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Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos

Abiertos y Numerus Apertus

León David Quintero Restrepo

Abogado y Especialista en Derecho Administrativo.
Docente de Cátedra, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de
Antioquia. Correo electrónico: [email protected]
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Resumen

El Derecho Disciplinario se erige como una herramienta jurídica en desarrollo, con la que
cuenta el Estado para mantener el orden y la disciplina de sus servidores públicos. Esta
herramienta jurídica merece especial atención por las implicaciones que la misma
conlleva en el normal desarrollo y funcionamiento de las instituciones y procedimientos
estatales. Es importante recalcar la tipicidad, toda vez que esta no puede ser construida de
manera arbitraria sin obedecer a los mismos hechos que rodean la acción, por lo que se
pretende, mediante este escrito, dar un inicial paso para un estudio pormenorizado de la
tipicidad en materia disciplinaria y los conceptos alrededor de los cuales la misma se ha
ido construyendo.

Palabras Clave: Derecho Disciplinario; Tipicidad; servidores públicos; herramienta jurídica.

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Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos Abiertos y Numerus Apertus

Introducción

En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha manifestado que las garantías

del Derecho Penal se proyectan mutatis mutandi1 en materia disciplinaria,2 en lo que sea
compatible a la propia estructura del Derecho Disciplinario. En ese sentido, el contenido
de la falta disciplinaria reviste un esquema semejante a la conformación de la conducta
punible, por lo tanto, en Derecho Disciplinario también es dable hablar de acción típica,
antijurídica y culpable.

El desarrollo del Derecho Disciplinario ha permitido la construcción de su propia

dogmática, y con ella, la construcción de categorías y conceptos propios de esta especial
rama del derecho encargada del cumplimiento del deber funcional de los servidores
estatales; en ese sentido, se encuentra la tipicidad disciplinaria, la cual ha sido construida
con fundamento en la diversidad de conductas en las que pueden incurrir los servidores
estatales. Esta multiplicidad de conductas disciplinables ha generado la imposibilidad de
consagrar todos y cada uno de los comportamientos en un mismo cuerpo normativo, por
dicha razón se ha aceptado la utilización de tipos abiertos.

En igual sentido, el dolo y la culpa como elementos subjetivos del tipo en Derecho Penal
han experimentado un desarrollo propio en materia disciplinaria, así, ambos conceptos
no se aplican de la misma manera como se hace en Derecho Penal; es decir, su frente a la
calificación de la falta disciplinaria, ha sido desarrollada de manera especialísima, ya que
la amplia gama de conductas que atentan contra el régimen disciplinario, dejan librado al
operador disciplinario para calificar la modalidad dolosa o culposa de la conducta
mediante el sistema de numerus apertus.

Por lo anterior, resulta importante estudiar la tipicidad en materia disciplinaria así como
la calificación de la conducta, bien sea dolosa o culposa, conocida en esta rama del
derecho como numerus apertus.

El Derecho Disciplinario

Podemos definir, para efectos del presente trabajo, el Derecho Disciplinario como una
rama del derecho cuya naturaleza es pública, en tanto el sujeto destinatario, el objeto
regulado y la consecuencia jurídica de sus normas pertenecen a la esfera del Derecho
Público.


Trabajo realizado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, 2009.
1
Locución latina que significa “cambiando lo que haya que cambiar”. Real Academia Española.
Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición.: Consultado En:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mutatis%20mutandi. Fecha de consulta:
8 de noviembre de 2009.
2
Se pueden consultar entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-438/92, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; C-195/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-244/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-
280/96, C-827/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentería.
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Esta rama, como la hemos denominado, hace parte de una más genérica, la cual ha sido
denominada por la jurisprudencia colombiana3 como derecho sancionador; así, se ha
dicho que “(…) el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues
recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el Derecho Penal delictivo, el
derecho contravencional, el Derecho Disciplinario, el derecho correccional y el derecho
de punición por indignidad política o ‘impeachment’.4

