revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
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 COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Juan Manuel Lezcano

Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
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Rodrigo M. Raskovsky
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Daniel ERBETTA Myrna Villegas Díaz
Adrián FERNÁNDEZ Jonatan Wajswajn
Rubén E. FIGARI verónica yamamoto
Mariano Gutiérrez Diego Zysman Quirós

con el auspicio de
Asociación LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

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de colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser

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Sumario

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Relaciones entre bioética y derecho penal

Por Marco Antonio Terragni..................................................................................................... 3

Una aproximación a los delitos de infracción de deber

Por Roberto Falcone (h.)........................................................................................................... 8

Femicidio y otras agravantes en razón del género. Un análisis crítico de las reformas intro-
ducidas al art. 80 del CP por ley 26.791
Por Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize........................................................... 19

Implicancias del Régimen Penal de Estupefacientes (ley 23.737)

Por Manuel Rojo........................................................................................................................ 39

Hans Welzel. El finalismo y su legado

Por Carlos C. Sueiro.................................................................................................................. 47

Neurociencias. De nuevo sobre el debate “determinismo vs. libre albedrío”

Por Santiago M. Irisarri............................................................................................................ 63

NOTA A FALLO

Violencia de género y violencia contra las mujeres. Reflexiones a partir de un fallo

Por Gabriela Yuba..................................................................................................................... 76

VIOLENCIA DE GÉNERO / Competencia de los jueces especializados en la materia. Violencia

ejercida por una mujer contra su conviviente. Alcance de la protección de la ley provincial.
Disidencia (ST Jujuy).................................................................................................................. 76

AÑO vIIi • Nº 05 • JUNIO 2018 - Derecho Penal y Criminología • III

 Dos desodorantes en polvo y un jabón. ¿Un auténtico caso de insignificancia?
Por Marcelo Scavino................................................................................................................. 92

HURTO / Atipicidad. Principio de insignificancia. Racionalidad. Protección de los bienes

jurídicos (CNCas. Crim. y Correc.).............................................................................................. 92

La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia en otro caso de ataque canino

Por Julio Alegre y Ariel H. Simone........................................................................................... 124

LESIONES GRAVÍSIMAS / Culpa. Probabilidad de producción del resultado lesivo (TCasación

Penal, Buenos Aires).................................................................................................................. 124

Procesal penal

DOCTRINA

¿Reforma de la justicia penal = menos prisión preventiva? Revisitando el caso de la provincia

de Santa Fe (Argentina)
Por Máximo Sozzo y Maialén Somaglia.................................................................................. 137

Las medidas de coerción personal en Santa Fe según la ley 13.746: ¿una verdadera reforma?
Por Román P. Lanzón................................................................................................................ 161

El juicio bifásico: herramienta epistemológica y garantía constitucional

Por María Belén Salido............................................................................................................. 172

Unificación de penas: la segunda regla del art. 58 del Código Penal

Por Carlos I. Ríos....................................................................................................................... 183

NOTA A FALLO

Otro fallo auspicioso que reafirma al Juicio por Jurados como garantía constitucional
Por Ricardo S. Favarotto.......................................................................................................... 195

JUICIO POR JURADOS / Pluralidad de imputados. Justiciables que expresan libremente su

voluntad de ser juzgados bajo modalidades distintas. Declaración de inconstitucionalidad
de oficio del art. 22 bis in fine del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires. Derecho
inalienable que no puede ser vulnerado. Garantía del juez natural (CGarantías en lo Penal,
Mar del Plata)............................................................................................................................. 195

HISTORIA DEL DERECHO PENAL

DOCTRINA

Las propuestas de Franz von Liszt en las ciencias penales

Por Carlos Elbert....................................................................................................................... 205

El protagonismo de los discípulos de Liszt luego de 1919. Proyecciones reales e hipotéticas

de la obra de Liszt entre 1920 y 1945
Por Carlos Elbert....................................................................................................................... 227

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

Páginas clásicas

DOCTRINA

La falta de comprensión de la criminalidad del acto por error inimputable, insuperable o

invencible que surge de errónea apreciación de un elemento constitutivo de la figura legal
Por Horacio Baquero Lazcano.................................................................................................. 243

Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino

Por José Severo Caballero........................................................................................................ 248

Los actos interruptivos de la prescripción de la acción en el Proceso Penal

Por José Severo Caballero........................................................................................................ 261

AÑO vIIi • Nº 05 • JUNIO 2018 - Derecho Penal y Criminología • V

Derecho penal

DOCTRINA
 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Relaciones entre bioética y derecho penal (*)

Por Marco Antonio Terragni

Mi librero amigo, Vicente Dómina, me hizo deber de hacerlo. Es el resultado de un examen de

llegar estas reflexiones: “El viaje por el cono- los móviles y de los resultados de nuestros actos. Es
cimiento es permanente, inagotable e infinito. la idea racional del bien como principio regulador
Está jalonado por diversas estaciones: la esta- de las acciones humanas.
ción de la tradición, la de las costumbres, la de
los dogmas, la de las ideologías y tantas otras. Si Moral (de mores: costumbre). Identifica el
uno se detiene en una de ellas y ancla definiti- comportamiento que beneficiará a todos; a
vamente, perderá el tren del conocimiento. Si quien lo adopta y a sus semejantes.
además se enamora de su estación y sólo se mo-
viliza dentro de sus estrechos límites, caerá en Comparando ambas ideas, se puede decir que
el fanatismo. Se evaporará el sublime aroma de la ética está vinculada a la filosofía; la moral a la
la duda, motor fundamental para que el conoci- práctica.
miento continúe, y habrá de adquirir la certeza
del necio. Pero además resignará la alegría y la Biología. Es la ciencia que estudia la estructura
fascinación de la revelación constante que brin- de los seres vivos y de los procesos vinculados a
da el conocimiento”. la existencia de ellos.

Hizo ejercer en mí esa fascinación el tema de Bioética. Combinando las ideas biología y
acerca del cual disertaré comenzando por decir ética, aparece la palabra bioética con la que se
que el hombre ha comenzado el viaje hacia el co- identifica la rama de la ética que se ocupa del
nocimiento desde el día inicial de su existencia y estudio de las conductas humanas en el campo
continúa la marcha sin avizorar —a veces— adón- de las ciencias biológicas. Ella, iluminada por la
de conduce el derrotero. Por ejemplo, si la Inge- axiología y procurando la concreción de lo que
niería Genética lleva a introducir cambios en la es bueno para todos en ese ámbito.
propia especie humana y, en ese caso cómo serán.
La bioética concita así el interés general por-
Lo importante es que es seguro que el tren no que la búsqueda de lo que tiene valor positivo es
permanecerá detenido en ninguna estación y materia de preocupación pública, ya que consti-
que el motor de la duda acicateará el desplaza- tuye un marco de referencia para encontrar res-
miento en busca de nuevos horizontes. puesta a los conflictos de índole ética relaciona-
dos con la mente y el cuerpo disipando las dudas
Comenzaré a deambular por el tema al que que se plantean cuando se trata de adoptar, por
alude el título de mi aportación, hablando del ejemplo, decisiones sanitarias. Así, los estudios
significado que le asigno a algunas palabras: de bioética constituyen un campo interdiscipli-
nario de enseñanza y de aprendizaje acerca de
Ética (de ethos: hábito). Es la voluntad para con- qué es mejor y de cómo lograr que lo bueno se
seguir lo bueno. Es la ciencia del buen obrar, del concrete.

(*)
"El presente trabajo recopila la conferencia Magistral años tanto en las páginas de esta publicación como en el
dictada por el autor el pasado 11 de abril del corriente, resto de los productos relacionados con el Derecho Penal
con motivo de su investidura como Doctor Honoris causa y Procesal Penal y junto con tan importante labor doctri-
por la Universidad de Flores. Desde la Revista de Derecho naria una destacable actividad docente de la cual hemos
Penal y Criminología y el sello Thomson Reuters - La disfrutado quienes tuvimos la dicha de ser sus alumnos.
Ley, celebramos la recepción por parte del Dr. Marco Convencidos del pleno merecimiento de tal homenaje,
Antonio Terragni de tan importante distinción, la cual es que esta conferencia encabeza la lista de trabajos de
viene precedida de un trabajo incansable a lo largo de los doctrina que entregamos en el presente volumen."

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 3

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Teoría es igual a saber por saber (saber con- para la creación o modificación de productos o
templativo). Ciencia equivale a exactitud en el procesos para usos específicos.
conocimiento objetivo de la realidad; lo que es
en sí, lo que no cambia. La esencia de las cosas. Asistimos a un extraordinario desarrollo de la
Práctica (praxis) es saber para la acción: cómo bioquímica, de la genética molecular y del saber
hacer para que los conocimientos —aplicados— sobre la vida.
transformen la realidad preexistente.
Es posible manipular los seres y la materia
En cuanto a los ámbitos: al mundo natural co- viva en su constitución, dando lugar a situacio-
rresponden los valores biológicos, los del cuerpo nes nuevas cargadas de consecuencias múltiples
y la mente; entre ellos, la salud. En este campo, sobre la existencia del individuo y de la especie.
en el de los valores biológicos, se plantean las
cuestiones bioéticas. A la exigencia de rigor científico le ha sucedido
la reivindicación del análisis ético de las conse-
En el mundo de las relaciones intersubjetivas cuencias de lo que se hace e, incluso, de la propia
se aprecian otros valores éticos, como la justi- actividad.
cia, la libertad, el orden, la paz, la solidaridad;
así como los intereses científicos, económicos y Los límites de la libertad de investigación se
religiosos. ponen en duda, pretendiendo crear conciencia,
proponer objetivos, organizar las distintas co-
La ética y el derecho son fenómenos transcultu- munidades y estar prevenidos en ética, de ma-
rales. El discernir qué comportamiento es bueno nera que los beneficios derivados del avance de
y cuál es malo es una cualidad natural, por lo que las biotecnologías superen a los riesgos y sirvan
la ética está presente en todos los pueblos. Lo pro- de ayuda y mejora para el conjunto de los seres,
pio cabe decir del Derecho: varía la apreciación especialmente de los humanos.
de lo que está permitido y lo que está prohibido
bajo amenaza de pena, así como el tipo y entidad En esta materia siempre está latente la posibi-
del castigo mismo. Por lo último, las relaciones lidad de que alguien o algo sufran algún perjui-
entre la bioética y el Derecho penal no se estable- cio o daño. De manera que, ante cada acción, se
cen de la misma manera en los distintos grupos genera la necesidad de efectuar un balance entre
humanos. Ello, porque ante conflictos de menor el beneficio y el peligro hipotéticos de manera
gravedad deviene la búsqueda de alguna forma que la utilidad supere ampliamente a las des-
de composición de los intereses contrapuestos; ventajas.
sin llegar al castigo. En tanto que recurrir a la pena
es la última respuesta a la que recurren. Cuanto más compleja y novedosa sea la tec-
nología en cuestión y más distantes en el tiempo
La bioética despierta el interés de los estu- sean los efectos que su uso puede llegar a pro-
diosos de distintas disciplinas. Mediante un ducir, mayor será la inseguridad o incertidumbre
lenguaje común convergen médicos, abogados, con la que podremos atrevernos a afirmar o ne-
filósofos y religiosos para brindar fundamentos gar la posible generación de riesgo.
lógicos, epistemológicos y metodológicos a las
decisiones que se deben adoptar ante dilemas La producción de perjuicios a terceros acarrea
que se presentan; principalmente en el inicio consecuencias jurídicas: administrativas, civiles y
y en el final de la vida. Del acercamiento entre penales. Con relación a las últimas, los delitos que
epistemología y ética surge el racionalismo a se pueden llegar a concretar, teniendo en cuenta
emplear. La bioética constituye una importan- la intención y los resultados que acontezcan, se-
te respuesta a la necesidad de hallar una forma rán dolosos, culposos, de comisión y de omisión y
adecuada de ejercer el pensamiento crítico en la sus características particulares obligan a adaptar
resolución de los problemas éticos que rebasan la normativa y la dogmática tradicionales; [Link]., al
las capacidades aisladas. El art. 2º del Convenio abordar la problemática de la tentativa.
sobre Diversidad Biológica ONU (1992) la define:
Toda aplicación tecnológica que utilice sistemas Se trata de un ámbito que se rige por las inse-
biológicos y organismos vivos o sus derivados guras normas de la probabilidad y de la incerti-

4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marco Antonio Terragni

dumbre. Es un verdadero reto para el Derecho, un Derecho Penal predominantemente simbóli-

siendo que ha de regular la utilización de tecno- co, ya que su concreción real no se percibe salvo
logías no consolidadas. Le obliga a tomar deci- casos excepcionales. Lo cierto es que, en la ac-
siones y, en su caso, a atribuir responsabilidades tualidad, se pretende regular —bajo amenaza de
por su uso sin poder basarse en la seguridad que penas— conductas orientadas al futuro. Esto es,
dan las leyes científicas tradicionales. todavía no realizables —por lo general debido a
dificultades técnicas— pero que previsiblemen-
Marchamos hacia un Derecho penal originado te podrían serlo en un futuro no muy lejano.
en el miedo a lo desconocido o, al menos, hacia
un Derecho penal netamente preventivo que Así, la Política criminal es errática y está su-
en algunos extremos desconoce los límites que mida en controversias ideológicas acerca de qué
marca el art. 19 de la CN. valores es preferible resguardar y a qué precio.
Lo cierto es que el legislador se muestra más
Por un lado, hay temor a los posibles efectos preocupado por expresar el rechazo moral de
peligrosos, nocivos o perjudiciales. ciertas actividades y por tranquilizar a la socie-
dad que por la efectiva persecución jurídica de
Por el otro lado, hay luz y esperanza respecto las mismas, pues algunas de sus consecuencias
de los avances que pueden resultar beneficiosos se apreciarán tan solo en un futuro más o menos
para la Humanidad. A todo esto, el avance tecno- remoto. Por ello, la normativa que se va elaboran-
lógico se comprueba a diario y es —por lo mis- do, la doctrina que se perfila y alguna jurispru-
mo— mucho más rápido que el jurídico. dencia que se va materializando son muestras de
un Derecho penal invidente, porque se mueve
La bioética interactúa con el derecho, pro- a oscuras, y busca encontrar su propia legitimi-
porcionando herramientas para la adopción de dad. Advierte el riesgo de incriminar conductas
decisiones que afectan a valores establecidos y que, más adelante, hará un aporte positivo a la
ellas devienen de especial importancia para el Humanidad. De allí que las normas que algunos
proceso de elaboración y para el análisis de las Códigos incorporan dejan a salvo siempre que
pautas que deben regir la conducta en lo referen- se aplicarán siempre que esas prácticas fuesen
te a la intervención técnica del hombre sobre su ilegales y esa ilegalidad es marcada por reglas de
propia vida y sobre el medio en que la desarrolla, Derecho administrativo o, en su caso, por leyes
pautas que luego serán elevadas a normas jurí- especiales a las que se agrega un capítulo indi-
dicas. Ergo: Llevar al terreno jurídico todas estas cando penalidades.
nuevas situaciones, por los debates éticos que
plantean, requiere un análisis bioético previo. Es que hay dificultades para la investigación y
Siempre a partir de la evidencia que ambas dis- para recolectar las pruebas. Quienes podrían ser
ciplinas —la Bioética y el Derecho— comparten considerados como autores de esta clase de de-
una idéntica preocupación: el respeto y la pro- litos, pertenecen a la comunidad científica y los
moción de los derechos humanos. hechos son resguardados en la reserva de los
laboratorios, además de realizarse en lugares
En cuando al Derecho Penal, aparece en esta elegidos para asegurar la inmunidad ante una
trama cuando la sociedad enciende luces de posible persecución penal y, obviamente el lucro
alarma, por la inquietud de no saber hasta dón- que persiguen. No se puede ignorar la importan-
de llegarán estos experimentos y sí, en el fondo, cia del factor crematístico, como que ha pro-
los resultados serán beneficiosos o nefastos. En
suma: el legislador preferiría conservar el status
quo y sólo permitir avances más lentos y absolu- la extracción y tratamiento de órganos y tejidos, pero acla-
tamente seguros. ra que ello ocurrirá si la práctica fuese ilegal (art. 95) con
lo que remite a otras disposiciones que pueden autorizar-
De allí la indefinición de las fórmulas que al- lo. Lo mismo cuando se produce la privación forzada de
capacidad de reproducción (art. 165) que no será castiga-
gunos Códigos penales utilizan (1); ejemplos de da si hubiese justificación de tratamiento médico o clínico
o mediase consentimiento, libre e informado de quién la
va a sufrir. O una inseminación artificial o la transferencia
(1) El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, uno de óvulos fecundados a una mujer sin su consentimiento
de los más modernos de Latinoamérica prevé castigo para (art. 164).

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 5

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

ducido un cambio de la manera de entender la de lo no punido —todavía— a partir de la cual

ciencia. Alguien ha apuntado que antes se con- comienza a incurrirse en el delito de aborto.
sideraba que cada descubrimiento científico era En esa etapa aparecen otros aspectos conflic-
patrimonio de la humanidad; en tanto hoy, antes tivos, como la necesidad de evaluar si es éti-
de hacer público un descubrimiento se analiza co o, en caso contrario más allá de no serlo
su potencial económico, se patenta y luego se se transforma en delictivo eliminar antes del
comunica. parto un feto anencefálico. O cómo enfrentar
otras anormalidades ([Link]. deficiencia mental o
Me detendré ahora haciendo referencia a al- enanismo) que se diagnostiquen por medio de
gunos de los temas en los cuales aparece la ne- test genéticos. Todo lo cual acerca peligrosa-
cesidad de encontrar la frontera entre lo que mente a la eugenesia.
queda en la zona de la bioética y lo que pasa al
área penal: La manipulación genética, entendiendo por
tal lo contrario al desarrollo natural del genoma
El consentimiento de quien va ser sometido a que, en principio, debería permanecer inmuta-
una acción ajena, como son los casos del médico ble, siendo algunas de sus potenciales aplica-
y su paciente en la experimentación terapéutica ciones la inserción de un gen para una mejora
o los del investigador sobre el sujeto sano, en la determinada; [Link]., adición de hormona de creci-
investigación pura. Hasta dónde llega la licitud miento para conseguir niños de mayor talle o, en
de esas conductas e ingresan luego en el área de extremo, alterar rasgos humanos complejos, co-
la tipificación de los delitos de lesiones, de la pri- dificados por gran número de genes, como son
vación ilegítima de la libertad o del tratamiento personalidad, inteligencia, carácter, formación
médico arbitrario, para aquellas legislaciones de órganos del cuerpo. También en este orden de
que lo contemplan. Vinculada a este último tema asuntos es fundamental conocer el límite entre
está la frontera entre el deber ético de atender las el terreno de la bioética y el del Derecho penal,
necesidades del paciente y la obligación jurídico pues este debería intervenir no sólo cuando está
penal tipificada en los delitos de omisión de au- prohibida, bajo amenaza de pena, toda prácti-
xilio y de abandono de personas. ca destinada a producir, por ejemplo, una alte-
ración genética del embrión que se transmita a
Aunque no con un alcance penal semejante al los descendientes, sino también cuando ese tipo
que acabo de señalar, consideraciones de simi- de conducta materializa algunos de los hechos
lar tenor se pueden hacer en orden al rechazo del tipificados, desde antiguo, como homicidios y
paciente a las transfusiones de sangre, a la hidra- lesiones (3).
tación y a la alimentación entera forzadas.
Asimismo merece una reflexión ética analizar
También a todo tipo de la llamada investiga- si hubiese posibles implicancias penales deriva-
ción pura (por oposición a la terapéutica); es de- das del uso de células madre para contribuir a la
cir, aquella que utiliza seres humanos sanos con generación de la asistencia que fuese necesaria
el fin de describir de qué modo y por qué causa para Parkinson, diabetes, apoplejía, cardiopatías
se generan acontecimientos vinculados con la y ceguera; así compara sustituir tejidos enfermos
salud, la enfermedad o la vida en general (2). o lesionados.

La determinación de cuándo comienza la vida

(3) El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, que
humana a los efectos de reconocer la frontera
antes he citado, bajo el epígrafe “Manipulación genética”
dice: “La persona que manipule genes humanos alteran-
do el genotipo, con finalidad diferente a la de prevenir o
(2) En este punto es necesario hacer mención al Código combatir una enfermedad, será sancionado con pena
de Nüremberg, redactado en 1949 y relacionado al famoso privativa de libertad de tres a cinco años.”La persona que
proceso contra los criminales de guerra nazis y que luego realice terapia genética en células germinales, con fina-
la Asociación Médica Mundial promulgó la que se conoce lidad diferente a la de combatir una enfermedad, será
como Declaración de Helsinki (1964) estableciendo las sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete
normas generales básicas para la investigación médica, lo años.”La persona que genere seres humanos por clona-
mismo que para la experimentación biomédica clínica y ción, será sancionado con pena privativa de libertad de
no clínica. siete a diez años.

6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marco Antonio Terragni

El hallazgo de las pautas que permitan separar como la reproductiva y otros lo hacen sólo con
lo bioético de lo delictivo deben ser reconocibles la última, entendiendo —quizás— que puede ser
en la etapa del fin de la vida humana, pues una útil para la reparación de tejidos dañados, com-
cosa es asistir hasta el punto de asegurar una batir la infertilidad de una pareja o prevenir la
muerte digna y otra, por ejemplo, la de incurrir transmisión de enfermedades hereditarias a la
en el delito de instigación o ayuda al suicidio, tal descendencia.
cual lo contempla el Código penal argentino. O
la eutanasia y el homicidio. En fin: El Derecho en general y el penal —en el
orden de su competencia— tiene necesidad de
Similares distinciones derivan del uso de las dar solución a situaciones nuevas que las técni-
técnicas de fecundación artificial con las cuales cas genéticas van produciendo para responder a
se procura un nacimiento que, por los medios preguntas, como la que Susana Sommer ha for-
que proveyó la naturaleza, no podría tener lugar mulado: a partir de esta hipótesis: “Un embrión
pero, por otro lado, se enfrenta con las previsio- producido a partir de gametos de donantes anó-
nes penales que resguardan el interés de que no nimos fue gestado por una madre de alquiler.
se altere la identidad de las personas. Quienes la contrataron se divorciaron luego y
ellos no tienen vínculos genéticos con la niña y
No obstante la convicción de que todo lo que tampoco los tiene con su madre sustituta. ¿De
acabo de sugerir es importante, quizás no lo sea quién es esta niña?” (4). u
tanto como la clonación, entendida como una
forma de reproducción asexual que produce (4) SOMMER, Susana E., “Genética, clonación y bioé-
individuos genéticamente idénticos. Hay paí- tica ¿Cómo afecta la ciencia nuestras vidas?”, Ed. Biblos,
ses que prohíben tanto la clonación terapéutica Buenos Aires, 1998, p. 69.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 7

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Una aproximación a los delitos de infracción de deber

Por Roberto Falcone (h.)

Sumario: I. Algunas nociones introductorias.— II. Albores y evolu-

ción de la categoría en estudio.— III. Respuesta a las principales crí-
ticas.— IV. Conclusión.

I. Algunas nociones introductorias final del individuo como determinante del senti-
do social de la acción. Decía que el disparo que
No puede obviarse hablar de imputación ob- rozaba el hombro de la víctima constituía o bien
jetiva al momento de caracterizar a los delitos una tentativa de homicidio o bien una lesión, se-
de infracción de deber, lo cual supone necesa- gún cuál hubiera sido la finalidad del agente al
riamente tratar la teoría de la acción penal (1). jalar el gatillo (3), la cual suponía una categoría
Los planteos principales de Welzel en contra del del mundo del ser que no podía ser ignorada por
dogma causal, que han perdurado en el tiempo, el legislador.
se centran en no mirar el mundo de relaciones
entre las personas sólo a partir de los cursos cau- La finalidad, por su parte, no destaca el sen-
sales y del costado fáctico, sino que los compor- tido social de la acción, haciendo eje exclusiva-
tamientos adoptados gozan de sentido y signifi- mente en su sentido individual, generándose el
cado. percance de que la voluntad final del autor no
puede en todos los casos determinar el sentido
Kelsen sostiene que son dos los elementos pa- social de la acción. Tal el supuesto de la tentativa
sibles de ser distinguidos en una conducta. Por irreal del delito, cuya impunidad fundaba Welzel
un lado, todo aquello que es perceptible por los en la nula energía criminal del autor, aunque la
sentidos, situado en un contexto espacio-tem- misma debiera basarse en la insignificancia so-
poral. Por el otro, el significado que ello posee. cial de la conducta.
Pone el siguiente ejemplo: varias personas se
reúnen en una sala, algunas pronuncian discur- La confusión de los planos individual y social
sos, otras no, algunas levantan sus manos, otras también queda patentizada a la hora de tratar
las mantienen bajas. Ello es lo que se percibe a supuestos de riesgo permitido, que actualmente
través de los sentidos, pero el significado es que son objeto de análisis en la teoría de la imputa-
se ha votado una ley (2). Ese significado también ción objetiva. Quien se mantiene con su accio-
es el que dota de importancia y trascendencia a nar dentro de los límites del riesgo que resulta
los objetos. objetivamente tolerable en una sociedad no co-
mete delitos, aunque tal hubiese sido su propó-
Las acciones humanas son expresiones de sito o su finalidad, lo cual implica afirmar que el
sentido, lo cual no constituye exclusivamente sentido social de la acción es determinado por
un patrimonio del derecho penal sino que es co- los parámetros del riesgo permitido.
mún a todas las ciencias sociales. Sumado a ello,
agregó Welzel el dato de interés de la voluntad Hoy, bajo el ropaje de la teoría de la imputación
objetiva, se discuten problemas concernientes a
la teoría de la acción, en tanto entendemos a la
(1) Estas primeras ideas que introducen a la temática misma como expresión de sentido que se tradu-
a desarrollarse están basadas en el excelente trabajo del ce en un riesgo no permitido. Cuando se autori-
profesor Fernando Córdoba sobre la categoría en cues-
tión, publicado bajo el título “Delitos de Infracción de de-
za la producción del riesgo, ello implica que la
ber” en la revista jurídica En Letra (Derecho Penal), año persona no cuenta en cabeza suya con el deber
I, nro. I, 2015.
(2) “Reine Rechtslehre”, Franz Deuticke, 2ª ed., Viena, (3) “Das neue Bild des Strafrechtssystems”, Gotinga,
1960, p. 2. Otto Schwartz, 1961, ps. 1 ss.

8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Roberto Falcone (h.)

de evitar el comportamiento que pueda even- gunda mitad del siglo XIX el predominio de
tualmente producir el resultado no deseado; en la tesis subjetiva era casi total, ello debido a la
cambio, cuando el riesgo no está autorizado, se trascendencia que tuvo sobre la doctrina y ju-
posee el deber de evitar tal comportamiento. risprudencia de su época el magistrado del Tri-
Ello permite concluir que quien crea un riesgo bunal del Imperio Maximilian Von Buri, quien
no permitido claramente infringe un deber. ejerció sus funciones entre 1879 y 1896. Quizás
el caso más paradigmático de aquéllos años fue
El deber de evitación de un riesgo no permi- el de la bañera (7), en el que se condenó como
tido se encuentra incluido en nociones dentro autora de homicidio a la madre que le solicitó a
de la omisión y de la imprudencia, tal es el caso su hermana que ahogue a su hijo ilegítimo, por
de los deberes de garantía y de las infracciones actuar precisamente con animus auctoris pero
al deber de cuidado, lo cual conlleva necesaria- sin haber puesto ni un dedo encima del menor,
mente hablar de la no evitación de un riesgo que mientras que la hermana, autora material del
debía evitarse crear, lo que constituye un incum- suceso, fue condenada como cómplice, por ha-
plimiento. Quien se mantiene dentro de la órbita ber actuado con animus socii, es decir, sin que-
del riesgo permitido no infringe deber de cuida- rer el hecho para sí. Ello implicó dejar de lado
do alguno, así como tampoco aquel que no crea casi por completo la faz objetiva del hecho, lo
ningún peligro relevante en términos jurídicos. cual generó ciertas resistencias doctrinarias
Idénticas consideraciones merecen los deberes que motorizaron un cambio de concepción.
de garantía, todo lo que permite concluir que
tales infracciones son las nomenclaturas que El resultado fue ni más ni menos que la teo-
adopta la imputación objetiva en los ámbitos ría del dominio del hecho, urdida por primera
omisivos y de delitos imprudentes. vez por Hegler en 1915 (8) pero elaborada ca-
balmente, tal como la entendemos hoy día, por
Entonces, un requisito esencial para que un Welzel a partir de la teoría finalista de la acción.
comportamiento adquiera significación típica es Ella tuvo en cuenta a la hora de trazar los límites
la infracción de un deber de evitar, la cual tiene de la autoría tanto el aspecto subjetivo cuanto el
distintos fundamentos en cada categoría de deli- objetivo (aporte externo). Decía Welzel que au-
tos (dominio e infracción de deber). tor es el señor del hecho, donde él es señor sobre
la decisión y su ejecución; quien lo instiga o co-
II. Albores y evolución de la categoría en es- labora con él, participa ciertamente en el hecho,
tudio pero no es señor sobre el hecho (9). Maurach, de
modo complementario, agregaba que dominio
Los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikt) del hecho es tener en las manos, abarcado por el
surgen como categoría autónoma con Claus dolo, el curso típico del suceso, y tiene dominio
Roxin (4), y cabe destacar que su aceptación por del hecho todo interviniente que se encuentre en
parte de la doctrina no ha sido unánime. Hay la situación fáctica por él conocida, que pueda,
que tener en cuenta que los mismos se suscitan conforme a su voluntad, dejar transcurrir, de-
en un ámbito (autoría y participación criminal) tener o interrumpir la realización del tipo (10).
que mereciera por parte de Kantorowicz ya en Ello supuso condensar en una misma teoría tan-
1910 la definición de “capítulo más oscuro y con-
fuso de la ciencia del derecho penal”(5).
los aportes del profesor José Antonio CARO JOHN, parte
de los cuales serán referenciados en el devenir del texto.
Pero conviene realizar un repaso de los ante- Los finos estudios del mentado catedrático están a mi en-
cedentes históricos de la autoría (6). En la se- tender entre las exposiciones más preclaras que pueden
hallarse sobre el tema en lengua hispana.
(4) Cfr. ROXIN, Claus, “Täterschaft und Tatherrschaft”, (7) Cfr. RGSt. 74 (sentencia de 19/02/1940), ps. 84/6.
1ª ed., 1963, ps. 352 y ss. (8) HEGLER, August, “Die Merkmale des Verbrechens”,
(5) KANTOROWICZ, Hermann, “Der Strafgesetzent- en ZStW, nro. 36, 1915, ps. 19-44 y 184-232.
wurf und die Wissenschaft”, en Monatsschrift für Krimi- (9) Cfr. WELZEL, Hans, “Studien zum System des
nologie und Strafrechtsreform, 1910, p. 306. Strafrechts”, en ZStW, nro. 58, 1939, ps. 491—566, 539.
(6) Resulta esencial a los efectos de profundizar el aná- (10) MAURACH, Reinhart, “Deutsches Strafrecht.
lisis sobre el tópico tratado en este trabajo la lectura de Allgemeiner Teil”, 1971, 4ª ed., p. 627.

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to una faceta objetiva como una subjetiva, ya que ellos, lo verdaderamente trascendente resulta
el ser “señor del hecho” englobaba la totalidad de ser la especial relación del autor con el bien ju-
estos aspectos. Lo expuesto implicó que la teo- rídico protegido. De cualquier modo, sostiene
ría gozara de una recepción casi unánime hasta que la concreta determinación de un tipo penal
nuestros días, a punto tal de que se identifica nor- como perteneciente a la categoría de delitos de
malmente la autoría con el dominio del hecho. dominio o bien de infracción de deber es una va-
loración cuya realización se encuentra en cabeza
Sin perjuicio de ello, no puede perderse de vis- del legislador. Bacigalupo plantea la cuestión de
ta que la evolución de la dogmática penal, inclu- modo similar al señalar que los delitos de infrac-
sive con réplicas en la jurisprudencia, tiende hoy ción de deber se caracterizan por constituir una
a analizar cada uno de los tipos penales vigen- lesión jurídica diversa del deber genérico atinen-
tes en los códigos a fin de delimitar claramente te a los ciudadanos respecto de toda norma. Se
la estructura típica que contienen y en función trata, para el citado autor, de un deber extrape-
de ello determina el modo en que se habrá de nal que no abarca a todos los partícipes necesa-
delimitar la autoría de la participación. Ello su- riamente. Estos delitos comprenden a quienes
pone abandonar la visión unidimensional de la poseen una posición determinada en relación
autoría para pasar a aplicar varias teorías según al bien jurídico tutelado, como el caso de fun-
el tipo penal que se trate, lo cual impacta clara- cionarios, administradores y garantes en delitos
mente en el contexto de la autoría y participa- omisivos, cuya conducta contraría el deber que
ción en los delitos especiales. les concierne por su especial vinculación con la
norma jurídica (14).
Hecha tal aclaración, cabe decir que el surgi-
miento de la categoría de los delitos de infrac- Retomando el pensamiento del insigne pro-
ción de deber (11) está directamente relaciona- fesor hamburgués, el mentado califica a los ti-
do con la imposibilidad por parte del dominio pos penales desde una perspectiva sistemática,
del hecho de dar respuesta a los casos en que lo considerando que existen tres clases de delitos
trascendente resulta ser la posición del autor en en nuestro ordenamiento jurídico. Ellos son los
el mundo de los deberes, por ejemplo, los delitos delitos de dominio, los de infracción de deber y
cometidos por funcionarios públicos. En ellos, el los de propia mano, cada uno con criterios pro-
verdadero dominio del hecho que posea el intra- pios de definición (15). Por lo general, el legis-
neus respecto de la concreta situación típica no lador describe exhaustivamente la conducta que
es —para la nueva concepción— lo verdadera- debe realizar el autor de un delito para que sea
mente importante (12), sino que lo realmente subsumible en un tipo penal. En cambio, en los
trascendente es el deber infringido por el autor delitos de infracción de deber no interesa tanto
en lo que hace al correcto ejercicio de la admi- la conducta que realiza el autor del hecho o la
nistración pública, o lo que es lo mismo, la lesión acción externa que despliega, sino el incumpli-
a los intereses públicos que le fueron confiados. miento del deber emanado de la norma. A modo
de ejemplo, en el delito de peculado no interesa
Roxin considera que el centro de los delitos el modo en que el funcionario de propia mano o
de infracción de deber está constituido por los terceras personas con su aquiescencia se apro-
deberes especiales del autor, los cuales son ex- pian de bienes del estado; lo que interesa es que
trapenales, es decir, originados por lo general en este no haya cumplido con su deber de resguar-
otras ramas del ordenamiento jurídico (13). En dar el patrimonio estatal. Ello es lo esencial a la
hora de determinar quién es autor y quién es
partícipe, es decir, lo que delimita tales caracte-
(11) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Zur Gestaltung res es la infracción del deber. En suma, es esen-
des strafrechtlich missbilligten Risikos beim Zusammen-
wirken mehrerer Personen”, en Einzelverantwortung und
Mitverantwortung im Strafrecht, 1998, ps. 205-226. (14) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “Derecho Pe-
(12) SÁNCHEZ-VERA, Javier, “Pflichtdelikt und Beteili- nal. Parte general”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
gung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurech- 2ª ed., ps. 510/11.
nung bei Tun und Unterlassen”, Berlín, 1999, p. 168. (15) Cfr. al respecto, en lengua española, ROXIN, Claus,
(13) ROXIN, Claus, “Täterschaft und Tatherrschaft”, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, Ed. Mar-
Berlín/Nueva York, 2000, 7ª ed., p. 354. cial Pons, Madrid, 2000, 7ª ed., p. 367 y ss.

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cial en esta clase de delitos determinar en cabeza ta antijurídica en la primera clase de delitos es
de quién se halla el deber especial, el cual será una violación al deber objetivo de cuidado que
considerado autor, mientras que partícipes se- se halla en cabeza de todo ciudadano, no cons-
rán todos aquellos que tomen intervención en el tituyendo un deber especial extrapenal, el cual
evento criminal sin poseer ningún deber espe- caracteriza a la segunda clase.
cial a su cargo (16).
En el delito imprudente, quien no es autor es
Sostiene además Roxin que resulta inadmisible impune, es decir, quien no ha infringido el deber
la participación en un hecho principal no doloso, objetivo de cuidado no es punible aunque haya
ello circunscripto exclusivamente a los delitos de tomado parte en el hecho sin infringir ese deber.
dominio (17). La participación en los delitos de
infracción de deber constituye una cooperación Jakobs va más lejos aún y no habla de infrac-
sin infracción del mismo. En resumidas cuentas, ción de deberes que nacen de relaciones extra-
lo que Roxin piensa en relación a esta temática penales, sino que pone el acento en la infracción
es lo siguiente: en los delitos de dominio el au- de normas éticas o de deberes de solidaridad,
tor principal debe ostentar el dominio del hecho, siendo estos deberes jurídicos o a veces extra-
actuando con dolo. Tal circunstancia resulta ser jurídicos. Ello representa una concepción radi-
una condición indispensable para que exista un calmente opuesta a la de Roxin, lo cual debe ser
partícipe. En cambio, en los delitos de infracción clarificado ya que implica la legitimidad misma
de deber puede perfectamente existir una par- del título de la imputación. Recapitulando, la di-
ticipación en un hecho principal no doloso, ya ferencia sustancial entre Roxin y Jakobs es que
que la autoría no necesariamente debe aquí ser el primero de los autores mencionados habla
dolosa. El autor principal —intraneus— puede de deberes extrapenales (19) mientras que el
actuar por ejemplo bajo un error de tipo —por segundo habla de deberes extrajurídicos. Sería
ende sin dolo— y el extraneus ser perfectamente novedoso que se entienda a los mismos como
responsabilizado como inductor. El hecho prin- deberes penales provenientes de tipos que to-
cipal sólo debe ser típico en el sentido del tipo man conceptos que tienen su propio significado
objetivo. en variadas ramas del saber jurídico (cosa, pro-
piedad o posesión del derecho civil; funcionario
Por su parte, afirma que en esta clase de de- público del derecho administrativo) pero que
litos la autoría mediata se define a partir de la contienen un alcance propio y determinado en
infracción del deber por parte del obligado, el ámbito del derecho penal, precisamente por
siendo que deja a aquel a quien no le incum- el grado de autonomía que ostenta este último
be el deber la ejecución de la acción, pudiendo saber. Esto, de cualquier modo, ha sido fuente de
este obrar tanto dolosa como culpablemente viva discusión en la doctrina, pero no deja de ser
(18). La coautoría, por su parte, supone una in- la opinión mayoritaria que los deberes especí-
fracción conjunta del deber especial realizada ficamente penales que genera el derecho penal
por los sujetos obligados. Aquí se modifican las deben abrevar en conceptos de la misma natu-
reglas de la accesoriedad en la participación, ya raleza.
que quien toma parte en el hecho sin infringir el
deber especial nunca puede ser la figura central No puede obviarse que, si bien el autor inte-
del evento, y será siempre un actor secundario lectual de la categoría analizada fue el mentado
frente a este. Roxin, cabe destacar que la misma no ha mere-
cido de él un tratamiento posterior al efectuado
A más de ello, transcurrida la evolución de su en sus reflexiones preliminares. Por ende, es im-
obra terminó por excluir a los delitos impruden- pensado un desarrollo cabal de la temática sin el
tes de la categoría de los delitos de infracción de impulso otorgado por el maestro de Bonn, quien
deber, ya que la lesión que supone la conduc- le concedió a la categoría una fundamentación
mayor desde una perspectiva de análisis jurídico
(16) Ob. cit. [15], ps. 385 y ss.
(17) Ob. cit. [13], p. 366. (19) ROXIN, “Täterschaft und Tatherrschaft”, 1ª ed. cit.,
(18) Ob. cit., p. 360. p. 354.

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diametralmente opuesta. Hay que comprender, El funcionalismo sistémico considera central,

tal como preceptúa González Guerra, que en el además de lo ya manifestado, a la esfera de com-
esquema jakobsiano el derecho penal cumple petencia del autor (23) y la posición que adopta
una parte de la función social asignada al sis- en el mundo de los deberes, siendo el concepto
tema jurídico comenzando por la propia deter- unitario esencial en materia de autoría el de in-
minación normativa de las expectativas sociales cumbencia (24). La primera caracterización está
mediante la creación de normas jurídico-pena- constituida por los deberes generales, lo que en
les. Las expectativas sociales configuran el cen- su terminología es conocido como deberes en
tro de atención en la teoría de Jakobs y surgen, virtud de competencia de organización (cursos
ni más ni menos, de la imperiosa necesidad de de acción dominables por el autor). Es decir,
los hombres de orientarse socialmente sin tener toda persona por su condición de tal debe cum-
que temer cualquier comportamiento imprevi- plimentar en un mundo de relaciones ciertos
sible de otras personas de su contexto social. Y deberes cuya inobservancia puede acarrearle
ello es así porque, si la sociedad no asegurara un responsabilidad penal. El primero de ellos y más
cierto grado de seguridad en las relaciones inter- importante es el de no dañar a los demás en sus
personales cada contacto social se convertiría en bienes (neminem laede) pero, con la condición
un riesgo impredecible (20). de respetarlo, cada persona tiene la posibilidad
de configurar su libertad. Si realiza un mal uso
En esa línea, su discípulo Pawlik ha dicho que de la misma, y el derecho desaprueba tal conse-
el concepto de delito no se determina a partir cuencia, ello supondrá inevitablemente respon-
del resultado no deseado, esto es, a partir de la sabilidad jurídico penal. Tal noción parte de una
lesión del bien jurídico, sino con base en el al- idea que nace con Feuerbach de que exclusiva-
cance de la obligación que al autor le corres- mente por intermedio de acciones era posible
ponde en su condición de ciudadano. Por ello, cometer delitos (predominio de las formas co-
toma en consideración al potencial autor no misivas), necesitándose de esfuerzos extremos
como individuo, caracterizado por su capacidad para punir comportamientos omisivos, pues
de lesionar bienes jurídicos, sino como persona la moral debía escindirse claramente del de-
en Derecho (Rechtsperson), que es responsable recho (25). Pero, sin perjuicio de ello, Jakobs
del cumplimiento de un determinado haz de entiende la cuestión en los siguientes términos
deberes, aunque tan solo por este. Por el con- “...No debo arrollar a nadie al conducir un auto-
trario, en su concepción, el lesionado tampoco móvil; cómo se produzca ese output, sea por ace-
es aprehendido de forma mediatizada, represen- lerar en un momento inadecuado (hacer), o por
tado a través del bien que posee, sino de forma no frenar en el momento adecuado (omitir), es
complementaria al autor, esto es, también como sencillamente indiferente; que alguien azuce a su
persona en Derecho. La sustitución del concep- perro contra otro, o no le ordene que se detenga
to de bien jurídico por el concepto de persona cuando se dispone a atacar por sí mismo, o no le
como categoría directriz es algo más que un
matiz terminológico. Esta tiene en cuenta que la
buen trabajo de Enrique PEÑARANDA RAMOS titula-
producción y aseguramiento de las condiciones do “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de
de la vida conjunta de los hombres no guardan sistemas en las actuales concepciones de la pena y del
relación con la protección de una cantidad de concepto de delito”, Revista Jurídica DOXA (cuadernos de
objetos valiosos cuantificable, sino que respon- filosofía del derecho), ISSN 0214-8676, nro. 23, 2000, espe-
den al problema de la delimitación de espacios cialmente ps. 306 y ss.
de libertad personales (21), presuponiendo que (23) JAKOBS, Günther, “Strafrecht. Allgemeiner Teil,
el orden social en cuestión merece los costes que Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”, Berlín/Nue-
se imponen al infractor de la norma (22). va York, 1991, 2ª ed., ps. 1/7; 7/56 y ss.
(24) Ver al respecto CUELLO CONTRERAS, Joaquín,
“Dominio y deber como fundamento común a todas las
(20) GONZÁLEZ GUERRA, Carlos, “Delitos de infrac- formas de autoría y modalidades del delito”, In Dret, Bar-
ción de un deber”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 27. celona, 2011, ps. 12 y ss.
(21) PAWLIK, Michael, “El delito, ¿lesión de un bien ju- (25) Cfr. al respecto JAKOBS, Günther, “La imputación
rídico?”, Revista In Dret, Barcelona, 2016, p. 9. penal de la acción y de la omisión”, Cuadernos de confe-
(22) En relación al formalismo que comúnmente se le rencias y artículos nro. 12 de la Universidad Externado de
adjudica a la posición de Jakobs y su escuela, ver el muy Colombia, Bogotá, 1996, ps. 18 y ss.

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haga abrir las fauces cuando ya ha mordido a la en lo atinente a criterios distintivos de la auto-
víctima, o no desinfecte y vende la herida para ría. Aquí el obligado especial lesiona su deber
que cure, es todo lo mismo, todo resulta equiva- particular, no teniendo ningún tipo de relevan-
lente, se trata de la usurpación de la organización cia el dominio concreto sobre la causalidad en
de un cuerpo ajeno” (26). lo concerniente a la imputación penal. Sin esta
categoría, en mi opinión, los casos en los que el
El segundo complejo de deberes está com- dominio concreto sobre el accionar delictivo lo
puesto por aquéllos que provienen de la compe- posee el extraneus quedarían sin una resolución
tencia institucional de la persona, los cuales no convincente. Tal como afirma Lesch, si el sujeto
tienen relación con la vulneración de las carac- es portador del deber, da lo mismo que domine
terísticas generales de la libertad sino, en cam- o no el hecho fácticamente (28).
bio, con una deficiente utilización de la misma
pero vinculada a una condición especial del au- Pero, como manifestábamos anteriormen-
tor que genera también obligaciones especiales, te, no existe una identidad de deberes entre los
de esencial importancia para que la sociedad delitos de dominio y los correspondientes a esta
funcione. Acá lo trascendente es la relación ins- categoría. Existe un deber de contenido negati-
titucional entre la persona que detenta el deber vo en el ámbito de los delitos de dominio —no
especial y el derecho que le compete proteger. La lesionar a los demás en sus bienes— que no
lesión del deber no fundamenta, como en Roxin, guarda ningún tipo de relación el impedimento
la autoría jurídico penal sino la misma imputa- de daños por parte de terceras personas. Hegel
ción. Tal como sostiene Lesch, el deber institu- lo definía de modo muy claro: “sé una persona
cional es un deber altamente personal; se cons- y respeta a los otros como personas” (29). Los
tituye por medio de un acto especial y altamente comportamientos tanto activos como omisivos,
personal, por ejemplo, contraer matrimonio, en el marco del cumplimiento del deber, deben
convertirse en funcionario etc., y no puede ser encontrarse dentro de los parámetros del riesgo
disuelto de ninguna manera o solo bajo condi- permitido. El modo concreto del cumplimiento
ciones especiales y, en cualquier caso, no puede del deber general de no dañar a los demás es in-
ser transferido. Por ello la infracción del deber diferente para el derecho, siempre que el mismo
en estos delitos es una circunstancia altamente se cumpla debidamente. En el ámbito de los de-
personal: infracción de deber y accesoriedad no litos de infracción de deber, es esencial el con-
son armonizables. El especialmente obligado, o cepto de institución, definido por Jakobs como la
bien es autor único, o bien no existe un delito de forma de relación duradera y jurídicamente re-
infracción de deber: una intervención del extra- conocida de una sociedad, la que está sustraída
neus en un delito de infracción de deber no es a la disposición del hombre individual y que más
posible. En los delitos de infracción de deber no bien la constituye (30). Los deberes que nacen de
hay absolutamente ninguna diferenciación de la institucionalidad poseen contenido positivo;
las distintas formas de intervenir en el delito, y ya no se trata exclusivamente de la abstención
así, ni cualitativa ni cuantitativa. Muy por el con- de dañar a los demás sino de un deber de pro-
trario rige el principio de autor único: todo que- tección y fomento sobre los bienes que se tienen
brantamiento del deber, ya de propia mano, ya a cargo a partir de una relación institucional, y
mediante aportes cuantitativamente preferentes su incorrecto ejercicio acarrea responsabilidad
o de poco valor, ya mediante un hacer positivo jurídico penal. Dice este autor que de lo que se
o por omisión, conduce a una responsabilidad trata es de establecer un mundo en común con
completa: como autor (27). un beneficiario; las instituciones estatales con-
tribuirán con el aseguramiento de las expecta-
Los delitos de infracción de deber emergen
como la contrapartida de los delitos de dominio (28) LESCH, “Das Problem der sukzessiven Beihilfe”,
Peter Lang, Frankfurt am Main/Berna/Nueva York/París,
(26) JAKOBS, Günther, “Estudios de Derecho Penal”, Ed. 1992, p. 264.
Tirant lo Blanch, Madrid, 1997, ps. 347 y ss. (29) HEGEL, Georg, “Grundlinien der Philosophie des
(27) LESCH, Heiko, “Intervención delictiva e imputa- Rechts”, Berlín, 1921, p. 52.
ción objetiva”, ADPCP. TXLVIII, fasc. III, septiembre-di- (30) JAKOBS, Günther, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”,
ciembre 1995, p. 944. Berlín/Nueva York, 1991, 2ª ed., 29/57.

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tivas normativas y por ello deberán funcionar Ahora bien, debe destacarse que la asimila-
ordenadamente (31). ción de los delitos de infracción de deber con los
delitos especiales implica una confusión de pla-
Las instituciones más importantes para el dere- nos (34); en primer lugar, debemos resaltar que
cho penal, según Jakobs, serían las siguientes (32): los delitos especiales pertenecen a la categoría
la relación de padres e hijos, el matrimonio, la de los delitos de dominio (35) ya que se mueve
confianza especial y, en el caso de los deberes el autor como señor del hecho dentro del tipo
genuinamente estatales: las relaciones estatales penal, no existiendo la relación institucional con
de poder, la función policial de velar por la se- el bien jurídico protegido propia de los delitos
guridad elemental para la ciudadanía, el deber de infracción de deber. Más aún, en los delitos
de velar por la sujeción a la ley de quienes es- especiales la descripción del tipo penal realiza-
tán vinculados a la Administración Pública, así da por el legislador es lo realmente trascendente
como la Administración de Justicia como prin- para vincular al autor con el hecho, y no así los
cipio fundamental del Estado de Derecho. Al deberes de protección y fomento que nacen de
interior de las mismas, se genera un mundo en la esencia misma del bien jurídico, no importan-
común entre el obligado especial y el bien objeto do el modo concreto en que la acción atentatoria
de protección y custodia, el cual supone que lo se desarrolla. Los delitos cometidos por funcio-
esperado respecto de él no sea idéntico a lo que narios públicos, que atacan al bien jurídico ad-
se espera de cualquier otra persona. Según Gon- ministración pública, responden a la violación
zález Guerra, las instituciones sociales que con- de un deber institucional por parte del autor,
figuran deberes institucionales con expectativas que fundamentan su relación con el bien mue-
penalmente aseguradas deben poseer para la ble objeto de custodia. En los delitos especiales
existencia de la sociedad la misma importancia existe una voluntariedad en la relación con el
que la libertad por la organización y la respon- bien jurídico que cesa en el preciso momento
sabilidad por las consecuencias. De lo contrario, en que se termina el vínculo, por disposición de
se llegaría a la necesaria consecuencia de hablar cualquiera de los extremos involucrados. En las
de dos categorías o niveles de imputación, una relaciones de carácter institucional, en cambio,
categoría superior para los delitos de dominio y no sucede lo mismo. La administración públi-
otra inferior para los delitos de infracción de un ca, por ejemplo, ejerciendo su rol de institución
deber, hecho que en la práctica no se da en nin- estatal fundamental, se manifiesta a nivel social
guna legislación vigente. Pues bien, de ello cabe mediante las labores que prestan los funciona-
extraer que no todas las instituciones sociales rios públicos, pero el deber, en estos casos, no
serán lo suficientemente relevantes como para necesita necesariamente ser positivizado.
configurar deberes institucionales que generen
expectativas sociales penalmente asegurables. A Nuevamente con González Guerra, los delitos
saber, el número de instituciones con relevancia especiales por expresa mención en el tipo sólo
para la responsabilidad jurídico penal encontra- pueden ser cometidos por un círculo limitado de
rá un límite en la necesaria equiparación entre personas que poseen una posición particulari-
la importancia de la institución en cuestión y zada del rol general de ciudadano, sin embargo,
la libertad por la organización y responsabili- ello no significa que dichos sujetos sean porta-
dad por sus consecuencias. Y ello por la notable dores de un rol especial. Es justamente ese rol
ampliación de la responsabilidad del sujeto que especial surgido de determinadas instituciones
pasa a estar obligado a velar por la institución y
ya no sólo evitando los peligros que surjan de su
propia esfera de organización, sino también de (34) GARCÍA CAVERO, Percy, “La responsabilidad pe-
cualquier otra esfera de organización ajena (33). nal del administrador de hecho de la empresa: criterios de
imputación”, Ed. JM Bosch, Barcelona, 1999, p. 42.
(35) SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, “Los delitos consis-
(31) JAKOBS, Günther, “Die Strafrechtliche Zurech- tentes en la infracción de un deber. Particular referencia a
nung von Tun und Unterlassen”, 1996, ps. 50 y ss. los delitos cometidos por funcionarios públicos”, publica-
do en SILVA SÁNCHEZ, Jesús M. — SUÁREZ GONZÁLEZ,
(32) JAKOBS, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, cit., ps. Carlos, La dogmática penal frente a la criminalidad en la
29/58. administración pública y otros problemas actuales del De-
(33) Ibídem, ps. 31/2. recho penal, Ed. Grijley, Lima, 2001, p. 151.

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sociales el que genera deberes que si son defrau- en ningún caso una intervención accesoria entre
dados configuran un delito de infracción de un el extraneus y el obligado especialmente. Pero
deber. Es decir que existen, por ejemplo, delitos el extraneus sólo puede adquirir esa unión con
de dominio o de competencia por organización el especialmente obligado, por organización y
que pueden ser a su vez delitos especiales y ello no, qua lesión del deber. Que el intraneus lleve
porque surgen de la defraudación del rol general a cabo un delito de infracción de deber no quiere
de ciudadano —delitos de dominio— de determi- decir que no se haya podido también organizar
nados sujetos en situación de proximidad frente al algo. El especialmente obligado no es simple-
objeto penal protegido —delitos especiales (36). mente administrador de una relación institu-
cional, sino también alguien que está obligado a
En lo concerniente a la autoría en esta clase de configurar su ámbito de organización de forma
delitos, podemos decir que el modo mediante el no defectuosa. El portador de un rol fundado
cual el autor diseñe su conducta nada repercute institucionalmente puede realizar, junto al delito
en la infracción al deber, que es lo verdaderamen- de infracción de deber, también un delito de or-
te sancionado. Ello guarda estrecha vinculación ganización, accesorio y, desde el punto de vista
con la imposibilidad de que el obligado especial normativista, común. Ejemplo: el padre que al-
sea partícipe y no autor de un delito de infracción canza al asesino de su hijo un cuchillo, no es sólo
de deber. La lesión del deber no es mensurable autor de un delito de infracción de deber, sino
cuantitativamente, sino que hace a la calidad de la a la vez cómplice en un delito de organización;
intervención. El autor, mediante su participación hay pues en sí, dos delitos en los que el intraneus
en el hecho, altera la relación institucional con el interviene. De todas formas, tal complicidad no
bien confiado a su cuidado. No puede dejar de re- merece en la mayoría de los casos ni tan siquiera
cordarse, en este punto, la preciosa observación ser mencionada: según indiscutibles reglas del
de Freund en relación a que los funcionarios pú- concurso la complicidad queda desplazada por
blicos no pueden pretender las ventajas del cargo la autoría” (38).
y exonerarse de los deberes y responsabilidades
que ello conlleva (37). Al prestarse el consenti- Asimismo, y en esto sigo los postulados de
miento para actuar en la función pública se asu- Jakobs en su manera de encarar el tópico, se
men los deberes inherentes a ella. encuentra vedada en esta clase de delitos tanto
la coautoría como la autoría mediata. La lesión
De cualquier modo, cabe destacar que la ac- del deber es siempre personal. Ello así aunque
cesoriedad se encuentra alejada de los modelos el plan común parta de dos obligados especia-
normativos de imputación, teniendo más vigen- les, ya que no existe un atentado mancomunado
cia en los modelos causales. Por su parte, como al deber sino que este se encuentra siempre en
ya se insinuara, en esta clase de delitos no es re- cabeza de una persona individualmente consi-
levante si el comportamiento del autor se activa derada. Gobierna aquí la noción de autoría úni-
a través de una acción o bien de una omisión, ya ca, ya que como sostiene Caro John, el obligado
que la lesión del mundo en común entre el obli- especial ha nacido sólo para ser autor directo, no
gado y el bien es totalmente ajena a ello. Además, así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (insti-
no debemos perder de vista que la redacción de gador o cómplice) (39).
los tipos penales (verbigracia, el del homicidio o
el del abuso sexual) no obtura la posibilidad de III. Respuesta a las principales críticas
su interpretación en términos normativos a efec-
tos de evaluar las múltiples posibilidades comi- A la hora de abordar las críticas que la teoría
sivas que se presentan. bajo análisis ha suscitado, resulta imprescindi-
ble la lectura de la monumental obra sobre la
Sin perjuicio de ello, plantea Lesch que de lo temática escrita por el profesor español Javier
dicho tampoco se deduce que no pueda haber
(38) Ibídem, ps. 944/45.
(39) CARO JOHN, José A., “Algunas consideraciones
(36) Ibídem, p. 33. sobre los delitos de infracción de deber”, en Normativismo
(37) FREUND, Georg, “Erfolgsdelikt und Unterlassen”, e Imputación Jurídico Penal, Estudios de Derecho Penal
Ed. Köln, 1992, ps. 301 y ss. Funcionalista, Perú, 2010, ps. 63 y ss.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 15

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Sánchez - Vera Gómez - Trelles, sin duda el es- del deber de no dañar a los demás (neminem laede),
tudio más completo y acabado sobre la categoría y, con ello, son, al menos, tan importantes como
estudiada en lengua hispana (40). Allí este au- este (41). En tal tesitura, afirma el precitado au-
tor realiza diversas consideraciones en las que tor —a modo de ejemplo— que el derecho ne-
toma ciertos cuestionamientos como válidos, gativo a la libertad —institución negativa— sólo
pero concluye en que los mismos en modo al- adquiere en ciertas ocasiones su verdadera re-
guno invalidan la teoría analizada habida cuen- levancia práctica cuando puede ser defendido
ta de que la misma se basa en un paradigma en un proceso judicial; esto es, cuando existe a
completamente diverso al tradicional. En efec- la vez un deber positivo de que los testigos de-
to, señala que la sociedad actual se encuentra claren en el juicio, de que los fiscales defiendan
configurada de tal manera que el Derecho pe- la legalidad, de que los jueces dicten sentencia,
nal no puede conformarse con garantizar la li- etc., o, dicho de una manera más general, cuan-
bertad individual en el sentido de la institución do existe una institución positiva conocida como
negativa — esto es, con asegurar simplemente Justicia (42).
el principio neminem laede—, sino que además
debe ampliar el círculo de deberes jurídicos. El Hay que decir, asimismo, que los deberes po-
Estado no puede renunciar a tener en cuenta sitivos que le dan base a la categoría que hasta
las instituciones positivas, de la misma manera aquí venimos analizando se encuentran clara-
que no puede renunciar a la idea de la libertad. mente individualizados, por lo que no registran
El derecho penal actual no puede conformarse mayores diferencias que los alcanzados por la
con un sistema de no interferencia, esto es, un prohibición del neminem laede. En tal sentido,
sistema basado en los delitos de dominio, en el los mismos no resultan indiscriminados sino
que, como es sabido, únicamente —o al menos, que se circunscriben a unos pocos que devienen
preferentemente— se intentan mantener los de instituciones precisamente determinadas,
distintos ámbitos de organización indemnes. que corresponden a la actuación de ciertos ro-
Por ello, comunicaciones de otros sistemas les en la vida social. Estos deberes no tienen a
—por ejemplo, los principios de solidaridad todos y en todo momento como destinatarios, y
de sistemas como la familia o el Estado— son eso es lo que los diferencia, por ejemplo, de los
asumidas por el Derecho penal mediante su que emergen de cierta solidaridad mínima que
transformación por el código jurídico al que el derecho les exige a todos los ciudadanos por el
ya se hizo alusión, y asentadas en los delitos mero hecho de vivir en sociedad. Sigue diciendo
de infracción de deber. Y es que en el Derecho Sánchez - Vera que tal falta de precisión en este
penal, como en la sociedad misma, lógicamen- tipo de delitos propios de omisión es permitida
te, no es la persona el único rol que entra en por nuestro Derecho —como por otros Dere-
juego como principio de identificación de las chos—, pero lo cierto es que ello no se olvida a
expectativas, sino que, junto a él, también se la hora de la punibilidad y la pena del delito es
han de tener muy en cuenta roles como el de obviamente de una entidad mucho menor que
padre, marido, tutor, funcionario, juez, militar, la que correspondería si estuviéramos ante un
administrador, etc. —preciso— delito de infracción de deber. Dicho
de una forma resumida: puesto que los mandatos
También, pues, las expectativas que se dirigen no están determinados de forma precisa —todos
a estos roles asociados a instituciones positivas están obligados y lo están, dependiendo de la
se encuentran institucionalizadas, esto es, pue- casualidad, todo el tiempo—, la punibilidad es
den ser esperadas normativamente en Derecho, menor que cuando, como en los delitos de in-
pues las instituciones positivas también identi- fracción de deber, los deberes se hallan suficien-
fican a la sociedad. Es más: se ha de afirmar con temente determinados. Y es que en este tipo de
rotundidad que las instituciones positivas asegu- delitos propios de omisión no es la existencia de
ran las condiciones elementales de la existencia un deber — como en los delitos de infracción de
en libertad, esto es, garantizan el cumplimiento deber— lo que fundamenta que a un determina-

(40) Hago referencia a la obra “Delito de infracción de

deber y participación delictiva”, Ed. Marcial Pons, Madrid, (41) Ibídem, ps. 142/3.
2002. (42) Ibidem, p. 144.

