27) (Dobb, 2004, 53 y ss).
De acuerdo con Frederic Jameson,
la globalización y postmodernidad son lo mismo, son las dos caras
de nuestro momento histórico, o, mejor aún, de la fase del modo
de producción, en el cual, nuestro momento, nuestro presente,

118
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

se halla inserto. Si se prefiere la terminología clásica, entonces la

globalización es la base y la postmodernidad, la superestructura de
esta tercera etapa del capitalismo. (Jameson, 2012, 23).

Dentro de estos conceptos podríamos establecer que la globaliza-

ción al pretender el control del mercado, tiene impacto en los elementos
culturales y ecológicos; en el mundo del trabajo y en la vida social y
política del Estado, entre otros (Baricco, 2002, 16). La expansión de
la globalización ha producido paulatinamente una colonización del
mundo, imponiendo en el mundo del trabajo, que había sido construido
desde 1919 en el Tratado de Paz de Versalles como un mundo protegido,
una desregulación y desprotección, so pretexto de la posmodernidad, la
cual construye un nuevo sujeto que ya no es protegido ni por la familia,
ni por la religión, ni por el Estado (Valticos, 1977, 53) (Márquez Prieto,
2008, 11).
La emergencia del sujeto vulnerable en un mundo de millones de
iguales anónimos provocará la llegada de cambios aún más importantes
en la realidad humana. Pasamos de la subjetividad posmoderna a las
nuevas condiciones sociales de la posmodernidad, denominada política
de identidad, esto es, la desaparición del trabajador y como conse-
cuencia, del mundo del trabajo protegido, para convertirse en el mundo
de la máquina y del programador de ella. Esto requiere una flexibilidad
social, una movilidad territorial en términos de espacio y que convierte
la realidad del trabajador en un individuo aislado, consumidor, egoísta e
insolidario, constituyendo el rompimiento total de la solidaridad humana
(Dubet, 2011, 18).
Lo anterior nos permite afirmar en términos de globalización que “la
pobreza y el paro ya no son percibidos como problemas sociales, sino en
relación con los defectos individuales: si la gente es pobre, es porque es
vaga. ¿Para qué tener entonces un Estado del Bienestar?” (Jones, 2012).
Es por ello por lo que comenzamos a considerar ahora al trabajador
prevalentemente como ciudadano, más que como contraparte, en el
sentido no de que hayan desaparecido los derechos provenientes de su
condición de sujeto del contrato de trabajo y de la relación laboral, sino
que tales derechos adquieren una tonalidad más gris, y ahora la línea de
avance discurre por esta otra clase de Derecho (Ojeda Avilés, 2010, 98).

119
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

La teoría económica neoliberal era la restauración de un capitalismo

en crisis que se identificaba con las estrategias del capitalismo salvaje,
sacrificando las demandas básicas de la población y el bienestar de los
trabajadores a la concentración especulativa del capital, regresando a las
doctrinas del laissez-faire y convirtiéndose en un capitalismo transna-
cional, que no se identifica con lo internacional ni con la globalización
planteada (Sennett, 2006, 153). La globalización y la diseminación geográ-
fica son los nuevos focos de poder y es dentro de este juego de relaciones
internacionales donde debe moverse el interés nacional; este como
fenómeno mundial, es la función de varios procesos transnacionales y
de estructuras domésticas que permiten a la economía, la política, las
culturas y a la ideología de una región penetrar en otra (Bauman, 1999, 9).
La estrategia neoliberal tiene como punto de partida la creencia según
la cual los choques externos (tecnológicos, de competencia, etc.) pueden
modificar radical y durablemente las relaciones internas de la economía,
transformando las normas locales de producción y de consumo. La
apertura de la economía y su participación a un mundo cada vez más
internacionalizado lleva, según sus partidarios, a una asignación óptima
de recursos a través del mercado (Guamán e Illueca, 2012, 74). Bajo
estas premisas, las únicas políticas posibles son aquellas que tienden
a flexibilizar los mercados, particularmente el de trabajo; estimular la
competencia y eliminar las regulaciones impuestas por el Estado; en
otras palabras, destruir las reglas constituidas por la sociedad y legiti-
madas por ella, para regular las relaciones entre los diferentes actores
sociales (Misas, 1996, 201).
Las políticas de regulación de las relaciones laborales eliminan
la protección del trabajador, conservando las normas de garantías
mínimas y procurando la individualización de las relaciones laborales
(deslaboralización). Los procesos de regulación laboral y, en general,
de flexibilización suponen la reapertura de la autonomía privada como
elemento configurador del contrato de trabajo y de las relaciones en
la empresa, para ajustar la regulación a la realidad de un mercado de
trabajo, en el que se ha ido produciendo la ruptura del modelo de trabajo
anterior (Castillo, 2008, 130). La consecuencia de esto es que vuelve a
recuperarse el discurso de la libertad contractual con funciones direc-
tamente reguladoras de las condiciones de trabajo, en detrimento de la
120
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

regulación colectiva y estatal, quebrándose de ese modo la homogeneidad

del marco regulador de las relaciones laborales.
En la actualidad el mercado neoliberal pretende el absoluto desam-
paro del ser humano; por ello, la lectura de la sociedad, esto es, la historia
construida por el ser humano, es la militancia del proteccionismo del
mundo del trabajo, si algunos pretenden construir historias imparciales,
esta es el relato de un idiota sin sentido. No se pretende una nostalgia
del pasado; por el contrario, se debe alertar acerca de cómo el mercado
ha venido construyendo un hombre producto del trabajo, en términos
negativos, positivista, egoísta, insolidario con verdades sacramentales o
absolutas, producto de la globalización que ha generado una flexibiliza-
ción (Fabra, 2012, 49 y ss) (Lipovetsky & Juvib, 2011, 11), una doctrina
económica neoliberal, y se une a ello nuevas tecnologías que han permi-
tido construir un mundo virtual instantáneo que en el caso colombiano,
en palabras de Humberto Sierra Porto, la realidad de nuestra cultura
jurídica no es concordante con las palabras y conceptos que utilizan
nuestros operadores (Motta, Suelt, & Corrales, 2012, 35).
Otro fenómeno que se viene presentando en los últimos años es que la
globalización a instancias del neoliberalismo ha producido una destruc-
ción de los elementos éticos de comportamiento de nuestros operadores
judiciales, el cual hace prevalecer el bien común de la sociedad a los
intereses particulares, distorsionando con este comportamiento no solo
la normatividad constitucional en términos de proteccionismo laboral,
sino también haciendo prevalecer el mercado frente al trabajo humano.
El perfil ético de los operadores que producen este tipo de jurispru-
dencia es la ética del más “vivo” (audaz), de la vida fácil de una moral
individualista, de un ser humano insolidario, es el monstruo narciso
del siglo XXI, creado precisamente por la globalización en el marco
del neoliberalismo. En palabras de Focault, este tipo de ética puede
ser analizada desde el poder, construido a partir de los intereses de los
grandes capitales nacionales con sus influencias en la sala laboral a partir
de lo que se conoce como la puerta giratoria, esto es, de las empresas a
las decisiones judiciales y desde las decisiones judiciales a las empresas,
presentándose fallos laborales a favor de grandes empresas nacionales y
multinacionales (Castel, 2009, 35).

121
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Nuestra cultura, nuestros hábitos de consumo, nuestros esquemas

mentales, nos inducen la falsa sensación de una realidad estable (Judt,
2010, 25). Pero como Hegel escribió con perspicacia en la Fenomeno-
logía del Espíritu, el sujeto toma conciencia de unos hechos que se han
desvanecido en el momento de interpretarlos, por cuanto el hombre es
puro pasado, por eso es necesario señalar que la influencia negativa de
la globalización y de su teoría económica neoliberal ha sido en el campo
de los operadores judiciales, la pérdida de los valores éticos y morales
como el principal elemento interpretador de las normas del mundo
del trabajo en aras del fortalecimiento del proteccionismo laboral
y no lo que actualmente se produce, donde la jurisprudencia laboral
colombiana en la construcción de cuánto vale el nombramiento de un
operador judicial (Hegel, 1966, 23). De esta situación de vulgaridad y
corrupción no se saldrá sin una prevalencia de valores morales y éticos
del Derecho.
No se puede permitir que el mercado se convierta en el constructor del
hombre, de la sociedad y menos que se pueda convertir el trabajo en una
mercancía. Tenemos que estar muy atentos a lo que Viviane Forrester
señala, que “vivimos en medio de una falacia descomunal, un mundo
desaparecido que se pretende perpetuar mediante políticas artificiales”
(Forrester, 1997). El neoliberalismo es una construcción de los sectores
económicamente pudientes internacionales y nacionales que han creado
artificialmente un mundo “en el que nuestro concepto de trabajo y por
ende del desempleo carecen de contenido y en el cual millones de vidas
son destruidas y sus destinos aniquilados”.
Es necesario crear un nuevo modelo económico que conserve el
proteccionismo laboral y el valor del trabajo humano como la esencia del
desarrollo de la sociedad (Franklin & John, 2013, 205). De lo contrario,
será necesaria la insurgencia, la rebelión contra el neoliberalismo por
violentar el bien común, de conformidad con Francisco Suárez (Suárez,
1967, 11).
Para finalizar, en palabras de Pierre-Joseph Proudhon, solo favore-
ciendo a los miembros de la comunidad se lucha con eficacia en
contra del centralismo del Estado, con bancos de crédito inmobiliario
se puede aumentar la capacidad de trabajo de la comunidad basada en

122
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

la contribución de todos al bienestar colectivo (Proudhon, 2005, 30),

ideas y palabras que el neoliberalismo ha querido desaparecer a partir
del restablecimiento del individualismo liberal como un universalismo,
estableciendo lo que Ulrich Beck ha denominado la política económica
de la inseguridad, que cuando más se desregulan y se flexibilizan las
relaciones laborales, con más rapidez pasamos de una sociedad de trabajo
a otra de riesgos incalculables, tanto desde el punto de vista de la vida de
los individuos como del Estado y la política (Beck, 2012, 35).
No es cierto que la integración de los mercados, el establecimiento
del valor de la mano de obra al vaivén de la oferta y la demanda sean una
panacea para el desarrollo de la humanidad. Por el contrario, lo único
para lo que el neoliberalismo globalizante ha servido es para establecer
más beneficios económicos a las empresas nacionales e internacionales
y, en fin, al capital internacional. Frente al interrogante acerca de si
esto se prolongará en el tiempo, es bueno recordar a Viviane Forrester,
quien claramente ha señalado que hoy la lucha contra el fiasco del ultra-
liberalismo y sus dogmas de autorregulación de la economía llamada de
mercado, muestra su incapacidad para gestionarse a sí misma (Forrester,
1997). Lo que hay que hacer, de conformidad con esta autora, es resistir
y rechazar, levantando la voz de la insurgencia como un acto indispen-
sable y vital que no tiene nada de negativo. Esa insurgencia y esa rebelión
son por el rescate del bien común de la sociedad por derrotar con él lo
que en los tiempos contemporáneos se denomina el posneoliberalismo
o neoconservadurismo que no son más que la negación de la existencia
de un Derecho internacional del mundo del trabajo que produzca y
profundice los estándares internacionales del proteccionismo laboral.
En definitiva, los anteriores elementos sobre la globalización y su
ideología neoliberal han producido, en el caso de los países de América
Latina, un impacto negativo, no solo en el mercado de trabajo sino
también en las organizaciones sindicales (Chomsky, 1997, 145) (Rifkin,
2000, 76), debilitándolas. Igualmente, ha ocurrido una derrota del protec-
cionismo laboral, que se manifestaba en una legislación modificada según
los intereses del neoliberalismo y dirigida a producir un menor valor de
la fuerza de trabajo so pretexto de la competitividad en el mercado global
(Ojeda Avilés, 2010, 19-20).

123
Capítulo IV
La organización Internacional
del Trabajo, OIT
1. Precedentes
Establecer los precedentes históricos de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) es una tarea compleja (Gil y Gil, 2014), debido a las
distintas versiones acerca de su origen y su presentación en el Tratado de
Paz de Versalles (Canessa Montejo, 116 y ss). Sin embargo, la lectura histó-
rica que se hace en este escrito se remonta al siglo XVIII, con diferentes
fenómenos sociales ocurridos en el mundo del trabajo y en el fortale-
cimiento del capitalismo. Así, la escuela mercantilista describe el afán
de los países de acumular riquezas representadas en metales preciosos
y en el comercio. No obstante, a partir de la llamada escuela clásica de
Adam Smith surgen nuevas ideas del llamado liberalismo económico y
fenómenos como la Revolución Industrial, que diron lugar al nacimiento
de fábricas, barrios industriales, incremento en la producción, etc.
El liberalismo como ideología filosófica se caracteriza por elementos
como el individualismo y la propiedad privada y marca el nacimiento
del homo econumicus. Para John Locke, el trabajo es el que legitima la
propiedad privada, pues todo lo que el hombre ha extraído de la natura-
leza mediante su esfuerzo e industria le pertenece y es mediante su trabajo
como hace de una cosa cualquiera su bien particular y la distingue de lo
que es común a todos. En lo económico produce riqueza y en lo jurídico
produce propiedad (Lassalle Ruíz, 2001, 221).
Mediante el Edicto de Turgot de 1776 que prohibió el régimen de las
corporaciones, se hizo posible la entrada a la libertad de empresa y al
triunfo del liberalismo económico (Peyrefitte, 1996, 276 y ss), así como
la idea de que los trabajadores deben ser libres para esclavizarse por su
propia voluntad, a partir de la relación individual del trabajo. Posterior-
mente, en 1791 surge la ley Le Chapellier que abolió el régimen corporativo
y prohibió el derecho de asociación que estaba atado a la jerarquía de los
artesanos (Urteaga, 2010, 26 y ss). En su artículo 8º preceptuó que:

127
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

todas las manifestaciones compuestas por artesanos, obreros,

oficiales, jornaleros o promovidas por ellos contra el libre ejercicio
de la industria y el trabajo, pertenecientes a cualquier clase de
personas y bajo cualquier tipo de condiciones convenidas de
mutuo acuerdo o contra la acción de la policía y la ejecución de las
sentencias tomadas de esta manera, así como contra las subastas y
adjudicaciones públicas de diversas empresas serán consideradas
manifestaciones sediciosas y como tales serán disueltas por los
agentes de la fuerza pública. (Ley de Le Chapelier, 1791).

La Ley de Chapellier otorgó libertad de contratación de los obreros, lo

cual permitió que prevaleciera la individualidad en el mundo del trabajo,
como elemento ideológico que posibilitara el posterior nacimiento del
neoliberalismo. La clave del capitalismo según Schumpeter es que el
individuo asume riesgos económicos e inicia una actividad con el fin de
obtener beneficios en el futuro (Schumpeter, 1946, 46).
Las ideas de Adam Smith, padre del liberalismo económico, fueron
acogidas por los nacientes empresarios del siglo XIX y por los Estados.
Las ideas de Smith pronto se reflejaron en las poíticas económicas de los
gobiernos de entonces, sobre la base de que la intervención del Estado
era mínima con el objeto de lograr un desenvolvimiento natural del
mercado (Keynes). Sin embargo, los efectos que produjeron estos crite-
rios fueron devastadores en el mundo del trabajo de finales del siglo XIX
y denunciados por Marx en su obra El capital. Señala que sobre la sangre
de las luchas sociales de la clase obrera surgirían a comienzos del siglo
XX nuevas ideas de un liberalismo crítico y social, denominadas por
algunos Derecho social; es el caso de Georges Gurvitch (2005, 54). Poste-
riormente Leon Duguit (2005) profundizará la crítica al Estado del lassez
faire, laissez passer.
A finales del siglo XIX la Iglesia católica responde al proceso histórico
de explotación del mundo del trabajo, creando criterios de tolerancia,
caridad y justicia social, en señal de nuevos tiempos. Esto ocurre en el
período en que una sociedad feudalizada permite el paso a nuevas formas
de organización social, y al mismo tiempo a nuevas formas de esclavitud
y de injusticia. El trabajo se convierte en mercancía, que podía comprarse
y venderse libremente en el mercado y cuyo precio era regulado por la

128
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

ley de la oferta y la demanda (Supiot, 2008, 26), sin tener en cuenta el

mínimo vital necesario para el sustento de la persona y de su familia.
Además, el trabajador ni siquiera tenía la seguridad de llegar a vender la
«propia mercancía», al estar continuamente amenazado por el desem-
pleo, el cual, a falta de previsión social, equivalía a la muerte por hambre.
Justamente el Derecho internacional tiene sus antecedentes en la
lucha social de los trabajadores europeos por lograr el proteccionismo
de la clase obrera, frente a la explotación acumulada antes de la Revolu-
ción Industrial. De manera clara Marx manifiesta la importancia de la
lucha social en la construcción de la normatividad laboral a través de los
recuentos de las luchas de los obreros ingleses fundamentalmente, pero
también las de los obreros europeos y franceses (Marx, 1981, 219).
En un recuento histórico que hace Lewis L. Lorwin sobre la historia
del internacionalismo obrero, afirma que el Derecho internacional laboral
surge de la necesidad de derrotar el liberalismo manchesteriano, que se
aferraba a la idea de la no intervención del Estado en los mercados, y en
este caso, en el mercado del trabajo, pues el Estado era considerado un
controlador policiaco del libre juego de la ley de la oferta y la demanda
(Lorwin, 1934). A partir de la derrota de esta idea desde las luchas sociales
del proletariado europeo se comenzó a establecer normas jurídicas que
permitían el proteccionismo del trabajo humano. Esta lucha concluirá
con el Tratado de Paz de Versalles de 1919 y la creación de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT).
El Derecho del trabajo es el área del Derecho que tiene mayor influencia
en la construcción del Estado social y democrático. Sin embargo, históri-
camente surge como consecuencia del capitalismo. El Derecho del trabajo
es un mecanismo eficiente para la superación de la pobreza, pues genera
protección al empleo; a partir del Tratado de Paz de Versalles surge como
un Derecho independiente, tal cual lo manifiesta el preámbulo de la parte
XIII del mencionado Tratado.
El Derecho internacional del trabajo nace en el seno de la sociedad
industrial europea (Valticos, 1977, 43). Su objetivo es el desarrollo econó-
mico, mediante la protección de la mano de obra y en contra de la negativa
de los Estados europeos, que bajo la consigna del laissez faire no conce-
bían la intervención del Estado en el mercado de trabajo. Igualmente,
129
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

es necesario reconocer la importancia de la lucha social de las organi-

zaciones sindicales europeas y norteamericanas en la construcción y
desarrollo del Derecho internacional del trabajo (Triana, 1978, 71), sin
cuya participación muchas de las normas en el ámbito internacional no
habrían podido ser trasladadas al ámbito nacional (Claudio De Ramón,
2014, 89).
Uno de los dirigentes sindicales de mayor importancia en Europa fue
Jean Jaurès, asesinado en París días antes del inicio de la Primera Guerra
Mundial (Claudio De Ramón, 2014). Este dirigente luchó por la unidad
del movimiento obrero europeo, insistiendo en la paz como principio
fundamental para apoyar y conquistar la clase obrera. Así, presenta al
movimiento obrero como agente del cambio social. Impulsó la huelga
general obrera para impedir la guerra y estableció el arbitraje y la conci-
liación como herramientas para superar las contradicciones de los
gobiernos europeos. Indicó que la guerra es incompatible con la clase
obrera (Prezioso). Jean Jaurès es considerado el padre de los principios
del preámbulo del Tratado de Paz de Versalles (parte XIII, sección I) que
dice: “visto que la sociedad de las naciones tiene por objeto establecer la
Paz universal y que tal paz no puede ser fundada sino solo sobre la base
de la justicia social”. Este preámbulo es uno de los principios de la OIT
(Jaurés). De acuerdo con León Trotsky:

cuando en 1885 Jaurès entró en el parlamento se sentó en los

bancos de la izquierda moderada. Pero su tránsito al socialismo
no fue ni un cataclismo ni una pirueta. Su primitiva moderación
ocultaba inmensas reservas de un humanismo social activo que
más adelante se transformaría de forma natural en socialismo.
(Trotsky).

El pensamiento de Jaurès se observa en la norma jurídica, tratando

de proteger al mundo del trabajo frente al desequilibrio existente entre
capital y trabajo. En 1919, a finales de junio se firma el Tratado de Paz de
Versalles y el 31 de julio se aprueba la Constitución de Weimar, materiali-
zando el proteccionismo laboral (Rürup). En su texto, en la sección quinta
señala que la organización de la vida económica debe responder a princi-
pios de justicia con la aspiración de asegurar a todos una existencia digna
del hombre. Dentro de estos límites, se reconoce al individuo la libertad
130
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

económica. En su artículo 157 establece que el trabajo gozará de la protec-

ción especial del imperio. Se establecerá en todo el imperio un Derecho
obrero uniforme. Igualmente en los artículos 159 se establece el derecho
al tiempo libre, al ejercicio de los derechos políticos, a la conservación de
la salud y la capacidad para el trabajo, la protección de la maternidad, la
vejez, la enfermedad, y en el artículo 162 establece que el imperio luchará
por obtener una reglamentación internacional de las relaciones jurídicas
de los trabajadores, con objeto de asegurar a toda la clase obrera de la
humanidad un mínimo de derechos sociales. Lo anterior representa el
nacimiento constitucional del Derecho internacional del trabajo (Acosta
Rodríguez, 2016).
El Tratado de Paz de Versalles y la Constitución de Weimar son la
materialización de las ideologías liberales sociales, de las ideologías socia-
listas, de las ideologías de la Iglesia católica y del sufrimiento y luchas de
la clase obrera europea. El impacto de la Primera Guerra Mundial, no
solamente en el desarrollo de la tecnología militar sino en la conciencia
de la humanidad en Europa, permite que en la negociación del Tratado de
Paz de Versalles, un mes antes que la Constitución de Weimar acepte por
primera vez la necesidad de proteger el trabajo humano, de un Derecho
internacional del mundo del trabajo como parte esencial para lograr la
paz universal y la justicia social.

2. Origen de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT)
Según lo señaló el presidente norteamericano Franklin Roosevelt,el 6
noviembre de 1941, la OIT inicialmente era un sueño y para muchos irrea-
lista pues no era posible que los gobiernos se reunieran para mejorar las
condiciones de trabajo a nivel internacional (Rodgers, Lee, Swepston, &
Van Daele, 2009, 1). Entre los objetivos primarios que dieron nacimiento
a la OIT figuraban: mejorar las condiciones de trabajo, el progreso de las
condiciones de vida tanto materiales como morales y, en general, que se
mejorara la condición humana en el mundo del trabajo (Válticos, 1996,
516), retomando el concepto de justicia social contenida en su constitu-
ción (Dupré, 2016, 184). La OIT fue creada en 1919 (28 de junio) como

131
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

parte del Tratado de Paz de Versalles (Parte XIII, artículos 387 al 427 y
anexo) que puso fin a la Primera Guerra Mundial entre Alemania y los
países aliados. Este tratado entró en vigor el 10 de enero de 1920 como
producto de la convicción de que la justicia social es esencial para alcanzar
la paz universal y permanente (Hobsbawm, 1997, 226). La constitución
de la OIT fue elaborada entre enero y abril de 1919 por una Comisión del
Trabajo establecida por la Conferencia de Paz, que se reunió por primera
vez en París y luego en Versalles. La Comisión, presidida por Samuel
Gompers, presidente de la Federación Estadounidense del Trabajo (AFL),
estaba compuesta por representantes de nueve países: Bélgica, Cuba,
Checoslovaquia, Francia, Italia, Japón, Polonia, Reino Unido y Estados
Unidos (Instituto Europeo de posgrados ,2013, 15).
En su momento, Thomas Woodrow Wilson, presidente de Estados
Unidos, dentro de los catorce puntos que consideraba debían aparecer
en el tratado con el objetivo de la obtención de la paz, consagró: “(…)
Debe formarse una asociación general de naciones de acuerdo con
convenios específicos con el propósito de conceder a los estados grandes
y pequeños, sin distinción alguna, garantías mutuas de independencia
política e integridad territorial” (Wilson).
En el preámbulo del Tratado de Paz de Versalles se estableció la
necesidad que los contratantes desarrollaran la cooperación entre las
naciones y garantizaran la paz y la seguridad entre los pueblos. También
debían ayudar a mantener unas relaciones internacionales fundadas
sobre la justicia y el honor, observando rigurosamente las prescripciones
del Derecho internacional, reconocidas desde entonces como regla de
conducta efectiva de los gobiernos y haciendo cumplir todas las obliga-
ciones de los tratados (Montt Balmaceda, 1998).
A partir de este preámbulo, los negociadores del Tratado y en especial
los de la parte XIII llegan a un acuerdo de que la paz universal es posible
si se logra la intervención del mercado de trabajo y el proteccionismo del
trabajo. Dentro de la parte XIII, en su sección I sobre la Organización del
trabajo, el tratado señala que:
Visto que la Sociedad de las Naciones tiene por objeto establecer
la paz universal, y que tal paz no puede ser fundada sino sobre la
base de la justicia social;

132
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Visto que existen condiciones de trabajo que implican para un

gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones,
lo que engendra un tal descontento que la paz y la armonía univer-
sales son puestas en peligro, y atento que es urgente mejorar esas
condiciones: por ejemplo, en lo que concierne a la reglamentación
de las horas de trabajo, a la fijación de una duración máxima de
la jornada y de la semana de trabajo, al reclutamiento de la mano
de obra, la lucha contra la desocupación, la garantía de un salario
que asegure condiciones de existencia convenientes, la protección
de los trabajadores contra las enfermedades generales o profe-
sionales y los accidentes resultantes del trabajo, la protección
de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, las pensiones
de vejez y de invalidez, la defensa de los intereses de los trabaja-
dores ocupados en el extranjero, la afirmación del principio de la
libertad sindical, la organización de la enseñanza profesional y
técnica y a otras medidas análogas;
Visto que la no adopción de un régimen de trabajo realmente
humano es un obstáculo puesto a los esfuerzos de las demás
naciones deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores en sus
propios países;
Las altas partes, contratantes, movidas por sentimientos de
justicia y humanidad, tanto como por el deseo de asegurar una
paz mundial duradera, han convenido en lo que sigue: (Pacto de
la Sociedad de Naciones, 1919).

El escenario de este acuerdo -que cambió el rumbo de las relaciones

de trabajo- no solo en Europa sino en todos los países del mundo (Oficina
Internacional del Trabajo, 2013, 2), de forma paulatina permitió cambios
en la desprotección de los trabajadores, diminuir el abuso social y la
pobreza extrema en que se encontraban diferentes sociedades y frenar
los desequilibrios existentes entre capital y trabajo. Lo anterior, debido al
Principio de la Justicia Social presente en el tratado y manifestado en la
protección del trabajo humano. Justamente, la Organización Internacional
del Trabajo que se crea en este Tratado, tendrá como mandato promover
la justicia social para lograr la paz universal y permanente (Dubet, 2011),
crear mayores oportunidades para que el ser humano pueda tener empleo
e ingresos dignos, mejorar la cobertura de la seguridad social para todos,

133
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

promover y establecer como principio del diálogo social el tripartismo

producto del proteccionismo, ante los intereses del mercado. (Confe-
rencia de Washington, 1919).
A partir de 1919, se construirán nuevas declaraciones y nuevos
tratados que fortalecerán esta misión. Por ejemplo en 1944, con la
Declaración de Filadelfia -que fue incorporada en la Constitución de
la OIT en 1946-, la OIT se convierte en parte del sistema de Naciones
Unidas (Gómez Hoyos, 2014).
En 1998 la Declaración sobre los principios de derechos fundamen-
tales en el trabajo de la OIT constituyó el marco mínimo de protección de
los derechos fundamentales en el trabajo (Vega Ruiz, Martínez, 2002, 9).
En el año 2008 la Declaración de la OIT sobre la justicia social para
una justicia equitativa resaltó la importancia de la inclusión social
(Montaño, 2006). En 2009, con el Pacto mundial para el empleo para
recuperarse de la crisis, se hace un mayor reconocimiento a la empresa
como fuente de trabajo (Oficina Internacional del Trabajo, 2009). En
2011 se aprueba el piso de protección social para una globalización
equitativa e inclusiva y en 2013 se aprueba el documento titulado La
globalización con rostro humano, como un informe de los ocho conve-
nios fundamentales (Oficina Internacional del Trabajo, 2011).
La intención de algunas de las delegaciones nacionales que parti-
ciparon en la elaboración de la parte XIII del Tratado de Versalles fue
crear un poder legislativo internacional que tuviera facultades para
dictar normas obligatorias per se, sin que fuera necesaria la aproba-
ción de los gobiernos respectivos a los fines de su aplicación interna
en los distintos Estados miembros (White, 2013). Este órgano consti-
tuiría así una verdadera Asamblea Internacional, cuyos poderes de
legislación se extenderían al orden jurídico interno de los países. Tal
objetivo respondía a los deseos expresados en la Conferencia Interna-
cional de Berna de 1919. En la Conferencia de paz la tesis fue sostenida
por la delegación francesa y la Italiana, pero resultó inaceptable porque
implicaba la creación de un parlamento supranacional con facultades
para legislar por encima de los nacionales, y porque no tenía en cuenta
la disparidad de situaciones y posibilidades entre los países según su
grado de desarrollo.
134
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

La creación de este organismo internacional generó, en palabras de

Nicolás Válticos, dos grandes innovaciones: la primera, su estructura
tripartita en la que participan los actores del mundo del trabajo, es decir,
empleadores, trabajadores y Estado de manera conjunta en la adopción
de políticas que interesan al mundo de los derechos humanos, en relación
con el trabajo. La segunda es la obligación por parte de los Estados
miembros -a partir de la aprobación de los convenios-, de adoptar su
legislación conforme a los estándares mínimos de protección que consa-
gran dichos instrumentos, constituyendo una obligación frente a la
comunidad internacional (Válticos, 1996, 517).
La Organización Internacional del Trabajo se caracteriza por los
siguientes elementos: posee una constitución propia producto del
Tratado de Paz de Versalles y de las enmiendas que se produjeron en
1922, 1945, 1946, 1953, 1962 y 1972, las cuales permiten tener seguridad
jurídica internacional y unas reglas de juego claras para que todos los
Estados pertenecientes puedan actuar a través del tripartismo con
vocación global, permanente y universal en el campo de la construcción
de la legislación sobre el mundo del trabajo (Rodgers, Lee, Swepsyon, Van
Daele, 2009).
Si bien la Organización Internacional del Trabajo nació al final de la
Primera Guerra Mundial, pocos años después, en 1944, la Conferencia
realizada en medio de la Segunda Guerra adopta una serie de objetivos
más sólidos para el período de postguerra. Es así como las nuevas exigen-
cias sociales y problemas de la época directamente relacionados con los
aspectos políticos y aspiraciones nacionales, requerían conseguir el pleno
empleo y elevar las condiciones de vida en el trabajo (Oficina Interna-
cional del Trabajo, 1953). Lo anterior se materializa en la Declaración de
Filadelfia de 1944 que hace parte integral de la Constitución de la OIT, al
consagrar como postulado básico el derecho que tienen todos los seres
humanos de vivir en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y de igualdad de oportunidades como objetivo central de la
política nacional e internacional (Nogueira Alcalá, 2009).
La actividad normativa de la OIT se produce a través de tratados de
Derecho internacional público, que tienen una característica especial,
cual es su construcción y aprobación a partir del tripartismo. Lo anterior
135
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

significa que a partir del Tratado de Paz de Versalles (Poblete, 1958, 65),
todos los miembros de la OIT han cedido parte de su soberanía al ser
representados los Estados no por los gobiernos sino por los sujetos de la
relación del trabajo: empleadores, trabajadores y gobierno. Lo anterior
es una modificación del Derecho público internacional a partir del
nacimiento de la OIT.
Estos tratados crean y reconocen derechos universales del mundo
del trabajo permitiendo su aplicabilidad directa en algunos casos en los
ordenamientos internos de los Estados, o como fuente argumentativa de
las jurisprudencias nacionales y de las jurisprudencias internacionales de
los organismos que tienen control sobre la aplicación de los derechos
humanos en el mundo del trabajo (Supiot, 2010). Además, permiten
reconocer y promover la transversalidad de género y pobreza, estable-
ciendo lo que se conoce como instancias únicas a nivel universal cuando
se pronuncia el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos.
En 2008 la Organización aprueba la Declaración sobre la Justicia
Social para una globalización equitativa proyectando sus criterios en el
marco de la globalización, que en palabras del director general, “aunando
esfuerzos entre todos los que comparten las aspiraciones de la Declara-
ción podemos forjar una convergencia eficaz de las políticas nacionales
e internacionales que conduzcan a una globalización equitativa y a un
mayor acceso al trabajo decente para hombres y mujeres en todo el
mundo” (Organización Internacional del Trabajo, 2008). Lo anterior
crea unos derroteros a la organización como institución internacional,
generando obligaciones y responsabilidades e igualmente a los Estados
en materia de trabajo decente, teniendo como base los principios de la
Organización y los ocho convenios llamados fundamentales (Gil y Gil,
2014, 37).
En la actualidad la OIT tiene un gran reto en cuanto a la generación
de estándares en materia del mundo del trabajo, los cuales deben estar en
consonacia con las nuevas tecnologías y las nuevas formas de trabajo, en
especial cuando se trata de lograr que los Estados miembros adapten sus
políticas de trabajo y que las normas internacionales de trabajo tengan
efectividad y mecanismos de exigibilidad de cumplimiento (Monereo
Pérez y otros, 2011, 129).

136
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

A propósito, el director general de la OIT en la 104ª reunión de 2015

ha señalado que:
Las turbulencias actuales —económicas, sociales y políticas—
confirman más que nunca la actualidad del objetivo de la justicia
social. La percepción que se tiene de las situaciones de injus-
ticia es una de las causas más importantes de la inestabilidad en
muchas sociedades, incluso en aquellas donde hay amenazas para
la paz o donde ya está comprometida. (Piatti, 2013).

3. Estructura organizacional de la OIT

La OIT está compuesta por tres organismos básicos: la Conferencia
Internacional del Trabajo, el Consejo de Administración y la Oficina
Internacional del Trabajo (Monzón, 1968) (Seara Vázquez, 1982, 486).

A. La Conferencia Internacional del Trabajo

La Conferencia es “el órgano plenario de la OIT que elabora, adopta y
supervisa las normas internacionales del trabajo. Constituye un tribunal
mundial del trabajo en la que se debaten cuestiones sociales” (Humblet
y otros, 2011). En otras palabras, puede afirmarse que es el órgano legis-
lativo de la OIT y es allí donde el tripartismo imparte su aprobación a las
normas que fijan los parámetros mínimos de protección de los derechos
del mundo del trabajo.
La composición de la OIT es de carácter tripartito como influencia de
las organizaciones sindicales, que proponían la creación de un organismo
internacional que elaborara un Derecho Internacional del trabajo,
compuesto por tres elementos básicos de la relación laboral: Estado o
gobierno, empleadores y trabajadores (Blanchard, 1996, 11). El tripar-
tismo ha demostrado, en el seno de la OIT, que es posible la negociación
a nivel internacional y el estudio de normas que hagan viable la garantía
de trabajo; los empleadores y trabajadores se ponen de acuerdo para
que sean los gobiernos quienes desarrollen en forma legislativa interna
estos acuerdos (Seara Vázquez, 1982, 484). Esta característica se expresa
en la composición de las delegaciones de los Estados miembros de la

137
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Conferencia General que se integra con dos delegados del respectivo

gobierno, un delegado de los empleadores y uno de los trabajadores
(Oficina Internacional del Trabajo, 1974).
Durante los primeros años de existencia de la OIT, la adopción de las
normas internacionales del trabajo y las actividades regulares de control
se llevaban a cabo cada año en el marco de las reuniones plenarias de
la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) (Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 2013) (Borrajo, 1989, 81). La segunda Conferencia
Internacional se llevó a cabo en Génova en junio de 1920, en la cual se
abordaron exclusivamente cuestiones marítimas. La Conferencia adoptó
el Convenio sobre la edad mínima en el trabajo marítimo, que entró en
vigor el 27 de setiembre de 1921 y fue revisado por el Convenio sobre la
edad mínima (trabajo marítimo), 1936 y por el Convenio sobre la edad
mínima de 1973 (Trabajo, 2011, 6).
Las funciones de la Conferencia Internacional son (Von Potobsky &
Bartolomei, 1990):
1. Elaborar y adoptar normas internacionales del trabajo, que revisten la
forma de convenios y recomendaciones.
2. Supervisar la aplicación de los convenios y recomendaciones en el
plano nacional.
3. Adoptar resoluciones que proporcionan orientaciones para la política
general y las actividades futuras de la OIT.
4. Examinar los informes de los Estados miembros sobre los convenios
fundamentales en el trabajo.
5. Decidir sobre las soluciones e ingreso a la Organización presentadas
por Estados que no sean miembros de la ONU; la resolución favorable
requiere una mayoría de dos tercios de los votos de los delegados
presentes en la respectiva reunión.
6. Examinar la forma en que los Estados miembros aplican los convenios
por ellos ratificados.
7. Adoptar el presupuesto de la organización.
8. Permitir, por un plazo limitado y por una mayoría de dos tercios de
los delegados presentes, el ejercicio del derecho de voto en la propia
conferencia y en el Consejo, a aquellos Estados miembros que por
138
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

circunstancias ajenas a su voluntad se encuentran atrasados en el pago

de su contribución financiera a la organización (Seara Vázquez, 1982,
485).

La Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne una vez al año,

crea las normas internacionales del trabajo y define las políticas generales
de la Organización. La Conferencia, que con frecuencia es denominada el
parlamento internacional del trabajo, es también un foro para la discu-
sión de cuestiones sociales y laborales fundamentales (Organización
Internacional del Trabajo).
Por mandato del reglamento de la Conferencia de la OIT, esta puede
crear las comisiones que considere pertinentes a fin de hacer segui-
miento a los instrumentos de la OIT. Con el incremento considerable
del número de ratificaciones por parte de los Estados miembros de
los convenios, se generó consecuentemente un importante número de
informes anuales para su revisión. En poco tiempo se hizo evidente que
la reunión plenaria de la CIT no podría continuar encargándose al mismo
tiempo del examen de todos esos informes, de la adopción de nuevas
normas y de otras cuestiones importantes. De allí que la 8ª reunión de la
CIT adopta en 1926 una resolución que instituye cada año una comisión
de la Conferencia denominada Comisión de aplicación de normas de la
Conferencia y a su vez solicita al Consejo de Administración que nombre
una comisión técnica denominada en adelante Comisión de expertos en
la aplicación de convenios y recomendaciones (Rodgers, Lee, Swepston,
& Van Daele, 2009, 7).
De acuerdo con el artículo 7 del reglamento de la CIT, la Comisión
de aplicación de normas además de presentar informes a la Conferencia,
estará encargada de examinar:

a) las medidas adoptadas por los Miembros para dar efecto a las
disposiciones de los convenios en que sean parte, así como las infor-
maciones proporcionadas por los Miembros sobre el resultado de las
inspecciones;
(b) las informaciones y memorias relativas a los convenios y a las recomen-
daciones, enviadas por los Miembros de conformidad con el artículo
19 de la Constitución, con excepción de las informaciones solicitadas
139
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

en virtud del apartado e) del párrafo 5 de dicho artículo, cuando el

Consejo de Administración haya decidido adoptar un procedimiento
diferente para su examen;
(c) las medidas adoptadas por los Miembros de conformidad con el
artículo 35 de la Constitución. (Oficina Internacional del Trabajo,
2001, 5 y ss).

La Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia de carácter

permanente analiza el Informe en un marco tripartito y selecciona del
mismo diversos comentarios que serán objeto de debate. Cuando un
gobierno es mencionado en los comentarios, es invitado a responder
ante la Comisión de la Conferencia. En muchos casos, la Comisión de
la Conferencia adopta conclusiones, recomendando a los gobiernos que
arbitren medidas específicas para solucionar un problema o que soliciten
asistencia técnica a la OIT (Botargues, 2016).
La actividad desarrollada por la Comisión de normas permite a la OIT
efectuar un control sobre la aplicación de los convenios por parte de los
Estados miembros; su autoridad tripartita y política permite hacer un
control efectivo distinto al de los demás órganos de control, permitiendo
en su interior un diálogo con los Estados referente a las dificultades en el
cumplimiento de sus obligaciones frente a la comunidad internacional,
así como de participar en la construcción y fortalecimiento de temas
sociales (Oficina Internacional del Trabajo, 2001, 2 y ss).

B. El Consejo de Administración
Conforme a los artículos 2 y 7 de la Constitución de la OIT, se crea el
Consejo de Administración como órgano ejecutivo de la Organización
Internacional del Trabajo (Vásquez Modesto, 1982). Está compuesto por
56 miembros titulares, 28 representantes de los gobiernos, 14 represen-
tantes de los empleadores y 14 representantes de los trabajadores. Su
funcionamiento se rige por un conjunto de reglas dispersas en diferentes
textos y publicaciones, así como por una serie de prácticas y disposi-
ciones adoptadas progresivamente desde su primera reunión, celebrada
el 27 de noviembre de 1919 en Washington (Oficina Internacional del
Trabajo, 2006, 1 y ss).

140
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Los delegados al Consejo de Administración son designados por los

miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo, conforme a lo
reglamentado por la constitución de la OIT. Elige entre sus miembros al
presidente, vicepresidente y secretario general (Renouin, 1969). Uno de
estos cargos debe ser desempeñado por una persona que represente a un
gobierno y los otros por dos personas que representen respectivamente
a los empleadores y a los trabajadores. Su renovación debe hacerse cada
tres años, salvo que exista razón por la que la elección no pueda hacerse,
el Consejo de Administración vigente continuará sus funciones.
Como órgano ejecutivo, es el encargado de nombrar un director general
que estará al frente de la Oficina Internacional del Trabajo, designación
que deberá someterse a la aprobación de la Conferencia Internacional
del Trabajo (International Labor Organization) De acuerdo con la OIT, el
Consejo de Administración como órgano de decisión y control tiene una
composición limitada a los miembros designados, de conformidad con
las disposiciones constitucionales y reglamentarias correspondientes.
El Consejo ejerce dos tipos de funciones: por un lado, una función de
control de la Oficina Internacional del Trabajo; por otro, cierto número
de funciones propias del Consejo que se refieren al funcionamiento de
la Organización y a cuestiones relativas a las normas internacionales del
trabajo (Oficina Internacional del Trabajo, 2006, 2 y ss). Con relación a las
funciones relativas al funcionamiento de la organización, se encuentran
entre otras las de tomar las decisiones acerca de la política de la OIT,
decidir el orden del día de la Conferencia, establecer el programa y el
presupuesto de la Organización, que después se someten a la adopción de
la Conferencia, elegir al director general de la OIT y dirigir las actividades
de la Oficina.
Como ejemplo de la labor que desarrolla el Consejo de Adminis-
tración de la OIT se encuentra la recomendación de derogación de los
convenios sobre el trabajo nocturno de las mujeres (número 4), sobre la
edad mínima de pañoleros y fogoneros (número 15), convenio sobre la
protección de los cargadores de muelle contra los accidentes (número
28), convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres (número 41),
convenio sobre la edad mínima de los trabajos no industriales (número
60) y convenio sobre las horas de trabajo y el descanso en el transporte

141
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

por carretera (número 67) en razón de que no aportan de manera útil

a la consecución de los objetivos de la OIT o por cuanto el convenio ha
perdido su finalidad (Oficina Internacional del Trabajo, 2015).