La denominación “disciplinario” encuentra sustento en la relación de subordinación que

existe entre el servidor público y el Estado, y como fundamento constitucional del
Derecho Disciplinario se encuentra el artículo sexto, según el cual los servidores públicos
son responsables, no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por
omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; de este modo, la relación, bien sea
legal y reglamentaria, en tratándose de empleados públicos, contractual cuando se trata de
trabajadores oficiales, o de libre nombramiento y remoción, bajo la cual se subordinan al
mismo para el cumplimiento de las funciones estatales, deviene en el vínculo originador
de la responsabilidad disciplinaria, pues los actos en los que incurran sus servidores,
contrarios a la buena marcha y funcionamiento estatal, contrarían el objetivo de
satisfacción de las necesidades colectivas y el interés general, deviniendo en merecedores
del reproche disciplinario.

El cumplimiento de los fines y funciones estatales se logra a través de la eficiencia, eficacia

y buen servicio de quienes están al servicio estatal; así, corresponde al Estado velar por el
cumplimiento de los deberes funcionales de sus servidores, en ese sentido, el control
disciplinario se ejerce concretamente cuando los servidores públicos incurren en
“incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, se
incurre en prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses.”5

El Derecho Disciplinario busca la buena marcha y funcionamiento de la administración

pública, por ello las normas en materia disciplinaria se orientan hacia el cumplimiento de
los deberes propios de cada servidor, con lo cual se pretende el logro de las finalidades
estatales. Frente al tema, la Corte Constitucional ha dicho:

La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses
de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas
de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante
el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la
necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos
de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado
funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del

3
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, marzo 5 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Expediente D-3680.
4
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-948, noviembre 6 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis. Expediente D-3937 y D-3944. En esta sentencia se cita: la Sentencia 51 de la Corte Suprema de
Justicia, del 14 de abril de 1983, MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-214 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.
5
Así, a groso modo, prescribe las faltas disciplinarias el artículo 23 de la ley 734 de 2002, actual Código
Disciplinario Único.
 5

patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad

y credibilidad frente a la comunidad.”6

El Estado ejercita la titularidad de la potestad sancionadora disciplinaria, en pos de lograr

obediencia y disciplina por parte de sus servidores en el cumplimiento de las funciones
para las cuales han sido asignados, por lo tanto, las sanciones disciplinarias están
orientadas a reprimir conductas que afecten el buen desarrollo de la administración en
temas relacionados con moralidad, eficiencia y transparencia de la administración
pública.

Ahora, debido a la amplitud de los conceptos anteriores, ha sido necesario un desarrollo

dogmático del Derecho Disciplinario para evitar arbitrariedades en la aplicación del
mismo, principalmente en lo que a la tipicidad hace referencia, por lo que a continuación
pasamos a estudiar.

Tipicidad

La tipicidad es un concepto propio del derecho sancionatorio, en especial del Derecho

Penal; el tipo, eje central de la tipicidad, se erige como desarrollo del principio de
legalidad entendido éste como nullum crime, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa e
praevia. Este aforismo indica que el tipo se encuentra atado a una rigurosa forma jurídica
bajo la cual todo éste debe ser escrito (scripta) haciendo referencia a su consagración
normativa; estricto (stricta), con lo cual se hace alusión a que el operador jurídico sólo
estará sometido a la ley sin poder acudir a la analogía para llenar lagunas; la certeza (certa)
indica que la conducta y la sanción deberán encontrarse clara, precisa y taxativamente
consagradas en la norma; y finalmente, ser previa (praevia), indica que la consagración de
la conducta típica debe ser anterior al hecho objeto de sanción, se trata de la vigencia la
norma.7

El concepto de tipicidad ha sido ampliamente estudiado en materia penal, para

acercarnos un poco al entendimiento del mismo, se toma una sencilla definición que
indica que “la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de
ese hecho se hace en la ley penal.”8