16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Roberto Falcone (h.)

do sujeto le incumba una determinada situación disposición contradictoria, y las disposiciones

de necesidad (accidente, etc.), sino que es, antes contrarias conllevan tan sólo el momento de la
bien, la existencia de la situación de necesidad oposición en ellas (45). Ello supone que ambas
por sí —junto con otros presupuestos producto puedan convivir sin ningún tipo de dificultad, ya
de la casualidad— la que fundamenta el deber que mientras la primera dispone lo que no debe
positivo del sujeto y, con ello —y no antes—, la ser hecho, la segunda preceptúa lo que debe ha-
que fundamenta que al sujeto le incumba el su- cerse, sin la autorización de permanecer inactivo
ceso. Esta prelación resulta definitiva (43). que caracteriza a la otra.

Por su parte, el concepto extensivo de autor Por su parte, debe ponerse de resalto que las
expuesto como crítica pierde de vista, precisa- modernas teorías en el derecho penal tienden
mente, que lo verdaderamente determinante a intercambiar los mandatos y las prohibicio-
para esta clase de delitos es la institución posi- nes frente a tipos codificados. Sostiene Sánchez
tiva que los rige —nada por fuera de ella—, no - Vera que en estos tipos, los mandatos y prohi-
teniendo ningún tipo de relevancia la concreta biciones se diferencian tan sólo desde un punto
contribución causal del sujeto. El propio Ga- de vista lingüístico, por lo que incluso mejor será
llas, acérrimo defensor de la teoría del dominio hablar de institución negativa y positiva versus
del hecho de modo monista, reconocía que sólo prohibición y mandato. Cuando se trata de dife-
puede ser autor de un delito propio de funcio- rencias materiales —las existentes entre ambas
narios el intraneus, y que cualquier colaboración instituciones— la diferencia perdura indepen-
que prestara un extraneus, independientemente dientemente de si la institución desde un pun-
de su tenor, imposible era transformarla en au- to de vista fenomenológico ha sido formulada
toría (44). como mandato o prohibición. En el ámbito de la
institución negativa se puede reformular la pro-
Asimismo, la crítica enderezada a la concul- hibición de “dañar” en el mandato de “no dañar”
cación del nullum crimen sine culpa tal como o de “omitir todo lo que dañe”. Pero, indepen-
se lo conoce tradicionalmente pierde de vista dientemente de tal reformulación, su contenido
que siempre, para la imputación a título de au- material negativo permanece intacto (46).
tor en un delito que ataca una institución posi-
tiva, se requiere dolo o al menos imprudencia. También hay que decir que la coautoría resulta
La imputación subjetiva no pierde aquí razón —pese a la opinión en contrario de Roxin— un
de ser sino que permanece incólume. Además, cuerpo ajeno a la categoría bajo estudio. Ello así
siendo esto esencial para comprender los con- porque esta forma de autoría presupone el mis-
cretos alcances de la categoría, es preciso tener mo criterio de imputación para todos los coau-
en consideración que las instituciones negativa tores, mientras que —como ya se esbozara en
y positiva son conceptos contrarios pero no con- el desarrollo central de este trabajo— la lesión
tradictorios. Para decirlo con palabras de Hegel, del deber es siempre personal e independiente.
dos disposiciones son contradictorias en tanto Dice Caro John que no puede haber coautoría ni
una tiene como significado esencial ser lo que la cuando los intervinientes son intranei ni cuan-
otra no es, en tanto una y la otra, como positiva y do un intraneus y otro extraneus llevan a cabo
negativa, se oponen. Contrarias son, en cambio, conjuntamente el hecho típico. Visto con un par
en tanto tan sólo las separan sus diferencias, en de ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le
tanto una tiene a diferencia de la otra un com- ha encargado la vigilancia de un delincuente
plemento positivo, en virtud del cual ella no se sexual, ante el sufrimiento moral de los padres
opone a la otra. Únicamente las disposiciones de la víctima, se pone de acuerdo con el herma-
contradictorias conllevan en sí además el mo- no de esta para darle al detenido la paliza de su
mento de la indiferencia frente a la respectiva vida, tanto el policía como el hermano respon-
derán cada uno como autores individuales del

(43) Ibidem, ps. 151/2.

(44) GALLAS, Wilhelm, “Materialen zur Strafrechtsre- (45) HEGEL, Georg, “Philosophische Propädeutik”,
form”, Bonn, 1954, t. I, Gutachten der Strafrechtslehrer, p. Frankfurt am Main, 1993, 2ª ed., t. IV, p. 195.
124. (46) Ibídem, p. 116.

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 DPyC Derecho penal DOCTRINA

delito de lesiones; pero, mientras el hermano las veces discurren —más allá de sus matizacio-
es autor de un delito de dominio, el policía res- nes— por los carriles abordados.
ponde como autor de un delito de infracción
de deber. El hermano viola el deber general de Parece claro que, en el caso de instituciones
“no dañar” a los demás en sus bienes y el policía y funciones especiales, la categoría analizada
lesiona su deber estatal de brindar seguridad y otorga respuestas para nada desdeñables, en el
protección a las personas. No existe coautoría marco de un derecho penal que determina la
entre ambos autores, a pesar de haberse repar- relevancia de las conductas de modo normati-
tido conjuntamente el trabajo; b) en un sentido vo y no ya ontológico como propugnaron tanto
similar, cuando diferentes obligados especiales el causalismo como el posterior finalismo. Tales
cometen el mismo delito, tampoco existe coau- son los postulados de la dogmática funcionalista
toría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen que tiene en Jakobs quizás a su principal expo-
bajo su custodia caudales públicos sistemáti- nente, y que hace hincapié en las expectativas
camente disponen del dinero para su provecho que cada rol genera a los efectos de posibilitar la
personal. Si bien ambos cometen el mismo deli- convivencia en una sociedad cada vez más com-
to, desde el punto de vista de la imputación cada pleja y heterodoxa. La discusión, pese a no estar
uno de ellos responde como autor individual por agotada, permite concluir que la clásica noción
el delito de infracción de deber. Cada obligado de autoría como dominio del hecho —fuerte-
especial lesiona personalmente y, por separado, mente en crisis hoy en día— no puede dar res-
su deber, ciertamente aunque ambos hayan ac- puesta satisfactoria a todos los casos que se han
tuado de acuerdo a un plan organizado con una planteado. Basta recordar los supuestos en los
clara división de funciones: A pesar de que la ac- que el extraneus ejecuta los hechos como un ins-
ción ejecutiva pueda haber sido llevada a cabo trumento doloso no cualificado, y su contracara
conjuntamente, no existe una lesión común del de la persona ajena que utiliza a un intraneus
deber especial (47). como instrumento cualificado no doloso; en
ellos, la teoría del dominio del hecho ha recurri-
IV. Conclusión do históricamente a parches para lograr la puni-
bilidad de ambos sujetos, siendo inconsecuente
En este trabajo se ha pretendido, luego de la con sus postulados básicos.
presentación de ciertas nociones introductorias
que ayudan a comprender mejor la temática, Resta decir que, en el contexto del entendi-
sentar las bases de la evolución de la categoría miento del sistema penal como continente de
de los delitos de infracción de deber, realizando normas cuya afectación no se realiza a partir de
algunas consideraciones sobre la misma que me hechos sino mediante comunicación (48), esta
han resultado de interés. Además, se ha inten- teoría tiene un espacio preponderante, y el hori-
tado dar respuesta a las principales críticas que zonte de proyección de la misma es a todas luces
se han presentado, las cuales la mayor parte de incalculable. El tiempo será el encargado de de-
terminar hasta dónde llega. u
(47) CARO JOHN, José A., “Delito de infracción de de-
ber: fundamento y significado”, en Normativismo e Impu- (48) LUHMANN, Niklas, “Rechtssoziologie”, 1987, 3ª ed.,
tación Jurídico Penal, ARA Editores, Lima, 2010, ps. 86/7. p. 55.

18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Femicidio y otras agravantes en razón del género.

Un análisis crítico de las reformas introducidas al art. 80
del CP por ley 26.791
Por Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize

Sumario: I. Femicidio (art. 80, inc. 11, Cód. Penal).— II. Homicidio
agravado por odio (art. 80 inc. 4º del Cód. Penal).— III. Homicidio
vinculado o transversal (art. 80, inc. 12, Cód. Penal).— IV. Circuns-
tancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine, Cód. Penal).

I. Femicidio (art. 80, inc. 11, Cód. Penal) Luego de esto, se produjeron varios homici-
dios de mujeres por quemaduras, tales como Fa-
I.1. Aproximaciones al tema biana Cruz, asesinada por su marido Fabio Cruz
y en la provincia de Tucumán el de María Medi-
La figura del femicidio es una de las agravan- na, a quien su novio Armando Martín le prendió
tes que se incorporaron al art. 80 del Cód. Penal, fuego causándole la muerte en el año 2012.
más precisamente en el inc. 11, mediante la san-
ción de la ley 26.791 en el año 2012. Podríamos Dichos sucesos, sumados al creciente reclamo
decir que ésta surgió a partir de ciertos casos em- social y a la alarmante cantidad de casos de ho-
blemáticos de asesinato de mujeres sucedidos micidios de mujeres —muere una mujer cada 30
en nuestro país que tuvieron gran repercusión a horas por el hecho de ser mujer (2)—, precipi-
nivel social. taron varias iniciativas legislativas tendientes a
sancionar más severamente este flagelo. Así, fi-
Entre ellos, se pueden citar como ejemplo, el nalmente, se incorporó como una nueva circuns-
crimen de Wanda Taddei, atacada por su esposo, tancia calificante del homicidio, el inc. 11 del art.
Eduardo Vázquez, quien, luego de rociarla con 80 del Cód. Penal, el cual reprime “...al que matare
alcohol sobre el cuerpo, le prendió fuego con a una mujer, cuando el hecho sea perpetrado por
un encendedor, causándole gravísimas quema- un hombre y mediare violencia de género”.
duras, a raíz de las cuales falleció once días des-
pués. La muerte de Wanda Taddei se produjo en
un contexto de violencia de género, con públicas los arts. 119: 1º, 2º, 3º párrs., 120: 1º párr. y 130 la víctima
situaciones de violencia física que venían desde podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el
tiempo atrás y que habían sido presenciadas por asesoramiento o representación de instituciones oficiales
o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las
familiares y amigos, incluso con amenazas de víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá pro-
“prenderla fuego”. poner un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido li-
Otro caso resonante fue el homicidio de Carla bremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
Figueroa, víctima de su esposo, en un hecho ocu- cuando, en consideración a la especial y comprobada
rrido en el 2011, el que posteriormente derivó en relación afectiva preexistente, considere que es un modo
más equitativo de armonizar el conflicto con mejor res-
la sanción de la ley 26.738 que derogó la figura guardo del interés de la víctima. En tal caso la acción pe-
de avenimiento prevista por el art. 132 del Cód. nal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también
Penal (1). podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por
los arts. 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal.
(2) De acuerdo a los informes de la ONG del Observato-
(1) En este caso, el imputado había obtenido el benefi- rio de Femicidios de la República Argentina, coordinada
cio previsto por el art. 132 del Cód. Penal —texto según ley por la Asociación Civil “La Casa del Encuentro”, en el año
25.087—, el cual preveía que: “En los delitos previstos en 2011 se registraron 311 casos de femicidio.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 19

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

I. 2. Antecedentes normativos nacionales e in- tablecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

ternacionales c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o
sus agentes, donde quiera que ocurra.
Debemos mencionar, como principal marco
de referencia, las diversas Convenciones Inter- A nivel nacional, se sancionó la ley 26.485 de
nacionales de protección de los derechos huma- Protección Integral para prevenir, sancionar y
nos de las mujeres. erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones inter-
Estas normativas se han constituido en una de personales, la que define, en su art. 4º, a la vio-
las principales herramientas para lograr la plena lencia contra las mujeres como toda conducta,
vigencia de los derechos de las mujeres de los di- acción u omisión, que de manera directa o indi-
versos países del mundo, lo que se ha visto plas- recta, tanto en el ámbito público como en el pri-
mado en la sanción de diversos instrumentos vado, basada en una relación desigual de poder,
internacionales que reconocen la desigualdad afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fí-
y discriminación estructural que ellas padecen. sica, psicológica, sexual, económica o patrimo-
nial, como así también su seguridad personal.
En primer lugar, podemos citar la Convención Quedan comprendidas las perpetradas desde el
para la Eliminación de todas las formas de Dis- Estado o por sus agentes. Se considera violencia
criminación contra la Mujer (CEDAW), la que indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
define en su art. 1º que la expresión “discrimina- conducta, acción omisión, disposición, criterio o
ción contra la mujer” denotará toda distinción, práctica discriminatoria que ponga a la mujer en
exclusión o restricción basada en el sexo que desventaja con respecto al varón.
tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la Asimismo, en su art. 5º esta normativa esta-
mujer, independientemente de su estado civil, blece, ilustrativamente, los distintos modos en
sobre la base de la igualdad del hombre y de la que este tipo de violencia se puede manifestar
mujer, de los derechos humanos y las libertades e incluye, de manera indistinta: a) la violencia
fundamentales en las esferas política, económi- física, definida como la que se emplea contra
ca, social, cultural y civil o en cualquier otra es- el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño
fera. o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de
maltrato agresión que afecte su integridad físi-
En la misma línea, la Convención Interame- ca; b) la psicológica, entendida como aquella
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la que causa daño emocional y disminución de la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belém autoestima o perjudica y perturba el pleno desa-
do Pará) establece en su art. 1º que la violencia rrollo personal o que busca degradar o contro-
contra la mujer comprende cualquier acción o lar sus acciones, comportamientos, creencias
conducta, basada en su género, que cause muer- y decisiones, mediante amenaza, acoso, hosti-
te, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológi- gamiento, restricción, humillación, deshonra,
co a la mujer, tanto en el ámbito público como descrédito, manipulación aislamiento. Incluye
en el privado. A su vez, del art. 2º se desprende también la culpabilización, vigilancia constan-
que se entenderá que violencia contra la mujer te, exigencia de obediencia sumisión, coerción
incluye la violencia física, sexual y psicológica: verbal, persecución, insulto, indiferencia, aban-
a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad dono, celos excesivos, chantaje, ridiculización,
doméstica o en cualquier otra relación inter- explotación y limitación del derecho de circula-
personal, ya sea que el agresor comparta o haya ción o cualquier otro medio que cause perjuicio
compartido el mismo domicilio que la mujer, y a su salud psicológica y a la autodeterminación;
que comprende, entre otros, violación, maltrato c) la sexual, que implica cualquier acción de vul-
y abuso sexual; b) que tenga lugar en la comu- neración en todas sus formas, con o sin acceso
nidad y sea perpetrada por cualquier persona genital, del derecho de la mujer de decidir vo-
y que comprende, entre otros, violación, abuso luntariamente acerca de su vida sexual o repro-
sexual, tortura, trata de personas, prostitución ductiva a través de amenazas, coerción, uso de
forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación
trabajo, así como en instituciones educativas, es- dentro del matrimonio o de otras relaciones vin-

20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize

culares o de parentesco, exista o no convivencia, débil (mujer), sino, que es una consecuencia
así como la prostitución forzada, explotación, de una situación de discriminación intemporal
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de muje- que tiene su origen en una estructura social de
res; d) la económica y patrimonial, definida por naturaleza patriarcal (3). Para esta corriente de
la ley como la dirigida a ocasionar un menosca- opinión, la violencia de género debe definirse en
bo en los recursos económicos o patrimoniales clave cultural, no biológica.
de la mujer, a través de: la perturbación de la
posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; Por otra parte, Peralta, explica que la razón de
la pérdida, sustracción, destrucción, retención la punición agravada de la figura en estudio, re-
o distracción indebida de objetos, instrumen- posa en sostener que la manera en que las víc-
tos de trabajo, documentos personales, bienes, timas pueden evitar la agresión en estos casos
valores y derechos patrimoniales; la limitación es, sometiéndose a la voluntad de un autor que
de los recursos económicos destinados a satis- quiere imponerles un modo de vida; la contra-
facer sus necesidades o privación de los medios cara es que el autor las mata porque no se han
indispensables para vivir una vida digna; la li- sometido”(4), circunstancia que no se presenta
mitación o control de sus ingresos, así como la en los homicidios comunes, en los cuales, la víc-
percepción de un salario menor por igual tarea, tima, para no ser tal, no necesita someterse a la
dentro de un mismo lugar de trabajo; y e) la sim- voluntad de ningún autor concreto.
bólica, la cual se caracteriza a través de patro-
nes estereotipados, mensajes, valores, íconos También, se ha sostenido que el argumento
o signos transmita y reproduzca dominación, de fondo que justifica la agravación de las penas
desigualdad y discriminación en las relaciones en este caso, es que la violencia contra las muje-
sociales, naturalizando la subordinación de la res, no sólo afecta la vida, la integridad física o la
mujer en la sociedad. libertad sexual de estas, sino que existe un ele-
mento adicional que se encuentra dado preci-
A su vez, dicha ley fue reglamentada por el samente por la discriminación y subordinación
dec. 101/2010, de donde surge la definición de implícita en la violencia de que ellas son vícti-
la relación desigual de poder (característica de la mas (5). Este elemento adicional, es lo que hace
violencia de género), como aquella que se con- más reprochable este tipo de conducta, porque
figura por prácticas socioculturales históricas, son expresión de una desigualdad y de una si-
basadas en la idea de inferioridad de las mujeres tuación de abuso de poder, de una situación de
y la superioridad de los varones, o en conductas discriminación en que se encuentran.
estereotipadas de hombres y mujeres que limi-
tan total o parcialmente el reconocimiento y/o I.4. Elementos de la figura calificada
goce de los derechos de estas, en cualquier ám-
bito en que desarrollen sus condiciones inter- En primer lugar, corresponde resaltar que no
personales. se ha consagrado al femicidio como un tipo au-
tónomo, como se proponía en el Proyecto del
I.3. Fundamento de la calificante Senado (6), sino como una circunstancia califi-
cante del homicidio.
Para Buompadre, el fundamento de la cali-
ficante reside en la condición del sujeto pasivo
y en las circunstancias especiales —agravan- (3) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género en la
tes— de su comisión: violencia ejercida en un era digital”, Ed. Astrea, Buenos Aires 2016, p. 54.
contexto de género. Entiende que la violencia (4) PERALTA, José M., “Homicidios por odio como de-
contra la mujer no es una cuestión biológica ni lito de sometimiento”, Indret, Barcelona, Octubre de 2013
(04/2013) ps. 1-27.
doméstica, sino de género. Se trata de una varia-
ble teórica esencial para comprender que no es (5) PATSILÍ TOLEDO VÁSQUEZ, “Feminicidio”, Oficina
en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
la diferencia entre sexos la razón del antagonis- para los Derechos Humanos, México, 1ª ed., 2009, ps.
mo, que nos hallamos ante una forma de violen- 71/72.
cia individual que se ejerce en el ámbito familiar (6) Este proyecto, incorporaba al Código Penal el art. 80
o de pareja por quien ostenta una posición de bis cuyo texto punía con prisión perpetua “al hombre que
superioridad física (hombre) sobre el sexo más matare a una mujer o a una persona que se autoperciba

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 21

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Agravante que, para su configuración, exige a) violencia basada en el sexo, es decir, la violencia
que el homicidio sea cometido en un contexto de dirigida contra la mujer porque es mujer o que
violencia de género; b) que el sujeto pasivo sea la afecta en forma desproporcionada”. También,
una mujer; c) que el sujeto activo sea un hombre este nexo aparece claramente en la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
A partir de ello, a continuación realizaremos dicar la Violencia contra la Mujer (Convención
un análisis crítico de dichos elementos. de Belém do Para), pues el derecho a una vida
libre de violencia, tanto en el ámbito público
- Violencia de género como privado (art. 3º), también incluye el dere-
cho de la mujer a ser libre de toda forma de dis-
La aplicación o no de la disposición penal criminación (art. 6º. a).
queda supeditada a la constatación de que el ho-
micidio cometido por el imputado ocurra en un A su vez, el Estado Argentino, al aprobar este
contexto de violencia de género. Así, entende- último instrumento normativo, ha asumido el
mos que se trata de un elemento normativo del compromiso de adoptar por todos los medios
tipo con un doble carácter, uno jurídico y otro apropiados y sin dilaciones una política enca-
cultural, pues remite a valoraciones de dicha na- minada a eliminar la discriminación contra la
turaleza. mujer (art. 2º de la CEDAW) políticas orienta-
das a prevenir, sancionar y erradicar la violen-
En primer lugar, decimos que estamos en pre- cia contra esta, a la vez que se encuentra en la
sencia de un elemento normativo jurídico, por- obligación de actuar con la debida diligencia
que requiere una valoración o un conocimiento para prevenir, investigar y sancionar este tipo
paralelo en la esfera del lego, sobre determinadas de violencia (art. 7º inc. b Convención “Belén do
cuestiones jurídicas expresadas en otra normati- Pará) (8).
va legal (7). Es decir, el juzgador debe remitirse
a normas y patrones valorativos extraños al tipo, Esta violencia, a la que se refieren los instru-
como disposiciones o regulaciones pertenecien- mentos jurídicos internacionales, tiene como
tes a otros sectores del orden jurídico. rasgo de identidad central el de configurar una
manifestación de la discriminación por la des-
En efecto, al término violencia de género em- igualdad real entre varón y mujer, pues es ejer-
pleado en la agravante debemos interpretarlo, cida contra la mujer “porque es mujer o que la
en primer lugar, en base a las definiciones verti- afecta en forma desproporcionada” (Comité CE-
das en documentos y organismos internaciona- DAW, recomendación general 19) “basada en su
les, que ya fueran analizadas al referirnos a los género” (Convención Belém do Para, art. 1º).
antecedentes normativos nacionales e interna-
cionales. La llamada “desjerarquización de la mujer
como una igual” resulta de la cultura, porque
A partir del estudio de ese conjunto de instru- su trasfondo son las relaciones de poder histó-
mentos jurídicos internacionales de derechos ricamente desiguales entre el hombre y la mu-
humanos y en particular, con relación a las muje- jer que han conducido a la dominación de esta
res, se desprende un nexo entre discriminación y y a la discriminación en su contra por parte del
violencia contra la mujer. Así, la Convención so- hombre, impidiendo así, el adelanto pleno de la
bre la Eliminación de todas las formas de discri-
minación contra la mujer (CEDAW) incluye “la
(8) En esta línea la CS ha denegado la posibilidad de
otorgar el beneficio de suspensión de juicio a prueba en
supuestos en que el imputado estaba acusado de un he-
con identidad de género femenino y mediare violencia de cho que, prima facie, fue calificado como de violencia
género contra la mujer, pues su concesión frustraría la posibilidad
(7) BACIGALUPO, “Lineamientos de la teoría del deli- de dilucidar en juicio su existencia, y vulnera las obliga-
to”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 3ª ed. renovada ciones que asumió el Estado al aprobar la Convención de
y ampliada, p. 72, NÚÑEZ, “Manual de Derecho Penal, Belém do Para para cumplir con los deberes de prevenir,
Parte General”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, investigar y sancionar sucesos calificados como violencia
1999, 4ª ed. actualizada por Roberto Spinka y Félix Gonzá- de género (cfme. CS, 23/04/2013, “Góngora, Gabriel A. s/
lez, pd. 142 y 143. causa 14.092), en igual sentido TSJ, Cba. Sala Penal.,

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mujer”, por ello “la violencia contra la mujer es hermana) que intentaron intervenir para evitar
uno de los mecanismos sociales fundamentales el homicidio o la agresión, o que simplemente se
por los que se las fuerza a una situación de sub- encontraban en el lugar de los hechos”(9).
ordinación respecto del hombre (Declaración de
las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la A partir de ello, cabe preguntarnos respecto a
Violencia contra la mujer de fecha 20/12/1993). la extensión del término violencia de género, es
decir, si comprende los tres tipos de femicidios
Todos estos lineamientos, en nuestro país, anteriormente reseñados. Buompadre, adscri-
fueron receptados en la ley nacional 26.485 de biendo a una noción limitada de violencia de
Protección Integral para prevenir, sancionar género, considera que la reforma penal en cues-
y erradicar la violencia contra las mujeres en tión evidencia, por un lado, la tipificación del
los ámbitos en que desarrollen sus relaciones llamado femicidio íntimo o vincular, esto es, el
interpersonales. Esta normativa destaca que asesinato de sujetos con los que la víctima tenía
dicha violencia se origina en una relación una relación íntima, familiar, de convivencia,
desigual de poder entre hombre y mujer, en la etc., dejando al margen de la fórmula las otras
medida que afecte la vida, libertad, dignidad, dos clases de femicidios anteriormente mencio-
integridad física, psicológica, sexual, económica nados (10).
o patrimonial de esta última, como así también
su seguridad personal. Quedan comprendidas En nuestra opinión, y disintiendo con el crite-
las perpetradas desde el Estado o por sus agen- rio del distinguido autor, el femicidio no íntimo
tes. Comprende, además de los mencionados, podría quedar comprendido en esta circuns-
la violencia simbólica, en los términos ya expli- tancia calificante, ya que ella hace referencia a
citados. un homicidio perpetrado por un hombre a una
mujer mediando violencia de género, y no exige
En este punto, resulta importante destacar que que entre la víctima y el victimario medie una re-
la doctrina reconoce tres tipos de feminicidio: lación de pareja o familiar —por ejemplo, el caso
de la muerte de una trabajadora sexual a manos
1) El femicidio íntimo: se presenta en aquellos de un cliente, o si el homicidio se produce en
casos en los que la víctima tenía (o había teni- una situación de sometimiento y privación de la
do) una relación de pareja con el homicida. No libertad de la mujer víctima—. En idéntico sen-
se limita a las relaciones en las que existía un tido, la doctrina sostiene que la figura penal de
vínculo matrimonial sino que se extiende a los ningún modo exige que la muerte de una mujer
convivientes, novios, enamorados y parejas sen- causada dolosamente por un hombre mediante
timentales. También se incluyen los casos de violencia de género suceda en entornos de situa-
muerte de mujeres ejecutados por un miembro ción íntimos o de intervinientes conocidos (11).
de la familia, como el padre, el padrastro, el her-
mano o el primo. En términos similares, se ha expresado el TS
Córdoba (12), Sala Penal, por cuanto sostuvo,
2) El femicidio no íntimo: ocurre cuando el ho-
micida no tenía una relación de pareja o fami- (9) Reunión internacional sobre buenas prácticas de
liar con la víctima. En esta categoría se incluye la políticas públicas para el Observatorio de igualdad de gé-
muerte perpetrada por un cliente (tratándose de nero de América Latina y el Caribe Memoria División de
las trabajadoras sexuales), por amigos o vecinos, Asuntos de género, Santiago de Chile, junio de 2010, ps.
por desconocidos cuando se ataca sexualmente 54-55.
a la víctima antes de matarla así como la muerte (10) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género, Fe-
de mujeres ocurrida en el contexto de la trata de micidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba 2015, ps.
160/161.
personas.
(11) AROCENA, Gustavo - CESANO, José D., “El delito
de femicidio, Aspectos políticos criminales y análisis dog-
3) El femicidio por conexión: se da en aquellos mático jurídico”, Ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires,
casos en los que las mujeres fueron muertas en 2013, ps. 86-87.
la “línea de fuego” de un hombre que pretendía (12) TSJ, Sala Penal, Sentencia 56 de fecha 21/03/2017,
matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata en autos “Lizarralde, Gonzalo Martín p.s.a. homicidio ca-
de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre o lificado y homicidio calificado en grado de tentativa”.

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acertadamente, que los casos de violencia do- pleado en el tipo delictivo— como un elemento
méstica cometidos en contra de una mujer con- objetivo, entendido este como un componente
figuran un modo de violencia de género, pero la descriptivo de naturaleza material o real, es de-
restricción del alcance de la expresión “violencia cir captable sensorialmente (14). Sostienen que
de género” resulta una condición no prevista en solo se encuentra comprendida como sujeto
ninguno de los tratados internacionales ni en la pasivo de la agravante la mujer, en sentido bio-
legislación nacional, que extienden los casos de lógico y no la persona auto-percibida de género
violencia de género más allá de las relaciones de femenino. Sus partidarios, entienden al término
parejas o interpersonales de carácter formal. mujer en su concepción biológica.

Ahora bien, al principio enunciamos que este En esta línea argumentativa, Buompadre, al
elemento no sólo se define como un elemento analizar la figura de femicidio y la ley de identidad
normativo de carácter jurídico, sino que también de género, se pregunta si lo que la reforma ha pre-
tiene naturaleza cultural, pues para su determi- visto es un tipo de femicidio en el que la víctima
nación, también se deberá recurrir a valoracio- solo puede ser una persona del sexo femenino (en
nes culturales, éticas y/o sociales (13). sentido biológico) y a su vez se plantea que ocu-
rriría cuando la persona muerta es mujer en los
Ello obedece a que, la definición de “género” papeles (en sentido formal) pero en relación a sus
para la Organización Mundial de la Salud, alude atributos morfológicos (genitales externos) perte-
a los estereotipos, roles sociales, condición y po- nece al sexo masculino. Sostiene, el citado autor,
sición adquirida, comportamiento, actividades y que en este supuesto quedará descartada la figura
atributos apropiados que cada sociedad en parti- del femicidio por cuanto la víctima no es mujer en
cular construye y asigna a hombres y mujeres. Es sentido biológico sino en sentido normativo, que
decir, es el conjunto de comportamientos, pautas no es el sentido que ha tenido en cuenta el legis-
y actitudes que se asocian cultural e histórica- lador para tipificar el fenómeno (15).
mente a las personas en virtud de su sexo. Se trata
de una categoría relacional, que se basa en una Sobre la base de ese argumento, concluye
construcción social y cultural. La cultura marca que, esta última es la respuesta correcta ya que
a los sexos con el género y este marca la percep- si el legislador hubiera pretendido que también
ción de todo lo demás: lo político, lo religioso, queden comprendidas las personas aludidas en
lo cotidiano. Por eso, el género es una categoría la ley 26.743 de identidad de género entonces lo
transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque glo- hubiera establecido en forma expresa, como se
balizador y se construye sobre roles y funciones hizo en el art. 80 bis que preveía el Proyecto de
atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad Senadores (16).
de un lugar y una época determinados. Avala también esta postura, el principio de
máxima taxatividad legal, el cual implica que la
- Sujetos pasivos de la calificante ley penal se expresa en palabras y cuando éstas
dejan dudas interpretativas corresponde enten-
El mentado dispositivo legal establece que, der el texto en la forma más restrictiva del poder
para que concurra la agravante, la víctima debe punitivo posible (17).
ser una mujer. El alcance de este término, aunque
parezca simple, es objeto de controversias, y así
podemos distinguir dos posturas: una restrictiva y (14) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280.
otra amplia, que serán analizadas a continuación. (15) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género. Fe-
micidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”,
i) Tesis restrictiva o posición biologicista Ed. Alberoni, Córdoba, año 2015, p. 162.
(16) El art. 80 bis del proyecto de la Cámara de Senadores
A nuestro modo de ver, los partidarios de esta de la Nación de fecha 12 de septiembre del año 2012 rezaba
que: Se impondrá prisión perpetua al hombre que matare
opinión, conciben al término “mujer” —em- a una mujer o a una persona que se autoperciba con iden-
tidad de género femenino y mediare violencia de género.
(17) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Pe-
(13) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, “Derecho Pe- nal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 2007, 2ª
nal, Parte General”, Ed. Hamurabi, t. 1, p. 283. ed., p. 106

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ii) Tesis amplia vivencia interna e individual del género tal como
cada persona lo siente, la cual puede correspon-
En contraposición a la tesis comentada, nos der o no con el sexo asignado al momento del na-
encontramos con la tesis denominada amplia, la cimiento, incluyendo la vivencia del cuerpo. Esto
que sostiene que la noción del término mujer, es puede involucrar la modificación de la apariencia
un elemento normativo del tipo, por cuanto con- o la función corporal a través de medios farmaco-
tiene una acepción que, necesariamente, obliga lógicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que
al intérprete a recurrir a patrones normativos ello sea libremente escogido. También, incluye
externos a la ley penal, que son aquellos que re- otras expresiones de género tales como la vesti-
quieren una valoración o un conocimiento pa- menta, el modo de hablar, los modales, etcétera.
ralelo en la esfera del lego, sobre determinadas
cuestiones jurídicas expresadas en otra normati- Esta concepción, encuentra recepción en la
va legal (18). Bajo esta premisa, cuando estos se ley 26.743, toda vez que esta ha ensanchado el
encuentran presentes, el juzgador debe remitirse espectro que tutela el derecho a la identidad
a normas y patrones valorativos extraños al tipo, de manera notable, poniendo en crisis el para-
como disposiciones o regulaciones pertenecien- digma binario de identificar a una persona con
tes a otros sectores del orden jurídico, o simple- nombre masculino o femenino, exclusivamente
mente valoraciones que tienen que ver con la en base a su sexo genéticamente asignado, para
ética social o los usos y costumbres. incluir también aquellas circunstancias demos-
trativas de la propia identidad, [Link]. la vestimen-
En consecuencia, los partidarios de esta opi- ta, el comportamiento social, las experiencias
nión entienden que por aplicación del principio sexuales, la percepción que la sociedad tiene so-
hermenéutico de unidad del ordenamiento jurídi- bre cada individuo, etc. (20).
co y debido a que en el Código Penal no encontra-
mos una definición o alcance al término “mujer”, Como corolario de lo anterior, se reconoce al
este debe ser analizado a la luz de la ley de Iden- individuo el derecho a la autoconstrucción se-
tidad Género 26.743, cuya entrada en vigencia xual y personal, de realizarse libremente como
fue previa a la modificación de la agravante. persona a través de la reasignación quirúrgica
del sexo, total o parcialmente, y el tratamiento
En este sentido, la mencionada ley consagra el integral hormonal, sin necesidad de la autori-
derecho de toda persona al reconocimiento de su zación judicial, bastando simplemente el con-
identidad de género; el derecho al libre desarro- sentimiento informado del interesado, salvo en
llo personal en consonancia con su propia iden- el caso de los menores de edad para quienes se
tidad desarrollada y autopercibida y el derecho a requiere la intervención de los representantes le-
ser tratado e identificado conforme a ella (19). En gales junto a la conformidad judicial (21).
consecuencia, ordena que el ejercicio del derecho
a esa identidad de género no podrá ser limitado, Debemos mencionar que a partir de la sanción
restringido, excluido o suprimido por norma, re- de esta ley, se establece que los derechos de dispo-
glamentación o procedimiento alguno. ner del propio cuerpo, a auto construirse sexual-
mente y a elegir el nombre se encuentran recluidos
Siguiendo este lineamiento, el art. 2º de la re- e inmersos en la esfera de la intimidad, en el ámbi-
gulación define a la identidad de género como la to de la moral autorreferente de toda persona (22).

(18) BACIGALUPO, “Lineamientos de la teoría del de- (20) Esta posición ha sido receptada por la Sala III del
lito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 3ª ed. renovada Tribunal de Juicio del Poder Judicial de la Provincia de
y ampliada, p. 72, NÚÑEZ, “Manual de Derecho Penal, Salta, autos “Plaza, Carlos; Del Valle, Juan José por ho-
Parte General”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, micidio agravado, por el concurso premeditado de dos o
1999, 4ª ed. actualizada por Roberto Spinka y Félix Gonzá- más personas, criminis causa y por violencia de género,
lez, ps. 142 y 143. en perjuicio de Álvarez, Gimena (Expte. JUI Nº 120634/15,
sentencia 55, de fecha 03/08/2016).
(19) La legislación Nacional reproduce el párr. 5º del
preámbulo de los Principios de Yogyakarta sobre la apli- (21) Arts. 4º y 5º de la ley 26.743.
cación de la Legislación Internacional de Derechos Hu- (22) BLASI, Gastón F., “Derecho a la identidad de géne-
manos en relación con la orientación sexual y la identidad ro. Ley 26.743, DFyP 2012 (agosto), 08/08/2012, 129. Cita
de género. Online AR/DOC/2393/2012”

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Cabe agregar, que los partidarios de esta opi- dido este como un conjunto muy diferente de
nión, entienden que no se vulnera el principio conceptos que tienen como eje común la indis-
de máxima taxatividad legal, puesto que, de pensabilidad de una valoración normativa para
acuerdo al criterio sustentado por la CS —en Fa- determinar su existencia y, en el cual, lo senso-
llos 283: 239, 301:489, entre otros— en algunos rial es inidóneo para captarlo (25). En particu-
supuestos y según el principio de interpretación lar, estamos ante la presencia de un elemento
sistemática, es necesario, para aplicar la norma, normativo de carácter jurídico que requiere de
con auténtico sentido de justicia, indagar lo que una valoración de esa índole, sin nexo con la an-
ella dice jurídicamente, por encima de lo que tijuridicidad, lo que significa que es materia de
puedan decir literalmente (23). regulación de reglas legales, no penales, las que
deben ser apreciadas para determinar si pueden
Por otro lado, se critica de esta postura, la in- ser encuadrados dentro de esos conceptos jurí-
congruencia que se suscita en materia de técni- dicos (26).
ca legislativa, ya que en otras disposiciones del
Código Penal —arts. 85, 86, 88, 139, 142 bis, 142 Con relación a los elementos normativos del
ter y 170 del Cód. Penal— se emplea el término tipo, debemos destacar que parte de la doctri-
“mujer” en sentido biológico. na entiende que no existen elementos objeti-
vos ni normativos puros. En este sentido, Roxin
Ahora bien, los sostenedores de esta opinión sostiene que no importa tanto la separación de
interpretan que existen dos argumentos para re- elementos descriptivos y normativos, cuanto
futar esa aparente contradicción. El primero, se reconocer que la mayoría de los elementos del
refiere a que las figuras mencionadas son ante- tipo son una mezcla de ambos, en los que tan
riores a la última modificación del Código Penal, pronto predomina un factor como el otro (27).
lo que denota que la única noción de mujer que No obstante ello y en consonancia con lo sos-
fue incorporada al ordenamiento jurídico penal, tenido por De la Rúa y Tarditti, creemos que lo
luego de la sanción de la ley de identidad de gé- que distingue a los elementos normativos es
nero, fue precisamente la figura del femicidio. Por que, en ellos, la aprehensión sensorial es nula
otra parte, afirman que los artículos referenciados o insuficiente para captarlos, pues el objeto se
utilizan el término mujer, pero en alusión a de- compone de atributos que no surgen del mero
terminadas categorías (embarazadas o que finjan encuadramiento de la percepción en una ex-
preñez), supuestos en los cuales, resulta evidente presión lingüística (28).
que no podría ser sujeto pasivo una mujer trans.
Por lo tanto, en nuestra opinión, el término
En conclusión, el diferente alcance asignado al “mujer” no puede ser apreciado exclusivamente
término mujer en dichas figuras, encuentra funda- por los sentidos, en base a la estructura anató-
mento en un impedimento estrictamente biológi- mica del ser humano, sino que se compone tam-
co y no se refiere, en modo alguno, a las diferentes bién por otras características determinadas en la
acepciones utilizadas actualmente por el legisla- ley de identidad de género, a través de las cua-
dor (24), ni tampoco vinculan el concepto de gé- les se ha ampliado su concepto, dejando atrás el
nero como construcción social o autopercepción viejo paradigma binario de identificar a una per-
de una identidad de género diverso. sona con el nombre masculino o femenino de
acuerdo al sexo genéticamente asignado.
A nuestro modo de ver y en concordancia
con lo sostenido por la tesis amplia, el térmi- Por ello, deducimos que a partir de la sanción
no “mujer” empleado por la agravante del art. de la citada normativa, el derecho a la identidad
80, inc. 11 del Cód. Penal debe ser interpretado
como un elemento normativo del tipo, enten-
(25) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280.
(26) Ibidem, p. 281.
(23) COLUMBA, Fabiola - D. MOEREMANS, Tomás J., (27) ROXÍN, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Ed.
“El Femicidio de una mujer trans”, Sup. Penal 2016 (julio), Civitas, Madrid, t. I, p. 307.
LA LEY 2016-D. Cita online: AR/DOC/1742/2016. (28) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280,
(24) Ibídem. nota 3.

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se presenta como una opción existencial, por lo re a los conceptos sociales de las funciones,
que toda persona puede escoger vivir dentro de comportamientos, actividades y atributos que
la identidad que más conviene a su íntima voca- cada sociedad considera apropiados para los
ción existencial, a su moral autorreferente, a sus hombres y las mujeres (32). Por el contrario,
tendencias psicológicas y espirituales, es decir a el “sexo” se encuentra determinado exclusiva-
su ámbito de privacidad, a esa esfera de señorío mente por las características propias de la asig-
que toda persona posee y que terceros (Estado o nación biológica.
particulares) no pueden vulnerar o inmiscuirse
sin su consentimiento expreso (29). Resulta importante destacar que esta postu-
ra concuerda con la definición asignada, ac-
Desde esta línea de pensamiento, el término tualmente, por la Real Academia Española al
“mujer” se encuentra vinculado a la orientación vocablo “mujer”, que lo conceptualiza como
sexual de cada uno, lo que, sin lugar a dudas se la persona de sexo femenino o que tiene las
percibe ligado al concepto de libertad y a la po- cualidades femeninas por excelencia (33),
sibilidad de que todos tenemos de auto-deter- abandonando, de este modo, la vieja concep-
minarnos y elegir libremente las circunstancias ción que la caracterizaba por la presencia de
que dan sentido a nuestra existencia, conforme las gónadas productoras de óvulos, llamadas
nuestras propias opciones y convicciones (30). ovarios, los cuales, junto con la trompa, útero y
vagina, constituyen el aparato genital y carac-
Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos teres secundarios tales como la voz más aguda
que esta Ley encuentra sustento en el principio que el varón; el desarrollo mamario, la distri-
constitucional de reserva, receptado en el art. 19 bución del vello, el desarrollo adiposo sobre
de nuestra Constitución Nacional, por cuanto las caderas (34).
consagra el derecho al reconocimiento a la iden-
tidad personal como el modo de vivir de cada A su vez, consideramos igualmente, que nues-
uno, vinculado así con el propio sistema demo- tro enfoque puede ser postulado a partir del aná-
crático que erige a la libertad civil en el punto lisis de los fundamentos que justifican la razón
central del sistema político (31). de la calificante, cuyo análisis fuera reseñado
anteriormente.
En efecto, el principio al que hacemos referen-
cia se apoya en la idea de autonomía personal,
Es así que, no nos cabe ninguna duda que
destacándose, en este sentido, su función de
también se justifica la punición agravada del
garantía en relación a ese espacio que debe ser
homicidio de una mujer, por el hecho de serlo,
libre de injerencias por parte del Estado y de los
cuando el sujeto pasivo es una persona que se
particulares.
auto percibe con identidad de género femenino,
Refuerza la idea que venimos sosteniendo el en tanto y en cuanto se encuentren presentes los
art. 13 de la ley 26.743, en tanto impone la inter- elementos descriptos por el tipo penal y ya sea
pretación de cualquier otra norma en el sentido que se entienda que su razón de ser se encuentra
más favorable al acceso al derecho de la identi- en la mayor exposición al riesgo que conlleva ser
dad de género. mujer en un contexto patriarcal o por la circuns-
tancia de que el autor mata, como respuesta a la
De acuerdo con esta interpretación amplia del ausencia de sometimiento de la víctima.
término “mujer”, que propiciamos, creemos opor-
tuno distinguir el significado de “género” y “sexo”. * Sujeto activo: se trata de una figura cualifi-
cada por la condición del agente, que conforme
El género, conforme a la definición dada por a la redacción del tipo, debe ser, en palabras de
la Organización Mundial de la Salud, se refie- Buompadre, un hombre. Por ello señala que se

(29) COLUMBA, Fabiola - D. MOEREMANS, Tomás, ob. cit. (32) [Link] gender/es/.
(30) Corte IDH,” Caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile. (33) Diccionario de la Lengua Española. Edición del
Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 24/02/2012. Tricentenario ([Link] ?id=Q1vMnRp).
Serie C nro. 239, párr. 136. (34) “Diccionario enciclopédico”, Ed. EDAF, Madrid,
(31) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 95. 1969, t. 6, ps. 869.

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trata de una figura cualificada por la condición que podría generar algún planteo de inconstitu-
de los sujetos (35). cionalidad por violación del principio de igual-
dad establecido en el art. 16 de la CN, ya que no
En torno a la posibilidad de autoría únicamen- solamente se aprecia un diferente tratamiento
te, masculina se ha señalado que supondría un punitivo en torno de los sujetos del delito, sino
atentado al principio de culpabilidad constitu- también en el homicidio perpetrado en el ám-
yendo así un ejemplo del llamado Derecho Penal bito de una relación homosexual (mujer-mujer,
de autor (36). Se afirma que este razonamiento hombre-hombre).
supone que existe una vulneración al principio
de inocencia y al principio de culpabilidad, de- Otro aspecto, según Buompadre, que habría
bido a que la condición de hombre se transforma que analizar es, si la mayor penalidad prevista
en una presunción de culpabilidad o de mayor para las hipótesis de femicidio no resulta vio-
culpabilidad en estos delitos. Constituiría un latoria del principio de inocencia, ya que si lo
ejemplo de Derecho penal de autor contrario al que fundamenta el incremento de la pena es la
Derecho penal de acto, puesto que la sanción se variable de género (que presupone un contexto
fundaría no en la sola realización de una con- de dominio y poder de un sujeto —hombre—,
ducta prohibida, sino también en la identidad de respecto de otro —mujer—), entonces da toda
la persona que incurre en ella. la sensación de que la carga de la prueba de la
inexistencia de tal contexto de género debe que-
No consideramos estar en presencia de un dar en cabeza del agresor (37).
supuesto de violación a tales principios consti-
tucionales, pues, de la lectura del marco jurídi- En este sentido, parte de la doctrina entiende
co internacional y nacional sobre violencia de que existen argumentos que permitirían sen-
género —contexto a partir del cual se debe in- tar posición a favor de la inconstitucionalidad
terpretar esta agravante—, se desprende que lo de esa figura por quebrantamiento del princi-
determinante para su configuración, es que sean pio de igualdad ante la ley, garantizado por el
conductas dirigidas contra mujeres que estén art. 16 de la CN, por configurar además, tal y
basadas en su género, más allá de que los autores como ha sido legislado, i) un tipo penal abier-
del delito sean hombres o mujeres. Ello, abre la to; ii) por comprometer el principio de culpa-
posibilidad de que esos actos de violencia sean bilidad o de responsabilidad por el hecho; iii)
cometidos por otras mujeres —tanto en sentido por poner en riesgo el derecho a la presunción
biológico o normativo, esto es, autopercibidas de inocencia, amén de resultar, abiertamente
con identidad de género femenino—. Más aún, discriminatoria, en tanto, solo es tuitivo de la
cuando nuestra legislación, como ya lo mencio- mujer, dejando a la intemperie el resto de los
náramos, puede comprender casos cometidos géneros omitidos: “infanticidio”, “geronticidio”
fuera de la esfera íntima, en los cuales resulta y “machicidio”(38).
más previsible la autoría colectiva y la participa-
ción de otras mujeres en la comisión del delito En relación al principio de igualdad, se ha se-
ya sea como autoras, cómplices o encubridoras. ñalado que no existe o es una ficción, en el caso
del femicidio, ya que, este instituto ha sido solo
I.5. Constitucionalidad o Inconstitucionalidad concebido para resguardar a la mujer del asesi-
de la figura de “femicidio” nato misógino de un hombre por su condición
de tal. Para que el femicidio se configure debe
Algunos autores, han señalado que esta seve- tratarse de un delito doloso, por ende, debe ha-
rizante implica una hiperprotección de la mujer, ber intención de producir la muerte de una mu-
con exclusión del varón, únicamente en el mar-
co de una relación heterosexual, circunstancia
(37) BUOMPADRE, “Violencia de género, femicidio y
Derecho penal”, ob. cit., ps. 162/163.
(38) Corresponde aclarar que algunos de estos homici-
(35) BUOMPADRE, “Violencia de género, femicidio y dios podrían calificarse por otras circunstancias previstas
Derecho penal”, ob. cit. p. 155. en el art. 80 del Cód. Penal. —[Link]., art. 80, inc. 4º— que
(36) PATSILLÍ TOLEDO VÁSQUEZ, “Feminicidio”, ob. agrava el homicidio cometido por odio hacia el género en
cit., 76/77. sentido amplio.

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jer por el hecho serlo, lo que ciertamente es difí- Así, el mencionado Tribunal, en su Sentencia
cil de probar. 59 de fecha 14/05/2008, declaró la constitucio-
nalidad del precepto, aduciendo que, la igualdad
En efecto, refiere Buompadre que, el hombre —general— reconocida en el art. 14 de la CN,
no cuenta con similar herramienta para un caso no implica una prohibición de diferenciación,
inverso. Es decir, hipótesis donde la mujer mate al sino que es compatible con el trato diferenciado
hombre por su condición de tal, la que, desde su cuando: a) la diferencia jurídica persigue un fin
punto de vista, debería encontrarse regulada para legítimo y b) las consecuencias de la diferencia
acatar el dispositivo constitucional enunciado. no son desproporcionadas, ya que el motivo ex-
clusivo de la diferenciación no es el sexo, sino el
Otra crítica que se le hace al inc. 11 del art. 80 ámbito relacional en el que se producen las agre-
del Cód. Penal, es la relacionada al tipo penal. En siones (en este sentido también STC 76/2008 de
este orden, se aduce que, el legislador ha escogi- 3 de julio, de 2008).
do, para institucionalizarla, un tipo penal abierto,
los cuales, y según copiosa doctrina y jurispru- A continuación, el Tribunal Español, expone
dencia, merecen reproche, por resultar peligro- por qué, a su juicio, en el caso planteado, la dife-
sos, dado que, los tipos, describen las conductas rencia está justificada y defiende que la distinta
que se sancionan con penas, por ende, mientras penalidad —el trato diferenciado— está funda-
más amplios, imprecisos, indeterminados y/o mentado, diciendo que esto se debe a las ‘altísi-
abstractos sean estos, más margen de arbitrarie- mas cifras en torno a la frecuencia de una grave
dad habrá (39). criminalidad que tiene por víctima a la mujer y
por agente a la persona que es o fue su pareja’
Ahora bien, nos resulta importante destacar la (por tanto, finalidad legítima de la diferencia por
posición asumida en torno a la constitucionali- motivos de prevención de los comportamientos
dad de la norma, por el Tribunal Constitucional agresivos). Debe recordarse que la posibilidad
Español (TC), al momento de resolver un plan- de prevenir comportamientos mediante la pena
teo de inconstitucionalidad en torno al art. 153.1 de prisión es uno de los motivos frecuentemente
del Cód. Penal Español, —conforme Ley Orgá- esgrimidos para justificar la tipificación de de-
nica de Protección Integral contra la Violencia terminadas conductas, y que el TC ha admitido
de Género 1/2004—, por cuanto el mencionado que, en efecto, una mayor pena produce mayo-
precepto legal establece una pena distinta en res efectos preventivos.
función de quien sea la víctima del maltrato oca-
sional (40). A su vez, señala que, en este caso, el desequi-
librio ‘no es patente, excesivo o irrazonable’,
puesto que la diferencia se produce: i) sólo en el
(39) Artículo, “Reflexiones sobre femicidio”, SÁNCHEZ mínimo de la pena; ii) hay una pena alternativa
KALBERMATTEN, Alejandro, LA LEY 2014-B, 528. Sup.
Penal 2014 (marzo). de trabajo en beneficio a la comunidad que es
idéntica en ambos casos; iii) en el supuesto de
(40) Art. 153 Cód. Penal Español, texto según L.O
1/2004: “El que por cualquier medio o procedimiento circunstancias excepcionales la pena puede re-
causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no defi- bajarse un grado acudiendo al art. 153.4 (41).
nidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare
de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea En definitiva, el Tribunal Constitucional de
o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada España, resuelve que la diferencia de penalidad
a él por una análoga relación de afectividad aun sin con-
y la restricción de una mayor pena a los autores
vivencia, o persona especialmente vulnerable que convi-
va con el autor, será castigado con la pena de prisión de hombres está fundamentada, además de por
seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la co- consideraciones preventivas, por razones basa-
munidad de treinta y uno a ochenta días...”. En tanto que das en el merecimiento, pues, no resulta repro-
el segundo párrafo preceptúa lo siguiente: “Si la víctima
del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de
las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las (41) Art. 153.4 Cód. Penal. Español: “...No obstante lo
personas contempladas en el apartado anterior de este previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, ra-
artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de zonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias
tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comu- personales del autor y las concurrentes en la realización
nidad de treinta y uno a ochenta días...”. del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 29

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chable el entendimiento legislativo referente a Nuestro Máximo órgano de justicia se ha expe-

que una agresión supone un daño mayor en la dido en relación a ello, diciendo que: “una con-
víctima cuando el agresor actúa conforme a una cepción de la igualdad no se reduce a un mero
pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de igualitarismo o, en otros términos, a la nivelación
la pareja— generadora de gravísimos daños a sus absoluta de los hombres... la igualdad jurídica
víctimas y dota así consciente y objetivamente a con que se constituye el orden de la sociedad es
su comportamiento de un efecto añadido a los una igualdad proporcional...; no es la exacta o
propios del uso de la violencia en otro contexto. aritmética, sino la que toma en cuenta tanto las
Por ello, consideran que esa inserción supone diferencias que caracterizan a cada una de las
una mayor lesividad para la víctima: de un lado, personas en la materia regulada por el régimen
para su seguridad, con la disminución de las ex- legal de que se trata, para determinar quiénes
pectativas futuras de indemnidad, con el temor son iguales, cuanto la relación en que la particu-
a ser de nuevo agredida; de otro, para su liber- lar obligación impuesta por la ley esté con las ne-
tad, para la libre conformación de su voluntad, cesidades o conveniencias generales en el lugar,
porque la consolidación de la discriminación tiempo y modo de su aplicación...”(44).
agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de
la pareja añade un efecto intimidatorio a la con- En efecto, es la razonabilidad, en cuanto funda-
ducta, que restringe las posibilidades de actua- mento de justicia, el criterio para decidir si este
ción libre de la víctima; y además, para su digni- tratamiento distinto vulnera o no el principio de
dad, en cuanto negadora de su igual condición igualdad, y a nuestro modo de ver, ello no im-
de persona y en tanto que hace más perceptible porta una discriminación arbitraria hacia otras
ante la sociedad un menosprecio que la identifi- personas, pues no es irrazonable, ni establece
ca con un grupo menospreciado (42). un indebido favor o privilegio. Los fundamen-
tos de su punición, no implican que exista una
Creemos que, estos argumentos resultan ple- desproporcionalidad en el trato que se depara a
namente aplicables a la agravante incorpora- los hombres, por el contrario, el criterio utilizado
da en el inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal, toda para intentar brindar protección a determinadas
vez que nuestro ordenamiento de fondo exhibe personas —las mujeres en un contexto de violen-
diversos ejemplos en los que se agrava la pena cia de género— se basa en la situación de vulnera-
cuando la víctima se trata de personas de algún bilidad en que se encuentran. El trato es desigual,
modo vulnerables o que corren cierto riesgo. pues la situación de la víctima es distinta.
De modo tal que es justamente la aplicación del
En este orden de ideas, podemos citar las 100
principio de igualdad el que podría dar funda-
reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de
mento a la calificante, a su razonabilidad, pues
personas en condición de vulnerabilidad, elabo-
protege a una porción más vulnerable de la so-
rado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana
ciedad, las mujeres que son asesinadas median-
del 2008 que define como “persona vulnerable”
do violencia de género.
a aquella que, por razón de su edad, género, es-
tado físico o mental, o por circunstancias socia-
Debemos recordar, siguiendo esta línea que, el
les, económicas, étnicas y/o culturales, encuen-
principio de igualdad exige, por un lado, diferen-
tran especiales dificultades para ejercitar con
ciar y equiparar, de allí que “...no toda distinción
plenitud ante el sistema de justicia los derechos
de trato puede considerarse violatoria de dicho
reconocidos por el ordenamiento jurídico.
principio, y por tanto, un tratamiento igualitario,
que ignore diferencias relevantes, puede consti- De la definición dada, se deduce la inclusión
tuir un supuesto de discriminación”(43). del género como una causa de vulnerabilidad,

(42) Cita online InDret —Revista para el análisis del prema de Argentina y su vinculación con los estándares
Derecho— [Link]. Artículo, “Igualdad y violen- de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Su-
cia de género —Comentario a la STC 59/2008”, Elena LA- prema de los Estados Unidos”, prólogo de J. CIANCIARDO,
RRAURI PIJOAN, niversitat Pompeu Fabra— Barcelona, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, p. 38.
Febrero 2009. (44) Cfr. Fallos 151:359 (1928), p. 367. Fallos 210:284
(43) DIDIER, M. M., “El principio de igualdad en las (1948), p. 300. Cfr. ibídem y Fallos 151:359 (1928), p. 371;
normas jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Su- Fallos 312:826 (1989), p. 832. Fallos 210:284 (1948), p. 300.

30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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incluso cuando lo conceptualiza, haciendo alu- lidad de los delitos expresivos de violencia de gé-
sión a la discriminación que la mujer sufre en nero, obliga a proponer algunas modificaciones
determinados ámbitos, que supone un obstácu- en los Códigos de Procedimientos Penales, que
lo para el acceso a la justicia, que se ve agravado podrían sintetizarse de este modo: (i) el máximo
en aquellos casos en los que concurra alguna esfuerzo para optimizar los medios de investiga-
otra causa de vulnerabilidad. A su vez, agrega ción que hoy se realiza para lograr individualizar
que, se entiende por discriminación contra la a los partícipes del delito —que en este tipo de
mujer toda distinción, exclusión o restricción delitos por lo general están inicialmente identi-
basada en el sexo que tenga por objeto o resulta- ficados—, deberá destinarse a optimizar las me-
do menoscabar o anular el reconocimiento, goce didas destinadas a evitar —en protección de las
o ejercicio por la mujer, independientemente de víctimas— que los ilícitos se lleguen a consumar
su estado civil, sobre la base de la igualdad del si sólo fueran tentados, que los consumados no
hombre y la mujer, de los derechos humanos y produzcan consecuencias ulteriores, o que con-
las libertades fundamentales en las esferas polí- tinúen cometiéndose; y (ii) también las referi-
tica, económica, social, cultural y civil o en cual- das al control del efectivo cumplimiento de las
quier otra esfera. condiciones restrictivas con el mismo sentido
protectivo, bajo las que se acuerda o mantiene
Por otro lado, a nuestro modo de ver, la nor- en libertad al imputado, para lo que hoy sobran
ma cumple con los parámetros de razonabilidad tecnologías instaladas de muy fácil acceso.
exigidos por el art. 28 de la CN: “La violencia de
género integra un sistema de dominación con- Indudablemente, ello exigirá políticas de Esta-
trario a la democracia, la justicia y el derecho, do que garanticen todas las posibilidades con el
que se consolida como estructuras psíquicas fin de evitar que estos ilícitos se cometan, para lo
(modos de sentir, pensar y actuar), sociales, eco- cual resulta esencial brindar de modo fácilmen-
nómicas, políticas y jurídicas que interactúan, te accesible a la población, una efectiva informa-
se potencian y construyen una que reproduce ción que permita a las potenciales víctimas un
desigualdad”(45), y esa, es la razón por la cual no conocimiento temprano de las conductas o acti-
aparece como desmesurado imponerle un casti- tudes que, si bien inicialmente puedan no cons-
go más severo. tituir anuncios de violencias mayores, puedan
ir escalonándose en gravedad hasta llegar a los
I.7. Conclusiones en torno a la agravante incor- resultados irreparables, como los contemplados
porada por la ley 26.791 como inc. 11 del art. 80 en la reforma de la norma citada.
del Cód. Penal
Perder de vista la importancia de acompa-
Para finalizar el análisis de esta calificante, ñar la criminalización de los delitos de género
podríamos decir, que las reformas introducidas con cambios en el orden procesal, implica se-
por ley 26.791, en particular al inc. 11 del art. 80, guir atrapados en una concepción propia de la
no ha sido acompañado por modificaciones en época de la revolución francesa, donde la sim-
el ámbito de los ordenamientos rituales, ten- ple declaración y sacralización de derechos
dientes a eliminar eficazmente la impunidad basta como garantía de acceso a la igualdad y
de los agresores, ni proporciona un mecanismo justicia (47).
de sanción a los funcionarios que no empleen
la debida diligencia en los procedimientos. Sin El gran desafío de esta reforma introductoria
embargo, en el debate parlamentario, algunos de los delitos de género al ámbito de nuestra le-
legisladores (46) plantearon que la actual visibi- gislación penal, es que se transforme en una he-
rramienta más de defensa de los derechos y no
sólo en un instrumento que refuerce la violencia
(45) SBDAR, Claudia B., “Interpretación de los hechos
en la violencia de género”, LA LEY, 2013-E, 874.
(46) Véase al respecto la Inserción del diputado Os- (47) Este aspecto es acertadamente advertido por CY-
car R. Aguad en la discusión en el recinto de la Honora- MERMAN, Carolina, “Feminicidio: Debate en el Congreso
ble Cámara de Diputados de la Nación sobre el Proyecto Nacional”, Revista El Reporte Judicial año 6, nro. 29 —Di-
aprobado por el H. Senado vulgarmente conocido como rector: Alejandro PANIZZI—, Escuela de capacitación de
femicidio (arts. 80 y 80 bis, Cód. Penal). la Provincia de Chubut, ps. 52/62.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 31

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contra las mujeres (48), como parece haber ocu- públicas, que promuevan el buen trato, el forta-
rrido desde la sanción de la ley, ya que, de acuer- lecimiento de la convivencia pacífica y la forma-
do al relevamiento realizado por La Casa del En- ción en el respeto a la diversidad.
cuentro en el año 2016, 295 mujeres murieron en
el país por causa de la violencia de género (49). De este modo, y para concretar los objetivos
plasmados por los tratados internacionales de
De dicho análisis, se podría afirmar —toman- derechos humanos, en cuanto establecen la
do prestadas las palabras de Muñoz Conde— promoción, prevención y asistencia de esta pro-
que, las reformas muchas veces tienen un valor blemática, es que pensamos que, para prevenir
simbólico, de gran éxito para los grupos políticos situaciones de violencia de género, el buen trato
que lo propugnan y de escasa rentabilidad prác- es una de las necesidades básicas del ser huma-
tica (50). no, uno de los pilares fundamentales para lograr
una humanidad más sana, más solidaria, más
Así, a fin de evitar lo señalado por el autor es- feliz y menos violenta, vista como acción que
pañol, creemos importante proponer alternati- enfrenta, fundamentalmente, los elementos que
vas tendientes a reducir este tipo de flagelo. De caracterizan al mal trato o discriminación (51).
este modo y haciendo propios los objetivos plas-
mados en la CEDAW y la CBDP consideramos Por ello es que postulamos que las políticas
que, a los fines de erradicarlo, sería apropiado públicas incluyan normas que contengan no
llevar a cabo todas las medidas conducentes a solo la faceta negativa o prohibitiva ya mencio-
modificar o abolir practicas jurídicas o consue- nada —[Link]. art. 80, inc. 11 del Cód. Penal Argen-
tudinarias que respalden la persistencia o la to- tino—, sino una positiva, donde se promuevan o
lerancia de la violencia contra la mujer. incentiven otras formas de ser, desde el inicio de
la vida social del ser humano, para lograr arrai-
Tal y como lo demuestran los hechos, la violen- gar la idea de respeto de las diferencias y un trato
cia de género es una práctica instalada en la socie- adecuado con nuestros semejantes.
dad, por lo que resulta necesario efectuar grandes
cambios tendientes a transformar el imaginario En definitiva, si para algunos, —conforme ya
colectivo a escala global, y con ello, las mentali- fuera señalado— la razón de ser que justifica
dades y conductas de los sujetos que la ejercen, una mayor punición para este tipo de delitos es
padecen o son meros espectadores cotidianos. la desjerarquización cultural de la mujer, como
una igual, circunstancia que ha conducido a su
Creemos que los Estados no solo tienen de- dominación y a la discriminación en su contra
beres negativos, como es prohibir determinadas por parte del hombre e impedido su desarrollo
conductas, sino que además, pesan sobre ellos pleno, resulta fundamental, para disminuir este
obligaciones positivas y activas consistentes en tipo de crímenes, educar en la igualdad, con el
la adopción de políticas de prevención del con- objeto de lograr erradicar esa situación de do-
flicto y de promoción de conductas pacíficas que minio, de la cual es víctima la mujer, tanto en
tiendan a resolverlos, en instancias previas a la sentido biológico como en el supuesto en que se
aplicación de una sanción jurídico-penal, para autoperciba de ese modo.
así lograr hacer efectiva la máxima de que el de-
recho penal debe ser la última ratio del ordena- II. Homicidio agravado por odio (art. 80 inc. 4º
miento jurídico. del Cód. Penal)

En este orden de ideas, es fundamental la in- Continuando con el estudio de las nuevas mo-
clusión, en los programas educativos de políticas dificaciones introducidas al art. 80 de nuestro
Código de Fondo, nos encontramos con la agra-
vante prevista en el inc. 4º de la norma mencio-
(48) CYMERMAN, Carolina, ob. cit., ps. 52/62. nada, el cual establece: se impondrá reclusión
(49) Ver [Link]/[Link].
(50) MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho penal, par- (51) BARUDY, J. - DANTAGNAN, M., “Los Buenos Tra-
te especial”, Ed. Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2010, 18ª tos a la infancia: Parentalidad, Apego y Resiliencia”, Ed.
ed., ps. 197 y ss. Gedisa, 2009, p. 19.