C. La Oficina Internacional del Trabajo

La Oficina Internacional del Trabajo es la secretaría permanente de
la organización. Está sometida al control del Consejo de Administra-
ción. El director general es el encargado de nombrar al personal de la
Oficina Internacional del Trabajo, de acuerdo con las reglas aprobadas
por el Consejo de Administración. El nombramiento debe recaer sobre
personas de diferentes nacionalidades, sin distinción de raza, sexo o
religión.
Las principales funciones de la Oficina Internacional del Trabajo son:
1. Compilar y distribuir todas las informaciones concernientes a la
reglamentación internacional de las condiciones de vida de los traba-
jadores y el régimen de trabajo.
2. Estudiar las condiciones que deben someter a la Conferencia con
miras a la adopción de convenios.
3. Realizar las encuestas especiales ordenadas por la Conferencia y por
el Consejo de Administración.
4. Preparar los documentos sobre los diversos puntos del orden de las
sesiones de la Conferencia.
5. Presentar a los gobiernos, a solicitud de estos, toda asistencia técnica
posible para elaborar una legislación laboral basada en las decisiones
de la Conferencia y para mejorar las prácticas administrativas y los
sistemas de inspección de trabajo.
6. Cumplir los deberes que la constitución de la OIT la asigna en
relación con la aplicación efectiva de los convenios.
7. Redactar y editar, en los idiomas en que le indique el Consejo,
publicaciones sobre asuntos relativos a la industria y el trabajo que
presenten interés internacional.
142
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

8. Coordinar con las oficinas ubicadas en África, América y Asia, doce

oficinas de correspondencia en diversas capitales del mundo y una
oficina de enlace con la Organización de las Naciones Unidas, en
Nueva York, las actividades de la Organización (Seara Velázquez,
1982, 486).

La Oficina Internacional del Trabajo funciona además como centro

operativo, de investigación y de publicaciones. La administración y la
gestión están descentralizadas en oficinas regionales, de zona y de corres-
pondencia (Oficina Internacional del Trabajo).

4. Características de los convenios de la OIT,

1961)
De acuerdo con la OIT, los convenios son instrumentos que crean
obligaciones jurídicas al ser ratificados y son adoptados por la Confe-
rencia Internacional del Trabajo (Oficina Internacional del Trabajo,
2012, 3). Los convenios internacionales del trabajo son instrumentos que
pertenecen a la categoría de tratados, pero con características propias.
Surgieron con la creación de la OIT como parte del Tratado de Versa-
lles en 1919. Para Pla Rodríguez, las particularidades de esta “especie
de tratado-regla de carácter multilateral” derivan de las peculiaridades
propias de la OIT, y que las obligaciones contraídas mediante la ratifi-
cación lo son frente a esta Organización y no frente a los demás Estados
ratificantes (Von Potobsky, 2004). Ello no impide que determinados
convenios, sobre todo de seguridad social, contengan cláusulas sinalag-
máticas o de reciprocidad para los países que los han ratificado.
Estos Tratados Internacionales han sido clasificados por algunos
autores de acuerdo con su objetivo fundamental: según su prioridad
(técnicos) y por la naturaleza de las obligaciones que contienen (reglas
programáticas) (Gil y Gil, 2012, 47). Sin embargo, esta clasificación que
obedece a la estructura desde el contenido de los convenios, debería
orientarse hacia convenios que regulan derechos humanos del mundo
del trabajo y convenios técnicos que regulan el mundo del trabajo. De
allí que se pueda señalar que en la práctica todos los convenios de la
OIT son convenios de derechos humanos, ya sean programáticos y/o

143
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

prioritarios sobre la base de que su regulación es sobre el mundo del

trabajo que hace parte integral de los derechos humanos, de acuerdo
con las Cartas Sociales de los Derechos Humanos.
La OIT se expresa en el poder legislativo internacional a través de los
convenios y las recomendaciones relativos al trabajo humano. Según la
naturaleza jurídica de estas normas, se ha discutido si tienen carácter de
leyes o proyectos de las leyes internacionales, de tratados, convenios o
contratos (Scelle, George, 1930). Un convenio es un tratado internacional
con fuerza vinculatoria para los Estados que ratifiquen dicho convenio.
Una recomendación no es más que una guía o aclaración a un convenio
internacional y su valor jurídico es el que sirve de base para la interpreta-
ción de los convenios. Al respecto Nicolás Válticos sostiene:

En el convenio es evidente el procedimiento tipo de la regla-

mentación internacional del trabajo. En el proyecto sometido
en 1919 a la Comisión de Legislación Internacional de la Confe-
rencia de Paz únicamente se habían previsto los convenios, y
la noción de recomendación sólo introdujo, al principio, para
atender a las dificultades y a las objeciones de los Estados Unidos.
Solo los Convenios pueden ser objeto de ratificación y crean una
red de obligaciones internacionales, provistas de medidas de
control. Cuando en 1946 se reformó la Constitución de la OIT,
una modificación se proponía, como se ha visto, poner el acento
más claramente en los convenios, precisando que la conferencia
debe decidir si un texto que adopte habrá de revestir forma de un
convenio internacional o de una recomendación, si la cuestión
tratada o uno de sus aspectos no se prestare, en este momento,
para adopción de un convenio. (Válticos).

Se puede definir un convenio como un instrumento normativo de

carácter internacional, que tiene como objetivo la protección del trabajo
humano en el ámbito interno de los Estados y en las relaciones inter-
nacionales. Por el contrario, las recomendaciones son herramientas
orientadoras hacia las políticas públicas de los gobiernos y de los emplea-
dores y trabajadores, las cuales no generan obligaciones internacionales,
toda vez que al ser guía instrumental, la generación de obligaciones surge
para el interior de los Estados.

144
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

A los convenios de la OIT se les ha dado una característica especial.

Por ejemplo: son convenios internacionales en que participan los sujetos
interesados en su adopción en representación de los gobiernos de los
Estados participantes. Las normas internacionales del trabajo están
respaldadas por un sistema de control en el ámbito internacional que
garantiza la aplicación de los convenios por parte de los Estados miembros
que los ratifican (Kelsen, 1985). La OIT examina regularmente la aplica-
ción de las normas en los Estados miembros y señala áreas en las que se
podría mejorar su aplicación. Si existe algún problema en la aplicación de
las normas, la OIT se dirige a asistir a los países, a través del diálogo social
y de la asistencia técnica (Somavia, 2001).
Para la OIT los convenios internacionales se clasifican en convenios de
derechos humanos fundamentales, de empleo, política social, adminis-
tración del trabajo, relaciones profesionales, condiciones de trabajo,
seguridad social, trabajo de la mujer, trabajo de menores, trabajadores
de edad, trabajadores emigrantes, trabajadores indígenas, poblaciones
tribales y trabajadores en los territorios no metropolitanos. Por último,
categorías especiales de trabajadores.
Para que la Conferencia Internacional del Trabajo pueda discutir y
adoptar un convenio o una recomendación se requiere que el tema esté
incluido dentro del orden del día de la Conferencia. Orden del día que
es elaborado por el Consejo de Administración o la misma conferencia
(Oficina Internacional del Trabajo, 2012). Para tal efecto, la Oficina Inter-
nacional del Trabajo debe preparar un estudio realizando la propuesta,
ya sea presentada por el gobierno o por las organizaciones de emplea-
dores y de trabajadores. Este estudio deberá ser sintético, describiendo el
impacto positivo o negativo del proyecto.
La Conferencia adopta el convenio o la recomendación, después de
ser discutida en sus reuniones en dos años consecutivos. Así tenemos,
por ejemplo, que para la 78 reunión (1991), en el 4º puesto del orden del
día se presentaba a 2ª vuelta de discusión el texto relativo a un convenio
y una recomendación sobre las condiciones de trabajo en los hoteles,
restaurantes y establecimientos similares. Este proyecto fue discutido en
la reunión de 1990 de conformidad con el artículo 39 de su reglamento.
La Oficina Internacional del Trabajo elaboró y envió a los gobiernos

145
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de los Estados miembros un informe basado en las conclusiones de

la Conferencia de 1990, con el objeto de que los Estados enviaran sus
observaciones y fueron respondidas por 63 Estados, de los cuales 41
consultaron a los organismos de empleadores y trabajadores.
El reglamento del Consejo de Administración consagra que en
algunos casos especiales y siempre y cuando se decida por mayoría de
los votos emitidos, que una cuestión sea sometida a la Conferencia para
ser objeto de simple discusión, en este caso la Oficina Internacional del
Trabajo prepara un informe según la legislación y la practica junto con
el cuestionario final. En caso de que la cuestión por someter a decisión
haya sido preparada o estudiada por una conferencia técnica, se simplifi-
cará el proceso de discusión y se remitirá a los Estados un único informe
(Oficina Internacional del Trabajo).
Se puede señalar que las normas internacionales del trabajo, esto
es, los convenios internacionales de la OIT, son instrumentos interna-
cionales de carácter jurídico y que representan el proteccionismo del
mundo del trabajo en contra del mercado salvaje que considera que el
trabajo es una mercancía más. Estos instrumentos internacionales con
característica especial por ser producto del tripartismo, suelen ser de
contenido general e integran sistemáticamente el mundo del trabajo y
están sujetos a control internacional. Su cumplimiento por los Estados
es de carácter obligatorio, pues son tratados jurídicamente vinculantes
que pueden ser ratificados o no por los Estados miembros. Así mismo, la
Conferencia aprueba recomendaciones, normas estas no sujetas a ratifi-
cación que actúan como directrices no vinculantes pero que influyen
en la aplicación de los convenios y los programas que los gobiernos
realizan en torno de estos.
Actualmente la Organización tiene ocho convenios fundamentales
(Convenio sobre el trabajo forzoso), cuatro convenios prioritarios o
de gobernanza (Convenio sobre la inspección del trabajo), 177 conve-
nios técnicos, para un total de 189 convenios y 202 recomendaciones
(Convenio sobre la inspección del trabajo). Igualmente, a la fecha ha
producido cinco protocolos como instrumentos que revisan parcial-
mente un convenio y que están abiertos a la ratificación de un Estado
obligado, ya por el convenio o si lo ratifica simultáneamente queda

146
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

también vinculado a él. El protocolo de 1990 revisa el convenio 89 sobre

trabajo nocturno de la mujer, el protocolo de 1982 sobre las plantaciones
(convenio 110), protocolo de 1995 sobre el convenio de la Inspección
del trabajo de 1949, protocolo de 1976 sobre el convenio de la marina
mercante, protocolo de 2002 sobre el convenio de la seguridad social y
salud de los trabajadores de 1981.

5. Ratificación y denuncia de los Convenios

Internacionales del Trabajo
Una vez adoptada por la Conferencia la norma internacional, la
Constitución de la OIT establece la obligación a los Estados a someter
el convenio a la autoridad o autoridades a quienes compete el asunto, al
efecto de que le den forma de Ley o adopten otras medidas. Esto es, para
que ratifiquen los convenios. En cuanto a las recomendaciones, estas
deberían ser comunicadas a los Estados para su examen a fin de ponerlas
en ejecución mediante la legislación nacional.
De conformidad con el artículo 19 de la Constitución de la OIT, una
vez ratificado el convenio, la ratificación formal debe ser comunicada al
director general y adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la
disposición. Esta comunicación debe ser aprobada por la autoridad que
actúe a nombre del Estado. Una vez comunicada, el director general de
la oficina registrará las ratificaciones y las notificaciones a los Estados
miembros y al secretario general de las Naciones Unidas y procederá a
publicarlas en el Boletín Cultural de la OIT Las ratificaciones pueden
conllevar una exigencia para entrada en vigor de un convenio para un
Estado, condicionando su aplicación a la aplicabilidad por otros Estados.
Sin embargo, este tipo de ratificaciones atentan contra el espíritu creador
de la OIT.
Las anteriores normas están sujetas a revisión y actualización o
integradas entre sí dado que algunas veces caen en desuso o quedan
sin efecto. Los procedimientos para adoptar un convenio interna-
cional surgen de estudios producidos por la Oficina internacional con
consultas al tripartismo y el consejo de administración es la autoridad
que propone un tema en el orden del día como una decisión política,
147
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

preparándose para tal efecto un informe que recoge la legislación y la

práctica de los Estados miembros y se remite un cuestionario sobre
el tema para que el tripartismo se pronuncie al respecto. Una vez
producidos los pronunciamientos se genera un informe partiendo del
principio de la doble discusión para la aprobación del convenio.
La Conferencia analiza los informes producidos y decide si es
apropiado darle el tratamiento de convenio o recomendación y decide
si se deja en el orden del día respectivo. Esta decisión también puede ser
tomada por el consejo de administración. La Oficina internacional como
oficina técnica producirá un segundo informe que contiene un proyecto
del convenio o recomendación, que se somete a la discusión de la Confe-
rencia. Para la adopción de una norma se requiere una mayoría de dos
tercios de la Conferencia.
La sumisión de los convenios y las recomendaciones (Oficina Inter-
nacional, 2012) debe ir acompañada de una manifestación en la cual se
exprese los puntos de vista del gobierno acerca del curso que deberá darse
a estos textos. En el caso de que el Estado hubiere ratificado el convenio
numero 144 deberá celebrar esta consulta sobre la sumisión de los instru-
mentos adoptados por la Conferencia, comunicándole al tripartismo
sobre la sumisión a las autoridades competentes. En definitiva, la Consti-
tución de la OIT establece que los países miembros tienen las siguientes
obligaciones: someter el convenio en el término de un año, excepcio-
nalmente dieciocho meses a partir de la clausura de la Conferencia, a
las autoridades competentes para que le dé forma de ley o adopte las
medidas necesarias. En el caso de las recomendaciones, no es obligatoria
la sumisión, simplemente se informará sobre las medidas adoptadas en
este caso.
La entrada en vigor de un convenio se produce 12 meses después
del registro de la ratificación por parte de un Estado miembro. En los
convenios de tipo informativo se exige un número mayor de países. La
denuncia de un convenio, es decir, la manifestación de dar por terminadas
sus obligaciones, está condicionada a los artículos que para tal efecto
desarrollan los convenios (Oficina Internacional, 2012). Sin embargo, de
manera general puede decirse que procede de pleno derecho cuando se
refiere a convenios anteriores o por ratificación de un convenio revisado.

148
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Es de anotar que para la denuncia de un convenio por un Estado, tiene

que haber sido ratificado por este. Al respecto, en 1971 el Consejo de
Administración adoptó los siguientes principios:

a. Cuando un gobierno examine la posibilidad de denunciar un convenio

sería deseable que consulte detenidamente a las organizaciones
más representativas de empleadores y de trabajadores acerca de los
problemas planteados y las medidas necesarias para resolverlos.
b. Este principio deberá ser señalado por el director general al gobierno
interesado cuando reciba información sobre una posible denuncia.
c. Los gobiernos deberán comunicar a la OIT los motivos de la denuncia,
para información del Consejo de Administración (Organización Inter-
nacinoal del Trabajo).

La denuncia debe comunicarse al director general para su registro

por persona autorizada, comunicada a las Naciones Unidas, al Consejo
de Administración y publicada en el Boletín Oficial. La efectividad de la
denuncia comienza a correr a partir de un año después de su registro,
o conforme lo señalan los artículos finales de cada convenio (Departa-
mento de Normas Internacionales del Trabajo, 2012, 47 y 48).

6. Interpretación de los convenios

internacionales de la OIT
La única autoridad a la que se ha reconocido competencia para dar
una interpretación válida de las disposiciones de un Convenio de la OIT
es la Corte Internacional de Justicia (Moyano Bonilla, 2002, 32). Según
el artículo 37, párrafo 1º de la Constitución de la OIT, le corresponde
a la Corte Internacional de Justicia la interpretación de los convenios y
recomendaciones de la OIT. Sin embargo, los órganos de control de la OIT
a través de sus recomendaciones expiden criterios de interpretación de los
convenios. De este modo se producen una serie de opiniones o criterios
que, a la luz de las fuentes formales del Derecho, constituyen doctrinas
promulgadas por el director general de la OIT, por el Comité de Libertad
Sindical y el Comité de Investigación y Conciliación y la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Bonet Pérez,

149
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

2010, 13). Estos convenios doctrinales tienen en cuenta que la norma-

tividad de la OIT debe ser flexible, estableciendo principios básicos,
que las condiciones concretas de cada Estado se identifiquen con ellas y
que los convenios y recomendaciones se conviertan en propulsores del
avance de las normas y de las costumbres internacionales, cumpliendo
un principio básico de los convenios que no se pueden menoscabar: las
condiciones más favorables a los trabajadores, establecidas en normas
internas, sentencias, costumbres o acuerdos. Esta es una de las razones
por las que la Organización Internacional del Trabajo insiste en que los
Estados miembros tienen obligación de consultar a las organizaciones
más representativas de los trabajadores y empleadores con el objeto de
hacer viable la aplicación de los convenios y recomendaciones, o inves-
tigar las posibles contradicciones que atenten contra los trabajadores.
Como se mencionó, el artículo 37 de la constitución de la OIT prevé
que todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de
esta constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los
miembros serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia para
su resolución (Pastor Ridruejo, 2011, 113). Este procedimiento se ha
seguido una sola vez, en 1932, con respecto al Convenio sobre el Trabajo
nocturno de las mujeres, 1919 (nº 4). En su Memoria a la Conferencia
Internacional del Trabajo (1984), sobre las normas Internacionales del
trabajo, el director general se refirió expresamente a esta posibilidad,
“tratándose de situaciones críticas relativas en especial a los convenios
fundamentales… en casos que a mi juicio solo pueden ser extremos”
(Memoria del Director General, CIT, 70ª reunión, 1984, 39). Al modifi-
carse la constitución en 1946 se previó también otro procedimiento,
según el cual el Consejo de Administración podrá referir a un tribunal
la interpretación de un convenio (el tribunal también intervendría si
así lo estableciera el convenio en cuestión). Las reglas para establecer
este tribunal deberían ser sometidas a la Conferencia Internacional del
Trabajo por el Consejo de Administración. De todos modos, el tribunal
quedaría obligado por la jurisprudencia a la opinión consultiva de la
Corte (art. 37, párr. 2º). Este procedimiento nunca fue puesto en vigor.
En la práctica son numerosos los gobiernos que solicitan una opinión
de la oficina de la OIT acerca de la interpretación que cabría dar a las

150
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

cláusulas de determinados convenios, sobre todo en una etapa previa a su

posible ratificación (Conferencia Internacional del Trabajo, 2011, 9). En
estos casos, al evaluar la consulta se señala especialmente que el director
general de la OIT no tiene autoridad especial para interpretar los conve-
nios. Al formular la opinión, la Oficina se basa, en parte, en los trabajos
preparatorios del convenio respectivo, así como en los comentarios
hechos por los órganos de control de la OIT en casos similares. La Oficina
también parte del principio general de que los convenios internacionales
del trabajo tienden a formar una red coherente de normas mínimas y que
la Conferencia trata de asegurar que las disposiciones de los diferentes
convenios no se dupliquen ni sean contradictorias. Lo cual no impide,
por supuesto, elevar las normas existentes mediante la adopción de un
nuevo instrumento. Tratándose de normas sobre la libertad sindical, el
Consejo de Administración decidió que la Oficina debería abstenerse de
expresar una opinión, por existir un procedimiento especial para tratar
las quejas en esta materia (Comité de Libertad Sindical y Comisión de
Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical). Cuando
un gobierno pide una opinión oficial de la Oficina, esta se publica en el
Boletín Oficial. No sucede lo mismo cuando la opinión recabada lo es
solo a titulo oficioso.
Finalmente, son los órganos de control de la OIT los que, en su
función de supervisores de la aplicación de los convenios, han elabo-
rado una extensa “jurisprudencia” que da precisión al significado de los
instrumentos (Ackerman, 2013, 9). Se trata aquí, particularmente, de
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones y del Comité de Libertad Sindical, pero también de la Comisión
de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical, en lo
que se refiere a los convenios básicos en esta materia (números 87 y
98) (Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración, 1985).
Para alcanzar un conocimiento adecuado de los instrumentos de la OIT
es necesario conocer la forma en que han sido “interpretados” por los
organismos de control, así como las “opiniones” de la oficina, a raíz de
las consultas efectuadas. De otra manera, basándose en su mero texto,
las conclusiones sobre el alcance de las disposiciones pueden llegar a
diferir de la posición de los órganos de control oficial de la OIT a su
respecto.

151
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

7. Mecanismos de control en la aplicación de los

convenios y recomendaciones
De acuerdo con Villán, existen varios sistemas de control internacional
cuando se trata de derechos humanos. El primero, mecanismo no conten-
cioso, que se realiza a partir de la información y la conciliación, como es
el caso de la OIT y de la UNESCO, mecanismos cuasi contenciosos que
se producen a partir de quejas en contra de los Estados, como el Comité
contra la Tortura y Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
y mecanismos contenciosos o de protección judicial, que se realizan por la
Corte Internacional de Justicia, por la Corte Penal Internacional y por la
Corte Interamericana de Justicia (Villán Durán, 2002, 379). En el caso de
la OIT para el control sobre la aplicación e investigación sobre el cumpli-
miento de los convenios, se aplican los mecanismos no contenciosos y
cuasi contenciosos.
En el ámbito internacional, se han establecido diferentes mecanismos
de control, como los mecanismos no contenciosos de protección conven-
cional, que están presididos por el intercambio de información sobre
derechos humanos entre los Estados y órganos internacionales de expertos
establecidos en los tratados que voluntariamente suscriben los Estados.
Adicionalmente, se admiten los procedimientos clásicos de arreglo de
controversias que reposan en modelos de conciliación voluntaria entre
las partes, sin que los órganos internacionales de derechos humanos
puedan imponer una solución determinada a un Estado (Organización
Internacional del Trabajo, 2012).
Las normas internacionales del trabajo están respaldadas por un
sistema de control que es único en el ámbito internacional y ayuda a
garantizar que los países apliquen los convenios que ratifican (Bonet
Pérez, 2013). La OIT examina regularmente la aplicación de las normas
en los Estados miembros y señala áreas en las que se podría mejorar su
aplicación. Si existe algún problema en la implementación de las normas,
la OIT presta colaboración a los países a través del diálogo social y la
asistencia técnica.
Los mecanismos de control de la OIT permiten hacer un segui-
miento de las medidas adoptadas para hacer efectivos los convenios

152
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

y recomendaciones por ley y en la práctica, tras su aprobación por la

Conferencia Internacional del Trabajo y su ratificación por los Estados
(Leconte Luna, 2013). Existen dos tipos de mecanismos de control: a) el
sistema de control periódico que prevé el examen de las memorias que
presentan periódicamente los Estados miembros sobre las medidas que
han adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se han
adherido; y b) los procedimientos especiales que incluyen un procedi-
miento de reclamaciones y un procedimiento de quejas de aplicación
general, así como un procedimiento especial en materia de libertad
sindical (Organización Internacional del Trabajo).

7.1 Mecanismos de control periódico

Denominado también sistema de control regular, se basa en el examen
de las memorias sobre la aplicación por ley y en la práctica que los Estados
miembros envían, así como en las observaciones a ese respecto remitidas
por las organizaciones de trabajadores y de empleadores (Organización
Internacional del Trabajo). Los órganos que realizan el mencionado
examen son: a) la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones y b) la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios
y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo.

7.1.1 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones
Creada en 1926, la Comisión tiene por finalidad examinar las memorias
que presentan los Estados miembros sobre los convenios ratificados con el
fin de efectuar una evaluación técnica imparcial del estado de aplicación
de las normas internacionales del trabajo (Organización Internacional del
Trabajo, 2014). Para tal efecto, hace dos clases de comentarios, a saber:
observaciones y solicitudes directas.
Las observaciones contienen comentarios sobre las cuestiones
fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado
convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se publican
en el informe anual de la Comisión. Las solicitudes directas se
relacionan con cuestiones más técnicas o con peticiones de más

153
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

información. No se publican en el informe, sino que se comunican

directamente a los gobiernos concernidos. (Organización Inter-
nacional del Trabajo).
Desde 1964, la Comisión de Expertos viene llevando la cuenta del
número de casos de progreso en los que ha observado cambios
en la legislación y en la práctica que mejoran la aplicación de los
convenios ratificados. Hasta la actualidad, se ha tomado nota de
más 2.300 casos de progreso. (Organización Internacional del
Trabajo).

De acuerdo con Ackerman, la tutela que reclaman los trabajadores a

los órganos de control de la OIT debe ser incorporada a los ordenamientos
jurídicos nacionales, en consideración al gran valor que implican sus
interpretaciones (Ackerman, 2010). De allí que es importante el análisis
acerca de la legislación y práctica de los Estados miembros respecto
de las normas internacionales del trabajo y de los temas elegidos por
el Consejo de Administración, que ha venido realizando esta Comisión
desde 1985 a través de sus estudios generales y que constituyen en
últimas los criterios de aplicabilidad de las normas internacionales del
trabajo (Organización Internacional del Trabajo). Los estudios generales
se realizan, sobre todo, con base en las memorias recibidas de los Estados
miembros y las informaciones comunicadas por las organizaciones
de empleadores y de trabajadores. Estas informaciones permiten a la
Comisión de Expertos el examen del impacto de los convenios y de las
recomendaciones, el análisis de las dificultades y de los obstáculos para
su aplicación que señalan los gobiernos y la identificación de los medios
para superar esos obstáculos (Organización Internacional del Trabajo).

7.1.2 La Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y

Recomendaciones de la Conferencia Internacional del
Trabajo
Esta Comisión permanente está compuesta por delegados de los
gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. Tiene por objeto
analizar los informes que presentan los Estados y según lo considere,
realiza llamados a algunos gobiernos para que emitan las pertinentes
explicaciones. Como se explicó anteriormente, después de que los
154
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Estados miembros presentan sus comentarios sobre los exámenes de las

normas internacionales del trabajo, le corresponde a la Comisión de la
Conferencia:
Adoptar conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren
medidas específicas para solucionar un problema o que soliciten
asistencia técnica a la OIT. Las discusiones y las conclusiones
sobre las situaciones examinadas por la Comisión de la Confe-
rencia se publican en su informe. Las situaciones especialmente
preocupantes se destacan en párrafos especiales de su Informe
General. (Oficina Internacional del Trabajo, 2014, 103).

7.2 Procedimientos especiales

Respecto a la aplicación y promoción de las normas, señala la OIT:
A diferencia del mecanismo de control periódico, los tres proce-
dimientos enumerados a continuación se basan en la presentación
de una reclamación o de una queja (Oficina Internacional, 2012).
así: 1) procedimiento de reclamación con respecto a la aplicación
de convenios ratificados; 2) procedimiento de queja con respecto a
la aplicación de convenios ratificados, y 3) procedimiento especial
de queja por violación de la libertad sindical: Comité de Libertad
Sindical. (Organización Internacional del Trabajo).
Los artículos 24 y 25 de la Constitución de la OIT permiten a las
organizaciones profesionales de empleadores y de trabajadores
presentar reclamaciones contra un Estado por incumplimiento de un
convenio internacional del trabajo que haya sido ratificado (Organi-
zación Internacional del Trabajo). La organización profesional (no
individuo) dirigirá la reclamación por escrito a la OIT. En virtud de los
artículos 26 al 34 de la constitución citada, también pueden formular
quejas en contra de un Estado miembro por incumplimiento de un
convenio, un delegado a la Conferencia Internacional del Trabajo o por
el Consejo de Administración dentro del ámbito de sus competencias.
(Organización Internacional del Trabajo).
Una vez se recibe la queja, el Consejo de Administración de la OIT
podrá comunicar la queja al gobierno contra el que se ha presentado,

155
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

invitándole a formular una declaración en la materia. El Estado tendrá

derecho a estar representado por un delegado ante el Consejo cuando
este delibere sobre el asunto. En una reclamación presentada conforme al
artículo 24 de la Constitución de la OIT por varios delegados de la CIT de
1998 contra el gobierno de Colombia por violación de los Convenios 87
y 98 sobre libertad sindical y negociación colectiva, gobierno y sindicatos
acordaron solicitar al Consejo de Administración el envío de una misión
de contactos directos al país, formada por dos expertos independientes y
dos funcionarios de la OIT. Rendido el informe de la misión, el Consejo
de Administración deberá decidir si sigue adelante con el procedimiento
de reclamación y pedir a su Comité de Libertad Sindical que estudie el
fondo del asunto (Reunión, Ginebra, junio de 2000, 193). En caso de que
no recibiera ninguna respuesta satisfactoria en un tiempo prudencial,
el artículo 26.3 de la Constitución autoriza al Consejo de Administra-
ción a nombrar una Comisión de Encuestas, que estudiará la queja en
cuestión y establecerá un informe. En dicho informe (art. 28) se expondrá
el resultado de las averiguaciones sobre todos los hechos concretos que
permitan precisar el alcance del litigio, así como las recomendaciones
que la Comisión considere apropiado formular respecto a las medidas
que debieran adoptarse para dar satisfacción al gobierno reclamante y a
los plazos dentro de los cuales dichas medidas debieran adoptarse.
El director general de la OIT comunicará el informe de la Comisión
de Encuesta al Consejo de Administración y a los gobiernos interesados
procediendo a su publicación (art. 29.1). A su vez, los gobiernos intere-
sados disponen de tres meses para aceptar los términos del informe
emitido por la Comisión de Encuesta. En caso contrario, podrán someter
su controversia a la Corte Internacional de justicia (CIJ) cuya decisión
–que podrá confirmar, modificar o anular las conclusiones o recomenda-
ciones de la Comisión de Encuesta- será inapelable (art. 31).
Si el gobierno acusado de incumplimiento persistiera en su actitud, el
Consejo de Administración recomendará a la CIT las medidas que estime
convenientes (art. 33). El gobierno interesado podrá solicitar la confor-
mación de una nueva Comisión de Encuesta encargada de probar sus
aseveraciones sobre el supuesto incumplimiento (art. 34). Si el informe
de la nueva Comisión de Encuesta o la decisión de la CIJ fueren favorables

156
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

al gobierno acusado de incumplimiento, el Consejo de Administración

recomendará que cese inmediatamente cualquier medida que hubiese
sido adoptada contra ese gobierno (Organización Internacional del
Trabajo).
Conforme al Reglamento de 1980, el procedimiento consta de tres
fases, a saber: admisibilidad, fondo y publicación. Las dos primeras son
confidenciales.

a) Admisibilidad
La Mesa del Consejo de Administración examinará los requisitos de
admisibilidad de toda reclamación en función de las siguientes reglas
(art. 2 del Reglamento):

t
La reclamación debe ser comunicada por escrito a la Oficina Interna-

cional del Trabajo.
t
Debe proceder de una organización profesional de empleadores o de
trabajadores.
t
Debe hacer expresamente referencia art. 24 de la Constitución.
t
Debe referirse a un Estado miembro de la OIT, o que lo haya sido
pero continué siendo parte en el convenio en controversia (art. 11 del
Reglamento).
t
Debe referirse a un convenio ratificado por el Estado contra el que se
reclama.
t
Debe indicar respecto a que se alega que el Estado no garantiza el
cumplimiento efectivo del citado convenio.

Con estos criterios, la Mesa del Consejo de Administración elaborará

un informe confidencial que enviará al Consejo de Administración, en el
que recomendará que se declare admisible o no la reclamación corres-
pondiente (art. 2.3 del Reglamento).
A la vista de informe de la Mesa, el Consejo de Administración se
pronunciará a favor o en contra de la admisibilidad de la reclamación,
pero evitando pronunciarse sobre el fondo de la cuestión (art. 2.4 del
Reglamento) (Organización Internacional del Trabajo).

157
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

b) Fondo
Si la decisión sobre admisibilidad del Consejo de Administración es
positiva, este designará un comité que examinará la reclamación desde
el punto de vista del fondo de la misma. Si en la citada reclamación se
tratara de derechos sindicales, en este caso el fondo de la cuestión será
examinado por un comité del Consejo de Administración ya existente:
el Comité de Libertad Sindical (art. 3.2 del Reglamento).
El comité ad hoc designado para estudiar cada reclamación declarada
admisible estará compuesto de tres miembros del Consejo de Adminis-
tración, representado su composición tripartía (gobiernos, empleadores
y trabajadores). Además, no podrá formar parte del referido Comité ni
un nacional del Estado contra el que se reclama, ni un representante de
la organización profesional que haya presentado la reclamación (art. 3.1
del Reglamento).
Durante el examen de la reclamación, el comité podrá solicitar infor-
maciones complementarias a las dos partes, dentro del plazo que él
mismo fije. También se prevé que ambas partes formulen declaraciones
orales ante el comité (art. 4 del Reglamento).
Se puede producir, con el consentimiento del Estado interesado, una
visita en el sitio, con el objeto de entablar contactos directos a través
de los cuales se investigarán los hechos y se intentará una conciliación.
Sin embargo, los contactos directos y la visita al Estado no la realizarán
los miembros del Comité tripartito competente, sino funcionarios de la
OIT en representación del director general (art. 5 del Reglamento). Los
mismos funcionarios rendirán informe al citado comité.
Finalizando el examen del fondo de la reclamación, el comité rendirá
informe al Consejo de Administración, en el que se detallará las medidas
adoptadas para examinar la reclamación, presentando sus conclusiones
sobre las cuestiones planteadas en la misma y formulando sus recomen-
daciones sobre la decisión de fondo que habrá de tomar el Consejo de
Administración (art. 6 de Reglamento).
El Consejo de Administración de la OIT deliberará a puerta cerrada
tanto sobre las cuestiones de admisibilidad como de fondo en presencia

158
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de un representante del Estado interesado, quien podrá hacer uso de la

palabra en las mismas condiciones que los miembros del Consejo, pero
no tendrá derecho a voto (art. 26.5 de la Constitución y art. 7.2 del Regla-
mento) (Organización Internacional del Trabajo).

c. Publicación
Conforme al artículo 25 de la Constitución de la OIT, el Consejo
de Administración podrá hacer pública la reclamación de la organiza-
ción profesional si, trascurrido un plazo que considere prudencial, no
ha recibido ninguna declaración del gobierno interesado sobre el tema
objeto de reclamación, o bien si tal declaración no se considera satis-
factoria. El Congreso de Administración también puede decidir hacer
pública la declaración que haya recibido del gobierno interesado, así
como propias decisiones en la materia (art. 8 del Reglamento). La publi-
cación cerrará el procedimiento previsto en los artículos 24 y 25 de la
Constitución. Por su parte, el Consejo siempre podrá actuar de oficio,
conforme al artículo 26.4 de la Constitución de la OIT, ante la recla-
mación de cualquier delegado de la CIT, siguiéndose en ese caso el
procedimiento previsto en los artículo 26 y siguientes de la Constitución
para la tramitación de quejas interestatales (art. 10 del Reglamento).
Este mecanismo se ha utilizado en escasas ocasiones, pues las organi-
zaciones de empleadores y de trabajadores prefieren presentar sus
reclamaciones contra los Estados utilizando las posibilidades que les
ofrece la Comisión de Expertos en el análisis de los ‘informes periódicos’
de los Estados sobre la aplicación de los convenios internacionales del
trabajo ratificados ya que, curiosamente, este mecanismos les ofrece más
agilidad y eficacia que el de las ‘reclamaciones’ de los artículos 24 y 25 de
la Constitución (Organización Internacional del Trabajo).
Lo anterior prueba que un mecanismo internacional de protección
de los derechos humanos basado en la clásica técnica de los informes
periódicos de los Estados no tiene por qué ser forzosamente menos eficaz
que la más sofisticada de las comunicaciones individuales en un marco
cuasi contencioso. La eficacia dependerá del grado de desarrollo que haya
alcanzado el primero, así como de las facilidades procesales que ofrezca

159
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

el segundo al individuo u organización que busca una pronta y justa

reparación en sus derechos, y de la adopción de medidas preventivas
que hagan imposible la reparación de violaciones de derechos como las
denunciadas.
Cada año, todo miembro de la OIT debe remitir a ella una memoria
según las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los conve-
nios a los cuales hubiera adherido. Esta memoria es redactada según la
metodología que indique el Consejo de Administración. Estas memorias
pueden ser: memorias detalladas y memorias generales. En las primeras
los Estados deben responder a los datos solicitados por el Consejo de
Administración para cada convenio, después de su adopción, en donde
se indique su aplicación o no en el Estado (Organización Internacional
del Trabajo). Esta memoria debe ser enviada así: la 1ª memoria sobre
un convenio, una vez que haya entrado en vigor la ratificación, las dos
memorias siguientes cada dos años, y las posteriores cada cuatro años,
salvo algunos convenios especiales cuya memoria es de dos años.
Las memorias generales deben ser enviadas cada año sobre los conve-
nios con respecto a los cuales corresponde presentar una memoria
detallada. En la elaboración de cada memoria, según el artículo 23 de
la Constitución de la OIT, los gobiernos deben enviar copias de las
memorias de las organizaciones representativas de empleadores y traba-
jadores, así como hacer consultas con los organismos según el convenio
de la OIT.
Las organizaciones de empleadores y trabajadores pueden realizar
observaciones según estas memorias de los gobiernos, dirigiéndoselas a
ellos o directamente a la Oficina Internacional del Trabajo. Igual proce-
dimiento sufren las memorias según los convenios y recomendaciones
no ratificados. Es el consejo de Administración quien decide cuáles son
los convenios o recomendaciones de los que deben enviarse memorias
cada año (Oficina Internacional, 2012). De acuerdo con el artículo 19,
parágrafo 5º, literal C y parágrafo 6º literal C, los Estados miembros de la
OIT tienen la obligación de informar al director general sobre las medidas
adoptadas para someter los convenios a la aprobación de las autori-
dades competentes. Tratándose de estados federales, la información
será según las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales

160
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

apropiadas. Este procedimiento de memorias se aplica igualmente,

según el artículo 35 de la Constitución de la OIT, para los territorios
no metropolitanos. El análisis de control de memorial es ejercido por la
comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de
la Conferencia (Organización Internacional del Trabajo).
La comisión de aplicación de convenios internacionales y recomenda-
ciones de la Conferencia tiene una composición tripartita, su votación se
hace siguiendo el sistema de coeficientes, recurriendo a la ponderación
de ellos. Su mesa directiva está compuesta por un presidente que debe ser
delegado gubernamental, dos vicepresidentes que deben ser delegados
de los empleadores y trabajadores y un ponente o relator. Esta comisión
tiene como objetivo informar a la Conferencia las medidas adoptadas
por los Estados miembros para dar cumplimiento a las disposiciones de
los convenios que hayan sido ratificados (Organización Internacional
del Trabajo).
Otro mecanismo de evaluación y control es el ejercido por la Oficina
Internacional del Trabajo al cumplir su papel de asesoramiento a los
Estados miembros a través de los consejeros nombrados en las diferentes
latitudes del mundo: África, América Latina, Asia, el Caribe y el Pacífico.
Este asesoramiento consiste fundamentalmente en recomendar la
armonización de la legislación laboral en los convenios y el impulso de
seminarios y conferencias internacionales.
Los artículos 24 y 25 establecen el principio de la reclamación que
puede ser accionada por una organización de empleadores o trabaja-
dores en contra de un miembro de la organización que no haya adoptado
medidas para el cumplimiento de un convenio. El Consejo de Adminis-
tración comunicará la reclamación al gobierno contra el que se hace la
misma; invitándolo a realizar las observaciones que considere conve-
nientes. Si dentro de un plazo prudencial el gobierno no emite estas
aclaraciones o a juicio del Consejo de Administración estas son insufi-
cientes, se podrá hacer pública la reclamación y la respuesta recibida
(Organización Internacional del Trabajo).
El artículo 26 de la constitución establece que cualquier miembro de
la organización puede presentar queja ante la Oficina Internacional del
Trabajo contra otro miembro que no haya adoptado medidas para el
161
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

cumplimiento satisfactorio de los convenios que ambos gobiernos hayan

ratificado.
El Consejo de Administración, si lo considera conveniente, podrá
someter dicha queja a un comité de encuesta; en este caso, los miembros
a los que les concierne la queja directa o indirectamente son obligados a
poner a disposición de la comisión toda la información necesaria, relacio-
nada con dicha queja a un comité de encuesta. La comisión de encuesta,
después de evaluar la queja con sus respectivos informes, redacta una
memoria en la que se dan conclusiones, informes finales, así como las
recomendaciones que considere oportunas, igual que los plazos en que
deben adoptarse las recomendaciones y el director general de la oficina
remitirá al Consejo de Administración y a los gobiernos a los que les
concierne la queja, el informe de la comisión y procede a su publicación.
Dentro de los tres meses siguientes al recibo del informe, los gobiernos
afectados comunicaran al director general de la Oficina Internacional
del Trabajo si aceptan o no las recomendaciones del informe. En caso
de que no las acepten, y si desean someter la queja a la Corte Interna-
cional de Justicia, dicha decisión es inapelable. Sin embargo, la Corte
podrá confirmar, modificar o anular las conclusiones o recomendaciones
del informe de la comisión de encuesta. En caso de que un miembro no
cumpla las recomendaciones del informe de la comisión de decisión
de la Corte Internacional de Justicia, o del Consejo de Administración,
recomendará a la Conferencia las medidas que se estime convenientes
para obtener el cumplimiento.
El gobierno acusado de incumplimiento podrá en cualquier memento
informar al Consejo de Administración que ha adoptado las medidas
para cumplir con la recomendación de la comisión de encuesta, o de la
decisión de la Corte Internacional de Justicia; en este caso el Consejo de
Administración pedirá la constitución de la comisión de encuesta, encar-
gada de comprobar el cumplimiento.
En caso de que el cumplimiento se compruebe, el Consejo de Adminis-
tración recomendará que cese cualquier medida adoptada.
En conclusión, el procedimiento (Departamento de normas interna-
cionales del Trabajo, 2006) a través de las reclamaciones y las quejas por

162
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

medio de la comisión de encuesta, a pesar de que cada una adopta su

propio procedimiento, podemos resumirlo así:

a. La primera reunión solicita las informaciones complementarias y

aclaraciones según la queja.
b. Se fija la fecha de la audiencia, donde se invita a la Corte a designar
un representante y a prestar lista de testigos o designa sus propios
testigos o invita o designa sus propios testigos o invita a las autori-
dades del gobierno querellado, según el caso.
c. La comisión podrá ordenar la visita al país, con el objeto de entrevis-
tarse con las organizaciones y personas interesadas de cada país.
d. La redacción del informe final.