Puede intentarse, con cierta laxitud, una definición más general que ubique a la tipicidad
fuera de la órbita del Derecho Penal, sin apartarse de la esfera del derecho sancionador;
en ese sentido, se definirá la tipicidad, para efectos del presente trabajo, como la exigencia
de una descripción especifica y precisa de una conducta considerada infractora del
ordenamiento jurídico, descripción realizada mediante una norma jurídica que establece
como consecuencia de dicha conducta infractora, la imposición de una sanción.9

La tipicidad tiene una triple función: por un lado, se encarga de seleccionar los
comportamientos humanos que revisten importancia en el campo sancionatorio; en

6
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-341, agosto 5 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell. Expediente D-1135.
7
Para profundizar el tema Ver: Velásquez Velásquez, Fernando (2004). Manual De Derecho Penal. Parte
General. Segunda Edición. Temis. Bogotá, págs. 57-62
8
Muñoz Conde, Francisco (2002). Teoría General del Delito. Temis. 2ª Edición. Bogotá. Pág. 31
9
Sobre el tema puede verse la Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
 6

segundo término, es la garantía de que sólo los comportamientos subsumibles en el tipo

serán objeto de sanción, y, en tercer lugar, la descripción típica de los comportamientos
motivará mediante la conminación de la sanción a las personas a no incurrir en dichos
comportamientos.10

El tipo se encuentra conformado, de un lado, por la descripción de la conducta típica, es

decir, la parte objetiva, y de otro lado, por la parte subjetiva, última conformada por el
dolo o la culpa. Se puede concluir que la conducta típica es el resultado de la conjunción
de la parte objetiva sumada a la parte subjetiva del tipo.

La parte objetiva del tipo es el aspecto externo de la conducta, se trata del hecho descrito
en la norma y cuya trasgresión acarrea la consecuencia jurídica sancionatoria. En materia
penal, algunos tipos exigen un efecto adicional como sería el resultado (ejemplo de ello
sería la muerte en el delito de homicidio). En Derecho Disciplinario, por tratarse de
normas que pretenden el cumplimiento de deberes funcionales, se exige que la
trasgresión al hecho típico conlleve la afectación del deber funcional, es decir, que la
trasgresión posea ilicitud sustancial.11

De otro lado, la parte subjetiva del tipo se encuentra integrada por el dolo o la culpa. 12
Así, “la parte subjetiva del tipo se halla constituida por la voluntad-consciente, como el
dolo, o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como la imprudencia-, y a
veces por especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el “ánimo de lucro” en el delito de
hurto)”.13

Para intentar un mejor acercamiento al objeto estudiado, pasemos a tomar las

definiciones que de dolo y culpa nos ofrece el profesor Santiago Mir Puig, quien indica
que:

“En la actualidad, gracias al finalismo, se prefiere un concepto más restringido de

dolo, que se entiende como ‘dolo natural’. Según el finalismo ortodoxo, el dolo
incluye únicamente el conocer y el querer la realización de la situación objetiva
descrita por el tipo de injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es
antijurídica.”14

Respecto de la culpa, el doctrinante en cita dice que “(…) el sujeto no quiere cometer el
hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado (es decir:
por inobservancia del cuidado debido)”.15 Realiza una distinción de dos clases de culpa,
así, se encuentra la culpa consciente la cual “se da cuando, si bien no se quiere causar la