32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse cunstancias que motivan la antipatía contenida
lo dispuesto en el art. 52, al que matare... “por en la figura, pero separadas por la conjunción “o”,
odio de género o la orientación sexual, identidad de modo que contempla distintas hipótesis de-
de género o su expresión”. lictivas y resulta indiferente de que se realice una
u otra acción. Así, corresponde distinguir cada
Estimamos que esta circunstancia calificante uno de estos supuestos:
difiere de la contenida en el inc. 11, pues se trata
de una agravante genérica por motivos discri- a) El género, es el conjunto de seres humanos
minatorios, la cual puede tener un alcance más que tienen uno o varios caracteres biológicos co-
amplio, en cuanto se aplicaría, también, a otros munes que permiten diferenciarlos en varones y
grupos discriminados, más allá de la mujeres. mujeres en este caso se refiere a la condición fe-
menina o masculina del sujeto pasivo. El género
En efecto, en diversas legislaciones se consa- que importa aquí es el biológicamente determi-
gra expresamente una agravante de responsa- nado, o sea, el que surge de haber nacido un ser
bilidad relativa a los móviles discriminatorios humano como hombre o mujer (54).
que motivan al autor a cometer delitos. Esta ten-
dencia se vincula con los llamados hate crimes o En esta línea, el Estatuto de Roma, en su art. 7º,
crímenes de odio originarios del derecho anglo- al tipificar los crímenes de lesa humanidad in-
sajón (52). Los hate crimes (o crímenes basados cluye en ellos a la persecución de un grupo o co-
en prejuicios) son aquellos perpetrados contra lectividad con identidad propia y fundada, entre
una determinada víctima porque ella es perci- otros motivos, por el género, al cual conceptualiza
bida como parte de un grupo determinado, que como abarcativo de los dos sexos masculino y fe-
puede ser racial, nacional, étnico, religiosos, de menino en el contexto social.
género, etc. (53).
Así, en este supuesto, se incluye el homicidio
La razón de la agravante es el mayor daño cometido por un hombre que asesina a una mu-
tanto individual, como social, en la medida que jer por odiar su condición de tal, como el come-
amenazan la seguridad y bienestar de la pobla- tido por una mujer que asesina a un hombre por
ción, especialmente a quienes forman parte de esa misma razón, e incluso a quien mata a una
ese grupo, como así también, el móvil del autor, persona de su mismo sexo por odiar su propio
que es el odio o la aversión que siente por la víc- género, aunque sea una hipótesis de difícil con-
tima, por su condición de pertenecer a un deter- figuración —y también con complejidad en tér-
minado género (masculino o femenino), por su minos probatorios—.
orientación sexual (por ser heterosexual, homo-
sexual, bisexual), o por identidad de género. b) El odio a la orientación sexual de una per-
sona, se caracteriza porque el móvil es el recha-
Por odio, debe entenderse la aversión que el zo a quien posee orientaciones homosexuales,
agente tiene por una persona o grupo de perso- bisexuales o incluso heterosexuales. Esa orien-
nas y debe poseer, como motivación, el rechazo tación es definida como la atracción emocio-
a un género, a una determinada orientación se- nal, afectiva y sexual de una persona hacia otras
xual, que pueda o no poseer la víctima, a la iden- personas de diferente o del mismo sexo, como
tidad de género o su expresión. también la práctica de las relaciones íntimas de
ella derivadas. El autor mata por desprecio a la
Podríamos decir que este inciso se trata un tipo orientación sexual escogida o vivenciada por la
penal mixto alternativo, pues describe varias cir- víctima.

El castigo más severo, en este supuesto, puede

(52) Por ejemplo, la Violent Crime Control and Law En- adscribirse a la mayor antinormatividad que sur-
forcement Act, de 1994 que define como tales aquellos en
que el crimen es motivado por raza, color, religión, origen ge del hecho de que la conducta reprochada está
nacional, etnicidad, género, discapacidad u orientación se- animada por el odio del sujeto activo hacia di-
xual, sin perjuicio de la existencia de esta normativa, en la
práctica se ha impedido su aplicación en forma específica.
(53) TOLEDO VÁZQUEZ, PATSILÍ, ob. cit., p. 67. (54) GRISETTI, Ricardo A. - Luis E. KAMADA.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 33

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ferentes manifestaciones del ejercicio por par- imagen, cuando no coincidan con su identidad
te del ofendido de derechos sexuales, en tanto de género autopercibida (cfme. art. 3º de la ley
han sido reconocidos como derechos humanos 26.743). También, están incluidos los casos de
universales, basados en la libertad, dignidad quien ha hecho uso de tal derecho, sin haberse
e igualdad inherentes a todos los seres huma- practicado intervención quirúrgica por reasig-
nos (55). En efecto, comprende los derechos nación genital total o parcial, ni haber realizado
de todas las personas que libres, de coacción, terapias hormonales u otro tratamiento psicoló-
discriminación y violencia, puedan, entre otras gico o médico (art. 4º in fine de la ley 26.743).
cosas, elegir su pareja o llevar una vida sexual,
satisfactoria y segura. d) Por último, también se agregó como motivo
determinante de la agravación delictiva del ho-
c) La “identidad de género”, se trata de un ele- micidio, cuando se mata por odio a la expresión
mento normativo extrapenal del tipo, por lo cual, de esa identidad de género. Ello se define por la
para su integración, deberá recurrirse a la defi- manifestación externa de esa vivencia interna e
nición dada por la ley 26.743, en su art. 2º que individual del género tal como cada ser humano
reza: “Se entiende por identidad de género a la la siente y que puede corresponder o no con el
vivencia interna e individual del género tal como sexo asignado al momento del nacimiento, que
cada persona la siente, la cual puede correspon- la víctima, concreta a través de su estética, su pa-
der o no con el sexo asignado al momento del recer exterior, su modo de hablar, sus modales o
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cualquier forma de exteriorización.
cuerpo. Esto puede involucrar la modificación
de la apariencia o la función corporal a través En este punto, es oportuno resaltar que la
de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra definición de identidad de género enunciada
índole, siempre que ello sea libremente escogi- en el art. 2º de la ley citada, incluye otras ex-
do. También incluye otras expresiones de géne- presiones de género, como la vestimenta, el
ro, como la vestimenta, el modo de hablar y los modo de hablar y los modales. Por ello, juzga-
modales”(56). mos acertada la opinión de Tazza, quien con-
sidera que su inclusión en la calificante resulta
Es decir, en estos casos, el autor mata a otra redundante (57).
persona porque odia la elección de identidad de
género elegida por la víctima. Sin duda, queda Analizada así, la fórmula empleada por el tipo
abarcado por la calificante el supuesto en que legal, es oportuno traer a colación la opinión
la víctima, habiendo nacido hombre o mujer, ha de Buompadre, quien afirma que esta fórmu-
ejercido su derecho a solicitar la rectificación re- la no es del todo satisfactoria, pues considera
gistral del sexo y el cambio de nombre de pila e desacertado que el legislador haya recurrido a
expresiones (tales como género, identidad de
(55) Declaración del XIII Congreso Mundial de Sexolo- género, etc.) que, desde la interpretación de la
gía, 1997, Valencia, revisada y aprobada por la Asamblea lengua castellana pueden generar equívocos y
General de la Asociación Mundial para la Salud Sexual), el confusiones a la hora en que deba aplicarse el
26 de agosto de 1999, en el 14 Congreso Mundial de Sexo- tipo penal. A su juicio, hubiera sido más conve-
logía celebrado en Hong Kong. niente usar la expresión, “por odio a una mujer
(56) Como ejemplo de las diversas categorías de género o a una persona que se autoperciba con iden-
por las que se identifican las personas, podemos men- tidad de género femenino”, en armonía con la
cionar al travesti, que es un hombre o una mujer que de
propia ley 26.743 y con los instrumentos inter-
forma eventual o en situaciones específicas se viste y com-
porta como una persona del género contrario (hombre nacionales sobre derechos humanos vigentes
como mujer, mujer como hombre), al transgénero, que en Argentina (58).
es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma
permanente como una persona del género contrario y ya
es parte de su estilo de vida, aunque está conforme con su (57) TAZZA, Alejandro, “El homicidio agravado por
sexo biológico; y el transexual, que es un hombre o mujer odio de género y el femicidio - art. 80 inc. 4º del Cód. Pe-
que se viste y comporta de forma permanente como una nal”, [Link]
persona del género contrario siendo esto parte de su estilo [Link].
de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo bioló- (58) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género, Fe-
gico, a diferencia de la persona transgénero. micidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 153.

34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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A nuestro parecer, las distintas expresiones cendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona

utilizadas por el legislador en forma alternativa, con quien mantiene o ha mantenido una rela-
tienen cada una de ellas un sentido y alcance ción de pareja, mediare o no convivencia, por lo
diferente, que puede ser definido recurriendo que quedan abarcadas por el precepto, tanto la
otras instancias legislativas —[Link]. ley de identi- relación formal de pareja (matrimonio) como la
dad de género— e instrumentos internacionales informal (concubinato, noviazgo, etc.).
sobre derechos humanos y en particular en lo
relativo a la libertad sexual —conforme lo anali- El delito exige que se ocasione la muerte de
záramos supra—, lo cual reduce el riesgo de una “una persona” (cualquiera) para que otra su-
interpretación equívoca y en su caso antojadiza fra por ello, sin perjuicio del vínculo o relación
del juez que deba aplicar la agravante. que esta persona haya tenido con la víctima del
homicidio, ni que haya experimentado efectivo
Por último, con relación al aspecto subjetivo sufrimiento o dolor por su muerte. Esta figura
de la calificante, el autor debe matar al sujeto pa- se caracteriza por la conexión ideológica en el
sivo por odio hacia alguna de las circunstancias ánimo del autor con la intención de causar sufri-
mencionadas: el género, la orientación sexual, la miento en la otra persona con la que se mantiene
identidad de género o la expresión de la identi- o se ha mantenido una relación en los términos
dad de género del sujeto pasivo. del art. 80, inc. 1º, aunque no se la haya logra-
do el fin propuesto. Por esta finalidad, dicha cir-
Se trata de un elemento subjetivo distinto del cunstancia calificante se aproxima al homicidio
dolo, que repara en las motivaciones de la ac- criminis causa (art. 80, inc. 7º).
ción. El autor debe dar muerte por su aversión a
esas circunstancias. En esta valoración negativa Se trata de un homicidio “transversal” o “vincu-
de los motivos de la conducta homicida, el juicio lado”, porque implica la muerte de un individuo,
de desvalor como tal no alcanza un estado de co- a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo
sas objetivo, sino que se reduce a una evaluación haber llegado a conocer, pero que lo mata “con el
del origen de la decisión de la voluntad (59). propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno
o herirla íntimamente en sus sentimientos”, es
El comportamiento del agente o la perversa decir de otra persona respecto de quien el au-
razón que determina su accionar expresa una in- tor sabe o conoce que la muerte de aquel le va
tolerancia a la configuración del propio plan de a implicar un dolor, un sufrimiento o un padeci-
vida sexual llevado a cabo por la víctima a partir miento, que puede ser de cualquier naturaleza,
de “opciones” o “elecciones” relativas a su sexua- psíquico, físico, etc.
lidad diferentes a las escogidas por aquel (60).
A juicio de Buompadre, este constituye un
III. Homicidio vinculado o transversal (art. 80, modo cruel de matar, que aproxima esta califi-
inc. 12, Cód. Penal) cante al ensañamiento, en el caso de que el autor
empleare innecesariamente dolores morales so-
La ya mencionada ley 26.791 incorporó, tam- bre la víctima, como matar en presencia de un ser
bién, al digesto punitivo del art. 80 esta agravante querido de esta para que ambos sufran, o matar al
del homicidio, la que se presenta cuando “este se hijo para que la madre, con quien el autor tiene o
cometiere con el propósito de causar sufrimiento ha tenido una relación de pareja, sufra (61).
a una persona con la que se mantiene o ha man-
tenido una relación en los términos del inc. 1º”. El tipo contiene un elemento subjetivo distinto
del dolo, en cuanto además del dolo propio del
Consideramos oportuno recordar que el inc. 1º homicidio, se exige un plus subjetivo, constitui-
del art. 80 hace referencia al ascendiente, des- do por el fin de causar un sufrimiento en otra
persona ligada a la víctima. Se mata “para” que
(59) GRISETTI, Ricardo A. - KAMADA, Luis E., “Femici- otro sufra. No obstante ello, para su configura-
dio. Un fallo que induce a reflexionar en torno a su confi-
guración típica”, ob. cit., p. 67.
(60) AROCENA, Gustavo, “Femicidio y otros delitos de (61) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Género, Fe-
Género”, ed. Hamurabi, Buenos Aires 2017, p. 50. micidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 165.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 35

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

ción, no se exige que la persona damnificada por físico, sino de un sufrimiento moral o psicológico
el homicidio (víctima, con quien se tiene o se ha que se refiere a la pérdida de un ser querido. Es
tenido un vínculo o alguna de las relaciones de un crimen por venganza, ya que, en vez de matar
las enumeradas en el art. 80.1), sufra “efectiva- a la persona, objeto de su furia, el autor mata a
mente” por la muerte del ser querido. otra persona que está relacionada con aquella,
con el fin de provocarle un mal.
Tratándose de un delito de resultado material,
la tentativa es admisible. Por lo tanto, su configu- En relación a esta figura, aunque escasas, ha
ración exige la concurrencia de los siguientes habido algunas sentencias judiciales, tales como
elementos: 1) el hecho material de la muer- la dictada por la Cámara en lo Criminal de 3ª
te de una persona, 2) la intención (dolo) de Nom. Sec. 6 de la ciudad de Córdoba, en autos:
matar y 3) el propósito definido de causar “F., J. H. y otros [Link] homicidio agravado por el
un sufrimiento o dolor en otra persona (tipo art. 41 bis”, en donde, y al tratar la segunda cues-
subjetivamente configurado). La inexistencia de tión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Ispani dijo que,
este elemento subjetivo elimina la aplicación de la conducta desplegada por el acusado E., F., F
esta agravante. encuadra en el delito de homicidio doblemente
calificado por precio y por el propósito de causar
Como ya lo dijéramos, esta figura, reclama, sufrimiento a la persona con que quien ha teni-
para su aplicación que la persona a la que se do una relación de pareja... precisó que la con-
pretende causarle sufrimiento haya tenido con ducta dispuesta en el Cód. Penal, art. 80, inc. 12,
el autor una relación en los términos del inc. 1º denominada, en general “homicidio calificado
del mismo art. 80, esto es, una relación de pareja, para causar sufrimiento al vínculo”, podría tam-
como cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja, bién denominársela homicidio colateral, pues
hubiere mediado o no convivencia. Con lo cual, este adjetivo quiere significar aquello que se de-
puede ser tanto un varón como una mujer la riva o es a consecuencia de otra cosa principal
que quiera producir un sufrimiento a su pareja, que se pretende.
siendo que el círculo de posibles sujetos pasivos
podría extenderse a hijos, padres, hermanos, Continúa el Dr. Ispani argumentando que,
amigos íntimos y también a la actual pareja de esto, porque el sujeto activo, necesariamente,
la persona. tiene que haber matado a alguien, pero de este
accionar debe derivarse o intentar conseguir un
De este modo, debemos poner de relieve que si efecto principal, proyectado con anterioridad.
bien, generalmente se habla de “femicidio vincu-
lado”, una lectura atenta de la norma en cuestión, Sostuvo también que, el legislador, al agravar
permite concluir que el hombre, no se encuentra esta conducta al máximo posible de escala pe-
excluido como potencial víctima de estos lamen- nal, prevista en nuestro Código Penal, ha tenido
tables sucesos, pues el mayor desvalor del hecho, en cuenta la situación de horror que provoca en
no radica, en el fondo, en una cuestión de género, la sociedad la sola existencia de una persona
sino en la perversidad que supone matar a una que ocasione este perverso y supino grado de
persona para mortificar a un tercero. sufrimiento de alguien con quien tiene o tuvo un
vínculo (63).
A su vez, el modo cruel de matar que el com-
portamiento importa, permite identificar a dos IV. Circunstancias extraordinarias de ate-
sujetos pasivos: el muerto y la persona que sufre nuación (art. 80 in fine, Cód. Penal)
por esa muerte. Ello importa, que la entidad del
injusto sea superior a la del homicidio simple (62). La nueva ley, a la que venimos haciendo alu-
sión, también modificó el art. 80 in fine del Cód.
Como se ve, el sufrimiento del que se habla en Penal, el cual quedó redactado del siguiente
este inciso, no se trata de un dolor o sufrimiento modo: “Cuando en el caso del inc. 1º de este ar-

(62) TERRAGNI, Marco A., “Homicidio agravado por (63) Cámara en lo Criminal 3ª Nom., Sec. 6, nro. de re-
venganza o Transversal”, Revista online Pensamiento Pe- solución 30, año 2016, t. 2, folio 372-426, expte. 2015518-
nal, 04/02/2014. 1/110.

36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize

tículo, mediaren circunstancias extraordinarias tos actos de violencia (anteriores), deben estar
de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o re- comprendidos en el marco de lo que se entiende
clusión de ocho a veinticinco años. Esto no será por violencia de género según la definición dada
aplicable a quien anteriormente hubiera realiza- por la ley 26.485 y de la Convención de Belem do
do actos de violencia contra la mujer víctima”. Para, conforme lo analizáramos previamente.

Conforme el nuevo precepto, aun cuando el Buompadre se pregunta si quedan compren-

hecho se desarrollare en el marco de lo que la didos dentro de la atenuante, los supuestos en
doctrina entiende por “circunstancias extraor- los cuales la víctima es una persona del sexo
dinarias de atenuación”, no se aplicará la reduc- masculino pero “autopercibida del género feme-
ción de la escala penal en abstracto, prevista nino” y que desempeñe ese rol en una relación
para la figura —de prisión o reclusión perpetua a de pareja (65).
una pena de prisión o reclusión de 8 a 25 años—
si se mata al cónyuge, ex cónyuge o a la persona Coincidimos con el citado autor en que, la fór-
con quien se mantiene o se hubiera mantenido mula no es afortunada, en cuanto a cómo debe
una relación de pareja, con o sin convivencia, si interpretarse la voz “anteriormente”, pues no re-
el autor, anteriormente, hubiere realizado actos sulta claro si alude, a un solo acto de agresión o
de violencia contra la mujer víctima. a varios, o si supone una conducta dirigida hacia
un fin determinado o un comportamiento siste-
La reducción de la escala penal contemplada mático. Otra cuestión a dilucidar es si esos actos
en el último párrafo del art. 80, comprende, solo, de violencia deben haber sido declarados tales
a la mujer que está o ha estado unida vincular o en una previa sentencia judicial o si es suficien-
relacionalmente con el agresor. Vale decir que la te con la prueba de la violencia precedente o del
mujer víctima debe reunir la cualidad específica ambiente en donde es probable que se presente,
exigida normativamente (ascendiente, descen- acreditada en el proceso con arreglo al principio
diente, cónyuge o ex cónyuge) o mantener o ha- de libertad probatoria.
ber mantenido con el autor de las violencias, una
relación de pareja, con o sin convivencia. Sin dudas, que estamos ante un interrogante
difícil de zanjar, que conduce a interpretacio-
En nuestra opinión, la estructura de la figura nes de la nueva regulación que podrían resultar
es pasible de varias críticas, que podrían gene- vulnerantes de distintos principios constitucio-
rar distintos problemas a la hora de su interpre- nales.
tación.
Así, si nos decantamos por un sistema de plu-
Así, podemos citar como primer inconvenien- ralidad de actos y algunos de estos han sido ya
te que plantea el tipo la expresión “...a quien an- materia de juzgamiento anterior, se podría in-
teriormente hubiera realizado actos de violencia fringir el principio non bis in ídem.
contra la mujer víctima”. Evidentemente, esta-
mos frente a un tipo penal abierto, cuya redac- Por otra parte, si se deja la solución en manos
ción presenta una amplitud excesiva, en el cual del juez —como parece ser la idea del legislador
sólo una parte del tipo está legalmente descrip- en este supuesto—, entonces se puede afectar el
to, mientras que la otra parte debe ser construi- principio de la presunción de inocencia del agre-
da por el juez mediante complementación de la sor (por ej. si el acusado niega la violencia y sólo
norma (64). existe la prueba de los dichos de la víctima) en
desmedro del principio in dubio pro reo, hacien-
Entendemos que, si se pretende realizar una do prevalecer el apotegma in dubio pro víctima.
interpretación sistemática de la ley penal con- En todo caso, como bien señala Buompadre, será
forme al principio de máxima taxatividad, es- el Ministerio Público el que tenga a su cargo la
prueba de la violencia anterior, si lo que se persi-
(64) WELZEL, “Derecho Penal alemán, Parte General”,
traducción de Juan BUSTOS RAMÍREZ y Sergio YÁÑEZ
PÉREZ, Ed. Jurídica de Chile, Santiago del Estero, 1983, (65) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Genero, Fe-
p. 28. micidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 149.

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gue es evitar la aplicabilidad de la circunstancia como mínimo, o más, pero no menos, a los que
atenuante. se les debe sumar el acto de agresión actual, el
cual siempre habrá de concurrir porque el tipo
Al no especificar la fórmula legal lo que debe penal requiere como resultado la muerte de la
entenderse por el vocablo “anteriormente”, deja víctima, que es el acto de violencia por antono-
en manos del juez un margen peligroso de dis- masia.
crecionalidad que puede erosionar la seguridad
jurídica. Por ello, concluimos que una interpre- Coincidimos con el citado jurista en que, un
tación restrictiva del precepto evitaría una lesión análisis del texto legal nos da la idea de que el
al principio de máxima taxatividad que debe re- legislador ha elegido un sistema numérico de
gir en materia penal. actos de violencia, al exigir que el autor anterior-
mente hubiere realizado actos de violencia (en
Buompadre, desde un análisis literal del texto plural), lo que nos indica que deben concurrir
legal considera que el legislador se ha inclinado tres actos de violencia como mínimo para descar-
por un sistema numérico de actos de violencia, tar la atenuante, un acto violento, el actual, y los
al exigir que el autor anteriormente hubiera rea- otros dos anteriores (67).
lizado “actos de violencia” (en plural), lo cual nos
indica que deben concurrir tres actos de violen- En nuestra opinión, y más allá de las discusio-
cia, como mínimo, para descartar la atenuante: nes suscitadas en torno a la cantidad de actos de
un acto violento, el actual y los otros dos, ante- violencias “anteriores”, esto no debería resultar
riores (66). tan problemático, desde el punto de vista de la
praxis judicial, toda vez que, en la mayoría de los
Entonces, la locución “anteriormente” debe casos, los episodios de violencia contra la mujer
ser entendida como “anterior al episodio de vio- víctima, no se producen en forma aislada, sino
lencia actual”, el que es motivo de juzgamiento, que se caracterizan por su duración, multiplici-
pero como el precepto expresa “hubiera realiza- dad y aumento de gravedad (68). u
do actos de violencia”, en plural, necesariamente
los actos de violencia anteriores deben ser dos (67) Ibidem, p. 151.
(68) MARCHIORI, Hilda, “Los comportamientos para-
dojales de la violencia conyugal-familiar”, Serie Victimo-
(66) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Genero, Fe- logía nro. 8, Violencia familiar/conyugal, Encuentro Gru-
micidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 150. po Editor, Córdoba 2010, ps. 212-213.

38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Implicancias del Régimen Penal de Estupefacientes

(ley 23.737)
Por Manuel Rojo

Sumario: I. Introducción.— II. El principio de reserva.— III. El fraca-

so evidente del sistema actual.— IV. La funcionalidad a fenómenos
más graves.— V. Un grave error de enfoque.— VI. ¿Y ahora qué?—
VII. Mi propuesta.— VIII. Conclusión.

I. Introducción multiplicar los ingresos y el poder de quienes se

benefician de su tráfico ilícito a partir de su con-
Este documento tiene una doble finalidad: por nivencia con el mismo Estado.
un lado, exponer razones que argumentan la in-
viabilidad del sistema actual de persecución pe- El análisis va a esquematizarse a partir de las
nal de algunas actividades involucradas con los críticas al funcionamiento actual, fundadas en
estupefacientes en la Argentina —que satisface motivos normativos y empíricos —a partir del
un marco legal determinado por convenciones entendimiento de la ley como un medio para
internacionales— y, por el otro, realizar una pro- conseguir un fin— para, finalmente, desembo-
puesta que, con las falencias que probablemente car en mi propuesta.
se le adviertan, creo superadora.
II. El principio de reserva
Las discordancias entre este y aquel pueden
detectarse desde distintos puntos de vista que La más importante de las razones que sostie-
alcanzan a concepciones sobre diversos temas: nen mi ataque tiene que ver con que, de ninguna
desde cuestiones más abstractas, como las manera, el Estado puede arrogarse la potestad
funciones del derecho penal y el principio de de prohibir el consumo, en sí, de determinados
reserva, hasta otras más concretas, como la co- compuestos.
rrupción y el crimen organizado.
Más allá de razones filosóficas extrajurídicas
Entiendo, a partir de mi experiencia laboral, vinculadas al ejercicio del poder y la trascen-
que tengo un estrecho contacto con la temáti- dencia a terceras personas, que considero suma-
ca, en virtud del análisis de procesos judiciales, mente importantes, esto vulnera incluso una ley
el trato con acusados —algunos privados de su básica sobre la cual se asienta la estructura esta-
libertad— y sus allegados, y el rol de las fuerzas tal argentina, como es el art. 19 de la CN.
de seguridad. Además, el trabajo tiene sustento
en la reunión de datos a través de informes de Puede decirse que lo que sanciona el Régimen
organismos públicos y privados y de artículos Penal de Estupefacientes es la tenencia y no el
periodísticos. consumo, lo que es técnicamente cierto. Pero lo
que es también cierto es que nadie puede consu-
Como voy a profundizar más adelante, estas mir una sustancia que no tiene.
ideas surgen de la inconveniencia de que el Es-
tado prohíba a los habitantes de su territorio el También se alegará que, desde el precedente
consumo de determinadas sustancias, sea con “Arriola”, dictado por la Corte Suprema de Justi-
fines recreativos o terapéuticos, del evidente cia de la Nación (1), ese órgano —que es la máxi-
fracaso en materia de política criminal de aque- ma autoridad de uno de los poderes ejercidos
lla ley, así como de las facilidades que otorga
la ilicitud de esas actividades para perjudicar a
los usuarios, en cuanto a calidad y precio, y así (1) CS, [Link].

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 39

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

por el Estado— considera inconstitucional la sica: no todos los consumidores, ni los tenedo-
aplicación del art. 14, párr. 2º, de la Ley de Dro- res, ni su mayoría, son dependientes o trascien-
gas, cuando la tenencia para consumo personal den con su ingesta a terceros, de modo que existe
no trascienda a terceros, que implica la enorme una intervención estatal exagerada e injustifica-
mayoría de los casos. Pero lo cierto es que pue- da sobre esos asuntos.
den observarse una inmensa cantidad de proce-
dimientos de fuerzas de seguridad desplegados Entonces, recordando a Carlos Santiago Nino
para incautar estupefacientes (con todo lo que quien, hace ya más de treinta años y en base a
ello implica: horas de detención, el registro como diferentes argumentos, llegaba a conclusiones
antecedente penal, la pérdida de un compuesto similares en Ética y derechos humanos (3), las
con valor económico) en circunstancias en que, medidas estatales de tipo perfeccionista —orien-
evidentemente, ese poder de hecho tenía como tadas a que las personas sean de determinada
finalidad su ingesta, al punto de que, de acuer- manera, por entenderla realizadora de la virtud
do a un informe elaborado por el Fiscal Federal humana— y paternalista —dedicadas a la pro-
Federico Delgado, el 70% de procesos por drogas tección de los sujetos que sufren ciertas pres-
iniciados en la Ciudad de Buenos Aires durante cripciones— no superan el tamiz delineado por
turnos con las fuerzas de seguridad acaban sien- el principio de reserva.
do calificados como de tenencia para consumo
personal (2). III. El fracaso evidente del sistema actual

Se responderá que no es una facultad de las El régimen establecido hoy en día, además de
agencias policiales, sino judicial, el examen del resultar ilegítimamente intromisivo en términos
destino a otorgarse a esas sustancias, lo cual es jurídicos, es también cuestionable en términos
verdadero, pero si de todas formas proceden el utilitarios: no solo aumentaron el consumo de
secuestro y todas las demás medidas menciona- drogas ilícitas y la dependencia a las mismas en
das, podemos concluir definitivamente en que, este país, sino también la magnitud de las activi-
más allá de un probable criterio desincrimina- dades de tráfico.
torio posterior, existe una persecución penal a
quienes consumen. El informe elaborado este año por el Obser-
vatorio Argentino de Drogas de la Sedronar da
También puede objetarse que las normas pe- cuenta del aumento del consumo y del abuso de
nales contenidas en la ley 23.737, a partir de las todos los indicadores respecto de estupefacien-
escalas penales previstas, se encuentran mayor- tes, así como de alcohol y tabaco, con respecto
mente orientadas a las actividades de tráfico ilí- al año 2010, para todos los grupos etarios y en
cito y no al uso de drogas. Disiento: primero, por- ambos sexos (4).
que una cosa no quita la otra; segundo porque la
persecución del tráfico, en cualquiera de sus fa- No solo eso, sino que el estudio anterior, del
ses, tiene como causa el control del consumo, al año 2010, señala un aumento en la proporción
punto de que la salud pública es el bien jurídico de consumidores para los distintos estupefa-
protegido; tercero porque, en la práctica y entre cientes con respecto al año 2004. También el em-
los procesos relacionados con figuras previstas peoramiento de distintos índices, relativos a la
por esa ley, prevalecen los que tienen por objeto dependencia de los consumidores de cocaína y
la tenencia para consumo personal, tal como lo la edad de inicio de la ingesta para cocaína, pasta
muestra el documento elaborado por Delgado. base y éxtasis, entre otros (5).

Y, si bien no se me escapan los problemas aca-

(3) NINO, Carlos S. “Ética y derechos humanos”, Ed.
rreados por el abuso de narcóticos, sobre lo cual Astrea - Depalma, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., ps. 413/446.
voy a hablar más adelante, hay una cuestión bá-
(4) [Link]
ments/INFORMACINZPARAZCOMUNICACINZPREN-
(2) [Link] [Link]; ps. 1/18; último acceso: 01/10/2017.
uploads/sites/10/2016/03/Dictamen-estad%C3% (5) [Link]
[Link]; ps. 3/4; último acceso: ments/TendenciaZenZelZConsumoZdeZSustanciasZP-
01/10/2017. sicoactivasZenZArgentinaZ2004-2010Z-ZPoblacinZdeZ-

40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Manuel Rojo

En ambos informes, es destacable la facilidad marginación— que se encuentran detenidas en

con que muchas de las personas entrevistadas esos complejos, una lo está por esta causa. Tam-
dicen poder conseguir narcóticos, que aumenta bién, que el 41% de los presos por drogas se en-
o disminuye según la clase de sustancia, siendo contraba desocupado al tiempo de su detención,
particularmente la marihuana la más accesible. y que otro 41% contaba con un trabajo precario,
así como que casi el 90% no alcanzó el nivel de
En cuanto al tráfico, los últimos años marcan escolaridad obligatorio y, de ellos, el 6% no tenía
un período particular en nuestro país: un gran ningún tipo de instrucción formal (10).
aumento en la cantidad de población carcela-
ria asociado a infracciones a la ley 23.737 y, en Específicamente en cuanto a la población fe-
paralelo, un crecimiento en la magnitud y en la menina, resalta la frecuencia con que las muje-
complejidad de las maniobras llevadas a cabo en res, por necesidad económica, habían sido uti-
el territorio. lizadas como mulas, transportando la sustancia
en su cuerpo o consigo (11), una modalidad con
Por lo primero, corresponde decir que según diversas implicancias: primero, las ubica como
la Procuración Penitenciaria de la Nación, a fines el eslabón más expuesto en la cadena al llevar los
del año 2016, el 31% de las personas privadas de compuestos; segundo, puede convertirse en una
su libertad en establecimientos penitenciarios práctica altamente peligrosa dado que, si la dro-
del Servicio Penitenciario Federal (excluyendo ga es transportada en el mismo cuerpo, la misma
unidades de tránsito, comisarías y otros centros no puede permanecer allí durante períodos lar-
menores) lo estaban por infracciones a la ley de gos de tiempo, ya que el organismo descompone
Drogas (6) y, según lo señala un documento con- los envoltorios y, al ser incorporada a través de
feccionado por el Ministerio de Justicia y Dere- los tejidos o de la sangre, se vuelve casi inminen-
chos Humanos de la Nación, “principalmente por te la muerte por sobredosis.
ocupar los eslabones más bajos y vulnerables en
su cadena de comercialización y tráfico” (7). Vale El informe del Ministerio de Justicia también
destacar que, en 2010, el 60% de los detenidos que señala que se detectaron prácticas insertadas
se encontraban alojados por tales motivos lo esta- en el país en el último tiempo que antes eran
ban en complejos de la órbita federal (8). ajenas (12). A diferencia de algunos años antes,
se han descubierto en suelo argentino distintas
En el período 2005-2015, casi se duplicó la cocinas de cocaína, que permiten conocer que
cantidad de presos por figuras contempladas en Argentina se convirtió en sede de producción de
esa ley: la tasa de encarcelamiento era, en su ini- drogas, y no ya solo de tránsito.
cio, de 9,5 personas sobre 100.000 mientras, que
al final, era de 18,5 (9). Por otra parte, es importante señalar que la ley
23.737 hace una muy escasa separación de mag-
Es destacable el dato que, de cada tres perso- nitudes de las maniobras, así como de los roles
nas trans —una parte de la población que, sin lu- ejercidos por sus partícipes, por lo que acaban
gar a dudas, suele encontrarse en situaciones de siendo metidos en la bolsa del narcotráfico su-
jetos con papeles poco preponderantes en esas
actividades, que no toman decisiones relevantes
16ZaZ65ZAosZ-ZAoZ2011_1.pdf; ps. 13/29 y 40/41; últi- para conducirlas y que son fácilmente reempla-
mo acceso: 01/10/2017.
zables en esas estructuras.
(6) [Link]
20Anual%[Link]; p. 269; último acceso: 01/10/2017.
(7) [Link] (10) [Link]
C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%[Link]; p. 2; úl- C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%[Link]; ps. 4/5;
timo acceso: 01/10/2017. último acceso: 01/10/2017.
(8) [Link] (11) [Link]
2017/04/fi_name_recurso_192.pdf; p. 12; último acceso: C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%[Link]; ps. 7/8;
01/10/2017. último acceso: 01/10/2017.
(9) [Link] (12) [Link]
C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%[Link]; ps. 3/4; C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%[Link]; p. 2; úl-
último acceso: 01/10/2017. timo acceso: 01/10/2017.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 41

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

También, si lo que quiere protegerse es la sa- de delitos, respecto de los cuales se decretó su
lud pública, debería ser importante diferenciar procesamiento (13). Este caso está lejos de ser
el tipo de estupefaciente del que se trate, según un hecho aislado y se encuentran implicados
sus niveles de cantidad, adictividad y nocividad, en estas cuestiones partidos políticos de alta
cosa que no sucede. relevancia nacional en cuanto a caudal electo-
ral (14).
Así, puede concluirse que, mientras la ley de
Drogas es empleada por el Estado para encarce- No sorprende, de esta manera, la reciente des-
lar personas en situación de vulnerabilidad para aprobación, en sede judicial, de las declaracio-
proteger a la salud pública, tales resultados no se nes realizadas por los partidos en cuanto a su
aprecian en el control sobre los flujos y el consu- financiamiento y gastos de la campaña para las
mo de droga, cuyos índices empeoraron. elecciones presidenciales de 2015 (15).

IV. La funcionalidad a fenómenos más graves Por otra parte, no hay que perder de vista las
enormes guerras desatadas, sobre todo en asen-
Teniendo en cuenta el crecimiento y mayor tamientos precarios, por el control territorial de
complejidad de las actividades de tráfico y la to- venta de estupefacientes al consumidor, que tie-
tal desregulación que implica su prohibición, es ne como causa la absoluta falta de controles so-
posible inferir algunas otras consecuencias. bre ese mercado, lo que lleva al dominio del que
más recursos tenga a su disposición.
Es evidente que la conformación y el desarro-
llo de una organización dedicada a desplegar Esto último vuelve a poner sobre la mesa la
esta clase de conductas en niveles considerables cuestión de que, en última instancia, las vidas
requiere de un grado de sofisticación y de recur- expuestas frente a la violencia —en cuanto al en-
sos económicos —luego redituados, con creces, carcelamiento, de origen estatal y, en este caso,
por las ganancias— considerables para poder privado— generada por el régimen actual siem-
llevarlas a cabo sorteando los obstáculos insta- pre es de los más vulnerables.
lados por el Estado.
V. Un grave error de enfoque
Es así como lo más probable es que, más allá
de la aparición de actores poco relevantes, que No solo son lamentables las consecuencias
se encuentran mucho más expuestos a ser detec- descritas, sino también el hecho de que sean
tados, el mercado de provisión de estupefacien- algo predecibles: si uno quiere solucionar algo
tes a gran escala en nuestro país se encuentre que considera un problema, debe estudiar sus
concentrado en pocas manos, lo que permite a causas. Y si, como se dijo, la ingesta de drogas
quienes lo dominan maximizar sus beneficios. es en última instancia la causa del tráfico, habría
que analizar por qué las personas consumen es-
Y si estos sujetos disponen de muchos recur- tupefacientes.
sos y deben sortear los controles estatales para
atravesar por ellos inmensas cantidades de dro- Antes de abrir esa puerta, corresponde decir
ga, esto conduce a una connivencia con funcio- que, dada la perspectiva con que usualmente se
narios públicos en alguna etapa. encara el tema, el énfasis a nivel social se hace,
en general, en la sustancia de la droga, intrínse-
Esto que parece ser una deducción rebusca-
da no lo es tanto: en marzo de este año, luego
de una serie de allanamientos en distintos pun- (13) [Link]
acc=showFAR&tipo=fallo&id=185220835&origen=SGU;
tos de este país, fundamentalmente en el Gran último acceso: 01/10/2017.
Buenos Aires y en la provincia de Corrientes,
(14) [Link]
se permitió dar cuenta de un conjunto de -a-una-militante-del-pro-con-cinco-kilos-de-cocaina-
personas, entre ellas un intendente, un vice en-brasil/; último acceso: 01/10/2017.
intendente y distintos miembros de la Policía (15) [Link]
Federal, la Prefectura Naval y la Policía de Co- jueza-servini-no-aprobo-los-gastos-de-campana-de-las-
rrientes, posiblemente vinculadas a esta clase presidenciales-de-2015/; último acceso: 01/10/2017.

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camente cargada de negatividad, de modo que Primero, porque el consumo de drogas no es el

utilizarla es, en sí, algo malo. Es por eso que el verdadero problema. Segundo porque esos ver-
foco no suele ponerse en los motivos por los que daderos problemas se resuelven desde órbitas
son ingeridas. que nada tienen que ver con sanciones. Tercero
porque, más allá de esa prohibición, esa persona
Como todo compuesto que ingresa al orga- que lo consiguió en un pasado probablemente
nismo humano en cantidades que no son par- tenga facilidades para adquirirlo en un futuro si
ticularmente nocivas (para excluir de la discu- así lo desea. Sumemos a esto lo dicho sobre las
sión a los venenos), lo tóxico no es, en sí mis- características de la población detenida por acti-
mo, la droga, sino el uso que se le dé. En igual vidades de tráfico.
sentido, cosas legales podrían ser nocivas se-
gún su uso, como el paracetamol, respecto del Al ser su base la persecución penal de estos
cual puede percibirse sus efectos perjudiciales hechos, el Régimen Penal de Estupefacientes y
al incorporar dosis no tan superiores a las re- los tratados internacionales que regulan la mate-
comendadas. ria no parecen estar siquiera cerca de un camino
adecuado para resolver esos conflictos.
En cuanto a las razones por las que se consu-
men narcóticos, encontramos algunas que dejan VI. ¿Y ahora qué?
ver algunos problemas: el sufrimiento de una
adicción, la evasión de situaciones graves, su uso Una vez explicados los temas anteriores, co-
para la comisión de delitos. Otras no tanto: con rresponde empezar a pensar una respuesta fren-
fines terapéuticos, espirituales o religiosos, para te a los múltiples problemas descritos.
aliviar dolores, como estimulante de la creativi-
dad, de la percepción sensorial, la introspección, Dado que, a grandes rasgos, las inconvenien-
o meramente como método de recreación. cias de la prohibición absoluta atraviesan dos
temas centrales, el consumo y el tráfico, creo que
Esta segunda categoría parece más armónica lo mejor es pensar la solución desde esos luga-
frente a quienes se oponen al abandono de la res.
prohibición y, a partir de lo dicho en cuanto al
principio de reserva, creo que no queda nada Es también desde ellos que se dividen las pos-
más que reiterar que son temas que no merecen turas no prohibicionistas: la descriminalización
ser cuestionados desde el Estado y mucho me- de la ingesta y la legalización. Puede pensárselas
nos desde el derecho penal. como posiciones que pretenden regular la cues-
tión en distintos grados. La primera mantiene
Sobre la primera, es importante tener en cuen- la punición del tráfico de drogas, mientras que
ta que, sea cual sea el asunto de que se trate, el tolera su uso, que es considerado ilegal pero no
problema de fondo no es el acceso o el consumo es castigado. La segunda va más allá: pretende
de estupefacientes, sino otro. Por ejemplo, en el mantener, en el marco de la ley, todas las activi-
abuso para escapar de una situación de margi- dades de la cadena, desde la elaboración hasta
nalidad, la cuestión a resolver es fundamental- el consumo.
mente ese contexto, que ubica a la persona en
un estado psíquico que la lleva a pretender un Quiero aclarar que ambas reconocen distintos
escape provisorio. matices en cuanto a la sustancia, a las razones
que motivan el consumo o a métodos de control
Estos problemas son siempre psicológicos. Lo o implementación. Desde luego que, a partir de
necesario es que el sujeto se sienta satisfecho todos los argumentos indicados, cualquiera de
con la vida que lleva, consigo mismo y con sus esas opciones sería superadora frente al sistema
vínculos con otros y con su entorno. Puede pasar actual.
que estas situaciones sean provocadas o acen-
tuadas por sus condiciones económicas, a lo También es importante decir que ambos tipos
cual se suma otro aspecto a resolver que, al igual de regímenes, en sí mismos, no cooperan a re-
que el anterior, no desaparecen ante la prohibi- solver los problemas relativos al consumo, sino
ción de los narcóticos. que deben ser impulsados junto a medidas de

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 43

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contención médica y psicológica de fácil acceso lacionados al uso de drogas —porque, en vez de
y de difusión de información concreta sobre las cometer crímenes contra la propiedad para com-
sustancias, sus efectos y aquellos canales de con- prarlas y combatir la abstinencia, esas personas
tención. Esto suena coherente una vez demos- pasaron a recibir un tratamiento con prescripcio-
trada la ineficacia de la vía penal para atender nes—, se redujo a menos de un tercio la cantidad
esos conflictos. de personas infectadas con VIH que las consu-
men (principalmente heroína, que puede utili-
Acerca de la descriminalización, se advierten zarse a través de jeringas), disminuyó el uso de
rápidamente algunos beneficios: evitar la perse- heroína (la sustancia que registraba las situacio-
cución a los usuarios de drogas y la sobrecarga nes más problemáticas en ese país), actualmente
de tribunales judiciales que, como mencioné, se puede observar una tasa de reincidencia en el
deben tramitar múltiples procesos que acaban sistema de disuasión de drogas del 7,9%, mayor y
siendo calificados como tenencia para consumo mejor información sobre el tema, cambio a méto-
personal y, en consecuencia, desestimados. dos menos riesgosos para consumirlas y, si bien
se detectó un aumento en la ingesta de cocaína
Asimismo podemos inferir que, si la ilegalidad y marihuana, este es leve y no más problemático
de la ingesta es un argumento escuchado fre- que el observado antes de esa reforma, registrán-
cuentemente contra esas conductas, la descrimi- dose incluso descensos en los grupos menores de
nalización alivianaría el estigma contra quienes 19 años. Con excepción del uso conflictivo de la
las despliegan, lo que ayudaría a que las perso- heroína, situación que fundamentalmente moti-
nas que consideren problemático su consumo vó esa reforma, Portugal cuenta con uno los índi-
decidan empezar alguna clase de tratamiento. ces más bajos de consumo de Europa (16).

Es que, en virtud de la prohibición total, se di- Los especialistas de ese país advirtieron que
vulgan muy pocos datos acerca de compuestos la criminalización de la ingesta volvía reticentes
que muchos utilizan, como si fueran un proble- a muchas personas a buscar ayuda médica por
ma que, por ser ilegal, no existiera o del que no temor a un castigo o a una posterior estigmati-
habría que hacerse cargo. zación (17).

Suele decirse, ante propuestas de este estilo, Pero, por otro lado, lo cierto es que la sola des-
que generarían un descontrol de estupefacientes. penalización desatiende el origen de esos estu-
Existen diversos argumentos contra esa postura. pefacientes que, si bien podrían ser producidos
por el usuario —como, por ejemplo, el cultivo de
Primero y principal, implica una subestima- marihuana—, lo más probable es que provengan
ción de la población, por entender que la sancio- de actividades de tráfico que, como se mencio-
nabilidad de los actos determina directamente si nó, acarrean múltiples conflictos en este país
serán realizados. Esto no es cierto: la realidad es que no acabarían con derogar la sancionabilidad
que todos los que habitamos en Argentina hemos del consumo: el encarcelamiento de los más vul-
cometido y cometemos delitos, sean cuales sean, nerables, las guerras por el control de territorios,
fenómeno que no tiene que ver con cualidades los vínculos con el poder político.
inherentes a este país, sino con la gran cantidad
de tipos penales previstos que atraviesan nuestra Sobre la legalización voy a decir que, al con-
vida cotidiana. Además si, como dije antes, la pro- llevar la descriminalización, implica también los
hibición no dificulta el acceso a las drogas, el que beneficios descritos respecto de esta, así como
quiere adquirirlas lo hace y el que no, no. Esto es
independiente de la legalidad de esas actividades.
(16) [Link]
La misma conclusión arroja la experiencia default/files/drug-policy-portugal-benefits-decriminali-
[Link]; ps. 45/53; último acceso:
portuguesa, estado que en el año 2000 adoptó un 01/10/2017.
sistema que descriminaliza el consumo de todas
(17) [Link]
las drogas, haciendo foco en la atención médica: default/files/drug-policy-portugal-benefits-decriminali-
se retardó la edad de iniciación en la ingesta de [Link]; ps. 26/27; último acceso:
todas ellas, cayó la tasa de delitos ordinarios re- 01/10/2017.

44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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también le son aplicables los motivos expuestos de los residuos del proceso de elaboración de co-
respecto de por qué no acarrearía una utiliza- caína (paco, pasta base, crack).
ción masiva y abusiva de estupefacientes.
En el caso de éstas —por ser sustancias casi
A su vez, un régimen de este estilo conllevaría siempre consumidas en virtud del alto precio de
la legalidad de las distintas etapas de la cadena otras y ser altamente adictivas y tóxicas— y de
de tráfico —producción, elaboración, transpor- otros compuestos de escaso uso —heroína, mes-
te, distribución, venta al consumidor—, desde calina, por mencionar algunos—, corresponde
luego controladas por el Estado, como en cual- evaluar la conveniencia de su legalización. De
quier otra actividad productiva de consumo, concluirse por la negativa, ha de considerarse
como los alimentos. cómo tratar el síndrome de abstinencia presen-
tado por los usuarios de esas drogas residuales,
Esto haría que las maniobras de tráfico de- así como dictarse la descriminalización de su
jen de ser rentables, ya que pueden conseguir- consumo y la sanción, en el orden administrati-
se sustancias de mejor calidad a menor precio vo, de las conductas de tráfico relacionadas con
sin correr riesgos, eliminando el móvil de todas ellas, junto con el secuestro de las mismas.
aquellas operaciones que es la persecución de
beneficios económicos y, en consecuencia, dis- El sistema debe tener cuatro patas fundamen-
minuyendo casi en su totalidad todos aquellos tales, delegadas en agencias dependientes de un
problemas derivados de esos delitos. órgano central abocado a la coordinación del
nuevo sistema: producción y venta, atención
También favorecería la creación de muchos médica y psicológica, investigación, y difusión
puestos de trabajo formal, algunos que requieren de información.
más conocimientos que otros, orientados a cum-
plir con cada una de esas labores y las cuestiones Las distintas etapas desde la producción a la
operativas y logísticas incluidas en ellas, así como venta podrán ser llevadas adelante por el Estado
a la investigación de aspectos relativos a las drogas o por privados, luego de procesos de licitación.
en sí y a los efectos que ellas generan. Y no es me-
nor tener en cuenta que muchos de esos trabajos En cuanto al expendio, debe efectuarse a per-
calificados se encuentran en órbitas de empleo sonas mayores de dieciocho años que hayan sido
que registran poca demanda en nuestro país (tra- examinadas médica y psicológicamente. Si se
bajadores sociales, químicos, ingenieros) o que considera que ese consumo puede resultar ries-
tienen una oferta muy alta (médicos, psicólogos). goso, debe ser explicado correctamente al apli-
En resumen, si bien cualquiera de los dos tipos cante, quien debe dar su consentimiento. Los
de regímenes sería beneficioso en relación al ac- autorizados serán incluidos en un registro. Se-
tual, considero que la legalización es el adecuado gún la sustancia, se fijará una cantidad determi-
para tratar de suprimir los diversos conflictos que nada que, semanal, quincenal o mensualmente,
hoy existen, junto con un sistema efectivo de aten- podrán comprar en ciertos establecimientos.
ción médica y psicológica, así como otros de divul- Para algunos compuestos, pueden establecerse
gación de información y de investigación científica. evaluaciones sobre sus efectos.

VII. Mi propuesta Para preservar la identidad de los adquirentes,

ese registro deberá ser accesible solamente por
En términos concretos, en base a cuestiones los empleados del órgano de implementación y
que adelanté en el apartado anterior, considero por cada uno de los inscriptos, quienes solo po-
que, en primer lugar, deben derogarse las nor- drán compulsar sus datos personales. El registro
mas de naturaleza penal vinculadas al consumo contendrá información de los autorizados, que
y tráfico de estupefacientes. incluye aspectos médicos, así como las sustan-
cias para las cuales se habilita su adquisición.
Luego, deberían legalizarse todas las drogas
ilícitas de uso extendido en nuestro país: mari- Al tiempo de comprar el compuesto, se acredi-
huana, cocaína, LSD, éxtasis, popper, MDMA, tará la identidad mediante un sistema digital de
entre otras, a excepción de las obtenidas a partir reconocimiento de huella dactilar, al igual que el

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 45

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implementado en Uruguay para la venta de ma- consumidores, quienes estén en condiciones

rihuana, para evitar que personas se hagan pa- de registrarse preferirán adquirir sus productos
sar por otras y que el comprador esté obligado a en ellos y no de forma ilegal, por tratarse de una
aportar sus datos personales. calidad superior, suponiendo que los precios en
el mercado ilícito bajen para poder competir con
Respecto de la atención al consumidor, se los del oficial, lo que prácticamente suprimiría el
realizarán exámenes anuales obligatorios como sentido de las operaciones por fuera de las vías
condición para renovar la licencia, en iguales legales.
términos que los indicados antes. En esa opor-
tunidad, para evitar traspasos a terceros, debe- VIII. Conclusión
rá estudiarse si los resultados arrojan compa-
tibilidad con el efectivo consumo de esa droga. Después de todo lo dicho, quedan unas re-
También, se abrirán canales de comunicación flexiones finales. Creo que logré argumentar
telefónica gratuita para quienes requieran ayuda por qué el sistema actual es incompatible con la
médica o psicológica, estén inscriptos o no. Constitución Nacional y por qué no solo ha fra-
casado y sido perjudicial para las cuestiones que
La investigación abarcará tanto la mejora de la intenta regular, sino que no hay otra posibilidad
calidad de la droga, y la búsqueda de una mayor desde el punto de vista adoptado.
eficiencia en su elaboración, como sus efectos
en las personas, intentando atenuar sus efectos Las ideas propuestas, desde luego, no preten-
perjudiciales y encontrar nuevos métodos de den desaparecer todos los problemas que el con-
aproximación a esos conflictos. sumo de drogas trae en la Argentina, porque no
hay legislación que evite o solucione la totalidad
Por último, la difusión de información in- de los conflictos que acarrea la vida en sociedad,
cluirá cursos en establecimientos de educación sino que la tarea debe ser minimizarlos en la me-
primaria y secundaria. También implicará da- dida de lo posible.
tos concretos sobre las sustancias en particular,
accesibles a través de internet o que pueden ser Teniendo en cuenta el carácter internacio-
enviados por mensajes de texto. En los distintos nal del tráfico ilícito de estupefacientes, lo más
medios de comunicación se reservarán espacios probable es que la eventual eficacia del proyecto
publicitarios para divulgar los canales de comu- planteado aumente sensiblemente si otros paí-
nicación de esa información y de los orientados ses, sobre todo de esta región, adoptaran polí-
a la ayuda a los usuarios. ticas en el mismo sentido, sobre todo porque
varios de ellos sufren situaciones parecidas a los
Creo que, con esta propuesta, el mercado que que se sufren aquí.
hoy en día conforma la demanda de estupefa-
cientes se vería reducido casi en su totalidad, Es con ese deseo, y con el de evitar el encarce-
quedando en él aquellas personas que, por ser lamiento de miles de personas vulnerables que
menores de edad o no haber superado los exá- no cometen actos particularmente graves o que
menes, no logren inscribirse al registro. no logran mover considerablemente la brújula
de la salud pública, que acaban siendo reempla-
Es que si los establecimientos dedicados a la zadas como figuritas intercambiables, que escri-
comercialización son de fácil acceso para los bí estas líneas. u

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Hans Welzel. El finalismo y su legado

Por Carlos C. Sueiro

Sumario: Introducción.— I. Hans Welzel y los orígenes históricos de

la teoría finalista.— II. La teoría finalista.— III. El finalismo. Su auge,
proyección internacional y legado en la dogmática penal.— IV. Con-
clusión.— V. Bibliografía.

Introducción que nuevas corrientes o Escuelas Dogmáticas

han sido influidas por la teoría de la acción final.
La teoría del delito o dogmática nació hace tan
sólo 112 años como método científico propio del I. Hans Welzel y los orígenes históricos de la
Derecho Penal alemán. teoría finalista

A lo largo de más de un centenario de vigen- Hans Welzel nació el 25/03/1904, en Arten in

cia en la ciencia jurídica, sin lugar a dudas la Manfeldichen en Turingia (1), en el aquel en-
corriente o Escuela Dogmática con mayor pre- tonces Imperio Alemán (Deutsches Reich) (1871-
ponderancia e influencia en la propia Alemania 1918). Este era un pequeño lugar del cual proce-
y en el resto del mundo, ha sido indudablemente día como personaje más célebre y destacado el
el finalismo o la teoría de la acción final propues- abuelo de Göethe.
ta por el Sr. Profesor, Dr. Hans Welzel.
Al alcanzar los escasos diez [10] años de edad
El presente trabajo pretende rastrear los orí- vio al mundo sumergirse en las fauces de la Pri-
genes históricos del finalismo aunados a la bio- mera Guerra Mundial, y cuando cumplió [14]
grafía de su mentor, Hans Welzel, exhibir el de- catorce años, la Nación en la que había nacido
sarrollo de metodológico de la teoría finalista, y había desaparecido, ya que el Imperio alemán se
a su vez, tomar cabal noción de su legado y pro- extinguía para dar origen a la República de Wei-
yección internacional a lo largo del siglo XX y las mar (Weimarer Republik) (1918-1933).
primeras décadas del siglo XXI.
Durante la República de Weimar comenzó sus
Por cuestiones metodológicas hemos dividido estudios en la ciudad de Jena en la región de Tu-
el presente estudio en tres [3] etapas o niveles de ringia. En esta ciudad alemana elaboró su tesis
análisis. doctoral sobre “La Teoría del Derecho Natural de
La primera de ellas denominada “Hans Welzel Samuel Pufendorf”(2) impulsada por su maestro
y los orígenes históricos de la Teoría Finalista”,
intenta escudriñar los albores del finalismo au- (1) Ver LOOS, Fritz, “Hans Welzel (1904-1977) - La bús-
nado al desarrollo biográfico de su precursor. queda de lo suprapositivo en el Derecho”, Título original
en alemán: “Hans Welzel (1904-1977) Die Suche nach
El segundo apartado del trabajo titulado “La dem Überpositiven Im Recht”, publicado en LOOS, F., Re-
Teoría Finalista”, ahonda expresamente en el chswissenschaft in Göttingen, Göttinger Juristen aus 250
desarrollo metodológico del finalismo como Jahren, 1987, 1ª ed., p. 486. En su versión online “Zeits-
método científico de abordaje del delito, y el sur- chrift für Internationale Strafrechtdogmatik”, [Link]-
gimiento de sus diversas vertientes doctrinarias. [Link], ver p. 225.
(2) Título original de la tesis en alemán: “Die Natu-
Finalmente, el tercer y último aparatado al que rrechtslehre Samuel Pufendorfs”. Obra que apareció en
hemos bautizado como “El finalismo. Su auge, su integridad por primera vez publicada en 1958. Cfme.
LOOS, Fritz, “Hans Welzel (1904-1977) - La búsqueda de
proyección internacional y legado en la Dogmá- lo suprapositivo en el Derecho”, Título original en alemán:
tica Penal”, intenta exhibir que sistemas jurídicos “Hans Welzel (1904-1977) Die Suche nach dem Überposi-
por fuera del alemán han adoptado el finalismo, tiven Im Recht”, publicado en LOOS, F., Rechswissenschaft
que ha perdurado hasta nuestros días de él, y in Göttingen, Göttinger Juristen aus 250 Jahren, 1987, 1ª

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 47

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el Filósofo Bruno Bauch, y bajo la dirección del clases en Gotinga, con estancias curativas en Lu-
Profesor, Hans Albrecht Fischer, reconocido pe- gano - Agra y en Schömberg en la Selva Negra.
nalista y filósofo.
Lo que no interrumpe es su producción cien-
Tal era su afinidad con su Director de tesis, el tífica. Tal es así que en 1939, aparece su funda-
Profesor, Hans Albrecht Fischer, que a raíz de su mento de la teoría de la acción finalista, en el
relación conoció a su hija, Sigrid Fischer, con trabajo “Estudios sobre el sistema del Derecho Pe-
quien luego contrae matrimonio (3). nal”. (“Studien zum System des Strafrechts”).
En 1930 Hans Welzel se marcha de Jena y se Sobre este trabajo al año siguiente, en 1940,
radica en la ciudad de Colonia (Köln) para ha- publica su célebre libro “Derecho Penal alemán.
bilitarse como docente con el Profesor, Gotthold Parte General. Fundamentos” (“Der Allgeimeine
Bohne. Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grun-
zügen”) (5).
Durante esos años comienza la elaboración de
su teoría de la acción finalista, cuyos primeros La teoría finalista de la acción se hace públi-
rasgos comienzan a perfilarse claramente a tra- ca frente al mundo jurídico y aparece como una
vés de dos [2] artículos: 1. “Causalidad y Acción” clara alternativa al modelo clásico de teoría del
(“Kausalität una Handlung”, 1931); y 2. “Acer- delito, denominado Causalista elaborado por
ca de la clasificación del Derecho Penal” (“Über Von Liszt y Beling en 1906.
Wertungen im Strafrecht”, 1933).
Sin embargo para ese momento pasaría des-
Durante 1933, una vez más Hans Welzel, vio apercibida a raíz de un acontecimiento histórico
esfumarse el sistema político y el país en el cual de repercusiones globales, como lo fue la Segun-
había comenzado a educarse, formarse, en el da Guerra Mundial (1939-1945).
cual contrajo matrimonio, formó una familia, se
doctoró, y se habilitó como docente. La Repú- El Tercer Reich o la Alemania Nazi desencade-
blica de Weimar culminaba su existencia con la naron el 1º de septiembre de 1939 el comienzo
muerte de su Presidente, Paul Von Hindenburg, de la Segunda Guerra Mundial con la invasión
el 30/01/1933, y surgía el Tercer Reich o la Ale- de Polonia. Hecho histórico en el cual se enmar-
mania Nazi (1933-1945). caría el Holocausto, el cual será consecuencia
directa de llevar al límite práctico el modelo teó-
En febrero del año 1936, Hans Welzel se mar- rico del positivismo que había impregnado todas
cha de Colonia (Köln) y se radica en Gotinga las áreas del conocimiento científico.
(Göttingen) para ejercer como docente durante
el semestre de verano. “Un año más tarde recibi- Durante los años de la Segunda Guerra Mun-
rá, como Profesor funcionario extraordinario, la dial, Hans Welzel, se refugia en la docencia en la
cátedra de Hippel, con la obligación de impartir Universidad de Gotinga (Georg- August-Univer-
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal” (4). sität Göttingen).