8. Comité de Libertad Sindical

Ante la importancia que reviste para la OIT la libertad sindical, se crea
un órgano especializado en conocer las quejas presentadas en contra
de los países miembros por la violación de convenios en esta materia,
denominado Comité de Libertad Sindical. Para tal efecto se indicó en su
momento:

La libertad sindical y la negociación colectiva (Organización

Internacional del Trabajo) se encuentran entre los principios
fundacionales de la OIT. Poco después de la adopción de los
Convenios número 87 y 98 sobre libertad sindical y negocia-
ción colectiva, la OIT llegó a la conclusión de que el principio de
libertad sindical requería otros procedimientos de control para
garantizar su cumplimiento en los países que no habían ratifi-
cado los convenios pertinentes. Como consecuencia de ello, en
1951, la OIT creó el Comité de Libertad Sindical (CLS) (Marcos
Sánchez, 2007, 47) con el objetivo de examinar las quejas sobre
las violaciones de la libertad sindical, hubiese o no ratificado el
país concernido los convenios pertinentes. Las organizaciones de
empleadores y de trabajadores pueden presentar quejas contra los
Estados Miembros.
El CLS es un Comité del Consejo de Administración y está
compuesto por un presidente independiente y por tres

163
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de

los trabajadores. Si el Comité acepta el caso, se pone en contacto
con el gobierno concernido para establecer los hechos. Y si decide
que se ha producido una violación de las normas o de los princi-
pios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo de
Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría
ponerse remedio a la situación (Rodríguez Calderón, 2001, 6).
Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre
la aplicación de sus recomendaciones. En los casos en los que
los países hubiesen ratificado los instrumentos pertinentes, los
aspectos legislativos del caso pueden remitirse a la Comisión de
Expertos.
El Comité también puede optar por proponer una misión de
“contactos directos” al gobierno concernido para abordar el
problema directamente con los funcionarios del gobierno y los
interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En
sus más de 50 años de trabajo, el Comité de Libertad Sindical
ha examinado más de 2.300 casos. Más de 60 países de los cinco
continentes han actuado a instancias de las recomendaciones
del Comité y a lo largo de los últimos 25 años han informado de
avances positivos en la libertad sindical (Oficina Internacional del
Trabajo, 2001, 25).

En suma, el Comité de Libertad Sindical tiene por función principal

examinar las quejas que han sido formuladas en contra de los Estados
miembros de la OIT relacionadas con la libertad sindical y negocia-
ción colectiva, para finalmente emitir una serie de recomendaciones
a los Estados a efectos de adecuar su legislación interna a las normas
internacionales del trabajo, particularmente a los Convenios de la OIT,
independientemente de que hayan o no sido ratificados.

9. Conclusiones
En los últimos años, de manera reiterada el grupo de los repre-
sentantes de los empleadores ante la OIT ha cuestionado la labor de
los órganos de control, en especial la del Comité de Libertad Sindical
respecto de la obligatoriedad de sus pronunciamientos en los Estados,

164
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

así como de los criterios de admisión para las quejas ante el Comité, y
en este orden de ideas, se ha establecido que en la reunión de 2016 se
analizaría el mandato de este Comité, la definición de los principios de
libertad sindical, la gestión del tiempo en las discusiones del Comité y
la implicación de los miembros del Comité en la investigación llevada a
cabo en la preparación del borrador de los documentos de trabajo, entre
otros (Organización Internacional del Trabajo).
La Organización Internacional del Trabajo va a cumplir cien años
desde su creación. Su papel en el concierto internacional y local ha sido
de suma importancia en el marco de los derechos sociales laborales y
en el contexto del Derecho internacional público. Sin embargo, una de
las críticas que en los últimos años se le ha venido haciendo es respecto
de la gobernanza internacional de los derechos laborales, sin desconocer
la importancia que tienen la gobernanza moral y ética que esta organi-
zación ha podido construir a lo largo del tiempo y que ha servido para
que las legislaciones internas de los Estados hayan sido adaptadas a los
convenios internacionales o aceptando su aplicabilidad directa. También
en los últimos años se evidencia la necesidad de una gobernanza que no
surja desde la voluntariedad de los Estados, sino que vincule en forma
obligatoria a los nuevos sujetos internacionales como son las empresas
multinacionales y nacionales dentro de los criterios de las Naciones
Unidas, como sucede con el Marco Ruggie (Otálora, 2016).
Otro aspecto por tener en cuenta es la responsabilidad de los Estados
por la violación grave de los convenios fundamentales en el trabajo y
establecer dentro de esa responsabilidad el derecho que tienen las víctimas
(Fernández de Casadevante Romani, 2014) de la violación de estos conve-
nios, así como también los efectos que estos derechos podrían causar
como consecuencia de la responsabilidad internacional de los Estados y
la responsabilidad internacional de las empresas en la violación de estos
principios fundamentales.

165
 La libertad sindical y la
Capítulo V negociación colectiva
desde la perspectiva de la
Organización Internacional
del Trabajo
1. Introducción
En 1998 la Organización Internacional del Trabajo aprueba los Princi-
pios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y en 2008 la Declaración
Sobre la Justicia Social y Equitativa (Organización Internacional del
Trabajo, 2008). En ambos instrumentos, la OIT establece la obligatoriedad
por parte de todos los Estados de cumplir los convenios fundamentales,
aún sin ser ratificados. Los convenios considerados como fundamen-
tales versan sobre: la libertad sindical, trabajo forzoso, trabajo infantil,
igualdad de remuneración y discriminación. Así mismo, en la declara-
ción sobre la justicia social establece la necesidad de profundizar sobre
los principios básicos de la OIT contenidos en la Declaración de Filadelfia
de 1944 y la aplicación relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo, sobre los cuales es necesario establecer un seguimiento, tal
como se destacó en la reunión del Consejo de Administración en marzo
de 2010.
En efecto, la Conferencia Internacional en su 101ª reunión en 2012
aprobó el informe de la CEARC respecto del estudio general sobre los
convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz
de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización
equitativa, titulado Dar un rostro humano a la globalización (Confe-
rencia Internacional del Trabajo, 2012) el cual analiza la aplicación de los
ocho convenios fundamentales tanto en materia de derechos individuales
(convenios números 29, 105, 138, 182, 100 y 111) como en derechos
colectivos (convenios números 87 y 98). El presente capítulo abordará los
convenios en materia de Derecho laboral colectivo.
Antes de abordar los convenios, resoluciones y demás disposiciones
normativas producidos por la OIT en materia de Derecho sindical
(Derecho colectivo del laboral) es necesario analizar los precedentes
que influyeron en la construcción de estos convenios (Alcaide Castro,

169
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

1987, 189). La lucha de los trabajadores a comienzos del siglo XIX tiene
como objetivo el mejoramiento de las condiciones de vida y el reconoci-
miento de las organizaciones sociales (Gregg, 2007, 34) (Cavasos, 1964)
(UNESCO, 1977, 182) (Martinet, 1991, 9).
El papel de la Iglesia católica es fundamental como precedente en la
construcción del Derecho laboral colectivo. Al respecto, el papa León
XIII se pronunció a través de su encíclica Rerum Novarum, que consagró
en el ámbito social la clase de los obreros (Lortz, 1982) (papa Juan Pablo
II, 1991). No cabe duda de que el problema se ha extendido y compli-
cado y sus consecuencias se han hecho sentir en las otras clases, como
lo admitió Pío XI en su encíclica Quadragesimo Anno -publicada para
conmemorar el 40 aniversario de la Rerum novarum–, que consagra la
restauración del orden social y su perfeccionamiento según las leyes
del Evangelio (Noguer, 1934). Esto demuestra que el problema social ha
adquirido un sentido y una trascendencia universal. También que, por sus
orígenes, la atención se ha centrado sobre la suerte de los trabajadores,
en particular, de los asalariados. Es verdad que el trabajo de los artesanos,
campesinos y de otras clases sociales merece asimismo consideración e
interés; pero, de hecho, ha sido la lamentable situación del proletariado
la que ha provocado las reacciones sociales del siglo XIX (Vidal, 1981,
578 y ss).
La preocupación por el bien común expresada por la Iglesia en sus
encíclicas implica, como lo demuestra León XIII en la Rerum Novarum
al tratar el tema de la inversión del Estado, un cuidado especial para con
los más débiles, cuya protección es una de las exigencias del orden social
(Juan XXIII, 1961). Esta idea es la base misma del pensamiento social
de la Iglesia que pretende imitar y realizar, en la medida de lo posible, el
‘plan divino’, excluyendo todo antagonismo de clases.
De ese modo, la vida asociada de los hombres, seres racionales y
morales, tiende a realizar un fin conforme a su naturaleza de creación
divina, en el cual las diferencias encuentran su principio de unidad en
el bien común que garantiza a todas las partes del organismo social la
igualdad de los derechos fundamentales y el respeto de su bien particular;
de manera que su colaboración asegura el bienestar y la prosperidad.
Esta unión será tanto más fuerte y eficaz si cada individuo y orden ponen

170
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

mayor empeño en ejercer su profesión y sobresalir en ella (Andrade,

1941) (Van Gestel, 1959, 322).
Pío X en su encíclica Singular Quadam de 1908 dirigida a los obispos
alemanes, establece la posibilidad de que los obreros cristianos se afilien a
sindicatos interconfesionales. Por su parte, en la encíclica Quadragesimo
Anno de 1931, Pío XI propone la creación de corporaciones profesio-
nales que tengan por objetivo superar la lucha de clases y defender los
intereses de los asociados en pro del bien de toda la sociedad, incluida la
familia. Es una especie de organización corporativista a la que podrían
estar afiliados empleadores y trabajadores (Pío X).
Lo anterior es recogido por Juan Pablo II, quien en 1991 escribe la
encíclica Centesimus Annus en el centenario de la Rerum novarum. En
ella se establece que las organizaciones sindicales de empleadores y traba-
jadores son complementarias, y deben servir de apoyo a las diferentes
clases sociales (Acción Católica Española, 1946). Esto se sustenta en la
comprensión de que el derecho de sindicalización es un derecho natural,
no una mera y simple concesión del Estado o condescendencia de la
sociedad. Su estructura se basa en la autonomía, que es limitada por el
bien común. Igualmente, esta estructura se basa en la empresa, esto es, en
la relación directa obrero-patronal, que supone auténticas comunidades
humanas, en las que se promueve la participación de todos en la gestión
de la empresa y de otros organismos en donde se toman las decisiones
económicas, políticas y sociales.
La Iglesia católica desde mediados del siglo XIX se ha pronunciado
sobre las organizaciones sindicales. Desde la aparición de la Encíclica
Rerum Novarum (De las cosas nuevas) en 1891, se pronunciaba por el
derecho de asociación laboral, por el descanso dominical, por la limita-
ción del trabajo diario, por la limitación del trabajo infantil, por la esencial
atención a la mujer trabajadora, por la fijación de un salario mínimo justo
y por las obras de prevención social (Encíclicas pontificias. Colección
completa 1832-1965, 1963).
La encíclica de León XIII critica la destrucción de los gremios de
obreros a finales del siglo XVIII, como origen de los males sociales. Se
consagra igualmente los deberes obrero-patronales, dignidad laboral,de
la huelga, descanso semanal, trabajo infantil y salario justo. El derecho de
171
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

asociación fue calificado por Fernando Hayward como “inmortal código

cristiano de trabajo” (Vela, 1968). En 1931 prevalece la lucha de clases y
la progresiva desintegración. Se produce entonces la encíclica Quadra-
gésimo Anno, que considera ya la complejidad de la vida económica
nacional, ofreciendo una visión orgánica del orden económico-social, que
falta en la Rerum Novarum, dedicada más bien a apuntar correcciones
concretas de instituciones singulares. En el apéndice de esta encíclica se
encuentran valiosos aportes al Derecho laboral colectivo, como lo son:
asociaciones de trabajadores, organizaciones sociales y asociaciones de
patronos, entre otros. Cuando la encíclica Quadragésimo Anno se refiere
a las asociaciones de trabajadores, señala:
Las asociaciones de obreros se han de constituir y gobernar de tal
modo que proporcionen los medios más idóneos y convenientes
para el fin que se proponen, consistente en que cada miembro
consiga de la sociedad, en la medida de lo posible, un aumento de
los bienes del cuerpo, del alma y de la familia.

Reconocer la influencia que tuvieron las encíclicas papales en la

construcción del derecho colectivo, desde su manifestación del ejercicio
del derecho de asociación sindical para los sujetos de la relación de trabajo
y del diálogo en la negociación colectiva como el principio fundamental
de la solución de los conflictos laborales no implica este reconocimiento,
y se puede sostener que también existió otro tipo de manifestaciones
sociales y políticas como el caso de 1789, cuando la Asamblea Nacional
Francesa promulga la Ley Le Chapelier, que se convierte en la manifes-
tación del individualismo como la consideración del mundo del trabajo
como parte del ser humano (Hervey & Kenner, 2003, 8), transformándose
en un reto para los trabajadores, que veían la necesidad de establecer las
organizaciones sociales como parte de sus luchas contra la explotación
laboral. Sin embargo, esta ley es reproducida en la mayoría de los países
europeos a finales del siglo XIX, prohibiendo las asociaciones obreras
para evitar movimientos sociales que reivindicaran la protección y la
creación de normas del mundo del trabajo.
Para comienzos del siglo XX las organizaciones sindicales europeas
producen movilizaciones obreras, las cuales conquistan reivindicaciones
del proteccionismo con la convicción de que el ejercicio del derecho de

172
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

asociarse era la parte esencial de las luchas sociales, puesto que permiti-
rían la coordinación y organización de estas luchas sociales (Valdeolivas,
1994, 25). Es así como la sociedad europea termina por aceptar que las
organizaciones sociales sindicales representarán, a partir de ese momento,
a la clase obrera que surge en el seno de la Revolución Industrial europea.
Su papel protagónico en la Primera Guerra Mundial y posteriormente
en el Tratado de Paz de Versalles permitirá la creación de una organiza-
ción internacional que hace manifiesta la solidaridad internacional de las
luchas obreras europeas, con el resto de la clase obrera mundial. Así, las
normas internacionales recién creadas permitirán el ejercicio del derecho
de asociación sindical y la negociación colectiva.
Los derechos sociales y sindicales son así derechos fundamentales,
derechos humanos consagrados en las Cartas Sociales, en el Sistema
de Naciones Unidas, en el Sistema Interamericano y en el Sistema de la
Comunidad Andina. Ahora bien, en el marco de la OIT, en materia de
libertad sindical (Dupré, 2016, 182), encontramos:
a. Los textos constitucionales de la OIT relativos a la libertad sindical y a
la negociación colectiva, contenidos en su propia Constitución y en la
Declaración de Filadelfia.
Desde el preámbulo de la Constitución de la OIT se contempla el
principio de la libertad sindical como uno de los medios susceptibles
de mejorar la condición de los trabajadores y garantizar la paz. De allí
que en 1944 con la Declaración de Filadelfia, se consagró que la libertad
de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante,
siendo este uno de los principios sobre los cuales se cimienta la Organi-
zación Internacional del Trabajo (Humblet, 2012, 19). Igualmente, en
la Declaración de los principios y derechos fundamentales del trabajo
aún sin necesidad de ratificación, también consagra la necesidad de
protección a este derecho.
b. Convenios y recomendaciones en materia de libertad sindical y
negociación colectiva, de los cuales se destaca:
Convenio número 11 sobre el derecho de asociación (agricultura),
1921; Convenio núm. 84 sobre el derecho de asociación (territorios no
metropolitanos), 1947: Convenio sobre la libertad sindical y la protec-
ción del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); Convenio sobre el

173
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98);

Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm.
135); Recomendación sobre los representantes de los trabajadores,
1971 (núm. 143); Convenio sobre las organizaciones de trabajadores
rurales, 1975 (núm. 141); Recomendación sobre las organizaciones de
trabajadores rurales, 1975 (núm. 149); Convenio sobre las relaciones
de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151); Recomenda-
ción sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978
(núm. 159) y Convenio sobre el fomento de la negociación colectiva,
1981 (núm. 154) (Organización Internacional del Trabajo).
c. Otros convenios y recomendaciones con disposiciones en materia de
derechos sindicales y relaciones laborales
Dentro de estos convenios y recomendaciones se encuentran: el
Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1939 (núm. 66); Recomen-
dación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países
insuficientemente desarrollados), 1955 (núm. 100); Convenio sobre
los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97); Recomendación
sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151); Recomendación
sobre la política social en los territorios dependientes, 1944 (núm. 70);
Recomendación sobre el fomento de la negociación colectiva, 1981
(núm. 163); Convenio sobre política social (territorios no metropo-
litanos), 1947 (núm. 82); Convenio sobre política social (normas y
objetivos básicos), 1962 (núm. 117); Convenio sobre poblaciones
indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107); Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169); Convenio sobre las planta-
ciones, 1958 (núm. 110); Convenio sobre el personal de enfermería,
1977 (núm. 149); Recomendación sobre las condiciones sociales y
de seguridad de la gente de mar, 1958 (núm. 108); Recomendación
sobre el trabajo portuario, 1973 (núm. 145); Convenio sobre la licencia
pagada de estudios, 1974 (núm. 140); Recomendación sobre la licencia
pagada de estudios, 1974 (núm. 148); Recomendación sobre desarrollo
de los recursos humanos, 1975 (núm. 150); Convenio sobre el personal
de enfermería, 1977 (núm. 149); Recomendación sobre el personal
de enfermería, 1977 (núm. 157); Convenio sobre el trabajo a tiempo
parcial, 1994 (núm. 175) y el Convenio sobre la abolición del trabajo
forzoso, 1957 (núm. 105).

174
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

d. Convenios y recomendaciones sobre relaciones profesionales y

consulta con las organizaciones de trabajadores y de empleadores
En esta materia encontramos: la Recomendación sobre los contratos
colectivos, 1951 (núm. 91); Recomendación sobre la conciliación y el
arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92); Recomendación sobre la colabo-
ración en el ámbito de la empresa, 1952 (núm. 94); Recomendación
sobre la consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional),
1960 (núm. 113); Recomendación sobre las comunicaciones dentro
de la empresa, 1967 (núm. 129); Recomendación sobre el examen de
reclamaciones, 1967 (núm. 130); Convenio sobre la terminación de la
relación de trabajo, 1982 (núm. 158); Recomendación sobre la termi-
nación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166); Convenio sobre la
consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm.
144) y la Recomendación sobre la consulta tripartita (actividades de la
Organización Internacional del Trabajo), 1976 (núm. 152) (Organiza-
cion Internacional del Trabajo).
e. La Recomendación relativa a la situación del personal docente
(Organizacion Internacional del Trabajo).
f. La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacio-
nales y la política social (Organización Internacional del Trabajo).
g. Las resoluciones sobre la independencia del movimiento sindical y
sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles de
la Conferencia Internacional del Trabajo (Organización Internacional
del Trabajo).

2. Antecedentes de los Convenios 87 y 98 de la OIT

Como antecedente inmediato de los mencionadas normas, es
necesario señalar que estas se producen en el marco de la familia jurídica
del common law dando prevalencia a los criterios de la autonomía
en el ejercicio del derecho de asociación sindical y de la negociación
colectiva, permitiendo la intervención del Estado solo en casos excep-
cionales o para dar solución a la conflictividad desde la ley (Ghirardi).
Para Luhmann en “el mundo del derecho los esfuerzos teóricos no son
infrecuentes. Tanto en la tradición del derecho civil romano como en

175
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la del common law, se han desarrollado teorías jurídicas de los más

diversos tipos” (Luhmann, 2005, 61). Autores como Rene David han
desarrollado elementos teóricos dentro de los sistemas jurídicos en que
la cultura jurídica se ha ido desarrollando en diferentes sociedades y que
este autor ha llamado familias jurídicas. Estas familias las clasifica, entre
otras, en la familia romano germánica o continental a la cual pertenece
el Derecho francés cuya base es el Derecho romano y es un Derecho
enteramente positivo sobre la base de la compilación. Esta familia se
difundió por el mundo en los pueblos europeos y en los pueblos coloni-
zados por estos Estados (David, 1976, 14 y ss). Se caracteriza además
porque se construye a partir de la adaptación del Derecho romano y de
los derechos de los diferentes pueblos a los cuales se les fue imponiendo
la cultura jurídica romanística, tanto a los pueblos americanos, africanos
y orientales.
Desde el siglo XVI la construcción de esta familia romanística se basa
en el Derecho escrito positivo, y por tanto, su fuente es la ley dentro de la
metodología de recopilación o códigos. Sin embargo, también reconoce
que la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales
son elementos por tener en cuenta en la interpretación de la ley siempre
y cuando ella no sea clara o se presente dudas en su aplicabilidad.
La segunda familia, la del common law (Domingo Oslé, 2008, 49)
es el Derecho de Inglaterra o el llamado modelo inglés, es un Derecho
elaborado por los jueces. Por tanto, una característica fundamental es
la importancia del precedente judicial como componente histórico,
además de la casuística. Estos dos elementos han influido en la forma-
ción de conceptos filosóficos, como son el utilitarismo, el funcionalismo
y el finalismo. Las fuentes del Derecho anglosajón son el Common law,
special law y statute law.
El common law o la costumbre común se desarrolla sobre la base de los
precedentes o los case law. En algunas regiones inglesas en donde rigen
costumbres especiales, estas se denominan special law. Sin embargo, el
Derecho anglosajón también ha acudido a la ley en el caso del statute law
para reglamentar determinados aspectos y estas leyes deben ser inter-
pretadas y las decisiones judiciales deberán estar de conformidad con la
equity, es decir, el trato igualitario y la justicia natural.

176
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

La costumbre ha desempeñado un rol importante en la construcción

de los precedentes o de las leyes positivas en la familia del Derecho anglo-
sajón, teniendo en cuenta que esta costumbre puede ser local o regional
pero refleja la vida social y las prácticas de la solución de la conflictividad
social. No se puede desconocer que detrás de la construcción de estas
costumbres sociales en el caso de Inglaterra hay una fuerte influencia
del Derecho romano. Es aquí donde se da el encuentro entre el Derecho
continental y el Derecho anglosajón (Menéndez & Eriksen, 2010).
Históricamente, las organizaciones sindicales surgen en el contexto
europeo como organizaciones sociales de las clases trabajadoras y desde
los primeros inicios dedicados a proteger los intereses de esta clase
(Palomeque López, 1995, 10). En el caso del desarrollo de las organiza-
ciones sindicales se puede señalar que es en Francia e Inglaterra donde
surgen con fuerza, presentándose manifestaciones de la cultura jurídica,
ya sea para prohibirlas inicialmente, o para reconocerlas mediante
normas positivas. En el caso francés bajo un principio interventor de
las organizaciones sindicales y en el caso inglés bajo el principio de
autonomía y no intervención, donde prevalece la voluntad de los trabaja-
dores de darse sus propias estructuras orgánicas y funcionales naciendo
las organizaciones sindicales inglesas bajo el principio del laissez faire
(Thompson, 1989, 27). Por tanto, el Estado no regula las organizaciones
sindicales ni la negociación colectiva, situación que surge dentro de la
cultura jurídica del common law, que ha venido cambiando en el trans-
curso de los años, fundamentalmente a partir del gobierno conservador
de 1980 (Margaret Thatcher), en que se adoptó leyes de intervención de
las organizaciones sindicales (Valdés Dal-Ré, 2006, 44 y 361).
En términos generales, las organizaciones sindicales surgen en los
países europeos a comienzos del siglo XIX (Hobsbawn, 1979, 36). En
dicho contexto, puede afirmarse que la adopción de principios como el
derecho de asociación, como un derecho fundamental del ser humano,
que pueden ejercer los trabajadores y empleadores. Desde el punto de
vista de la cultura jurídica, se construyeron unos criterios con influencia
del commom law en que el Estado debería intervenir en la autonomía de
trabajadores y empleadores en la fundación, reconocimiento jurídico,
autonomía de crear sus propios estatutos y la no injerencia del Estado

177
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

en la negociación colectiva, adoptándose sistemas mixtos autonómicos

e interventores como el caso francés o el modelo alemán (Añon Roij
& García Añon, 2002, 53). En síntesis, es la cultura jurídica europea la
que construye el modelo de derecho de asociación sindical y negociación
colectiva, con influencia de la cultura jurídica anglosajona de no inter-
vención en las organizaciones sociales y del principio de la buena fe y
la voluntad de las partes en la negociación colectiva (Bedoya) (Sánchez,
1999, 98).
Al respecto es necesario resaltar que la libertad sindical se consi-
dera una condición esencial para la realización de todos los derechos
de los trabajadores. A continuación se abordará los aspectos más
relevantes contenidos en las normas internacionales de la OIT respecto
del principio de la libertad sindical. La Conferencia Internacional del
Trabajo, en su 104ª reunión de 2015, aprobó la Recomendación número
204 sobre la transición de la economía informal a la economía formal, en
la cual se destaca que los Estados miembros deberán garantizar que las
personas ocupadas en la economía informal disfruten de la libertad de
asociación, de libertad sindical y el derecho de negociación colectiva, de
conformidad con los convenios fundamentales número 87 y 98 de la OIT
(Organización Internacional del Trabajo).
A pesar de la importancia y de la dimensión global que han adquirido
los Convenios 87 y 98 de la OIT en la influencia en el ejercicio del derecho
de asociación sindical y negociación colectiva, en los últimos años se han
presentado algunas críticas en aquellas lecturas que ha hecho el Comité
de Libertad Sindical y la misma Comisión de Expertos, en no aclarar
al mundo contemporáneo el rompimiento de la relación de trabajo
subordinada. Lo anterior ha recibido en los países de América Latina el
nombre de tercerización y ha negado el ejercicio de la negociación colec-
tiva a estos trabajadores, ya que algunos juristas consideran que en este
mundo del trabajo no subordinado o tercerizado o del outsourcing no
pueden ejercer el derecho a la negociación colectiva, presentándose una
clara contradicción en el ejercicio del derecho de asociación sindical,
reconocido dentro de la normatividad de la OIT.

178
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

3. El Convenio número 87 relativo a la libertad

sindical y a la protección del derecho de
sindicación1
Desde las primeras reuniones de la OIT se discute la posibilidad de
expedir un convenio internacional sobre la libertad de asociación y la
negociación colectiva (Ministerio de Trabajo y Seguridad social, 1995,
11). Así, en 1921 la organización expide el convenio número 11 sobre
el derecho de negociación en la agricultura, el cual entró en vigor en
1923. Posteriormente, el Consejo de Administración de la OIT adopta
la decisión de estudiar la posibilidad de expedir un convenio sobre la
libertad sindical y, para tal efecto, realiza un estudio sobre el derecho de
asociación en los países miembros de la OIT.
En el informe número VIII a la Conferencia Internacional del Trabajo,
trigésima primera reunión en San Francisco de 1948 de la OIT, el octavo
punto del orden del día se ocupa del análisis de la aplicación de los princi-
pios de los derechos de asociación y negociación, convenios colectivos,
conciliación y arbitraje y la colaboración entre las autoridades públicas y
los organismos de empleadores y trabajadores. Este informe contempla
una propuesta sobre lo que posteriormente se conocerá como el Convenio
87 de la OIT y presenta algunas discusiones sobre el derecho de asocia-
ción, en especial sobre reconocimiento jurídico de las organizaciones
sindicales. Concluye adoptando criterios sobre el ejercicio del derecho de
asociación sindical y negociación colectiva, sin intervención del Estado
(Von Potobsky & Bartolomei, 1990, 211).
Sin embargo, es en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
cuando se establece el derecho de asociación como un derecho funda-
mental de los seres humanos. En ese mismo año, la Conferencia de la
OIT adopta el convenio número 87 sobre la libertad sindical y la protec-
ción del derecho de sindicación, que entró en vigor el 4 de julio 1950.

1
Se utilizan los vocablos sindicación o sindicalización como sinónimo. Los
Convenios de OIT utilizan la palabra sindicación para referirse al derecho de
sindicarse. En Colombia se utiliza el vocablo sindicalización.

179
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

En 1949 adopta el Convenio número 98 sobre el derecho de sindicación

y negociación colectiva, que entró en vigor el 18 julio de 1951. Estos
convenios son el fundamento para que posteriormente se adopte en el
Pacto Internacional de Derechos económicos y culturales y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticas los principios del derecho
de asociación y negociación colectiva.
En 1948 se expide el convenio 87 relativo a la libertad sindical y al
derecho de asociación tanto de los empleadores como de los trabajadores
(Anexo). Es el convenio más importante expedido sobre el derecho de
asociación sindical, precisando, en la primera parte, la libertad sindical
y la segunda, la protección al derecho de sindicación o sindicalización.
La libertad sindical consagrada en este convenio es el elemento esencial
del derecho de asociarse o no a una organización (libertad sindical
individual y colectiva) (Leónidas, 1973). El convenio se caracteriza por
consagrar la normatividad general que ha sido interpretada por la OIT
bajo los siguientes criterios:
El derecho de asociación sindical es un derecho de asociación
positivo, toda vez que vincula la libertad sindical al ejercicio del derecho
de asociación a partir del trabajador o del empleador, según su libre
albedrío. Por tanto, mediante la ley no se puede prohibir u obligar su
ejercicio. Es así como:
1. Se aplica el convenio a los trabajadores y los empleadores sin importar
su clasificación o sus relaciones laborales o no.
2. Sus organizaciones son autónomas y no están sujetas al control del
Estado. Además son independientes en cuanto a su estructura y
funcionamiento.
3. Estas organizaciones de trabajadores y empleadores gozan de la
protección del Estado.

La libertad sindical es esencial para la búsqueda de la justicia social en

el proceso de globalización y está estrechamente vinculada con todos los
demás derechos fundamentales a los que se refiere este Estudio General.
Se trata de un derecho humano fundamental de alcance universal, indis-
pensable para el ejercicio de otros derechos. Es un proceso, dotado de
un contenido sustantivo, que permite por medio de acciones colectivas,

180
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

tomar medidas para combatir el trabajo forzoso, proteger a los menores

de abusos y adoptar medidas contra la discriminación y en favor de la
igualdad que beneficien a todos. La libertad sindical está en la esencia
de la democracia, desde la base hasta lo más alto de la cúspide del poder.
(Conferencia Internacional del Trabajo, 2012).
Del análisis del Convenio número 87 de la OIT se puede extraer
algunos elementos propios de las construcciones de la cultura jurídica
del common law, como es el caso del artículo 2 al instituir el principio
de la autonomía de los trabajadores y empleadores sin injerencia del
Estado en el que puedan establecer sus estructuras orgánicas y funcio-
nales dentro de lo establecido en el artículo 8 dentro de la legalidad
(Organización Internacional del Trabajo) (Ojeda Avilés, 2007, 74). En
este caso, esta autonomía se da en el nacimiento de las organizaciones
sindicales inglesas y en los países continentales europeos. Allí no hay
injerencia por parte del Estado en los estatutos, la organización es un
elemento esencial del derecho de asociación sindical en el marco de la
defensa de los derechos de los afiliados dentro de la legalidad, como lo
establece el Convenio 87.
Igual situación se presenta en los artículos 3, 4 y 7, en los cuales se
reconoce la autonomía de las organizaciones sindicales en fijar sus planes
de acción para la defensa de los intereses de los afiliados, pero sobre todo,
estableciendo que el reconocimiento jurídico no puede ser otorgado por
el Estado, debido a que este reconocimiento jurídico surge de la voluntad
del ejercicio del derecho de asociación sindical.
Concretamente, podemos señalar que el Convenio número 87 de la
OIT consagra los siguientes postulados:

a. Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autori-

zación previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones,
con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
b. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho
de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades

181
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar

este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
c. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas
a disolución por vía administrativa.
d. La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de
trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación
de las disposiciones anteriores.
e. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho
de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a
las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las federa-
ciones y a las confederaciones de organizaciones de trabajadores y de
empleadores.
f. Toda organización, federación o confederación tiene el derecho
de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de
empleadores.
g. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los
trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están
obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades
organizadas, a respetar la legalidad. La legislación nacional no menos-
cabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas
por el Convenio.
h. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas
por el Convenio.
i. El término ‘organización’ abarca toda organización de trabajadores o
de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses
de los trabajadores o de los empleadores.
j. Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el
cual el Convenio esté en vigor se obliga a adoptar todas las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los
empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación (Humblet,
2012, 19).

182
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

4. El Convenio número 98 relativo a la aplicación

de los principios del derecho de sindicación y
de negociación colectiva
El Convenio número 98 de 1949 sobre la aplicación de los principios
del derecho de asociación y negociación colectiva surge con el objeto
de garantizar la libertad sindical y el derecho de asociación a través
de la protección de las organizaciones sindicales, de sus afiliados y en
especial, la protección de la negociación colectiva (Oficina Internacional
del Trabajo, 1985) (Organización Internacional del Trabajo). Dentro de
los postulados de este convenio, relativos a la protección del derecho
de asociación sindical y contra los actos de discriminación e injerencia,
encontramos:
a. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo. Dicha protección deberá ejercerse especial-
mente contra todo acto que tenga por objeto:
- Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie
a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
- Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo.

b. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de

adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto
de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o
miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
Se consideran igualmente actos de injerencia, principalmente, las
medidas que tiendan a fomentar la constitución de las organizaciones
de trabajadores dominadas por un empleador o una organización
de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma,
organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estar organi-
zaciones bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores.

183
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

En cuanto al campo de aplicación del Convenio, sus disposiciones

establecen que la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto
el Convenio se aplica a las fuerzas armadas y a la policía. Asimismo, el
Convenio no trata de la situación de los funcionarios en la administración
del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de
sus derechos o de su estatuto (Humblet, 2012, 21).
Así mismo, en el marco de la protección a la negociación colectiva
establecido por este Convenio, se puede señalar que el ejercicio de este
derecho debe seguir estos principios: la negociación debe ser libre y volun-
taria, sin el empleo de medidas coercitivas para tal fin; la libertad para
decidir el nivel de la negociación, es decir, su cobertura debe comprender
no solo la empresa, sino también la rama de actividad o de industria, de
allí el reconocimiento de este derecho igualmente para las federaciones
y confederaciones sindicales, y finalmente, debe seguir el principio de la
buena fe (Gernigon, Odero, & Guido, 2000).

5. Convenio 141 sobre las organizaciones

de trabajadores rurales y su función en el
desarrollo económico y social
En 1921 la OIT expide el convenio número 11 sobre derecho de asocia-
ción en la agricultura. El objeto de este convenio era brindar igualdad
de condiciones a los trabajadores de la industria y a los del campo. Sin
embargo, por ser tan limitada la protección generada, fue necesario que
la organización se pronunciara sobre los trabajadores rurales. Por ello, en
1975 se aprueba el convenio número 141 que tomó como fundamento lo
consagrado en el convenio número 87.
El convenio núm. 141 y la Resolución 149 sobre la organización de los
trabajadores rurales y su función en el desarrollo económico-social, ha
expresado en su artículo 3º.
a. Todas las categorías de los trabajadores rurales, tanto si se trata de
asalariados como de personas que trabajen por cuenta propia, tienen
el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones
que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organiza-
ciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
184
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

b. Los principios de la libertad sindical deberán respetarse plenamente;

las organizaciones de trabajadores deberán tener un carácter indepen-
diente y voluntario, y permanecer libres de toda injerencia, coerción
o represión (Organización Internacional del Trabajo, 1975).

De acuerdo con este Convenio, los Estados deberán alentar el

desarrollo de organizaciones fuertes e independientes y la eliminación
de cualquier discriminación, para lo cual debe ser uno de los objetivos
de la política nacional de desarrollo rural de los Estados, debiendo hacer
los esfuerzos necesarios para que se tome conciencia de la importancia
de fomentar el desarrollo de organizaciones de trabajadores rurales
(Humblet, 2012, 22).
Ahora bien, mediante la Recomendación 149 que desarrolla los
principios del Convenio 141, se reconoce plenamente la libertad sindical
de los trabajadores y la eliminación de cualquier discriminación para
las organizaciones. Para tal efecto, las legislaciones nacionales deberán
consagrar:

a. Los principios de la libertad sindical y de la negociación colec-

tiva, tal como se consagran en el Convenio sobre el Derecho
de Asociación en la Agricultura (1921); en el convenio sobre
libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización
(1948) y en el convenio sobre el derecho de sindicalización y la
negociación colectiva (1949), deberían observarse plenamente
mediante la aplicación al sector rural de la legislación general en
la materia o mediante la adopción de disposiciones especiales,
teniendo en cuenta las necesidades de todas las categorías de
trabajadores rurales.

Esta Recomendación resalta la importancia de las organizaciones de

trabajadores rurales en el acceso a servicios como el crédito, el trans-
porte, etc., el mejoramiento de la enseñanza, de la formación y de las
condiciones de trabajo, así como el desarrollo de la seguridad social,
como eje principal del desarrollo de un país. De esta forma, la Recomen-
dación rescata la trascendencia de las relaciones de las organizaciones en
la agricultura con sus miembros para el respeto de los derechos de todos
los interesados, conminando el establecimiento de sistemas de control
185
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

apropiados y medidas necesarias para asegurar la participación efectiva

de estas organizaciones en la formación, aplicación y evaluación de los
programas de reforma agraria (Humblet, 2012, 23).

6. Convenio 135 sobre la protección y facilidades

que deben otorgarse a los representantes de
los trabajadores en la empresa
Este instrumento, como complemento del Convenio número 98,
contempla la protección y facilidades que deben gozar los represen-
tantes de los trabajadores, en especial contra cualquier acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de repre-
sentantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su
afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical,
siempre que actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros
acuerdos establecidos.
Se considera representante de los trabajadores, en virtud del citado
Convenio, quien establece la ley o práctica nacionales, los nombrados o
elegidos por los sindicatos o representantes libremente elegidos por los
trabajadores de la empresa (pero en este caso, sus funciones no deben
extenderse a actividades reconocidas en el país como prerrogativas exclu-
sivas de los sindicatos). La legislación nacional, los convenios colectivos,
los laudos arbitrales o las decisiones judiciales podrán determinar la clase
o clases de representantes en cuestión (Humblet, 2012, 21). Cuando no
existan suficientes medidas apropiadas de protección aplicables a los
trabajadores en general, deberían adoptarse disposiciones específicas
para garantizar la protección efectiva de los representantes de los traba-
jadores. Dichas disposiciones podrían incluir medidas como:
a. Definición detallada y precisa de los motivos que pueden justificar
la terminación de la relación de trabajo de los representantes de los
trabajadores;
b. Exigencia de consulta, o acuerdo de un organismo independiente,
público o privado, o de un organismo paritario antes de que el despido
sea efectivo;
186
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

c. Procedimiento especial de recurso accesible a los representantes de

los trabajadores que consideran que se ha puesto fin injustamente a
su relación de trabajo o que sus relaciones de empleo han sido modifi-
cadas desfavorablemente, o que han sido objeto de trato injusto.
El Convenio 135 prevé que los Estados deberán brindar facilidades a
los representantes de los trabajadores a fin de permitírseles el desempeño
rápido y eficaz de sus funciones, teniendo en cuenta las características del
sistema de relaciones obrero-patronales y las necesidades, importancia y
posibilidades de la empresa, sin perjudicar su funcionamiento (Humblet,
2012, 21). Entre estas facilidades se encuentran la de disfrutar, sin pérdida
de salario ni de prestaciones de trabajo ni de prestaciones u otras ventajas
sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de repre-
sentación de la empresa y las facilidades materiales y la información que
sea necesaria para el ejercicio de sus funciones.
La protección de los representantes de los trabajadores es una figura
tan importante en materia del derecho de asociación sindical que de
ella depende en la práctica si hay o no libertad sindical en su sentido
más amplio. Es así como podemos considerar la protección a los repre-
sentantes de los trabajadores un derecho que tienen las organizaciones
sindicales para que sus dirigentes dispongan de su tiempo, informa-
ción (Organización de Naciones Unidas, 1989) y sean protegidos en sus
relaciones laborales contra los abusos de los empleadores.
Con el fin de determinar el ámbito de colaboración por parte de las
empresas para con los representantes de los trabajadores, la OIT aprueba
en 1952 la Recomendación número 94, en la cual se resalta la importancia
de tomar medidas apropiadas para promover la consulta y colaboración
entre empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa sobre las
cuestiones de interés común que no estén comprendidas dentro del campo
de acción de los organismos encargados de determinar las condiciones de
empleo. Al respecto el comité de Libertad Sindical se pronunció sobre la
participación de los trabajadores y de los empleadores en diversos proce-
dimientos y organismos, en los siguientes términos:
Al establecer comités paritarios competentes para examinar
problemas que afectan a los trabajadores, los gobiernos deberían
adoptar las medidas necesarias para que haya una representación

187
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

equitativa de las diversas secciones del movimiento sindical

interesadas concretamente en los problemas considerados.
El comité consideró que no le corresponde pronunciarse sobre el
derecho que tiene una organización a ser invitada a formar parte de
órganos consultivos, a no ser que su exclusión constituya un caso
flagrante de discriminación que viole los principios de libertad
sindical. Esta es una cuestión que incumbe al comité decidir en
cada caso particular teniendo en cuanta las circunstancias.
La institución de un grupo tripartito encargado de examinar la
cuestión de los salarios y las medidas antiinflacionistas que cabría
adoptar esta armonía con lo preconizado por la recomendación
Nº 113, de que debería promover la consulta y colaboración de
autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de las
buenas relaciones entre las mismas para desarrollar la economía
en su conjunto o algunas de sus ramas, mejorar las condiciones de
trabajo y elevar el nivel de vida y en particular para que las autori-
dades recaben en forma adecuada el asesoramiento y la asistencia
de tales organizaciones respecto de ciertas cuestiones como la
preparación y aplicación de la legislación relativa a sus intereses
(Organización Internacional del Trabajo, 2006).

La Recomendación número 143 sobre los representantes de los traba-

jadores de 1971, enumera, a título de ejemplo, diversas medidas para
una protección eficaz contra decisiones consideradas injustas: definición
detallada y precisa de los motivos que pueden justificar la terminación de
la relación de trabajo; exigencia de consulta o acuerdo de un organismo
independiente o paritario; procedimiento especial de recurso; reparación
eficaz en caso de despido arbitrario que comprenda, a menos que ello sea
contrario a los principios fundamentales de derecho del país interesado,
la reintegración de dichos representantes en su puesto, con el pago de
los salarios no cobrados y el mantenimiento de sus derechos adquiridos;
imposición de la carga de la prueba al empleador; reconocimiento de la
prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto
de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal. En
virtud de la Recomendación, la protección establecida en el Convenio
debería acordarse igualmente a los trabajadores que son candidatos o que
han sido nombrados representantes de los trabajadores.