10
Muñoz Conde, Francisco. Op cit. pág. 32.
11
Para profundizar más en este concepto, puede consultarse la Sentencia C-819 de 2006. MP. Jaime
Córdova Triviño. Expediente D-6234.
12
La doctrina, principalmente ibérica, ha denominado a la culpa como Imprudencia. “El término
‘imprudencia’ equivale al de ‘culpa’, y el de ‘imprudente’ al de ‘culposo’. Aunque todos ellos se hallan
ampliamente extendidos en la doctrina, la palabra ‘imprudencia’ tiene ventajas como la de resultar más
fácilmente comprensible al profano y la de facilitar la distinción respecto al término ‘culpabilidad’, de uso
muy distinto. Ver: Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a ed. Barcelona.2002. Reimpresión
junio 2002. Corregrafic SL. Barcelona. pág. 269.
13
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a ed. Barcelona.2002. Reimpresión junio 2002.
Corregrafic SL. Barcelona. pág. 197.
14
Ibíd. Mir Puig. pág. 240.
15
Ibíd. Mir Puig. pág. 268.
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lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la

situación, pero se confía en que no dará legar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de
confiar en esto, concurre ya dolo eventual”,16 y la denominada culpa inconsciente que
“supone, en cambio, que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se
prevé su posibilidad: no se advierte el peligro”.17

Tipicidad en materia disciplinaria

El concepto de tipicidad se engloba como garantía constitucional del debido proceso y

protección de derechos fundamentales de las personas, la cual, en materia disciplinaria,
reviste claros desarrollos que la diferencian de la estricta definición hecha de la misma en
materia penal.

Se encuentra que en materia disciplinaria, a diferencia del Derecho Penal, los tipos son
abiertos; es decir, que un tipo sea abierto conlleva a la estructura de una norma jurídica
que no cumple con la exigencia de ser una descripción estricta y precisa (stricta y certa) de
una conducta considerada infractora del ordenamiento jurídico de acuerdo a la
definición usada en párrafos anteriores.

El tipo abierto es una norma jurídica que se complementa mediante la remisión a otras
disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico. En el caso concreto del Derecho
Disciplinario, se trata de tipos cuya concreción se obtiene mediante la remisión a “todas
las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables
a los servidores públicos”18; en ese sentido, el tipo está conformado por una norma que
establece el incumplimiento de deberes, funciones, omisiones y extralimitaciones del
servidor público como objeto de persecución disciplinaria, y el reenvío a las normas que
en concreto consagran los deberes, funciones y prohibiciones del servidor que será
disciplinado.

La Corte Constitucional, entidad que más desarrollos ofrece en esta materia, ha

establecido que si la finalidad del Derecho Disciplinario es la buena marcha y el buen
funcionamiento de la administración pública mediante la labor realizada por sus
servidores sin importar la entidad a la cual pertenezcan, considera razonable que el
Derecho Disciplinario, como un cuerpo normativo, esté “[...] integrado por todas aquellas
normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado
comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el
órgano o la rama a la que pertenezcan”.19

Dicho ente jurisprudencial ha declarado que la utilización de los tipos abiertos en

materia disciplinaria se encuentra acorde a la Constitución, pues corresponde al
legislador, al tenor de los artículos constitucionales 124, 125 y 150-2, determinar
mediante la ley, qué conductas serán sancionadas disciplinariamente, estos fundamentos
han permitido que se declare como ajustado a la Constitución el uso de tipos abiertos en
Derecho Disciplinario, argumentando la existencia de un amplio margen para que el

16
Ibíd. Mir Puig. pág. 270.
17
Ibíd. Mir Puig. pág. 270.
18
Ibíd. Mir Puig. pág. 270.
19
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-417, octubre 4 de 1993, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Expediente D-243.
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operador disciplinario valore y concrete la conducta en la cual incurre el servidor público,

debido a “la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la
función pública y del régimen disciplinario”.20 Además en la concreción de los deberes,
funciones, omisiones y extralimitaciones en las que puede incurrir el servidor público,
entran en juego los exclusivos intereses de cada entidad estatal, intereses que solo pueden
plasmarse en los reglamentos internos de trabajo y en los manuales de funciones para el
cumplimiento del objeto y misión de dichas entidades. Estos reglamentos y manuales
terminan siendo las normas de remisión a las que se debe acudir para concretar el tipo
disciplinario.