Desgraciadamente una afección pulmonar Su enfermedad claramente lo torna inapto

contraída en el ejército obliga a interrumpir sus para el combate y para poder marchar al frente
de batalla.

ed., p. 486. En su versión online Zeitschrift für Internatio- Su permanencia en la Universidad de Go-
nale Strafrechtdogmatik, [Link], ver p. 226. tinga, no es una mera casualidad o un evento
(3) VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una aproxi- azaroso del destino.
mación a su vida y a su obra”, Conferencia pronunciada
en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacional de
Derecho Penal. “Lo permanente y lo transitorio del pen- (5) WELZEL, Hans, “Das Deutsche Strafrecht. Eine Sys-
samiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la tematische Darstellung”. Zehnte Auflage, Verlag Walter de
Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOL- Gruyter & CO. Berlín 1967. En castellano WELZEL, Hans,
CRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle “Derecho Penal. Parte General”, Traducción de Carlos
y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27 FONTÁN BALESTRA, Ed. Roque Depalma Editor, Buenos
de agosto de 2004, p. 1. Aires, 1956. WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed.
(4) LOOS, Fritz, ob. cit. p. 226. Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1970, 11ª ed.

48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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En particular las ciudades alemanas de Go- pados durante el conflicto bélico por el Tercer
tinga y Heidelberg, gozaban de un estatus par- Reich.
ticular durante el conflicto armado de dimen-
sión global. El mundo jurídico y académico no estuvo
exento de la influencia omnipresente del régi-
“Los alemanes habían pactado que no iban men Nazi.
a bombardear Oxford y Cambridge y a cambio
los británicos no bombardearían Heidelberg y Por el contrario, muchos destacado juristas de
Gotinga” (6). la época prontamente se pusieron a disposición
y al servicio del partido Nazi a lo largo de la Se-
Durante esos difíciles años de la guerra imparte gunda Guerra Mundial (9).
clases para un muy reducido y por demás diezma-
do grupo de alumnos de la Facultad de Derecho Sin embargo, Hans Welzel, no ha sido uno de
de la Universidad de Gotinga (Juristische Fakultät. esos Juristas, ya que no se han hallado o encon-
Georg- August-Universität Göttingen). trado documentos históricos que demuestren
Entre sus alumnos de esa época histórica, ten- la participación activa del padre del finalismo
drá a quienes luego serán sus destacados discípu- en reuniones jurídicas, proyectos académicos,
los Günter Stratenwerth y Armin Kaufmann (7). proyectos de reforma al Código Penal alemán, o
investigaciones científicas, relacionadas con el
A lo largo de los seis años que insumió la Se- Tercer Reich.
gunda Guerra Mundial, el régimen Nacional-
socialista se convirtió gradualmente en cada Pese a ello, el autor, Ingo Müller, en su obra
vez más omnipresente en cada aspecto de la “Los Juristas del Horror” incluye a Hans We-
vida diaria de todos los ciudadanos, tanto den- lzel, dentro de estos juristas, refiriendo a él
tro de Alemania (8), como en los países ocu- puntualmente en tres ocasiones a lo largo de
su trabajo (10).
(6) HAWKING, Stephen, “Breve Historia de mi vida”, Ed. Sin embargo, es menester referir que Ingo Mü-
Crítica, Barcelona, 2015, 1ª ed., p. 14.
ller, considera que la elaboración de la teoría del
(7) Ver VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una
Derecho Penal Nazi, se desarrolló en la Facultad
aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pro-
nunciada en la Ciudad de México, en la II Jornada In- de Derecho de la Universidad de Kiel (Juristische
ternacional de Derecho Penal. “Lo permanente y lo Fakultät. Universität Kiel), con profesores tales
transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Polí- como Georg Dahm (11), Ernst Rudolf Huber,
tica Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,” or- Karl Larenz, Michaelis Friedrich Schaffstein y
ganizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de Wolfgang Siebert (12); entre los cuales no se en-
la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Cien-
contraba Hans Welzel.
cias Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 2.
(8) Un claro documento autobiográfico de la opresión del
El reproche que Ingo Müller le efectúa a
Nazismo en el interior de Alemania, lo constituye la novela
basada en la autobiografía de Françoise Frenkel, “Una li- Hans Welzel, es más de carácter interpretati-
brería en Berlín”. La novela biografía narra las penurias que vo en cuanto al alcance de la teoría finalista
Frenkel Françoise padeció desde la década del treinta del
Siglo pasado por haber inaugurado la primera librería fran-
cesa en Berlín, como fue boicoteada su labor de intercambio (9) Ver MÜLLER, Ingo, “Los juristas del horror. La “jus-
cultural, hasta deber cerrar su comercio y tener que huir a ticia” de Hitler. El pasado que Alemania no puede dejar
su Francia natal. Se sugiere ver FRENKEL, Françoise, “Una atrás”, Título original en alemán: “Furchbare Juristen”, Tra-
librería en Berlín”, Titulo original en francés “Rien oú poser sa ducción de Carlos Armando FIGUEREDO, Ed. ACTUM,
téte”, Traducción de Adolfo García Ortega, Prólogo de Patrick Caracas, Venezuela, 2007, 1ª ed., 2ª reimpresión.
Modíano, Ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2017, 2ª ed.
(10) Ibídem, ps. 102, 300/301 y 320/321.
(9) Fuera de Alemania sin duda el Diario de Ana Frank
resulta el documento histórico que mejor narra el horror (11) Ver DAHM, Georg - SCHAFFSTEIN, Friedrich,
del autoritarismo del Nazismo en los territorios ocupados, “¿Derecho Penal Liberal o Derecho Penal Autoritario?”,
en esete caso en Holanda. Ver FRANK, Anne, "Diario", Traducción: Leonardo BROND, Colección El penalismo
Título original en holandés: "Het Achterhuis, Dagboek- olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed. Ediar,
brievenn 12 juni 1942 — - 1 augusthus 1944". Traducción: Buenos Aires, 2011, 1ª ed.
Diego PULS, Ed. de Bolsillo, Buenos Aires, 2016, 30ª ed. (12) Ver MÜLLER, ob. cit., p. 105.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 49

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de la acción o finalismo, por considerar que “la Tan sólo puede reprochársele, previo al comien-
“doctrina del finalismo” cuya eliminación de los zo de la Segunda Guerra Mundial, su participa-
criterios racionales del derecho penal encajaba ción en el Encuentro “NS - Rechtswahrerbund” de
bien dentro del cuadro general del Tercer Reich,”. los días 30 y 31/03/1937 en la ciudad de Eisenach,
Sin embargo, el propio Müller aclara que “si bien de la Conferencia del Grupo de trabajo en Dere-
no logró prevalecer sobre las teorías de la época, cho Penal del Reich (Tagung der Strafrechtlichen
si lograron penetrar en los años 1950” (13). Arbeitsgemeinschaft der Reichsfachgruppe “Ho-
chschulleherer”), donde participó como ponente
Lo cierto, es que Hans Welzel, no elaboró pro- (18), de lo cual si hay registros documentales.
yecto legislativos, académicos o de investiga-
ción científica relacionados al régimen Nazi, Pero aun así, ello no es prueba alguna para
como por el contrario, si han sido publicadas atribuirle un supuesto colaboracionismo con el
por medio de las investigaciones realizadas por Régimen Nazi.
el Sr. Profesor, Dr. Francisco Muñoz Conde, los
documentos históricos que prueban y testimo- No resulta difícil comprender como bajo un
nian como el célebre jurista y padre del Neocau- régimen totalitario y omnipresente como el na-
salismo, Edmund Mezger (14) visitaba los campos zismo; no era factible o viable que una autoridad
de concentración como labor y práctica de cam- académica en franco ascenso como lo era Hans
po de sus investigaciones (15). Welzel, pudiera ausentarse de disertar en dicho
evento académico organizado por el partido.
Tampoco ha contribuido con su discurso ju-
rídico a la justificación legal de las muertes de La ausencia de aquel acto, sin lugar a dudas
pacientes terminales, con trastornos mentales, habría despertado fuertes sospechas y especula-
o programas eugenésicos, que culminaron en el ciones sobre negativa del joven profesor a expo-
Holocausto, como fue el caso de Karl Binding y ner en aquella conferencia.
Alfred Hoche (16).
Lo cierto, es que pese a interpretaciones en
Hans Welzel, tampoco ha ejercido la magis- cuanto al alcance de su teoría final de la acción o
tratura por aquellos años, razón por la cual no finalismo y su única asistencia a un acto jurídico
prestó servicio en el Poder Judicial en la era organizado por el nazismo, Hans Welzel, no par-
nacionalsocialista, a diferencia de otros que se ticipó, ni colaboró, ni contribuyó con el Tercer
brindaron plenamente en su labor como magis- Reich.
trados al régimen Nazi, a través de un verdadero
Derecho Penal de Voluntad, como fue el caso del Culminada la Segunda Guerra Mundial en el
Juez, Freisler Roland (17). año 1945, comenzaron los complicados años de
la reconstrucción de Alemania.
(13) Ibídem, p. 320. Es así que durante los años 1945/46, Hans We-
(14) Ver GRISPIGNI, Filippo - MEZGER, Edmund, “La lzel se convierte en Decano de la Facultad de De-
reforma penal Nacional - Socialista“. Traducción: Eugenio recho de Ciencias del Estado (19).
Raúl ZAFFARONI - Rodrigo CODINO, Colección: El pena-
lismo olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed.,
En los años posteriores la teoría finalista de la
Ediar, Buenos Aires, 2009.
acción comienza a ser plenamente discutida en
(15) Ver MUÑOZ CONDE, Francisco, “Edmund Mezger
y el Derecho Penal de su tiempo: Estudios sobre el Dere-
cho Penal en el Nacionalsocialismo”, Ed. Tirant lo Blanch, (18) Ver VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una
Valencia, 2002, 1ª ed. aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pronun-
(16) Ver BINDING, Karl - HOCHE, Alfred, “La licencia ciada en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacio-
para la aniquilación de la vida sin valor de vida”, Traduc- nal de Derecho Penal. “Lo permanente y lo transitorio del
ción: Eugenio Raúl ZAFFARONI - Bautista SERIGÓS, Co- pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en
lección: El penalismo olvidado, Director: Eugenio Raúl la Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOL-
ZAFFARONI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2009. CRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle
(17) Ver ROLAND, Freisler, “Derecho Penal de Volun- y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27
tad”, Colección El Penalismo Olvidado, Director: Eugenio de agosto de 2004, p. 13.
Raúl ZAFFARONI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2017, 1ª ed. (19) Cfr. LOOS, Fritz, ob. cit., ver p. 226.

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Alemania, y su repercusión comienza a incre- La nueva Capital de la República Federal de

mentarse. Alemania, busca resplandecer, y para ello sus
Universidades requieren a las figuras más desta-
Sin embrago, un vez más los acontecimientos cadas, y Hans Welzel era una de esas destacadas
históricos harían que Hans Welzel sin desplazarse figuras en el campo del Derecho Penal.
física o geográficamente, una vez más cambiara de
país o de Estado nacional en el cual residía y vivía. La teoría de la acción final o finalismo dentro
de la dogmática alemana fue la teoría hegemó-
Con el fin de la Segunda Guerra Mundial, nica desde los años ´50 hasta finales de los años
la derrota de la Alemania Nazi, los Juicios de ´70 del siglo XX.
Nüremberg y Tokio, y el incipiente comienzo
de la Guerra Fría, Alemania se dividía en dos. La teoría de la acción final o finalismo ba-
Nacían de esta manera la República Federal de sada en una Filosofía Realista Aristotélica, que
Alemania (Bundesrepublik Deutschland) y la Re- parte de la “Teoría de las Estructuras lógico
pública Democrática de Alemania (Deutsche De- reales o lógico objetivas”, encerraba o contenía
mokratische Republik). a su vez, a nivel de Filosofía Política una teoría
jurídica democrática liberal, cuyos principios
Es así como Hans Welzel residiendo en Gotin- superiores son la tolerancia y la dignidad hu-
ga (Göttingen), pasa a formar parte de Alemania mana (21).
Occidental o de la República Federal de Alema-
nia (Bundesrepublik Deutschland). Ciudad esta, Su teoría se propagó no sólo por Alemania, sino
que por cierto, era fronteriza con la Alemania que su obra adquirió notoriedad y difusión inter-
Oriental o República Democrática de Alemania nacional, habiendo sido traducidos sus libros al
(Deutsche Demokratische Republik). español, italiano, griego, japonés y coreano.
Como consecuencia de la repercusión de su Hans Welzel pronuncia innumerable cantidad
teoría y el nombre que Hans Welzel había ad- de conferencias a lo largo del mundo, como así
quirido en estos años, pronto su joven Nación también recibe homenajes y Doctorados Honoris
requeriría de él. Causa, en Madrid, España, Toulouse, Francia; Te-
Tal es así que en 1950, Hans Welzel es convo- salonia Grecia, Tokio, Japón; y Seúl, Corea del Sur.
cado por la Universidad de Hamburgo (Univesität
Hamburg). Además de su producción científica, Hans We-
lzel hizo escuela al formar a juristas y docentes
No obstante, gracias al reclamo de sus colegas, tales como Günter Stratenwerth, Armin Kauf-
tales como Bockelmann, quien alude que la pér- mann, Hans Joachim Hirsch, Günther Jakobs y
dida de Welzel para la facultad sería irreparable, Fritz Loss entre otros.
Hans Welzel consigue permanecer en la Univer-
sidad de Gotinga durante otros dos [2] años. Durante sus años en la Universidad de Bonn,
recibió juristas de diversos continentes, desta-
Pero más tarde la nueva Capital de la Repú- cándose entre los hispanoparlantes: José Ce-
blica Federal de Alemania, la Ciudad de Bonn, rezo Mir, Enrique Bacigalupo, Julio B. J. Maier,
requerirá de él. Leopoldo Schiffrin, Roberto Bergalli, y Juan Bus-
tos Ramírez entre otros.
Por ello, en 1952, Hans Welzel parte de Gotinga
definitivamente y se convierte en catedrático de la Para el año de 1966, Hans Welzel llegó a
Universidad de Bonn (Rheinische Friedrich - Wil- presentar personalmente en Japón sus ideas
hems - Universität Bonn), en reemplazo del desta-
cado Profesor, Alexander Graf Zu Dohna (20).
te y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la
Política Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,”
(20) Ibídem; y también en VELÁZQUEZ, Fernando, organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de
“Hans Welzel: Una aproximación a su vida y a su obra”, la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Ciencias
Conferencia pronunciada en la Ciudad de México, en la II Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 3.
Jornada Internacional de Derecho Penal. “Lo permanen- (21) Cfr. LOOS, Fritz, ob. cit., p. 238.

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fundamentales sobre su teoría final de la ac- te el más difundido penalista alemán fuera de
ción (22). su propio país”. “Welzel ha partido y con él parte
también, quizá ahora definitivamente, una épo-
En 1969 Hans Welzel, publica unos de sus últi- ca de la ciencia del derecho y especialmente de
mos trabajos, nos referimos a “su trabajo sobre la la dogmática penal. Su pensamiento fue tal vez
libertad de voluntad en homenaje a Engisch” (23). el del último exponente genial de una filosofía y
de un método que ha dado inmensos frutos a la
En febrero de 1972 frente a “un sinnúmero de ciencia del derecho” (26).
sus colegas de Bonn y muchos becarios extranje-
ros que frecuentaban su instituto” otorga “su últi- “Sus aportes al sistema dogmático de la teoría
ma lección magistral: en la cual se refirió al tema del delito se han convertido en gran parte del pa-
de la conciencia errada, que había sido motivo de trimonio común de la ciencia actual del derecho
un opúsculo suyo de varios años antes”(24). penal” (27).

En 1973, fue un destacado ponente en las “Jor- Hasta aquí hemos efectuado una breve reseña
nadas Internacionales de Derecho Penal Argenti- historia de la figura de Hans Welzel y el origen de
no”, organizadas por la Universidad de Belgrano la teoría finalista.
(UB), en la República Argentina (25).
A continuación nos centraremos en el análisis
puntual de la teoría de la acción final o finalismo.
Dos años más tardes, Hans Welzel contribui-
ría definitivamente con su influencia teórica a la II. La teoría finalista
elaboración de la Parte General del Código Penal
alemán (StGB) de 1975. Durante los años de la década del 30, se pro-
ducirá una verdadera “revolución científica” en
El 5 de mayo 1977, a la edad de setenta y tres la Dogmática penal y en su método científico, la
[73] años, Hans Welzel, fallecía en la ciudad de teoría del delito.
Bonn, pero lo que no se extinguía era su legado,
el cual se proyectaría mundialmente a diversas Con una filosofía de corte realista — aristoté-
culturas jurídicas y continuaría iluminando la lica, su precursor, Hans Welzel (28), propondría
dogmática penal en otras latitudes. un nuevo modelo o sistemática de la teoría del
delito, la cual será conocida como escuela fina-
Como bien refirió Ricardo Nuñez: “Así, de esta lista o finalismo.
manera silenciosa se ha marchado uno de los ju-
ristas más importantes de este siglo y posiblemen- El Neocausalismo, ya presentaba fuertes in-
consistencias metodológicas, tales como: 1. No
poder explicar los delitos de olvido o la culpa
(22) Ver ROXIN, Claus, “El Nuevo desarrollo de la dog- inconsciente o sin representación, 2. La presen-
mática jurídico-penal en Alemania”, Título original en ale- cia de determinados elementos subjetivos den-
mán: “Zur neueren Entwitcklung der Strafrechtdogmatik tro del injusto objetivo, y, 3. Que el estrato de la
in Deutschland”, Publicado en la Revista In Dret, Revista Culpabilidad Normativa, la cual había sustituido
para el Análisis del Derecho, Barcelona 2012, 4/2012, ps.
1/24 ([Link]), p. 2.
a la Culpabilidad Psicológica del Causalismo, no
podía contener la relación psicológica del conte-
(23) NUÑEZ, Ricardo C., “Hans Welzel (25/04/1904 -
05/05/1977)”, publicado en la Revista de Derecho y Cien-
nido de la voluntad a título de dolo o culpa.
cias Penales nuevo Pensamiento Penal (Fundada por Luis
JIMÉNEZ DE ASÚA, año 6, enero-junio de 1977, nros.
13/14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1. (26) NUÑEZ, Ricardo C., “Hans Welzel (25/04/1904 -
(24) Ibídem. 05/05/1977)”, publicado en la Revista de Derecho y Cien-
cias Penales nuevo Pensamiento Penal (Fundada por Luis
(25) Ver WELZEL, Hans, “La Teoría de la Acción Finalis- JIMÉNEZ DE ASÚA, año 6, enero-junio de 1977, nros.
ta y el Delito Culposo”, Ponencia publicada, en la obra de 13/14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.
“Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino.
Actas, Re latos, Ponencias y Conclusiones”, publicadas por (27) Ibídem, p. 2.
la Universidad de Belgrano (UB), bajo la dirección del Dr. (28) WELZEL, Hans, “Derecho Penal. Parte General”,
Alberto Adolfo Campos, Ed. Cáthedra, Buenos Aires, 1973, Traducción de Carlos FONTÁN BALESTRA, Ed. Roque
ps. 153/155. Depalma Editor, Buenos Aires, 1956.

52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Es por ello, que junto con las modificaciones Welzel, no nace con la pretensión, ni del mismo
implementadas por Gustav Radbruch, serían se deduce, de marcar un determinado modelo
“Hellmuth Weber y Alexander Graf zu Dohna social o político, sino que, en un intento de su-
quienes incorporaron este contenido al tipo de- peración del derecho natural y del positivismo
jando a la culpabilidad, en reprochabilidad pura jurídico, persigue establecer desde el punto de
e incorporaron el dolo y la culpa al tipo, como es- vista teórico un límite a la actividad legislativa
tructuras típicas diferentes” (29). del Estado en favor del respeto a la autonomía
de la persona.
Sin embargo, el esquema Finalista, no reque-
ría únicamente de una Tipicidad Objetiva/ Sub- Es así que la teoría del delito finalista, se posa
jetiva que albergara las estructuras típicas del en una base filosófica realista, la cual Hans We-
dolo y la culpa y una Culpabilidad Normativa lzel llevó adelante a través de la teoría de las
que facultara la instrumentación de un juicio de estructuras lógico-reales y la cual le permitió
reproche, por no haberse motivado en la norma llevara a cabo la elaboración conceptual de este
cuando le era exigible. sistema, incorporando datos de la realidad.

Como menciona Eugenio Raúl Zaffaroni, “este La teoría del delito finalista, como clara re-
esquema comienza a redondearse por obra de presentante del paradigma filosófico y epis-
Hans Welzel, quién vuelve decididamente al es- temológico de los años ´30, ya no concebía al
quema aristotélico, a partir de la afirmación...de método científico de las ciencias duras como el
que la voluntad no puede ser escindida de su con- más idóneo y aséptico. Con la equiparación de
tenido, es decir, de su finalidad, puesto que toda la ciencias blanda, del espíritu o humanistas al
conducta debe ser voluntaria y toda tiene un fin. rango de ciencias al igual que las ciencias duras,
Esta es la llamada teoría finalista de la acción, estas abandonaron esa peyorativa designación
por oposición a la teoría causalista, que es la que de pseudo-ciencias, es por ello, que la psicolo-
da origen a las estructuras anteriores” (30). gía, la sociología, la antropología, la psiquiatría
etc., incorporaron sus conocimientos al estudio
“La teoría finalista de la acción de Hans Wel- del delito.
zel, dio lugar a una renovación de la sistemática
del delito... Para el finalismo, el concepto de ac- Así la teoría del delito finalista, sería una teoría
ción no se construía jurídicamente sino que era del delito compleja. A diferencia de la teoría cau-
óntico-ontológico, es decir, que el derecho penal salista, que posee un injusto objetivo y una cul-
estaba vinculado al plano de realidad por una pabilidad psicológica; la teoría finalista, divide
estructura lógico-real que le imponía un concepto sus cuatro estratos de análisis (acción, tipicidad,
de acción del que no podía escindir la finalidad, antijuridicidad y culpabilidad) en un aspecto ob-
so pena de dejarla reducida a un mero proceso jetivo y un aspecto subjetivo.
causal” (31).
Más precisamente, La Teoría del Delito Fina-
El método ontológico de la vinculación de lista, posee un estrato de carácter genérico, que
las estructuras-objetivas del que parte Hans recepta el conocimiento de todas las ciencias
blandas y duras para la elaboración de su con-
cepto, que es el estrato de la Acción, y tres estra-
(29) ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Parte tos de carácter específico o jurídico, se encuen-
General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986, p. 264. En tal sen- tra constituido por la Tipicidad, Antijuridicidad
tido, ver ZU DOHNA, Alexander Graf, “Der Aufbau der o Culpabilidad.
Verbrechenslehre”, 1942, 2ª ed.; VON WEBER, Hellmuth,
“Zum Aufbau des Strafrechtssystems”, 1935; ENGISCH, Es por ello, que el estrato de la Acción, se divi-
“Untersuchungen über Vorstaz und Fahrlässigkeit im
Strafrecht”, 1930. de en un aspecto interno y un aspecto externo. El
aspecto interno constituido por: 1) La proposición
(30) ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Parte
General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986, p. 264. de un fin, y 2) la selección de los medios; elemen-
tos que hacen netamente a la esfera psíquica del
(31) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal Parte General”, Ed. sujeto activo y que hacen a los aportes efectuados
Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., ps. 381-382. por las ciencias blandas como la psicología y la

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psiquiatría. Mientras que el aspecto externo se Por su parte la tipicidad subjetiva, divide su
encuentra integrado por: 3) La puesta en marcha análisis tanto del dolo o de la culpa, en dos as-
de la causalidad, lo cual hace a la exteriorización pectos: 1) cognoscitivo y 2) conativo o volitivo.
de la conducta o acción, percepción netamente
física que aportan las ciencias duras. En el aspecto cognoscitivo de los tipos dolosos
activos u omisivos, se analiza la posibilidad de
Los restantes tres estratos, de carácter especí- existencia de un error de tipo vencible o invenci-
fico o jurídico, también efectúan esta división o ble o la posibilidad de un error de tipo irrelevante
análisis pedagógico de la realidad, en los aportes sobre el curso causal o error sobre el curso causal
efectuados por las ciencias duras o mecanicistas, integrado por: 1) error en el golpe o “aberratio
y por las ciencias blandas o humanistas. Así, los ictus”, 2) error en la persona o en el objeto y 3)
cambios operados en el mundo material, com- dolo general o “dolus generalis”; de igual forma
probables a través de las ciencias duras, son anali- en el caso de un tipo culposo activo u omisivo.
zados en un aspecto objetivo y los datos suminis-
trados en el campo psíquico como, la voluntad fi- En el aspecto conativo o volitivo, se analiza
nal, la capacidad psíquica, el dolo, la culpa, el co- las distintas formas y clasificaciones del dolo:
nocimiento y deseo de actuar en legítima defensa, 1) dolo directo o de primer grado, 2) dolo indi-
etc son analizados en un aspecto subjetivo. recto, dolo de segundo grado o dolo de conse-
cuencias necesarias conforme el medio emplea-
Por esta razón, la tipicidad se divide en un as- do y 3) dolo eventual . con respecto al análisis
pecto objetivo y subjetivo, y de igual manera la de la culpa también se efectúa el análisis de las
Antijuridicidad y la Culpabilidad. distintas clasificaciones de culpa, 1) culpa cons-
ciente o con representación, y 2) culpa incons-
La tipicidad objetiva finalista se encuentra in- ciente o sin representación.
tegrada por los siguientes elementos: 1) el sujeto
activo, 2) el sujeto pasivo, entendido como el ti- Sólo el finalismo Agnóstico, reductor del po-
tular del bien jurídico, 3) el resultado o mutación der punitivo, propuesto por Eugenio Raúl Zaffa-
física del mundo, 4) el tipo penal imputable y 5) roni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, desde
la relación de causalidad o nexo de causalidad, la el año 2000 presenta una clasificación de culpa
cual se establecía en un principio al igual que la más amplia con la incorporación la “dominabi-
escuela causalista por la teoría de la equivalen- lidad” como elemento definitorio de la “teme-
cia de las condiciones, o condictio sine qua non, ridad”, elemento introducido para efectuar un
“para la cual todas las condiciones de un resul- delineamiento y e incisión conceptual más pre-
tado se deben considerar como recíprocamente ciso diferenciadora del dolo eventual. Por ello,
de igual valor”(32), pero esta teoría entrañaba en la nueva obra de Zaffaroni, la clasificación
como uno de sus principales inconvenientes de la culpa se lleva delante de la siguiente for-
que como todas las causales son condición para ma: 1) culpa consciente o con representación
la producción del resultado, esto desencadena- temeraria, 2) culpa consciente o con represen-
ba en una regresión al infinito, por esta razón se tación no temeraria, y 3) culpa inconsciente o sin
aplicaron en un principio correctivos, limitado- representación.
res de la responsabilidad tales como la teoría de
la adecuación o causalidad adecuada y poste- En el análisis de la antijuridicidad, esta tam-
riormente la teoría de la relevancia o relevancia bién se divide en una antijuridicidad objetiva y
típica (33). una antijuridicidad subjetiva.

jetive Zurechnung”, traducido por Claudia LÓPEZ DÍAZ,

(32) RUDOLPHI HANS, Joachim, “Causalidad e Impu- Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía
tación Objetiva”, título en alemán: “Kausalität und objeti- del Derecho, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bo-
ve Zurechnung”, traducido por Claudia López Díaz, Cen- gotá, Colombia, 1998, ps. 26-30. También se recomienda
tro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del consultar ENGISCH, Karl, “La causalidad como elemen-
Derecho, Editorial Universidad Externado de Colombia, tos de los tipos penales”, Traducción de la edición alema-
Bógota, Colombia, 1998, p. 14. na de Tübingen de 1931, por Marcelo A. SANCINETTI,
(33) Ver RUDOLPHI HANS, Joachim, “Causalidad e Im- Colección Claves del Derecho Penal nro. 13, Ed. Hammu-
putación Objetiva”, título en alemán: “Kausalität und ob- rabi, Buenos Aires, 2008.

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En la antijuridicidad objetiva, se verifica la Hirsch. Una gran cantidad de autores, que cons-
presencia y existencia objetiva de los elementos tituyen la doctrina dominante en las obras gene-
objetivos de cada una de las causas de justifica- rales (Wessels, Jescheck, Bockelmann, Eser, Blei,
ción (legítima defensa, estado de necesidad jus- Schönke-Schröder, Lenckner), rechazan el con-
tificante, legítimo ejercicio de un derecho —cau- cepto final de acción y la teoría de las estructu-
sas de justificación enunciadas por Zaffaroni—, ras lógico reales, pero ubican al dolo y a la culpa
Cumplimiento de un Deber o Mandato, Consen- como formas o estructuras típicas” (34).
timiento, Obediencia Debida —causas de justi-
ficación también enunciadas por Hans Welzel, Según, Hans Joachim Hirsch, el defensor más
Reinhart Maurach, Enrique Bacigalupo, Marcelo acérrimo de la corriente finalista welzeliana,
Sancinetti, Esteban Righi, y Edgardo Donna—. “la orientación designada científicamente como
Mientras que la Antijuridicidad Subjetiva se en- “finalismo” persigue dos objetivos, uno general
cuentra constituida por un aspecto cognoscitivo y otro especial. 1. El objetivo general es metodo-
y volitivo de cada causa de justificación. Es de- lógico. El “finalismo” se dirige tanto contra una
cir, por el conocimiento y voluntad de realizar la forma exclusivamente físico-natural de la dog-
causa de justificación en concreto. mática jurídico-penal como contra una forma
normativista. No se trata de reducir los objetos de
Finalmente, el último estrato de la teoría del la valoración jurídico-penal al mero proceso cau-
delito finalista, la culpabilidad, también se divi- sal,...sino deducirlos de la realidad... 2. El objetivo
de en un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo. especial del “finalismo” era la aplicación de este
principio metodológico a un concepto central de
El aspecto subjetivo se encuentra integrado Derecho Penal: el concepto de acción” (35).
por la capacidad psíquica de culpabilidad y el
Aspecto Objetivo por la capacidad física de cul- Pese a la época en la que se gestó el finalismo,
pabilidad. este no tuvo intervención en el Derecho Penal
del Nacionalsocialismo, el finalismo como teoría
Constituyen aspectos negativos de la capaci- jurídica o escuela dogmática no tuvo importan-
dad psíquica de culpabilidad: 1) la inimputabi- cia o relevancia alguna en los tiempos de Adolf
lidad: a) imposibilidad de comprender la crimi- Hitler (36).
nalidad del acto, o b) imposibilidad de dirigir las
acciones conforme la comprensión de la crimi- “En las décadas posteriores a la Segunda Gue-
nalidad y 2) el error de prohibición, a) directo: rra Mundial Welzel tuvo mucho éxito con los re-
aquel que recae sobre la norma prohibitiva o sultados prácticos obtenidos a partir de los fun-
b) indirecto el que recae sobre la norma permisi- damentos de su principio dogmático...En primer
va: a) la falsa existencia de una causa de justifi- lugar hay que mencionar la adopción por parte
cación o b) un error sobre uno de los elementos del Tribunal Supremo Federal de la teoría de la
objetivos de la causa de justificación. culpabilidad desarrollada por él para el error de
Mientras que los aspectos negativos del aspec- prohibición a partir de la separación del dolo y la
to objetivo de la culpabilidad, lo integra 1) el ám- conciencia de la ilicitud... Estas soluciones no fue-
bito de autodeterminación reducido del sujeto ron adoptadas únicamente por la jurisprudencia.
activo: ya sea por: a) estado de necesidad excul-
pante o disculpante y b) la coacción exculpante. (34) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal Parte General”, Ed.
La teoría del delito finalista, iniciada en 1930, Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., p. 382.
encontró su auge en Alemania durante la década (35) HIRSCH HANS, Joachim - CEREZO MIR, José -
del cincuenta, y perduró hasta los años setenta, DONNA, Edgardo A., “Hans Welzel en el pensamiento
década en la cual “comenzó a perfilarse el aban- penal de la modernidad”. Homenaje en el centenario del
dono del concepto finalista de acción y más aún nacimiento de Hans Welzel, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bue-
nos Aires, 2005, ps. 130-132.
de la teoría de las estructuras lógico-reales. Sin
embargo a partir de Welzel se desarrollan las teo- (36) Ver MÜLLER, Ingo, “Los juristas del horror. La “jus-
ticia” de Hitler. El pasado que Alemania no puede dejar
rías de los últimos veinticinco años, aunque por atrás”, Título original en alemán: “Furchbare Juristen”, Tra-
carriles diferentes. El autor que continúa hoy en ducción de Carlos Armando FIGUEREDO, Ed. ACTUM,
la línea del finalismo welzeliano más ortodoxo es Caracas, Venezuela, 2007, 1ª ed., 2ª reimpresión, p. 320.

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Ellas, en parte, también fueron incorporadas ex- de allí que no tenga un estrato designado a los
presamente en la nueva Parte General del Código permisos como lo es la Antijuridicidad, sin em-
Penal alemán de 1975” (37). bargo entiende que toda prohibición lleva consi-
go elementos negativos.
Es menester destacar que dentro del finalismo
también han existido varias vertientes. El finalis- Por lo tanto, la teoría de los elementos nega-
mo de Hans Welzel, es lo que podría denominar- tivos del tipo, sólo posee el estrato de la tipici-
se un Finalismo Clásico de corte Dualista a nivel dad dividida en tipicidad objetiva y subjetiva
normativo, ya que considera que la norma, se respecto del tipo penal y tipicidad objetiva y
divide en norma prohibitiva y norma permisiva. subjetiva respecto de los elementos negativos
De allí que existan tipos permisivos que pueden del tipo.
ser receptados como causas de justificación den-
tro del estrato de la Antijuridicidad. El estrato de la antijuridicidad se ve reempla-
zado en este caso por la tipicidad respecto de los
Sin embargo, también existe el Finalismo Mo- elementos negativos del tipo.
nista, propuesto siguiendo las bases de la obra
de August Thon. Para este finalismo, esta teoría Asimismo, el finalismo Monista, de base fi-
parte de una teoría monista de los imperativos, a losófico-jurídica de August Thon, fue desarro-
diferencia de la Escuela Clásica Finalista (dualis- llado en su máxima expresión por el discípulo
ta) que considera que las normas se dividen en de Hans Welzel, el Profesor, Dr. Hans Joachim
prohibitivas (tipo penal / tipicidad) y permisivas Hirsch (39). Corriente esta que fue seguida en
(causas de justificación / antijuridicidad), la teo- la República Argentina por el Sr. Profesor, Dr.
ría de los elementos negativos del tipo, susten- Norberto Spolansky.
tada en una teoría monista de los imperativos
entiende que sólo es norma aquello que implica No obstante, el finalismo monista o de los
una prohibición. elementos negativos del tipo, no es la única ver-
tiente finalista, también debe destacarse aquella
Para August Thon, “todo el derecho de una implementada por el autor alemán, Reinhart
comunidad no es más que un complejo de impe- Maurach, y continuada por el español Jiménez
rativos. Si los mandatos o prohibiciones del orde- de Asúa, en España y exportada a la República
namiento jurídico no son obedecidos, existe una Argentina, donde sería receptada por Enrique
contrariedad a las normas o ilícitos. Con la des- Bacigalupo y Edgardo Alberto Donna, la cual es
obediencia del mandato ya ha tenido lugar el ilí- considerada como un finalismo altenativo por
cito, el cumplimiento del mandato se ha converti- parte del dogmático español, Jesús María Silva
do en algo imposible para todos los tiempos” (38). Sánchez.

Es de esta manera que August Thon entiende Es decir, resulta designable como un Finalismo
que los permisos no son imperativos o normas, alternativo por parte de Silva Sánchez, debido a
que “la sistemática asentada sobre las categorías de
la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpa-
(37) Ver Strafgesetzbuch (StGB), § 17 (error de prohibi- bilidad, presentes desde el momento en que se logra
ción), § 25 (autoría), § 26 (inducción) y § 27 (complicidad)
del Código Penal Alemán en la versión de 1975, citado por
un sistema completo,... no se vieron afectada en lo
HIRSCH HANS, Joachim - CEREZO MIR, José - DONNA, fundamental. El único intento serio de introducir
Edgardo A., “Hans Welzel en el pensamiento penal de la una modificación, aunque de carácter limitado,
modernidad. Homenaje en el centenario del nacimien- en tal esquema: la tesis de Maurach que proponía
to de Hans Welzel, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, la inserción de una nueva categoría —la atribui-
2005, ps. 134-135.
(38) THON, August, “Rechtsnorm und subjektives Re-
cht”, Aalem, 1964 (reimpresión de la edición de Weimar
de 1878), ps. 8 y 45, citado por SACHER DE KÖSTER, Ma-
riana, “Evolución del Tipo Subjetivo”, Centro de Investi- (39) Ver HIRSCH HANS, Joachim, “La doctrina de los
gaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Ed. elementos negativos del tipo. Sobre el error en las causas
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, de justificación”, Obras completas, Ed. Rubinzal-Culzoni,
1998, ps. 51-52. Buenos Aires, 2005, t. IV.

56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Carlos C. Sueiro

bilidad— integrada por la “responsabilidad por el Samuel Hendler, Norberto Spolansky, en sus ini-
hecho” (Tatverantwortung) y la culpabilidad” (40). cios Marcelo A. Sancinetti.

Por lo tanto, el Finalismo alternativo a las cate- Sin embargo, como bien refiere el Sr. Profesor
gorías o estratos de la acción (Handlung), tipici- Claus Roxin, la Teoría Finalista o Finalismo, no
dad (Typisch), antijuricidad (Unrecht), y culpa- ha logrado superar tres [3] grandes anomalías
bilidad (Schuld), introducía entre el análisis de en su elaboración metodológica como méto-
la antijuridicidad y la culpabilidad, el estrato de do científico propio del Derecho Penal que
la Atribuibilidad o Responsabilidad por el hecho llevaron al desarrollo gradual de un paradig-
(Tatverantwortung). ma alternativo de reemplazo como lo fue el
surgimiento del Funcionalismo. Más precisa-
En el estrato de la atribuibilidad o responsa- mente se refiere a, “en primer lugar, lo delitos
bilidad por el hecho, se analizan los supuestos imprudentes no pueden ser explicados a partir
de inexigibilidad de otra conducta, la disminu- de la finalidad del actuar del autor, puesto que
ción de la ilicitud del hecho típico, y las cau- el resultado típico no está sujeto al control fi-
sales de exclusión de la punibilidad o excusas nal del autor. En segundo lugar, la teoría de la
absolutorias. acción final fracasa también en los delitos omi-
sivos, dado que el omitente no controla ningún
Por ello, es que a criterio de Enrique Baciga- curso causal, sino que precisamente lo que se le
lupo, la Responsabilidad por el hecho, abarca el reprocha es el no intervenir en un curso causal
análisis de los siguientes supuestos: 1) el estado que tiene lugar con independencia de él. Y en
de necesidad por colisión de intereses de igual tercer lugar, cabe objetar frente a la teoría de la
jerarquía o estado de necesidad disculpante, acción final que, como es sabido, de circunstan-
exculpante o inculpante, 2) el miedo insupe- cias ontológicas, esto es, del mero ser (Sein), ya
rable (caso particular de estado de necesidad sea la causalidad o finalidad, no cabe derivar
exculpante o en este caso estado de necesidad ningún deber (Sollen)” (42).
excluyente de la responsabilidad por el hecho,
regulado por el Código Penal español), 3) Los III. El finalismo. Su auge, proyección inter-
supuestos de no punibilidad del aborto (excusa nacional y legado en la dogmática penal
absolutoria establecida por el Código Penal es- Tras la muerte de Hans Welzel en 1977, la Teo-
pañol), 4) Los supuestos de colisión del derecho ría de la acción final o finalismo comenzaba a
entre la libertad de información veraz y el dere- declinar muy gradualmente en la dogmática ale-
cho al honor, 5) Los conflictos entre la libertad de mana.
conciencia y el derecho penal, y 6) la inviolabili-
dad parlamentaria (41). Muy por el contrario, en el resto del mundo co-
menzaba el auge del Finalismo en otras latitudes
A criterio de Bacigalupo, un error sobre una del planeta.
causa de exclusión de responsabilidad por el
hecho debe ser tratado como un error sobre la Luego de la presentación efectuada por el pro-
punibilidad. pio Hans Welzel en persona en Japón en el año
1966 de su teoría de la acción final, el finalismo
Es así que en la República Argentina, fueron fue adoptado en forma parcial o total por gran
fieles representantes del Finalismo, Eugenio parte de la doctrina jurídica penal en Japón.
Raúl Zaffaroni, David Baigún, Enrique Baciga-
lupo, Esteban Righi, Edgardo Alberto Donna, Así pueden reconocerse como claros seguido-
Carlos Ávila, Marco Antonio Terragni, Edmundo res de la Escuela Finalista dentro de la Dogmáti-

(40) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Consideraciones so- (42) ROXIN, Claus, “El Nuevo desarrollo de la dogmá-
bre la teoría del delito”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, tica jurídico-penal en Alemania”, Título original en ale-
p. 16. mán: “Zur neueren Entwitcklung der Strafrechtdogmatik
(41) BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte in Deutschland”, Publicado en la Revista In Dret, Revista
General”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 2ª edición para el Análisis del Derecho, Barcelona 2012, 4/2012, ps.
totalmente renovada y ampliada, ps. 387-411. 1/24 ([Link]), p. 3.

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ca Penal nipona, a Yamanaka (43), Fakuda (44), los Ávila, Edmundo Samuel Hendler, Norberto
Hirano (45) e Ida (46). Spolansky, y en sus comienzos Marcelo A. San-
cinetti.
En Latinoamérica el finalismo comienza a
arraigar definitivamente desde los mediados de Incluso a comienzos de los años 2000, Euge-
los años ´70, alcanza su auge en la década de los nio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro
´80 y perdura fuertemente hasta finales de los Slokar, dieron lugar a una renovación de la Es-
años ´90 del siglo pasado, momento en el cual cuela Finalista, a través del denominado Fina-
comienza a contender con las posturas Funcio- lismo agnóstico y reductor del poder punitivo,
nalistas que arriban desde Europa mediante tra- al que adhirieron otros catedráticos y juristas,
ducciones al continente americano. como Javier De Luca, Luis Fernando Niño, Da-
niel Erbetta, Carlos Caramutti, Marcelo A. Ri-
En Argentina como mencionamos fueron quert, Gustavo Vitale, entre otros.
representantes del Finalismo, Eugenio Raúl
Zaffaroni (47), David Baigún, Enrique Baciga- En el continente americano pueden mencio-
lupo (48), Esteban Righi (49), Edgardo Alberto narse como fieles representantes de la corriente
Donna (50), Marco Antonio Terrgani (51), Car- Finalista a los siguientes juristas: en Chile, Juan
Bustos Ramírez (52), en Brasil, Juárez Xavier Ta-
varez (53) en Uruguay, Gonzálo Fernández, en
(43) Ver YAMANAKA, “Die Entwicklung der Strafrechts- Colombia, Yesid Reyes Alvarado.
dogmatik in Japan”, 2008.
(44) Ver FAKUDA, “Die Beziehungen Zwichen der Asimismo, el Finalismo no sólo influyó en Amé-
deutschen und der japanischen Strafrechtswissenschaft”, rica Latina, sino en todos los países que tributan al
en HIRSCH/WEIGEND, “Strafrecht un Kriminalplitik in sistema jurídico continental europeo, más especí-
Japan und Deutschland”, 1989, ps. 57 y ss.
ficamente, a la dogmática penal alemana.
(45) Ver HIRANO, “Deutsche Strafrechtsdogmatik aus
japanischer Sichts”, en HIRSCH/WEIGEND. Strafrecht un
Kriminalplitik in Japan und Deutschland, 1989, ps. 81 y ss.
Tal es así, que la Teoría de la Acción Final o
Finalismo fue receptada en Europa por España,
(46) Ver IDA, “Welche neuen praxisrelevanten Ergeb-
nisse brigen die gegenwärtig zum materiellen Strafrecht
Portugal, Italia, Francia, Grecia, en los países de
diskutirten neuen systematischen Konzepte?” en Europa del Este y de los Balcanes; e incluso en
HIRSCH, Kriese des Strafrets un der Kriminalwissen- Asia, fue adoptada en Turquía, Japón, China, y
schaften?, 2001, ps. 137 y ss. Corea del Sur.
(47) Ver ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Par-
te General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986. Sin lugar a dudas, durante el auge del Finalis-
(48) Ver BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la mo fue el momento de mayor influencia de la
Teoría del Delito”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, 1ª ed.; ciencia jurídico-penal alemana a nivel interna-
BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la Teoría del cional.
Delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 2ª ed., reno-
vada y ampliada; BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos
de la Teoría del Delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Nunca más hasta la fecha una Escuela Dogmá-
2014, 3ª ed. Renovada y ampliada. tica o modelo de teoría del delito, volvió a tener
(49) Ver RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte Ge- tan nivel de aceptación global, como la que gozó
neral”, Ed. Abeledo Perrot, 2016, 2ª ed.; RIGHI, Esteban, en su auge el finalismo.
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DEZ, Alberto, “Derecho Penal La ley. El Delito. El proceso (52) Ver WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán. Parte
y la pena”, Prologuista Enrique BACIGALUPO, Ed. Ham- General”. Prologuista Juan BUSTOS RAMÍREZ, Ed. Jurídica
murabi, Buenos Aires, 1996, 1ª ed. de Chile, Santiago de Chile 1997. BUSTOS RAMÍREZ, Juan
(50) Ver DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal - Parte J. - BVALENZUELA BEJAS, Manuel, “Derecho Penal latino-
General”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, 1ª ed. americano comparado”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1981.
(51) Ver TERRAGNI, Marco A., “Tratado de Derecho (53) Ver TAVAREZ JUÁREZ, Xavier, “Bien Jurídico y fun-
Penal”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ts. I, II y III, Parte ción del Derecho Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
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58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Carlos C. Sueiro

Es más en la actualidad, la relevancia y pro- IV. Conclusión

yección de la ciencia jurídico-penal alemana
a nivel internacional fue cediendo terreno y El trabajo ha intentado exhibir en forma auna-
perdiendo preponderancia en las últimas dé- da la biografía de Hans Welzel, los orígenes de su
cadas. obra, el Finalismo, y el legado que ella ha signifi-
cado para la Dogmática penal.
Como bien refiere el Sr. Profesor, Dr. Kai Am-
bos, “cualquier observador experimentado puede El Profesor, Dr. Hans Welzel ha sido un hom-
constatar fácilmente que la ciencia jurídico-penal bre que a lo largo de su vida en Alemania duran-
alemana ha perdido en las últimas décadas re- te el siglo XX, ha debido sortear los avatares de
levancia a nivel internacional prácticamente en la historia, adaptándose a cuatro regímenes po-
todos los niveles” (54). líticos y modelos de Estado muy diversos, como
lo fueron el Imperio Alemán (1871-1918), La Re-
Muy probablemente, luego del Finalismo, “la pública de Weimar (1918-1933), El Tercer Reich
Dogmática penal alemana ha tenido éxito a nivel o la Alemania Nazi (1933-1945), y finalmente la
internacional solamente con la teoría del domi- República Federal de Alemania o Alemania Oc-
nio del hecho, propuesta por Claus Roxin, uno cidental (1946-1990).
de sus principales exponentes. Hasta el momen-
to está teoría, incluso en su variante de autoría A lo que debe sumarse que en cada transición
por dominio de la organización, no sólo ha sido de modelo político estuvo signado por los cruen-
reconocida en los sistemas influenciados por Ale- tos episodios de la Primera (1914-1918) y Segun-
mania, sino también por la Corte Penal Interna- da Guerra Mundial (1939-1945), y como así tam-
cional (CPI), en donde ha sido aprobada por la bién por la división bipolar del mundo durante
Cámara de Apelaciones” (55). los años de la Guerra Fría (1946-1991).

Aun así, en nuestros días el Finalismo persiste Sin embargo, pese a esos trágicos momentos
con su legado, al haber establecido y delineado en la vida de un hombre, su labor como jurista es
en gran medida la estructura general de la teoría realmente encomiable.
del delito moderna, brindando el modelo dog-
mático más estable sobre el cual cimentar los Hans Welzel logró renovar durante el siglo XX
desarrollos ulteriores de las diversas tendencias la Dogmática penal alemana, a través del sur-
del Funcionalismo (56). gimiento de un nuevo paradigma jurídico que
fusionaba sólidamente el discurso filosófico rea-
lista aristotélico y el método científico de la dog-
(54) AMBOS, Kai, “Sobre el futuro de la ciencia jurídica
alemana. Apertura y método discursivo en lugar de pro- mática penal.
vincianismo presuntuoso”, Título original en alemán: “Zur
Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft: Offenheit Una clara y nítida prueba de su éxito fue, el
und diskursive Mothodik statt selbsbewusster Provinzia- auge del Finalismo en Alemania como Escue-
lität.” Traducción de Gustavo E. COTE BARCO, Prólogo y la Dogmática hegemónica durante las décadas
Epílogo de Daniel R. PASTOR, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, de los años ´50 al ´70 del siglo XX, su posterior
2016, 1ª ed., p. 16.
adopción y recepción en América Latina, Espa-
(55) AMBOS, Kai, “Sobre el futuro de la ciencia jurídica ña, Portugal, Italia, Francia, Grecia, Europa del
alemana. Apertura y método discursivo en lugar de pro-
vincianismo presuntuoso”, Título original en alemán: “Zur Este, los Balcanes, Turquía, Japón, Corea del Sur
Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft: Offenheit y China.
und diskursive Mothodik statt selbsbewusster Provinzia-
lität.” Traducción de Gustavo E. COTE BARCO, Prólogo y Sin lugar a dudas, el Finalismo ha sido el enor-
Epílogo de Daniel R. PASTOR, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, me legado que Hans Welzel ha brindado al mun-
2016, 1ª ed., p. 20. do jurídico; un legado que no se ha extinguido y
(56) Un claro ejemplo de ello resulta la obra de HIL- que incluso perdura hasta nuestros días.
GENDORF, Eric - VALERIUS, Brian, “Derecho Penal.
Parte General”. Traducción de la 2ª edición alemana, de
Leandro A. DIAS y Marcelo A. SANCINETTI, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2017, 1ª ed., la cual exhibe como sobre la Teoría del Delito a través de las diversas corrientes Fun-
estructura finalista se han perfeccionado los estratos de la cionalistas.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 59

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WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán. Parte Finalismo en Latinoamérica?” Publicado por la
General”. Prologuista Juan Bustos RAMÍREZ, Edi- Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecua-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997. dor, 2012, ps. 234/244.
WELZEL, Hans, “Estudios del Derecho Penal. ZAFFARONI, Eugenio R., “Doctrina Penal
Estudios sobre el sistema del Derecho Penal. Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y
Causalidad y Acción. Derecho Penal y Filosofía”, 1945”, Prólogo del Profesor Francisco MUÑOZ
Traducción: LÖW, Tea y ABOSO, Gustavo, Maes- CONDE, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2017, 1ª ed. u

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Neurociencias. De nuevo sobre el debate “determinismo

vs. libre albedrío”
Por Santiago M. Irisarri

Sumario: I. Introducción.— II. La culpabilidad. Breve reseña de su

evolución dogmática.— III. La imputabilidad. ¿Libre albedrío o de-
terminismo?

I. Introducción (acción, tipicidad y antijuridicidad) de la culpa-

bilidad, dotando al primero de elementos obje-
El Derecho penal castiga a las personas por sus tivos y al segundo de subjetivos (1). Esta dico-
comportamientos libremente realizados. La cul- tomía entre lo externo y lo interno derivó en un
pabilidad, entendida como el tercer o cuarto ele- injusto penal ajeno a las características internas-
mento en la teoría sistemática delictual, permite psicológicas del autor y una culpabilidad que
relacionar el injusto penal con su autor, estructu- englobaría la relación psíquica entre el sujeto y
rándose sobre el poder de las personas para ac- el comportamiento realizado (2).
tuar de un modo no delictual. Es decir, si un sujeto
no ha podido actuar de otro modo, sea por encon- Esta dogmática causalista-naturalista, orientada
trarse en una situación límite —estado de necesi- hacia lo fáctico, proclamó la llamada concepción
dad exculpante— o por alguna afectación a su ca- “psicológica” de la culpabilidad, basada en dicho
pacidad psíquica que coartó la comprensión de la nexo anímico existente entre el autor y el hecho.
criminalidad del acto o la dirección de sus accio- En tal sentido, el dolo y la culpa eran entendidos
nes, tal comportamiento no le será reprochable y como formas de culpabilidad, mientras que la im-
consecuentemente no habrá delito ni castigo. putabilidad era el presupuesto de esta (3). La cul-

Lo cierto es que en los últimos años y con el

(1) LISZT, F., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Reus, Ma-
avance de las neurociencias, se reavivó una dis- drid, 2ª ed., traducido de la 20ª edición alemana por Luis
cusión que para gran parte de los pensadores ya JIMÉNEZ DE ASÚA, 1927.
había muerto. El determinismo y su concepción (2) FRÍAS CABALLERO - CODINO Y CODINO, “Teoría
del hombre como “no libre” volvieron a llenar las del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 355.
bibliotecas, dando lugar a “viejas-nuevas” discu- (3) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipo-
siones. gráfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973, 4ª edición
parte general, 6ª reimpresión, t. II, p. 19, “La imputabili-
La intención del presente trabajo es abordar, dad constituye, pues, un presupuesto subjetivo de la cul-
desde un punto de vista dogmático, las implican- pabilidad, algo que debe ser examinado previamente, así
cias que las neurociencias podrían traer apareja- como debe serlo la ilicitud en su aspecto objetivo. Media
das al Derecho penal y analizar —en palabras de una relación concéntrica: dentro del círculo de los hechos
ilícitos, algunos son cometidos por personas imputables y
Cancio Meliá— si las togas negras darán paso a de éstas algunas son culpables. Cuando se estudia la cul-
las batas blancas. pabilidad, el objeto investigado es el contenido subjetivo
del hecho. Esta ordenación de conceptos y de materias
II. La culpabilidad. Breve reseña de su evo- está, en general, condicionada, como ocurre siempre en
lución dogmática toda reconstrucción dogmática, por nuestro derecho po-
sitivo, y en tal sentido es oportuno señalar que otras teo-
I.1. La teoría psicológica de la culpabilidad rías están determinadas en gran medida por el derecho
positivo para el cual son formuladas. Así, la colación de la
imputabilidad, el dolo, la culpa y la falta de motivos de ex-
La conceptualización clásica de la teoría del clusión de la culpabilidad, todos en el mismo plano como
delito, propiciada principalmente a fines del datos del juicio de culpabilidad, acaso sea justa frente al
siglo XIX por v. Liszt y Beling, separa el injusto Código alemán; pero no es dudoso que nuestra termino-

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pabilidad, atento a la tajante separación con el el estudio dogmático del delito (6). Estas incon-
injusto penal, era considerada como el aspecto sistencias tuvieron reflejo principalmente en dos
psíquico del delito o, en otras palabras, la faz situaciones: a) la culpa inconsciente, conforme
interna del mismo (4). Para von Liszt la culpa- la cual no podría entenderse que hubo culpa-
bilidad se reduce a elementos psicológicos y bilidad por el hecho, en tanto el autor no se ha
descriptivos, que son objetivo-generales y que representado el suceso delictivo, recordando
permiten una constatación independiente de que la culpabilidad es un estamento puramen-
juicios subjetivos. te psicológico que hace al nexo subjetivo entre
el hecho y el autor; y b) el estado de necesidad
Citando a Donna, podemos decir que el con- exculpante, donde el autor ha actuado con cono-
cepto jurídico de culpabilidad de la teoría psi- cimiento e intención de cometer el hecho típico,
cológica es “seco e incompleto al quedar reduci- pero se ha visto coaccionado por una situación
do sólo al dolo y a la imprudencia en cuanto un externa que lo obligaba a realizar dicho compor-
síntoma de un estado psicológico del autor y que tamiento.
reconoce un indicio de su culpabilidad, pero no
hay ninguna medida de la culpabilidad, salvo la Con el normativismo, la culpabilidad paso a
peligrosidad del autor” (5). Es decir, ser culpable ser entendida como un concepto cultural valora-
denota haber realizado, dolosa o culposamente, tivo integrado por elementos naturalisticos, pero
una acción típicamente antijurídica sin que exis- también por elementos normativos-valorativos.
ta ninguna causal de inimputabilidad.
(6) ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Pe-
I.2. Concepción normativa de la culpabilidad nal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 15:
“Dos intentos dentro de esa corriente tuvieron lugar an-
No pasó mucho tiempo hasta que, en razón tes de su abandono, para tratar de salvar la inexistencia
a incongruencias prácticas, la teoría debió ser de la relación psicológica en la culpa inconsciente. Uno
de ellos fue llevado a cabo por Kohlrausch, que sólo pue-
modificada, dejando de lado la sistemática de-
de tener sentido de lege ferenda, mas nunca de lege lata:
lictual puramente analítica descriptiva, para dar eliminar la culpa inconsciente del campo penal. La otra
paso a nuevas corrientes de pensamiento que tentativa había sido realizada por Radbruch, y consistía
pregonaban la intromisión de “valoraciones” en en reconocer que en la culpa no se requiere el vínculo o
relación psicológica en la misma forma que para el dolo,
sino que basta un estado psíquico: el que consiste en la
logía legal no coincide, especialmente cuando por aquella posibilidad de prever y, pese a ella, no haber previsto. Por
vía se llega a afirmar que un sujeto puede obrar dolosa o otro lado, exigía Radbruch que la imprudencia de la culpa
culposamente y, no obstante, no ser culpable”. fuese superior a la imprudencia normal, y la determina-
ción de esta cuantía la quitaba de la culpabilidad, ubicán-
(4) PARMA, Carlos, “Culpabilidad. Lineamientos para dola en la antijuridicidad... Entre nosotros Soler llevó a
su estudio”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, p. 23: “Quizá, un cabo una tentativa de salvar el concepto de culpabilidad
antecedente relevante de esta teoría psicológica —y que psicológica, aunque creemos que con poca fortuna, al
no podemos soslayar—, la encontramos en el Derecho menos desde el punto de vista realista. Entendió Soler que
romano y en su referencia a la ‘imputatio facti’, que obvia- la culpabilidad psicológica quedaba a salvo si se oponía a
mente alude a la imputación objetiva que surge del hecho ella, como culpabilidad real, una culpabilidad presunta,
causal, y la ‘imputatio iuris’ que refiere a la intervención es decir, una culpabilidad ficta, armada por el derecho en
del sujeto en el hecho que se le atribuye. La ley ‘aquilia’ base a razones de política criminal, que abarcaría la culpa
constituye un caso de excepción (opinión de González inconsciente, los delito de olvido, las contravenciones y el
Quintanilla), ya que determinaba responsabilidad, inde- error de derecho. En realidad, nada podemos objetar si se
pendientemente de haber querido o podido prever el re- parte de un presupuesto idealista en que el derecho pe-
sultado con el apotegma ‘ubi lucrum ibi onus’ — si hubo nal puede crear todo, puesto que desde tal Ángulo puede
lucro: hay responsabilidad—. crear hasta la misma acción humana. No obstante estima-
(5) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Gene- mos que dentro de esta misma teoría del conocimiento la
ral”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2013, t. tesis es insuficiente, porque no es defendible un concepto
IV. Teoría general del delito —III, p. 65: “esta peligrosidad de culpabilidad que sirva para fundamentar la naturaleza
es vista como una peligrosidad abstracta. La pena será así de derecho penal de culpabilidad que tiene el nuestro —y
una concreta reacción social medida en la peligrosidad no de peligrosidad, como sostuvieron las teorías con que
social abstracta. Dicho en otras palabras, lo que importa Soler se enfrentó victoriosamente en su momento—, pero
es que la acción del sujeto es sólo un indicio de lo que él que para completar la explicación deba acudir a una fic-
es y que, por esa razón, hace posible la reacción contra el ción de culpabilidad que, en último análisis, daría lugar a
infractor del derecho”. una forma de responsabilidad objetiva”.