188
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Igualmente esta Recomendación enuncia diversas facilidades para

los representantes sindicales de los trabajadores: concesión de tiempo
libre sin pérdida de salario ni de prestaciones; acceso a los locales de
trabajo, a la dirección de la empresa y a los representantes autorizados
de la dirección; autorización para cobrar las cotizaciones sindicales;
colocación de avisos sindicales; distribución a los trabajadores de los
documentos del sindicato; facilidades de orden material e informa-
ciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

7. Convenio 151 sobre la protección del derecho

de sindicación y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en
la administración pública
En consideración a que el Convenio 98 no hace referencia los
trabajadores del sector público y que el Convenio 135 se refiere a los
trabajadores de la empresa (sector privado), la Organización Interna-
cional del Trabajo, en 1978, establece el Convenio número 151 sobre
la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administración pública y
la recomendación 159 sobre los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administración pública. El convenio 151
expresa:
El artículo 1º del Convenio establece que su aplicación es para todas
las personas empleadas por la administración pública, en la medida en
que no le sean aplicables otras disposiciones más favorables de conve-
nios Internacionales de Trabajo; no obstante, contempla que los Estados
son los que determinarán si la protección y garantía se aplicarán a los
empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normal-
mente que tienen poder decisorio o desempeñan cargos directivos; a los
empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial
y a las fuerzas armadas y a la policía. Adicionalmente, establece que
«los empleados públicos, al igual que los demás trabajadores, gozarán
de los derechos civiles y políticos esenciales para el ejercicio normal
de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se

189
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

deriven de su condición y de la naturaleza de sus funciones» (Organiza-

ción Internacional del Trabajo, 1975).
El Convenio núm. 151 contiene disposiciones similares a las del
Convenio núm. 98 en lo relativo a la protección contra la discriminación
antisindical y los actos de injerencia, y a las del Convenio núm. 135 en lo
relativo a las facilidades para los representantes de las organizaciones de
empleados públicos de manera que se les permita cumplir sus funciones
de forma oportuna y eficaz. En cuanto a las facilidades, su naturaleza
y extensión, la Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la
administración pública, 1978 (núm. 159), hace referencia a la Recomen-
dación núm. 143 sobre los representantes de los trabajadores, indicando
la conveniencia de tener en cuenta sus disposiciones, adoptando algunos
principios de la negociación colectiva en los cuales establece que el proce-
dimiento debe ser de tal naturaleza que permita la negociación entre los
sujetos en conflicto, permitiendo un término de vigencia de los Conve-
nios anotados, su renovación o revisión.
De acuerdo con este Convenio, la solución de conflictos en la adminis-
tración pública sobre las condiciones de empleo deberá tratar de lograrse
de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de negocia-
ción entre las partes o mediante procedimientos independientes e
imparciales, como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos
de modo que inspiren la confianza de los interesados.

8. Convenio 154 sobre el fomento de la

negociación colectiva
A fin de lograr la consecución de los postulados de la OIT, se instituye
la negociación colectiva como el mecanismo que comprime las estruc-
turas sindicales y reduce las desigualdades en materia salarial, incluida
la brecha entre los salarios de hombres y mujeres, así como favorecer el
compromiso entre las organizaciones sindicales y de empleadores para
mejorar la organización en el trabajo, las competencias profesionales y la
productividad (Hayter). En consecuencia, los empleadores o sus organi-
zaciones y las organizaciones de los trabajadores son los sujetos de la
negociación (Gernigon, Odero, & Guido, 2000, 13).

190
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El Convenio 154 aprobado en 1981 es aplicable a todas las ramas de

actividad económica. Sin embargo, cada uno de los gobiernos de los
Estados miembros estará facultado para determinar hasta qué punto las
garantías previstas para las fuerzas armadas y la policía y las modalidades
de aplicación se mantienen para la administración pública.
Este convenio en el artículo 1º predica la misma distinción entre
empleadores públicos, directamente dedicados a la administración del
Estado y funcionarios de menor categoría, que actúan como auxiliares
y no como órganos de poder (Organización Internacional del Trabajo,
1981). En la práctica se acoge la alternativa de efectivizar las peticiones
por medio de la negociación colectiva y en la medida en que los acuerdos
se generen, según el Convenio, producirán los efectos de ley, cumpliendo
la finalidad para la cual fueron creados.
De conformidad con el artículo 2º, la negociación colectiva comprende
todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo
de empleadores o una organización o varias organizaciones de emplea-
dores, por una parte, y una o varias organizaciones de trabajadores por la
otra, con el fin de:
a. Fijar las condiciones de trabajo y de empleo, o
b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones e trabajadores, o lograr todos
estos fines a la vez.
El Convenio sobre la negociación colectiva 1981 (núm. 154), que
tiene un alcance general, dispone que los órganos y procedimientos de
solución de los conflictos laborales deben estar concebidos de tal manera
que contribuyan a fomentar la negociación colectiva. La Recomenda-
ción sobre la negociación colectiva número 163 de 1981 que se aplica a
todas las ramas de actividad económica y al sector de la función pública,
establece que
deberían adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacio-
nales para que los procedimientos de solución de los conflictos del
trabajo ayuden a las partes a encontrar por sí mismas una solución
al conflicto que las oponga, independientemente de que se trate

191
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de conflictos sobrevenidos durante la conclusión de los acuerdos,

de conflictos respecto a la interpretación o de la aplicación de los
acuerdos o de los conflictos a que se refiere la Recomendación
sobre el examen de las reclamaciones, 1967. (Humblet, 2012, 38).

Como medios para fomentar la negación colectiva, la mencionada

Recomendación señala que se deben adoptar políticas adecuadas a las
condiciones nacionales para facilitar el establecimiento y expansión, con
carácter voluntario, de organizaciones libres, independientes y repre-
sentativas de empleadores y de trabajadores, que tengan las siguientes
características:
a. Sean reconocidas a los efectos de la negociación colectiva.
b. En los países en que las autoridades competentes apliquen procedi-
mientos de reconocimiento a efectos de determinar las organizaciones
a las que ha de atribuirse derecho de negociación colectiva, dicha
determinación se basa en criterios objetivos y previamente definidos,
respecto del carácter representativo de esas organizaciones, estable-
cidos en consulta con las organizaciones representativas de los
empleadores y trabajadores.
c. La negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en
particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de la
actividad, de la industria y a nivel regional o nacional. En el caso de
desarrollarse en varios niveles, las partes negociadoras deberían velar
porque exista coordinación entre ellos.
d. Las partes en la negociación colectiva deberían adoptar medidas para
que sus negociadores, en todos los niveles tengan la oportunidad de
recibir una información adecuada, así como las autoridades públicas
deberían poder prestar asistencia respecto de tal información.
e. Las partes en la negociación colectiva deberían conferir a sus negocia-
dores respectivos el mandato necesario para conducir y concluir las
negociaciones a reserva de cualquier disposición relativa a consultas
en el seno de sus respectivas organizaciones (Organizacion Interna-
cional del Trabajo, 1981).

Mediante la Recomendación 92 sobre la conciliación y el arbitraje

voluntarios de 1951 (Organización Internacional del Trabajo, 1951), se
192
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

consagró la conciliación voluntaria y el arbitramiento voluntario como

mecanismo para solucionar los conflictos colectivos, disponiendo
en su artículo 1º que deben establecerse mecanismos de conciliación
apropiados a las condiciones de cada país con el objeto de contribuir a la
solución y prevención de los conflictos de trabajo.
Dicha norma establece en su artículo 2º que el mecanismo utili-
zado debe contar con una organización mixta con representación igual
de trabajadores y empleadores. Su procedimiento debe ser gratuito
y expedito, con iniciativa de cada una de los partes o de oficio por
organismos de conciliación voluntaria y una vez sometido el conflicto,
no podrá recurrirse a la huelga o al “lock-out”, mientras dura el proceso
de conciliación. Igualmente, los acuerdos que se celebren deberán redac-
tarse por escrito y tendrán el mismo valor que un contrato colectivo. Esta
conciliación voluntaria no puede estar en contra del derecho de huelga.
En cuanto al arbitraje voluntario, en su artículo 6º determina que si es
sometido el conflicto a un arbitraje voluntario, las partes podrán recurrir
a la huelga o al “lock-out”, mientras dure el procedimiento de arbitraje.
Con relación a la negociación colectiva, la Recomendación 129 de 1967,
sobre las comunicaciones entre la dirección y los trabajadores dentro de
la empresa, contempla que cada miembro debería adoptar las medidas
necesarias para establecer y aplicar una política de comunicaciones
entre la dirección y los trabajadores de la empresa. Es así como, tanto los
empleadores y sus organizaciones como los trabajadores y sus organi-
zaciones deberían en su interés común reconocer la importancia que
tiene dentro de la empresa un clima de comprensión y confianza mutuas
favorable tanto para la eficacia de la empresa como para las aspiraciones
de los trabajadores, caracterizado por la difusión e intercambios rápidos
de informaciones tan completas y objetivas como sea posible, sobre los
diferentes aspectos de la vida de la empresa y de las condiciones de los
trabajadores (Organización Internacional del Trabajo, 1967).
Es así como, en virtud de esta recomendación, en el interior de una
empresa debería existir una política de comunicaciones, con el fin de
asegurar una comunicación real entre los representantes de la dirección
(jefe de taller, capataz, etc.) y los trabajadores; y entre el jefe de la empresa y
el director del personal o cualquier otro representante de la alta dirección

193
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

y los representantes sindicales o cualquier otra persona que en virtud de la

legislación o la práctica nacional o los contratos colectivos esté encargada
de representar los intereses de los trabajadores dentro de la empresa.
De otro lado, mediante la Recomendación número 130 de 1967 se
establece como principio general que todo trabajador que considere tener
motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o
junto con otros trabajadores, debería tener derecho a presentar dicha
reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados
ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado; y que examine
su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado. Así
mismo, los motivos de las reclamaciones pueden relacionarse con toda
medida o situación que se refiera a las relaciones entre empleador y traba-
jador o que afecte o pueda afectar a las condiciones de empleo de uno o
varios trabajadores de la empresa, cuando esa medida o esa situación les
parezca contraria a las disposiciones de un contrato colectivo en vigor o a
las de un contrato individual de trabajo, al reglamento de la empresa, a la
legislación nacional o a los usos y costumbres de la profesión, de la rama
de actividad económica o del país, teniendo en cuenta los principios de
buena fe (Organización Internacional del Trabajo, 1967).

9. Otras normas internacionales de la OIT que

consagran aspectos relativos a la libertad
sindical
Si bien los Convenios números 87 y 98 de la OIT constituyen el eje de
protección a la libertad sindical, la OIT ha aprobado otros instrumentos
que consagran derechos en materia de asociación sindical y negociación
colectiva, los cuales estudiaremos a continuación.

9.1 Convenio número 97 relativo a los trabajadores

migrantes
En 1949 el Convenio número 97 dispuso que todo miembro para
el que se halle en vigor el Convenio se obliga a aplicar a los migrantes
que se encuentren legalmente en su territorio, sin distinción de raza,

194
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

nacionalidad, sexo (Organización Internacional del Trabajo, 1949), un

trato no menos favorable que el aplicable a sus propios nacionales, en
relación con las materias siguientes:
a. Siempre que estos puntos estén reglamentados por la legislación o
dependen de las autoridades.
b. La afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas
que ofrezcan los contratos colectivos.

9.2 Convenio número 107 relativo a la protección e

integración de las poblaciones indígenas y de otras
poblaciones tribales y semitribales en los países
independientes
El convenio número 107 sobre las poblaciones indígenas y tribales
revisado parcialmente en 1989, que dispuso en su artículo 20 que los
gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder para evitar la discrimi-
nación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos o poblaciones
interesados y a los demás trabajadores, en especial a lo relativo al derecho
de asociación, derecho a dedicarse libremente a todos los actos sindicales
para fines lícitos (Organización Internacional del Trabajo, 1957).

9.3 Convenio 150 sobre la administración del trabajo:

cometido, funciones y organización
El convenio 150 establece en su preámbulo la necesidad del pleno
respeto de la autonomía de los trabajadores y empleadores, y en virtud
de los derechos de asociación sindical y de negociación ampliamente
reconocidos, dispone que los organismos competentes dentro del sistema
de administración del trabajo deberán, según sea apropiado, tener la
responsabilidad de la preparación, administración, coordinación, control
y revisión de la política laboral nacional o el derecho de participar en esas
actividades, y ser, en el ámbito de la administración pública, los instru-
mentos para la preparación y aplicación de las leyes y reglamentos que le
den efecto (Organización Internacional del Trabajo, 1978).

195
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

9.4 Recomendación 91 sobre los contratos colectivos

de 1951
La recomendación 91 sobre contratos colectivos dispone en su artículo
1º el establecimiento de un sistema de condiciones propias de cada país
para la negociación, revisión y renovación de contratos colectivos o
para asistir a las partes en la negociación (Organización Internacional
del Trabajo). El artículo 2º define un contrato colectivo como aquel que
comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de
empleo celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores, o uno
o varios grupos de empleadores por una parte, y por otra, una o varias
organizaciones representativas de trabajadores. Ninguno de los términos
de la anterior definición debe interpretarse de suerte que implique el
reconocimiento de una organización de trabajadores creada, denomi-
nada o sostenida por empleadores o sus representantes.
El artículo 5º determina la extensión de los contratos colectivos a
todos los empleadores y trabajadores comprendidos en el campo de la
aplicación profesional y territorial del contrato, supeditando dicha exten-
sión a las siguientes condiciones:
a. Que el contrato colectivo cobije un número de empleadores y traba-
jadores interesados que según la autoridad competente sean parte del
contrato colectivo.
b. La solicitud de extensión del contrato colectivo debe formularse por
una o varias organizaciones de trabajadores o empleadores que sean
parte del contrato colectivo.
c. Debería darse una oportunidad a los empleadores y trabajadores a
quienes vaya a aplicarse el contrato colectivo para que presenten
previamente sus observaciones.

El artículo 6º dispone que la interpretación de un contrato colectivo

debiera someterse a un proceso de solución adecuada. Por su parte, el
artículo 8º determina que la ley nacional podrá establecer las siguientes
medidas sobre contratos colectivos:
a. Obligar a los empleadores vinculados por el contrato colectivo a
adoptar medidas adecuadas con el objeto de poner en conocimiento

196
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de los trabajadores interesados el texto de los contratos colectivos

aplicables a sus empresas.
b. Registrar o depositar los contratos colectivos y cuantas modificaciones
sufrieren.
c. Fijar un período mínimo durante el cual los contratos colectivos que
no tengan disposición en contrario deberán considerarse vigentes a
menos que antes de su vencimiento hayan sido anulados o modifi-
cados por las partes.

10. Conclusiones
En el caso colombiano, es necesario señalar que a partir de la Consti-
tución Política de 1991 se consagró la protección al mundo del trabajo,
desde el preámbulo. El trabajo humano se considera un elemento
esencial, que desarrolla la democracia como sistema de gobierno. Sin
las garantías del derecho al trabajo no hay democracia, y sin las garan-
tías a los derechos de los trabajadores, el mundo del trabajo quedaría
desprotegido del articulado de la Constitución. Por ello, la Constitución
Política al consagrar al Estado colombiano como un Estado de Derecho
es consecuente al garantizar y proteger el trabajo humano en el ámbito
de los derechos fundamentales, no solamente como trabajo subordinado
sino también como toda actividad que cualquier ciudadano colombiano
realiza sin importar su forma jurídica de vinculación.

El trabajo como sujeto de protección por parte de la Constitución

Política se encuentra consagrado en normas como: la dignidad al trabajo,
artículo 1º; derecho al trabajo, artículos 25 y 54; trabajo como obliga-
ción social, articulo 25; libertad de trabajo, artículos 17 y 26; derecho
de los trabajadores a participar en la gestión de las empresas, articulo
57; la especial protección al trabajo, artículos 25, 53, 54, 58, 60, 83,
84, 86, 87, 215, 333, 334 y 336; igualdad ante la ley, artículos 13 y 43;
derecho de asociación sindical, artículos 38 y 39; personería jurídica de
los sindicatos, articulo 14 y 39; fuero sindical y otras garantías para los
representantes sindicales, articulo 39; derecho de negociación colectiva,
articulo 55; derecho de huelga y la obligación del Estado de promover la
solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo, articulo 55; La

197
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

concertación laboral, artículos 55 y 56 y el derecho a la seguridad social

en el artículo 48.
El artículo 53 de la Constitución consagra, entre otros, los principios
para la creación e interpretación del Derecho laboral, como el acto en
virtud del cual se fija el contenido y alcance de la norma jurídica, con el
objeto de obtener una norma viva y no el estatismo de ella. Por ello, se
puede establecer que la Constitución de 1991 modificó el orden de las
llamadas fuentes del Derecho del trabajo y en consecuencia, consagró la
necesidad de proteger el mundo del trabajo y no circunscribirlo al ámbito
del contrato de trabajo. Dentro de este artículo, igualmente se consagró
que “los Convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna” (Cavelier, 2000, 249).
Además, el artículo 93 de la Carta Política, al establecer en su primer
inciso que “los tratados y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”,
deja las puertas abiertas para que los convenios en materia del mundo del
trabajo formen parte de nuestra legislación interna, conformándose lo
que en la doctrina de la Corte Constitucional se ha denominado bloque
de constitucionalidad (Sentencia C-401/05, 2005).
En este contexto, Colombia ha ratificado 61 convenios de la OIT, de
los cuales 54 se encuentran en vigor y 6 están denunciados y el convenio
189 fue ratificado y entró en vigor el 09 de mayo de 2015 (Organiza-
ción Internacional del Trabajo). La Corte Constitucional ha construido
algunos elementos dentro de la teoría del bloque de constitucionalidad
(Sentencia C-401/05, 2005) (Sentencia C-1001/05, 2005) (Sentencia
C-394/07, 2007) (Sentencia C-228/09, 2009) (Sentencia C-307/09,
2009) (sustentado en el Preámbulo y los artículos 1º, 5º, 9º, 39, 53, 56, 93
(Sentencia C-568/99, 1999), 94, 102 y 214 de la Carta Política) desde dos
lecturas: en stricto sensu el cual se encuentra conformado por aquellos
principios y normas de valor constitucional que se reducen al texto de
la constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que
consagran derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida
durante los estados de excepción (Sentencia C-617/08, 2008) (Sentencia
C-228/09, 2009) (Sentencia C-307/09, 2009), y en lato sensu el bloque

198
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de constitucionalidad está compuesto por todas aquellas normas, de

diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar el control
de constitucionalidad, es decir, la constitución, los tratados internacio-
nales (artículo 93 de la Carta), las leyes orgánicas y en algunas ocasiones
las leyes estatutarias (Sentencia C-401/05, 2005) (Sentencia C-1001/05,
2005) (Sentencia C-047/06, 2006) (Sentencia C-394/07, 2007) (Sentencia
C-228/09, 2009) (Sentencia C-307/09, 2009).
Para la Corte Constitucional, todos los convenios internacionales sobre
derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad (Sentencia
C-038/04, 2004) (Nogueira, 96). En materia de convenios internacionales
sobre el mundo del trabajo, la Corte ha decidido de manera expresa
incluir algunos de los convenios ratificados o no por Colombia (García
C.), en el bloque de constitucionalidad, formando parte de la Constitu-
ción Nacional. Es así como ha considerado que los Convenios 87 y 98
de la OIT son parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido.
Así, cualquier disposición del Código Sustantivo del Trabajo relativa a
la organización sindical y la negociación colectiva que sea contraria a
los convenios de la OIT, serán disposiciones inconstitucionales, sea por
vía directa en aplicación del control de constitucionalidad por la Corte
Constitucional, o por aplicación de la vía de excepción de inconstitucio-
nalidad (Charry, 1994). En caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitu-
cionales en virtud de lo establecido en el artículo 4° de la Constitución
Política. Cuando la autoridad judicial o el funcionario público estimen
que las normas existentes sean contrarias a los preceptos constitucio-
nales, pueden decidir su inconstitucionalidad con efectos interpartes por
vía de excepción y negarse a su aplicación (Sentencia C-600/98, 1998).
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha concluido que la
excepción de inconstitucionalidad puede aplicarse de oficio y, como conse-
cuencia, su utilización “no comporta un exceso en los límites materiales
y personales del proceso en el cual esta se verifica” como tampoco el
desconocimiento del valor jerárquico normativo en que se estructura el
ordenamiento jurídico (Sentencia C-808/07, 2007). La aplicación oficiosa
de la excepción de inconstitucionalidad no da origen, por este solo hecho,
a una vía de hecho judicial. La excepción de inconstitucionalidad no exige
necesariamente que su aplicación haya sido solicitada por una de las
199
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

partes dentro del proceso, en tanto que es una obligación del funcionario
judicial declararla si la encuentra probada (Sentencia C-808/07, 2007).
Además, la excepción de inconstitucionalidad no es un instrumento cuya
competencia solo esté en cabeza de los jueces, porque puede ser aplicada
por cualquier autoridad e incluso por los particulares. Cualquier norma
del ordenamiento jurídico, independientemente de su jerarquía, puede
ser inaplicada si es contraria a la Constitución, siendo este el instrumento
más eficiente para la defensa de la carta política (Auto 035/09).
En el evento en que una ley posterior contradiga un convenio interna-
cional, deberá, por parte de los operadores judiciales, darse aplicación al
principio de favorabilidad de la ley laboral contenido en el artículo 53 de
la carta política, por tratarse de dos normas vigentes en el ordenamiento
jurídico, ya que una norma interna no puede derogar otra norma que
contiene un tratado internacional, por cuanto la vigencia de un convenio
está supeditada a lo consagrado en la constitución de la OIT, entre ellos,
a la denuncia.
En definitiva, de acuerdo con la sentencia C 401 de 2005 todos los
convenios de la OIT ratificados por Colombia hacen parte de la legislación
interna en virtud del inciso 4º del artículo 53 de la Constitución, siendo
en consecuencia, obligatoria, sin necesidad de una ley que los desarrolle.
Sin embargo, no todos forman parte del bloque de constitucionalidad,
como lo estipula el artículo 93 superior, debido a que no regulan derechos
humanos, sino aspectos técnicos, administrativos, etc.
El Convenio 87 de la OIT sobre derecho de asociación sindical ratificado
por Colombia mediante la Ley 26 de 1976 relativo a la libertad sindical,
consagra entre sus principios el derecho a constituir las organizaciones
que estimen convenientes y afiliarse a las mismas, sin autorización previa;
el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de
elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administración
y sus actividades, el de formular su programa de acción, sin injerencia
de las autoridades públicas y el derecho a la negociación colectiva libre y
voluntaria. Este convenio está destinado a proteger el libre ejercicio del
derecho de asociación de las organizaciones de empleadores y trabaja-
dores frente a las autoridades públicas (Von Potobsky, 1998) (Odero y
Guido, 1995).

200
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El Convenio 98 ratificado mediante la Ley 27 de 1976 y el Convenio 154

ratificado mediante la Ley 524 de 1999 junto con su recomendación 163
de 1981, sobre el fomento de la negociación colectiva, establecen como
principio general que ninguna persona debe ser objeto de discriminación
en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas,
siendo esta protección particularmente necesaria para los dirigentes
sindicales. Estipulan que la protección contra los actos de discriminación
antisindical debe ser efectiva, debiendo la legislación contener disposi-
ciones que protejan de manera suficiente y consagrar la existencia de
procedimientos capaces de garantizar que las quejas sean examinadas
con prontitud, imparcialidad, economía y eficacia.
Estos convenios predican la total independencia de las organiza-
ciones de trabajadores frente a los empleadores y sus organizaciones
en el ejercicio de sus actividades y viceversa. El Convenio 154 desarrolla
como eje principal el fomento de la negociación colectiva que comprende
todas aquellas negociaciones que tienen lugar entre empleadores o sus
organizaciones y las organizaciones de trabajadores con el fin de fijar las
condiciones de trabajo y empleo y/o regular las relaciones entre emplea-
dores y trabajadores y/o regular las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabaja-
dores. El objetivo de este convenio es estimular una negociación colectiva
libre y voluntaria entre partes que representan organizaciones libres e
informadas (Glassner & Keune, 2010) (Gernigon, Odero y Guido, 2000).
En el mismo sentido, se han producido el Convenio 135 y la recomenda-
ción 143 de 1971 sobre los representantes de los trabajadores, incluido
el despido por razón de su condición de representante (Politakis, 2006).
Numerosos convenios de la OIT han sido ratificados por Colombia y
forman parte de la legislación interna. (Véase Anexo Cuadro N. 1. Conve-
nios de la OIT ratificados por Colombia).
Con relación a las normas internacionales del trabajo, en especial los
convenios de la OIT en nuestro ordenamiento interno, podemos señalar
que estos pueden aplicarse de manera directa en la resolución de un
conflicto por parte de los operadores judiciales, aun si no existe una ley
que la desarrolle, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitu-
cional en la citada sentencia C-401/05, aún más cuando los mencionados

201
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

convenios versen sobre derechos humanos. Igualmente pueden aplicarse

en virtud del principio de favorabilidad (art. 53 C.N) cuando una norma
del ordenamiento interno contradiga su contenido; en ejercicio de la
excepción de inconstitucionalidad de una ley, o bien pueden utilizar los
convenios como guía de interpretación del Derecho interno (Sentencia
C-385/01, 2001) (Sentencia C-307/09, 2009) (Sentencia C-381/00, 2000).
Es posible observar en este punto algunos elementos que podrían ser
repetitivos, pero necesarios para que la academia manifieste sus criterios
sobre el Derecho del mundo del trabajo y en especial, enfatizar en que
las fuentes del mundo del trabajo en Colombia ha sido objeto de cambios
a partir de la Constitución de 1991, así como las decisiones de la Corte
Constitucional, sobre la obligatoriedad de los convenios y de los criterios
de interpretación de los órganos de control de la OIT en nuestro régimen
interno, prevaleciendo en el ordenamiento jurídico de conformidad con
el bloque de constitucionalidad.
De conformidad con el artículo 2º del Convenio 87 pueden ejercer el
derecho de asociación sindical tanto los trabajadores como los emplea-
dores (Organización Internacional del Trabajo, 2006). El criterio de
trabajador para el Comité de Libertad Sindical, según este artículo,
consagra el principio de la no discriminación en materia sindical. Por
tanto, se reconoce la libertad sindical sin discriminación de ninguna
clase, debido a la ocupación, sexo, color, raza, creencias, nacionalidad,
opinión pública, no solo a los trabajadores del sector privado sino a los
funcionarios al servicios del Estado.
Por ello, tanto para el Comité de Libertad sindical como para la
Comisión de Expertos, el término trabajador cuando se refiere al ejercicio
del derecho de asociación sindical hace relación al mundo del trabajo, sin
importar sus formas de vinculación y no está supeditado a la existencia
de un vínculo contractual laboral (Conferencia Internacional del Trabajo,
2005, 4). Por ello, en el caso de la subcontratación se establece que no le
corresponde al comité pronunciarse respecto de las relaciones jurídicas
laborales o mercantiles (Organización Internacional del Trabajo, 2006,
263). Sin embrago, el Convenio 87 solo permite excluir a las fuerzas
armadas o de policía, y por tanto, los trabajadores en una subcontrata-
ción, vendedores, pueden ejercer el derecho de asociación sindical.

202
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Se ha mencionado que en las decisiones del Comité de libertad

sindical se reconoce a los diferentes tipos de trabajadores, como lo son
los jubilados, los domésticos, los de las zonas francas, los cooperativos,
empleados en el marco de programas en la lucha de desempleo, traba-
jadores en formación, en período de prueba, contratos temporales,
trabajadores autónomos y profesiones liberales, etc., quienes pueden
ejercer el derecho de asociación sindical (Oficina Internacional del
Trabajo, 2013).
Cuando nos trasladamos al Convenio 98 relacionado con la titula-
ridad del derecho de negociación colectiva, encontramos que el artículo
4º se establece el concepto trabajador, el convenio excluye a las fuerzas
militares y a los empleados públicos. El resto de trabajadores pueden
ejercer el derecho a la negociación colectiva. Así, en diferentes decisiones
ha reiterado que el concepto trabajador incluye todo el mundo del trabajo
que puede ejercer el derecho de asociación sindical (Organización Inter-
nacional del Trabajo, 2006, 189 y ss).
El Convenio 154 de la OIT define la negociación colectiva como
aquella que tiene lugar entre empleadores y sus organizaciones y las
organizaciones de los trabajadores con el fin de fijar las condiciones de
trabajo, regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y regular
las relaciones entre empleadores y sus organizaciones y una organización
o varias organizaciones de trabajadores. Este convenio ha establecido
acogiendo el término organización de trabajadores aquellas que repre-
sentan al mundo del trabajo en el interior de la empresa, sea esta pública o
privada, sin determinar sus relaciones jurídicas contractuales o relaciones
comerciales, civiles.
El ejercicio del derecho de asociación sindical y de negociación colec-
tiva es parte de los que la OIT ha establecido como política pública de
protección del trabajo, el llamado trabajo decente. En todas las políticas
públicas debe fomentarse el ejercicio del derecho de asociación sindical
y negociación colectiva, tanto en los trabajadores subordinados como en
los trabajadores tercerizados, etc., en el Convenio 181 de la OIT sobre
las agencias de empleo privadas, definidas como aquellas personas
naturales o jurídicas que prestan su servicio a la vinculación de traba-
jadores directamente a una empresa o de trabajadores contratados por

203
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la agencia a disposición de terceros u otros servicios relacionados con la

búsqueda de empleo. En su artículo 4º establece que los Estados deben
adoptar medidas para que los trabajadores contratados por algunas de
las agencias que prestan los servicios no se vean privados del derecho
de libertad sindical y negociación colectiva y en el caso de los derechos
colectivos en las relaciones triangulares conviene tener en cuenta que el
artículo 11 de este convenio reitera esta misma preocupación de manera
particular para los trabajadores destacados (Conferencia Internacional
del Trabajo, 2005, 14).
Cuando la OIT analizó, discutió y aprobó la recomendación 198 sobre
las relaciones de trabajo en el año 2006, el término trabajador fue objeto
de discusión por cuanto este va dirigido a la protección de la vincula-
ción de los trabajadores. En dicha recomendación quedó estipulada en su
preámbulo la preocupación del trabajo decente y de los efectos negativos
que podría producir la globalización en el marco de la protección laboral.
En el numeral 4º de esta recomendación se preceptúo: “se recomienda
que las políticas nacionales de los estados deben contener medidas”,
como las siguientes:
a. Proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los
trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente
la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre
trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
b. Luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de,
por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras
formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación
jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta
cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de
una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden
producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan
lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que
tienen derecho;
c. Adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contrac-
tuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los
trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho
(Organización Internacional del Trabajo, 2006).

204
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

En definitiva, para la OIT y sus órganos de control, el ejercicio del

derecho de asociación sindical y negociación colectiva puede ser
ejercido en forma positiva, esto es, voluntariamente, todos los trabaja-
dores vinculados a una actividad productiva en forma subordinada o
no, independiente, tercerizados a través de outsourcing o contratistas
independientes o subcontratados o por agencias de empleo, etc. A esto
se suma la CEACR al señalar que en virtud del artículo 2º del Convenio
87, los trabajadores sin ninguna distinción, incluidos los trabajadores
temporales y del sector informal (Organización Internacional del Trabajo)
deben gozar del derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes (Palomo).

205
Capítulo VI
La libertad sindical y la
negociación colectiva en
el caso colombiano
1. Introducción
Cuando el Código Sustantivo del Trabajo en la parte segunda establece
que tanto empleadores como trabajadores pueden ejercer el derecho
de asociación sindical, estructura una normatividad laboral colectiva
alrededor del concepto trabajador, al señalar, por ejemplo, en el art. 354,
literal b) “despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de
los trabajadores”; en el artículo 356 “los sindicatos de trabajadores se
clasifican”; en el artículo 358 “los sindicatos son organizaciones de libre
ingreso y retiro de los trabajadores”; en el artículo 359 “todo sindicato
de trabajadores necesita para constituirse un número no inferior a 25
afiliados”; en el artículo 406 “trabajadores amparados por fuero sindical”
y en el artículo 432 “siempre que se presente un conflicto colectivo que
pueda dar por resultado la suspensión del trabajo o que deba ser solucio-
nado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los
trabajadores”.
El modelo de relación de trabajo construido en el C.S.T. a partir del
contractualismo laboral con subordinación, se evidencia en el derecho
colectivo, según el cual quien ejerce el derecho de asociación sindical y
negociación colectiva serán los trabajadores con contratos de trabajo.
Sin embargo, el desarrollo de los modelos de relación de trabajo, sobre
todo a partir de la ley 50 de 1990, establece nuevos criterios de organiza-
ción de trabajo a partir de lo que se va a conocer como la tercerización
o la deslaboralización, que consiste en desvirtuar las relaciones de
trabajo, ya sea convirtiendo unas relaciones de carácter civil, mercantil
o utilizando trabajadores vinculados laboralmente a otros empleadores
(Bauman, 2008) (Laville, 2002, 106). De allí han surgido formas precarias
de vinculación al mundo del trabajo, esto es, trabajadores que prestan
sus servicios a un empleador pero que son deslaboralizados. (Crompton,
2013) (Ystanding, 2011). Es el caso de los llamados servicios sui generis

209
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

a través de las agencias de colocación de empleo, el servicio temporal,

trabajadores que son suministrados a partir del contrato sindical, traba-
jadores de la tercerización o outsourcing, trabajadores independientes
o autónomos, contratistas independientes. (Pérez García, 2009) (Pérez
García, 2012).
De lo anterior se desprende el siguiente interrogante: ¿Cómo resolver
la contradicción existente entre el Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.)
y la Constitución Política de 1991, con relación al ejercicio del derecho de
asociación sindical y la negociación colectiva? Resolver la contradicción
que surge en el sentido de que el C.S.T. consagra que solamente pueden
ejercer el derecho de asociación sindical y negociación colectiva los
trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, frente a los crite-
rios de la Constitución de 1991, que ha establecido que estos derechos los
pueden ejercer el mundo del trabajo, es introducirnos en el estudio del
bloque de constitucionalidad.
Veamos, la Constitución Política colombiana ha establecido en su
artículo 53 que “Los Convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna” (Revista Republicana,
2011) (Cavelier, 200, 24). Colombia ha ratificado 61 convenios, de los
cuales 55 se encuentran en vigor y 6 están denunciados. La Corte Consti-
tucional ha construido algunos elementos dentro de la teoría del bloque
de constitucionalidad (sustentado en el Preámbulo y los artículos 1, 5, 9,
39, 53, 56, 93 -Corte Constitucional, Sentencia T 568/99, MP Montealegre
Lynett Eduardo)-, 94, 102 y 214 de la Carta Política) desde dos lecturas
(Corte Constitucional, Sentencia C 401/05, C-1001/05, C-047/06, A.V.
C-394/07, C-228/09, C-307/09):
En stricto sensu se encuentra conformado por aquellos principios y
normas de valor constitucional que se reducen al texto de la Constitu-
ción propiamente dicho y a los tratados internacionales que consagran
derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los
estados de excepción (Corte Constitucional, SentenciaC-617/08, S.
C-228/09, S. C-307/09). En lato sensu el bloque de constitucionalidad
está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que
sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad,
es decir, la Constitución, los tratados internacionales (artículo 93 de la

210
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Carta), las leyes orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias

(Corte Constitucional, Sentencia C 401/05, C-1001/05, C-047/06, A.V.
C-394/07, C-228/09, C-307/09)
Para la Corte Constitucional, todos los convenios internacionales
sobre derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad. En
materia de convenios internacionales sobre el mundo del trabajo, la Corte
ha decidido de manera expresa incluir algunos de los convenios ratificados
o no por Colombia, en el bloque de constitucionalidad, siendo estos parte
de la Constitución Nacional. No obstante, algunos jueces de nuestro país
siguen dando prevalencia a las normas nacionales, situación que contra-
dice el contenido de las normas internacionales, desconociendo de esta
forma el propio mandato de la Constitución Política (Guerrero, 2016, 10).
La Corte Constitucional ha considerado que los Convenios 87 y 98
de la OIT son parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido.
Así, cualquier disposición del C.S.T. relativa a la organización sindical
y la negociación colectiva que sea contraria a los Convenios de la OIT
serán disposiciones inconstitucionales, sea por vía directa en aplicación
del control de constitucionalidad por la Corte Constitucional, o por
aplicación de la vía de excepción de inconstitucionalidad (Charri Ureña,
1994). En caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales en virtud
de lo establecido en el artículo 4° de la Constitución Política. Cuando
la autoridad judicial o el funcionario público estimen que las normas
existentes sean contrarias a los preceptos constitucionales, pueden
decidir su inconstitucionalidad con efectos inter partes por vía de excep-
ción y negarse a su aplicación (Corte Constitucional, Sentencia C 600/98,
MP Hernández José Gregorio).
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha concluido entonces
que la excepción de inconstitucionalidad puede aplicarse de oficio y
como consecuencia, su utilización “no comporta un exceso en los límites
materiales y personales del proceso en el cual ésta se verifica”, como
tampoco el desconocimiento del valor jerárquico normativo en que se
estructura el ordenamiento jurídico. La aplicación oficiosa de la excep-
ción de inconstitucionalidad no da origen, por este solo hecho, a una
vía de hecho judicial. La excepción de inconstitucionalidad no exige

211
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

necesariamente que su aplicación haya sido solicitada por una de las

partes dentro del proceso, en tanto que es una obligación del funcio-
nario judicial declararla si la encuentra probada (Corte Constitucional,
Sentencia T 808/07, MP Botero Marino Catalina) (Corte Constitu-
cional, Sentencia C 600/98, C- 492/00).
La excepción de inconstitucionalidad no es un instrumento cuya
competencia solo esté en cabeza de los jueces, porque puede ser aplicada
por cualquier autoridad e incluso por los particulares. Cualquier
norma del ordenamiento jurídico, independientemente de su jerarquía,
puede ser inaplicada si es contraria a la Constitución, siendo este el
instrumento más eficiente para la defensa de la Carta política (Corte
Constitucional, Auto 035/09, M.P. Cepeda Espinosa Manuel José).
El Convenio 87 de la OIT sobre derecho de asociación ratificado por
Colombia mediante la Ley 26 de 1976 relativo a la libertad sindical,
consagra entre sus principios: el derecho a constituir las organizaciones
que estimen convenientes y afiliarse a las mismas, sin autorización
previa; el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administra-
tivos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su
administración y sus actividades, el de formular su programa de acción,
sin injerencia de las autoridades públicas y el derecho a la negociación
colectiva libre y voluntaria. Este convenio está destinado a proteger
el libre ejercicio del derecho de asociación de las organizaciones de
empleadores y trabajadores frente a las autoridades públicas (Von
Potobsky, 1998).
El Convenio 98 ratificado mediante la Ley 27 de 1976 y el Convenio
154 ratificado mediante la Ley 524 de 1999 junto con su recomendación
163 de 1981, sobre el fomento de la negociación colectiva, establecen
como principio general que ninguna persona debe ser objeto de discri-
minación en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical
legítimas, siendo esta protección particularmente necesaria para los
dirigentes sindicales. Estipula que la protección contra los actos de
discriminación antisindical debe ser efectiva, debiendo la legislación
contener disposiciones que protejan de manera suficiente y consagrar la
existencia de procedimientos capaces de garantizar que las quejas sean
examinadas con prontitud, imparcialidad, economía y eficacia.

212
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Estos convenios predican la total independencia de las organiza-

ciones de trabajadores frente a los empleadores y sus organizaciones en
el ejercicio de sus actividades y viceversa. El Convenio 154 desarrolla
como eje principal el fomento de la negociación colectiva que comprende
todas aquellas negociaciones que tienen lugar entre empleadores o sus
organizaciones y las organizaciones de trabajadores, con el fin de fijar las
condiciones de trabajo y empleo y/o regular las relaciones entre emplea-
dores y trabajadores y/o regular las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organización o varias organizaciones de traba-
jadores (Odero, 1995). El objetivo de este convenio es estimular una
negociación colectiva libre y voluntaria entre partes que representan
organizaciones libres e informadas (Gernigon, Odero, Guido, 2000). En
el mismo sentido, se han producido el Convenios 135 y la recomenda-
ción 143 de 1971 sobre los representantes de los trabajadores, incluido
el despido por razón de su condición de representante (Politakis, 2006).
De conformidad con los criterios anteriores, en Colombia actual-
mente, según los Convenios 87 y 98 pueden ser afiliados al mundo del
trabajo los trabajadores subordinados, no subordinados, independientes,
etc., e igualmente ejercer el derecho a la negociación colectiva a través de
sus organizaciones sindicales siempre y cuando sus estatutos permitan la
afiliación de estos trabajadores (Standing, 2011). En definitiva, el trabajo
como proceso en el cual el hombre utiliza la naturaleza, la modifica según
sus propias necesidades (Rosental, 1825).
De otra parte, respecto de la garantía de libertad sindical en Colombia,
podemos señalar:
En primer lugar, en los últimos años en Colombia se ha consagrado
una transformación de las relaciones de trabajo contractual subordi-
nada, a relaciones de trabajo no subordinadas, que tienen como objetivo
destruir la subordinación laboral con el objeto de establecer respon-
sabilidades laborales a otros tipos de empleadores en algunos casos, o
negar la responsabilidad y el principio de la realidad contractual, en otros
(Caamaño Rojo, 2005) (Villamil Garzón, 2014). Esta nueva concepción
del mundo del trabajo en Colombia ha generado como consecuencia la
redefinición del principio de realidad laboral sobre la base de que este
operará a partir de la realización de una actividad en beneficio de otro, ya

213
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

sea a través de intermediarios o subcontratistas, cooperativas de trabajo

asociado, sociedades, etc. Este principio de realidad laboral debe ser anali-
zado sin importar la existencia de un vínculo jurídico previo y persona
beneficiaria del trabajo o de los criterios de subordinación. El principio
deberá establecerse desde la función del trabajador y el receptor de ellas
en la producción de mercancías o servicios.
En segundo lugar, otro de los fenómenos es la aparición de trabaja-
dores autónomos, algunos disfrazando la subordinación; otros realmente
autónomos y a quienes se les niega el ejercicio del derecho de asocia-
ción sindical y negociación colectiva so pretexto del artículo 5º. En otros
casos, personal vinculado con el Estado a través de prestación de servi-
cios tratando de ocultar la primacía de la realidad de la existencia de un
contrato.
En tercer lugar, la contradicción entre el C.S.T. y la Constitución
Política y los Convenios 87, 98, 151 y 154 como parte del bloque de
constitucionalidad se resuelve porque en sentido estricto, como parte
integrante de la Constitución, prevalece sobre el C.S.T. De aquí que en
Colombia, pueden ejercer el derecho de asociación sindical y negocia-
ción colectiva, todo el mundo del trabajo; significa esto que trabajadores
subordinados, no subordinados, independientes, en outsourcing o terce-
rizados, flexibilizados, contratistas independientes, intermediarios,
temporales, de bolsa de empleo (Navarro, 1997, 37). Los trabajadores
ocasionales o transitorios, los intermediarios con apariencia de contra-
tistas, trabajadores a domicilio, el teletrabajador, de agencia de colocación
de empleos, temporales, cooperativos, empresas asociativas de trabajo,
contratos de prestación de servicios civiles, en la administración pública,
pensionados, etc., pueden ejercer el derecho de asociación sindical y
negociación colectiva.
En cuarto lugar, la realidad colombiana muestra que son muy pocas las
negociaciones colectivas que celebran los trabajadores fuera del concepto
que contempla el C.S.T., aunque a julio de 2014 se habían depositado 206
convenciones colectivas de trabajo (Portafolio, 5 de septiembre de 2014,
13). Por tanto, se propone que desde este análisis se establezcan políticas
que fomenten este criterio del ejercicio del derecho de asociación sindical
y negociación colectiva.