En ese sentido, la tipicidad en materia disciplinaria se establece a partir de la lectura de

todas las normas que consagran funciones, órdenes, prohibiciones y limitaciones a los
servidores estatales, se trata de definir la conducta reprochable disciplinariamente a partir
de normas que podemos considerar complementarias. Sobre el particular ha dicho la
Corte Constitucional que los tipos en blanco:

[…] consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en

disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso
pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras.
Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho, esas descripciones penales son
constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo
permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta
penalizada y de la sanción correspondiente.21

La imposibilidad del legislador “de contar con un listado detallado de comportamientos

donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de
los actos antijurídicos de los servidores públicos”,22 es una situación que, aunque
discutible, presenta una cierta lógica, ya que si se tiene presente el sin número de
funciones de las cuales se encarga el Estado en pos de lograr la satisfacción del interés
general y las necesidades colectivas de sus asociados, se está ante una gama de situaciones
tan amplias que sólo son susceptibles de ser conocidas mediante la remisión a leyes,
decretos, reglamentos y demás normas especificas en las cuales se consagran todos y cada
uno de los deberes de los servidores según la entidad a la que pertenezcan y las funciones
en específico que cumplan. Frente a este tema dijo la Corte:

También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo

disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la aplicación
del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de
la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos
y prohibiciones aplicables a los servidores públicos.23

20
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-427, septiembre 29 de 1994, M.P. Fabio
Morón Díaz. Expediente D-562.
21
Ibíd., Sentencia C-404, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Sentencias C-127/93 y C-599/99. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
22
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-404, abril 19 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Expediente D-3218. Tesis que se repite entre otras en las sentencias C-155/02 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-1093/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1034/06 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
23
Colombia, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión de Tutelas, Sentencia T-1093, noviembre 4 de
2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-791349.
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Finalmente, el último argumento que sustenta la constitucionalidad del uso de tipos

abiertos en materia disciplinaria, a tenor de la Corte Constitucional, es que el uso de los
mismos se debe a que

[…] asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en
este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo
disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones
aplicables a los servidores públicos.24

Los tipos abiertos también hayan sustento, en la comparación hecha por la Corte
Constitucional entre el contenido del tipo penal y el contenido del tipo disciplinario;25
así, se encuentra que en materia penal el tipo debe abarcar la descripción del sujeto
activo, la conducta, el sujeto pasivo, el bien jurídico protegido y todos los elementos
delimitadores de las circunstancias en las cuales acaece la acción, por contraposición, en
materia disciplinaria se encuentra de por medio la función pública y el cumplimiento de
deberes funcionales que se sitúan en el campo de la institucionalidad propia del Estado,
por lo cual se permiten criterios de apreciación bastante amplios a fin de encuadrar la
conducta del servidor como acorde o no a las finalidades estatales.

La Corte Constitucional ha continuado su misma línea argumentativa al resolver vía

tutela26 la supuesta violación de derechos fundamentales al debido proceso en la
sentencia de T-1034/06, en la cual reitera que ante la imposibilidad del legislador de
contar con un listado de todos aquellos comportamientos que consagran conductas
antijurídicas desde el punto de vista disciplinario, se acepta la utilización de tipos abiertos
en esta materia, por lo cual no es de recibo que las personas al invocar protección a sus
derechos fundamentales, comparen el Derecho Disciplinario con el Derecho Penal. Así,
la Corte concluyó que las diferencias entre la tipicidad penal y la tipicidad disciplinaria se
observan en materia disciplinaria, pues no existe la precisión típica exigida en materia
penal, así como en el hecho de que el operador jurídico-disciplinario no cuente con un
mayor margen para realizar el proceso de adecuación típica que el operador jurídico-
penal.