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Así, no se limitó su contenido al dolo o la cul- externas que inciden en el ámbito de libertad
pa, sino que se incorporó un juicio de repro- del autor. La idea del juicio de reproche permite
che sobre la actuación antijurídica. El origen entender a la culpabilidad conforme criterios va-
de esta nueva doctrina se remonta a la obra lorativos, no restringiendo el estudio a la simple
de Frank (“Sobre la estructura de la culpabili- constatación de datos fácticos (9). Con ello, la
dad”— Aufbau des Schuldbegriffs, 1907), quien culpabilidad pasó a estar integrada por tres ele-
consideró como culpable a aquel sujeto que, no mentos: la capacidad de culpabilidad (imputabi-
solo ha actuado con dolo o culpa, sino que ha lidad), las formas de culpabilidad (dolo y culpa) y
podido obrar de manera diferente, es decir, con- la exigibilidad de otro comportamiento conforme
forme las exigencias normativas (7). El juicio de a derecho (aspecto normativo-valorativo).
reproche pasó a ser un componente indispen-
sable de la culpabilidad, tendiente a solucionar I.3. La culpabilidad en el finalismo
las problemáticas que aquejaban a las teorías
Ya en la década del treinta, con el advenimien-
puramente naturalistas. El estado de necesidad
to del finalismo de Welzel, y el surgimiento de
disculpante, motivador de las críticas a las vie-
las estructuras lógico-objetivas, la culpabilidad
jas teorías, fue explicado satisfactoriamente en
mutó hacia una conceptualización puramente
tanto el juez dejó de limitar su actuación (estu-
normativa. Los elementos psicológicos del delito
diando meramente el dolo y la culpa) para, me-
dejaron de corresponderse con la culpabilidad,
diante el juicio de reproche, pasar a valorar las
quedando ésta reducida a un juicio de reproche
circunstancias del caso y merituar si el sujeto ha
formulado por el juez sobre bases jurídicas. El
podido “comportarse de otro modo”. Por su par-
dolo y la culpa son trasladados al tipo penal, que
te, el problema de la culpa inconsciente también
pasaría a estar conformado por una faceta obje-
fue resuelto ya que la culpabilidad, al dejar de ser
tiva y otra subjetiva. Consecuentemente, la res-
entendida solamente como dolo o culpa, pasó a
ponsabilidad por la acción antijurídica se iden-
reflejar el reproche que la sociedad, a través del
tificó plenamente con la culpabilidad, ya que
juez, formula sobre el autor por haberse com-
el reproche presupone que el autor (en sentido
portado de un modo imprudente. Finalmente,
concreto) ha podido motivarse y comportarse
y desde otra óptica, la imputabilidad dejó de ser
conforme a la norma.
un presupuesto de la culpabilidad para ser un
elemento integrante de esta (8). En palabras del propio Welzel “la responsabi-
lidad por las acciones antijurídicas es la culpa-
Nótese que se renuncia al viejo criterio causí- bilidad”, explicando que “el reproche de culpa-
dico-naturalista, conforme el cual la culpabilidad bilidad presupone que el autor se habría podido
estaba limitada al aspecto interno del sujeto, para motivar de acuerdo a la norma, y esto no en un
incorporar un análisis sobre las circunstancias sentido abstracto de que algún hombre en vez del
autor, sino que concretamente de que este hombre
habría podido en esa situación estructurar una
(7) FRANK, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto voluntad de acuerdo a la norma”. Este reproche
de culpabilidad” Reimpresión, Ed. B de F, Julio César Faira tiene dos premisas: que el autor sea capaz de
Editor, 2002. motivarse conforme a la norma (imputabilidad);
(8) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fun- y que tenga, a su vez, la posibilidad de compren-
damentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Traduc- der lo injusto (10).
ción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel
LUZÓN PEÑA, Miguel DIAZ y GARCÍA CONLLEDO y Ja- I.4. La culpabilidad funcionalista. Postura de
vier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 795:
“Frank extrajo de su hallazgo la conclusión de que la cul- Roxin y Jakobs
pabilidad no estaba integrada sólo por la relación psíqui-
ca del sujeto con el resultado, sino por tres ‘elementos’ de La Escuela de Munich, cuyo principal repre-
igual rango: 1) por la normalidad mental del sujeto, 2) por sentante ha sido el profesor Claus Roxin, decide
una concreta relación psíquica del sujeto con el hecho o al
menos la posibilidad de la misma (dolo o imprudencia), y
3) por la normalidad de las circunstancias en las que ac- (9) RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte General”, Ed.
túa el sujeto. Como lazo de unión, como ‘breve síntesis de Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 303.
los elementos concretos de la culpabilidad’, halló el con- (10) WELZEL, “Derecho penal alemán. Parte general”,
cepto de la reprochabilidad”. Ed. Jurídica de Chile, 12ª ed., 3ª edición castellana, p. 201.

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superar la rigidez del Derecho penal, dando no atañe solamente al juicio de reproche sobre
paso a una dogmática penal funcional a cues- la conducta del sujeto, sino también al juicio
tiones de política criminal. La culpabilidad fue valorativo sobre las necesidades de imponer un
entendida como un presupuesto y parte inte- castigo (15).
grante de un nuevo estamento delictual: la “res-
ponsabilidad” (11); lo que generó un cambio de La Escuela de Bonn, por otro lado, cuyo prin-
paradigma en la teoría dominante hasta dicho cipal exponente es el Profesor Günter Jakobs,
entonces (12). Dicha “responsabilidad” ten- propicia un postulado funcionalista sistémico
dría en miras los fines del Derecho Penal y, por que rechaza y elimina la dogmática de base on-
ende, a la teoría de la pena, puesto que comen- tológica (16). La culpabilidad, contrariando el
zó a evaluarse la necesidad de castigar al autor postulado tradicional que implica poder actuar
del hecho conforme criterios que, hasta dicho de otro modo, paso a tener un contenido exclu-
entonces, excedían el campo del derecho penal. sivamente delimitado por el fin de prevención
La pena, como integrante de la responsabilidad, general positiva (17), conforme a determinados
paso a cumplimentar una función limitadora principios de regulación de una sociedad en par-
conforme exigencias preventivo-especiales que ticular y con estructura propia (18). Según esta
así la requieran y necesidades preventivo-gene- concepción, la pena trata de mantener el reco-
rales que también la permitan (13). La respon-
sabilidad, entonces, dependería de dos elemen- ducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Ma-
tos: la culpabilidad del sujeto y la necesidad de nuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO
sancionarlo (14); en otras palabras, la valoración y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p.
793: “El reconocimiento de que, junto a la falta de culpa-
bilidad, también la falta de necesidad preventiva de puni-
(11) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte Gene- ción puede conducir a la exclusión de la responsabilidad
ral. Fundamentos. La estructura de la Teoría del De- jurídico-penal no significa que esta categoría del delito
lito”. Traducción de la 2ª edición alemana y notas por quede a merced de la inseguridad jurídica, en la que se
Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DIAZ y GARCÍA empeñan todos los pronunciamiento científicos sobre lo
CONLLEDO y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas preventivo especialmente o preventivo generalmente ne-
SA, 1997, p. 791: “la responsabilidad significa una va- cesario. Pues cuando se interpreta el Derecho vigente no
loración desde el punto de vista del hacer responsable se trata de posibilitar al juez una exención de pena con-
penalmente al sujeto... Los presupuestos de la responsa- forme a sus propias representaciones político-criminales,
bilidad jurídico-penal son, entre otros, la culpabilidad, sino que se deben averiguar las hipótesis preventivas que
la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la sirven de base a la ley. Ello no abre mayores espacios de
normalidad de la situación en la que se actúa, que falta libertad que los que en otros casos se conceden a la inter-
en el caso de determinadas formas de peligro y de exceso pretación del Derecho vigente y al desarrollo de la dogmá-
en la legítima defensa”. tica jurídico-penal”.
(12) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dog- (15) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General.
mática y política criminal de Alemania”, Conferencia or- Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Tra-
ganizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias ducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Ma-
Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política nuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO y
criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 797.
Gran Bretaña y Japón”, 17 de abril de 2013, p. 6. (16) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dog-
(13) ROXIN, Claus, “Dogmática penal y política crimi- mática y política criminal de Alemania”, Conferencia or-
nal”, Traducido por Manuel A. Abanto Vásquez, Ed. IDEM- ganizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias
SA, Lima-Perú, 1998, p. 34: “Si la pena presupone la culpa- Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política
bilidad, pero también siempre una necesidad preventiva criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de
de punición, la consecuencia necesaria de esta posición Gran Bretaña y Japón”, 17 de abril de 2013, p. 7.
teórica penal, que no debe ser seriamente discutida, es (17) JAKOBS, Gunter, “Culpabilidad y prevención”, títu-
que también los presupuestos de la punibilidad deben ser lo alemán “Schuld und Pravention”, Tubingen, 1976, pu-
medidos en función de esta premisa. Entonces, la catego- blicado en JAKOBS, Gunter, Estudios de Derecho Penal,
ría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del Traducción al castellano y Estudio Preliminar por PEÑA-
juicio —naturalmente sin perder la vinculación a la ley—, RANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ,
junto a la culpabilidad, también a la exigibilidad preven- Ed. Civitas SA, pg. 97.
tiva de sanción penal y resumir ambos elementos bajo el (18) MONTES HUAPAYA, Sandro, “Evolución de la dog-
concepto de ‘responsabilidad’”. mática penal del causalismo al funcionalismo”, disponible
(14) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. en: [Link]
Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Tra- 2014/05/[Link].

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nocimiento general de la norma (19), conside- ber” —antijuridicidad subjetiva—, entendiendo

rando que el sujeto debe responder por no ha- que los inimputables no estarían obligados ju-
ber cumplimentado las expectativas impuestas rídicamente (24). Feuerbach y Radbruch consi-
por la comunidad para el mantenimiento de la deraron a la “imputabilidad” como “capacidad
norma como guía de conducta (20). La imposi- de pena”, apartándola de la teoría del delito para
ción de pena conserva la fidelidad general de la adentrarla en la teoría punitiva (25). Finalmente,
norma (21) en tanto la sanción contradice el pro- y con buen criterio, están quienes han explicado
yecto del mundo del infractor que afirma la “no a la imputabilidad como “capacidad de culpabi-
vigencia” de esta. La pena, consecuentemente, lidad”, colocándola dentro del estudio sistemáti-
confirma que esa afirmación de “no vigencia co del delito y, más específicamente, dentro de la
normativa” es irrelevante (22). culpabilidad (como presupuesto o elemento de
esta) (26).
III. La imputabilidad. ¿Libre albedrío o de-
terminismo? Es importante a esta altura, y adentrándonos
en el cometido del presente trabajo, aclarar que
III.1. El debate sobre el libre albedrío y el deter- la imputabilidad es una característica del acto y
minismo no del actor. La praxis penal ha modificado, por
una incorrecta conceptualización y consiguiente
Más allá de lo expuesto en el acápite que an- asimilación, el término imputabilidad, enten-
tecede respecto a la culpabilidad, hay quienes diendo que los autores son imputables o inim-
colocan a la imputabilidad (el “fantasma erran- putables, lo que es incorrecto (27). Las personas
te” de Frank) fuera de la teoría del delito, consi- no se clasifican en imputables o no imputables,
derándola una condición o presupuesto de esta sino que el injusto es imputable o no a su autor.
o, en otras palabras, una “capacidad de delito”. En el fondo, y dejando de lado la discusión, no
Con tal criterio, Petrocelli mencionaba que la vemos que esta cuestión terminológica pueda
imputabilidad es un estado, un modo de ser, una traer implicancias concretas al tema aquí estu-
condición del sujeto, es algo previo y distinto diado, no estando de más su aclaración (28).
del delito, indispensable para que un sujeto sea
idóneo destinatario de la norma (23). Binding,
por su parte, postuló que la imputabilidad es la (24) Según MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte
general”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por
“capacidad de acción”, entendiendo a los inim- Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 202.
putables como aquellos que no podían actuar.
(25) Según MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte
Según Merkel era la “capacidad jurídica de de- general”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por
Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 202.
(19) JAKOBS, Gunter, “Derecho Penal. Parte general. (26) MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte ge-
Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducido por neral”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por
CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZÁLEZ DE MU- Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 203: “la imputa-
RILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 584. bilidad pertenece a la teoría del hecho punible, no de la
pena. Imputabilidad significa capacidad de culpabilidad
(20) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dog- y, por consiguiente, debe ser incluida dentro del sistema
mática y política criminal de Alemania” conferencia or- jurídico-penal”.
ganizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias
Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política (27) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y
criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de SLOKAR, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte Ge-
Gran Bretaña y Japón” con fecha 17 de abril de 2013, p. 12. neral”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2014, 2ª ed., p. 540: “No hay
una clasificación de las personas en imputables e inim-
(21) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Gene- putables, sino injusto que son imputables y los que no lo
ral”, Ed. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2013, t. son por razones de capacidad psíquica del aturo. Esto tie-
IV. Teoría general del Delito —III, p. 123. ne consecuencias prácticas claras: a una persona puede
(22) JAKOBS, Gunter, “Sociedad, norma y persona en serle imputable un injusto pero no otro distinto. Un débil
una teoría de un Derecho penal funcional”, traducción de mental puede tener capacidad de pensamiento concreto y
CANCIO MELIÁ y FEIJÓO SÁNCHEZ, Cuadernos Civitas, no mucha de pensamiento abstracto; la primera le puede
reimpresión 2000. permitir comprender el contenido injusto de un homici-
(23) Según FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Capacidad de dio o de un robo, pero no el de un delito cambiario”.
culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34, inc. (28) FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Capacidad de culpabi-
1º del Código Penal”, Ed. Hammurabi, 1994, p. 27. lidad penal. La imputabilidad según el art. 34, inc. 1º del

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Lo cierto es que toda imputación de un injusto La inteligencia y la libertad reflejan el libre arbi-
requiere un previo análisis, llámese filosófico o trio del hombre, que queda excluido cuando la
—más modernamente— científico, respecto a si persona actúa privada de su capacidad de com-
el individuo actúo libremente o, por el contrario, prender y determinarse conforme a dicha com-
determinado hacia dicho comportamiento. presión (30).

Según concepciones hegelianas, la imputabi- La doctrina positivista, por el contrario, sos-

lidad se materializa en la acción desplegada li- tuvo el determinismo del hombre. La labor de
bremente. Así, se va de lo subjetivo a lo objetivo, Lombroso, Ferri y Garófalo, principalmente, mo-
teniendo en miras, previo a todo, el estudio del tivaron nuevos pensamientos sobre la naturale-
autor como sujeto libre. Las consecuencias prác- za del ser humano, desconociendo su libertad y
ticas de esta teoría llevaron a su abandono rápi- sosteniendo que el delincuente actúa conforme
damente, ya que el estudio de un caso concreto a factores subjetivos y objetivos que motivan su
debía iniciarse por averiguar la capacidad del conducta. Lombroso, a partir de estudios sobre
autor, generando un dispendio de esfuerzo en cadáveres de delincuentes, creyó comprobar que
conductas que quizás no sean ni siquiera lesivas los influjos que llevan a las personas a cometer
y, por ello, relevantes jurídicamente. hechos delictivos surgen de factores psíquicos-
orgánicos, haciendo del delincuente un tipo pa-
La Escuela Clásica, por su parte, postuló a la tológico. Sin entrar en la discusión de quien es
pena como retribución moral, aplicable al “mo- el fundador de la Criminología científica (31),
ralmente imputable” por la conducta desplegada Lombroso (en su obra principal L´Uomo delin-
conforme a la propia voluntad del individuo (29). cuente de 1876) consagró el prototipo del delin-
cuente: el “criminal nato” —denominación dada
Código Penal”, Ed. Hammurabi, 1994, p. 23: “Aun cuando
hoy hay acuerdo en el uso de los vocablos ‘imputar’, ‘im-
putación’, ‘imputabilidad’, ‘imputable’, se acostumbra re- (30) CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Cri-
cordar que según el diccionario de la lengua ‘imputación’ minal”, traducción de José ORTEGA TORRES, Ed. Temis
es el acto de ‘imputar’; ‘imputar’, poner, atribuir, colocar a Bogotá, 1972, v. 1, p. 31: “Uno de los más notables y radi-
cargo de alguien alguna cosa; ‘imputabilidad’, calidad de cales progresos de la ciencia criminal moderna fue distin-
‘imputable’; e ‘imputable’, aquello que se puede imputar. guir la teoría de la imputación de la teoría de la pena. La
Por consiguiente, invocando al Padre Pereda, se objeta es- teoría de la imputación considera el delito en sus puras
pecialmente el uso habitual de la voz ‘imputable’, toda vez relaciones con el agente, y a este, a su vez, lo contempla
que ella es ‘cualidad del acto, no del hombre... algo objeti- en sus relaciones con la ley moral, según los principios del
vo del acto que no afecta precisamente a su entidad en sí libre albedrío y de la responsabilidad humana, que son
misma considerada, sino a su modo de proceder del agen- imputables y que no se modifican con el variar de tiem-
te; pero ese modo es algo completamente objetivo... algo pos, pueblos y costumbres... Yo no me ocupo en cuestio-
real’, todo ello en concordancia con el Padre Catherein nes filosóficas, por lo cual presupongo como aceptada la
para quien la imputabilidad es ‘propiedad de la acción, en doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del
virtud de la cual se la atribuimos a alguien como su autor’. hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia crimi-
En consecuencia ‘decir que el hombre es imputable care- nal, que mal se constituiría sin aquélla”.
ce de sentido’. Pero es esta, precisamente la acepción ha- (31) GOPPINGER, Hans, “Criminología” traducido por
bitual en el lenguaje de los penalistas. Cualesquiera sean, María Luisa SCHWARCK e Ignacio LUZARRAGA CAS-
sin embargo, los acuerdos de tales observaciones, de las TRO, Ed. Reus, Madrid, 1975, p. 23: “En las visiones his-
cuales acaso haya derivado la propuesta substitutiva de tóricas de conjunto, Cesare Lombroso es designado, la
otras expresiones (como la de ‘incapacidad penal’ en vez mayoría de las veces, como el fundador de la Criminolo-
de ‘imputabilidad’), lo cierto es que en los días que corren gía científica. Al hacerlo, no es, sin embargo, lícito ignorar
todos los criminalistas se entienden perfectamente cuan- que la materia había sido ya elaborada en los decenios an-
do usan tales voces, y esto es por demás suficiente para teriores a él por numerosos investigadores de diferentes
propiciar su mantenimiento”. orientaciones profesionales... para Morel, el crimen era
(29) CARMIGNANI, Giovanni, “Elementos de Derecho una determinada forma de degeneración hereditaria en el
Criminal”. Traducción de Antonio FORRERO OTERO, Ed, individuo o incluso en su familia. El neurólogo y patólogo
Temis, Bogotá-Colombia, 1979, p. 37: “El hombre es el Broca encontró particularidades en el cráneo y cerebro de
sujeto de las leyes en cuanto es un ente gobernable: pero criminales. También Wilson (1869) llevó a cabo investiga-
ninguna acción es gobernable, si no procede de un agente ciones semejantes sobre 464 cráneos de criminales, y el
moral. Por consiguiente, ninguna acción puede ser civil- médico escocés de prisiones Thomson (1870) publicó en
mente imputada, si no es al mismo tiempo moralmente el Journal of Mental Science el resultado de sus observa-
imputada”. ciones sobre más de 5.000 presos”.

68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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por Ferri años después— nace predestinado a Más modernamente, Donna, enmarca la cues-
delinquir y se convierte, a causa de anomalías tión sobre la base de la autonomía de la volun-
psíquicas congénitas, en un criminal incorregi- tad, bajo la cual se fundamenta la culpabilidad.
ble. El delincuente representa al hombre atávico Citando a Kant, expresa que la autonomía de la
destinado a incumplir la ley, reconociendo in- voluntad es un imperativo categórico, siendo
cluso la influencia de factores físicos, sociales y el hombre un ser que actúa de acuerdo con su
económicos (32). esencia racional (su representación de ley) jun-
to con su voluntad. Esto conlleva a que la razón
En 1892, Adolf Merkel publicó su trabajo “Ges- proclame para todos los hombres racionales, en
ammelte Abhandlungen”, donde consagró que cuanto tienen voluntad, la facultad de determi-
“aún en el supuesto de que fuera cierto el deter- nar la causalidad por la representación de reglas
minismo, encontramos una justificación de los y por sus consecuencias. Así, el imperativo cate-
conceptos de culpabilidad y responsabilidad y de górico “es la ratio cognoscendi de la libertad, pero
la utilización del poder punitivo del Estado, que esta es la ratio essendi del imperativo categórico”.
hace aparecer a estos conceptos y a esta acción En tal sentido, “para que pueda darse la culpabi-
como plenos de sentido y necesarios”. En 1962 y lidad penal se exige como requisito la posibilidad
de forma similar, Karl Engisch se pronunció —en de la autonomía de la voluntad y la posibilidad
una conferencia ante la Asociación Alemana de de que la razón práctica actúe con base en la ley.
Juristas en Berlín— justificando la responsabili- Para ello, dentro del esquema de la acción libre, el
dad penal incluso ante la existencia de un deter- sujeto debe haber podido conocer la ley y orientar
minismo (hipotético), pues la conciencia de la su conducta conforme a ella, amén de que las cir-
libertad equivale a la conciencia de haber actua- cunstancias lo permitan” (34).
do conforme a la propia personalidad, lo que es
perfectamente compatible con el sentimiento de El psiquiatra argentino Ricardo Risso explica
tener que responder por la propia manera de ser. el problema del libre albedrio argumentando
Hans Welzel, amparándose en el pensamiento que nadie tuvo la potestad de decidir cuándo na-
de Erismann, desechó los postulados determi- cer, ni en qué familia, ni en qué sociedad, ni en
nistas ya que el pensar no es un proceso causal qué cultura, ni a que colegio ir, ni quienes serían
que se desarrolla en un momento determinado, sus maestros, etc. Todas estas “no elecciones”
sino que tiene un contenido desligado de la vo- son consideradas como condicionantes de los
luntad del que piensa y condicionado a la propia comportamientos de las personas. Pero ¿todas
existencia del objeto en que se piensa (33). estas circunstancias hacen que el hombre se en-
cuentre “determinado” completamente abolien-
do por completo su libertad? El autor manifiesta
(32) MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte gene- que no, en tanto “condicionamiento” cultural,
ral”, 4ª edición corregida y puesta al día con arreglo al Có- entendido como una tendencia de comporta-
digo Penal de 1995, Barcelona, 1996, p. 576: “La Escuela
Positiva se opuso a la distinción que ello suponía entre miento, no es equivalente a “determinación”.
sujetos imputables responsables y sujetos inimputables
no responsables. Al prescindir del concepto de pena y
sustituirlo por el de medida de seguridad, pudo también después si se trata realmente de un descubrimiento o de
reemplazar el presupuesto de la culpabilidad por el de una apariencia engañosa. Esto solo puede determinarse
la peligrosidad del sujeto, y desde este punto de vista los mediante la comprensión del objeto de conocimiento y
enfermos mentales no aparecían como menos peligrosos esta comprensión tiene que estar ‘libre’ de determinantes
que lo demás, sino al contrario. Todos ellos debían, pues, externas a dicho objeto, es decir, que sean en este sentido
poder quedar sometidos a medidas de seguridad. Esta ‘ciega’ y pertenezcan a la determinación causal en senti-
solución extrema no se impuso en las legislaciones que do especifico... La relación de conocimiento es, sin duda,
siguieron la vía media consistente en prever tanto penas muy peculiar e incluso única, y tiene que ser claramente
como medidas de seguridad: penas para los imputables diferenciada de la determinación causal”. Se puede leer
que cometen un delito y medidas para los inimputables en [Link] publicaciones/ anuarios_derecho/
que resultan peligrosos”. abrir_pdf.php?id=ANU-P-1973-20022100231_ANUARIO_
(33) WELZEL, Hans, “Reflexiones sobre el ‘libre albe- DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Re-
drío’”, Festschrift fur Karl Engisch zum 70, Geburtstagg, flexiones_sobre_el_libre_albedrio.
Vittorio Kolstermann, Frankfurt am Main, 1969, tradu- (34) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Ge-
cido por José CEREZO MIR, p. 91: “aunque el atisbo ge- neral”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, t. IV. Teoría
nial se produzca como un chispazo, es preciso aclarar general del delito —III, p. 45 y ss.

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Con un claro ejemplo, explica que en el primer una plena voluntad, puesto que el sujeto sabe lo
caso (condicionamiento), cuando alguien es que hace. Se habla de una libertad adquirida y
provocado puede tener una tendencia hacia el opera en retrospectiva. Esta voluntad es la que,
ataque o hacia la huida; en cambio, en el segun- en nuestro derecho penal, motivaría el juicio de
do (determinación), siempre se ataca o siempre reproche; y 4) la libertad política, que se refiere a
se huye. Con ello, concluye que las personas la libertad pública, cívica, política, o a la decla-
se encuentran condicionadas a determinados ración de derechos. Opera en prospectiva y es
comportamientos, pero nunca encadenadas ha- adquirida (36).
cia los mismos (35).
Ahora bien, todo este debate tendiente a anali-
También podemos citar a Sánchez-Ostiz zar la libertad del hombre en su comportamien-
quien, en su publicación “La libertad del Derecho to, toma nuevamente relevancia con la aparición
penal: ¿de qué hablamos cuando decimos liber- de lo que para nosotros, los penalistas, hasta el
tad?, busca indagar el sentido y significado del momento era algo impensado: las neurociencias
término “libertad”. Para ello, propone recurrir a y su teoría de la determinación.
la idea de acción como objeto de referencia de la
libertad, distinguiendo: a) la libertad de la con- III.2. Las neurociencias
ducta a realizarse, de b) la libertad de la acción
ya realizada. También realiza la clasificación En los últimos años las neurociencias han ex-
recurriendo a la idea del origen: a) según sea la perimentado un avance que atrajo la atención
libertad algo entitativo del ser humano, o b) algo no solo de médicos sino también de juristas que,
que depende de su propio desarrollo interno o reabriendo el debate “libre albedrio vs. determi-
reconocimiento externo. A partir de la mezcla de nismo”, han llevado a más de un doctrinario a re-
dichos criterios distintivos, obtiene cuatro for- plantearse la valides del sistema jurídico penal,
mas de libertades: 1) la libertad antropológica, proclamando un cambio de paradigma e, inclu-
que sería la más básica y radical, en tanto obrar so, proponiendo la abolición del derecho penal.
significa emplear pautas que suponen opciones.
En tal sentido, el empleo de estas pautas norma- Quizás fue el neurólogo estadounidense Ben-
tivas (sea por utilidad, placer, beneficio propio, jamín Libet quién dio nacimiento a este fantas-
respeto por el otro, etc) conlleva a que el actuar ma que hoy nos asecha, al realizar una serie de
sea propio del sujeto ya que es este quien obra experimentos que, si bien tenían la finalidad de
haciendo suyas dichas pautas. Esta libertad es medir el tiempo trascurrido entre el momento en
innata y a la vez orientada a la prospectiva (po- que una persona decide actuar y el instante en
sibilitando la acción); 2) la libertad como elec- que efectivamente lo hace, demostraron la exis-
ción básica o volición, que se asocia a la idea de tencia de eventos cerebrales inconscientes (de-
elección. Quien elige y quiere se pronuncia so- nominados “potenciales de preparación”) que
bre una pauta de conducta con el fin de alcanzar preceden la sensación consciente de haber to-
un objetivo y no otro. Aquí se pone énfasis en la mado dicha decisión. Así, los procesos cerebra-
elección entre dos o más opciones. La volición les determinan la voluntad del individuo, quien
es la mera elección entre una de ellas. Esta liber- considera su decisión propia y libre; es decir, se
tad sería innata y orientada a la retrospectiva (en perciben las decisiones con posteriormente a su
tanto se materializa cuando alguien ha actuado); resolución (37).
3) la liberad como elección moral o voluntarie-
dad, que complementa el contenido de la acción John— Dylan Haynes, siguiendo las enseñan-
humana ya que la mera existencia de múltiples zas de Libet, realizó en el Instituto Max Planck de
opciones no hace a una libertad plena, sino que
se requiere una libertad basada en la elección
conforme motivos razonables. La voluntarie- (36) SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, “La libertad del Derecho
Penal: ¿de qué hablamos cuando decimos libertad?”, In-
dad (elección a conciencia) es la que posibilita Dret (revista para el análisis del derecho), Barcelona, ene-
ro de 2014.
(35) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Gene- (37) AROCENA, BALCARCE y CESANO, “Derecho Pe-
ral”, Teoría general del delito —III, Ed. Rubinzal-Culzoni nal y neurociencias”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015,
Editores, 2013, t. IV, p. 447 cap. XX, a cargo del Dr. Risso. p. 91.

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Ciencias Cognitivas y Neurología, investigacio- II.3. Neurociencias y su proyección en el Dere-

nes similares a las anteriores mediante la selec- cho Penal
ción de varias personas que fueron introducidas
individualmente en un escáner de resonancia Numerosos (pero quizás aún no tantos) han
magnética nuclear funcional, situados frente a sido los pensadores que se han manifestado so-
una pantalla donde se proyectaban sucesiva- bre la influencia de las neurociencias en el dere-
mente (en intervalos de 500 milisegundos) las cho penal:
letras del abecedario, solicitándoles a estos suje-
tos que oprimiesen según su más íntima volun- Gustavo Arocena, Fabián Balcarce y José Ce-
tad, o un botón correspondiente con un dedo de sano, sin dejar de lado las investigaciones cien-
su mano izquierda, o un botón correspondien- tíficas, no le otorgan demasiada relevancia en
te con un dedo de su mano derecha; a su vez se atención a su falta de certeza. Sostienen que “es
les pidió que manifestasen cuál era la letra que tan inconveniente aislarse de los aportes de las
veían en el instante en que tomaban la deci- neurociencias como también lo es pretender re-
sión de apretar el botón. Mediante las imágenes construir un nuevo derecho a partir de una tras-
aportadas por el escáner se logró obtener el mo- lación acrítica de las indagaciones que se derivan
mento en que comenzaba la “decisión incons- de las disciplinas biológicas; sobre todo cuando el
ciente” y se comprobó una distancia temporal de nivel de consenso disciplinar, en el aspecto de la
hasta siete segundos con relación a la “decisión nueva ciencia que se pretende trasladar, no es tan
consciente”, lo que permitió predecir cuál sería categórico” (40).
el botón a apretar con un acierto de hasta el 60 %
de los casos (38). Gunther, analizando el sistema legal alemán
(que es coincidente con el art. 34 inc. 1º del Cód.
Es paradójico que estos experimentos hayan Penal argentino), asume un criterio de “regla-
sido utilizados para esgrimir los postulados de- excepción” para determinar la culpabilidad del
terministas, siendo en realidad Libet (padre de agente y la eventual influencia de las neurocien-
los mismos) un creyente del libre albedrio. En cias. Efectivamente, no se establece qué es “ser
tal sentido, el propio neurocientífico incorporó culpable”, sino solo el catálogo de circunstancias
a sus conclusiones el concepto de “veto” por el que lo excluyen. Ello, desde el vamos, es ventajo-
cual se podría abortar la decisión, incluso cuan- so ya que el legislador no queda atado a ningún
do ya se hubiera iniciado el “potencial de pre- concepto de culpabilidad ni tampoco a ninguna
paración”; o sea que se podría dar marcha atrás postura respecto de la libertad de voluntad. Su
con la decisión precedentemente adoptada. Así, teoría se basa en una “suposición de la norma-
se dijo que si bien existe un evento cerebral que lidad” que se puede impugnar mediante las ex-
desencadena la decisión de actuación, también cepciones legales. En este sentido, todo concepto
se comprobó que existe un instante en que el su- de culpabilidad refleja el propio entendimiento
jeto ya determinado inconscientemente a actuar, normativo de la sociedad que resulta de la críti-
podría dejar sin efecto dicha decisión. ca y justificación pública. La “normalidad”, como
reflejo de culpabilidad, pasa a ser una concep-
Pero ¿todos estos avances científicos reflejan ción puramente normativa, y ficticia, conforme
que vamos camino a la sustitución de las togas las necesidades del Estado. Sostiene que la Cien-
negras por las blancas batas de la ciencia? (39). cia Penal tendría dos opciones: dejar todo como
está y revisar en todo caso sólo los criterios para
la concurrencia de una de las enfermedades que
(38) AROCENA, BALCARCE y CESANO, “Derecho Pe- excluyen la capacidad de comprender y guiar el
nal y neurociencias”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, propio comportamiento a la luz de los nuevos
p. 92. conocimientos de las neurociencias y de las de-
(39) Refiere CANCIO MELIÁ como un deja vu de la más ciencias naturales; o embarcarse en las con-
Scuola Positiva, en su artículo “Psicopatía y Derecho Pe-
nal: algunas consideraciones introductorias”, Neurocien-
cias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de (40) Gustavo A. AROCENA, Fabián I. BALCARCE, José
la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligro- D. CESANO, “Derecho Penal y Neurociencias”, Ed. Ham-
sidad, director Eduardo DEMETRIO CRESPO, coordina- murabi, José Luis Depalma Editor, 1ª ed., Buenos Aires,
dor Manuel CANCIO MELIÁ, Ed. B de F, 2013, p. 529. 2015, p. 96.

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troversias científicas entre las Neurociencias y la penal. El error categorial deriva de la vulneración
Filosofía sobre determinismo e indeterminismo de un principio de la teoría del conocimiento y
para eventualmente modificar el concepto de de la ciencia. Este principio es el siguiente: toda
culpabilidad (41). ciencia sólo ve aquello a lo que sus instrumentos
le permiten el acceso, y encuentra una respuesta
Winfried Hassemer, por su parte, pone de ma- únicamente allí en donde su instrumento le per-
nifiesto una realidad: los penalistas “no partici- mite una pregunta que corresponda a la respues-
pamos de los avances y retrocesos de su trabajo de ta en el plano categorial. Qué es lo que pertenece
investigación; a nosotros sólo nos llegan, de vez en al instrumento de una ciencia queda determina-
cuando, algunas de las conclusiones. Como en la do en función de su objeto formal. Si una ciencia
elección del Papa, los penalistas observan desde actúa fuera del ámbito que le resulta accesible,
fuera el humo que emana de las ollas y crisoles de confunde las cosas y las categorías y crea caos;
los biólogos, e intentan interpretarlo en cuanto a en todo caso, esto último sucederá cuando esa
las consecuencias para su disciplina”, lo que ge- ciencia tanga suficiente prestigio y poder, es de-
nera que estemos perdidos y desorientados fren- cir, cuando se la escucha y se entabla un dialogo
te a sus avances (42). con ella, en vez de ponerla en su sitio a tiempo”.
La imputación y responsabilidad penal “no des-
Nada más cierto. Los penalistas no somos neu- cansan en conocimientos de la biología huma-
rocientíficos y no andamos por nuestra vida con na, sino en razones sociales. No sobreviven por
“batas blancas”; más bien somos neófitos que ignorancia e irracionalidad, sino por conoci-
creemos entender los nuevos descubrimientos. miento y experiencia”.
Esto no implica que debamos cerrar nuestros
ojos ante consideraciones empíricas (y/u on- El error dogmático penal, sostiene Hassemer,
tológicas), pues entonces defenderíamos una se encuentra en fundamentar la culpabilidad ju-
ciencia basamentada en una falacia, pero si, en rídico penal en el “actuar de otro modo”, siendo
cambio, debemos negarles a los neurocientífi- este extremo de imposible comprobación para
cos, neófitos del Derecho, la entrada a nuestra el juez; salvo que se investigue su libertad de ac-
ciencia social. ción hasta lo más interno, de modo completo y
concreto, es decir, hasta llegar a la conciencia.
Hassemer, así, pone de manifiesto lo antedi- Así, sostiene que “no existe un conocimiento sufi-
cho diciendo que “hay un pecado mortal en el ciente para justificar el juicio de que un ser huma-
campo de la teoría del conocimiento y de la cien- no pudo actuar de otro modo en la situación en
cia. Lo denomino “error categorial” y veo que es la que cometió el hecho”. Sin embargo, se puede
frecuentemente cometido por biólogos humanos prescindir con facilidad de esta falacia al inda-
arrogantes, pero también, en no pocas ocasiones, gar la propia Ley penal que nos guía y enmarca
por penalistas asustados. Los biólogos humanos el rumbo a seguir. Para ello habrá que realizar
incurren en este pecado mortal mediante su con- un doble juicio negativo sobre la culpabilidad:
vicción de que los resultados por ellos alcanzados la exclusión de causas de exclusión de la culpa-
falsan la posibilidad del libre albedrío y de la res- bilidad. Aquí, incluso, existe contacto entre las
ponsabilidad; los científicos del Derecho Penal ciencias empíricas y el Derecho Penal, pues los
cometen ese pecado mediante su convicción de conocimientos de las biociencias son relevantes
que los biólogos humanos tienen razón, por lo que para el entendimiento de las causas excluyentes
habría de remodelar el Derecho Penal y medir ex de la culpabilidad.
novo el conocimiento necesario para el proceso
Durante el año 2013, en nuestro país, tuvo lu-
gar el II Congreso Latinoamericano de Derecho
(41) Véase DEMETRIO CRESPO, Ernesto, “Libertad de Penal y Criminología donde se trató el influjo de
voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad las neurociencias en el derecho penal. Si bien no
penal. Aproximación a los fundamentos del moderno de-
bate sobre Neurociencias y Derecho penal”, Revista para coincido plenamente con la exposición del Dr.
el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011. Donna, me es imposible no citar sus considera-
(42) HASSEMER, Winfried, “Neurociencias y Culpabili- ciones, en correlato con las del Dr. Saez Capel,
dad en Derecho penal”, InDret Revista para el análisis del ambas de gran valor doctrinario. En tal sentido,
Derecho, Barcelona, abril de 2011. el primero deslegitimó la opinión de neurólo-

72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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gos, manifestando que el derecho penal es un ción del Derecho Penal. Primeramente, desde
sistema de imputación a la persona libre (según la perspectiva de la prevención general negativa
enseña Kant), añadiendo que es valorativo y por (inhibición de conductas criminales generada
ello que puede cambiar según tiempo y lugar por la amenaza de castigo) se dice que es com-
(por ejemplo, el sistema penal en la Alemania de patible con un modelo determinista del hombre.
Hitler está en las antípodas de nuestro sistema Poniendo como ejemplo a los animales, refiere
de imputación actual). Saez Capel, coincidente que el mecanismo asociativo o adaptativo ex-
con Donna, añade que no se puede asimilar la plica el aprendizaje de pautas de conducta sin
calidad de persona a “cerebros”, pues estaríamos que esto conlleve a reconocerle a los animales
cosificando al sujeto y cambiaríamos abrupta- su libertad. Así, ante un eventual determinismo,
mente nuestro sistema de derecho penal o, en la fundamentación del derecho penal conforme
otras palabras, dejaríamos de pertenecer a un la prevención general negativa sería legítima
sistema de derecho penal de acto para dar paso a puesto que el ciudadano aprendería según dicho
uno de autor (43). método asociativo (conducta-pena). En cambio,
conforme a la teoría de la prevención general po-
Desde otra óptica, Pérez Manzano (44), en- sitiva de la pena, tendiente al mantenimiento de
fatizando el fundamento del Derecho penal, la vigencia de la norma, el autor reconoce mayo-
esgrime que este no puede omitir los conoci- res dificultades en tanto la teoría se basamenta
mientos científicos. El entendimiento del fun- sobre la existencia de un hombre libre.
cionamiento del cerebro y el conocimiento
del funcionamiento de los procesos cerebrales Conforme ello, adopta, prima facie, la teoría
es sumamente trascendente para entender el intimidatoria general como fundamento de un
comportamiento humano (que constituye el derecho penal coherente con los nuevos postu-
objeto de regulación normativa) y, también, lados deterministas, pero trastabilla al reconocer
para entender el funcionamiento del Derecho que dicha teoría no podría salvarse de la vieja
penal como mecanismo tendiente a incidir en crítica de la instrumentalización del ciudadano
las conductas de los ciudadanos. En tal senti- en aras del beneficio colectivo.
do, se anticipa a manifestar (ante una premisa
hipotética) que “si los conocimientos neurocien- En relación a la prevención especial positiva
tíficos hubieran refutado la existencia del libre (resocialización) y negativa (neutralización), la
albedrío, deberíamos construir un concepto de autora señala que un Derecho penal fundado en
culpabilidad que superase las objeciones cien- el juicio de peligrosidad tiene tantos o más défi-
tíficas”. Ahora bien, si bien el derecho penal no cits empíricos que un Derecho penal basado en
puede desconocer los avances de las ciencias el libre albedrío, porque aunque reconozcamos
médicas, tampoco podrá desconocer la influen- la determinación del comportamiento humano,
cia existente en otras ciencias de la conducta aún no estamos en condiciones de conocer to-
como la Sociología y la Psicología, o las Cien- dos los factor que pueden determinar a la rea-
cias Criminológicas, además de otras discipli- lización del crimen. Sin un diagnóstico seguro
nas científicas. El actuar humano no debe limi- sobre las causas de criminalidad, no tendremos
tarse a un análisis de su dimensión psicofísica, un tratamiento eficiente. Pero incluso si se co-
sino que requiere una evaluación conforme la nocieren todos los factores que llevan a la co-
dimensión social y moral. misión del delito, tampoco se tendría seguridad
en cuanto a su remoción. A su vez, un derecho
Ya adentrándose en su esbozo, Pérez Manza- penal sustentado en criterios de peligrosidad
no, analiza la validez y legitimidad de la teoría haría que las medidas (ya no hablamos de pena)
de la prevención general como fundamenta- se fundamenten conforme a dicha peligrosidad
del sujeto, lo que generaría una desvinculación
del hecho cometido y llegando al absurdo de no
(43) Puede verse en [Link]
v=OEEqXhVmFD8. sancionar graves crímenes por carecer el indivi-
duo de peligrosidad. De más está decir que esto
(44) PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Fundamento y fi-
nes del Derecho penal. Una revisión a la luz de las apor- podría llevar a regímenes autoritarios en tanto la
taciones de la neurociencia”, Revista para el Análisis del peligrosidad del sujeto sería utilizada para elimi-
Derecho (InDret), Barcelona, abril de 2011. nar al enemigo.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 73

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Por ello es que ni la prevención general nega- Por ello, la cuestión fundamental no es saber si
tiva ni la prevención especial pueden legitimar estamos determinados o indeterminados, sino
un Derecho penal en un Estado de Derecho, saber si el subsistema social Derecho se encuen-
sino que debe de aceptarse una teoría mixta de tra determinado por el sistema social Ciencia.
la pena, según la cual “el objetivo del Derecho Los diferentes postulados que se han dado al
penal es la prevención de los delitos, pero que respecto pecan en confundir libertad con in-
sostienen que este objetivo sólo se debe alcanzar determinación y por ello llegan a la conclusión
a través del marco precisado por la pena adecua- que el determinismo es incompatible con la li-
da a la culpabilidad y a las necesidades de tra- bertad y la consecuente responsabilidad que
tamiento preventivo especial del delincuente. La se asume mediante dicha libertad. Con dicho
Neurociencia parece aportar argumentos a favor panorama plantea dos vías de fundamentación
de esta concepción; de un lado, porque no parece de la culpabilidad: a) partir de la perspectiva de
posible una prevención general sin culpabilidad la primera persona y del sentimiento extendido
ya que no se estima posible prescindir de la idea de libre albedrío; o b) entender la culpabilidad
de agente sobre el que proyectamos juicios de como una construcción social. La última, a la
mérito y culpabilidad en la configuración de las cual adhiere en su gran mayoría la doctrina ale-
relaciones sociales mediante normas y sanciones; mana, es la única que puede construir un con-
de otro, porque la Neurociencia está aportando cepto dogmático satisfactorio de culpabilidad
conocimientos fundamentales sobre la inciden- con perspectivas hacia el futuro. Ello, por cuanto
cia de ciertas patologías o factores neuronales en la culpabilidad tiene que ver con la capacidad de
ciertos comportamientos delictivos, de modo que autodeterminación (auto-organización) como
se abre la vía del tratamiento neurológico como reconocimiento social en tanto “la autonomía de
instrumento de prevención especial” (45). la persona que sirve de base a un Derecho Penal
basado en la culpabilidad por el hecho no es una
Feijoo Sánchez (46) manifiesta que el dere- capacidad pre-social o pre-jurídica de todo suje-
cho penal debe estar atento a los avances de las to racional, sino un principio organizativo de un
neurociencias, pero aclara que los postulados sistema de libertades configurado como Estado
científicos hasta el momento no han sido de tan de Derecho” y concluye en que “de forma gene-
magnitud como para modificar nuestra com- ral hay que señalar en términos más dogmáticos
prensión de la vida social. Más aún, relativiza los que la referencia la exigibilidad de un comporta-
experimentos realizados por Libet, entendiendo miento distinto por la posibilidad de actuar de
que los nuevos conocimientos médicos no pue- otro modo significa materialmente que el autor
den, por el momento, tirar por la borda las bases infringió la norma debido a la ausencia de una
regulatorias del derecho penal. En su opinión, disposición jurídica mínima o indispensable que
la no escisión entre cerebro y mente (cuerpo y le es exigida por el determinado ordenamiento
alma) no es un argumento que conlleve necesa- jurídico porque sin esa exigencia sería imposible
riamente a modificar el sistema jurídico penal, mantener el orden social” (47).
en tanto la cuestión no pasa por saber si estamos
determinados, sino cómo lo estamos. Hay cosas Por nuestra parte, creemos que las neurocien-
que se deciden dentro de los centros de investi- cias no pueden exceder su campo de estudio,
gación y hay otras que se deciden fuera, puesto pues su objeto es limitado. El desconocimiento
que, si bien el sistema de imputaciones no pue- sobre lo jurídico les imposibilita dar opinión so-
de chocar contra las realidades científicas, el bre la regulación normativa de las personas en
derecho es un orden que, tomando de base un sociedad ya que, en definitiva, este es el come-
mundo natural, crea un mundo institucional. tido del Derecho. Si bien no puede negarse la
realidad empírica del propio ser humano (cono-
cimientos científicos), tampoco se debe acrecen-
(45) PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Fundamento y fi- tar la importancia de los avances médicos pues,
nes del Derecho penal. Una revisión a la luz de las apor-
taciones de la neurociencia”, Revista para el Análisis del
Derecho (InDret), Barcelona, abril de 2011, p. 32. (47) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Derecho penal y
(46) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Derecho penal y neurociencias ¿una relación tormentosa?”, Revista para
neurociencias ¿una relación tormentosa?”, Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011,
el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011. p. 45.

74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Santiago M. Irisarri

entender lo contrario, nos llevaría a una ciencia nada por nuestra actividad cerebral, se está re-
social fundamentada en una “no realidad” o, conociendo que nuestra conducta se encuentra
en otras palabras, en una falacia. Así, las neuro- condicionada por nosotros mismos. La decisión
ciencias podrán hacer aportes importantísimos de actuar de una u otra forma es una expresión
al Derecho Penal en lo que respecta a la impu- de nuestra personalidad, fundamento de nues-
tabilidad de las personas, pero serán los juristas tro ordenamiento jurídico, y libre expresión de lo
quienes determinen la relevancia penal de di- que somos. Mas nada impide entender que di-
chas consideraciones. cha determinación no se encuentre a su vez de-
terminada por nuestra propia voluntad (sea por
Las creencias apocalípticas, abolicionistas, o la interrelación con los objetos, por las vivencias,
negadoras de la pena, pecan en errores estruc- por cuestiones innatas, o por lo que sea).
turales que desoyen los postulados más elemen-
tales del derecho penal, que debe ser entendido No existe óbice para pensar que la “determi-
como un sistema de imputación, tendiente a nación” que coarta las libres decisiones, esté a
regular la vida de las personas en sociedad me- su vez determinada por nosotros mismos, pues
diante la comprobación de conductas que vio- en el fondo todo nace de la propia persona, refle-
lentan la tranquilidad de la comunidad. Este jando su personalidad. La existencia de eventos
sistema siempre será necesario para la com- cerebrales determinantes de nuestra conducta
probación de los comportamientos antisociales no puede llevar a pensar, bajo ningún punto de
(según el “pacto” materializado en ley), a me- vista, que dicha determinación no es propia; es
nos que exista una ciencia que pueda antici- decir, no existe un ente superior que nos haga
par con certeza las acciones de las personas, a actuar de una u otra forma, sino que somos no-
saber, “futurología”; en tal caso, la discusión ya sotros mismos quienes determinamos nuestras
será otra. El derecho penal no puede dejarse de decisiones. La existencia de eventos cerebrales
lado, incluso presuponiendo que las personas (suponiendo) que hacen nacer la decisión, no
se encuentran predeterminadas a actuar (algo violenta los postulados del libre albedrio, aten-
que no comparto, y que hasta el momento no se to a que la “determinación” nace de uno, siendo
ha demostrado), pues siempre se necesitará de nuestros propios eventos cerebrales los que así
un método de análisis sistemático tendiente a lo han determinado o “querido”, probablemente
comprobar cuando la conducta ha contrariado influenciados por nuestro alrededor (entorno
lo permitido, sin caer en disímiles criterios que social). Sin perjuicio de lo expuesto, considera-
puedan violentar la seguridad de las personas. mos que solo se ha estudiado, y sin resultados
Pero más aún, la culpabilidad, como expresión categóricos, el momento en que percibimos
de libertad, seguirá existiendo pues incluso asu- nuestra decisión de actuación, sin que existan
miendo el postulado de Roth (48), conforme al aportes valederos para concluir que la voluntad
cual nuestra voluntad se encuentra condicio- inconsciente no sea propia. u

(48) Véase DEMETRIO CRESPO, “Libertad de voluntad, Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona,
investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal”, abril del 2011.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 75

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

VIOLENCIA DE GÉNERO la judicial efectiva, dado el concepto complejo

y amplio de la violencia de género, que implica
la violencia física o psicológica ejercida contra
Competencia de los jueces especializados en la cualquier persona sobre la base de su sexo o
materia. Violencia ejercida por una mujer contra género, que impacta de manera negativa en
su conviviente. Alcance de la protección de la ley su identidad y bienestar social, físico o psico-
provincial. Disidencia. lógico.

Hechos: Se suscitó un conflicto de competencia 2. — La ley 5738/12 de la Provincia de Jujuy, de ad-

a raíz de la acción entablada por un hombre hesión a la ley nacional 26.485, de Protección
como consecuencia de la violencia ejercida Integral a las Mujeres tiende a prevenir, san-
sobre su persona por la mujer con la que con- cionar y erradicar la violencia contra las mu-
vivió durante 12 años. El Tribunal Superior de jeres en los ámbitos en que se desarrollen sus
Jujuy se pronunció en el caso determinando la relaciones interpersonales, hace referencia a
jurisdicción de los juzgados especializados en violencia doméstica, institucional, laboral,
violencia de género para entender en la causa. contra la libertad reproductiva, obstétrica y
mediática de las mujeres; por lo tanto, resul-
1. — Si quien acude ante el juez especialista en ta irrazonable interpretar que los “Juzgados
violencia de género o familiar es un hombre, especializados en Violencia de Género” sólo
denunciando que sufre situaciones de violen- conocerán en aquellos casos en que la violen-
cia de parte de su conviviente, conforme la ley cia sea perpetrada contra “las mujeres por el
5738/12 de la Provincia de Jujuy, de adhesión hecho mismo de serlo”; la recta exégesis jurí-
a la ley nacional 26.485, impedir que la causa dica de la ley conduce a concebir que deberán
sea resuelta por ese magistrado afecta el prin- atender íntegramente tanto los supuestos de
cipio de igualdad, de acceso a la justicia y tute- violencia familiar como los distintos tipos de

Violencia de género el Juzgado Especializado en Violencia de Géne-

ro (2) y el Tribunal de Familia (3), ante una de-
y violencia contra las manda de violencia familiar/violencia de género
entablada por un hombre contra su mujer convi-
mujeres viente, abre el debate en torno a las cuestiones de
género y la violencia contra las mujeres.
Reflexiones a partir de un fallo
¿De qué hablamos cuando nos referimos a
violencia de género y de violencia contra las
POR Gabriela Yuba mujeres?

Sumario: I. Introducción. — II. El caso. El Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (ST Ju-
— III. Sobre el voto del Dr. Jenefes. — juy) decidió que la competencia es del Juzgado
IV. Sobre el voto del Dr. Baca. Su disi- Especializado en Violencia de Género (JEVG), ya
dencia. — V. La decisión del STJ. Vio- que se afecta el principio de igualdad, acceso a la
lencia de género y violencia contra las justicia y tutela judicial efectiva.
mujeres. — VI. Palabras finales.
En el presente comentario identificaremos los
I. Introducción principales puntos de análisis del fallo, específi-
camente los votos del Dr. Jenefes y la disidencia
La decisión del Superior Tribunal de Justicia del Dr. Baca, planteando algunas consideracio-
de Jujuy (1) en un conflicto de competencia entre nes, con la esperanza de contribuir al debate y la
reflexión, orientados a hacer efectivo el acceso a

(1) ST Jujuy, 14/12/2017, “F., E. H. c. G., D. M. del R. s/

protección de persona ley 26.485”, LA LEY del 13/04/2018, (2) En adelante, JEVG.
3; AR/JUR/93358/2017. (3) En adelante, TF.

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 DPyC Gabriela Yuba

violencia de género en sentido amplio, basa- pretación llevaría al absurdo de permitir, en el

dos estos últimos en la imposición de diferen- marco de situaciones de violencia en el seno
cias entre el hombre y la mujer. familiar donde intervinieran más de un victi-
mario o más de una víctima, que se desmem-
3. — Los juzgados de violencia de género son com- brara una denuncia para originar diferentes
petentes para entender en todos aquellos causas judiciales, según sean mujeres u hom-
casos de denuncias que se encuentren en- bres, en uno u otro caso, asignándole compe-
cuadrados dentro de la ley 5107 de la Provin- tencia paralela a dos magistrados diferentes.
cia de Jujuy; y la violencia de género engloba (Del voto de la Dra. Lamas González).
cualquier acto perjudicial perpetrado en con-
tra de la voluntad de una persona —sea el de- 5. — La competencia de los juzgados especializados
nunciante hombre o mujer— y basado en las en violencia de género debe circunscribirse a
diferencias de atribución social (género) entre aquellos casos en los que se trate efectivamente
hombres y mujeres. (Del voto del Dr. Otaola al de violencia fundada en razones de género y
que adhiere la Dra. Falcone). la víctima sea una mujer, pues la finalidad de
la ley 5897 de la Provincia de Jujuy no es otra
4. — Resultaría un desatino asignar en una misma que la protección completa e inmediata de las
situación de violencia, que reconoce un ori- mujeres como grupo de especial vulnerabili-
gen común, intervención a diferentes órganos dad frente a la violencia de género. (Del voto
jurisdiccionales de manera simultánea, sobre en disidencia del Dr. Baca).
la base del criterio subjetivo de quien o quie-
nes ejecutaron los actos de violencia o contra ST Jujuy, 14/12/2017. - F., E. H. c. G., D. M. del R. s/
quien o quienes se han ejercido —en el caso, protección de persona ley 26.485.
un hombre denuncia la violencia cometida
contra él por su mujer conviviente—; tal inter- [Cita on line: AR/JUR/93358/2017]

justicia, en términos de igualdad y no discrimi- en Violencia de Género) (5), remitiendo la causa

nación. al Tribunal de Familia.

II. El caso El Tribunal de Familia, por su parte, no acepta

la declaración de incompetencia, argumentando
El caso se inicia a partir de una demanda de que no se efectuó una correcta valoración jurídi-
violencia familiar/violencia de género promovi- ca de los hechos y que además no se dispusieron
da por un hombre, bajo el patrocinio de la Defen- las medidas cautelares que el actor solicitó.
soría de Pobres y Ausentes, ante el JEVG.
Devuelta la causa al JEVG, éste dispone las me-
El hombre plantea que es víctima de violen- didas cautelares pedidas por la defensora oficial
cia familiar/de género por parte de su mujer y se declara incompetente, elevando al ST Jujuy
(conviviente durante 12 años, con cuatro hijos
menores en común), describiendo distintos
(5) Art. 4º, ley 5897: “Competencia. Los Juzgados Espe-
hechos de violencia (4); y solicitando medidas cializados en Violencia de Género tendrán competencia
cautelares. tanto en materia penal como civil para conocer en todos
los casos contemplados por la ley 5107 de Atención Inte-
La jueza del JEVG se declara incompetente por gral a la Violencia Familiar y por la ley 5738 de Adhesión a
entender que la cuestión planteada no encuadra la ley nacional 26.485 de Protección Integral para Prevenir,
dentro de lo previsto por el art. 4º de la ley 5897 Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en
los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interper-
(Ley de Creación de los Juzgados Especializados sonales, entre otras cuestiones y asuntos directamente
vinculadas a la violencia de género. El Superior Tribunal
de Justicia reglamentará, mediante acordada, el procedi-
(4) Que su mujer lo roció con alcohol, que lo arañó, que miento y las instancias de apelación de las resoluciones
lo amenazó con un machete, que le quemó sus pertenen- emitidas por los Juzgados Especializados en Violencia de
cias y no le devuelve su moto, que utiliza para su trabajo Género, en los términos de la legislación vigente y los fue-
como albañil. ros existentes”.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 77

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

San Salvador de Jujuy, diciembre 14 de 2017. petencia planteada, con fundamento en la Ley 5897,
destacando que el órgano jurisdiccional debe realizar
El doctor Jenefes dijo: una correcta calificación jurídica de los hechos traídos
a juzgamiento —lo que no advierte en autos— subra-
Que por razón de conexidad se tienen a la vista los yando que no se han dispuesto las medidas tutelares,
expedientes de referencia sin que importe su acumu- no obstante la naturaleza de la causa.
lación ni agregación.
Devuelta la causa al juzgado de violencia de género,
Todas las actuaciones se inician ante este Superior previa petición de medidas tuitivas por parte de la De-
Tribunal como conflictos negativos de competencia fensora Oficial de Pobres y Ausentes, se dictan las me-
suscitados entre distintos Juzgados Especializados en didas cautelares pertinentes y, en resolución de fecha
Violencia de Género y los Tribunales de Familia. 1 de agosto del 2017, la juez interviniente se declara in-
competente, elevando las actuaciones a este Superior
La juez, del Juzgado Especializado en Violencia de Tribunal de Justicia. Fundamenta su resolución en el
Género consideró que la cuestión planteada —Protec- entendimiento que los órganos especializados en vio-
ción de Persona Ley 26.485 (Violencia Familiar - Do- lencia de género refieren a una violencia que se ejerce
méstica - de Género)— no encuadra en la competencia sobre las mujeres por su propia condición de mujeres,
que le fuera atribuida al Juzgado a su cargo, conforme lo se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres
normado en el art. 4 de la Ley 5897, por lo que se declaró por el hecho mismo de serlo, permitiendo visibilizar la
incompetente y remitió los autos al Tribunal de Familia, relación desigual de poder entre mujeres y varones.
previa toma de razón de Mesa General de Entradas.
Asimismo y en relación a la aplicación de la Ley 5107
En fecha 14 de agosto del 2017, el Dr. Jorge Eduardo de “Atención integral a la Violencia Familiar”, conside-
Meyer —a cargo de la Vocalía II de la Sala I del Tribu- ra sólo resulta aplicable en el contexto de violencia do-
nal de Familia— no acepta la declaración de incom- méstica contra las mujeres, es decir aquella violencia

para dirimir la cuestión de competencia. Argu- Considera que resulta irrazonable pensar que
menta que el JEVG sólo entiende en casos de vio- los JEVG solamente puedan intervenir en casos
lencia ejercida contra las mujeres por sólo serlo, de violencia cometida contra las mujeres por el
permitiendo visibilizar la relación desigual de solo hecho de serlo. En ese sentido, menciona la
poder entre mujeres y varones. letra misma de las leyes invocadas y en la inter-
pretación adecuada, orientada hacia la efectiva
Con relación a la ley 5107 de Atención Integral protección de las personas sometidas a violen-
a la Violencia Familiar, expresa la magistrada que cia, considerando la situación de especial vulne-
resulta aplicable sólo en el contexto de violencia rabilidad.
doméstica contra las mujeres.
Esto implica que se requiere de parte del órga-
Así planteado el conflicto de competencia, se no jurisdiccional un plus de protección, brindan-
eleva al ST Jujuy para que dirima la cuestión. do garantías para la efectividad de la igualdad
III. Sobre el voto del Dr. Jenefes real en el acceso a justicia, en pos de la realiza-
ción de sus derechos.
En su voto, el Dr. Jenefes consideró que es
competente el JEVG en atención a las denuncias En su voto, el juez preopinante aborda la obli-
por violencia familiar y violencia de género. Ello gación del órgano jurisdiccional de disponer las
fundado en las leyes provinciales 5897 (de Crea- medidas preventivas en los casos de violencia.
ción de los JEVG, con competencia civil y penal),
5107 de Atención Integral de la Violencia Fami- los derechos de las personas, sean éstas menores o ma-
liar (6) y 5738 (por la que se adhiere a la ley na- yores de edad, incluyendo los actos de abuso sexual, por
cional 26.485). parte de integrantes de su grupo familiar, ligados por lazos
de consanguinidad, de afinidad o por simples relaciones
de hecho, aun cuando no cohabiten bajo el mismo techo,
(6) Art. 1º: “Se entenderá por acto de violencia familiar como también los actos descriptos ejercidos por los tuto-
todo maltrato a la salud física o psíquica o la violación de res o curadores respecto de sus pupilos”.