214
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

En quinto lugar, se sugiere a las organizaciones sindicales que

establezcan directrices de cambio de sus estatutos para aceptar como
afiliados al mundo del trabajo y en los pliegos de peticiones presentar
exigencias de negociación que consagren el derecho de negociación.
En sexto lugar, Escobar hace un llamamiento para que la jurispru-
dencia comience a diseñar el verdadero sentido y requerimiento de varias
de las figuras mencionadas (el artículo hace referencia a las vinculaciones
directas e indirectas de los trabajadores y la responsabilidad laboral)
compartiendo esta idea y adicionando que ese cambio jurisprudencial
sobre el principio de realidad, nuevos criterios de subordinación, respon-
sabilidad de las empresas en el proteccionismo laboral, debe surgir de
los comportamientos éticos de nuestros operadores judiciales (Escobar
Henríquez, 2007, 46).
En séptimo lugar, respecto a la propuesta organizacional para establecer
este tipo de negociación colectiva alrededor de los trabajadores desregu-
larizados, flexibilizados, etc., se sugiere que se haga desde las federaciones
y confederaciones sindicales, las cuales, de conformidad con el Convenio
87 tienen plenos derechos de negociación colectiva, derecho a la huelga
y la representación de los trabajadores. Así lo ha dejado claro el Comité
de Libertad Sindical en las notas 110 y siguientes, las cuales reconocen
el pleno derecho de las federaciones y confederaciones, de conformidad
con el Convenio 87, de ejercer el derecho de negociación colectiva en
nombre de sus afiliados.
A continuación presentaremos la posición de los órganos de control
de la OIT sobre la aplicación de los Convenios 87, 98 y 151 en el caso de
Colombia.

2. La libertad sindical en Colombia

Respecto de la negociación colectiva y el derecho de huelga de las
federaciones y confederaciones, el informe de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones para la 101ª reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2012 ha recopilado las
recomendaciones de los diferentes organismos de control para el caso

215
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de Colombia con relación al Convenio 87 (Lousada Arochena, 2008, 26).

Veamos.
Respecto al derecho de las organizaciones de trabajadores de
organizar sus actividades y formular su programa de acción y las restric-
ciones impuestas a las actividades de las federaciones y confederaciones,
la Comisión recuerda que desde hace varios años se refiere a la necesidad
de tomar medidas para modificar la legislación en relación con:
– La prohibición a las federaciones y confederaciones de declarar
la huelga (artículo 417, inciso i), del Código del Trabajo) (arts. 3 y 6)
(Organización Internacional del Trabajo).
En el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su
98ª reunión en 2009 sobre el Convenio 87 se indicó:
Restricciones impuestas a las actividades de las federaciones
y confederaciones. La Comisión se refirió a la prohibición a las
federaciones y confederaciones de declarar la huelga (artículo
417, inciso i), del Código del Trabajo. La Comisión recordó que
las organizaciones de grado superior deberían poder recurrir
a la huelga en caso de desacuerdo con la política económica y
social del gobierno y pidió al gobierno que modificara la disposi-
ción mencionada. La Comisión toma nota que el gobierno indica
que las federaciones y confederaciones no se pueden asimilar a
las organizaciones de primer grado, ya que son los trabajadores
afiliados a organizaciones sindicales de empresa, de industria o
de rama de actividad económica y los empleadores a los que se les
haya presentado un pliego de peticiones, los que tienen un interés
jurídico en la negociación colectiva. El gobierno señala que si las
federaciones y confederaciones no tienen interés jurídico en la
negociación colectiva, entonces mucho menos tienen interés en
la huelga. A este respecto, la Comisión recuerda que en virtud
del artículo 6 del Convenio, las garantías que se reconocen a las
organizaciones de base son también extensivas a las organiza-
ciones de nivel superior. En efecto, para poder defender mejor
los intereses de sus miembros, las organizaciones de trabajadores
y de empleadores han de tener derecho a constituir las federa-
ciones y confederaciones que estimen convenientes, las cuales,

216
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

por su parte, deberían disfrutar de los distintos derechos que

se reconocen a las organizaciones de base, especialmente en lo
que respecta a la libertad de funcionamiento, de actividades y de
programas de acción.

(…) La Comisión pide al gobierno que tome las medidas necesarias

para que se modifique el artículo 417, inciso i), de manera que no se
prohíba el derecho de huelga de las federaciones y confederaciones (art.
6) (Organización Internacional del Trabajo).
Las anteriores observaciones han venido siendo consideradas en
innumerables oportunidades. Pese a ello, a la fecha el gobierno de
Colombia no ha modificado el artículo 417 del Código Sustantivo del
Trabajo en su inciso 1° tal como lo ha recomendado el Comité de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones coincidiendo con el
Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Aplicación de Normas.
¿Cuál es la situación que se presenta sobre la violación del artículo 3 y
6 del Convenio 87 de la OIT sobre la capacidad de negociación colectiva
de las confederaciones y federaciones?
Primero. En el Código sustantivo del trabajo el modelo de negociación
está construido para que sean las organizaciones sindicales de primer grado
quienes tengan la capacidad de negociación colectiva plena, mientras que
otorga funciones de asesoría a las federaciones y confederaciones en la
negociación colectiva. No obstante, producida la Constitución de 1991
se establece el fin del modelo de organización sindical y de negociación
colectiva en Colombia, debido a que se adopta desde la Constitución el
modelo de la OIT establecido en los Convenios 87, 98, 135, 144, 151 y
154, ratificados por Colombia y que, al versar sobre derechos humanos,
como lo ha señalado la Corte Constitucional, hacen parte del bloque de
constitucionalidad, formando parte de nuestro ordenamiento interno
(Corte Constitucional, Sentencia 1188/05, MP Beltrán Sierra Alfredo).
Las anteriores consideraciones coincidenten con los pronuncia-
mientos del Comité de Libertad Sindical (OIT, 2006) que ha establecido
en su recopilación en su párrafo 730, que las federaciones y confedera-
ciones tienen derecho a la negociación colectiva (Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 2006).

217
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Aunque el Estado colombiano no ha acogido las recomendaciones

de los organismos de control de la OIT, en la práctica esta situación no
es necesaria ya que, de conformidad con los convenios mencionados,
las confederaciones y federaciones en Colombia tienen el derecho de
negociación colectiva en forma directa, por lo que pueden presentar
pliego de peticiones, nombrar negociadores para la etapa de arreglo
directo, nombrar árbitros, votar la huelga y firmar convenciones colec-
tivas así como denunciarlas; todo con el amparo del Convenio 87 y
demás convenios indicados y algunos de los artículos del Código laboral
que están en concordancia con el citado convenio (Ostau de Lafont,
Niño Chavarro, 2011).
Los artículos del Código Sustantivo de Trabajo que sean contrarios
a los citados convenios de OIT como el artículo 471, inciso primero,
deberán ser inaplicados por los operadores judiciales en virtud de la
excepción de inconstitucionalidad. Se colige entonces que si una
federación presenta un pliego de peticiones y un empleador se negara a
negociarlo, el Ministerio de Trabajo deberá, so pena de multa, obligarlo
a negociar (art. 433, núm. 2 CST).
En este sentido, es imprescindible que las confederaciones y federa-
ciones modifiquen sus estatutos sindicales para adecuarlos al derecho
de negociación colectiva, pues estos estatutos en su mayoría siguen
obedeciendo al viejo modelo de federaciones y confederaciones consti-
tuidas antes de la Constitución de 1991. Por ende, los procedimientos
para aprobar el pliego de peticiones, el nombramiento de los negocia-
dores y árbitros y la decisión de la huelga se deberán acoger a las normas
del Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 444, que establece que
si la organización sindical es mayoritaria, la decisión será tomada por
todos los afiliados en forma personal e indelegable que trabajen en la
empresa o en las empresas en donde se presente el pliego de peticiones.
Si la organización sindical es minoritaria, todos los trabajadores de la
empresa o de las empresas en donde se presente el pliego de peticiones
serán quienes tomen la decisión.
Estableciendo una nueva lectura a partir del Convenio 87 de la OIT,
del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que define el concepto
de convención colectiva como resultado final de la negociación colectiva,

218
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

se puede señalar que esta puede ser firmada y negociada también por
una federación sindical.

3. La negociación colectiva de los trabajadores

no sindicalizados (pactos colectivos) en el caso
colombiano
En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-
nios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo
en su 101ª reunión de 2012 con relación a la aplicación del Convenio 98
se señala:
Pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados.  En su obser-
vación anterior, la Comisión se refirió a la necesidad de garantizar que
los pactos colectivos no sean utilizados para menoscabar la posición de
las organizaciones sindicales y la posibilidad, en la práctica, de celebrar
convenios colectivos con estas, y pidió al gobierno que facilite infor-
maciones sobre el número total de convenios colectivos y de pactos
colectivos firmados y el número de trabajadores cubiertos por unos
y otros. La Comisión toma nota de que el gobierno informa que, con
miras a desestimular la celebración de pactos colectivos en los que se
otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, se
expidió la ley 1453/11 que modifica el artículo 200 de la ley 599/00 y
prevé penas de prisión (uno a dos años) y/o multas (de 100 a 300 salarios
mínimos legales mensuales vigentes) en caso de celebración “de pactos
colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones
a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones
pactadas en convenios colectivos con los trabajadores sindicalizados de
una misma empresa”. La Comisión subraya, sin embargo, que cuando
existe un sindicato en la empresa los acuerdos colectivos con trabaja-
dores no sindicalizados no deberían producirse. Por último, la Comisión
toma nota de que el gobierno informa que existe una evolución de la
negociación colectiva en Colombia y que entre enero y julio de 2011
se concluyeron 279 convenios colectivos y 166  pactos colectivos. La
Comisión pide al gobierno que siga enviando estadísticas al respecto
y que informe si en las empresas en las que se han concluido pactos

219
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

colectivos con trabajadores no sindicalizados existe alguna organiza-

ción sindical (Organización, Internacional del Trabajo).
En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-
nios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo
en su 99ª reunión de 2010, con relación a la aplicación del Convenio 98
se indica:
A este respecto, al tiempo que recuerda que los pactos colectivos
negociados directamente con los trabajadores no deberían ser utilizados
para menoscabar la posición de las organizaciones sindicales, la Comisión
pide al gobierno que informe sobre las medidas adoptadas tendientes a
estimular y promover el pleno desarrollo y uso de la negociación colectiva
voluntaria, de conformidad con el artículo 4 del Convenio y de garantizar
que la firma de pactos colectivos negociados directamente con los traba-
jadores solo sea posible en ausencia de sindicato y que no se realice en la
práctica con fines antisindicales. (Conferencia Internacional del Trabajo,
2010, 121).
El Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su 97ª
reunión de 2008, de acuerdo con la aplicación del Convenio 98, señala:
En este sentido, la Comisión pide una vez más al gobierno que
garantice que los pactos colectivos no menoscaben la posición
de las organizaciones sindicales y la posibilidad en la práctica de
celebrar convenciones colectivas con estas. La Comisión pide
asimismo al gobierno que facilite informaciones sobre el número
total de convenios colectivos y de pactos colectivos, así como sobre
el número de trabajadores cubiertos por unos y otros. (Convenio
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949).

El Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios

y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su
94ª reunión de 2006, con relación a la aplicación del Convenio 98 señala:
2. Pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados. En lo que
respecta a la firma de pactos colectivos en desmedro de la
convención colectiva, la Comisión toma nota que el gobierno
señala que los pactos colectivos están previstos por la legislación

220
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

y subraya la igualdad existente entre los pactos colectivos y las

convenciones colectivas. La Comisión observa que de acuerdo
con los artículos 481 y siguientes del Código sustantivo del
trabajo, los pactos colectivos solo podrán celebrarse en aquellos
casos en que la organización sindical no afilie a más de un tercio
de los trabajadores. La Comisión observa que de acuerdo con la
información recabada por la Visita Tripartita de Alto Nivel, con
frecuencia en la práctica, los trabajadores que son miembros
de una organización sindical son incitados a desafiliarse de
la misma y a firmar un pacto colectivo (los miembros de un
sindicato no pueden firmar pactos colectivos), lo cual acarrea
la disminución de dicho número de afiliados por debajo de la
tercera parte de los trabajadores de la empresa. La Comisión
recuerda una vez más el artículo 4 del Convenio  relativo al
pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria con las organizaciones de trabajadores con objeto de
reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones
de empleo y subraya que la negociación directa con los traba-
jadores solo debería ser posible en ausencia de organizaciones
sindicales.  En este sentido, la Comisión pide al gobierno que
tome medidas para garantizar que los pactos colectivos no sean
utilizados para menoscabar la posición de las organizaciones
sindicales y la posibilidad en la práctica de celebrar conven-
ciones colectivas con estas, así como que facilite informaciones
sobre el número total de convenios colectivos y de pactos colec-
tivos y sobre el número de trabajadores cubiertos por unos y
otros. (Organización Internacional del Trabajo).

En definitiva, los tres órganos de control de la OIT coinciden en que

en una empresa donde haya una organización sindical no puede hacerse
una negociación colectiva con los trabajadores no sindicalizados, debido
a que la organización sindical representa en la negociación a todos los
trabajadores de la empresa, como lo ha manifestado el Comité de Libertad
Sindical (Corte Constitucional, sentencia T 619/13).
La problemática del pacto colectivo en Colombia se produce como
consecuencia de la interpretación del artículo 70 de la ley 50 de 1990
que estableció que en una empresa, cuando hay un sindicato que agrupe
más de la tercera parte de los trabajadores, no podrá suscribirse pacto

221
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

colectivo o prorrogarse los existentes. Coincidiendo las cortes (Corte

Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) en una
interpretación surgida del Derecho civil, la jurisprudencia ha establecido
que en una empresa en donde hay un sindicato que cobije menos de la
tercera parte de los trabajadores, es posible que pueda coexistir al mismo
tiempo convención y pacto colectivo.
Esta interpretación anterior a la ley 50 de 1990, en el decreto 1469 de
1978, artículo 46, ha sido utilizada en forma distorsionada por el sector
empresarial colombiano que en algunos casos, con toda intenciona-
lidad, ha querido menoscabar, liquidar y desaparecer las organizaciones
sindicales a través de privilegiar, por medio de un pacto colectivo, a los
trabajadores no sindicalizados (Ostau de Lafont, 2006). Como este pacto
solamente se aplica a los trabajadores no sindicalizados que lo suscriban,
los trabajadores se ven en la necesidad de renunciar a la organización
sindical para beneficiarse del pacto, situación contraria al decreto 1469
de 1978, que en su artículo 61 estableció que la existencia del pacto
colectivo no podrá alterar la aplicación del principio “a trabajo igual
desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales debe corresponder salario igual”. Sin embargo, la Corte Constitu-
cional (2012) en varias oportunidades ha sostenido la tesis de que cuando
en una empresa exista una convención colectiva y se establezca un pacto
colectivo que supere los derechos de la convención colectiva, el pacto
también se aplica a los trabajadores sindicalizados, pues de lo contrario se
rompería el principio constitucional de igualdad y al derecho de asocia-
ción sindical (Corte Constitucional, Sentencia T100/08).
El Estado colombiano, so pretexto de cumplir con las recomenda-
ciones de los órganos de control de la OIT, modificó el artículo 200 del
Código Penal mediante la ley 1453 de 2011 y estableció en su artículo 26
que tratándose de la violación de los derechos de reunión y asociación:

Artículo 200. Violación de los derechos de reunión y asociación.

El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los
derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con
motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en
pena de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (100)
a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

222
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en

los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los
trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones
convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindi-
calizados de una misma empresa (…) (art. 200).

La anterior norma establece que un pacto colectivo supera una

convención colectiva. El que elabora dicho pacto incurrirá en una pena
y una multa, con la condición de que el pacto supere en su conjunto la
convención colectiva. Ante esta situación es posible afirmar que:
a. Un pacto colectivo no supera en su conjunto una convención colec-
tiva, dado que su pretensión es modificar esencialmente los elementos
salariales para desmantelar la organización sindical. Por el contrario, la
gran importancia de la convención colectiva es la generación de nuevas
prestaciones sociales y garantizar la estabilidad laboral. Por ello, los
empleadores se podrían cuidar de hacer un pacto que no supere a la
convención, pero que otorgue derechos inmediatos a los trabajadores
de la empresa. De este modo, el artículo en mención es inaplicable.
b. Nos preguntamos si la condena de uno a tres años y la multa que
impone este tipo penal es una sanción para todos los que suscriban el
pacto colectivo, incluidos los trabajadores o para quienes elaboren el
pacto. Es oportuno recordar que el pacto colectivo es un acuerdo entre
dos partes y teóricamente no es la imposición de unas condiciones de
una parte sobre la otra, entonces, ¿para quién es la pena?
c. Con relación al pacto colectivo contemplado en el artículo 200 del
Código Penal, esta norma es violatoria del Convenio 98 de la OIT, ya
que establece como principio esencial de la negociación colectiva que
esta surja de la voluntad libre y de buena fe de las partes. De ahí que, si
el artículo establece que el empleador o las partes no pueden superar
en una negociación colectiva, la convención colectiva de la empresa, se
estaría restringiendo la voluntad de las partes en dicha negociación y
se estaría violentando el Convenio 98.

En definitiva, para los organismos de control de la OIT, si en una

empresa hay organización sindical sin importar que esta sea mayoritaria
o minoritaria, no puede haber negociación colectiva con los trabajadores

223
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

no sindicalizados. En el caso colombiano, al interpretar la jurisprudencia

a contrario sensu, el artículo en mención acepta que si hay una organi-
zación sindical minoritaria (menos de la tercera parte de la empresa)
puede coexistir entonces pacto y convención colectiva al mismo tiempo,
prestándose esta interpretación a desmantelar las organizaciones sindi-
cales colombianas, a dividirlas o a fragmentar a los trabajadores.
El Estado colombiano no ha tenido en cuenta las observaciones de los
órganos de control de la OIT. Sin embargo, se resalta el criterio jurídico
de los autores, de que si en una empresa hay una organización sindical,
no pude coexistir convención y pacto colectivo, sin importar si es mayori-
tario o de minorías.
De conformidad con los criterios del Comité de Libertad Sindical que
estableció desde sus párrafos 949 y siguientes, que las organizaciones
sindicales minoritarias tienen derecho a la negociación colectiva y que
en caso de que en dicha empresa existan estas organizaciones no puede
haber negociaciones con los trabajadores no sindicalizados. Si se llega a
presentar el caso de que en una empresa exista una organización sindical
y se negocie un pacto colectivo, ese pacto es contrario al Convenio 87 y al
98 (Oficina Internacional del Trabajo, 2006).

3.1 La negociación colectiva de los empleados públicos

Sobre la negociación colectiva de los empleados públicos, en el Informe
de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su 101ª reunión
de 2012 referente a la aplicación del Convenio 98 (Oficina Internacional
del Trabajo, 2009), se estipula:
Artículo 4 del Convenio. Negociación colectiva en el sector público.
Empleados públicos no adscritos a la administración del Estado.
Decreto núm. 535 de 24 de febrero de 2009. La Comisión recuerda
que en su observación anterior había tomado nota con satis-
facción de la adopción del decreto núm. 535, de 24 de febrero
de 2009, relativo a la negociación colectiva en el sector público
y al mismo tiempo señaló que es consciente que el decreto es
muy corto, es susceptible de mejoras y establece principios que

224
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

probablemente necesiten de una reglamentación ulterior para

cumplir mejor con su objetivo y poder extender en la práctica los
convenios colectivos en las distintas instituciones. La Comisión
pidió al gobierno que continúe el diálogo con las organizaciones
sindicales a efectos de mejorar el decreto ya adoptado y que
informe al respecto. La Comisión toma nota de que el gobierno
informa que: a) en el marco de las reuniones del Comité Secto-
rial del Sector Público, el cual está conformado por diversas
entidades del gobierno y por representantes de la CUT, de la
CGT, de la CTC y de la Federación Nacional de Trabajadores al
Servicio del Estado (Fenaltrase), se han realizado reuniones desde
febrero de 2011 para concertar la modificación del decreto núm.
535 de 2009, y 2) en mayo de 2011 los miembros de la Comisión
acordaron un borrador de trabajo sobre modificación del decreto
núm. 535 de 2009 “por el cual se reglamenta el artículo 416 del
Código sustantivo del trabajo”. La Comisión toma nota de que las
organizaciones sindicales mencionadas señalan que al acuerdo
sobre el borrador de trabajo de modificación del decreto núm.
535 de 2009 solo le falta la firma del gobierno y que debe entrar en
vigor lo antes posible. La Comisión aprecia estas informaciones y
recuerda al gobierno que, si lo estima conveniente, puede recurrir
a la asistencia técnica de la oficina en relación con el proyecto de
decreto modificatorio del decreto núm. 535 de 2009. La Comisión
pide al gobierno que informe sobre toda evolución en esta materia
en su próxima memoria (art. 4 del Convenio) (Ostau de Lafont,
Niño Chavarro, 2012).

En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-

nios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo
en su 99ª reunión de 2010, en cuanto a la aplicación del Convenio 98 se
advierte:

Negociación colectiva en el sector público. La Comisión recuerda

que desde hace numerosos años se refiere a la necesidad de que se
reconozca de manera efectiva el derecho de negociación colectiva
a los empleados públicos que no trabajan en la administración
del Estado. La Comisión toma nota con satisfacción de que por
primera vez desde la ratificación del Convenio en 1976 y después
de reiterados pedidos, el gobierno expidió, el 24 de febrero de

225
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

2009, el decreto núm. 535 relativo a la negociación colectiva en

el sector público y observa que según informa el gobierno en su
memoria ya ha dado resultados concretos pues se han adelantado
procesos de concertación en el Distrito de Bogotá, en el Minis-
terio de la Protección Social y en el Ministerio de Educación
(en este último caso con la Federación Colombiana de Educa-
dores (FECODE) que han dado lugar a acuerdos. La Comisión
observa que dicho decreto “tiene por objeto establecer las instan-
cias dentro de los cuales se adelantará la concertación entre las
organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades
del sector público” (artículo 1), con el fin de fijar las condiciones
de trabajo y regular las relaciones entre empleadores y empleados
(artículo 2). El decreto establece asimismo el procedimiento para
llevar adelante la concertación. La Comisión observa que este
decreto se aplica a todos los empleados del Estado, con excepción
de los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección,
conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas o directrices.
A este respecto, la Comisión toma nota de que en sus comen-
tarios, la CUT señala que el acuerdo con la Fecode no ha sido
totalmente cumplido y que la CUT ha presentado una acción
de nulidad del decreto núm. 535 ante el Consejo de Estado, la
cual se encuentra en trámite (esta organización y otras organi-
zaciones representativas de trabajadores informaron a la misión
que objetaban el decreto núm. 535 y manifestaron que el borrador
del nuevo decreto modificatorio –que no se adjunta– no está en
conformidad con el Convenio sobre las relaciones de trabajo en
la administración pública, 1978 (núm. 151). La Comisión observa
que la acción de nulidad se funda sobre todo en la interpreta-
ción de ciertas disposiciones de la Constitución colombiana y en
cuestiones de respeto de la legalidad interna, punto este sobre el
que evidentemente, la Comisión no es competente.
La Comisión toma nota también de que el gobierno informó a la
misión que se prevé revisar el decreto y que se comunicó para su
discusión a las organizaciones de trabajadores y de empleadores
un proyecto de decreto modificatorio.
La Comisión pide al gobierno que continúe el diálogo con las
organizaciones sindicales a efectos de mejorar el decreto ya

226
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

adoptado y que le informe al respecto. La Comisión es consciente

de que el decreto es muy corto, es susceptible de mejoras y
establece principios que probablemente necesiten de una regla-
mentación ulterior para cumplir mejor con su objetivo y poder
extender en la práctica los acuerdos colectivos en las distintas
instituciones. Si desde el punto de vista técnico es muy posible
que ello sea conveniente, la Comisión recuerda que el Convenio
no requiere una reglamentación exhaustiva, sino que por el
contrario es compatible con sistemas que prevén un mínimo de
injerencia del Estado en la negociación colectiva pública (Confe-
rencia Internacional del Trabajo, 2010, 122).

En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conve-

nios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo
en su 97ª reunión de 2008, con relación a la aplicación del Convenio 98
se señala:
Negociación colectiva en el sector público. La Comisión recuerda
que desde hace numerosos años se refiere a la necesidad de
que se reconozca de manera efectiva el derecho de negociación
colectiva a los empleados públicos que no trabajan en la adminis-
tración del Estado. La Comisión toma nota de que el gobierno
señala que, de conformidad con la ley núm. 411, los empleados
públicos tienen derecho a presentar solicitudes respetuosas a su
respectiva entidad y esta debe responder dichas solicitudes, lo
cual está legalmente garantizado en el artículo 23 de la Consti-
tución. Según el gobierno, en virtud de este procedimiento, un
importante número de acuerdos sobre condiciones laborales
han sido alcanzados. La Comisión subraya sin embargo, que en
virtud de lo dispuesto en el Convenio núm. 98, los empleados
públicos que no ejercen actividades propias de la administración
del Estado deberían gozar del derecho de negociación colectiva.
A este respecto, la Comisión toma nota de la sentencia de 29 de
noviembre de 2005, de la Corte Constitucional (C-1234/05), en
la que resolvió “declarar exequible la expresión ‘los sindicatos de
empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni
celebrar convenciones colectivas’ contenida en el artículo 416
del Código sustantivo del trabajo, bajo el entendido que para
hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado

227
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad

con los Convenios núms. 151 y 154 de la OIT, las organizaciones
sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios
que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a
partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos,
mientras el Congreso de la República regule el procedimiento
para el efecto”.  En este sentido, la Comisión pide al gobierno
que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional
tome las medidas necesarias para que la legislación reglamente
el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos y
entre tanto que se promuevan medios de concertación sobre las
condiciones de trabajo. La Comisión solicita al gobierno que le
informe en su próxima memoria sobre toda medida adoptada a
este respecto, espera que podrá constatar progresos tangibles en
un futuro próximo y le recuerda que la asistencia técnica de la
Oficina se encuentra a su disposición. (Conferencia Internacional
del Trabajo, 2010, 107).

Frente a los anteriores comentarios, es preciso señalar que histórica-

mente el Código Sustantivo del Trabajo en Colombia niega la posibilidad
de la negociación colectiva a los empleados públicos, como no ocurre
con los trabajadores oficiales, quienes siendo trabajadores vinculados
igualmente al Estado, se les reconoce el pleno derecho a sus organiza-
ciones sindicales de la negociación colectiva.
Lo anterior tiene una explicación histórica. Con la expedición de
la ley 6 de 1945 se partía del principio que todos los funcionarios del
Estado –salvo algunas excepciones de funcionarios de alta categoría
como magistrados y ministros– eran empleados públicos y la mayoría
de las personas naturales vinculadas a este eran trabajadores oficiales,
situación que continúo hasta 1950 cuando se expidió el C.S.T. (decreto
de Estado Sitio del artículo 121 de la Constitución de 1886 No. 2663 y
3743 de 1950 adoptado como legislación permanente mediante la ley
141/61) en el que se estableció en el artículo 416 (que a la fecha no ha
sido modificado) que “los sindicatos de empleados públicos no pueden
presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”. Más
adelante instituye que en el caso de los trabajadores oficiales sí pueden
presentar pliego de peticiones y celebrar convenciones colectivas. Lo
228
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

anterior se debió a que en la Constitución de 1886 y la Constitución

de 1991 (artículo 150, núm. 7, 19 literales e), f) y 23) se instauró que es
el Congreso de la República quien tiene la facultad para establecer las
condiciones de trabajo de los empleados públicos (salario, prestaciones
sociales, etc.) En el caso del salario, esta función es delegada por la ley 4
de 1992 (Ley 4 de 1992, art. 150).
Las razones esgrimidas son las que históricamente han estado
establecidas para negarles a los empleados públicos la posibilidad de
la negociación colectiva. Primero, porque eran una minoría de las altas
jerarquías del Estado y segundo, porque tradicionalmente las condi-
ciones de trabajo de la burocracia del Estado han sido establecidas por el
Congreso de la República, quien en representación de la sociedad, tiene
la función política de velar por el patrimonio público. Sin embargo, con
la llamada Reforma Administrativa de Carlos Lleras se modifica la clasi-
ficación de los funcionarios del Estado a partir del decreto 2400 y 3135
de 1968 donde la mayoría de los servidores quedaron clasificados como
empleados públicos y una minoría como trabajadores oficiales; lo que
significó la desaparición de muchas convenciones colectivas firmadas
con los antiguos trabajadores oficiales y la mayoría de funcionarios del
Estado de todo orden quedaron clasificados como empleados públicos;
por tanto, se les negaba el derecho a la negociación colectiva, toda vez
que dejaron vigente el artículo 46 del Código sustantivo del trabajo y las
normas constitucionales sobre la materia.
En 1991 con la expedición de la Constitución Política –que continuó
con los criterios mencionados– y por medio de la ley 411 de 1997 se
aprueba el Convenio 151 de la OIT, el cual en su artículo 7 dicta (Ley 411
de 1997):

Artículo 7o. Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas

adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar
el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación
entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones
de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de
cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de
los empleados públicos participar en la determinación de dichas
condiciones (art. 7).
229
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Mediante la ley 524 de 1999 se aprueba el Convenio 154 de la OIT, el

cual, en su artículo 1° establece:

1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad

económica.
2. La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta
qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son
aplicables a las fuerzas armadas y a la policía.
3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o
la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de
aplicación de este Convenio (art. 1°) (Ley 524 de 1999).

Cuando la Corte Constitucional mediante la sentencia C-377 de 1998

realizó el control posterior del Convenio 151 de la OIT, señaló, de acuerdo
con el derecho de negociación del empleado público, lo siguiente:

La Corte debe condicionar el alcance de los artículos 7º y 8º del

convenio bajo revisión en relación con los empleados públicos,
por cuanto esas normas autorizan a tomar en cuenta las especifici-
dades de las situaciones nacionales. Así, el artículo 7º no consagra
un derecho de negociación colectiva pleno para todos los servi-
dores públicos sino que establece que los Estados deben adoptar
“medidas adecuadas a las condiciones nacionales” que estimulen
la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones
de servidores públicos, lo cual es compatible con la Carta. Además,
esa misma disposición prevé la posibilidad de que se establezcan
“cualesquiera otros métodos” que permitan a los representantes
de los servidores estatales “participar en la determinación de
dichas condiciones”, lo cual es armónico con la posibilidad de
que existan consultas y peticiones de los empleados públicos a las
autoridades, sin perjuicio de las competencias constitucionales
de determinados órganos de fijar unilateralmente el salario y las
condiciones de trabajo de estos empleados. Igualmente, el artículo
8º reconoce que los procedimientos conciliados de solución de las
controversias deben ser apropiados a las condiciones nacionales,
por lo cual la Corte entiende que esa disposición se ajusta a la
Carta, pues no desconoce la facultad de las autoridades de, una vez
agotados estos intentos de concertación, expedir unilateralmente

230
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

los actos jurídicos que fijan las funciones y los emolumentos de los
empleados públicos. (S. C-377/98).

El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en varias oportuni-

dades sobre la negociación colectiva de los empleados públicos y en los
párrafos 886 y siguientes ha instituido que los trabajadores de la adminis-
tración pública tienen derecho a la negociación colectiva, de conformidad
con el Convenio 151, artículos 7° y 8°, pero establece que esta negociación
podría ser diferente a otros tipos de trabajadores, que en el caso colom-
biano son los trabajadores particulares y trabajadores oficiales (Nieto
Vargas, 2011, 155). Por tanto, el Estado colombiano deberá establecer
un mecanismo de negociación con los empleados públicos y para tales
efectos se expidió el decreto 535 de 2009, decreto que ha establecido un
tipo de negociación como es la concertación de carácter restrictivo, dado
que se podría llegar a una concertación que se elevará a acto adminis-
trativo del competente en asuntos relacionados con fijar las condiciones
de trabajo y regular las relaciones entre empleador y empleado, pero
quedando fuera de estos acuerdos todos los asuntos relacionados con las
estructura orgánica, la planta de personal, las competencias de dirección,
administración y fiscalización del Estado; los procedimientos adminis-
trativos y el principio de mérito como presupuesto esencial de la carrera
administrativa. Igualmente, limitando la concertación de los entes terri-
toriales. De ahí que este decreto tendrá que ser modificado, porque
desconoce el Convenio 151 de la OIT (recordando que este hace parte del
bloque de constitucionalidad y por ende, prevalece en el orden interno).
Como conclusión, se puede decir que hoy los empleados públicos
tienen pleno derecho de negociación colectiva, por lo que pueden
presentar pliego de peticiones; y los nominadores tienen la obligación
de realizar dicha negociación (Oficina Internacional del Trabajo, 1947,
22). No obstante, subsiste una problemática: el decreto 535 de 2009
es restrictivo y violatorio de los Convenios 151 y 154 de la OIT y de la
Constitución Política. De ahí que el citado decreto no sea aplicable, por
el principio de excepción de inconstitucionalidad. Pese a ello, nos enfren-
tamos a la disyuntiva de que el Convenio 151 –que otorga el derecho de
negociación a los empleados públicos, en cuanto a los posibles acuerdos
a que se pueda llegar en esta negociación especial–, sería violatorio de

231
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la Constitución Política, debido a que es el Congreso de la República el

que tiene la facultad para establecer las condiciones de trabajo de los
empleados públicos. Por ello los acuerdos a que se llegue deberán ser
elevados a Ley de la República, situación que es prácticamente imposible,
ya que si un nominador nacional o territorial llega a un arreglo, la posibi-
lidad de que se comprometa a remitirlo al Congreso para que sea adoptado
como ley es totalmente nula, pues no tiene iniciativa de ley. Si por alguna
circunstancia se remitiera al ejecutivo nacional, quien sí tiene la inicia-
tiva de ley en estos aspectos, quedaría supeditado a la voluntad política
del Congreso, para que este acuerdo sea aprobado mediante una ley. Así,
la alternativa sería modificar el decreto 535 o la Constitución Política,
quitándole las facultades al Congreso de la República para establecer las
condiciones de los empleados públicos y permitir la plena negociación
colectiva con efectos de ley para las partes.

4. El derecho de huelga
En cuanto al derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, en
el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su
98ª reunión de 2009, referente a la aplicación del Convenio 87 indica:
Derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus
actividades y formular su programa de acción. La Comisión
también se refirió a la prohibición de la huelga, no solo en los servi-
cios esenciales en el sentido estricto del término, sino también en
una gama muy amplia de servicios que no son necesariamente
esenciales (artículo 430, incisos b), d), f ), g) y h); artículo 450,
párrafo 1), inciso a), del Código del trabajo, Ley Tributaria núm.
633/00 y decretos núm. 414 y 437 de 1952; 1543/55; 1593/59;
1167/63; 57 y 534 de 1967) y la posibilidad de despedir a los traba-
jadores que hayan intervenido o participado en una huelga ilegal
(artículo 450, párrafo 2, del Código del Trabajo), incluso cuando
la ilegalidad resulta de exigencias contrarias a los principios de
libertad sindical. La Comisión había pedido al gobierno que en el
marco de un proyecto de ley que estaba examinando el Congreso y
que preveía ciertas modificaciones al Código de trabajo, se modifi-
caran las disposiciones comentadas invitándose al gobierno a que
232
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

recurriera a la asistencia técnica de la Oficina. A este respecto, la

Comisión toma nota de que el gobierno señala que: 1) al valorar
los intereses en conflicto, a efectos de hacer la definición de los
servicios públicos esenciales, el legislador debe partir de bases
serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva regula-
ción guarde proporcionalidad entre el respeto de los derechos
fundamentales de los usuarios y el derecho de los trabajadores a la
huelga; 2) la Constitución reconoce el derecho de huelga pero este
no es absoluto; 3) en virtud de la ley núm. 1210/08 de 14 de julio,
la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales
y Laborales de carácter tripartito deberá presentar un informe
dentro de los seis meses sobre los proyectos que haya presen-
tado en relación con los artículos 55 (negociación colectiva) y 56
(huelga y servicios esenciales) de la Constitución.  La Comisión
pide al gobierno que le informe sobre todo avance para modificar
la legislación en lo que respecta a la gama muy amplia de servicios
en los que, por ser considerados esenciales, se prohíbe la huelga,
así como el segundo párrafo del artículo 450 en virtud del cual se
puede despedir a los trabajadores que hayan participado en una
huelga en dichos servicios. (Marzal, 2005, 15).
Arbitraje obligatorio. La Comisión se había referido a la facultad
del ministro de Trabajo para someter el diferendo a fallo arbitral
cuando una huelga se prolongue más allá de cierto período
–60 días– (artículo 448, párrafo 4, del Código del trabajo). La
Comisión había tomado nota de un proyecto de ley modificando
este artículo, el cual establecía que si no es posible llegar a una
solución definitiva, las partes o una de ellas solicitarán al Minis-
terio de la Protección Social la convocatoria de un tribunal de
arbitramiento. La Comisión toma nota de que la ley núm. 1210,
modifica el artículo 448, párrafo 4 del Código sustantivo de
trabajo y establece que: 1) el empleador y los trabajadores podrán,
dentro de los tres días siguientes, convenir cualquier mecanismo
de composición, conciliación o arbitraje; 2) si no llegan a un
acuerdo, de oficio o a petición de parte, intervendrá la Comisión
de Concertación de Políticas Salariales y Laborales que ejercerá
sus buenos oficios durante un máximo de cinco días; 3) vencido
dicho plazo sin que haya sido posible llegar a una solución defini-
tiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección
Social la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, y 4) los
233
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro

de los tres días. A este respecto, la Comisión considera que salvo
en los servicios esenciales en el sentido estricto del término o
respecto de los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en
nombre del Estado, la convocatoria del Tribunal de Arbitramento
solo debería ser posible si ambas partes, de común acuerdo, y de
manera voluntaria así lo deciden. La Comisión pide al gobierno
que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 448,
párrafo 4 en el sentido indicado (art. 3). (Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 2010, 81).

En el año 2008 Colombia adoptó la ley 1210 dando cumplimiento al

Convenio 87 de la OIT y para tal efecto, trasladó la función de la declara-
toria de legalidad o ilegalidad de los ceses de actividades del Ministerio de
Trabajo a los jueces laborales. Sin embargo, en la citada ley no se procedió
a reglamentar el artículo 56 de la Constitución Nacional que estable
que “se garantiza el derecho de huelga salvo en los servicios públicos
esenciales definidos por el legislador, la ley reglamentará este derecho”,
conllevando esta, negligencia y profundas contradicciones entre los
operadores judiciales, ya que las decisiones que se han de tomar sobre
los ceses de actividades o las huelgas para algunos de ellos, actuarán de
conformidad con el contenido del Código Sustantivo del Trabajo, esto es,
el artículo 430 que prohíbe la huelga en los servicios públicos y el artículo
450 sobre la ilegalidad y sanciones de dichas actividades (Código Sustan-
tivo del Trabajo, art. 430).
En consecuencia, las decisiones de estos operadores judiciales negarán
que en Colombia en 1991 se produjo una nueva Constitución que
establece la no garantía del derecho de huelga en los servicios públicos
esenciales y que la ley lo reglamentará (responsabilidad del Congreso de la
República). Hasta la fecha no se ha definido qué son los servicios públicos
esenciales. Sin embargo, en varias oportunidades, en la medida en que
se han ido aprobando leyes relacionadas con algún tipo de actividad que
el gobierno o algunos parlamentarios han considerado que son servi-
cios públicos esenciales, le han ido introduciendo a esas leyes la palabra
“servicio público esencial”, coincidiendo algunas de estas actividades con
el Convenio 87 y los criterios de los órganos de control de la OIT sobre la
huelga y los servicios públicos. Así por ejemplo, coincide con los criterios

234
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de la OIT la ley 100 de 1993 que estableció que el servicio de salud como
un servicio público esencial debido a que su suspensión atenta contra la
seguridad y la vida de las personas (Código Sustantivo del Trabajo, art.
595).
La ley 336 de 1996 (Estatuto General de Transporte) en su artículo
5° le otorga el carácter de servicio público esencial a la operación de
las empresas de transporte público; al respecto el Comité de Libertad
Sindical (OIT, 2006) menciona:

621. El transporte de pasajeros y mercancías no es un servicio

esencial en el sentido estricto del término; no obstante, se trata
de un servicio público de importancia trascendental en el país y,
en caso de huelga, puede justificarse la imposición de un servicio
mínimo.

En esta circunstancia, claramente se instaura la contradicción entre

la ley del transporte que señala a este como un servicio público esencial
y los criterios del Comité de Libertad Sindical, que dispone que no es
un servicio público esencial pero amerita la imposición de un servicio
mínimo. ¿Cómo resolver esta contradicción? La respuesta en principio
sería haciendo prevalecer la Constitución Política de 1991 y el Convenio
87 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad. De ahí
que un operador judicial no podría decretar la ilegalidad de una huelga
o de un cese de actividades en una empresa de transporte público so
pretexto de que la misma ley lo establezca como esencial, toda vez que
la ausencia de este servicio no atenta contra la seguridad y la vida de
las personas. Ahora bien, al no estar regulados los servicios mínimos,
como lo manifiesta el Comité de Libertad Sindical, en el servicio de trans-
porte público podría justificarse la imposición de un servicio mínimo,
para lo cual sería el empleador y los trabajadores quienes establecieran
el servicio mínimo con el objetivo de no afectar a la comunidad (Oficina
Internacional del Trabajo, 2005, 24).
Se puede decir entonces que en Colombia es necesario instituir las
reglas de juego sobre el derecho de huelga, reglamentándose qué son
los servicios públicos esenciales y en dónde se evidencia la necesidad
de prestar un servicio mínimo y las condiciones para su prestación

235
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

(Oficina Internacional del Trabajo, 1947, 115). Lo anterior debe hacerse

de conformidad con el artículo 56 de la Constitución, el Convenio 87 y los
comentarios del Comité de Libertad Sindical y de los órganos de control
de la OIT (Villavicencio, 2007). Mientras tanto, los operadores judiciales
deberán actuar dentro de los criterios del bloque de constitucionalidad
haciendo prevalecer el Convenio 87 y los comentarios de los órganos de
control de la OIT en relación con el derecho de huelga (Corte Constitu-
cional, Sentencia T 171/11, M.P. Palacio Jorge Iván).
Los órganos de control de la OIT han producido innumerables recomen-
daciones al Estado colombiano, que se pueden resumir de la siguiente
manera: van desde criterios interpretativos del C.S.T, hasta la deroga-
ción de normas o reglamentación que en amplia mayoría son tenidas en
cuenta, salvo en situaciones coyunturales, como han sido la decisiones de
la Corte Constitucional al declarar inexequibles muchas de las normas
de la parte colectiva del Código y que desde el año 1991 se sabía, eran
contrarias al Convenio 87 y 98 ratificados por Colombia mediante las
leyes 26 y 27 de 1976, que han sido considerados convenios de derechos
humanos desde antes de la Constitución de 1991. Es de anotar el enorme
perjuicio que le ha causado a la sociedad civil colombiana, en particular a
las organizaciones sindicales y a los derechos laborales exigidos por ellas,
no por la ignorancia de esta situación, sino por la intolerancia de funcio-
narios administrativos y operadores judiciales del Estado (Prado, 1973).
Desde 1991 se han ocasidonado graves perjuicios a la organización
sindical, por la no aplicación del Convenio 87 y por la declaración de ilega-
lidad de las huelgas y de los ceses de actividades por parte del Ministerio
del Trabajo y de los operadores judiciales (contencioso administrativo).
Existe pues una responsabilidad directa del Estado colombiano por los
daños causados al mundo del trabajo, dada la no aplicación de los Conve-
nios 87 y 98 de la OIT. En muchos de los conflictos sociales asociados
al trabajo –que en los últimos años se han venido presentando, entre
los que es posible mencionar, por ejemplo: el caso del reintegro de los
trabajadores de las empresas de servicios públicos de Medellín, de los
empleados de Ecopetrol y de los empleados de la Empresa de Servicios
Públicos de Cali–, el Comité de Libertad Sindical ha ordenado el reintegro
de los trabajadores despedidos.