En dicha sentencia se indicó que en cuanto a la primera diferencia, esta Corporación ha

reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas
disciplinarias que consagren tipos abiertos “ante la imposibilidad del legislador de contar
con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas
conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los
servidores públicos.”27

24
Ibíd. Corte Constitucional. Sentencia T-1093.
25
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, marzo 5 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Expediente D-3680. La referencia exacta de esta comparación se encuentra en la Sentencia C-
427, septiembre 29 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz. A partir de ésta sentencia se ha seguido la misma
línea de argumentación en las sentencias C-708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis, la sentencia citada C-155/02,
C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
26
Colombia, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas, Sentencia T-1034, diciembre 5 de
2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-1245476.
27
Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-948, noviembre 6 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis. Expediente D-3937 y D-3944.
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De esta manera, las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos

remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a
este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir dentro
de un proceso la existencia de responsabilidad y la procedencia de una sanción [...]

En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el

fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las
conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias
deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática
de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones.28

Para concretar, en lo referente a la tipicidad en materia disciplinaria, existe un verdadero

desarrollo jurisprudencial que permite diferenciarla de la tipicidad en materia penal, por
cuanto el operador jurídico-disciplinario cuenta con un mayor margen para valorar la
conducta considerada como falta disciplinaria, al estar inmersa en el ámbito de los
deberes funcionales de los servidores públicos, dichos deberes se encuentran dispersos en
todo el ordenamiento jurídico, debido a la diversidad de funciones que están a cargo del
Estado, lo que hace imposible al legislador desarrollar un catalogo único de conductas
infractoras a la ley disciplinaria y justifica la utilización de tipos abiertos.

La Corte cita a Nieto García para terminar de diferenciar el tipo penal del tipo
disciplinario:

“Las normas penales no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir
que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores
administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra
norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone
cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo,
que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser
riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la
reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la
sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos
en doble tipografía”.29 [sic]

Ahora, los límites a la apreciación discrecional del operador jurídico-disciplinario, según

la Corte Constitucional, se encuentran en el contenido material de las disposiciones
disciplinarias y de los principios de interpretación del derecho sancionador que “prohíbe
la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias”, 30 sin
embargo, la Corte en dicha sentencia no desarrolla esta prohibición de extender los
preceptos que configuran faltas disciplinarias y se limita a indicar que la amplitud con
que cuenta el operador jurídico-disciplinario no puede vulnerar los derechos de
contradicción y defensa del servidor público investigado.31

28
Ibíd., Sentencia T-1034, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
29
Nieto García, Alejandro (1994). Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Madrid, pág. 298.
Citado por: Ossa Arbeláez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Ed. Legis Bogotá 2000. Esta cita se
encuentra en la sentencia C-404/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
30
Ibíd. Sentencia T-1034, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
31
Cfr. Sentencia T-1034, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
 11

En iguales términos, frente a casos concretos, el Consejo de Estado, al decidir acciones de

nulidad y restablecimiento del derecho con motivo de procedimientos disciplinarios, ha
asumido la posición de la Corte Constitucional en materia de tipicidad disciplinaria,
encontrando justificada la adopción de tipos disciplinarios abiertos, ha dicho:

A juicio de la Sala la motivación de los cargos resulta suficiente, pues se hace una
imputación fáctica determinable que posibilita al perjudicado para preparar y ejercer
su defensa. Hay que advertir que tal y como se ha puesto de presente por la
jurisprudencia constitucional, una peculiaridad propia del Derecho Disciplinario es
la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren
en la forma de tipos abiertos. De manera que “… el fallador cuenta con un mayor
margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad
de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario…”32

De igual forma, la consagración de tipos abiertos en las normas disciplinarias, conlleva la

existencia de límites que deben ser respetados, así, se encuentra el principio de legalidad
como principal límite, con fundamento en este principio, el tipo es abierto pero
encuentra su contenido en el mismo ordenamiento jurídico vigente, el cual consagra los
deberes funcionales de los servidores estatales; es decir, queda proscrito al operador
jurídico-disciplinario ir más allá de las disposiciones legales o reglamentarias vigentes en
que se encuentran determinadas las funciones, ordenes, prohibiciones y limitaciones de
los servidores públicos, como también le está vedado recurrir a la analogía de funciones;
el operador debe limitarse a las estrictamente señaladas por el ordenamiento jurídico.