78 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo menores— y que denunció diversos hechos de violen-
familiar. cia contra su persona, que la accionada le tiró alcohol
en la cara, concurrió al lugar donde se encontraba, lo
Habiéndose formulado conflicto negativo de com- arañó y amenazó con un machete, que quemó todas
petencia, las actuaciones son elevadas al Superior Tri- sus pertenencias y que en la actualidad, se negaba a
bunal de Justicia en su competencia originaria. restituirle una moto y elementos que utiliza para su
trabajo de albañil.
Integrado el Cuerpo, emite dictamen la Sra. Fiscal
General Adjunto quien se pronuncia por la competen- Que la Ley de creación de los Juzgados Especiali-
cia del Juzgado Especializado en Violencia de Género, zados en “Violencia de Género” 5897, determina su
por lo que la causa se encuentra en estado de ser re- competencia en el artículo cuarto estipulando “Los
suelta. juzgados especializados en Violencia de Género ten-
drán competencia, tanto en materia penal como civil,
Luego del estudio de las actuaciones, compartien- para conocer en todos los casos contemplados por la
do el dictamen del Ministerio Público Fiscal, adelanto ley 5107 de “Atención Integral a la Violencia Familiar”
opinión en el sentido que debe encuadrarse el caso y por la ley 5738 de “Adhesión a la Ley Nacional 26.485
dentro de la competencia del Juzgado de Violencia de de Protección Integral para prevenir, sancionar y erra-
Género. dicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en
que desarrollen sus relaciones interpersonales”, entre
De las constancias de autos resulta que el Sr. E. H. F., otras cuestiones y asuntos directamente vinculados a
con patrocinio letrado de la Sra. Defensora de Pobres la Violencia de Género...”.
y Ausentes, Dra. M. J. G., promovió demanda de vio-
lencia familiar/ violencia de género en contra de la Sra. Ahora bien, los casos considerados en la Ley 5107/99
M. del R. G. D. Señaló que convivió doce años con la de “Atención Integral de la Violencia Familiar” surgen
accionada, de cuya unión nacieron cuatro hijos —aún de su art. 1 que refiere “Se entenderá por acto de “vio-

Ello habida cuenta de evitar revictimizaciones y mujeres pueden ser víctimas de la violencia
y lograr una tutela judicial efectiva, pudiendo basada en el género...” (7).
ser dispuestas aun por jueces incompetentes
(art. 22, ley 26.485). Agrega, además, que la Finalmente, apunta hacia la universalización
especialización brinda la atención adecuada de los derechos humanos, donde la lucha contra
conforme al propósito de la ley. Alude a la visión la violencia contra la mujer y toda forma de dis-
sistémica e integral de la violencia intrafamiliar criminación hacia ella no supone reducir los de-
y al concepto complejo de la violencia y la vio- rechos de los hombres. Destaca que se analiza el
lencia de género. presente caso desde la cuestión de competencia
y que se afecta la igualdad, el acceso a la justicia y
En este punto, expresamente refiere que “... la tutela judicial efectiva al impedir que la causa
la violencia basada en el género se ha converti- sea resuelta por la jueza especialista en violencia.
do en un término general, para cualquier daño
que se cometa contra una persona, y que re- IV. Sobre el voto del Dr. Baca. Su disidencia
sulte de las desigualdades de poder que se ba-
san en los roles de género. En todo el mundo, En disidencia, el Dr. Baca propicia que la com-
la violencia de género casi siempre tiene un petencia del JEVG se circunscriba sólo a los ca-
impacto negativo mayor en las mujeres y en sos de violencia fundada en razones de género y
las niñas. Por esta razón el término ‘violencia cuando la víctima sea mujer.
de género’ a menudo se usa de manera inter-
cambiable con el término ‘violencia contra la Manifiesta que la finalidad de la Ley de Crea-
mujer’ (VCM). Es decir, la violencia de género ción de los JEVG (ley 5897) es la protección de la
principalmente afecta a las mujeres en todas mujer frente a la violencia de género; ello cuando
las culturas pero también se refiere a aquella
dirigida contra una persona en razón del géne-
ro que él o ella tienen, por lo tanto, hombres (7) Conf. fallo objeto de este comentario.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 79

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

lencia familiar” todo maltrato a la salud física o psíqui- deberán atender íntegramente tanto los supuestos de
ca o a violación de los derechos de las personas, sean violencia familiar como los distintos tipos de violencia
éstas menores o mayores de edad incluyendo los actos de género —en sentido amplio—, basados estos últi-
de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo mos en la imposición de diferencias entre el hombre
familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afi- y la mujer.
nidad o por simple relaciones de hecho, aún cuando
no cohabiten bajo un mismo techo, como también los Así lo interpretó este Superior Tribunal de Justicia,
actos descriptos ejercidos por los tutores o curadores al reglamentar el procedimiento de tales Juzgados, re-
respecto de sus pupilos”. solución registrada en L.A. N° 19, F° 366/374, N° 183
pretendiendo evitar, con ello, innecesarias dilaciones y
Asimismo la ley 5738/12, de Adhesión a la Ley Na- sobre todo impedir la revictimización. Por lo cual —al
cional 26.485, de Protección integral a las mujeres tien- regular los turnos de los juzgados— dispuso que se dis-
de a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra pondrán medidas de organización y funcionamiento
las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus de las oficinas, que permitan la atención oportuna de
relaciones interpersonales. Por eso hace referencia a los casos comprendidos en la Ley 5107 de “Atención in-
violencia doméstica, institucional, laboral, contra la tegral de la violencia familiar” así como en la Ley 5738
libertad reproductiva, obstétrica y mediática contra las de “Adhesión a la Ley Nacional 26.485 de Protección
mujeres. integral para prevenir, sancionar y erradicar la violen-
cia contra las mujeres”.
De lo reseñado, entonces, resultaría irrazonable
interpretar que los “Juzgados especializados en Vio- Más aún, se hizo referencia a que si la víctima fuese
lencia de Género” sólo conocerán en aquellos casos niño, niña o adolescente, se aplicará lo estipulado por
en que la violencia sea perpetrada contra “las mujeres la Ley Nacional 26.061 sobre Protección Integral de los
por el hecho mismo de serlo”. Por el contrario, la recta Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y también el
exégesis jurídica de la ley 5789 conduce a concebir que “Protocolo para el acceso a la justicia de niños y niñas

expresamente dicha ley delimita el ámbito de la con los fuertes reclamos frente a la violencia con-
competencia. tra las mujeres; a la Exposición de Motivos de di-
cha ley, donde se hizo hincapié en dotar de una
Refiere además que se funda en el art. 42 de la herramienta para dar solución a un reclamo so-
ley nacional 26.485, cuando expresamente dice cial de la problemática de la violencia de género,
que la Ley de Violencia Familiar (24.417) será de y a la creación de tribunales especializados, que
aplicación en los casos de violencia doméstica según la ONU ofrecen más posibilidades de que
no previstos en la ley. su personal tenga perspectiva de género.
Es decir que distingue dos ámbitos bien dife- El magistrado alude también a que la motiva-
renciados: la violencia familiar y la violencia con- ción del proyecto de creación de los JEVG es la
tra la mujer; ésta incluye la violencia de género. atención de la violencia contra la mujer y el mal-
trato hacia la mujer (citando la versión taquigrá-
El Dr. Baca expone que no toda violencia familiar fica).
es de género y que hay violencia de género cuando
median razones de género. Asimismo, explica que El Dr. Baca expresa que la norma debe ser in-
con la creación de los JEVG se sustrajeron de los terpretada en el contexto de las convenciones
Tribunales de Familia los casos de violencia contra internacionales, como la CEDAW, la Convención
las mujeres, quedando sólo para los Tribunales de de Belém do Pará y normativa nacional que cali-
Familia los casos que no son de género. fica como violencia de género a aquellos casos en
que la víctima es una mujer (8).
Por otra parte, sostiene que los JEVG son com-
petentes cuando la víctima es una mujer. Refiere que la expresión “violencia de género”
es usada en el mismo sentido que “perspectiva
Realiza una serie de consideraciones en torno
al contexto en el que fue dictada la Ley de Crea-
ción de los Juzgados Especializados, vinculadas (8) Art. 80, inc. 11, Cód. Penal.

80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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víctimas o testigos de violencia, abuso sexual y otros especial atención en la flexibilización de los principios
delitos”, de fecha 3 de diciembre del 2012. procesales en el marco de una tutela diferenciada al
servicio de la verdadera efectividad de los derechos.
De igual manera, al regular las medidas de protec-
ción se hace alusión a las “víctimas de violencia fami- Por eso, la ley nacional prevé expresamente que, aún
liar”, a niños, niñas, adolescentes, personas con capaci- en caso de incompetencia, el juez interviniente podrá
dad restringidas (art. 14 de dicha Resolución). disponer las medidas preventivas que estime pertinen-
tes (art. 22 Ley 26.485) ordenando toda medida nece-
En definitiva, la competencia establecida por la Ley saria para garantizar la seguridad de la víctima.
no queda restringida a la violencia ejercida contra la
mujer y si bien, está dentro de las facultades de este También la Oficina de Violencia Doméstica (OVD)
Alto Cuerpo reglamentar su organización y funciona- dependiente del máximo tribunal de Justicia de la Na-
miento no puede, de ninguna manera, resolver contra ción, a cargo de la vicepresidenta del máximo tribunal,
legem, sin afectar gravemente el Régimen republicano Elena Highton de Nolasco, tiene por objetivo brindar
de gobierno y la división de poderes. Una modificación un eficaz y rápido acceso a la justicia a personas afec-
en el sentido pretendido sólo puede efectuarse por tadas por hechos de violencia familiar.
medio de una ley.
Más aún, debe ponderarse que los casos de violen-
Por lo demás, no puede dejar de advertirse la espe- cia familiar —en su mayoría— no comprenden una
cial situación de vulnerabilidad que se encuentran las situación aislada, sino que conllevan un ámbito de
personas sometidas a violencia, quienes necesitan ma- “violencia intrafamiliar” que exige una respuesta sis-
yor protección del órgano jurisdiccional lo que debe témica y adecuada al grupo familiar en riesgo. Por eso
plasmarse en la necesidad de garantizar condiciones se sostuvo que la familia debe ser analizada como un
adecuadas de igualdad real en el acceso a la justicia, en sistema de relaciones complejas que merece una pro-
procura de la tutela de sus derechos. Por ello, se pone tección integral. Y se dijo “El reconocimiento de la fa-

de género” o “estudios de género”: “...para dar Lamas González), como también por la disiden-
cuenta de patrones socioculturales que sostie- cia del Dr. Baca.
nen la desigualdad de género...”.
Ahora bien, en el análisis de este fallo enten-
Sostiene que el incluir a los hombres en la vio- demos importante efectuar algunas considera-
lencia de género es invisibilizar la violencia con- ciones.
tra las mujeres. La violencia hacia los hombres
no tiene el mismo contexto histórico y sociocul- En primer lugar, tenemos que tener en cuenta
tural que para las mujeres. que todo acto de violencia es repudiable y el ór-
gano jurisdiccional debe intervenir con celeridad
El objetivo de los JEVG es proteger a las mu- frente a los reclamos que realicen las víctimas, a
jeres como sujetos vulnerables para darles una fin de hacer efectivos sus derechos y, como bien
tutela diferenciada efectiva y, por eso, el Tribunal lo expresara el ST jujeño, para garantizar la igual-
de Familia atiende los casos de violencia familiar dad, la tutela judicial efectiva y el acceso a la jus-
que no sean de género y cuando las víctimas no ticia.
sean mujeres.
La adopción de medidas preventivas cautela-
V. La decisión del STJ. Violencia de género y res, aun por el juzgado que no sea competente (9),
violencia contra las mujeres constituye una garantía fundamental para la rea-
lización de los derechos humanos. Más allá de
El ST Jujuy decidió declarar la competencia de cuestiones de competencia, la adopción de me-
los JEVG para la atención de las denuncias por didas urgentes deviene impostergable desde un
violencia familiar y violencia de género. enfoque basado en derechos humanos.

Resultan interesantes los argumentos plantea- (9) Art. 22, ley 26.485; ley provincial 5738 de Adhesión
dos tanto por la mayoría (Dres. Jenefes, Otaola, a la ley 26.485.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 81

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

milia como sistema explica no sólo el reproche social al nario de asistencia técnica, avocado a la resolución de
que se hace merecedora la conducta del violento, sino estas causas quienes, además de poseer conocimien-
su contrariedad con el ordenamiento jurídico. Además tos técnicos, tienen experiencia en el tratamiento y sus
desde lo normativo, esa visión integral permite garan- consecuencias, lo que determina la especialización del
tizar los derechos de todos los implicados: el agresor, juzgado y la capacidad para el abordaje de todos estos
la víctima y los terceros (pertenecientes y ajenos al conflictos.
grupo familiar)” (Cfr. Carlina Liliana Ubertone - Veró-
nica Ridolfi - Directora Aída Kemelmajer de Carlucci, Pero además, especialización exige también com-
“Protección contra la violencia familiar, ley 24.417”, Ed. promiso con la función encomendada por lo que la
Rubinzal-Culzoni, p. 99). dilación en la resolución de estas causas desnaturaliza
el propósito de la ley. Más aún, dada la importancia de
Ello porque el conflicto familiar normalmente in- los intereses en juego y la situación de inferioridad en
volucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a que se encuentra la víctima de violencia, se requiere
integrantes del grupo familiar conviviente, razón por de un juez con una participación más activa y diligente
la cual, se establece la cooperación interdisciplinaria que en otros procesos. No puedo dejar de advertir que
para solucionar o prevenir el agravamiento o la exten- en el caso, la Juez de violencia, recién dictó las medi-
sión del entuerto, mediante la intervención de asisten- das cautelares pertinentes cuando insistieron en ello el
tes sociales, psicólogos, etc. para decidir con solvencia Juez de Familia y la Defensora de Pobres y Ausentes.
las peticiones formuladas en los procesos.
Por eso se dijo: “En el ámbito del conflicto familiar
Es por esta situación que la Ley de Creación de Juz- causado por la violencia intragrupo, para llegar a un
gados Especializados en Violencia, determina una proceso justo se requiere un juez activo y comprometi-
multicompetencia, en materia penal y civil lo que pre- do, interesado en lograr un resultado socialmente efi-
tende evitar un desgaste jurisdiccional innecesario. caz, que se compadezca con el valor justicia desde un
Asimismo, la incorporación de un equipo interdiscipli- punto de vista sustancial” (Cfr. Carlina Liliana Uberto-

Este enfoque tiene como objetivo empoderar una eventual conexidad que tiene dicha denun-
a las personas como sujetos de derechos para cia con una causa que se encuentra archivada
que ejerzan sus derechos y fortalecer al Estado en el Juzgado de Primera Nominación, pues ello
(como garante de derechos) para que cumpla entorpece la urgentísima intervención que debe
con sus obligaciones y deberes con relación a tener el magistrado...” (11).
los derechos humanos. Aquéllas requieren que
se respeten, protejan y cumplan los derechos de La especialización de los juzgados en estas
las mujeres y niñas, junto con los derechos de los temáticas también constituye una herramienta
hombres y los niños (10). esencial en la realización y garantía de los dere-
chos humanos.
Los conflictos de competencia no pueden
obstaculizar la tutela judicial efectiva, el acceso El Código Civil y Comercial de la Nación no
a justicia y la igualdad, afectando la integridad ha sido ajeno a ello, incorporando en el Libro
psicofísica de la persona. Así, se ha resuelto por Segundo, Título VIII, titulado “Procesos de fa-
ejemplo que “...Es competente para entender en milia”, una serie de principios procesales. Dichas
la causa sobre denuncia de violencia familiar el normas adquieren una dimensión ética desde un
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Per- enfoque de derechos humanos. Esto por cuanto
sonas y Familia de Segunda Nominación en el el procedimiento está orientado a la efectiva rea-
cual recayó sorteada, ya que la situación de ries- lización de los derechos, en especial en materia
go que pesa sobre la víctima no tolera discusio- de familia. Hace a la dignidad humana en un pie
nes sobre conflictos de competencia basados en de igualdad y de no discriminación. El acceso a la
justicia y la tutela judicial efectiva, especialmente
respecto de las personas vulnerables y los jueces
(10) [Link]
[Link]?id=150&mode=letter&hook=E&sortkey=&sort
order=asc, fecha de consulta: 17/04/2018. Glosario ONU (11) CJ Salta, 16/09/2010, “L., N. Y. c. G., W. F.”, LLNOA
Mujeres: EBDH. 2010 (diciembre), 1085; AR/JUR/59210/2010.

82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

ne  - Verónica Ridolfi, Directora Aída Kemelmajer de la normativa citada, afecta el principio de igualdad, de
Carlucci, “Protección contra la violencia familiar”, Ed. acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, impedir
Rubinzal Culzoni, p. 112). que la causa sea resuelta por la juez especialista en
violencia.
Así también, “La experiencia indica que quienes
sufren violencia de género afrontan el riesgo de una A mayor abundamiento, cabe señalar que la violen-
revictimización, que consiste en el padecimiento de cia es un concepto complejo, es el tipo de interacción
otro tipo de maltratos por parte de las instituciones entre sujetos que se manifiesta en aquellas conductas
policiales, judiciales y de salud”...” La declaración so- o situaciones que, de forma deliberada, aprendida o
bre eliminación de la Violencia contra la Mujer y otros imitada, provocan o amenazan con hacer daño, mal
instrumentos internacionales destacan el deber de o sometimiento grave (físico, sexual, verbal o psico-
“evitar eficazmente la reincidencia en la victimización lógico) a un individuo o a una colectividad, o efecti-
de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de vamente lo realizan, afectando a sus víctimas de tal
aplicación de la ley y otras intervenciones que no ten- manera que limitan sus potencialidades presentes o
gan en cuenta la discriminación contra la mujer” (Cfr. futuras. Puede producirse a través de acciones y len-
Ministerio Público de la Defensa, “Discriminación de guajes, pero también de silencios e inacciones, y es
Género en las decisiones judiciales, Justicia Penal y (generalmente) condenada por la ética, la moral y el
Violencia de Género”, noviembre del 2010, p. 113). derecho.

Ahora bien, quien acude —ahora— al órgano ju- En cuanto a la “violencia de género” muchos inves-
risdiccional, denunciando que sufre situaciones de tigadores sostienen que es un concepto más amplio e
violencia es un hombre, conviviente por doce años y incluye a aquel tipo de violencia física o psicológica
padre de cuatro hijos junto con la demandada. Sin en- ejercida contra cualquier persona sobre la base de su
trar a considerar el fondo de la cuestión y analizando lo sexo o género, que impacta de manera negativa en su
relativo a la competencia, debo señalar que conforme identidad y bienestar social, físico o psicológico.

especializados, resultan principios vitales en la Estas últimas son “...el subconjunto específico
materialización de los derechos de las personas de relaciones sociales que unen a las mujeres y a
(art. 706, Cód. Civ. y Com.). los hombres como grupos sociales en una comu-
nidad en particular, incluido cómo se distribu-
Mención aparte merecen las argumentaciones yen el poder y el acceso y control de los recursos
en torno a la violencia de género y la violencia entre los sexos...” (13).
contra la mujer.
Las normas de género, por su parte, se refieren
Y no podemos dejar de hablar previamente a las reglas impuestas por el patriarcado, acerca
de género, perspectiva de género y análisis de de cómo cada mujer o cada hombre deberá ser y
género. relacionarse socialmente (14).

El género se refiere a los roles, comportamien- Esta forma de organización social (patriarca-
tos, actividades y atributos que una sociedad de- do) suele ser base de la desigualdad de género,
terminada, en una época determinada, conside- que implica una menor valoración social y sub-
ra apropiados para mujeres y hombres. El género ordinación de las mujeres en relación con los
alude también a las relaciones entre mujeres y las varones en distintos ámbitos (económico, social,
relaciones entre hombres. Se “construye social y cultural) (15).
culturalmente” (12). Y en esa construcción exis-
ten tres elementos: normas de género, roles de Y es en esas relaciones de poder desiguales
género y relaciones de género. donde se coartan las opciones y los derechos de

(12) ONU Mujeres, Glosario, término “Género”. Curso (13) Idem.

“Igualdad de género a nivel local en América Latina y el
Caribe: gobernabilidad democrática y desarrollo inclusi- (14) Idem.
vo”, Módulo 1, ONU Mujeres, abril-junio/ 2016. (15) Idem.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 83

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

De acuerdo a Naciones Unidas el término es utili- categórica que el término “género” debe entenderse
zado para “distinguir la violencia común de aquella exclusivamente como un término que “se refiere a los
que se dirige a individuos o grupos sobre la base de su dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de
género” (United Nations High Commissioner for Refu- la sociedad” según lo que señala el artículo 7-3; así la
gees (mayo, 2003). Sexual and Gender-Based Violence violencia de género: (...) engloba cualquier acto perju-
against Refugees, Returnees and Internally Displaced dicial perpetrado en contra de la voluntad de una per-
Persons: Guidelines for Prevention and Response). sona y basado en las diferencias de atribución social
(género) entre hombres y mujeres. Los actos de Vio-
Es decir, la violencia basada en el género se ha con- lencia de Género violan un determinado número de
vertido en un término general, para cualquier daño que derechos humanos universales protegidos por las con-
se cometa contra una persona, y que resulte de las des- venciones y los instrumentos internacionales. Muchas
igualdades de poder que se basan en los roles de género. formas de violencia de género —si bien no todas— se
En todo el mundo, la violencia de género casi siempre consideran ilegales y actos criminales en las políticas y
tiene un impacto negativo mayor en las mujeres y en leyes nacionales” (UNFPA, 2012).
las niñas. Por esta razón el término “violencia de géne-
ro” a menudo se usa de manera intercambiable con el Cabe señalar que la Oficina de Violencia Domésti-
término “violencia contra la mujer” (VCM). Es decir, la ca (OVD), dependiente del máximo Tribunal de Jus-
violencia de género principalmente afecta a las mujeres ticia de la Nación recibió, entre septiembre de 2016
en todas las culturas pero también se refiere a aquella y septiembre de 2017, 15.246 personas por hechos de
dirigida contra una persona en razón del género que él o violencia doméstica (10.961 casos fueron derivados
ella tienen, por lo tanto, hombres y mujeres pueden ser a los equipos interdisciplinarios y 4285 consultas in-
víctimas de la violencia basada en el género. formativas). Las personas afectadas por estos hechos
fueron principalmente las mujeres y niñas (76%), co-
Al respecto, el Estatuto de Roma, cuando hace refe- rrespondiendo el resto a niños (15%) y varones adul-
rencia a la violencia de género, determina de manera tos (9%). Según las estadísticas de la institución, en el

las mujeres y se limita su autonomía (ONU Mu- gura “...por prácticas socioculturales históricas ba-
jeres). sadas en la idea de la inferioridad de las mujeres
o la superioridad de los varones, o en conductas
Ahora bien, centrándonos en la violencia de estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan
género, éste es un “...término genérico para cual- total o parcialmente el reconocimiento o goce de
quier acto perjudicial incurrido en contra de la los derechos de éstas en cualquier ámbito en que
voluntad de una persona, y que está basado en desarrollen sus relaciones interpersonales...”.
diferencias socialmente adjudicadas (género)
entre mujeres y hombres” (16). También la ley 26.485 distingue entre tipos
(18) y modalidades (19) dede violencia contra
Y la violencia contra las mujeres y niñas es una las mujeres, entre las que se destaca la violencia
forma de violencia de género(17) (ONU Mujeres). doméstica contra las mujeres. Sobre la violencia
Estas nociones guardan relación con la ley na- familiar, tanto a nivel nacional como provincial,
cional 26.485. Según el art. 4º, se entiende por “... existen leyes específicas, cuya finalidad es la pro-
violencia contra las mujeres toda conducta, ac- tección de toda persona (menores de edad y ma-
ción u omisión, que de manera directa o indirec- yores) frente a actos de violencia familiar (art. 1º,
ta, tanto en el ámbito público como en el privado, ley 5107 de Jujuy).
basada en una relación desigual de poder, afecte
Si analizamos los distintos instrumentos inter-
su vida, libertad, dignidad, integridad física, psi-
nacionales (20) vinculados con la violencia con-
cológica, sexual, económica o patrimonial, como
así también su seguridad personal...”. Y es el dec.
1011/2010 el que define también relación desigual (18) Art. 5°.
de poder, entendiendo así a aquella que se confi-
(19) Art. 6°.
(20) Se citan instrumentos internacionales que incluso
(16) Idem. Fuente: UNICEF, UNFPA, PNUD, ONU Mujeres. no tengan aplicación a nivel nacional ni regional, como la
(17) Idem. Convención de Estambul o la ley de Uruguay..

84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

79% de los casos los agresores son varones y el 21%, versal, aplicable a todos los países, culturas y comuni-
mujeres. dades: la violencia contra la mujer nunca es aceptable,
nunca es perdonable, nunca es tolerable”. Pero —agre-
En definitiva es preponderante la violencia domésti- gó— la violencia no debe ser tolerada en ninguna de
ca perpetrada por los varones contra las mujeres pero sus formas y contra ninguna persona pues no tiene
la idea de que el hombre pueda ser víctima de la mujer fundamento alguno.
genera resistencias y no está exenta de controversias,
cuando la violencia es equivalente. Así el estudio de Insisto en que la extensión de derechos, superación
2013 “Proyecto sobre el estado del conocimiento del de las discriminaciones contra la mujer, no supone re-
abuso por la pareja” (PASK por las siglas en inglés de ducir los derechos de los hombres, como si para que
“Partner Abuse State of Knowledge Project”, 83 publi- unos adquieran derechos otros hayan de perderlos.
cado por el Grupo de Investigación de la Violencia Do-
méstica, Revista Springer Publishing “Partner Abuse” En relación se dijo: “Jamás una extensión de dere-
84) reiteró los hallazgos de paridad en las tasas para chos a nuevas capas se ha traducido, a medio y largo
hombres y mujeres tanto como agente activo como plazo, en perjuicio de nadie. En cambio los “privile-
agente pasivo del abuso. El “Estudio sin precedentes gios”, es decir, los desequilibrios, son siempre causa
de la violencia doméstica afirma se necesita reconocer de conflictos destructivos e insostenibles, mientras
a las víctimas masculinas” (en inglés “The Unprece- que los avances hacia la universalización de los de-
dented Domestic Violence Study Affirms Need to Re- rechos se traducen en la potenciación de la creativi-
cognize Male Victims”). dad de nuevos colectivos, lo que acaba favoreciendo
un desarrollo más armónico y sostenible, benefi-
Por último, como Ban Ki-moon, Secretario General cioso para todas las personas” (Igualdad de género,
de Naciones Unidas, en abril del 2012 en el marco de Programa de Acción Global —Un compromiso reno-
un Congreso Mundial sobre la situación de mujeres vado para la Educación para la Sostenibilidad, www.
jóvenes en África y Asia sintetiza es “una verdad uni- [Link]).

tra las mujeres, advertimos, de manera clara, que porcionada (22). Cabe destacar, por ejemplo, que
la violencia contra las mujeres se concibe como según la Corte Interamericana de Derechos Hu-
una forma de violencia de género, basada en re- manos no toda violación de un derecho humano
laciones desiguales de poder, y que constituye cometida en perjuicio de una mujer constituye
una violación a los derechos humanos. una violación de la Convención de Belém do
Pará. Para ello, se requiere que la violación esté
La CEDAW (21) en el art. 1º define la “discrimi- basada en razones de género y dentro de un con-
nación contra la mujer”. texto de violencia contra las mujeres (23).

La Convención de Belém do Pará es el primer La Convención del Consejo de Europa sobre Pre-
instrumento regional que incorpora la noción de vención y Lucha contra la Violencia (Convención
género. En el art. 1º establece que debe enten- de Estambul), dictada en mayo de 2011, define en
derse por violencia contra la mujer cualquier ac- el art. 3º a la violencia contra las mujeres (24), la
ción o conducta, basada en su género, que causa
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psi-
cológico a la mujer, tanto en el ámbito público (22) “Guía para la aplicación de la Convención Intera-
como en el privado. mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer”, MESECVI, 2014.
Si bien no se define expresamente el concepto (23) Se alude a estereotipos de género. Conf. Corte IDH,
de género, la definición del art. 1º es un concep- “González y ot. (Campo Algodonero) c. México”, nov./2009.
to amplio de violencia que abarca las formas de Conf. cita anterior.
violencia contra las mujeres por el solo hecho de (24) “...Violación de los derechos humanos y una forma
ser mujeres, o que las afecta de manera despro- de discriminación contra las mujeres, y designará todos
los actos de violencia basados en el género que implican
o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos
de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, in-
(21) Art. 1°. cluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 85

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

Por lo demás, esta interpretación tiende a la univer- Es por ello, que considero que la competencia de los
salización de los derechos humanos lo que asegura un Juzgados de Primera Instancia en Violencia de Géne-
futuro sostenible y sin desigualdades. ro se encuentra contemplada en el art. 4 de la Ley de
Creación 5897, la cual remite de manera inexorable a
En consecuencia, corresponde resolver que los la ley 5107 y a la Ley Nacional 26.485.
Juzgados Especializados en Violencia de Género son
competentes para la atención de las denuncias por En consecuencia, en tanto las cuestiones de compe-
Violencia Familiar y Violencia de Género, en el sentido tencia y jurisdicción deben ser analizadas de manera
indicado, debiendo remitirse los autos, previo pase por restrictiva a los fines de garantizar los preceptos cons-
Mesa de Entradas a los fines de su radicación, al Juzga- titucionales, al haberse establecido tan claramente
do de Violencia de Género. los limites en la legislación imperante en el tema, co-
rresponde declarar la competencia de los Juzgados de
Asimismo entiendo que debe advertirse a la Sra. Violencia de Género para entender en todos aquellos
Juez del Juzgado de Violencia de Género, Dra. Mónica casos de denuncias que se encuentren encuadrados
Cruz Martínez, la importancia en la celeridad y resolu- dentro de la ley 5107.
ción de las controversias llamada a resolver.

Los doctores Altamirano, del Campo, Bernal y Gon- A ello debe sumarse la especialidad de los nuevos
zález adhieren al voto del doctor Jenefes. Juzgados, como así también los preceptos internacio-
nales en cuanto a la significación de la palabra género
El doctor Otaola dijo: dentro de la terminología legal aplicable, compren-
diendo tal como se refiere la UNFPA, debe entenderse
Se trae a estudio el expediente de referencia, com- exclusivamente como un término que “se refiere a los
partiendo la solución arribada por el Sr. Presidente de dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la
Trámite, debiendo dejar sentada mi postura con res- sociedad”; así, la violencia de género engloba cualquier
pecto al tema debatido. acto perjudicial perpetrado en contra de la voluntad de

violencia doméstica (25), el género (26) y la cepto de violencia contra la mujer hace hincapié
violencia contra las mujeres por razones de gé- en el hecho de que dicha violencia está basada
nero (27). en el género; que la violencia por razón del géne-
ro contra la mujer pone de manifiesto las causas
Por otra parte, la recomendación general 35 y efectos relacionados con el género de la violen-
sobre la violencia por razón de género contra la cia y que la violencia por razón de género contra
mujer, por la que se actualiza la recomendación la mujer es uno de los medios sociales, políticos
general 19 del Comité para la Eliminación de la y económicos por los cuales se perpetúa la po-
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), desta- sición subordinada de la mujer con respecto al
ca que la prohibición de la violencia por razón de hombre y sus papeles estereotipados (28).
género contra la mujer es un principio del dere-
cho internacional consuetudinario; que el con- De modo que, si nos encontramos frente a
un caso donde un hombre denuncia a su mujer
(conviviente o cónyuge) por violencia familiar, el
o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o
abordaje será diferente que si se trata de un caso
privada”.
de violencia familiar que sufre una mujer, dado
(25) “Todos los actos de violencia física, sexual, psico-
que la violencia contra las mujeres es una ma-
lógica o económica que se producen en la familia o en
el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o nifestación de las relaciones de poder histórica-
actuales, independientemente de que el autor del delito
comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
víctima”. (28) Recomendación general 35, Comité CEDAW,
[Link]
(26) “Papeles, comportamientos, actividades y atribu- fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405, fecha de con-
ciones socialmente construidos que una sociedad concre- sulta: 17/04/2018. También en RDFyP 2018 (febrero), 153,
ta considera propios de mujeres o de hombres”. artículo de mi autoría: “Un hito contra la violencia de gé-
(27) “Toda violencia contra una mujer porque es una nero hacia la mujer: la recomendación general 35 de la
mujer o que afecta a las mujeres de manera desproporcio- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
nada”. Discriminación contra la Mujer”.

86 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

una persona y basado en las diferencias de atribución (Fallos: 339:323), por lo que “...los jueces no deben sus-
social (género) entre hombres y mujeres. Los actos de tituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste
violencia de género, vulneran un determinado núme- la concibió; las leyes deben interpretarse conforme el
ro de derechos humanos universales protegidos por sentido propio de las palabras que emplean sin violen-
las convenciones y los instrumentos internacionales. tar su significado específico...” (Fallos: 338:386).
Muchas formas de violencia de género —si bien no to-
das— se consideran ilegales y actos criminales en las En este sentido, no resulta posible otorgar al texto le-
políticas y leyes nacionales (UNFPA, 2012). gal un alcance distinto que exceda los supuestos com-
prendidos en él (Fallos: 330:1356).
Así voto.
En base a tales postulados, corresponde —enton-
La doctora de Falcone adhiere al voto del doctor ces— efectuar el análisis de los textos legales involu-
Otaola. crados.

La doctora Lamas González dijo: La ley 5897 de Creación de los Juzgados Especiali-
zados en Violencia de Género, clara y expresamente,
Adhiero a la solución propuesta por Presidencia de establece en su art. 4° cuál es la competencia que le
Trámite, por los siguientes fundamentos. fue asignada. Al respecto, dispone: “Competencia: Los
Juzgados especializados en Violencia de Género ten-
Ab initio, cabe tener presente que “la primera re- drán competencia tanto en materia penal como civil
gla de interpretación de un texto legal es la de asignar para conocer en todos los casos contemplados por la
pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente ley 5107 de Atención Integral a la Violencia Familiar y
inicial es la letra de la ley y, en tanto la inconsecuen- por la ley 5738 de Adhesión a la Ley Nacional 26.485
cia del legislador no se supone, la interpretación debe de Protección Integral para prevenir, sancionar y erra-
evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna dicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras...” que desarrollen sus relaciones interpersonales, entre

mente desiguales entre mujeres y hombres (29). La ley uruguaya instala el principio de interpre-
El tipo de violencia que se ejerce sobre las mu- tación más favorable a las mujeres en situación de
jeres es distinto, dado que la violencia machista violencia basada en género, en caso de conflicto o
tiene como fin el control y dominio de la mujer duda sobre la aplicación de la ley.
(30). Esto, en cuanto al abordaje y para compren-
der las nociones de género, violencia de género También define la violencia basada en género
y violencia contra las mujeres en razón o basada hacia las mujeres como “...toda conducta, acción u
en el género y sus vinculaciones. Pero desde el omisión, en el ámbito público o el privado, que sus-
punto de vista de la competencia y centrándonos tentada en una relación desigual de poder en base
en ese punto específicamente, compartimos la al género, tenga como objeto o resultado menos-
decisión del ST jujeño. cabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
de los derechos humanos o las libertades funda-
Otro dato interesante sobre este tema lo en- mentales de las mujeres...” (art. 4º). Comprende las
contramos en la reciente ley uruguaya 19.580 conductas perpetradas por el Estado, sus agentes,
sobre Violencia hacia las Mujeres Basada en el las instituciones privadas o particulares.
Género (31), aprobada el 13/12/2017.
En otro orden, con relación a la especializa-
(29) Guía MESECVI. ción de los juzgados, cabe destacar que si bien
( 3 0 ) w w w . j u s . m e n d o z a . g o v. a r / d o c u m e n t s /
los tribunales especializados en estas temáticas
71173/730432/GUÍA+DE+INTERVENCIÓN+VIOLEN (violencia de género, violencia familiar) estarán
CIA+CUESTIONES+GÉNERO-2015/339cb143-9bae- más capacitados en dichas problemáticas (32),
41bb-852b-6915b5ced49e, fecha de consulta: 18/04/2018. no menos cierto es que la perspectiva de género
ARGIBAY, Carmen, “Guía de intervención en violencia por
cuestiones de género”, Dirección de la Mujer, Suprema
Corte de Justicia, 2015, Mendoza. las Mujeres Basada en el Género’”, DFyP 2018 (abril), 125,
(31) MEDINA, Graciela - YUBA, Gabriela, “Derecho AR/DOC/422/2018.
comparado: ley 19.580 de Uruguay sobre ‘Violencia hacia (32) Tal es uno de los objetivos de su creación.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 87

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

otras cuestiones y asuntos directamente vinculadas a A su vez, la ley 5738 adhiere expresamente a la Ley Na-
la Violencia de Género...”. cional 26.485 de “Protección Integral para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
Por su parte, la Ley Provincial 5107 en su art. 1°, reza: ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersona-
“Se entenderá por acto de violencia familiar todo mal- les”. El art. 2° de esta última, establece que tiene por objeto
trato a la salud física o psíquica o la violación de los promover y garantizar “a) La eliminación de la discrimi-
derechos de las personas, sean éstas menores o ma- nación entre mujeres y varones en todos los órdenes de
yores de edad, incluyendo los actos de abuso sexual, la vida;...” a la par que establece una serie de medidas y
por parte de integrantes de su grupo familiar, ligados directrices destinadas a la protección de la mujer —en to-
por lazos de consanguinidad, de afinidad o por simple dos los ámbitos—, el derecho de éstas a vivir sin violencia,
relaciones de hecho, aún cuando no cohabiten bajo el desarrollo de políticas públicas de carácter interinsti-
un mismo techo, como también los actos descriptos tucional sobre violencia contra las mujeres, el acceso a
ejercidos por los tutores o curadores respecto de sus la justicia de aquellas que la padezcan, y —en suma— su
pupilos.” También, al reglamentar el proceso judicial asistencia integral (resto de los incisos del art. 2° citado),
en el marco de esa Ley, el art. 13 del mismo texto legal, con el fin superior de prevenir, sancionar y erradicar to-
expresa: “Toda persona que fuere víctima de un acto das las formas de violencia en su contra, asegurando la
de violencia familiar podrá denunciar estos hechos en igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre
forma verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado...”. varones y mujeres (art. 3°, inc. j).

se requiere en toda práctica, política, acción e in- Por último, es dable señalar que violencia de
tervención, como un mandato legal, fundado en género, perspectiva de género y estudios o análi-
los derechos humanos. En caso contrario, la dis- sis de género son conceptos diferentes.
criminación y desigualdad se instalaría en todos
los órdenes. La meta final de la transversalidad “...El análisis de género consiste en un examen
de género es justamente la igualdad. crítico de cómo los roles, actividades, necesida-
des, oportunidades y derechos/prerrogativas
La perspectiva de género surge como una herra- afectan a hombres, mujeres, niñas y niños en
mienta imprescindible en el marco del abordaje ciertas situaciones o contextos. El análisis de
de la violencia contra las mujeres, que impacta en género examina las relaciones entre mujeres y
el modo de actuar, decidir, legislar y ejecutar po- hombres y su acceso y control de los recursos, así
líticas públicas en materia de derechos humanos. como las limitaciones de unas con respecto de
los otros...” (34). Para dicho análisis, contar con
Ella es una “categoría de análisis que sostie- una mirada de género es fundamental.
ne que las diferencias entre hombres y mujeres
se explican a partir de las condiciones sociales, VI. Palabras finales
culturales, políticas, económicas y jurídicas,
históricamente creadas para determinar la vida El estudio y el abordaje de las situaciones
de hombres, mujeres a partir de su sexo bioló- de las violencias, violencia de género hacia las
gico... permite comprender y profundizar sobre mujeres y violencia familiar, son complejos y
el comportamiento aprendido diferencialmente requieren intervenciones multi e interdiscipli-
entre hombres y mujeres. La perspectiva de gé- narias.
nero explica así cómo los hombres y las mujeres
históricamente han estado regulados por com- El fallo del ST Jujuy, centrando su análisis en
portamientos ‘permitidos’, ‘esperados’, ‘negados’ la competencia, decidió —a nuestro entender, de
o ‘condenados’ por el ambiente social en que vi- manera compartible— con un enfoque basado
ven, el cual está basado en las ideas de la domi- en derechos humanos y con perspectiva de gé-
nación masculina que plantean —como funda- nero. u
mento principal— la inferioridad de las mujeres
y la superioridad de los hombres...” (33).

(33) YUBA, Gabriela, “Perspectiva de género: alcances (34) [Link]

e implicancias en materia de derechos humanos”, elDial [Link]?id=150&mode=letter&hook=A&sortkey=&s
DC23BB, del 30/08/2017. ortorder=asc, fecha de consulta: 18/04/2018.

88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

Pues bien, de los textos referidos no cabe duda algu- te— integral solución a las situaciones contempladas
na que la competencia asignada por la ley 5897 com- en la ley, cuyos sujetos se encuentran en situación de
prende claramente los casos comprendidos en la ley especial vulnerabilidad.
5107, además de los contemplados por la Ley Nacional
26.485 al que adhiriera la ley 5738. Todo lo dicho, lo es sin perjuicio de la indudable pro-
tección que —en función del resto de las normas cita-
Está fuera de discusión el alcance de la competencia das— debe asegurarse a las víctimas mujeres, lo que de
de los Juzgados Especializados en Violencia de Género manera alguna autoriza —mediante interpretaciones
para su actuación en el marco de la última de las leyes que se desentienden de la letra clara de la ley— a retacear
referidas. la protección que corresponde al resto de los sujetos con-
templados en las hipótesis previstas por el Legislador.
Ahora bien, respecto de su acción en el marco de la
ley 5107 —en mi opinión— tampoco puede plantearse Tal es mi voto.
duda alguna. Y esto es así, a poco que se repare que el
art. 4° de la ley 5897 ya referido, alude inequívocamen-
El doctor Baca dijo:
te a “... todos los casos contemplados por la ley 5107 de
Atención Integral a la Violencia Familiar”. El texto nor-
mativo es claro, habiéndose empleado el adjetivo inde- Disiento respetuosamente con la solución arribada
finido “todos”, por lo que no parece razonable efectuar por los Sres. Vocales preopinantes, para propiciar que
una exclusión que el legislador no ha previsto, debién- la competencia de los Juzgados Especializados en Vio-
dose entender comprendidos - precisamente— todos lencia de Género (“JEVG” en lo sucesivo) se circunscri-
los supuestos. ba a aquellos casos en los que se trate efectivamente
de violencia fundada en razones de género y la víctima
Además, los arts. 1° y 13 de la ley 5107 ya transcrip- sea una mujer. La finalidad de la ley 5897 no es otra
tos, refieren claramente a toda persona, sin efectuar que la protección completa e inmediata de las mujeres
distinción alguna respecto de su sexo o género como grupo de especial vulnerabilidad frente a la vio-
lencia de género.
Incluso, y aún cuando ello resulta suficiente a los
fines de establecer el alcance de la norma, debe tener- Corresponde en realidad dilucidar dos cuestiones:
se presente que las situaciones de violencia familiar en primer lugar, ¿es competente el JEVG en aquellos
—que abarcan las más variadas formas y escenarios— casos de violencia familiar que no constituyan violen-
involucra en más de una oportunidad, y en un mismo cia de género?; y segundo, ¿debe entenderse como vio-
hecho, a diferentes víctimas y victimarios, por lo que lencia de género a aquellos casos en que la misma es
no luce razonable pretender escindir el o los eventos ejercida contra víctimas que no sean mujeres?
con unidad fáctica, según quienes sean unos u otros,
para determinar la competencia del órgano que debe- Abordando la primera de estas cuestiones, además
rá intervenir y resolver el conflicto. del conjunto de circunstancias que rodearon la crea-
ción de estos juzgados, de las que se dará cuenta más
Es que resultaría un desatino, asignar en una misma adelante, el primer elemento interpretativo es el nom-
situación de violencia que reconoce un origen común bre mismo del juzgado. Se denomina “especializado en
—sea que comprenda uno o varios hechos, conjuntos, violencia de género”. Pero además, el artículo 4 de la ley
sucesivos o alternados— intervención a diferentes ór- 5897 indica que resulta competente “entre otras cues-
ganos jurisdiccionales de manera simultánea, en base tiones y asuntos directamente vinculadas a la Violen-
a un criterio que responda exclusivamente a un crite- cia de Género”, por lo que está delimitando el ámbito
rio subjetivo de quien o quienes ejecutaron los actos alcanzado por la normativa.
de violencia o contra quien o quienes se han ejercido.
Abona esta posición lo normado por el artículo 42
Tal interpretación llevaría al absurdo de permitir, en de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, el
el marco de situaciones de violencia en el seno fami- cual establece que la ley 2447 de Protección contra la
liar, en el que intervinieran más de un victimario o más Violencia Familiar será de aplicación en aquellos ca-
de una víctima, que —según el sexo o género de cada sos de violencia doméstica no previstos en la presente
uno de ellos— se desmembrara una denuncia para ori- ley. Se delimitan así dos campos diferenciados: por
ginar diferentes causas judiciales, según sean mujeres un lado la violencia familiar y por el otro la violencia
u hombres, en uno u otro caso, asignándole competen- contra las mujeres. En este último debemos incluir lo
cia paralela a dos magistrados diferentes. referido a la violencia de género.

Es indudable que tal hipótesis se encuentra en fran- La violencia familiar constituye una dolora realidad
ca colisión con la obligación y responsabilidad del Po- que involucra como víctimas a los miembros más vul-
der Judicial de dar pronta, adecuada y —principalmen- nerables del grupo familiar, por lo general mujeres, ni-

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 89

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

ños y ancianos. Pero no toda violencia familiar es vio- de violencia de género supone una herramienta que
lencia de género sino que ésta última sólo puede ser aborda y brinda una solución institucional al reclamo
calificada como tal cuando medien razones de género. social generalizado de la población de Jujuy, que ha
logrado visibilizar la inocultable problemática de la
Al crearse los JEVG se ha sustraído a la competencia violencia de género. El hecho más reciente que puso
de los Tribunales de Familia aquellos casos de violen- de manifiesto la necesidad social de atender y dar res-
cia contra las mujeres, manteniéndose en cambio la puesta a ésta problemática fue la histórica marcha “Ni
competencia de estos tribunales en las demás situacio- una menos”, de fecha 3 de Junio de 2015, que convocó
nes de violencia familiar que no queden englobadas en a gente de todo el país a marchar en protesta de este
la tipificación de violencia de género. flagelo social, especialmente como reacción frente al
grave incremento de la tasa de femicidios que tuvo lu-
Pasando a la segunda de las cuestiones propuestas, gar en nuestro país”.
entiendo que la competencia de los JEVG corresponde
en aquellos casos en los que las víctimas son mujeres. Prosiguió el primer mandatario manifestando: “En
muchas jurisdicciones, son ellas (las víctimas) las que
Para así concluir se toman en cuenta los objetivos de tienen que denunciar y luego ratificar la denuncia que
la ley. Son de particular importancia las expresiones hicieron en comisarías. Este sistema de doble denun-
que acompañaron el proyecto y las que se hicieron pú- cia está apoyado en la falta de confianza de la Justicia
blicas durante su tratamiento. Es un lugar común que hacia las mujeres y contribuye a la impunidad del agre-
las expresiones de los legisladores no constituyen una sor... Se trata de un modelo de gestión judicial de la
fuente de interpretación a la que se deba apego. Sin violencia contra las mujeres que suma desprotección
embargo, en el caso hay sobrados motivos para que los y que no garantiza medidas efectivas. Con la impuni-
antecedentes que rodearon el tratamiento del proyecto dad para el agresor, el Poder Judicial agrega otro tipo
sean debidamente sopesados. En primer lugar, por la de violencia para la denunciante: la violencia institu-
cercanía temporal con las decisiones que impulsaron cional”.
el tratamiento, la sanción y la promulgación de la ley; y,
en particular, por las motivaciones que en cada caso se En el mismo proyecto de ley, el Poder Ejecutivo
expresaron, que tienen un valor fundamental a la hora recordó: “El Manual de legislación sobre la violencia
de definir el bien jurídico que la ley pretendió proteger. contra la mujer de las Naciones Unidas incluye entre
Y también porque esos actos vinieron precedidos de sus recomendaciones que las leyes “han de establecer
hechos sociales con una enorme repercusión y acom- la creación de tribunales especializados o procedi-
pañados por demandas de sectores de la sociedad civil mientos judiciales especiales que garanticen la tra-
que reclamaban una respuesta al fenómeno de la vio- mitación oportuna y eficiente de asuntos de violencia
lencia contra las mujeres. contra la mujer” (3.2.5)”.Asimismo, trajo a colación que
“también concluye la ONU que los tribunales especia-
Concretamente, según se desprende de los ante- lizados ofrecen más posibilidades de que el personal
cedentes que a continuación se exponen, los poderes del tribunal tenga en cuenta la perspectiva de género,
políticos del Estado han adoptado una política pública posea experiencia en las características especiales de
destinada a dar respuesta específicamente a la violen- los casos de violencia contra la mujer y esté en con-
cia contra las mujeres. Como se trataba en el caso, de diciones de tramitar los casos con mayor celeridad,
la sanción de delitos y la composición de intereses en reduciendo de este modo la carga que soportan las
conflicto —lo que corresponde a las funciones del Po- víctimas. Además, los jueces que se ocupan asidua-
der Judicial—, esta política debió ser implementada a mente de casos de violencia contra la mujer pueden
través de la creación de un organismo dependiente de ver a los agresores reincidentes y emprender las accio-
este Poder del Estado. Pero no por eso pueden pasarse nes oportunas.
por alto las finalidades que tuvieron los otros poderes
al ponerla en ejecución. En todos los casos, en el proyecto se menciona a la
“violencia contra la mujer”. La motivación del Poder
Es necesario recordar que la sanción de la norma Ejecutivo al remitir el proyecto de ley no fue otra que la
vino precedida de una serie de hechos de violencia de creación de juzgados especializados en violencia con-
los que fueron víctimas mujeres, niñas y adolescentes, tra las mujeres, principales víctimas de las situaciones
algunos de los cuales tuvieron amplísima repercusión de violencia, según también se desprende del mensaje
mediática y dieron lugar a movilizaciones y otros tipos que acompañó al proyecto.
de expresiones en demanda de justicia.
Consta en las versiones taquigráficas de la sesión
En la exposición de motivos, al remitir el proyecto de extraordinaria del día 17 de diciembre del año 2015,
ley, el Sr. Gobernador expresó: “El presente proyecto fecha en que se discutió en la Legislatura el proyecto,
de ley de creación del fuero especializado en materia que la Sra. diputada María Reynaga, en su calidad de

90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Gabriela Yuba

miembro informante, manifestó: “El presente proyecto se está aludiendo a una construcción sociocultural de
de creación de los juzgados especializados en violen- las mujeres y los varones. El sexo, en cambio, es lo que
cia de género ha sido propuesto para que los mismos viene provisto por la naturaleza. El feticidio es el grado
atiendan específicamente los casos relacionados con más alto de violencia de género y se lo define como el
el maltrato hacia las mujeres y toda agresión que éstas asesinato de mujeres por razones relacionadas estricta-
o sus hijos pudieran sufrir como consecuencia de la mente con su género (“Pensar la violencia de género”, en
violencia de género”. Los derechos de las mujeres en la mira, Equipo Latinoa-
mericano de Justicia y Género, p. 81, Buenos Aires, ELA
De este modo, como se anticipó, los poderes del Es- 2012). Por su parte, Mariana Marelli y Paula Rey señalan
tado que resultan de la voluntad popular, en respuesta que “la violencia de género es una manifestación bru-
a demandas sociales vinculadas específicamente a la tal de las relaciones de poder históricamente desiguales
violencia contra las mujeres, han pretendido estable- entre mujeres y varones. Presentar el problema en estos
cer una política para enfrentar el fenómeno. término implica asumir un compromiso en la lucha por
erradicar y prevenir la violencia contra las mujeres en
La norma dictada en la Provincia de Jujuy, y cuya todas sus formas” (en “La violencia hacia las mujeres en
implementación corresponde a este Poder Judicial, los medios de comunicación”, op. cit., p. 40).
debe ser interpretada en el contexto de las convencio-
nes internacionales en materia de violencia contra las Incluir a los hombres dentro de una conceptualiza-
mujeres, la Convención sobre la Eliminación de todas ción de violencia de género nos llevaría a que, en vez
las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, de poner de relieve que existe un problema de violen-
por sus siglas en inglés) y la Convención Interameri- cia contra las mujeres, lo invisibilizaríamos. Esto no
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia implica negar que los hombres sean susceptibles de
contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). sufrir violencia pero esta no tiene el mismo contexto
histórico, social y cultural que aquella que sufren las
También en el marco de la normativa nacional, que mujeres, que es la que atiende la ley 5897. Por otro
califica como violencia de género a aquellos casos en lado, al incorporar una gran cantidad de situaciones
los que la víctima es una mujer. El art. 80 del Código no previstas en la competencia asignada a los JEVG,
Penal, que incluye entre los casos de homicidio agra- terminaríamos por impedirles cumplir el objetivo de
vado, a aquel en el que se matare “a una mujer cuan- proteger especialmente el bien jurídico cuya tutela le
do el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare ha sido asignada.
violencia de género” (inc. 11), aclarándose en su últi-
mo párrafo que no cabe considerar la posibilidad de En definitiva, por lo expuesto entiendo que la nor-
“circunstancias extraordinarias de atenuación” cuan- mativa tuvo en miras la protección inmediata de las
do se trate de alguien que “hubiera realizado actos de mujeres como sujetos de especial vulnerabilidad,
violencia contra la mujer víctima”. Lo mismo sucede en creándose de esta manera una tutela diferenciada
el caso de Lesiones agravadas, art. 92 del Código Penal, efectiva. Y es por ello que los Tribunales de Familia de-
que en este punto remite a lo dispuesto en el art. 80. ben seguir entendiendo en todos aquellos casos donde
se aplique la ley 5107 y las víctimas no sean mujeres o
En la expresión “violencia de género” la palabra es no se trate de actos de violencia de género.
usada en el mismo sentido en que se usa en las expre-
siones “perspectiva de género” o “estudios de género”, Así voto.
para dar cuenta de patrones socioculturales que sos-
tienen la desigualdad de género. Se alude, en este con- Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia de la
texto, a prácticas, costumbres o modelos de conductas. Provincia de Jujuy, resuelve: 1) Declarar que los Juzga-
También a normas, mensajes, discursos, símbolos o dos Especializados en Violencia de Género son com-
imágenes que promueven la desigualdad contra las petentes para la atención de las denuncias por Violen-
mujeres. cia Familiar y Violencia de Género, en el sentido indi-
cado. 2) Advertir a la Sra. Juez del Juzgado de Violencia
Marcelo R. Pereyra menciona todo “acto violento de Género, Dra. Mónica Cruz Martínez, la importancia
basado en la pertenencia al sexo femenino que tie- en la celeridad y resolución de las controversias llama-
ne como resultado un sufrimiento físico, sexual y/o da a resolver. 3) Remitir los autos, previo pase por Mesa
psicológico para las mujeres debe ser considerado de Entradas a los fines de su radicación, al Juzgado de
como violencia de género. Puede tener lugar dentro Violencia de Género para su definitiva radicación. 4) Re-
del ámbito doméstico o en cualquier otra relación in- gistrar, agregar copia en autos y hacer saber. — Sergio M.
terpersonal. Incluye abuso y acoso sexual, maltrato y Jenefes. — Laura N. Lamas González. — Federico F. Otao-
violación; también la violencia ejercida por razones la. — Beatriz E. Altamirano. — Pablo Baca. — José M. del
de etnia y sexualidad, el tráfico y la trata de personas Campo. — María S. Bernal. — Clara A. De Langhe de
y la prostitución forzada. Cuando se habla de género Falcone. — Sergio R. González.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 91

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

HURTO instrucción elemental y que se trata de una

persona en situación de vulnerabilidad como
portador de V.I.H., se hizo cargo de la impu-
Atipicidad. Principio de insignificancia. Racionali- tación, la sustracción se efectuó sin violencia,
dad. Protección de los bienes jurídicos. los elementos fueron recuperados por el esta-
blecimiento y no se causó un daño concreto en
Hechos: Una persona fue descubierta por per- relación a la víctima.
sonal de seguridad de una perfumería sustra-
yendo dos desodorantes y un jabón. El juez lo 2. — La conducta desplegada por una persona que
condenó a la pena de quince días de prisión de sustrajo dos desodorantes y un jabón de una
efectivo cumplimiento por considerarlo autor perfumería no es típica, por cuanto el princi-
penalmente responsable del delito de hurto en pio de racionalidad de los actos de gobierno,
grado de tentativa y sustituyó que le restaba impuesta por la forma republicana proclama-
cumplir por trabajos comunitarios no remu- da en el artículo 1° del magno texto de 1853,
nerados. La defensa interpuso recurso de casa- obliga al operador judicial del subsistema
ción. La Cámara acogió el remedio intentado y penal a ejercer un control de tipicidad conglo-
absolvió al imputado. bante o sistemática, tendente a recortar el haz
de proyección de la tipicidad legal en aquellos
1. — La acción efectuada por el encartado no es casos en que no haya afectación del bien jurí-
típica, dado que  el intento de hurto de dos dico o ésta no sea significativa. (Del voto del
desodorantes de pie y un jabón se trata de un Dr. Niño).
supuesto que ofrece un mínimo disvalor ob-
jetivo de acto; máxime si se tienen en cuenta 3. — Si la función del Derecho penal es la protec-
las circunstancias particulares del imputado ción subsidiaria de bienes jurídicos y debe ser
como su situación de desempleo, nivel de la última ratio del sistema, la conducta desple-

Dos desodorantes en Por pedido del señor Fiscal, y finalizado el de-

bate oral, el entonces juez en lo correccional resol-
polvo y un jabón vió condenar al citado Cutule como autor penal-
mente responsable del delito de hurto, en grado
de tentativa (arts. 42, 45 y 162 del Cód. Penal) a la
¿Un auténtico caso de pena de quince días de prisión de efectivo cum-
insignificancia? plimiento. Dicha sanción penal, también a instan-
cias del titular de la acción penal, fue sustituida
por setenta y ocho horas de trabajos comunitarios
POR Marcelo Scavino no remunerados en la iglesia “Santísima Trinidad”.

En el presente trabajo se analizarán algunos Vale señalar, que el juez de esa etapa descar-
aspectos del fallo dictado el 10/07/2017 por la tó las alegaciones de la defensa en cuanto había
Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo postulado la atipicidad del hecho por aplicación
Criminal y Correccional en la causa 26.265/2014/ de los principios de insignificancia y de oportu-
PL1/CNC1, caratulada “Cutule, Pablo A. s/ hurto nidad. En relación a este planteo entendió aquel
en tentativa”, registro 565/2017. magistrado que ninguno de los dos principios se
encuentran legislados en la actualidad en el elen-
Conforme surge de la lectura de la sentencia co de normas penales y procesales, y que desde el
se tuvo por probado que el 05/05/2014, aproxi- momento en que una cosa tiene valor pecuniario
madamente a las 10.45 horas, el imputado Pablo o de cambio, puede ser objeto del delito de hurto.
Alejandro Cutule intentó sustraer dos desodo- Sobre este último punto, recordó lo expuesto por
rantes en polvo marca “Rexona Efficient” y un los ministros de la Corte Suprema de Justicia de
jabón marca “Dove” del local perteneciente a la la Nación en el fallo “Adami” (1) donde se dijo
empresa “Farmacity” sito en Av. Cabildo 2347 de
esta ciudad. (1) CS Fallos 308:1796.

92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marcelo Scavino

gada por el imputado no afectó el patrimonio setenta y ocho (78 horas) dentro del plazo de un año
de la víctima, pues no sólo los productos que y seis meses desde que quede firme la presente, en
intentó llevarse son de un valor económico la Iglesia Santísima Trinidad sita en Avenida Cabil-
escaso sino que también fueron recuperados. do 3860 de Capital Federal (arts. 35 y 50 de la Ley N°
(Del voto del Dr. Sarrabayrouse). 24.660)” (fs. 116/20).