236
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

De otra parte, la negociación colectiva representa un medio para

llegar a acuerdos entre los empleadores y los trabajadores. Generalmente
estas negociaciones revisten la forma de discusión con miras a concluir
en contratos, que son documentos que poseen valor jurídico y fijan las
remuneraciones y condiciones de empleo de determinado grupo de traba-
jadores (Mancini Rodríguez, 1990). Este contrato colectivo puede ser
celebrado por las empresas independientemente, por la rama de actividad
económica, o por la economía en su conjunto. En un principio, en dichas
negociaciones se tenían en cuenta como temas de discusión los salarios
y las horas diarias y semanales de trabajo; con el tiempo se han ampliado
estos temas, hasta llegar a plantear los de seguridad social, vivienda de los
trabajadores, etc. (Oficina Internacional del Trabajo, 1990).
El derecho de negociación colectiva debe ser considerado como el
derecho que desarrolla y garantiza el derecho de sindicalización (Oficina
Internacional del Trabajo, 1948, 4).
La Organización Internacional del Trabajo lo ha determinado en
varias normas. Así, en el Convenio 82 sobre política social en territorios
no metropolitanos, en su artículo 18 consagra que las políticas sociales
deben suprimir toda política de discriminación en la participación en la
negociación de contratos colectivos.
Por su parte, el Convenio 84 de 1947 relativo al derecho de asociación
y a la solución de todos los conflictos de trabajo en territorios no metro-
politanos, consagra en su artículo 5º que “Todo procedimientos para
examinar los conflictos entre empleadores y trabajadores deberá ser tan
sumario y sencillo como sea posible”. El artículo 6º establece que deben
estimularse, para evitar conflictos, y si surgen se resuelven por medio de
conciliación.
La Constitución Política de 1991 al establecer que los convenios de la
OIT hacen parte del ordenamiento interno, y por versar sobre derechos
humanos prevalecen en el ordenamiento interno. Así, en lo relacionado
con el derecho de huelga, se puede establecer, entre otras, las siguientes
contradicciones:
a. El concepto de servicio público esencial y el derecho de huelga. Al
no reglamentarse el concepto de servicios públicos esenciales en

237
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Colombia, qué efectos produce esta negativa frente al ejercicio del

derecho de huelga, de conformidad con el Convenio 87 de la OIT.
b. Causales de declaratoria de ilegalidad de la suspensión o paro colec-
tivo de actividades. Frente a la contradicción del numeral anterior, cuál
es la problemática que se presenta en la declaratoria de ilegalidad de la
suspensión o paro colectivo de actividades.
c. Clases de huelga en Colombia. Mientras que de la lectura que ha hecho
el Comité de Libertad Sindical sobre los Convenios 87 y 98 se han
establecido varios tipos de huelga, en la legislación laboral colombiana
se reconoce solamente y reglamenta la huelga de pliego de peticiones
y se reconoce la de no pago de salarios y obligaciones laborales.

El C.S.T. en Colombia fue expedido en 1950 mediante decretos de

estado de sitio número 2663 y 3740 adoptados como legislación perma-
nente por la ley 141 de 1961 (Constitución Política de 1986). El citado
código tiene como base constitucional la Constitución de 1886 y en
materia del mundo del trabajo la reforma constitucional de 1936, la cual
estableció en el artículo 18 que “se garantiza el derecho de huelga, salvo
en los servicios públicos. La ley reglamentará su ejercicio”. El Código
Sustantivo del Trabajo al reglamentar el derecho de huelga estableció
en el artículo 429 que la huelga “es la suspensión colectiva, temporal y
pacífica del trabajo efectuada por los trabajadores de un establecimiento
o empresa con fines económicos o profesionales propuesta a su patrono”.
Igualmente, en el artículo 430 establece la prohibición de la huelga en los
servicios públicos, definiendo que “son servicios públicos toda actividad
organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua”; acto seguido establece qué actividades se
consideran servicio público, como lo es la que preste cualquiera de las
ramas del poder público, las empresas de transporte por tierra, agua y
aire, y de acueducto, energía eléctrica y de telecomunicaciones, la de
establecimientos sanitarios de toda clase, como hospitales, clínicas, las
de establecimiento de asistencia social y beneficencia, entre otras (Acto
legislativo 01 de 1936, Diario Oficial No. 23.263, 1936).
En el artículo 450, modificado por la Ley 50 de 1990, se estableció los
casos de ilegalidad y sanciones de la suspensión colectiva de trabajo y
para tal efecto se estableció la ilegalidad sobre la base de las siguientes
238
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

causales, entre otras; cuando se trate de un servicio público; cuando se

persiga fines distintos a los profesionales o económicos; cuando no se
haya cumplido previamente el procedimiento de arreglo directo, etc. La
anterior ilegalidad, de conformidad con el código, se declaraba por el
Ministerio de trabajo (Ley 1210 de 2008).
Los Convenios 87, 98 y la recomendación número 92 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT) de conformidad con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional en varias oportunidades ha señalado que son
convenios sobre derechos humanos y, por tanto, prevalecen en el orden
interno (Organización Internacional del Trabajo) (Sentencia T 568/99,
C 567/00, T 285/06). Estos convenios tienen control internacional por
parte de la Organización Internacional del Trabajo desde dos organismos
internos como lo son el Comité de Libertad Sindical –CLS- y la Comisión
de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones -CEACR-.
Estos órganos han establecido criterios sobre la aplicación de los citados
convenios, siendo de suma importancia cuando se trata de aplicarlos por
ser guías de aplicación por la experiencia misma que estos organismos
han tenido en el control internacional de los convenios de la OIT. De aquí
que se recomienda a los operadores judiciales tener siempre en cuenta los
criterios de estos organismos.
Es importante que los operadores judiciales colombianos en materia
de derecho laboral tengan presente las implicaciones del bloque de
constitucionalidad ya que permite la efectividad plena de los derechos
constitucionales en el mundo del trabajo (Ostau de Lafont, Niño
Chavarro, 2010, 163-175). La Corte Constitucional sobre el bloque de
constitucionaidad, en la Sentencia C - 466/08, señala el carácter norma-
tivo y obligatorio de los convenios de la OIT ratificados por Colombia y
en especial los Convenios 87 y 98 que hacen parte del bloque de consti-
tucionalidad en sentido estricto (Corte Constitucional, Sentencia T
568/99).
El C.S.T. contempla la reglamentación de la reforma constitucional de
1936 relacionado con el derecho de huelga, en su artículo 430 prohíbe el
derecho de huelga en los servicios públicos. Sin embargo, con la expedi-
ción de la Constitución de 1991, estableció en su artículo 56 que “se
garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales

239
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

definidos por el legislador”. Lo anterior produjo una contradicción frente

al ejercicio del derecho de huelga, respecto de si se ejercía conforme al
Código Sustantivo o la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C
473/ 94).
Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho de
huelga, incluido el artículo 450 del C.S.T., debe partir de la lectura de los
servicios públicos esenciales. En efecto, esta Corporación ha señalado
respecto del servicio público esencial que

corresponde al Congreso de la República definir los servicios

públicos esenciales, sin perjuicio de que la Corte Constitucional,
posteriormente, pueda hacer uso de la potestad de ejercer el
control de constitucionalidad en relación con las disposiciones
legales que para el efecto se dicten. Estima la Corte que es primor-
dial y urgente que el Legislador proceda a desarrollar el precepto
constitucional, a fin de precisar las actividades constitutivas del
servicio público esencial, y con el objeto de garantizar en plenitud
el ejercicio del derecho de huelga en aquellas labores que no
tienen esa característica (Corte Constitucional, Sentencia C-473-
94, C-450/ 95, C-075/ 97, C-075/ 97).

En la Sentencia C 450 de 1995 la Corte determinó que el carácter

esencial de un servicio público se establece cuando este contribuye
directamente a la protección de bienes o la satisfacción de intereses
o a la realización de valores, ligado con el respeto, vigencia, ejercicio
y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. En este caso
el derecho de huelga debe ceder frente a los derechos fundamen-
tales, siendo este el fundamento de la Corte para declarar exequible
los literales b) y h) del artículo 430 del C.S.T, que señalan que “b) las
empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía
eléctrica y telecomunicaciones; (…) h) Las de explotación, refinación,
transporte y distribución de petróleos y sus derivados, cuando estén
destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio
del gobierno” (Corte Constitucional, Sentencia C450/ 95, MP Barrera
Carbonell Antonio).
En el caso colombiano, el artículo 56 de la Constitución Política, a
pesar del reiterado requerimiento de la Corte Constitucional al legislador

240
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

sobre la necesidad de establecerse la definición y reglamentación de las

actividades de servicio público esencial, no ha sido posible, y solo en la
medida en que se han producido normas alrededor de alguna actividad,
se ha ido introduciendo la expresión servicio público esencial que ha sido
traída al campo del Derecho laboral colectivo para decir que se prohíbe
la huelga en dicha actividad, como el caso de los servicios públicos
domiciliarios (ley 142 de 1994), administración de justicia (ley 270 de
1996), la seguridad social en salud y pago de pensiones (ley 100 de 1993),
banca central (ley 31 de 1992), el servicio que presta el Instituto Nacional
Penitenciario, INPEC (Dec. 407 de 1994), transporte (ley 336 de 1996),
Bomberos (ley 322 de 1996), las actividades de la Dirección de Aduanas e
Impuestos Nacionales, DIAN (ley 633 de 2000), explotación de petróleo
(Corte Constitucional, Sentencia C 450 de 1995), la educación (Sentencia
C 423 de 1996). Varias de estas actividades coinciden con la definición
de servicio público esencial que ha establecido claramente el comité de
libertad sindical y la comisión de expertos en aplicación de convenios y
recomendaciones. Otras de estas actividades mencionadas, no se consi-
deran servicios esenciales, sino servicios públicos con la obligación de
prestar un servicio mínimo. Veamos entonces qué han establecido los
organismos mencionados:
Dentro del anterior análisis, los Convenios 87 y 98 de la OIT ratifi-
cados por Colombia mediante la ley 26 y 27 de 1997 son convenios de
derechos humanos y parte del bloque de constitucionalidad, los cuales
con sus elementos interpretativos del Comité de Libertad Sindical y la
comisión de expertos, prevalecen sobre el C.S.T. y las normas que han
considerado estas actividades como servicio público esencial. Los crite-
rios del Comité de Libertad Sindical claramente han establecido que

el derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función

pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales
en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios
cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad
o la salud de la persona en toda o parte de la población). (Oficina
Internacional del Trabajo, 2006).

Al respecto, ha señalado:

241
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto

de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias
de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto
que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial
cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto
alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o
la salud de toda o parte de la población.

Adicionalmente, ha agregado que “lo que se entiende por servicios

esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de
las condiciones propias de cada país” (Oficina Internacional del Trabajo,
2006).
Examinando casos concretos, los órganos de control de la OIT han
considerado que
los trabajadores deberían poder realizar huelgas en un gran
número de servicios, incluidos los siguientes: el sector bancario;
los ferrocarriles; los servicios de transporte y el transporte público;
los servicios de transporte aéreo y de aviación civil; los maestros
y el servicio de enseñanza pública; el sector agrícola; los servicios
de distribución de combustible; el sector de los hidrocarburos,
el sector del gas natural y el sector petroquímico; la producción
de carbón; el mantenimiento de puertos y aeropuertos, los servi-
cios portuarios y las autoridades portuarias; la carga y descarga
en muelles y atracaderos; los servicios de correo; los servicios
municipales; los servicios de carga y descarga de animales y
productos alimenticios perecederos; las zonas francas indus-
triales; la imprenta oficial, y los servicios de limpieza de carreteras
y recolección de basura; la radio-televisión; los servicios de
hotelería; y la construcción. (Oficina Internacional del Trabajo.
2006, párrafo 134).

Igualmente considera que

entre los servicios esenciales propiamente dichos pueden incluirse

los servicios de control del tráfico aéreo, los servicios telefónicos
y los servicios encargados de hacer frente a las consecuencias de
los desastres naturales, así como los servicios de bomberos, los
servicios de salud y de ambulancias, los servicios penitenciarios,

242
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

las fuerzas de seguridad, y los servicios de agua y de electricidad.

La Comisión estima que otros servicios (por ejemplo los servi-
cios meteorológicos y los servicios de seguridad social) incluyen
algunos elementos que pueden considerarse esenciales y otros no.
(Oficina Internacional del Trabajo. 2006, párrafo 135).

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que el criterio para la

definición de la esencialidad de un servicio público que es su interrup-
ción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la población, a lo cual se agregan una serie de criterios
auxiliares que determinan actividades que pueden ser o no constitutivas
de servicios públicos esenciales.
La O.I.T. ha considerado que existen servicios públicos que podrían
impactar en la comunidad pero no en su esenciabilidad, y en este caso,
su impacto negativo de ser aminorado con la prestación de los servi-
cios públicos mínimos, es decir, que las partes en conflicto se pongan
de acuerdo en cuál sería la prestación mínima de ese servicio a prestar
en la comunidad para que no se vea impactada negativamente, como es
el caso, por ejemplo, del transporte. Si las partes no se pueden poner de
acuerdo, ese servicio mínimo deberá ser determinado por la ley.
En conclusión, se puede señalar que de acuerdo con los criterios de los
organismos de control de la O.I.T., son servicios públicos esenciales de
conformidad con la Constitución política de Colombia y el Convenio 87
de la OIT, las siguientes actividades:

a. Los servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994).

b. La administración de justicia (ley 270 de1996).
c. La seguridad social en salud y pago de pensiones (ley 100 de
1993).
d. La banca central (ley 31 de 1992).
e. El servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario, INPEC
(decreto 407 de 1994).
f. Los bomberos (ley 322 de 1996).
g. Las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacio-
nales, DIAN (ley 633 de 2000).

243
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Frente a los casos del transporte (ley 336 de 1996), explotación del
petróleo (Corte Constitucional Sentencia C 450 de 1995), y la educación
(Sentencia C 423 de 1996) y los funcionarios judiciales de los despachos,
diferentes a jueces, fiscales y magistrados, que en la legislación interna
han sido considerados servicio público esencial, el comité claramente ha
establecido que podrían ser servicios públicos, mas no esenciales, por lo
que tienen la obligación de prestar un servicio mínimo. Al no estar regla-
mentada esta situación, los operadores judiciales no podrían considerar
estas actividades como servicio público esencial.
Así, el Comité de libertad sindical en el párrafo 585 ha considerado
como servicios esenciales: el sector hospitalario, los servicios de electri-
cidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos,
la policía y las fuerzas armadas, los servicios de bomberos, los servi-
cios penitenciarios públicos o privados, el suministro de alimentos a los
alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares,
el control del tráfico aéreo. En el párrafo 135 reitera que
los órganos de control de la OIT consideraron que entre los
servicios esenciales propiamente dichos pueden incluirse los
servicios de control del tráfico aéreo, los servicios telefónicos y
los servicios encargados de hacer frente a las consecuencias de
los desastres naturales, así como los servicios de bomberos, los
servicios de salud y de ambulancias, los servicios penitenciarios,
las fuerzas de seguridad, y los servicios de agua y de electricidad.
La Comisión estima que otros servicios (por ejemplo los servi-
cios meteorológicos y los servicios de seguridad social) incluyen
algunos elementos que pueden considerarse esenciales y otros no.
(Oficina Internacional del Trabajo, 2006, párrafo 585).

La Comisión de Expertos ha considerado

que los trabajadores deberían poder realizar huelgas en un

gran número de servicios, incluidos los siguientes: el sector
bancario; los ferrocarriles; los servicios de transporte y el trans-
porte público; los servicios de transporte aéreo y de aviación
civil; los maestros y el servicio de enseñanza pública; el sector
agrícola; los servicios de distribución de combustible; el sector
de los hidrocarburos, el sector del gas natural y el sector petro-
químico; la producción de carbón; el mantenimiento de puertos
244
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

y aeropuertos, los servicios portuarios y las autoridades portua-

rias; la carga y descarga en muelles y atracaderos; los servicios
de correo; los servicios municipales; los servicios de carga y
descarga de animales y productos alimenticios perecederos; las
zonas francas industriales; la imprenta oficial, y los servicios de
limpieza de carreteras y recolección de basura; la radio-televisión;
los servicios de hotelería; y la construcción. (Organización Inter-
nacional del Trabajo).

En conclusión, el Comité de Libertad Sindical no ha hecho una

reseña absoluta de cuáles servicios se consideran o no esenciales, es
una mera enumeración que ha surgido a partir de los casos puestos a
su consideración. En el caso de las actividades no consideradas servi-
cios públicos esenciales, como es el caso del párrafo 134, es necesario
establecer que para la OIT cuando el servicio tiene un impacto en la
comunidad, es posible ser considerado como un servicio público, el
cual requiere una prestación mínima a la comunidad estableciendo
los criterios sobre los servicios mínimos, siendo las partes en conflicto
quienes deben establecer la prestación del servicio mínimo y en caso
de desacuerdo, sería la ley quien determine la prestación mínima de
los servicios a la comunidad (Oficina Internacional del Trabajo. 2006,
párrafos 136, 137 y 138).
El artículo 430 del C.S.T., modificado por el artículo 1 del decreto
extraordinario 753 de 1956 ha establecido la prohibición de huelga en los
servicios públicos, una norma que desde la decisión de la Corte Consti-
tucional en la Sentencia C 473 de 1994 su lectura debe establecerse
desde los servicios públicos esenciales (Corte Constitucional, Sentencia
C 473/94). El legislador al producir la Ley 1210 de 2008 que trasladó la
competencia de la declaratoria de ilegalidad de una suspensión o paro
colectivo del Ministerio de Trabajo, hoy Protección Social, a la Sala
Laboral del Tribunal Superior competente en primera instancia y a la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, deben
producir la decisión con base en lo preceptuado en el artículo 430 para la
declaratoria de ilegalidad de la suspensión de actividades en los servicios
públicos esenciales y de lo establecido en el artículo 450 del C.S.T. que
preceptúa los casos de suspensión colectiva de trabajo ilegal, haciendo
referencia estas normas a la huelga de pliego de peticiones, es decir, a la
245
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

que se da en el marco de la negociación colectiva según el artículo 429 y

432 del C.S.T.
Nuestros operadores judiciales tienen una dificultad en la aplicación
de estas normas, debido a que son normas del C.S.T. expedidas cuando
la competencia de la legalidad o ilegalidad del cese de actividades estaba
en cabeza del Ministerio de Trabajo y en vigencia de la Constitución de
1986, y la reforma de 1936 que garantizaba el derecho de huelga, salvo
en los servicios públicos. De aquí que nuestros operadores deberán
actuar en lo relacionado con la prohibición de la huelga en los servi-
cios públicos de conformidad con la Constitución de 1991, los criterios
jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los convenios de la OIT
número 87 y 98 como parte del bloque de constitucionalidad y los
comentarios que al respecto realiza la Comisión de Expertos en aplica-
ción de normas y recomendaciones, el Comité Tripartito de Libertad
Sindical.
Se hace énfasis en esta situación ya que la Corte Suprema de Justicia
en la sentencia del 12 de diciembre de 2012, referencia No. 58.697, señaló
que:

En suma, acorde con la aludida jurisprudencia, el derecho a la

huelga ha quedado restringido de dos maneras:
a. Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales
que determine el legislador y, obviamente en los señalados como
tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación
realizada acerca del contenido de las normas constitucionales
vigentes. 
b. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamenta-
ción que de él haga el legislador. (Subrayados fuera del texto).
Con base en las anteriores premisas, la Sala hace énfasis en lo
siguiente:
El literal e) del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo,
establece como una de las prohibiciones para los sindicatos la de
“Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto
en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de
huelga imputable al empleador por incumplimiento de las obliga-
ciones con sus trabajadores”.

246
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Por tanto, dos (2) son las situaciones que posibilitan el ejercicio
de la huelga por parte de los trabajadores a saber:
1. La huelga declarada con arreglo a la ley y,
2. La huelga imputable al empleador por incumplimiento de las
obligaciones que tiene con sus trabajadores.
En cuanto a la primera, no hay duda que se refiere a la huelga
que surge del conflicto colectivo de trabajo, cuando los traba-
jadores, al finalizar la etapa de arreglo directo, optan por esa
excepcional medida de cesación de las labores de la empresa. En
esta hipótesis, es incuestionable que para su declaración, inicio
y desarrollo, los trabajadores interesados deben someterse a los
requisitos exigidos por los artículos 444 y 445 del estatuto laboral
sustantivo, en cuanto tales disposiciones forman parte del Título
II del Libro Segundo del mencionado instituto que se titula como
“CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO” (Corte Suprema
de Justicia).

Así, de conformidad con este pronunciamiento, la huelga que se

produce por culpa del empleador establecida en el artículo 379 en su
literal e) modificado por la Ley 584 de 2000 que prohíbe a los sindi-
catos de todo orden “promover cualquier cesación o paro en el trabajo,
excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y
de huelga imputable al empleador por incumplimiento de las obliga-
ciones salariales cualquier obligación laboral (sentencia C 201 de 2002)
con sus trabajadores” debe cumplir con los trámites de decisión y tiempo
de la reglamentación que establece el código para la huelga de pliego de
peticiones (art. 444 y 445) so pretexto de que hay

en un Estado Social y Democrático de Derecho que garantiza el

derecho de huelga pero bajo parámetros legales (artículo 56 C.P.,
inciso segundo), es absolutamente entendible que principios como
los de oportunidad, proporcionalidad, razonabilidad y tempo-
ralidad se conjuguen con los de autonomía y libertad sindical,
representación democrática laboral y defensa, de manera tal que,
de consiguiente, por parte del colectivo laboral, formalmente visto
o informalmente organizado, deba agotarse un mínimo procedi-
miento para el cabal ejercicio de su derecho.

247
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Frente al anterior argumento, encontramos que la Corte se está

abrogando la facultad de legislar, declarando ilegal el cese de actividades
producto de una huelga por no pago de salario, aplicándole las normas
para decidir la huelga que no son para este tipo de actividades sino para la
del pliego de peticiones. A la Sala laboral de la Corte hay que señalarle que
su función no es legislar y debe regirse de acuerdo con el imperio de la ley,
de conformidad con el artículo 230 de la CN, que sus decisiones causan
daños y conflictos sociales por aplicar el código según los intereses de
los sujetos en conflicto. La huelga que aparece en el C.S.T. definida clara-
mente en el artículo 429 es aquella que se produce como consecuencia de
la presentación en un pliego de peticiones y el mismo código establece los
trámites que deben seguirse para tal efecto en el título II, capítulo cuarto,
sobre declaratoria y desarrollo de la huelga. Y por ninguna otra norma ha
establecido que la huelga por no pago de obligaciones salariales se debe
regir por estas. Es la organización sindical dentro de su autonomía, la
que establecerá procedimientos, tiempos y formas de realizar este tipo de
huelga y no la Corte Suprema de Justicia.
En conclusión, podría afirmarse que los servicios públicos esenciales
son los que anteriormente se han referenciado para efectos de la huelga
de pliego de peticiones, que es, entre otras cosas, la única huelga regla-
mentada en el C.S.T., a pesar de que en vigencia de la Constitución de
1991 podríamos hablar de otros tipos de huelga (de no pago de salarios,
de solidaridad y huelga política, entre otras).
La huelga definida en el C.S.T, reglamentario del artículo 20 del acto
legislativo de 1936 que reformó la Constitución de 1886, es la denomi-
nada huelga de negociación colectiva o huelga de pliego de peticiones,
que se presenta cuando previamente los trabajadores han presentado un
pliego de peticiones y han agotado la etapa de arreglo directo. Si no se
trata de trabajadores de servicio público, podrían optar por el tribunal de
arbitramento o la huelga. El sujeto activo de esta huelga es el trabajador,
que de conformidad con el artículo 5 del C.S.T. el trabajo que regula es la
actividad humana que presta una persona natural ejecutada dentro de un
contrato de trabajo, esto es, un trabajador subordinado, que es aquel que
puede, de conformidad con el artículo 353 y siguientes, ejercer el derecho
de asociación sindical en Colombia.

248
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El Comité de Libertad Sindical, tratándose de la huelga, ha señalado

los siguientes criterios:
La huelga es un derecho legítimo que tienen los trabajadores y
sus organizaciones para la defensa de sus intereses económicos y
sociales (Oficina Internacional de Trabajo, 1994, 8).

El comité claramente ha diferenciado la huelga como un hecho socio-

lógico de las luchas sociales, contemplándolo como un derecho objetivo
que tienen los trabajadores y sus organizaciones sindicales en defensa de
sus intereses económicos y sociales. Al respecto señala que el derecho
de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y
de sus organizaciones únicamente en la medida en que constituya un
medio de defensa de sus intereses económicos. Asimismo, ha establecido
que existen cuatro tipos de huelga, como lo son: la huelga de pliego de
peticiones o negociación colectiva, la huelga por culpa del empleador, la
huelga de solidaridad y la huelga política, y ha definido el servicio público
esencial como la actividad, amenaza evidente e inminente para la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la población, en este caso la huelga
podría ser prohibida. En igual línea de comportamiento interpretativo,
la CEACR ha establecido y reiterado en el último estudio en el año 2012
sobre los Convenios 87 y 98 para la 101ª Conferencia Internacional del
Trabajo, que:
son lícitas las huelgas motivadas por las políticas económicas y
sociales de los gobiernos, incluidas las huelgas generales, y por
lo tanto no deberían ser consideradas como huelgas puramente
políticas, que no están cubiertas por los principios del Convenio.
En su opinión, las organizaciones de trabajadores y de emplea-
dores encargadas de defender los intereses socioeconómicos y
profesionales deben respectivamente, poder recurrir a la huelga o a
acciones de protesta para apoyar sus posiciones en la búsqueda de
soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de
política económica y social que tienen consecuencias inmediatas
para sus miembros. (Nota 124).

En cuanto a las denominadas ‘huelgas de solidaridad’, la Comisión

estima que una prohibición general de este tipo de huelgas podría desem-
bocar en abusos, especialmente en el contexto de la globalización (que se
249
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

caracteriza por una creciente interdependencia y la internacionalización

de la producción), y que los trabajadores deberían poder emprender este
tipo de acciones, siempre que por su parte la huelga inicial con la que se
solidarizan sea legal. Tomó nota en particular del reconocimiento en la
legislación de Croacia del derecho a convocar huelgas de solidaridad, así
como del hecho de que el convenio colectivo en vigor reconociera este
derecho a los funcionarios públicos. (Nota 125).
De acuerdo con Hannah Arendt, la razonabilidad establece el recono-
cimiento de la existencia del otro, pero también la necesidad de ceder
y comprender sus razones. Esto es la clave para la vida pública de la
conciencia (Cruz, 2007, 75). Este debería ser el actuar de nuestros opera-
dores judiciales, su papel de aplicadores e interpretadores de la ley se
realiza desde la razón y no desde el dejar de pensar y juzgar, pues de lo
contrario estaremos sometidos al totalitarismo de los jueces. De aquí que
escuchar, analizar y pensar son el trípode que permitiría que nuestros
operadores puedan comprender el presente análisis y propuesta, cuya
conclusión es la siguiente.
Es necesario señalar que cuando la norma laboral habla de trabaja-
dores, debe entenderse, todos aquellos trabajadores que ejercen o pueden
ejercer el derecho de asociación sindical de conformidad con el Convenio
87 de la OIT y que claramente el CLS ha reconocido (Nota 209). El
artículo 2 del Convenio 87 consagra el principio de la no discriminación
en materia sindical y la expresión «sin ninguna distinción» significa que se
reconoce la libertad sindical sin discriminación de ninguna clase debida a
la ocupación, al sexo, al color, a la raza, a las creencias, a la nacionalidad,
a las opiniones políticas, etc., no solo a los trabajadores del sector privado
de la economía, sino también a los funcionarios y a los agentes de los
servicios públicos en general.
El C.S.T. solo establece dos tipos de huelga en Colombia: la huelga
del pliego de peticiones del artículo 429 reglamentada en este mismo
estatuto, y la huelga del artículo 379 literal e), es decir, la huelga imputable
al empleador por incumplimiento de las obligaciones laborales y que por
sentencia C 201 de 2002 la Corte declara exequible, la expresión “y de
huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones ...
con sus trabajadores”, bajo el entendido de que conforme a la Constitución

250
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Política, la prohibición aquí establecida no impide promover la huelga

por solidaridad; e INEXEQUIBLE, la expresión “salariales”, contenida en
el literal e) del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta huelga
no está reglamentada en el C.S.T., y por tanto, es la organización sindical
la que debe establecer los mecanismos necesarios para organizar este
tipo de huelga.
Frente a la problemática actual sobre los servicios públicos esenciales
en Colombia, para efectos de la legalidad o ilegalidad de los ceses de
actividades, es claro que el C.S.T., en su artículo 430 no ha establecido
qué es un servicio público esencial ni se ha producido hasta la fecha
ninguna ley que defina qué es un servicio público esencial. No obstante,
en la práctica sucede lo siguiente:
La Corte Constitucional ha establecido que el artículo 430 debe ser
leído desde los criterios constitucionales que establecieron claramente
que se garantiza el derecho de huelga a los trabajadores, salvo en los
servicios públicos esenciales (C-450 de 1995, C-085 de 1995). En varias
oportunidades el Congreso de la República ha señalado que algunas
actividades son de servicio público esencial, como es el caso del servicio
de salud, los servicios públicos domiciliaros, etc., siendo aplicables los
criterios que para tal efecto producen el CLS y la CEACR.

5. Las nuevas formas de contratación del trabajo

en Colombia y el ejercicio del derecho de
asociación sindical y negociación colectiva
Abordar el tema sobre quiánes ejercen el derecho de asociación
sindical y negociación colectiva en Colombia implica abordar el tema
desde el concepto del mundo del trabajo, analizado desde la cultura
jurídica laboral. Para Marx,

el trabajo es en primer término un proceso entre la naturaleza y el

hombre, proceso en que éste realiza, regula y controla mediante
su propia acción su intercambio de materias con la naturaleza. En
este proceso, el hombre se enfrenta como un poder natural con la
materia de la naturaleza. (Marx, 1981, 130).

251
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Este criterio de trabajo lo convierte en una categoría social, en un

instrumento de realización del ser humano que permite la interrelación
con la sociedad (Burke, 1987). De aquí que el trabajo en Marx también es
conceptualizado como la praxis vital creativa que define al ser humano,
como la vida productiva misma, como la esencia del hombre (Kohan,
2013, 305, 1987).
De lo anterior se desprende que la historia del trabajo humano ha
sido una constante lucha de contradicción que va desde el trabajo como
forma de supervivencia, pasando por el trabajo esclavo y el trabajo libre
del siglo XIX, en la Revolución Industrial europea a la teoría de la libera-
ción del ser humano para que fuera su voluntad libre la que determinara
su esclavitud contractual en el marco de la cultura jurídica, la que poste-
riormente adquiere la denominación del derecho al trabajo (Lorwin,
1934).
Por ello, una de las primeras formas del Derecho del trabajo y su
regulación se ubica en el contractualismo civil, regido por la voluntad de
ambas partes como un acuerdo de la individualidad del trabajador que
es sometido por su voluntad a las leyes de la oferta y la demanda dentro
del criterio de que el Estado no podía intervenir en esta relación social
alrededor del trabajo. Posteriormente, cuando el Estado interviene en el
mercado de trabajo a partir de la creación de la OIT (1919), va a surgir
el criterio jurídico de que el trabajo humano regulado por la interven-
ción proteccionista del Estado es el trabajo subordinado a partir de un
contrato de trabajo (Méda, 1998, 217).
A comienzos del siglo XX, respondiendo a la necesidad de incre-
mentar la productividad se establecen criterios de una nueva fuerza de
trabajo vinculada a una organización racionalizada a partir de la simpli-
ficación y división social y técnica del trabajo (Thompson, 1979). Taylor
y Fayol establecen los principios de esta nueva organización científica
del trabajo bajo los criterios del trabajo subordinado mediante la figura
del contrato de trabajo o la relación de trabajo que permite la presun-
ción de la existencia del contrato de trabajo (Baveresco de Prieto, 1993).
Posteriormente el mundo del fordismo establece una nueva forma de
organizar el trabajo en que el concepto de trabajo se transforma abando-
nando el alto contenido material y físico que este tenía y creándose en
252
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

la sociedad del conocimiento, nuevos elementos transformadores del

trabajo humano (Letamendia, 2009, 121).
Este tipo de conceptos da paso a lo que a finales de la década de 1970
comienza a denominarse la flexibilización de la mano de obra (Arcand,
2012). Este criterio se transformará a finales del siglo XX en la desregula-
ción del trabajo humano: desaparecerá el proteccionismo del Estado y la
mano de obra se convierte en una mercancìa más, cuya regulación estará
supeditada al mercado, su valor dependerá de la oferta y la demanda, y
su regulación de la cultura civilista, o de la voluntad de las partes (Villa-
vicencio, 2008, 135).
Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario hacer una nueva
lectura del mundo del trabajo en el campo del Derecho del trabajo, ya no
como el trabajo subordinado, mediante un contrato de trabajo protector
laboral, sino, por el contrario, a partir de la actividad diaria del trabajo. En
palabras de Marx, el trabajo debe convertirse en la fuente de toda riqueza
y nadie en la sociedad puede adquirir riqueza sino mediante el trabajo
(Marx, 1981).
El siglo XXI ha generado a partir de las políticas sociales y econó-
micas del neoliberalismo nuevos conceptos del mundo del trabajo, cuyo
propósito es retornar a los conceptos del siglo XIX en donde el trabajo
humano era considerado una mercancía más, estableciendo igualmente,
en términos hegelianos la relación amo y esclavo, no como relación
dialéctica sino, por el contrario, como una relación de voluntad por
parte del esclavo que entrega todo su espíritu en la relación con su amo,
convirtiéndose en una mercancía consciente de su realidad en el mundo
del trabajo (Hegel, 1993, 117). En otras palabras, dentro del desenvolvi-
miento espiritual encontramos la autoconciencia individual en el cual hay
una repetición de los momentos históricos del siglo XIX (Hardt, Negri,
2012, 19).
Los nuevos trabajadores del siglo XXI son viejas formas de trabajo
explotado, la dialéctica amo - esclavo de Hegel reaparece en el mundo del
trabajo. Hoy el trabajo no es subordinado en su mayoría. Pasar de esclavo
a trabajador subordinado significó teóricamente la libertad del traba-
jador pero, a su vez, esa libertad fue capturada por el capital empresa,
pasando esa libertad ficticia a ser una subordinación social, económica y
253
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

política a través de la democracia. Existía una masa de trabajadores asala-

riados subordinados. Hoy existe una multitud de trabajadores precarios,
autónomos, independientes, no subordinados, tercerizados, etc. (Bloch,
1985, 221) (Mangarelli, 2012) (Polanyi, 2001, 241).
Los asalariados eran explotados por el capital, por el mito de un inter-
cambio libre e igual entre propietarios de mercancía; sin embargo, los
trabajadores siguen siendo explotados pero con un nuevo mito, el del
deudor y acreedor, el del vendedor de trabajo y el comprador (Hardt,
Negri, 2012, 20). Con burla, Marx afirmaba que la empresa era el verda-
dero paraíso de los derechos del hombre y en ella solo reinaba “la libertad,
la igualdad y la propiedad y Bentham [utilitarismo]” (Marx, 1981, 128).
Comprador y vendedor de una mercancía a través de un contrato de
trabajo protegido como producto de la lucha social de la clase trabajadora
europea, hoy en un contrato de acreedor y deudor, deudor de sus necesi-
dades sociales y familiares, las relaciones laborales se han desplazado,
ya no es la empresa la fábrica, la sociedad se ha convertido sola en una
fábrica o empresa, la producción capitalista ha subordinado la fuerza de
trabajo de toda la sociedad y tiende a verse subordinada a su control, la
vida es hoy, ese trabajo subordinado, no jurídicamente, sino en términos
de economía y sociedad (Camelo, 1998).
Hoy el proletariado de Marx desapareció, pero los nuevos traba-
jadores siguen estando libres, sin propiedad, con el trabajo como
necesidad y continúan siendo de propiedad de los señores que dominan
las finanzas capitalistas renaciendo las figuras del siervo y la servi-
dumbre, por medio de contratos no protegidos (Gambina) (Salpeter).
En la actualidad, el trabajo hay que interpretarlo bajo la amplitud de
la realidad contractual, el trabajo desregulado sigue siendo subordi-
nado bajo criterios diferentes por cuanto esta actúa en la prestación del
trabajo, del cual se beneficia un empleador. En palabras de Paul Ricoeur,
“el lenguaje histórico es necesariamente equivocado” y equivocado es
el criterio del principio de la realidad contractual, toda vez que este
exige una subordinación directa entre empleador y trabajador, y el siglo
XXI (Noguera) (Dosse, 2009, 15). Esta subordinación desapareció con
el objeto de desregular, desproteger el trabajo humano; por ello, así,
puesto en el escenario del neoliberalismo, el trabajo ha sido despojado

254
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de sus derechos y empobrecido a los sujetos que han producido sin

capacidad humana (Guzmán Hernández, 2012, 136). Así, cuando se
pide propuestas de cómo reducir esta desigualdad y pobreza en medio
del neoliberalismo, surge la idea del fortalecimiento de las organiza-
ciones sindicales y la negociación colectiva en el marco de un diálogo
social y democrático (Linares) (Sappia, 2002).
No puede olvidarse las palabras del papa Francisco cuando manifiesta
en su encíclica Evangelii Gaudium:

Así como el mandamiento de ‘no matar’ pone un límite claro para

asegurar el valor de la vida humana, hoy tenemos que decir ‘no a
una economía de la exclusión y la inequidad’. Esa economía mata.
(…) En este contexto, algunos todavía defienden las teorías del
‘derrame’, que suponen que todo crecimiento económico, favore-
cido por la libertad de mercado, logra provocar por sí mismo
mayor equidad e inclusión social en el mundo. Esta opinión, que
jamás ha sido confirmada por los hechos, expresa una confianza
burda e ingenua en la bondad de quienes detentan el poder econó-
mico y en los mecanismos sacralizados del sistema económico
imperante. Mientras tanto, los excluidos siguen esperando. Para
poder sostener un estilo de vida que excluye a otros, o para poder
entusiasmarse con ese ideal egoísta, se ha desarrollado una globa-
lización de la indiferencia (…) (Santo Padre Francisco, 28, 29).