Numerus Apertus

La Constitución Política proscribe la responsabilidad objetiva cuando en su artículo 29

inciso cuarto indica que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable”, se trata de la consagración del principio de
culpabilidad en nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito del Derecho Disciplinario esta consagración normativa es desarrollada por

el artículo 13 de la Ley 734, el cual indica que “en materia disciplinaria queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o
culpa”, se exige la determinación de la finalidad dolosa o culposa de la acción en que
incurre el servidor público, esta definición en materia disciplinaria es conocida con el
nombre de numerus apertus.

Podemos definir, a grandes rasgos, el concepto numerus apertus, como la forma para
determinar si la conducta en que incurre el servidor público le corresponde una
calificación a título de dolo o de culpa.

La infracción disciplinaria implica la transgresión por parte del servidor público, de

normas cuyo contenido conllevan el incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,

32
Colombia, Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, Sentencia de febrero 15 de 2007, C.P.
Ana Margarita Olaya Forero. Radicación 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05). En dicha sentencia se
cita la Sentencia de la Corte Constitucional C-708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
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incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses; así un servidor público será

sancionado: “[…] si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el
principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter
delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el
Derecho Disciplinario de los servidores públicos[…]”33

Como ya se vio, la pretensión de buena marcha y funcionamiento en pos de lograr los

cometidos estatales, es el objetivo del Derecho Disciplinario, objetivo que se aspira
obtener mediante la consagración de tipos abiertos los cuales ofrecen un amplio margen
de apreciación al operador jurídico-disciplinario; así el sistema de numerus apertus se erige,
entonces, como el complemento del tipo disciplinario y se presenta como un sistema
mediante el cual se calificará el dolo o la culpa de la falta disciplinaria. Sobre el particular,
ha dicho la Corte Constitucional:

[…] el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un

sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus
apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos
requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-,
de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le
corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho
se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como
“a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de
numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales
tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo,
del bien tutelado o del significado de la prohibición.34

Se observa que el sistema de numerus apertus es el medio por el cual el operador jurídico-
disciplinario tiene la posibilidad de calificar la modalidad dolosa o culposa de la falta
disciplinaria en la que incurre el servidor público; en ese sentido, existe una cierta lógica,
bajo la cual, si el tipo es abierto y corresponde al operador jurídico disciplinario adecuar
la infracción con el ordenamiento jurídico, también le corresponde valorar la modalidad
dolosa o culposa en que se incurrió en la infracción, salvo las excepciones hechas cuando
el tipo se encuentra redactado con frases como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la
intención de”, transcritas en la cita anterior.

Queda en manos del operador jurídico-disciplinario determinar qué tipos disciplinarios

admiten la modalidad culposa, esto porque, en principio, las conductas consideradas
como faltas disciplinarias por tener una relación inescindible con el cumplimiento de
deberes funcionales, se predica su comisión bajo la modalidad dolosa; ahora, el arbitrio
con el cual cuenta el operador jurídico disciplinario para determinar qué conducta se
comete de manera dolosa o culposa, se encuentra limitado por el propio comportamiento
infractor, respecto de esto ha dicho la Corte Constitucional:

La determinación de si un comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o

culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros términos, el
dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos
subjetivos estructurales. De allí que sea la propia ontología de la falta la que
determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo

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Ibíd., Sentencia C-155, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
34
Ibíd., Sentencia C-155, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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mismo, que la estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la

acción que son admisibles.35

De esa forma, el sistema de numerus apertus, identifica al Derecho Disciplinario como

sistema para la calificación dolosa o culposa de la conducta al arbitrio del operador
jurídico disciplinario, limitado por la misma naturaleza de la conducta.