CNCas. Crim. y Correc., sala II, 10/07/2017. - C., P. II. Que conforme surge de las constancias de autos,
A. s/ hurto en tentativa. las presentes actuaciones se iniciaron el 5 de mayo de
2014, fecha en la cual, siendo aproximadamente las
[Cita on line: AR/JUR/53272/2017] 10:45 horas, el imputado P. A. C. intentó sustraer dos
desodorantes en polvo marca “Rexona Efficient” y un
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 10 de 2017. jabón marca “Dove” del local perteneciente a la em-
presa “Farmacity” sito en... de esta Ciudad. En el ho-
Resulta: rario indicado, el Sr. P. D. C. —personal de seguridad
asignado al establecimiento—, observó que el imputa-
I. Que con fecha 9 de noviembre de 2015 el Juzgado do, que había ingresado al local varios minutos antes
Nacional en lo Correccional N° 6, Secretaría N° 101 re- y luego pasado la línea de cajas, se dirigía a la salida
solvió: “I) Condenar a P. A. C. (...) a la pena de quince cargando una bolsa con mercadería. En ese momento
días de prisión de efectivo cumplimiento y costas por C. le requirió que exhibiera los productos que llevaba
considerarlo autor penalmente responsable del deli- en la bolsa y que se abriera la campera, tras lo cual el
to de hurto en grado de tentativa (arts. 29, inc. 3°, 40, imputado comenzó a correr, haciendo sonar las alar-
41, 42, 45 y 162 del Código Penal y 530 y 531 del Códi- mas emplazadas al ingreso del local en su huida. Los
go Procesal Penal) y “II) Sustituir la pena que le resta hechos fueron presenciados asimismo por la encar-
cumplir —trece días de prisión— por trabajos comu- gada de la dependencia, Sra. S. V. E. De inmediato el
nitarios no remunerados, que deberá realizar durante personal de seguridad emprendió la persecución de

que la irrelevancia solo puede jugar cuando es Vale señalar que, a pesar de los esfuerzos de la
tal que lleva a despojar de la cosa de ese carác- defensa, la materialidad del hecho y la responsa-
ter; es que no se atiende a la entidad de la le- bilidad penal del imputado Cutule fueron confir-
sión patrimonial, sino a la violación al derecho madas en la instancia de casación, con lo que la
de propiedad, independientemente del mayor cuestión se tornó de puro derecho.
o menor valor de la cosa, aspecto que es rele-
vante solo a los fines de graduar la pena. El primer magistrado en emitir su voto fue el
doctor Daniel Morin. El citado juez explicó que
Contra esa decisión la defensa interpuso re- el principio de insignificancia es susceptible de
curso de casación que motivó el dictado de la ser invocado en dos niveles: desde un posiciona-
sentencia de la Sala II de la Cámara de Casa- miento de fondo, la insignificancia opera como
ción, que se analiza en el presente trabajo. La fundamento de la atipicidad de las conductas de
asistencia técnica del imputado —entre otros ínfima trascendencia social o que afectan bie-
temas— insistió en que el suceso debía consi- nes jurídicos de un modo no significativo para
derarse atípico, por aplicación de los principios el sistema penal; de otra parte, aún de conside-
de insignificancia y oportunidad dado que a su rarse que no actúa a nivel del tipo, esto es, que
entender la nimiedad de los objetos sustraídos no podría tener por efecto excluir de aquel de-
no alcanzaba a vulnerar la propiedad como terminadas conductas por su mayor o menor le-
bien jurídico tutelado. sividad, la insignificancia puede justificar el cese
del ejercicio de la acción penal como criterio de
Dicha Sala, integrada por los jueces Morín, oportunidad.
Niño y Sarrabayrouse, dispuso hacer lugar al re-
medio casatorio planteado por la defensa y, en Luego añadió, que la insignificancia conside-
consecuencia, absolver al imputado en orden al rada como obstáculo para la integración del tipo,
hecho por el cual había sido juzgado y conde- puede ser abordada bajo distintos presupuestos,
nado. según el fin que se le asigne al derecho penal.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 93

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

C. fuera del comercio; aquél, mientras corría por la autor prima facie responsable del delito de hurto en
calle Olazábal —antes de llegar a la intersección con la grado de tentativa (arts. 162 y 42, CP), disponiendo su
arteria Ciudad de la Paz—, arrojó uno de los envases de prisión preventiva y trabando embargo sobre sus bie-
desodorante, que C. recogió para regresar al local, soli- nes hasta cubrir la suma de $1.000” (cfr. fs. 56/61). El
citando en el mismo acto a un policía uniformado que imputado, por su parte, optó en la misma fecha por de-
se encontraba en el lugar, Suboficial Mayor J. C. M., que signar un abogado particular, el Dr. P. L. A. L. —quien,
continuara con la persecución. Luego de unos minutos, conforme a las constancias de fs. 50 y 53, resulta ser
el personal policial logró detener e identificar al encau- cuñado de C.-.
sado —a la altura 2440 de la calle Amenábar—, y, con
apoyo policial y en presencia de dos testigos, se proce- El día 23 de junio de 2014 se declaró clausurada la
dió al secuestro de los restantes productos cuyo intento instrucción con la consiguiente elevación a juicio, tras
de hurto se le endilga, que llevaba en la campera. Dicha lo cual resultó desinsaculado para intervenir el Juzga-
conducta fue calificada como hurto simple en grado de do Nacional en lo Correccional N° 6.
tentativa (cfr. arts. 42, 45 y 162 del Código Penal).
A fs. 113 obra el acta de debate, de fecha 4 de no-
Con fecha 6 de mayo de 2014 las actuaciones fueron viembre de 2015, oportunidad en la cual C. reconoció
recibidas por el Juzgado Correccional N° 9, Secretaría su responsabilidad en los hechos, aunque precisó ha-
N° 65. El mismo día se recibió declaración al imputado ber comprado el jabón y tomado los otros elementos,
a tenor del art. 294, CPPN, acto en el marco del cual, a saber: los dos desodorantes de pie marca “Efficient”.
asistido por el defensor oficial designado, Dr. S. B., C.
hizo uso de su derecho a negarse a declarar (cfr. fs. A raíz del reconocimiento liso y llano del hecho y
48/9). de su participación en él, por aplicación del art. 408,
CPPN y con anuencia de las partes, se incorporaron
Finalizada la audiencia, el Juzgado resolvió: “Decre- por lectura al debate: las declaraciones testimoniales
tar el procesamiento de P. A. C. (...) por considerarlo de: J. C. M. (fs. 1), S. V. E. (fs. 9), P. D. C. (fs. 11), S. G. R.

Compartió con Roxin (2) la idea de que el de- hecho de que el Estado eche mano de la afi-
recho penal tiene por objeto la protección de lada espada del derecho penal cuando otras
bienes jurídicos, y que un concepto de bien ju- medidas de política social puedan proteger
rídico vinculante político-criminalmente solo igualmente o incluso con más eficacia un de-
se puede derivar de los cometidos, plasmados terminado bien jurídico.
en la ley fundamental, de nuestro Estado de
derecho basado en la libertad del individuo, a En el mismo orden de ideas, añadió que el de-
través de los cuales se marcan sus límites a la recho penal protege solo una parte de los bienes
potestad punitiva del Estado. Los bienes jurí- jurídicos frente a formas de ataque concretas y
dicos son circunstancias dadas o finalidades de cierta entidad, siendo que esa limitación se
que son útiles para el individuo y su libre desa- desprende del principio de proporcionalidad
rrollo en el marco de un sistema social global que a su vez deriva del principio republicano,
estructurado sobre la base de esa concepción que demanda la existencia de cierta relación en-
de los fines o para el funcionamiento del pro- tre la lesión al bien jurídico y la punición.
pio sistema.
Recordó que del art. 19 de la CN se despren-
A continuación agregó —siguiendo al mismo de el principio de lesividad, conforme al cual no
autor— que como el derecho penal posibilita puede haber tipo penal sin afectación a un bien
la más dura de todas las intromisiones estata- jurídico o, en otros términos, no puede haber de-
les en la libertad del ciudadano, solo puede in- lito que no reconozca como soporte fáctico un
tervenir cuando otros medios menos duros no conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos.
prometan tener éxito suficiente. Pues supone
una vulneración de la prohibición de exceso el La lesión, empero, es condición necesaria pero
no suficiente, puesto que no cualquier afectación
(2) ROXIN, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. amerita su categorización como delito y el con-
Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 55/6. siguiente ejercicio del poder punitivo, sino que

94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marcelo Scavino

(fs. 5), E. O. R. (fs. 6) y Subinspector D. P. (fs. 27), el acta fensa, no se oponía a que esa sanción fuera sustituida
de detención y notificación de derechos de fs. 3, el acta por la realización de trabajos no remunerados en be-
de secuestro de fs. 4, el croquis de fs. 7, el informe de neficio de la comunidad de acuerdo a lo establecido en
fs. 13, el acta de notificación de derechos de fs. 21/3, los artículos 35 y 50 de la ley N° 24.660.
el informe médico legista de fs. 26, el plano de fs. 29,
las fotografías de fs. 30/1 y 34, el informe pericial de fs. En cuanto a los antecedentes del imputado, de las
32, los tickets de los elementos sustraídos de fs. 33 y el constancias glosadas a fs. 47 se desprende que C. regis-
legajo de personalidad del imputado. tra una primera condena de fecha 20 de mayo de 1997
a la pena de dos meses de prisión en suspenso, opor-
Seguidamente, el fiscal Fernández alegó que tales tunidad en la cual el Tribunal de Menores N° 3 de esta
circunstancias permitían tener por acreditado con el ciudad adoptó tal temperamento en orden al delito de
grado de certeza necesaria el hecho, detalló la prueba hurto en concurso real con hurto en grado de tentativa.
que se incorporó por lectura y manifestó que se ha- Asimismo, el encausado registra otra condena del 28
llaban presentes los elementos objetivos y subjetivos de septiembre de 2007 en el marco de la causa 64.199
del delito de hurto por el cual C. debía responder en a dos meses de prisión de efectivo cumplimiento por
calidad de autor penalmente responsable, en grado haber sido encontrado autor penalmente responsable
de tentativa. Expresó que no existían causas de justifi- del delito de daño en concurso real —dos hechos—.
cación ni de inculpabilidad; que como circunstancias En el expediente de mención se atribuyó a C. el hecho
atenuantes debía considerarse la confesión del incul- ocurrido el 21 de noviembre de 2004 cuando, siendo
pado, que había colaborado para una más rápida so- aproximadamente las 7:30 horas, mediante un golpe
lución del hecho y como agravantes la modalidad del de puño rompió el vidrio del comercio “JVR Fotogra-
hecho y sus antecedentes penales. Finalmente, requi- fía” sito en... de esta ciudad e instantes después con
rió que se condenara al encausado a la pena de quin- otro golpe de puño rompió la ventanilla de la puerta
ce días de prisión de efectivo cumplimiento y costas. delantera izquierda del rodado marca Volkswagen mo-
Agregó que, en caso de que fuera solicitado por la de- delo 1500 que se encontraba estacionado en la misma

debe tratarse de una lesión significativa —real, parte de un presupuesto diverso en cuanto al
ostensible y grave— (3). sentido del derecho penal. Recordó que para el
citado la misión de este consiste en “la protec-
Entendió que, merced a los principios desarro- ción de los valores elementales de conciencia,
llados, los jueces deben abstenerse de soluciones de carácter ético-social, y solo por inclusión la
dogmáticas alejadas de las particulares circuns- protección de bienes jurídicos particulares (...)
tancias del caso. De esta manera, bajo la con- bien jurídico es un bien vital de la comunidad o
cepción de que el derecho penal tiene por objeto del individuo, que por su significación social es
principal la protección de determinados bienes protegido jurídicamente (...) es todo estado so-
jurídicos frente a daños que alcanzan cierta mag- cial deseable que el derecho quiere resguardar
nitud, concluyó que el intento de hurto por parte de lesiones”.
del imputado Cutule de dos desodorantes en pol-
vo y un jabón, solo reflejaba un mínimo disvalor Continuando con la cita del mentado autor,
objetivo de acto, pero por tratarse de una afecta- agregó que la suma de los bienes jurídicos cons-
ción insignificante del bien jurídico no constituye tituye el orden social y, por ello, la significación
lesividad relevante a los fines de la tipicidad obje- de un bien jurídico no ha de apreciarse aislada-
tiva. De acuerdo a ello, entendió que el suceso de- mente en relación a él mismo, sino en conexión
venía atípico y propuso la absolución del acusado. con todo el orden social. Los tipos penales seña-
lan las formas de conducta que se apartan grave-
A continuación, explicó que al mismo resulta- mente de los órdenes históricos de la vida social,
do se arriba incluso siguiendo a Welzel (4), quien de modo tal que lo relevante a los efectos del tipo
no es si como consecuencia del acto se produce
(3) ZAFFARONI, Eugenio R. — ALAGIA, Alejandro — la lesión a un bien jurídico, sino que para cons-
SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal — Parte General”, Ed. tituir una acción típica la acción se debe apartar
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 472. del marco del orden social histórico, normal, de
(4) WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídi- la vida; si es una actividad socialmente adecua-
ca de Chile, Santiago de Chile, 1976. da, no resultará típica. Desde este punto de vista,

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avenida a la altura 3298. La pena fue en el caso susti- efectivo cumplimiento, que fue en efecto sustituida por
tuida por 360 horas de tareas comunitarias, las cuales 78 horas trabajos comunitarios no remunerados en la
fueron debidamente cumplidas por el imputado (cfr. Iglesia Santísima Trinidad. Para así resolver, el magis-
fs. 37 y 67/8). trado valoró que los elementos probatorios resultaban
contundentes para tener por probado el hecho denun-
Finalizada la exposición del MPF, la defensa sos- ciado, pues los testigos fueron contestes y, junto con los
tuvo que teniendo en cuenta la confesión lisa y llana croquis del local y del recorrido efectuado por el impu-
que hizo su pupilo no cuestionaría la materialidad tado desde su huida, las vistas fotográficas y el informe
del hecho ni la autoría pero que discrepaba con la pericial, conformaban un cuadro probatorio que permi-
acusación en cuanto entendía que el hecho podía ser tía sostener con certeza la materialidad del hecho y la
atípico en atención al principio de insignificancia y participación en aquél del imputado —quien, por otra
de oportunidad por el escaso valor pecuniario de lo parte, así lo reconoció—. Adujo a su vez el juez que no
sustraído, motivo por el cual correspondía la absolu- se advirtieron en el caso la presencia de eximentes. Con
ción de su asistido y, en subsidio, que la pena efec- relación a las alegaciones de la defensa en cuanto postu-
tivamente se sustituyera por la realización de tareas ló la atipicidad del hecho por aplicación del principio de
comunitarias en la Parroquia Santísima Trinidad. insignificancia y de oportunidad, sostuvo que “ninguno
Previo a culminar la audiencia, se le otorgó la última de los dos se encuentra legislado en la actualidad en el
palabra al imputado, quien pidió perdón por lo que elenco de normas penales y procesales” y que, por otro
había hecho. lado, “desde el momento que una cosa tiene valor pecu-
niario o de cambio puede ser objeto del delito de hurto
Con fecha 9 de noviembre de 2015, el Juzgado in- (...) el valor de la mercancía sustraída ha sido fijado por
terviniente resolvió, conforme a lo peticionado por el la pericia realizada como también por los tickets apor-
fiscal, condenar a C. como autor penalmente respon- tados por el establecimiento damnificado, que suman
sable del delito de hurto en grado de tentativa (cfr. $53,75, suma que si bien no es exorbitante, no por ello
arts. 45 y 162, CP) a la pena de 15 días de prisión de podemos decir mínima o insignificante”.

es decir, a la luz de la adecuación social, conside- Razones de economía procesal y, particular-

ró que la insignificancia también se produce en mente, una política criminal sensata y que es-
el marco de la teoría del delito a nivel del tipo, tablezca prioridades que se ajusten al programa
toda vez que, por la ínfima repercusión social de diseñado por la Constitución Nacional y los
determinadas conductas, no logran permear el tratados internacionales de derechos huma-
umbral de lo socialmente adecuado como para nos ratificados por nuestro país en la materia,
ser consideradas delito en sentido estricto y me- demandan que ante casos como el de autos, se
recedoras de pena. apliquen medios alternativos de resolución del
conflicto.
De acuerdo a lo expuesto concluyó que en cual-
quiera de ambos posicionamientos en relación En función de ello recordó que en varias pro-
con los fines del derecho penal, la insignificancia vincias se encuentra operativo en los sistemas
—a la luz de los principios sindicados, todos ellos procesales el principio de oportunidad que se
recogidos por la CN (cfr. arts. 1º, 18, 19, 28, 31 y 75, incorporó al Código Penal con la reforma intro-
inc. 22)—, imposibilita la integración del tipo: el ducida por la ley 27.147 como forma de extinción
principio minimis non curat Praetor, que exige que de la acción penal. Y que lo mismo ocurre con el
se supere un umbral mínimo de afectación al bien nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley
jurídico o bien una significativa lesividad social 27.063), que se encuentra suspendido por el de-
para que la conducta pueda ser considerada rele- creto PEN 257/2015, estableciendo en su art. 30
vante y encontrarse prohibida bajo sanción penal. una serie de casos en los cuales el representante
del Ministerio Público Fiscal puede disponer de
En otro orden de ideas, explicó que indepen- la acción penal pública, entre ellos, enuncia en
dientemente de la mayor o menor afectación al primer término los “criterios de oportunidad”. Al
bien jurídico o de su mayor o menor significan- respecto, el art. 31 puntualiza que aquéllos “po-
cia a nivel social, en el caso acuden criterios de drán prescindir total o parcialmente del ejercicio
oportunidad que imponen la ajenidad del siste- de la acción penal pública o limitarla a alguna de
ma penal frente a hechos insignificantes. las personas que intervinieron en el hecho en los

96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Asimismo, remitió al pronunciamiento de la Sala VII del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y relevante sólo a los fines de graduar la pena”, siendo
Correccional en los autos “B., D. A. s/ procesamiento”, en virtud de tales argumentos que la instancia de ati-
en el marco del cual se confirmó el procesamiento de picidad efectuada por la defensa no encontró acogida
primera instancia en orden al delito de hurto en grado favorable.
de tentativa respecto de B., D., quien fuera descubierto
por personal de seguridad de un supermercado sus- III. Contra el resolutorio de mención, la defensa
trayendo cuatro piezas de queso. Sostuvo en el caso el particular del imputado interpuso recurso de casación
tribunal que “en cuanto a la aplicación del principio de a fs. 121/6 del cuerpo principal, el cual fue oportuna-
insignificancia, debe repararse en que el bien jurídico mente concedido mediante el interlocutorio que luce
tutelado por el delito de hurto es el derecho de propie- glosado a fs. 131.
dad, entendido en el sentido amplio que le asigna la
Constitución Nacional, y en tal inteligencia la insig- La defensa fundó sus agravios en ambos incisos del
nificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a art. 456, CPPN y, en concreto, planteó que la condena
despojar a la cosa de ese carácter, independientemen- de su pupilo resulta arbitraria en razón de: a) la inco-
te del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es rrecta valoración de la prueba producto de la defectuo-
relevante sólo a los fines de graduar la pena. (Del voto sa aplicación del artículo 398 del Código de forma, en
del Dr. Cicciaro)”. violación al principio de razón suficiente; b) la errónea
interpretación y aplicación de los artículos 45 y 162, CP,
Por último, el magistrado trajo a colación el pronun- en violación a la garantía del debido proceso legal y el
ciamiento de la CSJN en el caso “Leonardo Esteban derecho de defensa en juicio.
Adami y otros s/ hurto”, en cuanto, en sentido conteste,
sentenció allí que “en el delito de hurto no se atiende Con relación al primer punto, adujo sin más que los
a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la viola- elementos de prueba invocados no resultan contun-
ción del derecho de propiedad, independientemente dentes para fundar una condena y que, incluso con la

casos siguientes: a) si se tratara de un hecho que Sobre este aspecto destacó que aquel prece-
por su insignificancia no afectara gravemente el dente data de 1986 y fue suscripto por Ministros
interés público (...)”. Por su parte, el art. 32 re- que en la actualidad no integran la Corte Supre-
gula los efectos del eventual desistimiento de la ma de Justicia, y que incluso opinaron diferente
persecución penal por aplicación de criterios de sobre el particular, puntualizando que el juez
oportunidad, estableciendo que “permitirá de- Zaffaroni que integró a la postre la Corte, ha-
clarar extinguida la acción pública con relación bía emitido el voto principal de la sentencia
a la persona en cuyo favor se decide”. que finalmente fue revocada por el máximo
tribunal de justicia del país. Así, siguiendo
En función de ello, consideró aún quienes al juez Divito (5) señaló que los cambios en la
frente a la insignificancia se inclinan por sos- composición del supremo tribunal, sumados a la
tener la tipicidad de las conductas, se omitiera circunstancia de que este ha afirmado la vigen-
considerar la ínfima afectación como criterio de cia del principio de ultima ratio en la aplicación
oportunidad, redundará en que situaciones fác- de la legislación punitiva autorizaban a concluir
ticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas que existen razones suficientes para apartarse,
procesales desiguales, adversas en determinadas
en el caso, del precedente “Adami” de la Corte
jurisdicciones del país, pero fundamentalmen-
Suprema de Justicia de la Nación.
te encontraríamos resultados diametralmente
opuestos estando en juego nada menos que la
Por último, se destacó que la aplicación del
libertad.
principio de insignificancia redundaría no solo
en una mayor eficiencia en la administración de
En último término, se avocó a formular una
justicia, sino también en un beneficio social de
serie de consideraciones con relación al caso
“Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que lo llevaron a discrepar de la inter- (5) Se hace referencia al voto en disidencia del citado
pretación efectuada por el juez a quo para re- magistrado en la causa “Gerban, Alfredo J.”, resuelta el
solver el caso. 31/05/2009, Sala VII de la Cámara del Crimen.

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confesión de C., se advierte que no existió un análisis típica requerida. En este sentido debemos recordar
adecuado del caso, toda vez que el hecho que se le ad- que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un
judica a su asistido resulta atípico. atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse
en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que
Por el resto, manifestó que —siempre a su criterio— para uno es una afectación mínima insignificante, para
el argumento de la decisión impugnada, en cuanto otro puede ser una afectación trascendente. Por ello el
pretende que en el caso se estaría protegiendo la pro- análisis de la afectación al bien jurídico no puede ha-
piedad privada, se desvanece al advertir que los obje- cerse en forma abstracta o meramente formal” y que
tos fueron recuperados. “desde el punto de vista de la teoría del delito, la afec-
tación del bien jurídico cumple una función limitante
Agregó luego que la praxis judicial resultó en tér- de la tipicidad, no insignificante, resultaría, por ende
minos pecuniarios más cara al ciudadano que los ele- atípica al no revestir entidad suficiente para demandar
mentos sustraídos propiamente dichos, que la lesión la intervención del Estado”.
del bien jurídico afectado es insignificante y no resulta
digna de tutela penal. Alegó el defensor, en el mismo orden de ideas, que
la protección penal a los bienes jurídicos mediante la
Asimismo, señaló que el análisis del caso no puede pena debe ser el extremo último al que debe apelar
realizarse sin tomar en consideración a la parte per- el Estado frente a conductas que pongan en peligro
judicada, esto es, la empresa “Farmacity”, para la cual o lesionen los presupuestos básicos de la vida social,
los elementos sustraídos mal podrían representar una de modo tal que no cualquier intento de afectación
afectación significativa en su patrimonio. Al respecto, de bienes jurídicos es suficiente para legitimar la in-
remitió a lo resuelto por la Sala VI de la CNACC en la jerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe
causa “Bargas, Matías” (causa N° 25041, rta. con fecha revestir cierta relevancia. En tal sentido, concluyó, la
15/03/2006) en cuanto se explicó allí que “no toda le- continuación del proceso ante una afectación tan ni-
sión al bien jurídico propiedad configura la afectación mia de la propiedad vulneraría el principio de racio-

largo plazo. Ello es así puesto que quienes sufren confiadas al juez. El principio que la inspira es,
mayormente las consecuencias del poder puniti- aquí también, el de extrema ratio.
vo en casos de delitos “de bagatela” son las perso-
nas pertenecientes a sectores de la población tra- Destacó el aporte de Welzel en la dogmáti-
dicionalmente marginados; la aplicación de una ca penal, principalmente la construcción de la
medida desproporcionada a su respecto como la idea de la adecuación social de la conducta, en
privación de la libertad en relación a una afec- punto a que un comportamiento es socialmente
tación insignificante de otros bienes jurídicos, adecuado, es decir, queda completamente den-
tendría por efecto una mayor exclusión, cuando tro del orden social, histórico, normal, de la vida,
medidas diversas —como la reparación— en eso de modo que no será una acción típica de lesión,
casos podrían facilitar una mejor composición aunque como consecuencia de él se produzca la
del conflicto, incluso para el sujeto damnificado. lesión a un bien jurídico.
A su turno, el juez Niño adhiriendo a la idea Añadió que la teoría de la tipicidad congloban-
de Donini (6) explicó que la justicia se diferencia te o sistemática aventaja a la de la adecuación so-
sabiendo graduar concretamente su respuesta, cial welzeliana, puesto que, en lugar de recurrir a
incluso renunciando a la pena aunque en abs- conceptos de corte sociológico, de difusa medi-
tracto se hayan amenazado sanciones graves. ción, construye todas sus reglas a partir de nor-
No punibilidad significa la existencia de una es- mas jurídicas, constitucionales o legales. En tal
trategia diferenciada de causas de reducción o sentido, el principio de racionalidad de los actos
eliminación de la pena, previstas en la ley pero de gobierno, impuesta por la forma republicana
proclamada en el art. 1º del magno texto de 1853,
obliga al operador judicial del subsistema penal
(6) DONINI, Massimo, “Jueces y democracia. El papel
de la magistratura y democracia penal. El uso judicial del
a ejercer un control de tipicidad conglobante o
derecho penal de los principios”, ADPCP, BOE, Madrid, sistemática, tendiente a recortar el haz de pro-
vol. LVIII, fasc. 2, 2005, p. 405. yección de la tipicidad legal en aquellos casos en

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nalidad que debe verificarse en cualquier actividad en el expediente N° 6288 “Ficola, Rubén Oscar s/ rec.
estatal, máxime cuando se trata del ejercicio de la Casación” —rta. 20/03/2006— en el cual, en el mar-
coerción penal, puesto que tal como enseña Zaffaroni co de un proceso seguido por el delito de injurias, se
—citó—, “los casos de lesiones insignificantes de bie- decidió absolver al encausado argumentándose al
nes jurídicos fueron relevados como atípicos por We- efecto que: “No todo injusto ha de ser penal, porque
lzel, conforme su teoría de la adecuación social de la el injusto penal ha de ser un injusto cualificado. Ello
conducta (...) posteriormente, el viejo principio míni- puede fundarse en el principio de insignificancia, ya
ma non curat Praetor sirvió de base para el enunciado ampliamente admitido como criterio interpretativo li-
moderno del principio de insignificancia o bagatela, mitador de los tipos penales y que a su vez se basa en
según el cual las afectaciones insignificantes de bienes principios más generales como el de proporcionalidad
jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la intervención penal (conf. Mir Puig, Santiago, op.
de la tipicidad objetiva. La consideración conglobada cit., p. 419)... En este sentido el principio de insignifi-
de las normas que se deducen de los tipos penales, es cancia se distingue como subespecie de la adecuación
decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en ge- social porque no supone total aprobación social de la
neral, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conducta, sino sólo una relativa tolerancia de la misma
conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. por su escasa gravedad”.
No se trata sólo de una manifestación del principio de
ultima ratio, sino del propio principio republicano del De igual modo, se valoró en el pronunciamiento que
que se deriva directamente el principio de proporcio- “el análisis de la afectación al bien jurídico no puede
nalidad, como demanda de cierta relación entre la le- hacerse en forma abstracta o meramente formal. Des-
sión al bien jurídico y la punición” (cfr. Derecho Penal, de el punto de vista de la teoría del delito, la afectación
Parte General, Bs. As. Ediar, 2000, pp. 471 y ss.). del bien jurídico cumple una función limitante de la
tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión
Finalmente, la defensa trajo a colación lo resuelto insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir
por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal entidad suficiente para demandar la intervención del

que no haya afectación del bien jurídico o esta no la intervención del Derecho penal. Así, adhirió
sea significativa. a la opinión de los jueces que le precedieron, en
cuanto a que la conducta reprochada al imputa-
En función de ello, entendió que la solución de do resultaba atípica.
fondo, de neta raíz constitucional, es la que lo in-
hibía de avanzar en procura del juzgamiento de Finalmente, con relación a la doctrina emer-
hechos virtualmente típicos, pero conglobada o gente del caso “Adami” de la Corte Suprema de
sistemáticamente atípicos, como el que plantea- Justicia de la Nación, se remitió a lo dicho en el
ba el caso de autos, tomando en consideración al caso “Habiaga”(7), donde se señaló que la pre-
agente, al damnificado y a la correlativa magni- tensión de extraer alguna regla o consecuencia
tud de la afectación del bien jurídico en cuestión. a partir de la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos
Con tales precisiones, se adhirió al voto del propios del sistema jurídico argentino (basado
juez Morin. fundamentalmente en la ley y el desconocimien-
to del funcionamiento del precedente, propio de
Por su parte, el juez Sarrabayrouse sostuvo que sistema anglosajón del common law) sumado a
si la función del Derecho penal es la protección la manera en que se valoran e interpretan sus de-
subsidiaria de bienes jurídicos y que debe ser la cisiones.
última ratio del sistema, la conducta desplegada
por el imputado Cutule no había afectado el pa- I. La primera reflexión que se puede formular
trimonio de la empresa “Farmacity” pues no solo se vincula con la posición que se adopta por una-
los productos que intentó llevarse eran de un va- nimidad en el fallo frente al fin que se le asigna al
lor económico escaso sino que también fueron derecho penal. Vale señalar que ello resultó de-
recuperados. Agregó que las características del
hecho revelaban la inexistencia de una acción (7) Sentencia del 21/11/2016, Sala II, jueces Morin,
que por sus características disvaliosas justifique Niño y Sarrabayrouse, registro 934/16.

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Estado (...) la insignificancia de los elementos que... del principio del debido proceso legal consagrado en la
habría intentado sustraer excluye la tipicidad”. Precisó Constitución Nacional (arts. 18 y 75 inc. 22, CN).
además el defensor que de manera más reciente, el Dr.
Bunge Campos mantuvo su postura en el voto en disi- IV. Que recibidas en esta Cámara las actuaciones, se
dencia en la causa N° 47421/2014/CA1 “M.B., M.C.” del dispuso su ingreso al sistema y se procedió a notificar
14 julio de 2015. al recurrente, quien —a tenor de lo dispuesto en los
arts. 464 y 465, CPPN—, mantuvo en tiempo y forma el
Prosiguió la defensa haciendo suyos los términos del recurso interpuesto (fs. 137).
decisorio del Juzgado Nacional en lo Correccional N° 14
en oportunidad de resolver en la causa N° 21301/2015 V. Reunida en acuerdo la Sala de Turno, resolvió de
“MCRAB” —rta. 13/08/2015—, en cuanto precisó que: conformidad con la regla práctica 18.2 remitir el pre-
“Puntualmente con relación a la vigencia de los insti- sente caso a la Oficina Judicial para que lo asigne a una
tutos abarcados en la Ley 27.147 que reforma el Código sala del tribunal, otorgándole el trámite previsto por el
Penal, a saber, extinción de la acción penal (con la incor- art. 465, CPPN.
poración de las nuevas causales extintivas en los incisos
5) y 6) del art. 59 del Código Penal reformado), clasifi- VI. Desinsaculada esta Sala, se procedió a celebrar
cación de las acciones y suspensión de juicio a prue- la audiencia prevista por los arts. 465 y 468, CPPN; a la
ba, entiendo que la interpretación del art. 6° de la Ley que compareció el Dr. P. L. A. L., a cargo de la asistencia
de aprobación del Código Procesal Penal (Ley 27.063) técnica del imputado. En aquélla, el letrado mantuvo el
permite concluir que esos institutos han entrado en vi- recurso oportunamente deducido, argumentó su posi-
gencia plena a partir del 17 de junio de 2015, fecha de ción y respondió preguntas del tribunal.
la promulgación de la Ley de reforma del Código Penal”.
VII. Sobre los aspectos reseñados se arribó a un
Asimismo, el defensor hizo reserva de caso federal acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a
en función del art. 14 de la Ley N° 48, por afectación exponer.

terminante para considerar que en el particular tión parece semántica en realidad presenta dife-
cobraba virtualidad la idea de insignificancia rencias muy importantes.
como excluyente de la tipicidad objetiva. Allí
parece existir un claro consenso entre los tres Dentro de los primeros, es decir, para quie-
magistrados. Cabe recordar que según la opi- nes el derecho penal tutela bienes jurídicos, se
nión de los jueces el derecho penal encuentra ha sostenido que toda sociedad debidamente
su razón de intervención únicamente ante la organizada tiene la necesidad de resguardar la
existencia de una lesión a un bien jurídico. Ade- vida, la salud, la propiedad, el honor, etc. de sus
más, esa afectación debe ser significativamente componentes, así como preservar el normal fun-
relevante, lo que no habría ocurrido en el caso cionamiento del Estado y las instituciones. Esos
en concreto. bienes a los que hemos hecho referencia, como
también otros, tienen que ser tutelados por el
De la opinión de los magistrados se advierte propio Estado como medio idóneo para lograr
con claridad, que tomaron una posición muy de- una pacífica convivencia. La única forma de pro-
finida en el debate que desde hace tiempo existe tegerlos eficazmente es a través del dictado de
en la dogmática penal en punto a cuál es la fina- leyes. Por eso dichos bienes, al tener protección
lidad de aquella rama del derecho. legal, pasan a denominarse bienes jurídicos. La
tutela de éstos se lleva a cabo mediante la san-
Sucintamente las diferencias que existen en ción de normas. Para ello el legislador capta de
este punto pueden resumirse de la siguiente ma- la realidad social todas aquellas conductas que
nera. puedan poner en peligro o vulnerar esos bienes
jurídicos y consecuentemente dicta leyes que en-
Para algunos autores el derecho penal “protege tiende son necesarias para protegerlos (8).
bienes jurídicos”, mientras que para otros única-
mente debe intervenir cuando existe una “lesión (8) LAFFITE, Fernando E., “Esbozo para una teoría del
trascendente a un bien jurídico”. Si bien la cues- delito”, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1989, p. 49/50.

100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Considerando: de forma, en violación al principio de razón suficien-

te —al respecto, aduce que los elementos de convic-
El doctor Morin dijo: ción incorporados al expediente carecen de virtuali-
dad para arribar a la condena de su asistido—; y b) la
1. Debo intervenir en razón de la impugnación de- errónea interpretación y aplicación de los artículos 45
ducida por el defensor del imputado P. A. C. contra el y 162, CP, en violación a la garantía del debido proce-
pronunciamiento del Juzgado Nacional en lo Correc- so legal y el derecho de defensa en juicio. Sobre este
cional N° 6, Secretaría N° 101, que resolvió condenar punto, alega que la conducta desplegada por aquél re-
al nombrado a la pena de quince días de prisión de sulta atípica en virtud de los principios de oportunidad
efectivo cumplimiento y costas por considerarlo autor e insignificancia, dado que la nimiedad de los objetos
penalmente responsable del delito de hurto en grado sustraídos no alcanza a vulnerar la propiedad, como
de tentativa (cfr. arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del bien jurídico tutelado en el caso.
Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal)
con motivo de la sustracción de dos desodorantes de 3. En cuanto a la materialidad del suceso, resultan
pie marca Efficient y un jabón marca Dove del local contundentes los elementos de prueba reunidos du-
perteneciente a la empresa “Farmacity” sito en... de rante la instrucción que se suman al reconocimiento
esta Ciudad; pena que fue finalmente sustituida por liso y llano que efectuó el propio imputado (cfr. fs. 113).
setenta y ocho horas de trabajos comunitarios no re- Así, los testimonios precisos y coherentes de J. C. M.
munerados a realizar en la Iglesia Santísima Trinidad (fs. 1), S. V. E. (fs. 9), P. D. C. (fs. 11), S. G. R. (fs. 5), E. O.
(cfr. fs. 116/20). R. (fs. 6) y D. P. (fs. 27), el acta de detención (fs. 3), el
acta de secuestro (fs. 4), el acta de notificación de de-
2. La defensa se agravia en los términos del art. 456, rechos (fs. 21/3), el informe médico legal (fs. 26), los
CPPN, planteando dos cuestiones sustanciales, a sa- croquis del local (fs. 7), el plano del recorrido efectua-
ber: a) la incorrecta valoración de la prueba producto do por el imputado (fs. 29), las fotografías (fs. 30/1), el
de la defectuosa aplicación del artículo 398 del Código informe pericial (fs. 32) y los tickets de los elementos

En la misma dirección, se ha dicho que se con- dicos conforme al derecho constitucional, inter-
sidera que los bienes jurídicos son intereses vita- nacional, civil, administrativo, etc. La ley penal
les de la comunidad, a los que el derecho penal se limita a seleccionar algunas conductas que
otorga protección. La acción es el primer nivel los lesionan y a tipificarlas. En modo alguno con
de imputación, donde se establece una división ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no
entre el conjunto de comportamientos que pue- existiese, los bienes jurídicos seguirían siendo
den ser punibles por estar prohibidos en la ley, tales. El concepto de bien jurídico tutelado por
y aquellos otros que no han sido prohibidos por el poder punitivo es falso. La idea penal de bien
ninguna norma, por lo que carecen de relevan- jurídico tutelado es incompatible con el carácter
cia para el derecho penal. Es para establecer esta fragmentario de la legislación penal y con su ca-
distinción, o sea para delimitar las conductas rácter sancionador (10).
que son dignas de castigo, que se ha destacado la
existencia de intereses que merecen tutela penal. Dentro de la dogmática, vinculado con el
Se considera entonces que el primer nivel de im- fundamento del derecho penal, también exis-
putación, es el estadio de la teoría del delito don- te la teoría de la imputación objetiva defendida
de se pone de manifiesto la función del derecho por Jakobs, quien justifica la intervención penal
penal de proteger bienes jurídicos (9). desde otro lugar. Recordemos que para el citado
autor, sucintamente, la noción de bien jurídico
De adverso, es decir, dentro de aquellos que no tendría cabida dentro de su estructura de res-
ponen el acento en la lesividad, se encuentra ponsabilidad jurídico-penal. Lo esencial para el
Zaffaroni. Para él los bienes jurídicos están tu- derecho penal es el quebrantamiento de un rol y
telados por otras ramas del derecho: la vida, el nada aporta la idea de lesión a un bien jurídico.
honor, la libertad, la salud, etc. son bienes jurí- La pena inútil no puede legitimarse de ningún

(9) RIGGI, Esteban, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. (10) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Pe-
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 120/1. nal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 371/2.

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 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

sustraídos (fs. 33), valorados en conjunto, permiten vamente bienes jurídicos o, en su caso, que no reper-
tener por acreditado el hecho y la intervención del im- cuten de un modo relevante a nivel social.
putado en aquél, de modo tal que el agravio ensayado,
en este punto, debe ser rechazado. En efecto, de manera prácticamente invariable los
tribunales que se han pronunciado en ese sentido
4. En segundo término, sugiere la defensa que la han invocado lo resuelto por la CSJN en el referido
conducta de su pupilo resulta atípica por aplicación caso “Adami”, en cuanto sentenció que la irrelevancia
del principio de insignificancia y oportunidad, propo- “sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a
sición que fue rechazada en el resolutorio que aquí se la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la en-
impugna. Para así resolver sostuvo el juez de la instan- tidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al
cia, por un lado, que “ninguno de los dos principios se derecho de propiedad, independientemente del ma-
encuentra legislado en la actualidad en el elenco de yor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevan-
normas penales y procesales” y, en consonancia con te sólo a los fines de graduar la pena” (CSJN, Fallos:
los precedentes “B., D. A. s/ procesamiento” de la Sala 308:1796).
VII de la CNACC y el fallo “Adami” de la CSJN, argu-
mentó a continuación que el bien jurídico que protege 5. Primeramente, es preciso echar luz sobre el con-
el artículo 162, CP es la propiedad y que ésta se afecta fuso panorama que presenta el principio de insigni-
con la simple sustracción de la cosa, de modo tal que ficancia en su aplicación. Ello así, toda vez que aquél
resulta indiferente su mayor o menor valor, circuns- es susceptible de ser invocado a dos niveles, a saber:
tancia que solo determinará la magnitud de la lesión al desde un posicionamiento de fondo, la insignificancia
patrimonio de la víctima y debe tomarse en considera- opera como fundamento de la atipicidad de las con-
ción al momento de establecer la pena. Así, reprodujo ductas de ínfima trascendencia social o que afectan
el magistrado el pilar que históricamente ha sostenido bienes jurídicos de un modo no significativo para el
a nivel doctrinario y jurisprudencial el carácter típico sistema penal; de otra parte, aún de considerarse que
de las conductas que no alcanzan a dañar significati- no actúa a nivel del tipo, esto es, que no podría tener

modo en un Estado secularizado; la pena debe Si bien ese punto fue tratado al final de los res-
ser necesaria para el mantenimiento del orden pectivos votos y los jueces Morín y Sarrabayrouse
social, sin esta necesidad, sería a su vez un mal explicaron las razones por las cuáles considera-
inútil (11). ron que no resultaba aplicable al caso, vale la
pena detenerse en la doctrina que podría des-
Los jueces que dictaron el fallo fueron categó- prenderse de aquel precedente, porque guarda-
ricos al señalar que el derecho penal solo debe ría relación con las observaciones que se formu-
intervenir cuando existe una afectación grave a laron más arriba.
un bien jurídico. Es decir, dentro de las alternati-
vas que existen en la dogmática y que fueron se- En el caso que se invocó se imputaba a los en-
ñaladas más arriba, compartieron la posición de- causados haberse apoderado tres “farolitos” plás-
fendida por aquellos que únicamente conciben ticos de dos automóviles estacionados en la vía
la aplicación del derecho sancionador sobre la pública. Sobre el punto que aquí interesa, los Mi-
base del principio de lesividad, que se despren- nistros Severo Caballero, Beluscio y Fayt dijeron
dería del art. 19 de la CN. que la figura del art. 162 del Cód. Penal protege el
derecho de propiedad en sentido amplísimo; en
No obstante lo señalado hasta aquí, cabe dete- segundo término, que los “farolitos” en cuestión
nerse en los reparos que efectuaron los magistra- satisfacían el concepto de cosa empleado en el
dos acerca del fallo “Adami” de la Corte Suprema tipo. En consecuencia, de la manera que se en-
de Justicia de la Nación para considerar que no cuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la
regía en el particular la doctrina que podría des- magnitud de la afectación del bien tutelado que
prenderse de aquel precedente. resulte como consecuencia del apoderamiento
ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites,
hace que la conducta quede comprendida en el
(11) JAKOBS, Günter, “Fundamentos del Derecho Pe- citado art. 162. La insignificancia solo puede ju-
nal”, Ed. Ad-Hoc, 1996, 1ª ed., p. 16. gar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa

102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marcelo Scavino

por efecto excluir de aquél determinadas conductas Así, sabido es que para Roxin —entre muchos
por su mayor o menor lesividad, la insignificancia otros— el derecho penal tiene por objeto la protec-
puede justificar el cese del ejercicio de la acción penal ción de bienes jurídicos. Al respecto, ha sostenido que
como criterio de oportunidad. “un concepto de bien jurídico vinculante político-cri-
minalmente solo se puede derivar de los cometidos,
En efecto, se alega en lo sustancial que, dada la in- plasmados en la ley fundamental, de nuestro Estado
capacidad (humana y material) del sistema penal para de derecho basado en la libertad del individuo, a través
investigar todas las conductas, se impone como polí- de los cuales se marcan sus límites a la potestad puni-
tica criminal la selección de aquellas que generan un tiva del Estado. Los bienes jurídicos son circunstancias
mayor impacto y, en consecuencia, ameritan la res- dadas o finalidades que son útiles para el individuo
puesta punitiva por parte del Estado. Lo que resulta y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
evidente, en todo caso, es que —sea ya por truncar la global estructurado sobre la base de esa concepción de
tipicidad o como criterio de oportunidad—, la insigni- los fines o para el funcionamiento del propio sistema”
ficancia debe tener por efecto expulsar hechos como (Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General, Tomo I,
el que se investiga en estos actuados de la intromisión Civitas, Madrid, 1997, p. 55/6).
más gravosa del Estado sobre los derechos individua-
les —así la respuesta penal—, frente a los cuales debe- Ahora bien, aun cuando mediante el derecho penal
rán procurarse medios alternativos de resolución del se protegen los bienes jurídicos —agrega—, los princi-
conflicto. pios que lo orientan, entre ellos, el de ultima ratio, exi-
gen que sea la última instancia a considerar, de modo
6. Al cuadro de situación expuesto, cabe agregar un tal que existiendo alternativas que no importen la apli-
matiz adicional, puesto que la insignificancia, conside- cación de una pena disponibles, aquéllas deben pre-
rada como obstáculo para la integración del tipo, pue- ferirse para salvaguardar los bienes: “como el derecho
de ser abordada bajo distintos presupuestos, según el penal posibilita la más dura de todas las intromisiones
fin que se asigne al derecho penal. estatales en la libertad del ciudadano, sólo se puede

de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad en la cuantía o gravedad del daño causado, que
de la lesión patrimonial, sino a la violación al solo tendría incidencia en la graduación de la
derecho de propiedad, independientemente del pena.
mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es
relevante solo a los fines de graduar la pena. Vinculado a este aspecto, también es válido re-
currir a la opinión de la mayoría en el caso “Spi-
Como puede apreciarse, es posible inferir, que noza Melo”(12).
los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que ingresaron al fondo del asunto, no En este último, el Tribunal Oral en lo Crimi-
se detuvieron únicamente en la nimiedad o no nal Nº 8, por sentencia del 17 de diciembre de
de la lesión, que luego consideraron acreditada 1993, había condenado a Oscar Federico Spi-
a pesar de tratarse de tres “farolitos”, sino que lo noza Melo a la pena de tres años de prisión en
más relevante es la posición acerca del fin que suspenso, como autor del delito de tenencia
iluminaría al derecho penal. Ello puede apre- ilegal de arma de guerra en concurso real con
ciarse cuando en el fallo se dice textualmente el delito de lesiones leves. Superadas las instan-
que “...no se atiende a la entidad de la lesión pa- cias procesales la defensa interpuso recurso de
trimonial, sino a la violación del derecho de pro- queja ante la Corte, alegando que su conducta
piedad, independientemente del mayor o menor resultaba atípica en la medida que no se había
valor de la cosa...”. configurado en el particular una afectación al
bien jurídico seguridad pública que tutelaba el
Esto permitiría sostener que, según aquellos art. 189 bis del Cód. Penal.
Ministros, el fundamento del derecho penal radi-
ca en la protección de bienes jurídicos e incluso Sucintamente el apelante alegaba que su con-
en el quebrantamiento del orden jurídico, que en dición de embajador, conforme la resolución
el caso estaría dado por la violación al derecho
de propiedad, y no necesaria y exclusivamente (12) CS 319:567.

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 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

hacer intervenir cuando otros medios menos duros no del principio de ultima ratio, sino del propio principio
prometan tener éxito suficiente. Pues supone una vul- republicano, del que se deriva directamente el prin-
neración de la prohibición de exceso el hecho de que cipio de proporcionalidad, como demanda de cierta
el Estado eche mano de la afilada espada del derecho relación entre la lesión al bien jurídico y la punición”
penal cuando otras medidas de política social puedan (Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar,
proteger igualmente o incluso con más eficacia un de- Alejandro; Derecho Penal - Parte General, Ediar, Bue-
terminado bien jurídico” (Roxin, op. cit.). nos Aires, 2000, p. 472).

En el mismo orden de ideas, el derecho penal pro- Luego, de la propia Constitución Nacional, en cuan-
tege solo una parte de los bienes jurídicos, e incluso to en el art. 19 establece la distinción entre derecho y
esa porción no siempre de modo general, sino fre- moral, se desprende el principio de lesividad, confor-
cuentemente (como en el caso del patrimonio) frente me al cual no puede haber tipo penal sin afectación a
a formas de ataque concretas y de cierta entidad. Esta un bien jurídico o, en otros términos, “no puede ha-
limitación se desprende de otro principio del derecho ber delito que no reconozca como soporte fáctico un
penal, a saber, el de proporcionalidad, que a su vez de- conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos” (op. cit.,
riva del principio republicano y demanda la existencia p. 120). La lesión, empero, es condición necesaria pero
de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la no suficiente, puesto que no cualquier afectación ame-
punición. rita su categorización como delito y el consiguiente
ejercicio del poder punitivo, sino que debe tratarse de
Al respecto, se ha dicho que “La consideración con- una lesión significativa —real, ostensible y grave—.
globada de las normas que se deducen de los tipos
penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que Los principios mencionados, entonces, imponen a
tienden en general, como dato de menor irracionali- los jueces abstraerse de soluciones dogmáticas aleja-
dad, a prohibir conductas que provocan conflictos de das de las particulares circunstancias del caso; en este
cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación sentido, no resulta suficiente que un hecho determina-

1131/90 del Ministerio de Defensa, le permitía Distinta fue la posición del ministro Petrac-
omitir el cumplimiento de los respectivos trámi- chi, respecto de quien podría afirmarse que se
tes administrativos ante el Registro Nacional de alineó con la idea de lesividad. Para él, a la luz
Armas, por lo que no se había dado en el caso de la resolución ministerial mencionada, la te-
una afectación a la seguridad pública. En conse- nencia de armas de guerra no ponía en riesgo a
cuencia, la infracción solo podía reputarse una la seguridad pública cuando el tenedor era uno
falta administrativa pero no constituía un delito. de los funcionarios enumerados en dicha reso-
lución, pues esta los reputaba de iure legítimos
La mayoría de los Ministros destacaron que usuarios de dichas armas. Ello, precisamente, in-
independientemente de la condición de emba- dicaba que la conducta del acusado no podía ser
jador del nombrado, la infracción del cumpli- encuadrada en el tipo del delito previsto en el art.
miento de las disposiciones reglamentarias, per- 189 bis, pues, justamente, este delito tenía como
mitían tener por configurado el delito de tenen- objetivo “tutelar a la seguridad pública”. Seguri-
cia ilegítima de arma de guerra. Ello así porque dad pública que, en principio, no se veía afectada
correspondía considerar que el art. 189 bis del cuando el portador del arma de guerra era una
Cód. Penal es un delito permanente y de peligro de las autoridades enumeradas en la resolución
abstracto, y el encausado no había demostrado la 1131/90 del Ministerio de Defensa de la Nación.
existencia de una causa seria que le “impidiese
obrar conforme a la norma”. Como puede verse, su posición se ubica en-
frente de la mayoría, enfatizándose que lo rele-
Como puede apreciarse, podría concluirse que vante para el derecho penal es la lesión a un bien
aquí también se optó por enfatizar que la razón jurídico, que en el caso era la seguridad pública.
de intervención del derecho penal obedece a la
falta de acatamiento del sistema normativo, que- Se advierte un esfuerzo de los jueces Morin y
dando relegada la idea de afectación o lesión a Sarrabayrouse para sortear la doctrina del fallo
un bien jurídico. “Adami” del máximo tribunal del país, que había

104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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do en una primera aproximación parezca subsumirse va del artículo 164 del Código Penal: “el principio re-
en un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo publicano que se desprende del artículo 1° de nuestra
a la luz de su lesividad concreta, su significancia social Constitución Nacional —pilar fundamental de nuestro
y la razonabilidad y proporcionalidad ínsitas al prin- Estado de derecho—, impone la necesidad de respetar
cipio republicano, consideraciones tales que pueden al máximo otros principios que de él derivan, cuales
motivar su exclusión del tipo, toda vez que el derecho son los de proporcionalidad y razonabilidad que de-
penal a través de la tipificación de conductas, insisto, ben regir entre la lesión a bienes jurídicos penalmente
no procura proteger todos los bienes jurídicos, ni aún protegidos y la punición que se implementará como
aquéllos que escoge —por su relevancia en determina- consecuencia de ella (...) parece claro que es al amparo
do momento histórico—, los protege en toda su exten- de ellos que deben evaluarse los postulados del princi-
sión, de modo tal que existen determinadas afectacio- pio de insignificancia en cuanto limitador del aparato
nes a esos bienes que no superan el umbral requerido punitivo en un Estado de derecho (...) Es que cuando la
por la norma y por ello quedan excluidos del tipo. En afectación a un bien jurídico es ínfima, ninguna reac-
este orden de ideas, “las afectaciones insignificantes ción de carácter penal puede presentarse como razo-
de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante nable y proporcional. Por ello, un juego armónico de
a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni - Alagia - los presupuestos que se desprenden de los principios
Slokar, op. cit., p. 471). constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad
y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carác-
Al respecto, es dable traer a colación las reflexiones ter mínimo a los bienes jurídicos puedan considerar-
de la jueza Garrigós de Rébori al expedirse en disiden- se como lesiones jurídicamente relevantes a los fines
cia en la causa “Morales Sandoval”, en el marco de la del derecho penal” (CNACC, Sala V, causa N° 32.365
cual consideró que correspondía sobreseer al imputa- “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20
do, toda vez que el objeto del cual se había apodera- de junio 2007; en el mismo sentido se pronunció en las
do —el estuche de una cámara fotográfica— era, por causas N° 25.788, Sala IV, rta. 14/03/2005 y N° 29.197
insignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objeti- “Rivas, María Beatriz”, Sala V, rta. 26/05/2006).

sido citada por el juez a quo para resolver el caso jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
y complementada —si se acepta— en este traba- la Nación. Añadió que, para arriesgar alguna regla
jo, con lo expuesto en “Spinoza Melo”. o principio general debían acumularse una serie
de casos análogos resueltos del mismo modo.
Vale recordar que, para concluir que no resul-
taba aplicable al caso la regla general del caso Al margen de esas consideraciones, la posi-
“Adami”, el juez Morín, adhiriéndose a un voto ción de los jueces Morín y Sarrabayrouse podría
del juez Divito —ya citado más arriba— sostuvo encontrar cierta correlatividad con lo sostenido
que la doctrina de este último precedente apare- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cía “anacrónica”, porque la actual composición el caso “Arriola”. Recordemos que allí se declaró la
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación era inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 23.737 en
distinta a la de aquel entonces, sumado a la cir- cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes
cunstancia de que esta hace poco había afirma- para uso personal que se realice en condiciones
do la vigencia del principio de última ratio en la tales que no traigan aparejado un “peligro concre-
aplicación de la legislación punitiva (13). to o un daño a derechos o bienes de terceros”.

Por su parte, el juez Sarrabayrouse, remitién- Las palabras utilizadas por los Ministros de la
dose a lo sostenido por él en otra causa de la Sala mayoría, permitirían adjudicarles la siguiente
II de la Cámara Nacional de Casación en lo Cri- idea, que el derecho penal solo se sustenta en la
minal y Correccional, explicó los obstáculos que lesión en concreto a un bien jurídico tutelado,
presentaba el sistema jurídico argentino para ex- cobrando mayor fuerza el principio de dignidad
traer alguna regla o consecuencia a partir de la que consagra al hombre como un fin en sí mismo
y opuesto a que sea tratado utilitariamente.
(13) Conf. el voto de la mayoría integrada por los mi-
nistros Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, en el fallo De esta manera, dentro de nuestro derecho po-
“Acosta, Alejandro E.”, resuelto el 24 de abril de 2008. sitivo podría quedar relegada la idea defendida

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 105

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El principio de insignificancia, como principio in- jurídico y la pena conminada. En otras palabras, los
terpretativo limitador de la tipicidad, fue recogido ataques insignificantes no pueden ser jamás sindica-
también en la causa N° 39.227 “Brizzolaro, Marta Isa- dos por el tipo como merecedores de pena (Conf. Gar-
bel s/ hurto en tentativa” del registro de la Sala V de la cía Vitor, Enrique Ulises, “La insignificancia en el Dere-
CNACC —en el marco de la cual se endilgaba a la im- cho Penal. Los delitos de bagatela”, p. 40 y ss., Editorial
putada el intento de sustracción en un supermercado Hammurabi, 2000)”.
de un chocolate blanco marca “Día”, cuyo valor era de
dos pesos aproximadamente—. Al respecto, se sostuvo Como en el caso que aquí nos ocupa —esto es, el
que “en el análisis del suceso prevalece la aplicación intento de hurto por parte del imputado C. de dos des-
del principio de insignificancia, pues la mínima afecta- odorantes de pie y un jabón—, se trataba de un supues-
ción al bien jurídico protegido conlleva consecuencias to que ofrecía un mínimo disvalor objetivo de acto, de
en el ámbito de la teoría del delito, en donde verifica- modo tal que la acción no podía ser típica, y no puede
mos que no se dan los requisitos del tipo objetivo. He- serlo tampoco en las circunstancias que ahora se traen
mos sostenido en anteriores precedentes (in re: causa a estudio de esta Sala.
N° 38.573 “Ramos” rta. 03/03/2010 y causa N° 267 de
la Sala de Feria “Drogo”, rta. 28/01/2009, entre otros) Son numerosos los pronunciamientos que han re-
que el citado principio permite restringir la literalidad ceptado este criterio con fundamento en los principios
formal de los tipos penales, pues la afectación a la pro- que ordenan el derecho penal: así, los de ultima ratio
piedad es tan nimia que carece de relevancia jurídico y de lesividad y, como derivación directa del principio
penal”. Se valoró, asimismo, que aquella interpretación republicano, los de proporcionalidad y razonabilidad.
“es consecuente con los fines del derecho penal y de- Cabe recordar al respecto que “los principios rectores
riva de los principios constitucionales limitadores del del derecho penal deben ser entendidos como fórmu-
poder punitivo, fundamentalmente los de mínima in- las garantizadoras (y no meras construcciones teóri-
tervención, racionalidad, proporcionalidad y lesividad cas) que constituyen límites al poder del Estado para la
que parangonan la magnitud de la afectación al bien aplicación de la violencia pública estatal” (cfr. Binder,

por Jakobs en cuanto a que la pena, por infrac- de la Nación en el caso “Pupelis” (14) estableció
ción a la norma, debe ser necesaria para el man- los lineamientos generales que iluminan aquel
tenimiento del orden social, imponiéndose el precepto.
argumento de los jueces que dictaron sentencia
en el caso, en punto a que la lesividad es la que Allí se dijo que aquel principio opera para li-
ilumina al derecho penal. mitar los excesos del poder punitivo estatal res-
pecto de eventuales transgresores a las leyes.
II. El fallo lleva también a otra reflexión. En Asimismo, se sostuvo que la proporcionalidad
efecto, como se consignó más arriba, se advierte no puede resolverse en fórmulas matemáticas,
que para el juez Morín el principio de proporcio- sino que solo se exige un mínimo de razonabi-
nalidad demanda cierta relación entre la lesión al lidad para que la conminación penal pueda ser
bien jurídico y la punición. Recordó que las penas acepada en un Estado de Derecho. En ese sen-
reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, tido, son incompatibles con la Constitución las
por lo cual deben guardar una proporción con la penas crueles o que consistan en mortificaciones
magnitud de la afectación al bien. De lo contrario, mayores que aquellas que su naturaleza impone
adhiriéndose a Zaffaroni, concluyó que se lesio- (art. 18 de la CN), y las que expresan una falta de
naría el art. 18 de la CN en cuanto prohíbe la apli- correspondencia tan inconciliable entre el bien
cación de penas crueles por ser la pena irracio- jurídico lesionado por el delito y la intensidad o
nalmente inadecuada a la magnitud del injusto. extensión de la privación de bienes jurídicos del
Así, concluyó que en casos como el analizado no delincuente como consecuencia de la comisión
es posible soslayar la descomunal desproporción de aquel, que resulta repugnante a la protección
que implica la respuesta punitiva frente a la insig- de la dignidad de la persona humana, centro so-
nificante afectación de bienes jurídicos.
(14) Voto de la mayoría de los Ministros de la Corte Su-
Con relación al principio de proporcionalidad prema de Justicia de la Nación, causa 6491, “Pupelis, Ma-
cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ría Cristina s/ robo con armas”, resuelta el 14/05/1991.