6. Conclusiones
Lo anterior permite concluir que es necesario establecer un concepto
amplio de trabajo, como diría Enrique De la Garza, que permita mencionar
que el mundo del trabajo que ha construido las políticas sociales y econó-
micas neoliberales y que no tienen más que el objetivo de acabar con el
proteccionismo del trabajo subordinado, este proteccionismo también
cobije al trabajo autónomo, no subordinado, que permita que los traba-
jadores por cuenta propia o los trabajadores de outsourcing que muchas
veces llevan a cabo su actividad laboral más cercana al empleador que un
trabajador vinculado por contrato de trabajo, ya que trabajan exclusiva-
mente para una empresa o es posible que laboren para varias empresas,
situación enmarcada en algunas ocasiones en el ámbito de la ilegalidad

255
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

consentida por parte de los trabajadores por su propia necesidad (De la

Gaza Toledo) (Ackerman).
Por lo anterior, el criterio de subordinación debe desligarse del elemento
del vínculo contractual laboral para dar cabida también a aquellos traba-
jadores vinculados con distintas formas jurídicas en las cuales, al recibir
el trabajo el empleador, este es subordinado en cuanto que se le reconoce
un estipendio por él (Bachiller) (Goldin). De aquí que el principio de
la realidad contractual deberá ser analizado bajo las nuevas formas del
trabajo humano (De la Fuente, 1976) (Supiot, 2008, 74).
Al respecto, Miguel Cannesa nos permite comprender cómo se ha
pasado del trabajo subordinado directo de una empresa a la externaliza-
ción del trabajo que se presenta en varias modalidades; la primera, una
empresa principal contrata con una empresa secundaria, esto es, hay una
subcontratación, pero los trabajadores de la empresa secundaria prestan
un servicio a la empresa primaria, lo que podría ser en Colombia un
contratista independiente (Cannesa, 2013, 13). Igualmente, una empresa
subcontratada, contratista independiente, presta el servicio a una o varias
empresas, que se puede presentar con el fenómeno de las maquilas;
puede haber fenómenos de grupos de empresa que se prestan servicios
coordinando sus actividades pero a nivel de la relación con los trabaja-
dores, cada una de ella pretende responder por el trabajo que realiza en
otras empresas. Otra situación se presenta con la contratación de traba-
jadores autónomos que prestan un servicio en una o varias empresas a
través de contratos civiles o de derecho comercial (Lope, Gibert, Ortiz
de Villacian, 2002, 33). En definitiva, cada vez que una empresa recibe el
trabajo, debe establecerse el principio de realidad contractual, sea este
subordinado o no.
El C.S.T. expedido mediante los Decretos 2663 y 3743 de 1950,
adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961,
estableció en su artículo 3º que las relaciones que regula son las del
derecho individual del trabajo, de carácter particular y del derecho
colectivo de los trabajadores particulares y oficiales. En su artículo 5º
define el trabajo como toda actividad humana libre, que es el trabajo que
regula el Código, ya sea material o intelectual, permanente o transitorio,
que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra,

256
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

siempre que se efectúe en el marco de un contrato de trabajo, diferen-

ciando en su artículo 6º el trabajo ocasional, accidental o transitorio, no
superior a un mes. Este concepto de trabajo se encuentra supeditado a
la existencia de un contrato de trabajo. Posteriormente, en su artículo 23
establece tres elementos esenciales para la tipificación del contrato de
trabajo, como lo son la prestación personal del servicio, la subordina-
ción y el salario. Igualmente, en su artículo 24 se establece la presunción
de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo.
Al consagrar el C.S.T. el término trabajador, hace referencia al trabajo
subordinado regido por un contrato de trabajo o una relación de trabajo
que se establece a partir de los tres elementos mencionados. Este concepto
de trabajador (Krotoschin, 1987, 39) tiene algunas normas especiales
según la tipología establecida por el propio código, como, por ejemplo:
Trabajadores en general, se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo;
agentes colocadores de pólizas de seguro y títulos de capitalización y
colocadores de apuestas permanentes (Arts. 94 y ss., C.S.T.); represen-
tantes, agentes viajeros y agentes vendedores. Artículo 98, C.S-T., ley
48 de 1946, decreto 1193 de 1976; profesores de establecimientos parti-
culares de enseñanza. Artículos 101 y 102, C.S.T., y ley 115 de 1994;
choferes del servicio familiar. Artículo 103, C.S.T.; choferes asalariados
del servicio público. Ley 15 de 1959, decretos 1258 de 1959, 1393 de 1970
y 869 de 1978; trabajadores del servicio doméstico. Artículo 77, C.S.T. y
decreto 824 de 1988; trabajadores de la construcción. Artículos 309 al 313,
C.S.T.; trabajadores de empresas de petróleo. Artículos 314 al 325, C.S.T.,
decretos 2097 de 1957, 1056 de 1953, resolución 644 de 1959 del Minis-
terio de Trabajo; trabajadores de la zona bananera. Artículo 326, C.S.T.;
trabajadores de empresas mineras e industriales del Chocó. Artículos 327
y 328 del C.S.T.; trabajadores de minas de oro, plata y platino. Artículos
329 a 333, C.S.T.; trabajadores de empresas agrícolas, ganaderas o fores-
tales. Artículos 334 a 337 del C.S.T., ley 50 de 1990, artículo 28;
Igualmente se reglamenta sobre los trabajadores migrantes del Grupo
Andino. Decreto 309 de 1978; trabajadores extranjeros. Decreto 666 de
1992; trabajadores del campo. Decreto 1718 de 1977, resolución 180 de
1976 del Ministerio de Trabajo; gente de mar o marinos. Decretos 723

257
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

y 724 de 1973; tripulantes y radiooperadores de empresas de aviación

comercial. Decreto 2958 de 1951; trabajadores con protección especial
en razón de su edad, menores de 18 años y mayores de 40 años. Ley 15
de 1968, decreto 1256 de 1969, Ley 1098 de 2006 en razón del sexo, la
mujer trabajadora, y madre cabeza de familia; trabajadores artistas. Ley
25 de 1985, decreto 2166 de 1985, ley 21 de 1992; trabajadores perio-
distas profesionales. Ley 37 de 1973, decreto 1293 de 1974; trabajadores
indígenas. Decreto de mayo 20 de 1820, decreto 1993 de 1927; sacer-
dotes diocesanos y miembros de comunidades religiosas vinculados al
Seguro Social. Decreto 419 de 1987, resolución 2123 de 1988 del Seguro
social; trabajadores de empresas de servicios temporales; trabajadores
de planta y trabajadores en misión. Artículo 74 de la ley 50; trabaja-
dores ocasionales. Artículo 6°, C.S.T.; trabajadores artesanales. Artículo
229, ley 36 de 1984; trabajadores minusválidos. Convenio 159 adoptado
por la Ley 82 de 1988 sobre readaptación laboral y la protección sobre
personas minusválidas, decreto 2177 de 1989; trabajadores de campañas
antituberculosas y de rayos (Art. 186 C. S. T. y la ley 100 de 1993; traba-
jadores de entidades sin ánimo de lucro, artículo 338 C.S.T.; trabajadores
en temperaturas anormales, artículo 270 C.S.T.; trabajadores expuestos
a radiaciones cancerígenas, socavones, radiadores, acuerdo del Seguro
Social No. 049 de 1990, artículo 15; aviadores civiles, 270 y 271 C.S.T.;
ingeniero de vuelo, decreto 2400 de 1972; teletrabajadores, trabajo a
domicilio (ley 1221/08 - decreto 884/12), trabajadores por obra o labor
contratada, trabajadores temporales.
La legislación laboral ha establecido la figura del contratista indepen-
diente, los simples intermediarios, el outsourcing y la bolsa de empleo
(Pérez García, 2014, 21). En el caso del contratista independiente, es la
figura en la cual una empresa contrata a una persona natural o jurídica,
y este a su vez contrata trabajadores bajo subordinación, presentán-
dose la figura de la responsabilidad solidaria cuando es del quehacer
de la empresa (art. 34 CST.). Esta figura ha venido siendo utilizada para
eludir la responsabilidad solidaria estableciendo pólizas de seguros del
contratista independiente o en otros casos, utilizando el contratista para
actividades ajenas a la empresa ya que el trabajo realizado por el contra-
tista y sus trabajadores termina siendo trabajo efectivo para la empresa
(Puig Farrás, 2009, 9). La figura del simple intermediario se presenta

258
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

cuando hay una vinculación directa del contratista y los trabajadores que
este contrata (art. 35 CST).
En la actualidad existe un mundo del trabajo denominado informal,
precario, atípico, irregular y/o desprotegido, contrario a lo que se
conoce como el trabajo decente, que no es más que el trabajo subordi-
nado, protegido (Oficina Internacional del Trabajo, 2010). Igualmente,
hay otra serie de trabajadores que están dentro del mundo de la flexi-
bilidad laboral o la desregulación, denominados trabajadores externos
o trabajadores tercerizados, deslaboralizados, descolectivizados, en fin,
trabajadores vinculados a la producción de la empresa mas no jurídica-
mente a la empresa (Bilbao, 1995, 39). Este mundo del trabajo que se ha
convertido en el mundo mayoritario, es lo que se ha venido denominado
trabajadores independientes.
Dentro de los análisis realizado por la Universidad de los Andes y la
Alcaldía de Bogotá (Pineda Duque, 2013), la Procuraduría General de
la Nación (Procuraduría General de la Nación) (Reina Salgado, 2012) y
la Escuela Nacional Sindical (Reina Salgado, 2012), se concluye que el
mundo del trabajo que regula el C.S.T. se ha convertido en una minoría
que está dentro de los criterios de trabajo decente (Tangarife, 2010-2013).
Sin embargo, la mayoría del mundo del trabajo en Colombia está en lo
que se ha denominado la crisis del contrato de trabajo, es decir, a las
modalidades de contratación alternativas que llevan a la precarización
y a la flexibilidad no protegida, esto es, a la desregulación laboral. De
estos estudios se extrae como resultado que 80% de la fuerza productiva
nacional, están fuera de los cauces del C.S.T. (Gómez Vélez, 2014). Así,
por ejemplo, en el documento del trabajo decente en Bogotá se analiza el
trabajo fuera de los criterios de la OIT sobre trabajo decente, como, por
ejemplo, jóvenes que no estudian ni trabajan, con un porcentaje en las
grandes ciudades para el año 2012, de 24.7% de la población activa, la tasa
de informalidad, esto es, trabajadores fuera del proteccionismo del CST
(Pineda Duque, 2013).
En Colombia, la informalidad continúa siendo muy alta. De acuerdo
con el DANE, en el período octubre a diciembre de 2016, la propor-
ción de ocupados informales para las 13 principales ciudades del país,
en sus 23 áreas metropolitanas, alcanzó 47.5%, bajando apenas un punto

259
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

respecto del mismo período en el año inmediantamente anterior (48.7%).

Sin embargo, vale destacar que en 2016 se registró el nivel más bajo de
informalidad de los últimos diez años.
Se observa también que el nivel de ocupación en el sector informal
es mayor en este período con respecto al año anterior, y alcanzó 47.2%
de la población económicamente activa. Las ciudades que registraron
la menor proporción de ocupados informales en el trimestre fueron
Manizales, con 40,1 %, Medellín con 42,3 % y Bogotá, D.C., con 43,7 %.
(Dane, 2016). De lo anterior se puede señalar que la mayor parte de la
fuerza productiva nacional está fuera del CST. Es decir, la normatividad
diseñada para el mundo del trabajo en Colombia apenas se aplica a una
minoría en el país.

260
Capítulo VII
El trabajo decente como
categoría de las relaciones de
trabajo: el caso colombiano
1. Introducción
De acuerdo con la OIT,
el trabajo decente es esencial para el bienestar de las personas.
Además de generar un ingreso, el trabajo facilita el progreso social
y económico y fortalece a las personas, a sus familias y comuni-
dades. Pero todos estos avances dependen de que el trabajo sea
trabajo decente, ya que el trabajo decente sintetiza las aspira-
ciones de los individuos durante su vida laboral. (Organización
Internacional del Trabajo).
La OIT ha desarrollado una agenda para la comunidad del
trabajo, representada por sus mandantes tripartitos, con el fin
de movilizar sus considerables recursos. La OIT ofrece apoyo a
través de programas nacionales de trabajo decente desarrollados
en colaboración con sus mandantes. La puesta en práctica del
Programa de Trabajo Decente se logra a través de la aplicación
de los cuatro objetivos estratégicos de la OIT que tienen como
objetivo transversal la igualdad de género:
1. Crear trabajo– una economía que genere oportunidades de
inversión, iniciativa empresarial, desarrollo de calificaciones,
puestos de trabajo y modos de vida sostenibles.
2. Garantizar los derechos de los trabajadores – para lograr el
reconocimiento y el respeto de los derechos de los trabajadores.
De todos los trabajadores, y en particular de los trabajadores
desfavorecidos o pobres que necesitan representación, partici-
pación y leyes adecuadas que se cumplan y estén a favor, y no
en contra, de sus intereses.
3. Extender la protección social – para promover tanto la inclu-
sión social como la productividad al garantizar que mujeres y
hombres disfruten de condiciones de trabajo seguras, que les
proporcionen tiempo libre y descanso adecuados, que tengan

263
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

en cuenta los valores familiares y sociales, que contemplen una

retribución adecuada en caso de pérdida o reducción de los
ingresos, y que permitan el acceso a una asistencia sanitaria
apropiada.
4. Promover el diálogo social – La participación de organizaciones
de trabajadores y de empleadores, sólidas e independientes, es
fundamental para elevar la productividad, evitar los conflictos en
el trabajo, así como para crear sociedades cohesionadas.

El concepto de Trabajo Decente fue formulado por los mandantes de la

OIT – gobiernos y organizaciones de empleadores y trabajadores – como
una manera de identificar las prioridades de la Organización. Se basa en el
reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabi-
lidad familiar, paz en la comunidad, democracias que actúan en beneficio
de todos, y crecimiento económico, que aumenta las oportunidades de
trabajo productivo y el desarrollo de las empresas.
El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, econó-
mica y política de países y del sistema internacional. En un período
de tiempo relativamente breve, este concepto ha logrado un consenso
internacional entre gobiernos, empleadores, trabajadores y la sociedad
civil sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo decente son
elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir
de la pobreza y obtener desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible.
El objetivo general del trabajo decente es provocar cambios positivos
en la vida de las personas a nivel nacional y local. La OIT proporciona
ayuda a través de programas nacionales de Trabajo Decente desarrollados
en colaboración con los mandantes de la OIT. Las prioridades y objetivos
se definen dentro de los marcos de desarrollo nacional con el propósito de
superar los principales déficits de trabajo decente a través de programas
eficientes que abarquen cada uno de los objetivos estratégicos.
La OIT trabaja con otros interlocutores dentro y fuera de las Naciones
Unidas para ofrecer experiencia consolidada e instrumentos políticos
clave para el diseño y la aplicación de estos programas. Además, propor-
ciona apoyo para formar las instituciones necesarias para llevarlos a cabo
y medir los progresos. El contenido de estos programas difiere de un país
a otro, al reflejar sus necesidades, recursos y prioridades.
264
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El progreso requiere de acciones a escala mundial. El programa de

Trabajo Decente establece las bases de un marco más justo y sostenible
para el desarrollo global. La OIT trabaja para desarrollar políticas econó-
micas y sociales con un enfoque orientado hacia el ‘trabajo decente’
en colaboración con las principales instituciones y actores del sistema
multilateral y de la economía mundial. (Organización Internacional del
Trabajo).
La OIT alrededor del trabajo decente ha recogido una serie de conve-
nios y recomendaciones expedidas, integrándolos a este concepto, no
solamente frente a la aplicación obligatoria por parte de los Estados
miembros de los ocho convenios fundamentales, sino también todos
aquellos convenios relacionados con política de empleo, salario, seguridad
social, etc.
Con relación al trabajador informal, la OIT ha resaltado que
las diferencias actividades que constituyen en el sector informal
que se presentan hoy en día no son el resultado de un acto volitivo
de los trabajadores que se dedican a estas actividades luego de
haber optado libremente por alternativas de empleo mejores,
sino que son en muchas ocasiones la expresión de la incapacidad
de la misma sociedad y el Estado de generar empleos dignos y
suficientes para la mayor parte de la población y de asegurar, por
ende, condiciones decentes de vida para las mayorías (Tokman,
1970). En este sentido, el ejercicio del trabajo informal es no una
real alternativa de empleo e ingresos sino además una alternativa
lícita bajo la óptica de la justicia social. (Organización Interna-
cional del Trabajo).
El trabajo informal es un fenómeno complejo no muy bien conocido
en todas sus dimensiones, sus causas, sus características y consecuencias
(De Graza, 1980). No obstante, el trabajo clandestino conoce realmente
una expansión importante y continúa en la mayor parte de los países
industrializados con economía de mercado, el número de trabajadores
que lo practican es a veces superior al de los postulantes de empleo
registrados y su desarrollo proseguirá. Sin embargo, es de resaltar que
las normas del mundo del trabajo también comprenden y protegen a los
trabajadores de la economía informal (Organización Internacional del
Trabajo, 2010).

265
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

En 1998 la Organización Internacional del Trabajo aprueba la Decla-

ración relativa los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, en
la cual se establece que “esos principios y derechos han sido expresados y
desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en conve-
nios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la
Organización” (Organización Internacional del Trabajo). En considera-
ción a que
el contexto actual de la globalización, caracterizado por la difusión
de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes y
servicios, el incremento de los flujo de capital y financieros, la interna-
cionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo,
así como de la circulación de personas, especialmente de trabajadoras y
trabajadores, está modificando profundamente el trabajo (Organización
Internacional del Trabajo, 2008, 5), en 2008 se promulga la Declaración
sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, estableciendo
cuatro categorías de principios y derechos fundamentales en el trabajo:
la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negocia-
ción colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso y
obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de
la discriminación en materia de empleo y la ocupación (Espaliú, 2014).
Este capítulo abordará la Declaración relativa a los Principios y
Derechos fundamentales en el trabajo que aprobó la OIT en 1998, consi-
derado como parte integrante de los derechos humanos en todas las
Cartas Sociales de los Organismos Internacionales (Sistema de Naciones
Unidas, Sistema Interamericano, etc.) En materia de relaciones indivi-
duales del trabajo, comprende los Convenios sobre trabajo forzoso,
igualdad de remuneración y discriminación y trabajo infantil.
En el caso colombiano, desde la década de 1960 se han venido
adoptando los convenios fundamentales en el trabajo.1 Es así como el
Convenio 29 adoptado por la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo el 28 de junio de 1930, ratificado por Colombia

1 En este capítulo no serán objeto de estudio los Convenios 87 y 98 ratificados por

Colombia mediante la Ley 26 y 27 de 1976, respectivamente, que hacen parte de
los convenios fundamentales en el trabajo, por cuanto fueron estudiados en el
capítulo anterior.

266
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

mediante la Ley 23 de 1967, establece diversas proposiciones relativas al

trabajo forzoso u obligatorio entre las cuales se encuentra la obligación
por parte de los Estados de suprimir, lo más pronto posible, el empleo del
trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas. El Convenio 105 sobre
la abolición del trabajo forzoso ratificado por Colombia mediante la Ley
54 de 1982 consagra la obligación para los Estados de suprimir y no hacer
uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio y tomar medidas
eficaces para la abolición inmediata y completa del trabajo forzoso u
obligatorio.
En el mismo sentido, el Convenio 100 de 1951 fue ratificado mediante
la Ley 54 de 1962, desarrolla la igualdad de remuneración entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor. El Convenio 111 igualmente fue ratificado por Colombia mediante
la Ley 22 de 1967. Este convenio desarrolla los principios sobre la discri-
minación en materia de empleo y ocupación.
El Convenio 138 ratificado mediante la Ley 515 de 1999 desarrolla
los principios sobre la edad mínima de admisión al empleo aplicable a
sectores económicos limitados, con miras a lograr la total abolición del
trabajo infantil. El Convenio 182 ratificado por Colombia mediante la
Ley 704 de 2001 desarrolla la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y la acción inmediata para su eliminación con el fin de que sean
adoptados nuevos instrumentos para la prohibición y la eliminación de
las peores formas de trabajo infantil. El objetivo de estos principios es
generar lo que se conoce como trabajo decente.
A continuación estudiaremos lo relativo al trabajo forzoso, trabajo
infantil e igualdad de remuneración, entre otros.

2. El trabajo forzoso u obligatorio (Organización

Internacional del Trabajo)
De acuerdo con la OIT, la acción internacional en contra del trabajo
forzoso u obligatorio estuvo dirigida hacia la lucha contra la esclavitud
(Conferencia Internacional del Trabajo, 2007). Con el fin de contrarrestar
las prácticas de trabajo forzoso, en 1930 la OIT aprueba el Convenio 29
267
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

sobre trabajo forzoso cuyo objeto principal es la supresión progresiva del

trabajo forzoso en todas sus modalidades. Para este instrumento inter-
nacional, debe entenderse como trabajo forzoso “todo trabajo exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho
individuo no se ofrece voluntariamente” (Organización Internacional del
Trabajo, 1930). Se considera trabajo forzoso u obligatorio el impuesto
con fines de producción o de servicio y como sanción o resultado de la
imposición de una pena; es exigido por el Estado o por entidades privadas,
al amparo de la ley y reglamentaciones o de manera ilegal, abiertamente o
en forma clandestina, siendo prohibido en casi todo el mundo (Humblet,
2012, 43).
El término pena debe ser entendido de acuerdo con el CEACR, no
solamente como sanción penal (privación de la libertad) sino como
cualquier privación de un derecho o una ventaja (Humblet, 2012, 46).
De la definición de trabajo forzoso se excluyen ciertas obligaciones,
como el servicio militar obligatorio, siempre que se trate de “trabajo de
un carácter puramente militar”, ciertas obligaciones cívicas, el trabajo
penitenciario (siempre que se trate de un trabajo o servicio exigido como
consecuencia de una condena judicial y a condición de que dicho trabajo
o servicio sea ejecutado bajo la vigilancia y el control de las autoridades
públicas y de que el interesado no sea cedido o puesto a disposición de
particulares, compañías o personas privadas), los trabajos realizados en
caso de fuerza mayor y los pequeños trabajos comunales. No obstante,
prescribe la obligación inmediata del trabajo forzoso para ciertas catego-
rías de obras (Verité) (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012, 251).
El Convenio 29 determina la exclusión de algunas actividades dentro
del concepto de trabajo forzoso; entre ellas se encuentran el servicio
militar obligatorio cuando versa sobre labores de carácter puramente
militar; cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones
cívicas normales de los ciudadanos de un país; el trabajo penitenciario
siempre que se lleve a cabo por personas condenadas judicialmente y
bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas; el trabajo reali-
zado en los casos de fuerza mayor; los pequeños trabajos comunales, es
decir, aquellos que se realizan por la comunidad en su propio beneficio
(Humblet, 2012, 51).

268
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Posteriormente, en 1957, con el objeto de complementar el Convenio

29, la OIT aprueba el Convenio 105 sobre la abolición del trabajo forzoso,
el cual prevé la obligación inmediata y completa de eliminar el trabajo
forzoso, en especial cuando se emplea:
a. Como medida de coerción de educación política o como sanción
a personas que tienen o expresan ciertas opiniones políticas o
manifiestan su oposición ideológica al orden político, económico o
social establecido.
b. Como método de movilización y utilización de la mano de obra con
fines de fomento económico.
c. Como castigo por haber participado en huelgas.
d. Como medida de discriminación racial, nacional o religiosa (Organi-
zación Internacional del Trabajo, 1957).
La generalidad de los términos de este Convenio ha planteado ciertas
cuestiones de los términos relativas a su alcance jurídico. El Convenio de
1957 prohíbe, en los casos ya mencionados, el trabajo forzoso impuesto
como consecuencia de una condena judicial, al igual que las demás
formas de trabajo.
El recurso al trabajo forzoso con fines políticos o sociales puede,
ciertamente, reflejar problemas que se plantean en las sociedades
que atraviesan períodos de rápida transformación y desarrollo.
Más generalmente, es evidente que pueden imponerse limita-
ciones a los derechos individuales en interés de la sociedad. Sin
embargo, dentro de estos límites, el individuo debe estar prote-
gido contra toda compulsión al trabajo y contra la coerción
por medio de trabajo forzoso u obligatorio en el campo de las
relaciones profesionales, así como el ejercicio de sus derechos de
ciudadano. Como indicó la Comisión de Expertos en aplicación
de los Convenios y Recomendaciones, el «concepto de libertad a
que se alude aquí no tiene un carácter negativo, ya que se presume
que todos disfruten de la oportunidad de participar plenamente
y en forma responsable, en la vida económica, social y política de
su comunidad. (Ciosl, 1991).
En su Estudio General de 2012, al examinar los problemas
planteados por los convenios sobre el trabajo forzoso, la

269
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Comisión indicó algunas nuevas tendencias y cuestiones que

han surgido en las últimas décadas. La Comisión ha destacado
el problema de la trata de personas con fines de trabajo forzoso y
ha señalado también que existe una tendencia a la privatización
de prisiones y el trabajo de reclusos para empresas privadas; a
la adopción en muchos países de disposiciones para introducir
una nueva sanción penal de trabajo comunitario como alternativa
al encarcelamiento; y a la adopción en ciertos países de políticas
que imponen el trabajo obligatorio como condición para recibir
prestaciones del seguro por desempleo; por último la Comisión
examinó ciertos casos en los que la obligación de realizar horas
extraordinarias podría representar una violación del Convenio
número 29. (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012, 110).

Las últimas cifras en materia de trabajo forzoso de la OIT reflejan un

poco el avance que sobre este aspecto se ha logrado a nivel mundial. Así,
se estima que de los 21 millones de hombres, mujeres y niños que fueron
víctimas de trabajo forzoso en 2012, el 22% eran víctimas de explota-
ción sexual comercial y 68% de explotación laboral en sectores como la
agricultura, la construcción, el trabajo doméstico o la industria. Así, se
estima que las ganancias totales anuales obtenidas por el uso del trabajo
forzoso en la economía privada equivalen a 150.000 millones de dólares
al año (Oficina Internacional del Trabajo, 2014).
La Conferencia Internacional del Trabajo, en su 103ª reunión de 2014
(Conferencia Internacional del Trabajo, 2014), consideró que
según las estimaciones más recientes de la OIT, al menos 20,9
millones de personas son víctimas de trabajo forzoso en todo el
mundo. Pese a que Asia y el Pacífico es la región con el mayor
número de víctimas en términos absolutos, con 11,7 millones, el
trabajo forzoso afecta a todas las regiones del mundo y proba-
blemente a todos los países. Su prevalencia estimada, medida
como el número de víctimas por cada 1 000 habitantes, oscila
entre el 1,5 por 1 000 de las economías desarrolladas y la Unión
Europea y el 4 por 1 000, aproximadamente, de la Europa Central
y Sudoriental y la Comunidad de Estados Independientes (CEI) y
África. En términos de género y perfil de edad de las víctimas, las
mujeres y las niñas son las más afectadas (11,4 millones), seguidas

270
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

de cerca por los hombres y los niños (9,5 millones de víctimas).

Una cuarta parte (5,5 millones) de todas las víctimas son menores
de 18 años. (Conferencia Internacional del Trabajo, 2005).

Colombia ocupa un deshonroso lugar dentro de la problemática del

trabajo forzoso.
En la actualidad, la esclavitud moderna se ve reflejada en los centros
de producción de los principales países desarrollados y de los grandes
centros de producción, siendo necesaria la protección en contra de
las prácticas abusivas en los procesos de contratación de trabajadores
migrantes. Para contrarrestar lo anterior, se aprueba la Recomendación
203 sobre el trabajo forzoso (medidas complementarias) mediante la cual
se insiste en que a través de consulta entre las organizaciones de emplea-
dores y trabajadores, y demás grupos interesados, los Estados miembros
deberían reforzar la adopción de políticas y planes de acción con dimen-
sión de género y las necesidades de los niños para lograr la supresión
efectiva del trabajo forzoso, reforzar las autoridades o mecanismo insti-
tucionales en materia de trabajo forzoso para asegurar la elaboración,
puesta en práctica, seguimiento y evaluación de las políticas de acción
de los Estados en estas materias, así como también adoptar medidas de
prevención y protección, reparación y control para la garantía efectiva de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo (Conferencia Inter-
nacional del Trabajo, 2014). El Protocolo 29 de 2014 relativo al Convenio
sobre el Trabajo Forzoso insiste en la importancia de adoptar las medidas
eficaces para prevenir y eliminar la utilización del trabajo forzoso y
proporcionar protección a las victimas garantizando su acceso a la justicia
y a las medias de reparación. Dentro de las medidas de prevención de
trabajo forzoso se deben incluir políticas de educación y cobertura a toda
la población (Organización Internacional del Trabajo, 1930).
Además de las normas de la OIT sobre el trabajo forzoso, encontramos
entre otras las siguientes normas internacionales aplicables al trabajo
forzoso: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Convenio para la
represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución
ajena (1949), Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),

271
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (1988), Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños
(Protocolo de Palermo, 2000), Convención de 1926 sobre la esclavitud,
enmendada por el Protocolo de 1953, Convención sobre los derechos del
niño (1989) y su Protocolo Facultativo (Conferencia Internacional del
Trabajo, 2007).
Con relación al trabajo forzoso, especialmente en pleno siglo XXI,
es importante plantearse interrogantes como los siguientes: ¿Qué es el
trabajo forzoso? ¿Cómo podemos ayudar a las personas que han sido
víctimas de ello? ¿A quién se debe recurrir? ¿Existen normas y políticas
que haya establecido el Estado? Y ¿en qué forma intervienen las autori-
dades? (Organización Internacional del Trabajo, 2015, 15). Para dar
respuesta a lo anterior, es relevante distinguir los diferentes conceptos
que alrededor de las formas de explotación humana se han creado en el
Derecho Internacional a comienzos del siglo XXI; en efecto, “la víctima
del trabajo forzoso se ve simplemente coaccionada a prestar un trabajo
muy duro; la sometida a servidumbre, además, ha de vivir a merced del
explotador, el esclavo pierde su subjetividad jurídica para pasar a ser
como un objeto, la propiedad de otro” (Espaliú, 2014).

2.1 El trabajo forzoso en el caso colombiano

Con relación al Convenio 29, la CEACR ha realizado varias solicitudes
al gobierno colombiano a fin de dar cumplimiento a las normas del citado
convenio. Como ejemplo de ello encontramos:
La Comisión llama la atención del Gobierno sobre el hecho de
que la ley núm. 48 de 1993 que regula el servicio de reclutamiento
y movilización establece expresamente en su artículo 13 que «los
soldados, en especial los bachilleres, además de su formación
militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado,
deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades
de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para
la preservación del medio ambiente y conservación ecológica».
De esta disposición se deduce claramente que la concepción del
servicio militar obligatorio en Colombia es más amplia que la

272
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

excepción autorizada por el Convenio, y que la condición estable-

cida por el Convenio para excluir el servicio militar de su ámbito de
aplicación, a saber, que éste se circunscriba a trabajos o servicios
que tengan un carácter puramente militar, no se ha respetado. En
estas circunstancias, y teniendo en cuenta el hecho de que según
las estadísticas comunicadas por el Gobierno, los soldados bachi-
lleres son más numerosos que los soldados regulares, la Comisión
insta una vez más al Gobierno de tomar las medidas necesarias
para revisar el conjunto de la legislación que regula el servicio
militar obligatorio y ponerla de conformidad con lo dispuesto en
el Convenio. (Conferencia Internacional del Trabajo, 2011).

Es necesario mencionar que en Colombia, con relación a los Convenios

29 sobre el trabajo forzoso y 105 sobre la abolición del trabajo forzoso,
las políticas públicas se encuentran supeditadas a la partida presupuestal
que determina el gobierno nacional, contrario a lo señalado por el artículo
2º del Convenio fundamental 105, que establece que los Estados deben
tomar medidas eficaces para la abolición inmediata y completa del trabajo
forzoso u obligatorio. El trabajo forzoso se ha dado como una estrategia de
guerra en medio del conflicto armado interno. Grupos vulnerables como
niñas, niños, adolescentes y mujeres, especialmente de zonas rurales o
marginadas, grupos indígenas, afro-colombianos y campesinos, jóvenes
migrantes son explotados sexual y laboralmente por grupos al margen de
la ley y fuerzas estatales. No se ha adelantado una política para prevenir
esta situación (Conferencia Internacional del Trabajo, 2007).
En el Informe publicado el 16 de febrero de 2011, la CEARC hace
énfasis sobre la falta de protección que se da en las zonas rurales al no
existir vigilancia y control por parte del Ministerio de la Protección
Social, y señala: “La Comisión conf ía firmemente en que, gracias a la
cooperación internacional en curso para el fortalecimiento de la inspec-
ción del trabajo, el Gobierno no dejará de adoptar las medidas necesarias
que permitan aplicar plenamente estos artículos del Convenio” (Organi-
zación Internacional del Trabajo).
La Central Unitaria de Trabajadores insiste en que
la Inspección del Trabajo es inexistente en las poblaciones rurales
y más aún en los sitios en donde existe explotación minera, por

273
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la inadecuada organización de la Inspección de Trabajo que no

aplicó los estudios efectuados por el Proyecto MIDAS. A título de
ejemplo en la ciudad de Girardot tenía asignado dos Inspectores
hasta Marzo de 2011, se disminuyó a uno sólo, es una pobla-
ción con más de 500.000 habitantes y un amplio sector rural y
urbano. En las demás poblaciones a nivel rural en algunas existe
un inspector no capacitado, mal remunerado y sin elementos de
trabajo para desarrollar su labor. De ahí los múltiples accidentes
ocasionados en la explotación minera, en donde siempre hay
niños de por medio que están expuestos a las peores formas de
explotación infantil” (Central Unitaria de Trabajadores).

Esto demuestra que en el sector rural y el sector de minas, el trabajo

forzoso es tan grave que ni siquiera la vigilancia y control de la inspec-
ción del trabajo llega a estas zonas, como quedó expuesto en el informe
radicado el 11 de junio de 2011 en la Conferencia 100ª de la OIT.
La Confederación Sindical Internacional (CSI), en su informe de junio
de 2012 ante el Consejo General de la OMC sobre las políticas comer-
ciales de Colombia, con relación al trabajo forzoso indicó:

La ley prohíbe la esclavitud y cualquier forma de trabajo forzoso

u obligatorio, incluido el trabajo infantil. El Código Penal prohíbe
la trata de personas y establece penas de prisión de 13 a 23 años
y multas importantes. Sin embargo, la prohibición no incluye
la trata de personas sometidas mediante el uso de la fuerza, el
fraude o la coerción. Una ley de 2005 dispone protección para las
víctimas de la trata de personas.
La trata de personas y el trabajo forzoso constituyen un problema
en el país. Muchas mujeres colombianas se ven obligadas a
ejercer la prostitución en América Latina y los países desarro-
llados, o en centros turísticos en Colombia. También se señalan
casos de mujeres y niñas en situación de pobreza procedentes de
zonas rurales, generalmente miembros de familias desplazadas,
indígenas y afrocolombianas, forzadas a trabajar en el servicio
doméstico. Hombres y niños varones son obligados a trabajar
en la agricultura. Las guerrillas, los paramilitares y los grupos
armados sucesores practican el reclutamiento forzado, incluso de
niños.
274
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Durante muchos años la CEACR ha criticado al Gobierno por

utilizar a bachilleres que realizan sus prestaciones de servicio
militar como auxiliares del Cuerpo de Custodia y Vigilancia
Penitenciaria Nacional en tareas tales como asistir al personal
penitenciario en el control y vigilancia de los reclusos, así como en
las actividades educativas, deportivas y sociales de los detenidos.
La CEACR señaló que para “no ser considerado como un trabajo
forzoso, el trabajo exigido en virtud de las leyes del servicio militar
debe revestir un carácter puramente militar”. En 2010, la policía
investigó 144 casos de trata de personas, en su mayoría relacio-
nados con la explotación sexual forzosa, que dieron lugar a 17
sentencias condenatorias, entre ellas una a trabajos forzados. Al
parecer, la policía y otros funcionarios estatales son cómplices en
la trata de personas, pero estas denuncias no se han investigado.
Los responsables de hacer cumplir la ley tienen un conocimiento
limitado de las leyes contra la trata de personas y, a menudo, no
investigan ni enjuician a los delincuentes conforme a las dispo-
siciones adecuadas. La policía no sigue los procedimientos
normalizados para la identificación de víctimas de la trata de
personas y en algunos casos ha deportado a las víctimas de ciuda-
danía extranjera antes de concederles la condición de víctima.
El Gobierno proporcionó solamente una asistencia limitada a las
víctimas adultas y utilizó como recurso remitirlas a organizaciones
no gubernamentales y centros sanitarios. Sin embargo, las autori-
dades afirmaron haber proporcionado alojamiento a las víctimas
que aceptaron participar como testigos o informadores en el
juicio. Por lo general, las víctimas no están dispuestas a participar
por temor a represalias y no hay información sobre el número de
víctimas que han participado en los procesos judiciales.
El Gobierno estableció una estrategia nacional para combatir
la trata de personas desde 2008 hasta 2012. La estrategia tenía
como finalidad mejorar las medidas de prevención, protección y
asistencia a las víctimas, incrementar la cooperación internacional
y fortalecer los mecanismos de aplicación de la ley. (Confedera-
ción Sindical Internacional, 18).

Respecto de los Convenios 29 y 105 sobre trabajo forzoso, Colombia ha

venido desconociendo su contenido, por cuanto, además de lo expuesto

275
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

anteriormente (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012, 262), existe

un alto índice de informalidad laboral cuya población asciende a más de
10.6 millones de colombianos, lo que puede considerarse trabajo forzoso
en el cual la población se ve obligada a generar medios de subsistencia
alejados del proteccionismo laboral y de la protección social (Portafolio,
2012, 8).
Finalmente, se puede señalar que el trabajo forzoso ha venido tomando
nuevas características. La obligatoriedad en el trabajo se produce como
consecuencia de la desprotección del trabajo por parte del Estado,
quedando su valor al vaivén del mercado, desconociendo las normas
fundamentales laborales mínimas como la seguridad social y el salario
mínimo, convirtiendo al trabajador en un sujeto que no tiene más opción
que aceptar el trabajo ofrecido sin ninguna protección social (Organi-
zación de Naciones Unidas, 2010). Igualmente, otra figura que se viene
presentando en Colombia es la llamada desregulación del mercado de
trabajo, en la cual el trabajador sale del mercado de trabajo protegido,
para convertirse en un sujeto informal del trabajo.
La Corte Constitucional en Sentencia C 071 de 1995 al analizar el
concepto de trabajo forzoso puntualizó acerca de su regulación en la
normatividad internacional y de su importancia en nuestra legislación,
señalando lo siguiente:
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado
en nuestro país, por la ley 74 de 1968, se consagra en el artículo
8o. numeral 3-a lo siguiente: “Nadie será constreñido a ejecutar
un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podrá
ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los
cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión
acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena
de esa clase impuesta por un tribunal competente: c) No se consi-
derarán como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de este
párrafo: i) los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados
en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en
virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona
que habiendo sido presa en virtud de tal decisión, se encuentre en
libertad condicional; ii) El servicio de carácter militar y, en los
países donde se admite la exención por razones de conciencia,

276
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes

se opongan al servicio militar por razones de conciencia; iii) el
servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace
la vida o el bienestar de la comunidad; iv) el trabajo o servicio
que forme parte de las obligaciones cívicas normales”. (Resalta la
Corte).
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de
San José de Costa Rica’, se consagra en el numeral 2o. del artículo
6o.: ‘Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u
obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada
pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe
el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la
capacidad física e intelectual del recluído”. No. 3. No constituyen
trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo: a)
los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluída en cumplimiento de una sentencia o resolución formal
dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o
servicios deberán realizarse bajo vigilancia y control de las autori-
dades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos
a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de
carácter privado; b) el servicio militar y, en los países donde se
admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional
que la ley establezca en lugar de aquél; c) el servicio impuesto en
caso de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar
de la comunidad, y d) el trabajo o servicio que forme parte de las
obligaciones cívicas normales’ (Sentencia C-071/95, 1995).

En pleno siglo XXI, el avance de las tecnologías también ha conlle-

vado que se generen nuevas formas de esclavitud laboral. De acuerdo con
datos del Ministerio del Interior, para el año 2013 se conocieron más de
24 casos de explotación laboral, cifra que fue superada en 2014 (Serralde,
2014, 2). Bajo la modalidad de contratación laboral y oportunidades de
trabajo en otros países, las personas son obligadas a laborar por jornadas
extensas y sin contraprestación alguna, generando este actuar una escla-
vitud laboral, la cual ha ido en aumento por la ausencia de oportunidades
laborales y de políticas de trabajo decente en el país.

277
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

De lo anterior se podría concluir que en Colombia hay una viola-

ción flagrante del Convenio 29 en cuanto el trabajo que se impone a los
auxiliares bachilleres que prestan su servicio militar; se les obliga a cumplir
funciones desde la ley que no son tareas puramente militares, siendo la
única excepción que permite el convenio sobre trabajo forzoso. Es así
como en el informe de la CEACR de 2015 queda claramente establecida
la recomendación al Estado colombiano de la modificación de las normas
relacionadas con el servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993, ley 65 de
1993, ley 985 de 2005), que establecen otro tipo de trabajo diferentes a
las actividades militares como, por ejemplo, actividades de enseñanza,
alfabetización, de bienestar social a la comunidad y de preservación del
medio ambiente, que constituyen actividades de trabajo forzoso por no
estar relacionadas con actividades militares.

3. Igualdad de remuneración y discriminación

en materia de empleo y ocupación
Desde el nacimiento de la O.I.T. se ha propugnado por la obtención de
una verdadera igualdad de los trabajadores, en la cual no haya diferencia-
ción de sexo, raza y edad (Oficina Internacional del Trabajo, 2011). Para
ello, en 1951 se aprobó el Convenio 100 sobre igualdad de remunera-
ción y la Recomendación 90. El Convenio 100 consagra que “la expresión
igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina
por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin
discriminación en cuanto al sexo”. Así,
todo miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos
vigentes de fijación de tasa de remuneración, promover y en la
mediad en que sea compatible con dicho métodos, garantizar la
aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por
un trabajo de igual valor. (Organización Internacional del Trabajo,
1930).

De manera general, se puede decir que estos dos instrumentos inter-

nacionales promueven la igualdad entre hombres y mujeres respecto a la
remuneración.

278
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El Convenio 100 es aplicable a toda clase de trabajadores sin ningún

tipo de limitación, tanto a hombres como mujeres, del sector público
como privado, en todos los aspectos del mundo del trabajo. Al referirse
este Convenio y la Recomendación 90 a trabajo de igual valor, se debe
entender que para efectos de determinar la remuneración no debe
limitarse a aspectos de fuerza de trabajo sino que se debe emplear todos
los aspectos posibles a fin de garantizar la igualdad (Humblet, 2012, 79).
El Convenio 111 y la recomendación 111 relativos a la prohibición
de discriminación en materia de empleo y ocupación, como comple-
mento de los instrumentos anteriores para lograr la igualdad, aplicable a
toda clase de trabajadores (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012,
657) (Rossillion). Para tal efecto dispone que el término ‘discriminación’
comprende:
a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo o religión, opción política, ascen-
dencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación:
b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el
Miembro interesado previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
(Conferencia Internacional del Trabajo, 2012, 731).

2. Las distinciones, exclusiones basadas en las calificaciones exigidas

para un empleo determinado no serán consideradas como discrimina-
ción. 3. A los efectos de este Convenio los términos ‘empleo’ y ‘ocupación’
incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la
admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las
condiciones de trabajo’ (Organización Internacional del Trabajo, 1958).
La cobertura de este Convenio abarca todas las discriminaciones que
puedan afectar a la igualdad de oportunidades y de trato en el acceso
al empleo y la ocupación, en la cual se encuentra incluidos el acceso a
los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las

279
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo (Humblet,

2012, 72). El Convenio establece que las medidas objetivas sobre las que
se basen en las calificaciones exigidas para un empleo determinado; las
que puedan estar justificadas por la protección de la seguridad del Estado,
y las que tengan el carácter de medidas de protección o de asistencia, no
serán consideradas como discriminatorias (Humblet, 2012, 75).
De acuerdo con la mencionada Recomendación, la protección que
proporciona el Convenio no se limita a los individuos que ya han logrado
el acceso a un empleo u ocupación, sino que también se ocupa de las
oportunidades para acceder a un empleo u ocupación y a la formación,
sin las cuales no habría verdaderas oportunidades de acceso al empleo y
la ocupación (Humblet, 2012, 73).

3.1 La igualdad de remuneración y discriminación

en materia de empleo y ocupación en el caso
colombiano
Con relación a los Convenios fundamentales 100 y 111 sobre la discri-
minación, empleo y ocupación, según cifras oficiales del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, para el trimestre móvil
noviembre de 2016 a enero de 2017 la tasa global de participación fue de
75,5% para los hombres y 54,1% para las mujeres. De otro lado, la tasa de
ocupación para los hombres fue 70.0% y para las mujeres 47,9%. La tasa
de desempleo de los hombres (7,3%) fue inferior a la tasa de las mujeres
(12%) (Dane, 2017). Estas estadísticas evidencian la discriminación entre
empleo y ocupación relativa a hombres y mujeres.
De acuerdo con un informe del periódico El Tiempo,
aunque las colombianas trabajan más horas, tienen una partici-
pación mayor en el mercado laboral y cuentan con más años de
formación académica que los hombres, ganan en promedio, según
el Dane, un 20,2 por ciento menos que ellos, incluso si desem-
peñan funciones similares. Se trata de una de las brechas salariales
de género más altas de América Latina (cuya tasa promedio es
del 17 por ciento), una región donde esta clase de inequidades
son persistentes y profundas, particularmente en determinados
280
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

grupos. Según estudios del Grupo de Género y Desarrollo del

Banco Mundial, en países como Colombia, Brasil, Guatemala,
México, Perú y Uruguay, la brecha salarial entre mujeres casadas
y con hijos pequeños versus otras mujeres es “especialmente
grande. (El Tiempo, 2016).