Conclusiones

El anterior estudio descriptivo de la tipicidad en materia disciplinaria, merece algunas

conclusiones:

Se tiene que el dolo y la culpa, como elementos a ser apreciados por el operador jurídico-
disciplinario al momento de la calificación de la conducta (numerus apertus), no se
encuentra librado de manera exclusiva al arbitrio de dicho operador jurídico; por el
contrario, se encuentra limitado por el mismo hecho de la norma que trasgrede el
servidor. Así, en principio y a título ejemplificativo, es difícil plantear que un servidor en
desarrollo de sus deberes, incurra en la falta consagrada en el numeral 48 del artículo 48
del Código Disciplinario Único (consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos,
sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica, asistir al trabajo en
tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes), pues
ingerir licor o consumir sustancias de este tipo se hace con la voluntad y la conciencia de
hacerlo, lo que ubica dicha conducta como dolosa, salvo que alguien le suministre a un
servidor público una bebida o sustancia de este tipo sin que el servidor conozca su
procedencia, caso en el cual se considera que no obraría con culpa, sino bajo una
eximente de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito).

También se encuentra que frente al numerus apertus el arbitrio del operador jurídico-
disciplinario no puede convertirse en una arbitrariedad, pues la facultad de calificar el
dolo o la culpa de la infracción se encuentra limitada por expresiones como “a
sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de”, contenidas en los propios tipos
disciplinarios.

La tipicidad en materia disciplinaria se encuentra sometida al principio de legalidad, así y

pese a la existencia de tipos abiertos, el operador jurídico-disciplinario se encuentra
sometido al ordenamiento jurídico vigente al momento de tipificar la conducta del
servidor público como falta disciplinaria, no pudiendo acudir a cualquier norma a su
arbitrio, sino a la norma que en concreto consagra el deber funcional del servidor
público; es decir, queda proscrito al operador jurídico-disciplinario ir más allá de las
disposiciones legales o reglamentarias vigentes en que se encuentran determinadas las
funciones, órdenes, prohibiciones y limitaciones, como también le está prohibido recurrir
a la analogía de funciones.

Los tipos abiertos no se encuentran librados al margen valorativo del operador jurídico-
disciplinario, estos tienen límites, los cuales son las funciones en concreto que realiza el
servidor encartado, así como también se encuentra limitado por los principios y derechos
que emanan directamente de la Carta, una interpretación más allá de esta no solo deja

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Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-181, marzo 12 de 2002, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Expediente D-3676.
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abierto el paso a la arbitrariedad, sino a la violación de derechos y garantías

fundamentales a las personas que prestan sus servicios al Estado.

Para generar inquietudes y abrir paso a nuevos trabajos que permitan un desarrollo más
amplio y académico del Derecho Disciplinario se plantean las siguientes cuestiones:

Que el operador jurídico-disciplinario para determinar el tipo se ve en la obligación de

acudir a reglamentos internos de trabajo y manuales de funciones, las cuales son normas
tomadas en un sentido muy laxo del concepto de norma e inferiores a la ley y a los
decretos, lo cual genera la siguiente duda: ¿se viola el principio de legalidad cuando se
acude a dichas normas?

Finalmente, y en la medida en que se permite la determinación de la falta por tipos

abiertos, queda preguntarse entonces, si está excluida la ausencia de responsabilidad en
materia disciplinaria por atipicidad? Pregunta que resulta muy importante, toda vez que el
operador jurídico-disciplinario siempre hallaría la forma de encontrar la adecuación típica
de cualquier conducta, sin existir la posibilidad de librar al servidor encartado por
atipicidad de la conducta.
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_______________________________, Sala Plena, Sentencia C-155, marzo 5 de 2002,

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_______________________________, Sala Séptima de Revisión de Tutelas, Sentencia

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1245476.

_______________________________, Sala Plena, Sentencia C-708, septiembre 22 de

1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis. Expediente D-2329.

_______________________________, Sala Plena, Sentencia C-181, marzo 12 de 2002,

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3676.

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