106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Alberto, Introducción al derecho penal, Ad hoc, Bue- el entramado social, determinan la retracción de los
nos Aires, 2004, ps. 103/4). poderes punitivos para abrir camino a otro tipo de
respuestas menos violentas” (Cámara Federal de Casa-
A mero título enunciativo es relevante recordar el ción Penal, Sala II, causa 15.556, caratulada “Gerbasi,
ilustrado voto de la jueza Ledesma en la causa “H. H. H. H. s/ recurso de casación”, rta. 08/05/2012, registro
Gerbasi” —en la cual se acusaba al imputado por el N° 20.751).
intento de sustracción de dos piezas de carne tipo pa-
lomita del interior de un supermercado Día—. La ma- Concluyó así que en aquellos supuestos en los que
gistrada advirtió que “los sistemas inquisitivos como el se prescinde de considerar la significación del daño
que en gran medida aún rige en el ámbito de la justicia al bien jurídico atendiendo al interés concreto de la
federal, tienen su centro de gravedad en la infracción víctima, la actuación del Estado se queda huérfana de
al orden y no en el conflicto. Es que, basta con la mera una finalidad legitima, “pues sólo se basa en el mero
lesión al ordenamiento para que se articulen de ma- incumplimiento del ordenamiento (cristalizado en la
nera automática (y muchas veces irracional) todos los noción de desobediencia al soberano y sumisión), lo
mecanismos burocráticos estatales de persecución cual, insisto, obedece a un tipo de Estado cuyo único
penal, sin una finalidad encaminada a ordenar esa fin es sostener su propia autoridad, independiente-
conflictividad, gestionarla y finalmente dar soluciones mente de los intereses subjetivos en juego” (cfr. causa
específicas. En sentido opuesto, los sistemas de justicia 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/ recurso de casa-
de bases más democráticas, se fundan en la noción de ción”, rta. 08/05/2012, Registro N° 20.751. Cabe des-
conflicto, lo cual significa que se privilegia la resolu- tacar que en similar sentido se pronunció en la causa
ción de los casos mediante parámetros de tolerancia N° 7572 “Barrios, Sebastián Matías s/ recurso de casa-
y de no abuso de poder, con una clara atención al caso ción”, rta. 10/04/2007, reg. 323/07, entre otras).
concreto, a la víctima afectada y al alcance del daño
producido. Claramente, si la noción fundamental es No es posible tampoco soslayar las observaciones del
el conflicto, su ausencia, o su mínima incidencia en juez Slokar en el mismo decisorio en cuanto advirtió

bre el que gira la organización de los derechos De acuerdo a las constancias del fallo, la pena
fundamentales de nuestro orden constitucional. privativa de la libertad no podía ser de cumpli-
miento suspendido, merced a los antecedentes
Se advierte que para el juez Morin el principio que registraba el imputado que lo dejaban fuera
de proporcionalidad no se habría respetado en el de las previsiones del art. 26 —primera parte—
particular. Fue categórico al decir que “...en casos del Cód. Penal. Pero como la pena era exigua, se
como el que aquí nos ocupa no es posible sosla- dispuso —conforme lo autoriza la ley 24.660— la
yar la descomunal desproporción que implica la conversión de la prisión en trabajos comunita-
respuesta punitiva frente a la insignificante afec- rios.
tación de bienes jurídicos”.
Esta particularidad pone en tela de juicio ciertas
Si uno repara atentamente en las conse- afirmaciones que se efectúan en el voto que lideró
cuencias jurídicas del caso, no se advertiría la el acuerdo. En efecto, una de las principales con-
alegada desproporción a la que alude el citado secuencias jurídicas que prevé el derecho penal,
magistrado. En efecto, tal como surge del fallo, es la aplicación de una pena privativa de la liber-
al imputado se le aplicó la pena de quince días tad. Sin embargo, esa no es la única respuesta que
de prisión de efectivo cumplimiento por resul- nuestro ordenamiento jurídico autoriza. A modo
tar autor penalmente responsable del delito de de ejemplo cabe recordar que el art. 5º del Cód.
hurto en grado de tentativa. Sin embargo, en el Penal también incluye las sanciones de inhabilita-
mismo pronunciamiento, se dispuso sustituir ción y multa. Y con relación a las penas privativas
la pena que le restaba cumplir —trece días de de la libertad, también se prevé su conversión en
prisión— por trabajos comunitarios no remu- otras medidas alternativas, como expresamente
nerados, que debía realizar el acusado durante lo regula el art. 50 de la ley nacional de ejecución
setenta y ocho horas dentro del plazo de un año penal, con la finalidad de evitar las consecuen-
y seis meses a contar desde que el pronuncia- cias negativas que podrían conllevar un encierro
miento quedara firme. corto en el tiempo. Tal aserto encuentra explica-

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 107

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

que: “Este caso refleja cuán irracional es nuestro sis- plejidad y/o trascendencia social (...) En efecto, lo más
tema, tanto desde el punto de vista de fondo (al no ha- sencillo frente a los delitos es moverse hacia los que son
berse adoptado una solución acorde con los principios más evidentes por lo burdo de sus conductas, que son
de lesividad, proporcionalidad y mínima interven- protagonizadas por los más vulnerables que carecen
ción), como desde la forma en que fue tramitado (...) del apoyo de grupos con capacidad para generar pro-
el conato de desapoderamiento de dos trozos de carne blemas a la propia burocracia, luego, las que son más
vacuna de 1500 g. con el precio de venta al público de estigmatizadas por los medios masivos porque son las
$26,57 y $27,05 de un local perteneciente a una cadena que redundan en mayor crédito público para la agencia
de supermercados, motivó desde hace más de cuatro misma (...) hay una discriminación que es estructural
años la actuación de distintas oficinas, agentes y otros del poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe una
medios de diversas instancias del sistema de “justicia” mecánica que puede llevar a los funcionarios actuantes
(¿) penal contra quien (...) “las fotos de fs. 17 revelan a extremos tales de perder toda estimativa jurídica, im-
una extrema delgadez” “desocupado al momento del pulsando el proceso y hasta acelerando el juicio para
hecho” con “falta de recursos económicos propios” y justificar demoras y adoptar decisiones que —prefiero
el “propósito...de comerse la carne”, a la sazón conde- así sospecharlo— deben repugnar a su propia concien-
nado a quince días de encierro y ¡al pago de las costas!”. cia” (causa N° 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/ re-
curso de casación”, rta. 08/05/2012, Registro N° 20.751).
Observó seguidamente el juez que “Allí radica la
irracionalidad del sistema inquisitivo que no ofrece Huelga aclarar una vez más que no muy distinta es la
respuestas diferenciadas de acuerdo a la problemática situación que se presenta en el caso, con un imputado,
concreta del caso, sino que aplica automáticamente la por cierto confeso, sometido a proceso penal desde el 5
violencia estatal frente al mero incumplimiento. Esta de mayo de 2014 —esto es, hace más de tres años—, pre-
lógica atenta contra una buena administración de jus- cisamente por haber intentado sustraer sin violencia en
ticia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales las personas ni fuerza en las cosas dos desodorantes de
y funcionarios se oriente a los casos de mayor com- pie y un jabón de la sucursal de una reconocida empresa

ción en la demostrada imposibilidad de alcan- conciliable entre el bien jurídico lesionado por
zar en tan breve lapso de prisión el fin de pre- el delito y la intensidad de la sanción finalmente
vención especial positiva que informa el art. 18 aplicada como consecuencia de la comisión de
de la CN (15). aquel. Por el contrario, es posible afirmar, que
esa respuesta se ajusta a algunos pasajes del voto
Como puede apreciarse, en definitiva, al en- que lideró el acuerdo, cuando se dice que “...me-
causado Cutule se le impuso, como respuesta al didas diversas —como la reparación— en estos
delito cometido, la realización de trabajos para casos podrían facilitar una mejor composición
la comunidad. Esta sanción —en principio— pa- del conflicto, incluso para el sujeto damnificado”.
recería ajustarse al estándar trazado por la Cor-
te Suprema de Justicia en el caso “Pupelis”, en la III. Vinculado a lo dicho más arriba, se advier-
medida que no se advierte que las setenta y ocho te en el voto que lideró el acuerdo un aspecto que
horas de tareas laborales durante el plazo de un se aprecia relevante, que impediría trasladar au-
año y seis meses que debía satisfacer el imputado tomáticamente el principio general establecido a
por haber intentado apoderarse de dos desodo- cualquier supuesto, limitándose por consiguien-
rantes en polvo y un jabón de una reconocida te la argumentación jurídica a las particularida-
cadena de farmacias, resultara repugnante a la des del caso.
protección de la dignidad humana.
En efecto, con remisión a un voto del Juez Bun-
No aparece con claridad que esa respuesta ge Campos se dijo que el patrimonio no es un
conlleve una falta de correspondencia tan in- elemento abstracto, sino un atributo de la per-
sonalidad, como tal no debe juzgarse en forma
aislada, sino en relación con su titular. Lo que
(15) CS, autos “Squilario, Adrián, Vázquez, Ernesto M.
s/ defraudación especial en gdo. de partícipe primario.
para uno es una afectación nimia e insignifican-
Smoldi, Néstor L. s/ defraudación especial en gdo. de par- te, para otro puede ser una afectación trascen-
tícipe secundario”, resuelta el 8 de agosto de 2006. dente. Por ello, el análisis de la afectación al bien

108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

 DPyC Marcelo Scavino

para la cual la lesión patrimonial hubiera resultado por hizo cargo de la imputación y contribuyó a su esclare-
cierto ínfima, pero que, de cualquier modo, recuperó los cimiento, que la sustracción se efectuó sin violencia y
elementos objeto del pretendido delito. que los elementos fueron recuperados por el estableci-
miento— ni el daño concreto en relación a la víctima.
Nótese que, por otra parte, el decisorio impugnado En el caso, el hurto de dos desodorantes y un jabón mal
omite toda consideración a las circunstancias particu- pudieron lesionar significativamente el patrimonio de
lares del imputado; así, su situación de desempleo, que la empresa “Farmacity”. Al respecto, resulta pertinen-
posee un nivel de instrucción elemental (secundario te recordar lo apuntado por el Juez Bunge Campos en
incompleto), que se trata de una persona en situación reiteradas oportunidades en el sentido de que no toda
de vulnerabilidad como portador de V.I.H —en control lesión al bien jurídico “propiedad” configura la afecta-
en un hospital público—, en razón de lo cual perci- ción típica requerida: “debemos recordar que el patri-
be una pensión por discapacidad de mil ochocientos monio no es un elemento abstracto, sino un atributo
pesos ($1.800) mensuales por parte del Gobierno de de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma
la Ciudad de Buenos Aires, que, junto con una tarjeta aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno
que se le otorgó para realizar distintas compras sobre es una afectación nimia e insignificante, para otro pue-
productos comestibles y artículos de limpieza que le de ser una afectación trascendente. Por ello, el análisis
aporta alrededor de trescientos pesos ($300) por mes y de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en
un aproximado de mil quinientos ($1.5000) pesos que forma abstracta o meramente formal. Desde el punto
dijo percibir a raíz de “changas” que realiza, constitu- de vista de la teoría del delito, la afectación del bien
yen sus únicos ingresos, ciertamente insuficientes para jurídico cumple una función limitante de la tipicidad,
costear sus necesidades y las de su hogar (cfr. constan- no integrándola, de modo tal que una lesión insignifi-
cias glosadas a fs. 17, 22 y 48vta). cante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad
suficiente para demandar la intervención del Estado.
Tampoco son adecuadamente valoradas las parti- En este punto debemos necesariamente recordar el
cularidades del hecho —a saber: que el encausado se carácter de última ratio del derecho penal” (así, CNAC,

jurídico no puede hacerse en forma abstracta o ción ilegal de la libertad previsto en el art. 141 del
meramente formal. Cód. Penal, toda vez que, como chofer de un co-
lectivo de la línea 148 impidió que dos pasajeros
Lo expuesto en el fallo resulta importante por- descendieran en las paradas que debían hacerlo,
que en el análisis de la afectación al bien jurídico permitiendo el descenso una o dos paradas des-
se pone el acento en el titular del derecho, y no se pués. Dijo el juez Morin que si bien en la alzada
limita al valor pecuniario de los elementos que el resultado fue adverso al imputado Lucero, ca-
habían sido sustraídos, lo que impediría trasladar bía recordar que el entonces juez de primera ins-
la solución arribada a cualquier apoderamiento tancia Eugenio Zaffaroni, estimó que la conducta
de “dos desodorantes en polvo y un jabón”. Ello no configuraba la tipicidad de la privación ilegal
permite poner un límite muy claro en eventuales de la libertad. Al respecto sostuvo que los tipos
casos en los cuáles se pretenda aplicar el princi- exigen afectaciones de bienes jurídicos y que las
pio de insignificancia basándose exclusivamente penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta
en las características del bien. típica, por lo cual deben guardar una proporción
con la magnitud de la afectación al bien. En este
Por otro lado, cabe señalar que, si bien en el sentido, si la afectación es muy ínfima se quie-
caso sub examine el juez Morin encontró cierta bra la proporcionalidad revelando con ello que
correspondencia con lo sostenido por el enton- el tipo no ha querido abarcar dicha conducta de
ces juez Zaffaroni en el precedente “Lucero”, se afectación insignificante.
advierte que existirían ciertas diferencias entre
ambos casos, e incluso la posición de este último En uno de sus manuales pareciera que Zaffa-
podría ser considerada contraria a lo que se afir- roni sostendría algo diferente a lo que se alega
ma en el caso bajo comentario. que habría dicho en el precedente “Lucero”. En
efecto, tiene dicho el citado autor que “como los
Veamos: En el fallo “Lucero” se había conde- bienes jurídicos no se distribuyen igualmente en
nado al imputado como autor del delito de priva- ninguna sociedad, podría sostenerse el criterio

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 109

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

Sala VI, causa N° 25.041, “Bargas” —rta. 05/11/2004—, Zaffaroni, estimó que la conducta no configuraba la
causa N° 28.348, “Gómez” —rta. 15/03/2006—, “Bue- tipicidad de la privación ilegal de la libertad.
no” —rta. 20/06/2006— y causa N° 31.326 “Rosich” —
rta. 01/03/2007—, entre otras). Al respecto, explicó —en el mismo orden de ideas
que he venido desarrollado— que los tipos exigen
En síntesis, tribunales de diversas instancias y juris- afectaciones de bienes jurídicos y que las penas refle-
dicciones se han expedido en el sentido de considerar jan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual
excluidos de los respectivos tipos penales los hechos deben guardar una proporción con la magnitud de la
que revisten ínfima lesividad, en atención a las particu- afectación al bien. En este sentido, si la afectación es
laridades del caso (así, CNCP, sala III, “Ruiz de la Vega, muy ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando
Carolina”, rta. 08/06/2004, las causas de la CNACC N° con ello que el tipo no ha querido abarcar dicha con-
40.521. “B., D. A.”, Sala VII, rta. 10/03/2011, causa N° ducta de afectación insignificante. De lo contrario, pre-
36.185 “Gerban, Alfredo Javier”, rta. 31/03/2009, entre cisó Zaffaroni, se lesionaría el art. 18 de la Constitución
otras). Nacional en cuanto prohíbe la aplicación de penas
crueles por ser la pena irracionalmente inadecuada a
Sin embargo, una consideración particular merece la magnitud del injusto. Asimismo, manifestó que el
el ya remoto caso “Lucero”, en el marco del cual se ha- principio republicano impone que los actos de gobier-
bía condenado al imputado como autor del delito de no sean racionales y, en consecuencia, exige que el po-
privación de la libertad previsto en el artículo 141 del der judicial entienda a los tipos penales de manera tal
Código Penal, toda vez que, como chofer de un colec- que no abarquen conductas que, aunque la letra tex-
tivo de la línea 148 impidió que dos pasajeros descen- tual entre en su descripción, no presenten un mínimo
dieran en las paradas que debían hacerlo, permitiendo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión.
el descenso una o dos paradas después. Si bien en la al-
zada el resultado fue adverso a Lucero, importa recor- 7. Ahora bien, advertí en un comienzo que la insig-
dar que el entonces juez de primera instancia, Eugenio nificancia, considerada como un obstáculo para la in-

de que la insignificancia siempre debe valorarse En cambio, citando al mismo autor, el ejemplo
en relación con las condiciones personales del ti- equivalente al caso de autos es el que formula
tular. No obstante, una lesión escasa sigue siendo con relación a la anciana y el millonario. En efec-
tal para quien la sufre, aunque su existencia no se to, independientemente de a quién afecta más el
altere por ello. Se trata de un criterio válido para apoderamiento de cien pesos o cien dólares, lo
graduar la penalidad, pero no para determinar la cierto es que en ambos casos se trata de un hurto,
insignificancia. Así, el hurto de cien pesos a una resultando la intensidad de la lesión un criterio
anciana pensionada es una lesión más grave que válido únicamente para graduar la penalidad
el de cien dólares a un multimillonario, pero este pero no para determinar la insignificancia. En la
último sigue siendo un hurto”(16). comparación el millonario representaría a la em-
presa “Farmacity”.
Como puede apreciarse existiría una diferen-
cia entre los casos en comparación. En el caso Finalmente, en otro orden de ideas, es válido
“Lucero” esa nimia afectación de la libertad (por- concluir que en el fallo se deja de lado la cono-
que se trasladó a los pasajeros una o dos paradas cida “ofensa por acumulación” que justifica la
sin su consentimiento) permitió afirmar que se punición ante el riesgo eventual de que todos
quebraba en el particular la proporcionalidad, realicen la misma conducta. Sobre esta idea, el
lo que revelaba que el tipo no abarcaba una con- análisis del riesgo sobre el patrimonio no estaría
ducta de afectación insignificante. Dicho de otro dado únicamente por las particularidades del
modo no habría afectación a la libertad ambula- caso, sino en evitar la universalización de ciertas
toria en ningún supuesto en que se traslade a un conductas que aunadas resultan calamitosas. A
pasajero una o dos paradas de más. partir de esta argumentación no sería determi-
nante para el análisis de la tipicidad objetiva el
patrimonio como atributo de la personalidad
(16) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Pe-
nal, parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, 7ª reimp., sino la universalización de la conducta que afec-
p. 377. taría el bien jurídico.

110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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tegración del tipo penal, puede ser abordada bajo dis- Desde este punto de vista, la suma de los bienes
tintos presupuestos, en función del fin que se asigne al jurídicos constituye el orden social y, por ello, “la sig-
derecho penal. nificación de un bien jurídico no ha de apreciarse ais-
ladamente en relación a él mismo, sino en conexión
Hasta aquí, partiendo de una concepción que en- con todo el orden social” (Welzel, H., Derecho Penal
tiende que, a través de los tipos penales, aquél tiene Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
por objeto principal la protección de determinados 1976, p. 15).
bienes jurídicos frente a daños que alcanzan cierta
magnitud, se deduce que las afectaciones insigni- Así, sostuvo el jurista que los tipos penales “señalan
ficantes resultan atípicas toda vez que, en virtud de las formas de conducta que se apartan gravemente de
los principios que regulan la materia, no constituyen los órdenes históricos de la vida social”, de modo tal
lesividad relevante. que lo relevante a los efectos del tipo no es si como
consecuencia del acto se produce la lesión a un bien
No obstante, interesa señalar que la insignificancia jurídico, sino que “para constituir una acción típica la
opera a nivel del tipo aún si se parte de un presupuesto acción se debe apartar del marco del orden social “his-
diverso en cuanto al sentido del derecho penal. Es da- tórico”, normal, de la vida”; si es una actividad social-
ble recordar, en este orden de ideas, que para Welzel la mente adecuada, no resultará típica (cfr. Welzel, op. cit.
misión de aquél consiste en “la protección de los valo- pp. 83/4).
res elementales de conciencia, de carácter ético-social,
y sólo por inclusión la protección de bienes jurídicos Va de suyo —aunque así lo apuntó de manera expre-
particulares (...) bien jurídico es un bien vital de la sa el autor— que las conductas “socialmente adecua-
comunidad o del individuo, que por su significación das” no son necesariamente ejemplares, sino conduc-
social es protegido jurídicamente (...) es todo estado tas que se mantienen dentro de los límites de la liber-
social deseable que el derecho quiere resguardar de tad de acción social y así “la adecuación social es en
lesiones”. cierto modo la falsilla de los tipos penales: representa

Si se traslada este razonamiento al caso parti- Luego de un análisis de jurisprudencia y de

cular, podría argumentarse que la tipicidad ob- citar distintos ordenamientos que se ajustaron a
jetiva estaría satisfecha, en la medida que si un las reformas introducidas al art. 59 del Cód. Pe-
número considerable de sujetos se apoderaran nal por la ley 27.147, concluyó que en el orden
cada uno de dos desodorantes de pie y un jabón, nacional también resultaba operativa esa herra-
el patrimonio correría un riesgo prohibido por la mienta de disponibilidad de la acción penal. En
norma. efecto, fue preciso al concluir que si se omitiera
considerar la ínfima afectación de un bien jurí-
IV. Para el final, cabe detenerse en otro aspecto dico como criterio de oportunidad, situaciones
que presenta el fallo vinculado con la operativi- fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas
dad de criterios de oportunidad en el ámbito de procesales desiguales, adversas en determinadas
la justicia nacional. jurisdicciones del país, pero fundamentalmen-
te, encontraríamos resultados diametralmente
Antes de avanzar, vale precisar, que el juez a opuestos estando en juego nada menos que la
quo había descartado la idea de disponibilidad libertad.
de la acción penal sobre la base de que no se
encontraba legislada por razones de insignifi- En todos los códigos procesales que se citaron
cancia en el elenco de normas penales y pro- en el voto, se aprecia que es facultad del Ministe-
cesales. rio Público Fiscal disponer de la acción penal. Tal
es el caso de los códigos procesales de Chubut y
De adverso a lo sostenido por el magistrado de provincia de Buenos Aires. Incluso el Código
la instancia anterior, el juez Morín explicó que Procesal Penal de la Nación —conf. ley 27.063,
aquella afirmación no era válida, y que efectiva- suspendido por decreto PEN 257/2015— presen-
mente en el caso regían criterios de oportunidad ta una serie de casos en los cuales el Ministerio
que imponían la ajenidad del sistema penal fren- Público Fiscal puede disponer de la acción penal
te a hechos insignificantes como el de autos. pública.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 111

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

el ámbito “normal” de la libertad de acción social, que les las conductas meramente indecorosas o impertinen-
sirve de base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por tes, de los delitos contra la honestidad. También trae
esto quedan también excluidas de los tipos penales las a colación el caso de los esposos, que se encuentran
acciones socialmente adecuadas, aún en todos aquellos obligados jurídicamente a la vida conyugal; sin em-
casos que pudieran ser subsumidas en ellos, por ejemplo, bargo, de la infracción de este deber solo se derivan
de acuerdo a criterios causales” (Welzel, op. cit. p. 85). consecuencias para la existencia del matrimonio. Su
cumplimiento —de acuerdo a la convicción actual de
Así, ejemplifica Welzel, la participación en el moder- la libertad personal— no puede ser impuesto y mucho
no tráfico motorizado, ferroviario o aéreo es una acti- menos colocado bajo protección penal. Por ello, el
vidad socialmente adecuada, de modo que, por caso, abandono de la vida conyugal es una conducta social-
un sobrino no realiza una acción típica de homicidio mente adecuada, que se mantiene dentro de los límites
si anima a su tío, del que es heredero, a utilizar con de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque
frecuencia los medios de transporte con la esperanza dé lugar al peligro —cognoscible por el cónyuge— de
(fundada) de que muera prematuramente en un acci- que el otro cónyuge se suicide.
dente. Naturalmente, si el sobrino se aprovechase de
un atentado planeado contra el tren, del cual tuviera Desde este punto de vista, esto es, analizada a la luz
noticia por casualidad, su conducta no sería social- de la adecuación social, la insignificancia también se
mente adecuada. produce en el marco de la teoría del delito a nivel del
tipo, toda vez que, por la ínfima repercusión social de
De igual modo, explica, son socialmente adecuados determinadas conductas, no logran permear el umbral
y no quedan comprendidos en tipos penales los nego- de lo socialmente adecuado como para ser considera-
cios que se mantienen dentro de los límites de una ges- das delito en sentido estricto y merecedoras de pena.
tión ordenada, aunque luego resulten desventajosos,
las lesiones corporales insignificantes, las privaciones De ordinario los bienes jurídicos se encuentran ex-
de libertad irrelevantes, el jugar pequeñas cantidades, puestos a riesgos y daños sin que ello suponga relevan-

No obstante, en el caso particular, la opinión rantes de pie y un jabón —en el contexto seña-
del fiscal fue la de avanzar con la acción penal, en lado más arriba— resulta una lesión ínfima que
la medida que para ese ministerio público existía no supera la tipicidad objetiva de la figura legal
una acción típica y antijurídica. mencionada.

Se sostuvo en el fallo en comentario que la le- Sin embargo, el titular de la acción penal sigue
sión al patrimonio de la cadena “Farmacity” era siendo el Ministerio Público Fiscal. Si los jueces
insignificante, lo que conllevaba a no continuar entendieron que el suceso aparecía como un
con el ejercicio de la acción penal por razones de caso de “bagatela”, vale preguntarse si en vez de
oportunidad, que imponían la ajenidad del siste- pronunciarse sobre el fondo, debieron dar inter-
ma penal frente a hechos insignificantes. De esta vención al representante de la vindicta pública
manera, no hubo un examen de logicidad del para que, dentro de sus atribuciones exclusi-
dictamen fiscal que había considerado lo contra- vas de disponibilidad de la acción, peticionara
rio en el alegato durante el juicio, sino una posi- medios alternativos de resolución del conflicto
ción determinante de los jueces ad quem. acorde a la nimia lesión al patrimonio generado
por el imputado. Quizás este procedimiento hu-
Es posible discutir qué es insignificante y qué biera sido más ajustado a la división de funciones
no lo es, todo ello de acuerdo a las particulari- que existe entre el Poder Judicial y el Ministerio
dades de cada caso y atendiendo a las circuns- Público Fiscal, independientemente de que la
tancias personales de la víctima y del victimario. solución definitiva haya sido la absolución del
Para la Corte, por ejemplo, el apoderamiento imputado, porque los intereses de la sociedad
de tres “farolitos” de un automóvil satisface el podrían quedar sin resguardo.
concepto de cosa y afecta el patrimonio en los
términos que lo exige el art. 162 del Cód. Penal. Lo expuesto en último término cobra mayor
De adverso, para los magistrados del fallo que trascendencia si se tiene en cuenta que la par-
se comenta, el apoderamiento de dos desodo- te damnificada no se constituyó en querellante,

112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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cia jurídico-penal alguna, de modo tal que el proble- chos humanos, que recepta los mismos principios de
ma, entonces, se refiere a determinar si en el caso en proporcionalidad, racionalidad y última ratio.
concreto la afección del bien se mantiene dentro de los
límites que se estiman consustanciales a ese funciona- De manera reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal
miento de la vida social o bien atraviesa la línea que N° 21 con la actuación unipersonal del juez Adrián N.
amerita la intervención penal por parte del Estado en Martín, resolvió sobreseer al imputado —una persona
función del daño social que apareja. También en esa en situación de calle y sin trabajo a quien se endilga-
valoración entran en juego los principios que emergen ba la sustracción de dos envases de shampoo y tres
del sistema republicano —proporcionalidad y racio- de acondicionador de una cadena de supermercados,
nalidad—, y los que guían el derecho penal —ultima hecho calificado como robo en grado de tentativa—,
ratio, mínima intervención y lesividad—. por aplicación del principio de insignificancia, consi-
derando que ello resulta imperativo en los casos de mí-
De manera irreductible y en cualquiera de ambos po- nima afectación del bien jurídico a los efectos de lograr
sicionamientos en relación con los fines del derecho pe- que la aplicación de la ley penal se enmarque dentro
nal, la insignificancia —a la luz de los principios sindica- de los principios constitucionales que deben guiarla.
dos, todos ellos recogidos por la Constitución Nacional
(cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN)—, imposibilita Indicó al respecto que “como ha destacado tanto la
la integración del tipo: el principio minimis non curat CSJN como la Corte IDH, ante el pedido de habilita-
Praetor exige que se supere un umbral mínimo de afec- ción de poder punitivo no se puede prescindir de tener
tación al bien jurídico o bien una significativa lesividad en cuenta los principios de lesividad, proporcionali-
social para que la conducta pueda ser considerada rele- dad y de utilización de la vía punitiva exclusivamen-
vante y encontrarse prohibida bajo sanción penal. te como el último recurso frente a los conflictos más
graves”, y recordó que, en esa línea, la CSJN señaló que
8. Este criterio es, por otra parte, el único que resulta “...el derecho penal debe ser la ultima ratio del orden
compatible con el derecho internacional de los dere- jurídico y el principio pro homine impone privilegiar

tampoco fue escuchada en el juicio (dado que tad como respuesta a la existencia de un delito
toda la prueba se incorporó por lectura) y, ade- cometido.
más, no fue informada de la resolución final-
mente recaída en el caso. Cabe preguntarse, entonces, cuál es la función
del Ministerio Público Fiscal en la ejecución de
las sentencias condenatorias. Sobre este punto
No escapa al análisis que aquí se formula que
existe mucha jurisprudencia de la misma Cáma-
el Fiscal pudo razonablemente considerar que, al
ra de Casación en lo Criminal y Correccional que
prestar conformidad con que la pena privativa de
excede el límite del presente.
la libertad de quince días de prisión fuera con-
vertida en tareas para la comunidad, de alguna No obstante ello cabe recordar la opinión del
manera (más allá de la insignificancia o no) con juez García en el caso “Cerrudo”(17) de la Cá-
esa adhesión se arribaba a una solución ajustada mara Federal de Casación Penal, dado que la
a las particularidades del caso, se resguardaba posición por él defendida en ese precedente ha
los intereses de la sociedad y, en definitiva, se sido compartida por varios jueces de la Cámara
respetaba el carácter y de última ratio del dere- Nacional en lo Criminal y Correccional. Antes de
cho penal al aplicarse una medida alternativa a continuar y por razones de honestidad, corres-
la prisión. ponde señalar que el juez Morín —que lideró
el acuerdo del fallo que se comenta— tiene una
En este punto el fallo también amerita un bre- posición diferente a la de aquel magistrado, tal
ve análisis. Cabe recordar que la conversión de como lo plasmó en los autos “Soto Parera”(18).
prisión en tareas laborales, es una herramienta
que prevé la ley de ejecución de la pena privativa (17) CFed. Cas. Penal, Sala II, causa 12.791, rta. el
de la libertad. Es decir, no se trata de un genui- 15/12/2010, reg. 17.758.
no ejercicio y disponibilidad de la acción penal (18) CNCas. Crim. y Correc., Sala II, causa 10.960/2010,
sino, antes bien, del modo en que debe llevarse a “Soto Parera, Mariano s/ legajo de ejecución”, sentencia
cabo la ejecución de la pena privativa de la liber- del 13/07/2015, registro 240/15.

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 113

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

la interpretación legal que más derecho acuerde al ser una línea similar, CSJN, “Gramajo”, G. 560. XL, consid.
humano frente al poder estatal” (CSJN, “Acosta”, Fallos: 19). Ello además se ve reforzado cuando esa afecta-
331:858), mientras que la Corte IDH sostuvo que “... ción recae en emprendimientos comerciales que, por
la tipificación de delitos no debe resultar contraria al imposición de las leyes o por el propio giro comercial,
principio de intervención mínima y de ultima ratio del aseguran las mercaderías que venden y, de hecho, con-
derecho penal. En una sociedad democrática el poder templan pérdidas por causas vinculadas a su transpor-
punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente ne- te, acopio, o incluso robos, al establecer su precio de
cesaria para proteger los bienes jurídicos fundamenta- venta. La incidencia que en ello tiene el principio de
les de los ataques más graves que los dañen o pongan proporcionalidad también merece ser analizada. No es
en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo menor, en este contexto, destacar que las grandes ca-
del poder punitivo del Estado”, y que “...el empleo de la denas comerciales poseen instaladas circuitos de vigi-
vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar lancia y personal de seguridad tendientes a evitar este
bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que tipo de desapoderamientos de menor entidad y, ade-
impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden más, que emplear la vía penal en estos casos equivale a
relación con la magnitud del daño inferido” (Corte una erogación de gastos para el Estado que de ningún
IDH, “Kimel vs. Argentina”, sentencia de 2 de mayo de modo se condice con el daño que se invoca como pre-
2008, párrs. 76 y 77, entre muchos otros)” (cfr. causa N° texto para la habilitación del uso de su fuerza”.
4917 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Co-
rreccional N° 15 de Capital Federal, caratulada “B, HO”, 9. Ahora bien, no puedo desconocer a esta altura, y
rta. 01/03/2017). en efecto así lo he apuntado, que un importante sector
de la doctrina y la jurisprudencia no comparten este
Así, en casos como el que aquí nos ocupa no es posi- criterio, esto es, rechazan la posibilidad de excluir del
ble soslayar la descomunal desproporción que implica tipo penal las conductas lesivas, independientemente
la respuesta punitiva frente a la insignificante afecta- de la mayor o menor afectación al bien jurídico o de
ción de bienes jurídicos. Comparto entonces también su mayor o menor significancia a nivel social. Sin em-
en este punto las reflexiones del magistrado al advertir bargo, aún en tal caso acuden criterios de oportunidad
que la enorme mayoría de los casos en los que se ana- que imponen, ya de manera ineluctable, la ajenidad
liza la nimia afectación se trata de hechos en los que del sistema penal frente a hechos insignificantes.
el bien jurídico en cuestión es la propiedad, “la cual,
necesariamente —y sin desconocer las previsiones del Así lo exigen, en efecto, razones de economía proce-
art. 17 CN y el art. 21 CADH—, ocupa un lugar de me- sal y, particularmente, una política criminal sensata y
nor jerarquía en relación a otros bienes jurídicos (en que establezca prioridades que se ajusten al programa

Según García en el procedimiento de ejecu- Si se comparte la idea defendida por García

ción de sentencias y, en particular, de las con- y la de otros magistrados del mismo Tribunal
denas penales, la intervención judicial tiene de Casación Penal, la decisión de no tener en
como rol fundamental asegurar la resolución cuenta la opinión del Fiscal en cuanto a que
imparcial de las pretensiones del condenado, la pena privativa de la libertad debía ser con-
basadas en la Constitución o en la ley, o las pre- vertida en tareas laborales podría implicar un
tensiones del Ministerio Público Fiscal, como avance en las funciones que son propias de ese
órgano del Estado, competente para velar por Ministerio.
la ejecución de la condena conforme a aquéllas.
En tal resolución, se avanzó hasta sostener que Esto resulta así, si partimos de la premisa de
“...si el representante del Ministerio Público en- que la función constitucional del Ministerio Pú-
tiende que el interés en la ejecución de la pena blico Fiscal es la de promover la actuación de la
se satisface ejecutándola bajo una determinada justicia en defensa de la legalidad y de los inte-
modalidad prevista en la ley, que implique una reses de la sociedad (art. 120 de la CN). De ello
menor restricción de la libertad física y de otros se deduce que compete a los agentes de ese Mi-
derechos del condenado... su pretensión, en la nisterio representar los intereses de la sociedad
medida en que se mantenga estrictamente den- en la ejecución de la pena, y procurar que esta
tro de los límites legales, fija el alcance y lími- se ejecute de acuerdo a los principios constitu-
te de la jurisdicción, o si se quiere, el objeto del cionales y conforme a la ley que la rige. De allí se
caso judicial...”. deriva que el fiscal conserva en la etapa de eje-

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 DPyC Marcelo Scavino

diseñado por la Constitución Nacional y los tratados posibilidad de que la acción se extinga “por aplicación de
internacionales de derechos humanos ratificados por un criterio de oportunidad, de conformidad con lo pre-
nuestro país en la materia. Aquélla demanda, asimis- visto en las leyes procesales correspondientes”.
mo, que ante casos semejantes se apliquen medios
alternativos de resolución del conflicto. Señalaba al Como oportunamente advirtió el Juez Sarraba-
respeto Roxin que “el legislador debe estatuir una con- yrouse al pronunciarse en el marco de la causa “Ver-
travención allí donde una sanción no penal baste para de Alva, Brian Antoni s/ recurso de casación” (causa
asegurar el fin que persigue. Así sucede sobre todo en N° 25872/2015, registro N° 399/2017 de esta Sala, rta.
el caso de delitos que suponen solo un menoscabo in- 22/05/2017), “la reforma introducida en el CP por la
significante de bienes jurídicos”; y, considerando que ley 27.147, se insertó en un marco más general vincu-
muchas veces las sanciones administrativas o el de- lado con la sanción de un nuevo CPPN (ley 27.063).
ber de indemnización civil despliega un considerable Ante la suspensión de su entrada en vigencia, los ca-
efecto preventivo y a menudo son más eficaces que la minos se bifurcaron: parte de la doctrina considera
persecución penal “tendría pleno sentido (...) que los que las nuevas causas de extinción de la acción penal
pequeños hurtos en tiendas se compensaran con pres- pueden aplicarse sin depender de la reglamentación
taciones dinerarias al propietario del establecimien- procesal; otros opinan que hasta tanto esto último no
to...” (Roxin, op. cit., p. 66). ocurra, los nuevos institutos no pueden aplicarse. La
misma división se advierte en la jurisprudencia (...) lo
Yendo a fondo del asunto, cabe controvertir, en pri- que define cuál es la interpretación adecuada es que
mer lugar, la afirmación del juez Litvack en cuanto re- la reforma del art. 59, CP, ha sido consecuencia de una
fiere que los criterios de oportunidad —y enmarcado competencia del legislador nacional en la materia; la
en aquéllos el principio de insignificancia— no han y, practicó atento el carácter sustantivo del ejercicio y la
en todo caso, no habían recibido acogida favorable en extinción de la acción penal. El fundamento de esta fa-
el ordenamiento penal a nivel nacional a la fecha del cultad se encuentra en la necesidad de establecer real y
pronunciamiento, a saber, 9 de noviembre de 2015. efectivamente la unidad penal en el territorio nacional
e instrumentar los medios necesarios para que aquel
En efecto, es dable recordar inicialmente que la Ley N° objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del
27.147 que reformó el artículo 59 del Código Penal fue régimen federal de nuestro país, que permite la con-
sancionada el 10 de junio de 2015 y entró en vigencia dos vivencia de tantos ordenamientos procesales como
días más tarde. El nuevo artículo 59, por su parte, contem- provincias componen el Estado argentino (...) Con ello,
pla distintos supuestos de extinción de la acción penal y, también se garantiza la vigencia del principio de igual-
entre ellos, enumera de manera expresa en el inciso 5, la dad en la aplicación de la ley penal”.

cución la función requirente constituida por las otros jueces de la misma Cámara, que entienden
pretensiones acerca de las modalidades en que que la petición del titular de la acción penal, una
debe ejecutarse la pena (19). vez superado el examen de logicidad, resulta vin-
culante para el juez.
Cabe destacar que el juez Morín explicó que
el caso debía ser resuelto como un supuesto de Lógicamente podría argumentarse que el
ausencia de lesividad y, complementariamen- juez Morín entendió que tanto la decisión del
te, entendió que el principio de oportunidad a quo como la acusación del Fiscal no supera-
también resultaba la herramienta adecuada ban el análisis de logicidad al no haberse con-
para evitar la aplicación del derecho penal siderado con argumentos válidos el principio
cuya principal consecuencia era la privación de insignificancia solicitado por la defensa. Sin
de la libertad. embargo, en el voto se avanzó y se propició la
utilización de criterios de oportunidad, con lo
Pero vimos en el caso que la detención había cual el debate abierto más arriba aparece via-
sido reemplazada, con la conformidad Fiscal, ble. Adviértase que el juez Sarrabayrouse en
por trabajos para la comunidad. Entonces aquí este punto fue muy cauteloso, al señalar que
aparece cierta tensión con la idea defendida por en el caso no estaba en discusión un criterio
de oportunidad decidido por la fiscalía, sino de
(19) Idea que planta el juez García en el citado fallo “Ce- establecer si la conducta reprochada a Cutule
rrudo”. configuraba un delito. u

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 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

Una inteligencia contraria, en consecuencia, aca- de diciembre de 2014 y publicado en el Boletín Oficial
rrearía que los criterios de oportunidad —y específica- al día siguiente (Ley N° 27.063, B.O. 10/12/2014) —cuya
mente el principio de insignificancia— sean aplicados aplicación, prevista para el mes de marzo del año en
en numerosas provincias cuyas legislaciones, como curso, se encuentra suspendida en virtud del Decreto
desarrollaré más adelante, ya contemplan estos meca- PEN 257/2015—, contempla en su art. 30 una serie de
nismos, ocasionando una disparidad a nivel nacional. casos en los cuales el representante del Ministerio Pú-
blico Fiscal puede disponer de la acción penal pública,
A ello cabe agregar, como así lo ha destacado mi entre ellos, enuncia en primer término los “criterios de
colega, que la reforma del art. 59 del código de fondo oportunidad”. Al respecto, el artículo 31 puntualiza que
resuelve la contradicción normativa existente entre los aquéllos “podrán prescindir total o parcialmente del
arts. 71 y 274, CP —que imponen perseguir de oficio ejercicio de la acción penal pública o limitarla a algu-
todas las acciones penales y el delito por no promover na de las personas que intervinieron en el hecho en los
“...la persecución y represión de los delincuentes...”— y casos siguientes: a) si se tratara de un hecho que por
los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción su insignificancia no afectara gravemente el interés pú-
penal establecidos en los diferentes ordenamientos blico (...)”. Por su parte, el artículo 32 regula los efectos
procesales provinciales. del eventual desistimiento de la persecución penal por
aplicación de criterios de oportunidad, estableciendo
En el mismo sentido, con fecha 24 de noviembre de que “permitirá declarar extinguida la acción pública
2016, al pronunciarse en la causa “Reynoso, G.” (Expte. con relación a la persona en cuyo favor se decide”.
SAC 2094441), la Sala Penal del Tribunal Superior de
Córdoba concluyó que rigen en Córdoba los criterios Con relación a la fuerza de las leyes sancionadas
de disponibilidad de la acción penal previstos en el por el Congreso de la Nación que —por distintas cir-
Código Penal y exhortó al Poder Legislativo provincial cunstancias puedan encontrarse pendientes de aplica-
a adecuar su legislación procesal penal en materia de ción—, tuve oportunidad de expedirme al resolver en
extinción de la acción en función de lo normado por la causa “Arias” (1), donde sostuve que “aun cuando
el reformado art. 59, CP. El Juez López Peña sostuvo al la implementación del nuevo código ha sido diferi-
respecto que “dado que las nuevas disposiciones del da (por diversas razones, en su mayoría vinculadas a
Código Penal se encuentran vigentes para todo el país cuestiones de previsión y organización judicial) no hay
desde el mes de junio de 2015, actualmente resultaría controversia acerca de su condición de ley sancionada
inconstitucional negar su aplicabilidad en la Provincia y promulgada por el Congreso Nacional. Muy lejos en
de Córdoba invocando su falta de regulación procesal el tiempo, el máximo tribunal de la Nación tuvo opor-
penal local. En tal sentido, toda restricción provincial tunidad de expedirse sobre la relevancia de las normas
a esa vigencia comportaría una excepción a la pre- del Cód. Civil ya sancionado y pendiente de entrar en
tensión de validez nacional uniforme pretendida por vigencia; y allí sostuvo (con referencia a cuestiones de
el citado art. 75 inc. 12 CN, introduciendo una dife- vecindad): “que, aun antes de la época de su vigencia,
rencia local intolerable frente a las provincias donde debe mirarse como una autoridad decisiva, después
sí se ha regulado, violando la garantía constitucional que ha recibido la sanción del Congreso Legislativo
de igualdad del art. 16 CN”. De otra parte, a los efectos Nacional” (Fallos: 9:373; sentencia del 20/09/1870)”.
de posibilitar la aplicación inmediata de los institutos
incorporados al Código Penal por la Ley N° 27.147 sin Así, las disposiciones contenidas en el nuevo Código
violentar el principio federal adoptado en el artículo Procesal Penal con relación a los principios de oportu-
1° de la CN y las facultades locales en la materia, cuyo nidad e insignificancia no pueden menos que resultar
ejercicio está reservado al Poder Legislativo Provincial pautas orientadoras de la actividad estatal de los dis-
(art. 121, CN), consideró prudente recurrir al art. 171 tintos poderes, en el sentido de que, pese a encontrarse
de la Constitución de Córdoba y disponer que fuera pendiente su entrada en vigencia, marcan la dirección
el Fiscal General quien proporcionara las pautas para hacia la que se dirige el nuevo esquema instrumental
aplicar la norma. para la aplicación de la ley penal. En el mismo sentido
me expedí posteriormente en el caso “Cuevas Contre-
Ahora bien, aún de no compartirse esta tesitura ras” (causa N° 19.151/2015, registro ST N° 1150/15, rta.
—esto es, aún de considerarse que hasta tanto no lo 21/12/2015).
establezca el legislador las formas de extinción con-
templadas por el art. 59, CP no resultan aplicables—, A mayor abundamiento, es dable señalar que en un
lo cierto es que el Congreso Nacional ya se había expe- pronunciamiento reciente la CSJN —en consonancia
dido al respecto al momento de pronunciarse el juez
de la instancia.
(1) Causa N° 61.537/2014, caratulada “A., H. R. s/
En este sentido, debe tenerse presente que el nuevo incidente de excarcelación” del registro N° 489/2015 de
Código Procesal Penal de la Nación, promulgado el 9 esta Sala.

116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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con lo postulado por el Procurador Fiscal en su dicta- —caso contrario—, los criterios de oportunidad y el
men—, entendió que, sin perjuicio de que al momento principio de insignificancia se continuarán aplicando
del dictado de la sentencia impugnada que declaraba únicamente en las provincias cuyas legislaciones ya
la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal contemplan estos mecanismos, generando una in-
aún no había entrado en vigencia el Cód. Civ. y Com. equidad a nivel nacional.
de la Nación resultaba oportuno “destacar que el tex-
to del nuevo ordenamiento civil revela la subsistencia En efecto, son numerosas las provincias que —con
de la decisión legislativa en favor de asignar efectos a sus particularidades— en sus recientes reformas han
la regla del artículo 12 del Código Penal” y que no era adoptado de manera expresa en los respectivos códi-
posible soslayar que “la reforma legislativa del nuevo gos de procedimiento penal los criterios de oportuni-
Cód. Civ. y Com. de la Nación tiene entre sus finali- dad.
dades primordiales propender a la adecuación de las
disposiciones del derecho privado a los principios Así, el Código de procedimiento de Chubut, cuya
constitucionales y, en particular, a los tratados de de- entrada en vigencia data de junio de 2010, contempla
rechos humanos y derechos reconocidos en el bloque en su art. 44 la posibilidad de que el fiscal plantee al
de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tribunal “el cese del ejercicio de la acción penal, total
tanto las disposiciones en materia de restricciones a la o parcialmente, o su limitación a alguna o varias in-
capacidad como la mejor protección del interés supe- fracciones, o a algunas de las personas que participa-
rior del niño (conf. los Fundamentos del Anteproyecto ron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios
de Cód. Civ. y Com. de la Nación, punto 1, “Aspectos de oportunidad”, entre ellos, “1) siempre que no medie
valorativos”: “Constitucionalización del derecho pri- condena anterior, cuando se trate de un hecho que
vado”)” (CSJN, causa N° 3341/2015/RH1 “Recurso de por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución
hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte
Federal de Casación Penal en la causa González Cas- mayormente el interés público, salvo que haya sido
tillo, Cristián Maximiliano y otro si robo con arma de cometido por un funcionario público con abuso de su
fuego”, rta. 11/05/2017)”. cargo o que la pena privativa de libertad mínima pre-
vista para la acción atribuida exceda los tres años”. Se-
En virtud de lo expuesto, mal podría desconocerse guidamente dispone que, en los casos previstos en los
en el caso el curso que han tomado a nivel normativo incisos 1 y 2, “será necesario que el imputado haya re-
los criterios de oportunidad —como una de sus mani- parado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con
festaciones, el principio de insignificancia— y la nece- la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente
sidad de valorarlos al momento de resolver, acto en el esa reparación”.
cual se impone desechar del sistema penal casos como
el que se plantea en estos actuados. Más aún, el Código provincial —uno de los más
puntillosos en la regulación de ambos principios—
No puedo dejar de advertir que un criterio opuesto contempla la posibilidad de que el imputado plantee
al que aquí propongo conduciría a acentuar la selec- ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportuni-
tividad del sistema penal, orientado de ordinario al dad fundando su pedido en que se hubiera aplicado a
castigo de los sectores empobrecidos de la sociedad casos análogos al suyo.
y por ello más vulnerables, corriendo el eje de los de-
litos complejos que afectan de manera significativa a En cuanto a los efectos, establece el art. 45 que la
la sociedad y lesionan gravemente los bienes jurídicos solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad
elementales. debe serle comunicada por el juez a la víctima, por
cualquier medio que garantice su recepción y adecua-
10. Es preciso enfatizar, a su vez, en otra conse- da oportunidad de ser oída.
cuencia derivada de la falta de recepción uniforme
de los criterios de oportunidad y del principio de in- Por otra parte, la decisión que prescinda de la perse-
significancia por parte de los tribunales. En el acápite cución penal por aplicación de criterios de oportuni-
precedente recordé una de las consideraciones efec- dad impedirá una nueva persecución por el Ministerio
tuadas por mi colega Sarrabayrouse en la causa “Ver- Público Fiscal por el mismo hecho con relación a la
de Alva”, a saber, que uno de los motivos principales persona en cuyo favor se decide y, en caso de haberse
que exigen reconocer la competencia del legislador fundado la decisión en la insignificancia del hecho, sus
nacional para regular el ejercicio y extinción de la ac- efectos se extienden a todos los intervinientes.
ción penal y que sustenta la vigencia y aplicabilidad
del art. 59, CP reformado, es la necesidad de estable- Ello, sin embargo, “no impedirá la persecución del
cer la unidad penal en el territorio nacional, garanti- hecho por la víctima, salvo que ella haya dado su con-
zando asimismo con ello la vigencia del principio de sentimiento para la aplicación del criterio de oportu-
igualdad en la aplicación de la ley penal, puesto que nidad. En este caso corresponderá dictar el sobresei-

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 117

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

miento y el compromiso de reparación, si ésta estuvie- encontraríamos resultados diametralmente opuestos

re pendiente, se sujetará a las reglas sustantivas y ad- estando en juego nada menos que la libertad.
jetivas del derecho privado, conforme las previsiones
del artículo 401 de este Código. En caso que la víctima 11. Previo a concluir, deben destacarse dos cues-
decidiera continuar la persecución penal, ella deberá tiones adicionales. Como ya he señalado, numerosos
concretar esa decisión, bajo las reglas de la querella pronunciamientos sostienen que las circunstancias de
privada, dentro de los tres meses siguientes, compu- cada caso, entre ellas, el valor patrimonial del objeto
tándose días inhábiles, bajo apercibimiento de dictar- sustraído o que se intentó sustraer, no perjudican la
se el sobreseimiento del imputado. Vencido el plazo, el tipicidad sino que, en todo caso, corresponde su va-
sobreseimiento procede de pleno derecho”. loración a los efectos de graduar la pena. Ello, empe-
ro, no resulta una suerte de concesión gratuita de los
En sentido conteste, el Código Procesal de la provin- juzgadores en atención a las circunstancias del caso
cia de Neuquén, vigente desde enero de 2014, contiene sino que se desprende de una obligación establecida
un capítulo destinado a las reglas de disponibilidad de normativamente para todos los supuestos (cfr. arts. 40
la acción. El art. 106 prevé en similares términos al de la y 41 CP).
provincia de Chubut la posibilidad de que se prescinda
total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o Por otra parte, interesa formular una serie de con-
se la limite a alguna de las personas que intervinieron sideraciones con relación al caso “Adami”, resuelto
en el hecho, entre otros, “cuando se trate de un hecho por el máximo tribunal y cuyos fundamentos han sus-
insignificante o un hecho que no afecte gravemente el tentado mayoritariamente las decisiones contrarias
interés público”. También conforme al Art. 107 “La de- a la que aquí propicio. Cabe recordar como primera
cisión que prescinda de la persecución penal pública medida que en el marco de aquellas actuaciones dos
por aplicación de criterios de oportunidad, determina- individuos fueron juzgados por el hurto de tres faroli-
rá que el juez declare extinguida la acción pública con tos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía
relación al participante en cuyo favor se decide”. pública. En primera instancia los imputados fueron
condenados a la pena de cuatro meses de prisión como
A fin de no sobreabundar, repárese en que contie- autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia
nen disposiciones de similar tenor y receptan los crite- que los miembros de la Sala VI de la Cámara del cri-
rios de oportunidad, el Código de procedimiento penal men —con mayoría de los jueces Zaffaroni y Donna—
de la provincia de Mendoza (arts. 26 y 27) —cuando “la revocaron en virtud de los principios de insignificancia
lesión al bien jurídico protegido fuera insignifican- y proporcionalidad, dictando su absolución. Final-
te”—; los Códigos Procesales en materia penal de las mente, contra este pronunciamiento el MPF interpuso
provincias de Río Negro (art. 172 y 173), de la Ciudad recurso extraordinario, que fue admitido, y la CSJN re-
de Bs. As. (cfr. art. 199), Provincia de Buenos Aires (ar- vocó el pronunciamiento de los camaristas.
tículo 56 bis, texto según Ley N° 13.943) —en cuanto
establece que “El Ministerio Público Fiscal podrá ar- Lo que primeramente es necesario poner de resalto
chivar las actuaciones respecto de uno o varios de los es que la sentencia del caso “Adami” data del año 1986;
hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, esto es, de una fecha muy anterior a la incorporación a
en los siguientes supuestos: 1) Cuando la afectación nuestra Constitución de numerosos tratados interna-
del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho cionales de derechos humanos que imponen al Estado
fuera insignificante y siempre que la pena máxima del obligaciones frente a la comunidad internacional y que
delito imputado no supere los seis años de prisión (...) recogen los principios de proporcionalidad y oportuni-
Para aplicar estos criterios a un imputado, se consi- dad. Cualquier recurso al fallo de mención, por ende,
derará especialmente la composición con la víctima. omite esta consideración, prescinde del posterior
El imputado deberá acreditar haber reparado el daño desarrollo del derecho penal y procesal penal a nivel
ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo”—; interno y, a su vez, del cambio sustancial operado en
Santa Fe (art. 19) y Santiago del Estero (art. 61). Cabe la integración del superior tribunal. Al respecto, como
recordar que también lo contempla de manera expresa advirtió el juez Divito al pronunciarse en disidencia en
el nuevo CPPN, aun cuando su vigencia haya sido dife- la causa “Gerban” de la Sala VII de la Cámara del Cri-
rida por Decreto. men, en la causa “Adami” la Corte adoptó el tempera-
mento reseñado con el voto de la mayoría conformada
Si en el caso, aún quienes frente a la insignificancia por los jueces Caballero, Belluscio y Fayt; sin embar-
se inclinan por sostener la tipicidad de las conduc- go, “la conformación del alto tribunal ha variado, a tal
tas, se omitiera considerar la ínfima afectación como punto que hoy en día queda solamente uno de los jue-
criterio de oportunidad, redundará en que situacio- ces que suscribieron la opinión mayoritaria en “Ada-
nes fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas mi” (el juez Fayt), y que uno de sus miembros (el juez
procesales desiguales, adversas en determinadas ju- Zaffaroni) es quien, en esa misma causa, había emitido
risdicciones del país, pero —fundamentalmente—, el voto principal en la sentencia de segunda instancia

118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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que finalmente fue revocada. También cabe apuntar normal desenvolvimiento social de igual o mejor ma-
que la Corte Suprema —en su actual composición ha nera.
reconocido que el derecho penal debe funcionar como
la ultima ratio del ordenamiento jurídico (cfr. consi- Tal vez la empresa más difícil en este cometido
derando 6° del voto de la mayoría —jueces Lorenzetti, consista en establecer la delgada línea que separa los
Fayt, Maqueda y Zaffaroni— en el fallo “Acosta, Alejan- hechos insignificantes en sentido jurídico-penal de
dro Esteban”, de fecha 23/04/2008) y es sabido que, con- aquéllos que, sin ser intrascendentes, no ameritan un
forme a dicho criterio, el poder penal del Estado debe reproche de tal tenor y respecto de las cuales otras op-
emplearse solamente frente a los ataques graves contra ciones se presentan más ventajosas.
bienes jurídicos, lo que permite excluir del ámbito de
lo punible aquellas conductas que los afectan en forma En cualquier caso, la aplicación del principio de
mínima (cfr., en este sentido, Marum, ob. cit., p. 37)”. insignificancia redundara no solo en una mayor efi-
ciencia en la administración de justicia, sino también
Huelga aclarar que tampoco los jueces Zaffaroni y en un beneficio social de largo plazo. Ello es así pues-
Fayt integran a la fecha el máximo tribunal. En con- to que —no podemos desconocerlo— quienes sufren
clusión, agrega Divito, “los cambios en la composición mayormente las consecuencias del poder punitivo
del supremo tribunal, sumados a la circunstancia de en casos de delitos “de bagatela” son las personas
que éste ha afirmado la vigencia del principio de ulti- pertenecientes a sectores de la población tradicio-
ma ratio en la aplicación de la legislación punitiva (...) nalmente marginados; la aplicación de una medida
autorizan a concluir que existen razones suficientes desproporcionada a su respecto (así la privación de
para apartarse, en el caso, del precedente “Adami” de la libertad en relación a una afectación insignificante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (CNCC, sala de otros bienes jurídicos), tendrá por efecto una ma-
VII, “Gerbán, Alfredo Javier”, 31 de marzo de 2009, del yor exclusión, cuando medidas diversas —como la
voto en disidencia del juez Divito). reparación— en estos casos podrían facilitar una me-
jor composición del conflicto, incluso para el sujeto
La conclusión de Divito aparece reforzada por la damnificado.
sanción de la Ley N° 27.147 que sustituye el art. 59, CP,
en cuanto contempla como regla de disponibilidad de 13. En virtud de lo expuesto, toda vez que la con-
la acción los criterios de oportunidad y, entre ellos, los ducta endilgada al imputado no reviste la entidad su-
hechos que por su insignificancia no afectaran grave- ficiente para demandar la intervención penal del Esta-
mente el interés público (cfr. arts. 30 y 31, inc. 1° del do, por aplicación del principio republicano —del cual
nuevo CPPN). En suma, la doctrina que se desprende derivan a su vez los principios de proporcionalidad y
del fallo “Adami” resulta, hoy, ciertamente anacrónica. razonabilidad—, y de las directrices que orientan espe-
cíficamente el sistema penal, esto es, los principios de
12. Es preciso que el Estado, desde todas sus instan- lesividad, ultima ratio, y mínima intervención —entre
cias, oriente su política criminal de un modo coherente otros—, todos ellos consagrados constitucionalmente
con los lineamientos que emergen de la Constitución y recogidos en el derecho internacional de carácter im-
Nacional y de los tratados internacionales ratificados perativo para el Estado argentino,corresponde casar el
por la Argentina. decisorio impugnado y absolver a P. A. C. en orden al
hecho materia de acusación, sin costas (cfr. arts. 1, 18,
19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN, arts. 59 CP, 402, 456, inc. 1°,
En esta dirección, los hechos que ingresan al sis-
465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN).
tema penal deben ser valorados a la luz del principio
republicano —del que se desprenden, entre otros, los
El doctor Niño dijo:
principios de proporcionalidad y razonabilidad de los
actos de gobierno— y de los principios de ultima ratio,
mínima intervención, y lesividad del derecho penal, que 1. Coincido con el desarrollo argumental expuesto
tienen por efecto en su conjunto excluir del tipo penal por el apreciado colega Daniel Morin y con las citas
los hechos que provocan afectaciones insignificantes a doctrinales y jurisprudenciales que jalonan su voto.
los bienes jurídicos o que no constituyen por su ínfima
gravedad conductas socialmente perturbadoras. Tal como acertó a señalar el profesor Massimo Do-
nini, catedrático de Derecho Penal de la Universidad
De no compartirse este criterio, aún se impone de de Módena y Reggio Emilia, “(c)ualquiera sea el con-
manera insoslayable desechar aquéllos casos nimios tenido que el Parlamento pretenda dar a la ley, su
en función de criterios de oportunidad. funcionamiento real, su aplicación, será siempre más
limitado que los principios superiores que fijan barre-
La intervención del Estado a través del sistema penal ras insuperables a las mayorías parlamentarias, y son
procede, únicamente, cuando alternativas diversas no capaces de vaciar o modificar profundamente el al-
permitan proteger determinados bienes jurídicos o el cance de una ley. El único poder que realmente puede

AÑO vIIi • Nº 05 • junio 2018 - Derecho Penal y Criminología • 119

 DPyC Derecho penal NOTA A FALLO

controlar las leyes, a la luz de los principios, es el poder No obstante tan insigne contribución a nuestra ma-
judicial” (2). teria, tal como hube de señalarlo en una obra dedicada
al tema (5), la teoría de la tipicidad conglobante o siste-
En el Estado Constitucional de Derecho el principio mática aventaja a la de la adecuación social welzeliana,
de subsidiariedad o ultima ratio asigna al juez “un pa- puesto que, en lugar de recurrir a conceptos de corte
pel relevante en el campo de la aplicación de la pena, sociológico, de difusa medición, construye todas sus
especialmente con relación a las hipótesis y al fenóme- reglas a partir de normas jurídicas, constitucionales o
no de la “no punibilidad”. Se trata de una política que, legales.
aunque mira a la reducción del derecho penal, toma
nota que también en un sistema penal más reducido En tal sentido, el principio de racionalidad de los
y menos expandido que el actual, sólo existe la posi- actos de gobierno, impuesta por la forma republicana
bilidad de castigar una parte menor de todos los deli- proclamada en el artículo 1° del magno texto de 1853,
tos que se cometen y pretende por tanto, racionalizar obliga al operador judicial del subsistema penal a ejer-
las opciones que necesariamente van asociadas a este cer un control de tipicidad conglobante o sistemática,
propósito. No punibilidad significa que hemos dejado tendente a recortar el haz de proyección de la tipicidad
atrás la idea grisácea y sacralizada de una justicia sin legal en aquellos casos en que “no haya afectación del
salida, sin objetivos, que persigue el mismo ideal (y bien jurídico o ésta no sea significativa” (6) (sin resal-
por tanto, gasta los mismos recursos públicos) en cada tado en el original). No es racional ni proporcionada la
proceso, en las bagatelas y en los grandes casos...La puesta en marcha de las diferentes agencias del control
justicia se diferencia sabiendo graduar concretamente social formal en procura del juzgamiento y decisión de
su respuesta, incluso renunciando a la pena aunque transgresiones de escasa o nula afectación al bien ju-
en abstracto se hayan amenazado sanciones graves. rídico de que se trate. Y en la precisa mensuración de
No punibilidad significa la existencia de una estrategia tal grado de afectación es menester ponderar, a la luz
diferenciada de causas de reducción o eliminación de de las premisas de jerarquía normativa superior, datos
la pena, previstas en la ley pero confiadas al juez. El concretos, tales como los de sujeto activo, sujeto pa-
principio que la inspira es, aquí también, el de extrema sivo, características del hecho y circunstancias que lo
ratio” (3). rodearon (7).

Esas aseveraciones encuadran cabalmente en un 3. No se me escapa la pluralidad de posturas de la

orden jurídico como el argentino, presidido por la doctrina penal en la consideración de la llamada de-
Constitución Nacional y el bloque de constituciona- lincuencia patrimonial leve y, más específicamente,
lidad configurado por los Tratados componentes del en el ámbito del hurto en grandes almacenes, tiendas
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. o supermercados. Casi medio siglo nos separa del mo-
75, inc. 22, CN). mento en que los propulsores del Proyecto Alternativo
de reforma al código penal alemán pugnaron por re-
2. Una de las destacables construcciones dogmá- conducir las respuestas a dicha modalidad delictiva al
ticas heredadas de Hans Welzel ha sido la de la ade- Derecho Civil o al Administrativo, tomando en particu-
cuación social de la conducta, como baremo que po- lar consideración la situación del cliente seducido por
sibilita extraer del universo penal a ciertas conductas la moderna metodología de ventas de tales estableci-
encuadrables, literalmente, en un precepto penal, pero mientos comerciales, consistente en la exposición, a la
aceptados como normales en la dinámica de un orden mano de los potenciales consumidores, de todo tipo de
social históricamente determinado. Con palabras del mercancías, al tiempo que se trasuntaba cierto recelo
profesor de Bonn, un comportamiento tal es “social- de cara a esa clase de grandes empresas (8).
mente adecuado, es decir, queda completamente den-
tro del orden social, histórico, “normal”, de la vida, de
modo que no será una acción típica de lesión, aunque