Conforme a la observación 2003/74ª de la OIT, se señala que en

Colombia se aplica constitucional y legalmente en forma restrictiva el
principio de igualdad salarial (Conferencia Internacional del Trabajo,
1986, 12), al consagrar: “salario igual a trabajo igual”, y no el indicado
por el Convenio: “igual remuneración, trabajo de igual valor”. Con la
aplicación del principio restrictivo, en Colombia solo se reconoce la
discriminación de aquellos casos en que se presenta diferencia salarial
frente a un mismo trabajo realizado, dejando por fuera los casos en que
se presenta diferencia de salario “por trabajos de distinto tipo pero de la
misma categoría”, es decir, trabajos similares (Baquero y otros).
Tratándose del Convenio 100 la CEACR adopta en la 79ª reunión
de 1992 una solicitud directa al Estado colombiano en los siguientes
términos:
1. La Comisión toma nota de que según el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, tal como ha sido modificado por la ley
núm. 50 de 1990, no constituyen salario las sumas que ocasional-
mente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,
como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, o lo
que recibe en dinero o en especie, para desempeñar sus funciones
como los gastos de representación, medio de transporte y otros
gastos similares, así como tampoco ciertas prestaciones sociales
o ventajas habituales u ocasionales cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen un salario, como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de
vacaciones, de servicios o de Navidad. La Comisión recuerda
que según el párrafo a), del artículo 1 del Convenio, el término
“remuneración” comprende el salario y cualquier otro emolu-
mento en dinero o en especie pagado por el empleador directa
o indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de este
último. La Comisión espera que el Gobierno tomará las medidas
necesarias para poner el artículo 128 del Código Sustantivo del

281
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Trabajo en conformidad con esta disposición del Convenio e

indicará, en su próxima memoria, los progresos realizados a este
respecto.
2. En sus comentarios anteriores, la Comisión había solicitado
informaciones sobre la aplicación del artículo 143 del Código
Sustantivo del Trabajo que prevé que “a trabajo igual desem-
peñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe corresponder salario igual.
La Comisión toma nota de que la sentencia de la Corte Suprema,
mencionada por el Gobierno en su memoria, de la que resulta que
el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo no parece que
pueda interpretarse de forma que cubra la igualdad de remunera-
ción por un trabajo de igual valor como lo prevé el Convenio. La
Comisión espera, pues, que el Gobierno podrá tomar las medidas
necesarias para modificar el artículo 143 del Código Sustantivo
del Trabajo de forma que prevea la igualdad de remuneración por
un trabajo de igual valor.
3. La Comisión solicita de nuevo al Gobierno se sirva comunicar
en su próxima memoria informaciones completas sobre los
métodos utilizados en los procesos de evaluación de tareas por
las grandes empresas, así como sobre la forma en que se aplica en
la práctica el principio de igualdad de remuneración a las trabaja-
doras y a los trabajadores cuyas remuneraciones superan el salario
mínimo legal. A este respecto, la Comisión desearía recibir copia
de los contratos colectivos concluidos en sectores de actividad
que emplean gran número de trabajadoras.
4. La Comisión toma nota del decreto núm. 1042, de 7 de junio
de 1978 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación
de los empleos en el servicio público y del decreto 050 de 1981,
que fija la escala de remuneración de los empleos en el servicio
público. La Comisión solicita al Gobierno que tenga a bien
indicar la naturaleza de los empleos ocupados por las mujeres en
el servicio público y el número y la proporción de mujeres en los
diferentes grados.
5. La Comisión ha tomado nota de que la Dirección de Vigilancia
y Control y los inspectores de trabajo están facultados para vigilar
y controlar el cumplimiento de las disposiciones legales. La
Comisión solicita al Gobierno tenga a bien suministrar estadísticas

282
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

sobre el número de infracciones registradas al artículo 143 del

Código Sustantivo del Trabajo y las sanciones pronunciadas.
6. En sus comentarios anteriores, la Comisión había tomado
nota de que las organizaciones representativas de empleadores
y de trabajadores forman parte del Consejo Nacional de Salarios,
permitiéndoles cooperar en la adopción de decisiones relativas a
los salarios. La Comisión reitera la esperanza de que el gobierno
continuará comunicando informaciones sobre los progresos reali-
zados para hacer surtir efectos a las disposiciones del Convenio
en cooperación con las organizaciones de empleadores y de traba-
jadores. (Organización Internacional del Trabajo, 1992).

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-

ciones (CEARC) insta al gobierno colombiano en relación con el artículo
1º del Convenio 100, a fin que
tome las medidas necesarias para que el principio establecido en
el Convenio de igual remuneración por trabajo de igual valor sea
plenamente reflejado en la legislación y lo invita a tenerlo en cuenta
en el marco de la elaboración del futuro reglamento de aplicación
de la ley núm. 1496 [de 2011]. La Comisión pide al Gobierno que
envíe información sobre todo progreso a este respecto. Asimismo,
al tiempo que toma nota de que de conformidad con el artículo
4 de la ley, el Ministerio de Trabajo y la Comisión permanente
de concertación de políticas salariales y laborales deberán deter-
minar por consenso los criterios de aplicación de los factores de
valoración salarial sobre los que deben basarse los empleadores
para la determinación de las remuneraciones, la Comisión pide
al Gobierno que envíe información sobre la implementación de
dicho artículo y sobre el modo en que esta disposición promueve
la evaluación objetiva del empleo, tal como está prevista en el
artículo 3 del Convenio. (Organización Internacional del Trabajo,
2013).

Es así como en 2012 la CEACR pide al Gobierno que tome las medidas
necesarias para que el principio establecido en el Convenio de igual
remuneración por trabajo de igual valor sea plenamente reflejado en la
legislación y lo invita a tenerlo en cuenta en el marco de la elaboración del
futuro reglamento de aplicación de la ley núm. 1496. La Comisión pide

283
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

al Gobierno que envíe información sobre todo progreso a este respecto.

Asimismo, al tiempo que toma nota de que de conformidad con el
artículo 4 de la ley, el Ministerio de Trabajo y la Comisión permanente de
concertación de políticas salariales y laborales deberán determinar por
consenso los criterios de aplicación de los factores de valoración salarial
sobre los que deben basarse los empleadores para la determinación de las
remuneraciones, la Comisión pide al Gobierno que envíe información
sobre la implementación de dicho artículo y sobre el modo en que esta
disposición promueve la evaluación objetiva del empleo, tal como está
prevista en el artículo 3 del Convenio (Organización Internacional del
Trabajo, 2013).
En nuestro país, tratándose de discriminación, encontramos que
incluso la misma Corte Constitucional genera el trato diferencial en avalar
casos como los de la negación del reconocimiento a la licencia de mater-
nidad por parte de las EPS por no cumplir el requisito legal del período
mínimo de cotización al régimen, por no cotizar en forma continua
durante el período de gestación, o porque se cancelaron las cuotas extem-
poráneamente (Sentencia T- 136 de 2008). En aquellos casos en que la
madre gestante afiliada al sistema deje de cotizar por un período inferior
a dos meses, las EPS deberán pagar la totalidad de la licencia de mater-
nidad y en los casos en que el período dejado de cotizar sea superior a dos
meses, la madre tendrá derecho al pago de la licencia pero solamente en
proporción al tiempo cotizado. Esto con el fin de mantener el equilibrio
financiero, discriminando a la mujer en su estabilidad reforzada consti-
tucional, por estabilidad en el empleo y por la protección constitucional
al menor.
La Corte ha establecido también que aunque la regla general es que
la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago efectivo de
la licencia de maternidad, por su carácter subsidiario como lo establece
el artículo 86 de la Constitución Política y que si bien las demandas
en las que se exige pagos de tipo económico deben surtirse a través de
procesos ordinarios, en algunos casos procede la acción de tutela como
mecanismo para proteger los derechos, casos como, por ejemplo, en
los que se vulnere el mínimo vital de la madre y el menor recién nacido
(Sentencia T- 136 de 2008).

284
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

La Confederación Sindical Internacional (CSI), en su informe de junio

de 2012 ante el Consejo General de la OMC sobre las políticas comer-
ciales de Colombia, con relación a la discriminación e igualdad en la
remuneración respecto a la mujer, señaló:
la discriminación contra las mujeres constituye un problema,
especialmente en las zonas rurales. Sólo el 43 por ciento de las
mujeres participan en la fuerza de trabajo, sin embargo, esta cifra
sería algo más alta si se tuviera en cuenta la actividad econó-
mica informal. La remuneración de las mujeres colombianas es
mucho menor a la que se paga a los hombres por trabajo de igual
valor dado que no están subrepresentadas en gran medida en los
puestos directivos, profesionales y superiores; en 2011, la brecha
salarial de las mujeres ascendía a un 40 por ciento. El desempleo
de las mujeres es el 1,5 por ciento superior al de los hombres.
(Confederación Sindical Internacional) .

Tratándose de las personas afrocolombianas, indígenas y campesinas,

la citada Conferencia se refirió en los siguientes términos:
Aproximadamente el 22 por ciento de la población es de origen
africano: este grupo étnico tiene menos oportunidades de trabajo
decente y es más vulnerable a la pobreza y a la extrema pobreza.
Debido a que tienen menores oportunidades de educación y a
los estereotipos sociales discriminatorios, las personas afroco-
lombianas están infrarrepresentadas en los puestos altamente
cualificados y bien remunerados. Las zonas donde se concentran
se caracterizan generalmente por un menor nivel de infraestruc-
tura y servicios públicos.
Muchas personas afrocolombianas trabajan en los ingenios azuca-
reros y refinerías de etanol mediante el régimen de “cooperativas
de trabajo asociado” (CTA). Los informes indican que, de acuerdo
con las prácticas de las empresas, las personas afrodescendientes
están obligadas a pertenecer a una CTA para que se les tenga en
cuenta como candidatas para un empleo. Como resultado de la
pobreza y el escaso poder de negociación, casi tres cuartas partes
de los trabajadores/as afrocolombianos reciben una remunera-
ción inferior al salario mínimo y en su mayoría son empleados
como mano de obra informal o en empresas informales.

285
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

En Colombia, 1,4 millón de personas indígenas constituyen el

3,4 por ciento del total de la población. La ley reconoce varios
derechos de los pueblos indígenas, incluidos los derechos de
propiedad sobre las tierras ancestrales que representan casi el 30
por ciento del territorio nacional. La mayoría de las comunidades
indígenas están constituidas esencialmente de población campe-
sina. Sin embargo, aún no se reconocen los derechos a la tierra
de muchos grupos de campesinos indígenas. Las comunidades
también disponen del derecho a conservar o a disponer sus leyes
comunitarias y tradicionales en materia civil y penal así como el
derecho a elegir a sus dirigentes. Desde 2006, las instituciones de
los pueblos indígenas deben ser consultadas respecto a todos los
asuntos que les atañan. La nueva Ley de Víctimas y de Restitución
de Tierras, que entró en vigor el 1 de enero de 2012, permite la
restitución de cerca de dos millones de hectáreas de tierra a los
pueblos indígenas y otros propietarios legítimos. Dichas tierras
habían sido usurpadas por medios violentos y corruptos en el
transcurso de los últimos 20 años.
La legislación de Colombia proporciona protección inadecuada
para las mujeres, las comunidades afrocolombianas, indígenas
y otras que con frecuencia son objeto de discriminación. Los
activistas, así como los líderes indígenas y campesinos, han sido
víctimas de intentos de asesinato y de cientos de amenazas.
Las personas indígenas y afrocolombianas se ven afectadas por
el conflicto interno, el cual puede dar lugar a desplazamientos
forzados. Cuando estas personas consiguen trabajar, tienen
que aceptar malas condiciones de empleo. Las mujeres y otros
grupos padecen la desigualdad de acceso al empleo, así como la
ausencia de igualdad de remuneració. (Confederación Sindical
Internacional).

La CEACR (Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones

de la OIT) en la 104ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo
efectuada en 2015, adoptó la recomendación formulada en 2014 respecto
de la protección de los pescadores raizales artesanales insistiendo en que
el Gobierno presente ejemplos de las consultas llevadas a cabo
con los representantes de los pescadores raizales artesanales
sobre las materias cubiertas por el Convenio [Convenio 169] y

286
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

el impacto que han tenido las medidas adoptadas, con la parti-

cipación y cooperación de la comunidad raizal, destinadas a
mejorar sus condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educación (artículos 6 y 7, párrafo 2, del Convenio). La Comisión
recuerda al Gobierno que agregue en su memoria las informa-
ciones pedidas en la observación y solicitud directa formuladas en
2013. En este sentido, la Comisión espera que el Gobierno prepare
sus respuestas a las informaciones solicitadas en consulta con los
interlocutores sociales y las organizaciones indígenas interesadas
(partes VII y VIII del formulario de memoria). (Organización
Internacional del Trabajo, 2014).
En la Observación de la CEACR adoptada en 2013 y publicada en la
103ª reunión CIT de 2014 la Comisión recordó que
en su observación de 2012 se habían evocado los documentos
de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) que
había identificado las etnias más afectadas por la violencia. La
Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria
indicaciones sobre la ejecución del decreto-ley núm. 4633, de
diciembre de 2011, por el cual se dictaron medidas de asistencia,
atención, reparación integral y de restitución de tierras a las
víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras. La Comisión pide asimismo al Gobierno
que continúe tomando las medidas necesarias para proteger a
las comunidades víctimas de la violencia, para que se investi-
guen todos los asesinatos y los hechos de violencia denunciados y
para que sus autores sean llevados ante la justicia. (Organización
Internacional del Trabajo, 2014).

En la 102ª reunión de 2012 de la Conferencia Internacional de la OIT

se adoptó la observación de la CEACR en el sentido de que se destaca
ante el gobierno colombiano
la importancia de adoptar medidas continuas para luchar contra
la discriminación, la Comisión pide al Gobierno que envíe infor-
mación concreta sobre el impacto y los resultados de las medidas
adoptadas para la erradicación de la discriminación por motivos
de raza, color y origen social. Así como se informe sobre el impacto
de cada una de las medidas adoptadas en la mejor inclusión de la

287
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

población afrocolombiana y de los pueblos indígenas en el sistema

educativo y en el mercado de trabajo, asegurando las ocupaciones
tradicionales de dichas poblaciones. La Comisión pide también
al Gobierno que envíe información sobre las medidas específicas
dirigidas a las mujeres pertenecientes a dichos grupos y el impacto
de tales medidas. (Organización Internacional del Trabajo, 2013).

Con la finalidad de crear la igualdad de oportunidades y de trato en

el empleo y la ocupación entre los trabajadores y las trabajadoras con
responsabilidades familiares, y aquellos sin esas responsabilidades, la OIT
ha aprobado el Convenio 156 en 1981 y la Recomendación 165 del mismo
año, los cuales son aplicables a toda clase de trabajadores sin distinción
alguna. A este efecto, se considera trabajador con responsabilidades
familiares a quien tiene a su cargo hijos u otros miembros de su familia
directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, cuando
tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para tal
actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella.
Para llevar a cabo la finalidad establecida en el Convenio, los Estados
miembros se obligan a incluir, entre los objetivos de su política nacional,
el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que
desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a
hacerlo sin ser objeto de discriminación y en la medida de lo posible,
sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales en un
plano de igualdad de oportunidades y de trato tanto en el acceso a los
medios de formación profesional, en la admisión en el empleo y en las
diversas ocupaciones, así como en las condiciones de trabajo (Humblet,
2012, 92 y ss).
Respecto del principio de igualdad de salario por trabajo de igual valor,
la CEACR considera que

la aplicación del Convenio núm. 100 exige que se examine la

igualdad en dos niveles: en primer lugar, en lo relativo al empleo
(¿se trata de un trabajo de igual valor?), y en segundo lugar en
lo que atañe a la remuneración percibida (¿es igual la remune-
ración?). Para poder aplicar el Convenio de manera íntegra es
imprescindible tener en cuenta ambos aspectos. A fin de deter-
minar si se trata de un trabajo de igual valor, será necesario
288
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

aplicar un método determinado de medición y comparación del

valor relativo de los diversos empleos, por lo general a través de
una evaluación objetiva del puesto de trabajo. Una vez se haya
establecido un marco para la igualdad de remuneración por un
trabajo de igual valor, la garantía de su aplicación efectiva, inclu-
sive a través de medidas proactivas, se lleva a cabo a través de un
proceso continuo. El examen de la brecha de remuneración entre
hombres y mujeres y su evolución proporciona un indicador de
la repercusión en la práctica de la legislación, las políticas y las
prácticas que tienen por objeto aplicar el principio de igualdad de
remuneración entre mujeres y hombres por un trabajo de igual
valor. (Conferencia Internacional del Trabajo, 2008).

4. Trabajo Infantil: la edad mínima de admisión

al empleo, la prohibición y acción inmediata
para la eliminación de las peores formas de
trabajo infantil
Históricamente, la OIT ha producido una serie de convenios relacio-
nados con la protección al trabajo infantil. Es así como se ha aprobado el
Convenio 138 y la Recomendación 146 sobre la edad mínima en 1973; el
Convenio 182 y la Recomendación 190 sobre las peores formas de trabajo
infantil en 1999, que tiene como objetivo la suspensión del trabajo de los
niños y la obligación de introducir en el trabajo de los jóvenes de ambos
sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar su educación
y asegurar el desarrollo físico (El Tiempo, 2014, 12).
Es importante considerar el Convenio 5, por el cual se fija la edad
mínima de admisión de los niños a los trabajos industriales, y consagra,
entre otras, la prohibición de emplear a los niños menores de catorce
años en las empresas industriales, públicas o privadas, o en sus depen-
dencias con excepción de aquellas en que únicamente estén empleados
los miembros de una sola familia. Por su parte, el Convenio 6 relativo al
trabajo nocturno de los menores en la industria establece que el término
‘noche’ significa un período de ocho horas consecutivas, por lo menos
que comprenderá el intervalo que media entre las 10 de la noche y las 5

289
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

de la mañana, por el período que media entre las 9 de la noche y las 4 de

la mañana (Organización Internacional del Trabajo, 1919).
Así mismo, el Convenio 7 por el cual se fija la edad mínima de los
niños a los trabajadores marítimos, consagra la prohibición de contratar
a niños menores de catorce años a bordo de un buque o barco, cualquiera
que sea su clase, de propiedad pública o privada que se dedique a la
navegación marítima, excepción hecha de los buques de guerra y aquellos
en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia
(Organización Internacional del Trabajo, 1920). El Convenio 10 por
el cual se fija la edad de admisión de los niños en el trabajo agrícola,
establece que

los niños menores de catorce años no podrán ser empleados ni

podrán trabajar en las empresas agrícolas públicas o privadas, o
en sus dependencias, excepto fuera de las horas señaladas para
la enseñanza escolar, el empleo deberá ser de tal naturaleza, que
cuando los niños trabajen fuera de las horas señaladas para la
enseñanza escolar no interfiera condichas actividades. (Organi-
zación Internacional del Trabajo, 1921).

El Convenio 15 por el cual se fija la edad mínima de admisión de los

menores al trabajo en calidad de pañoleros o fogoneros, estipula que
las personas menores de dieciocho años no podrán trabajar a bordo de
buques en calidad de fogoneros o pañoleros (Organización Internacional
del Trabajo, 1921).
El Convenio 59 que modifica el Convenio 5 relativo a la admisión de
los niños en los trabajos industriales reitera la prohibición de contratar a
los niños menores de catorce años en empresas industriales, públicas o
privadas o en sus dependencias;

sin embargo, y excepto en el caso de empleos que por su natura-

leza o por las condiciones en que se efectúen sean peligrosos para
la vida, salud o moralidad de las personas que lo desempeñen, la
legislación nacional podrá autorizar el empleo de dichos niños en
empresas en las que estén ocupados únicamente los miembros de
la familia del empleador. (Organización Internacional del Trabajo,
1937).

290
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

El Convenio 33 relativo a la edad de admisión de los niños a trabajos

no industriales fue revisado mediante el Convenio 60 de 1937, y dispone
que
los niños menores de quince años o los que habiendo cumplido
esta edad continúen sujetos a la enseñanza primaria obligatoria,
exigida por la legislación nacional, no podrán ser empleados
en ninguno de los trabajos a los que se aplique el convenio, con
algunas excepciones como: ‘los niños que hayan cumplido 13 años
podrán ser empleados, de las horas fijadas para su asistencia a la
escuela, en los trabajos ligeros siempre que estos trabajos: a) No
sean nocivos para su salud o su desarrollo normal; b) No sean de
naturaleza tal que puedan perjudicar su asistencia a la escuela o el
aprovechamiento de la instrucción que en ella se ofrece’. En todo
caso, ningún niño menor de catorce años podrá: a) Ser empleado
en los trabajos ligeros más de dos horas diarias tanto en los días
de clase como en las vacaciones; b) Consagrar a la escuela y a los
trabajos ligeros un total de más de siete horas diarias. (Organiza-
ción Internacional del Trabajo, 1937).

La Recomendación 52 sobre la edad mínima de admisión de los niños

al trabajo industrial en empresas familiares, establece que en las empresas
familiares, determinadas por la OIT en 1919, debe, también tenerse la
edad mínima para el trabajo infantil (Organización Internacional del
Trabajo, 1937).
El Convenio 58 fija la edad mínima de admisión de los niños al
trabajo marítimo y establece que los niños menores de quince años no
podrán prestar servicios a bordo de ningún buque, excepción hecha de
aquellos buques en los que estén empleados únicamente los miembros
de una misma familia por lo menos, ser empleados cuando una autoridad
escolar u otra autoridad apropiada, designada por las legislación nacional
se cerciore de que este empleo es conveniente para el niño, después de
haber considerado debidamente su salud y su estado f ísico, así como
las ventajas futuras e inmediatas que el empleo pueda proporcionarle.
(Organización Internacional del Trabajo, 1936).
El Convenio 79 y la Recomendación 80 sobre el trabajo nocturno de
los menores en trabajos industriales establece que los niños menores de

291
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

catorce años que sean admitidos en el empleo a jornada completa o a

jornada parcial, y los niños mayores de catorce años que estén todavía
sujetos a la obligación escolar de horario completo, no podrán ser
empleados ni podrán trabajar de noche durante un período de catorce
horas consecutivas, como mínimo, que deberá comprender el intervalo
entre las 8 de la noche y las 8 de la mañana. Sin embargo, la legislación
nacional, “cuando las condiciones locales lo exijan podrá sustituir este
intervalo por otro de doce horas, que no podrá empezar después de las
8:30 de la noche ni terminar antes de las 6 de la mañana”. (Organización
Internacional del Trabajo, 1946).
La Recomendación 96 sobre la edad mínima y admisión en los trabajos
subterráneos de las minas de carbón establece que
los menores de 16 años no deberían ser empleados en los trabajos
subterráneos de las minas de carbón. Los mayores de 16 que no
hayan alcanzado los 18 años tampoco deberían ser empleados
excepto para formación profesional y siempre y cuando las
autoridades competentes convengan previa consulta con las
organizaciones interesadas de trabajadores y empleadores en
cuanto a los lugares de trabajo y a los empleos autorizados y
siempre y cuando haya medidas de vigilancia de carácter médico
y de seguridad. (Organización Internacional del Trabajo, 1953).
El Convenio 123 y la Recomendación 125 sobre la edad mínima de
admisión al trabajo en las minas establece que ‘las personas menores de
una edad mínima determinada no deberán ser empleadas ni trabajar en
la parte subterránea de las minas y que la edad mínima no será en ningún
caso inferior a los 16 años’ (Organización Internacional del Trabajo,
1965).
Los Convenios 138 y 182 de la OIT en materia de trabajo infantil,
actualizan los anteriores instrumentos y siendo los instrumentos más
recientes al respecto, forman parte de los convenios fundamentales en el
trabajo (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012, 327). El Convenio
138 establece que los Estados miembros
se comprometen a seguir una política nacional que asegure la
abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente
la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que

292
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

haga posible el más completo desarrollo f ísico y mental de los

menores. (…) En todo caso, la edad mínima fijada no deberá ser
inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso,
a quince años, no obstante, el Miembro cuya economía y medios
de educación estén insuficientemente desarrollados podrá, previa
consulta con las organizaciones de empleadores y de trabaja-
dores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar
inicialmente una edad mínima de catorce años. (Organización
Internacional del Trabajo, 1973).

Su finalidad es eliminar de manera progresiva y definitiva el trabajo

infantil para garantizar a los menores las mejores condiciones para su
desarrollo f ísico y mental (Conferencia Internacional del Trabajo, 2012,
178 y ss).
Para la OIT, el término “trabajo infantil” suele definirse como

todo trabajo que priva a los niños de su niñez, su potencial y su

dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo f ísico y psicoló-
gico. Así pues, se alude al trabajo que: es peligroso y prejudicial
para el bienestar f ísico, mental o moral del niño; interfiere con
su escolarización puesto que: les priva de la posibilidad de asistir
a clases; les obliga a abandonar la escuela de forma prematura, o
les exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que insume
mucho tiempo. En las formas más extremas de trabajo infantil, los
niños son sometidos a situaciones de esclavitud, separados de su
familia, expuestos a graves peligros y enfermedades y/o abando-
nados a su suerte en la calle de grandes ciudades (con frecuencia
a una edad muy temprana). (Organización Internacional del
Trabajo, 2012).

Por su parte, el Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil
y la acción inmediata para su eliminación establece que todo miembro
que ratifique el Convenio deberá adoptar medidas inmediatas y eficaces
para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de
trabajo infantil, con carácter de urgencia (Conferencia Internacional del
Trabajo, 2012). Lo anterior se complementa con el Convenio 138, bajo el
postulado de no tolerar de ningún modo el trabajo infantil. De acuerdo
con este convenio,
293
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

la expresión las peores formas de trabajo infantil abarca: (a) todas

las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la
condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en
conflictos armados; (b) la utilización, el reclutamiento o la oferta
de niños para la prostitución, la producción de pornograf ía o
actuaciones pornográficas; (c) la utilización, el reclutamiento o
la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en
particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como
se definen en los tratados internacionales pertinentes, y (d) el
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva
a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad
de los niños. (Organización Internacional del Trabajo, 1999).

La Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

(núm. 190) (Vandenberg, Nippierd, & Gros-Louis, 2008, 10) establece
frente a sus programas de acción que:

Los programas de acción mencionados en el artículo 6 del

Convenio deberían elaborarse y ponerse en práctica con carácter
de urgencia, en consulta con las instituciones gubernamentales
competentes y las organizaciones de empleadores y de traba-
jadores, tomando en consideración las opiniones de los niños
directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil,
de sus familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados
en la consecución de los fines del Convenio y de la presente
Recomendación. Los objetivos de dichos programas deberían ser,
entre otros:
a) identificar y denunciar las peores formas de trabajo infantil;
(b) impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo
infantil o librarlos de ellas, protegerlos contra las represalias y
garantizar su rehabilitación e inserción social con medidas que
permitan atender a sus necesidades educativas, f ísicas y psicoló-
gicas; (c) prestar especial atención: (i) a los niños más pequeños; (ii)
a las niñas; (iii) al problema del trabajo oculto, en el que las niñas
están particularmente expuestas a riesgos, y (iv) a otros grupos
de niños que sean particularmente vulnerables o tengan necesi-
dades específicas; (d) identificar las comunidades en que haya

294
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

niños particularmente expuestos a riesgos, y entrar en contacto

directo y trabajar con ellas, y (e) informar, sensibilizar y movilizar
a la opinión pública y a los grupos interesados, incluidos los niños
y sus familiares. (Organización Internacional del Trabajo, 1999).

4.1 El trabajo infantil en el caso colombiano

Respecto del Convenio 138 sobre edad mínima de admisión al empleo
y el Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, vale la pena
señalar que cumplidos diez (10) años de la ratificación del Convenio 182
por parte del Estado colombiano, el fenómeno del trabajo infantil sigue
siendo una preocupante realidad en el contexto colombiano, lo que da
cuenta de la falta de implementación de medidas para prohibir y erradicar
el trabajo infantil según las disposiciones del citado convenio (Organiza-
ción Internacional del Trabajo, 2015).
Según las cifras del DANE el número de niños y niñas que trabajan en
Colombia se mantiene. Las cifras del DANE muestran que
la tasa de trabajo Infantil para el total nacional en el trimestre
octubre-diciembre de 2015 fue de 9,1%. En el mismo período
del año anterior se ubicó en 9,3%, en el 2013 fue de 9,7% y en
el 2012 el registro fue de 10,2%. Por rangos de edad, durante el
período de análisis la tasa de trabajo infantil para la población
de 5 a 14 años de edad fue de 4,6% y presentó una disminución
de 0,8 puntos porcentuales frente al cuarto trimestre de 2014
cuando había registrado 5,4%. Entre tanto, la población de 15 a
17 años registró una tasa de 24,4%, mientras que en 2014 había
sido de 22,3%. En las cabeceras, la tasa de trabajo infantil fue de
6,7% mientras que en los centros poblados y rural disperso fue
de 15,6 %. Para el mismo trimestre de 2014 se registró 7,1% y
15,1%, respectivamente. El 38,6% de la población de 5 a 17 años
reportó que “le gusta trabajar para tener su propio dinero”, siendo
esta la principal razón para hacerlo, seguido de “debe participar
en la actividad económica de la familia”, con 34,1%. Las ramas
de actividad que concentraron el mayor número de niños, niñas
o adolescentes trabajadores fueron agricultura, ganadería, caza,
silvicultura y pesca, con 36,1%, y comercio, hoteles y restaurantes,
con 32,1%. La mayor proporción de niños, niñas o adolescentes

295
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

trabajadores se registró en la posición ocupacional “trabajador sin

remuneración”, con 44,6%. (Dane, 2017).

Hace algunos años, Prandi señalaba:

El trabajo infantil crece porque disminuyen los ingresos de las

familias. El 36.1% de los niños trabaja, porque –debe participar en
la actividad económica de la familia–, según el DANE, EL 14.7%,
no estaba afiliado a seguridad social en salud (15.5% de los hombre
y 12.8% de las mujeres), y el 78% estaba afiliado al régimen subsi-
diado-. Las ciudades donde tuvo más incidencia el trabajo infantil
fueron Montería (12.9%) y Bucaramanga (12.1%). Sorprende, pero
es creíble, la baja tasa de trabajo infantil de Cartagena (0.9%), que
sufre un grave problema de explotación sexual infantil. La tasa de
trabajo infantil en la ciudad de Medellín sigue siendo alta 6.6%
en 2009 mientras 2007 fue de 4.1%. No sorprende la baja tasa de
trabajo infantil de Bogotá (2.8%) gracias a políticas sociales, de
gratitud de la educación y el aumento de la cobertura y acceso a
derechos básicos de los niños y niñas. (Prandi, 2009).

De acuerdo con un informe presentado por la Agencia de noticias

de infancia Prandi y según las estadísticas del DANE, para 2013 la tasa
nacional de trabajo infantil fue de 9,7%, en la cual se refleja que existen
alrededor de 1’670.000 menores trabajando, correspondiendo a uno de
cada 10 niños (El Tiempo, 2014). Las cifras muestran la falta de aplica-
ción del Convenio fundamental 182 de la OIT, situación que puede ser
explicada por: (i) inexistencia de una legislación específica para erradicar,
prohibir y prevenir el trabajo infantil; (ii) falta de medidas administra-
tivas y presupuestales concretas, por parte del Gobierno Nacional, para
prevenir, prohibir y erradicar el trabajo infantil. Además, cabe resaltar
que en Colombia los representantes de los trabajadores no son tenidos
en cuenta para concertar y formular políticas en materia de abolición
de las peores formas de trabajo infantil (Organización Internacional del
Trabajo, 2013).
De acuerdo con las cifras del Ministerio de Trabajo en su informe
al Congreso 2014-2015, en Colombia trabajan un total de 1.039.000
menores, lo que corresponde a una tasa de 9.3%, evidenciando un
descenso de la tasa en 0.4 puntos porcentuales con respecto a 2013, en
296
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

donde la tasa era de 9.7%; así mismo, de acuerdo con los resultados del
DANE, el trabajo infantil en el país se presenta en diferentes sectores
económicos. Sin embargo, se puede evidenciar que el comercio encabeza
la lista con 38.2%; posteriormente está agricultura, con 34% y así mismo
otros sectores como industria manufacturera, 11.4%; servicios, 6.8%; y
transporte, 4.9% (Ministerio de Trabajo).
Las implicaciones de la ausencia de aplicación del Convenio Funda-
mental 182 de la OIT son muy graves en nuestro contexto (Organización
Internacional del Trabajo, 2004). El trabajo infantil genera terribles
consecuencias para los menores de edad que se encuentran en esta
condición, específicamente porque promueve el abandono escolar,
afectan notablemente las condiciones de salud y altera el ciclo laboral
de los niños, niñas y adolescentes que están sometidos a estas formas
de trabajo infantil. Así mismo, el trabajo infantil perpetúa el ciclo de
pobreza, especialmente en las zonas rurales y barrios marginales
urbanos de nuestro país (Salazar). La Comisión de Expertos señaló
sobre el Convenio 182 que en la actualidad se sigue reclutando a los
niños, que son obligados a incorporarse a los grupos armados rebeldes,
por lo que insta a los Estados a que adopten urgentemente medidas
inmediatas y eficaces para garantizar que los niños menores de 18 años
no sean objeto de reclutamiento forzoso.
Al respecto la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT insta al gobierno colombiano, señalando:

La Comisión alienta encarecidamente al Gobierno a que prosiga

sus esfuerzos para combatir el trabajo infantil y le pide que propor-
cione información sobre las medidas adoptadas en el contexto de
la Estrategia nacional contra las peores formas de trabajo infantil,
el Plan nacional contra el trabajo infantil y el Plan de Desarrollo
Nacional, precisando los programas de acción que deben imple-
mentarse y los resultados obtenidos. Solicita también al Gobierno
que continúe suministrando información sobre la aplicación del
Convenio en la práctica, proporcionando, por ejemplo, datos
estadísticos relativos al empleo de niños y adolescentes entre 5
y 15 años de edad, y extractos de los informes de los servicios de
inspección. (Organización Internacional del Trabajo, 2010).

297
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Por último, es significativo mencionar que en cuanto al problema del

trabajo infantil y juvenil en Colombia quedan pendientes por indagar
aspectos importantes, en particular el tema de los costos y beneficios
económicos que tendría una eventual erradicación de esta clase de traba-
jadores (Pedraza y RIibero). De igual manera, la contraposición de estas
variables económicas con las consecuencias actuales del problema en
el bienestar de la población infantil y juvenil (Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar). Por otro lado, con una mejora de los datos estadís-
ticos que permita hacer estudios de panel, sería interesante investigar
sobre los impactos futuros en la salud y educación de los individuos
cuando han tenido una inserción temprana en el mercado de trabajo.
El país definió el marco legal de trabajo infantil, a través del Código
de Infancia y Adolescencia, basado en los Convenios de la OIT sobre los
lineamientos de trabajo infantil. Durante el gobierno de Andrés Pastrana
se aprobó, por medio de la ley 704 de 2001, el Convenio 182 de la OIT
que explica las peores formas de trabajo infantil. Según esta ley, “todo
miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar medidas
inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de
las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”. Entre las
peores formas se encuentran prostitución, reclutamiento forzoso en el
conflicto, producción y tráfico de drogas, y todo trabajo que atente contra
la salud e integridad (Aguilar Tapias).
En 2014 se adoptó la observación de la CEACR al gobierno colom-
biano manifestando
su profunda preocupación por la persistencia del reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para su utilización en el conflicto
armado, especialmente porque conduce a otras graves violaciones
de los derechos de los niños, tales como el asesinato, la mutila-
ción y la violencia sexual. A este respecto, la Comisión insta al
Gobierno a adoptar medidas inmediatas y eficaces para acabar
con el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para su utili-
zación en conflictos armados y a proceder a la desmovilización
total e inmediata de todos los niños, incluso en el marco de la
Comisión intersectorial. Asimismo, insta al Gobierno a continuar
reforzando su sistema de investigación penal y las sanciones a fin
de garantizar que se realizan investigaciones en profundidad y

298
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

enjuiciamientos firmes en el momento oportuno y que se imponen

sanciones lo suficientemente efectivas y disuasorias a todas las
personas declaradas culpables de reclutar y utilizar a menores de
18 años de edad en el conflicto armado. (Organización Interna-
cional del Trabajo).

5. Conclusiones
De acuerdo con lo señalado, el trabajo infantil se mantiene en
Colombia, con graves consecuencias para la vida de los niños y las niñas.
El trabajo de los menores no solo afecta el desarrollo social y f ísico de
esta población, que debe estar especialmente protegida, de acuerdo con la
Constitución y las normas internacionales. Las largas jornadas laborales
y el peligro al que están expuestos los menores son múltiples, depen-
diendo de la clase de trabajo; la minería, la industria, el trabajo informal
y las ventas ambualntes hacen de los menores presas de grandes peligros,
incluídas la trata y la prostitución.
Igualmente, el trabajo infantil no permite que los niñas y las niñas
asistan a las escuelas ni lleven a cabo una vida escolar normal. De cada
100 niños que trabajan, solo 62 asisten a la escuela. Además, el trabajo
infantil les resta tiempo para el desarrollo de los deberes escolares y se
identifica como una de las causas del bajo rendimiento académico y la
deserción o abandono de la escuela. En el caso de las niñas, la situación es
mucho peor debido a que las labores domésticas las condenan al analfa-
betismo y les imponen grandes cargas que seguirán reflejándose en su
vida adulta y les ponen en desigualdad de condiciones respecto de sus
compañeros varones.

299
Anexos
Cuadro 1. Convenios de la OIT ratificados por Colombia.
Convenio
Ley Asunto
Ratificado
Por el cual se limitan las horas de trabajo en las
Ley 129 de Convenio
empresas industriales a ocho horas diarias y
1931. número 1
cuarenta y ocho horas semanales.
Convenio
Relativo al desempleo;
número 2
Convenio Relativo al desempleo de las mujeres antes y
número 3 después del parto;
Convenio
Relativo al trabajo nocturno de las mujeres
número 4
Convenio Relativo a la fijación de la edad mínima de
número 5 admisión de los niños a los trabajos industriales
Convenio Relativo al trabajo nocturno de los menores en la
número 6 industria
Convenio Por el cual se fija la edad mínima de admisión de
número 7 los niños al trabajo marítimo
Convenio Relativo a la indemnización del desempleo en caso
número 8 de pérdida por naufragio
Convenio
Relativo a la colocación de la gente de mar
número 9
Convenio Relativo a la edad mínima de admisión de los niños
número 10 en el trabajo agrícola
Convenio Relativo a los derechos de asociación y de coalición
número 11 de los trabajadores agrícolas
Relativo a la indemnización por accidentes de
Convenio
trabajo en la agricultura; núm. 13, relativo al
número 12
empleo de la ceruza en la pintura
Convenio Relativo a la aplicación del descanso semanal en las
número 14 empresas industriales

301
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Convenio
Ley Asunto
Ratificado
Por el que se fija la edad mínima de admisión de
Convenio
los menores al trabajo en calidad de pañoleros o
número 16
fogoneros
Convenio Relativo el examen médico obligatorio de los
número 15 menores (trabajo marítimo)
Relativo a la indemnización por accidentes de
Convenio
trabajo; núm. 18, relativo a la indemnización
número 17
enfermedades profesionales
Relativo a la igualdad de trato entre los
Convenio
trabajadores extranjeros y nacionales en materia
número 19
de indemnización por accidentes de trabajo
Convenio
Relativo al trabajo nocturno en las panaderías
número 20
Convenio Relativo a la simplificación de la inspección de
número 21 los emigrantes a bordo de los buques
Convenio Relativo al contrato de enrolamiento de la gente
número 22 de mar
Convenio
Relativo a la repartición de la gente de mar
número 23
Relativo al seguro de enfermedad de los
Convenio
trabajadores de la industria, el comercio y el
número 24
servicio doméstico
Convenio Relativo al seguro de enfermedad de los
número 25 trabajadores agrícolas
Convenio Relativo al establecimiento de los métodos para
número 26 la fijación de salarios mínimos.
Convenio
Ley 54 de 1962 Relativo a las vacaciones anuales pagadas
número 52
Convenio
Relativo a la protección del salario
número 95
Relativo a la igualdad de remuneración entre
Convenio
la mano de obra masculina y la mano de obra
número 100
femenina por trabajo igual
Convenio
Relativo a la abolición del trabajo forzoso
número 105
Relativo a la abolición de las sanciones penales por
Convenio
Ley 20 de 1967 incumplimiento del contrato de trabajo por parte
número 104
de los trabajadores indígenas.
Convenio
Ley 21 de 1967 Relativo a las vacaciones pagadas en la agricultura
número 101

302
 FRANCISCO OSTAU DELAFONT DE LEÓN / ROSALVINA OTÁLORA CORTÉS

Convenio
Ley Asunto
Ratificado
Convenio Relativo a la discriminación en materia de empleo
número 111 y ocupación
Convenio
Ley 23 de 1967 Relativo al trabajo forzoso obligatorio
número 29
Convenio Relativo a la reglamentación a las horas de trabajo
número 30 en el comercio y en las oficinas
Convenio Relativo a las prescripciones de seguridad
número 62 (edificación)
Convenio Relativo a la inspección de trabajo, la industria y
número 81 el comercio
Convenio Relativo al descanso semanal en el comercio y
número 106 oficinas
Convenio
Sobre la revisión de los artículos finales
número 116
Relativo a la protección e integración de las
Convenio
Ley 31 de 1967 poblaciones indígenas y de otras poblaciones
número 107
tribales y semitribales en los países independientes
Convenio
Ley 37 de 1967 Relativo a la organización del servicio de empleo
número 88
Convenio Relativo a los métodos para la fijación de salarios
Ley 18 de 1968
número 99 mínimos en agricultura
Convenio
Ley 44 de 1975 Relativo al benceno
número 136
Convenio
Ley 47 de 1975 Relativo a la inspección del trabajo (agricultura)
número 129
Convenio Relativo a la libertad sindical y protección del
Ley 26 de 1976
número 87 derecho de sindicalización
Convenio Relativo al derecho de sindicalización y de negocia-
Ley 27 de 1976
número 98 ción colectiva
Convenio
Ley 66 de 1988 Relativo a las estadísticas del trabajo
número 160
Convenio
Ley 82 de 1988 Relativo a la readaptación de las personas inválidas.
número 159
Convenio Sobre pueblos indígenas y tribales en los países
Ley 21 de 1991
número 169 independientes
Convenio
Ley 52 de 1993 Sobre la seguridad y salud en la construcción
número 167
Convenio Sobre utilización de productos químicos en el
Ley 55 de 1993
número 170 trabajo

303
 DERECHO INTERNACIONAL DEL MUNDO DEL TRABAJO

Convenio
Ley Asunto
Ratificado
Ley 378 de Convenio
Sobre los servicios de salud en el trabajo
1997 número 161
Sobre consultas tripartitas para promover la
Ley 410 de Convenio
aplicación de las normas internacionales del
1997 número 144
trabajo
Sobre la protección del Derecho de Sindicación y los
Convenio
ley 411/97 procedimientos para determinar las condiciones de
número 151
empleo en la Administración Pública
Convenio
Ley 515/99 Sobre la edad mínima de admisión de empleo
número 138
Convenio
Ley 524/99 Sobre fomento de la negociación colectiva
número 154
Sobre la prohibición de las peores formas de
Convenio
Ley 704/2001 trabajo infantil y la acción inmediata para su
número 182
eliminación
Ley 1595 de Convenio Sobre el trabajo decente para las trabajadoras y
2012 número 189 los trabajadores domésticos.
Convenios de derechos humanos ratificados
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Ley 74 de 1968
Civiles y Políticos
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San
Ley 16 de 1972
José de Costa Rica”
Convención para la prevención y el castigo del crimen de
Ley 28 de 1959
genocidio
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
Ley 76 de 1986
inhumanas o degradantes
Convención internacional sobre la eliminación de todas las
Ley 51 de 1981
formas de discriminación contra la mujer.
Ley 35 de 1986 Convención sobre los derechos políticos de la mujer
Convención internacional sobre la eliminación de todas las
Ley 22 de 1981
formas de discriminación racial
Ley 12 de 1991 Convención sobre los derechos del niño
Ley 35 de 1961 Convención sobre el estatuto de los refugiados
Ley 65 de 1979 Protocolo sobre el estatuto de los refugiados
Convención internacional para la represión y el castigo del
Ley 26 de 1987
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 Este libro se terminó de imprimir en los talleres de
Panamericana Formas e Impresos S.A. Bogotá, Colombia.
En el mes de febrero de 2018.

Para su elaboración se utilizó en páginas interiores papel bond

de 70 grs y la carátula y contracarátula en pasta dura.
Las fuentes tipográficas empleadas son Warnock pro en 11 puntos
en texto corrido y 13 puntos en títulos.