PRISIÓN PREVENTIVA

¿PREVINIENDO PELIGROSISMOS? O CREANDO AL #JOKERPERUANO

Hace algunas semanas se estrenó en el país la película “Joker”1, cuya trama se desarrolla sobre la
vida del protagonista Arthur Fleck quien trabaja como payaso y vive con su madre en una ciudad
que, como todas, padece de miserias y riquezas aunque no siempre distribuidas equitativamente
entre sus ciudadanos, pero donde además se evidencia la falla de garantías familiares e
institucionales (como la familia, los colegios, universidades, etc.) que deberían contener diversos
problemas relacionados con la salud mental, educación, familia, ambiente sano y equilibrado,
entre otros.

[A continuación algo de SPOILER]

Fleck es un joven huérfano, que de niño fue ultrajado por su padrastro con la aquiescencia de su
madre, que no conoce a su padre y que más bien lo induce a buscar a Thomas Wayne [padre de
Batman] como si lo fuera. En medio de todo ello, es testigo de cómo unos jóvenes adinerados
acosan a una muchacha, a la cual parece pretende defender con su risa involuntaria lo que genera
la ira suficiente para que los tres jóvenes lo ataquen sin compasión, y que termina por gatillar que
sean asesinados por Fleck quien en su defensa usa el arma que le dio un “amigo” para su defensa
personal. A consecuencia del crimen, Fleck será perseguido por las autoridades en momentos en
que será entrevistado en televisión por un comediante que usa la sátira a costa de sus invitados
para entretener; situación que, si bien es con lo que había soñado siempre, frente a toda la trama
descrita (dramática de principio a fin), es comprendida como una burla más, lo que termina por
motivar que el protagonista asesine al conductor del programa, sea apresado y luego liberado por
las miles de personas que protestan al verse identificados con el muchacho pobre, sin padres,
víctimas de la violencia física, psicológica y/o social.

En resumen, podríamos decir que Fleck, es un hombre de condición socioeconómica pobre, con
carencia de una estructura familiar sólida, sin trabajo estable, huérfano de padre (a quién además
ni siquiera sabe quién es), ultrajado por su padrastro, abandonado por el Estado (pues cierran el
programa de salud mental que lo atendía y controlaba su enfermedad); y cuyo único objetivo y
esperanza de vida es ser comediante.

Sin embargo, su sueño se ve truncad: inicialmente por un grupo de delincuentes menores (que le
hurtan un letrero) que motivan su despido; luego por el arma que fue el “regalo” de su “amigo”
que motivó que nuevamente sea despedido (pues se le cayó el arma en un show); después por
tratar de ser buen ciudadano (al defender a una chica del acoso de otros) y defenderse asesinando
en medio de ello a los acosadores; y finalmente cuando logra alcanzar fama a través de uno de sus
primeros shows que motivaron sea entrevistado en televisión, en razón a sus experiencias

1
Película criminal estadunidense distribuida por Warner Bros. Pictures y basada en el personaje de DC
Comics Joker. (En: https://es.wikipedia.org/wiki/Joker_(pel%C3%ADcula))
anteriores, en lugar de ver una oportunidad, advierte más bien un grave riesgo para él, lo que
finalmente motiva que termine asesinando a su entrevistador.

En conclusión, Fleck lucha por su sueño (ser un gran comediante) señalando incluso que “(…) solía
pensar que mi vida era una tragedia, pero ahora me doy cuenta de que es una comedia (…)”,
lamentablemente encuentra contra ello a una sociedad que le da la espalda a cada paso, lo que
termina por expresar la motivación de sus conductas negativas a través de la siguiente pregunta
“¿Qué es lo que obtienes cuando te cruzas con un solitario enfermo que lo abandona y trata como
basura?”

¿Y qué tiene que ver en esto la administración justicia? (Parafraseando un poco de lo que dice
Luis PÁSARA2)

El Perú fue el primero en América Latina buscando la reforma de su sistema de justicia,

Dicha situación, probablemente motive la deslegitimación del rol del abogado pues “(…) en el
examen de procesos judiciales se verifica, a partir de la actuación de la mayoría de los abogados
litigantes, que se concede más importancia al trámite que a la solución del litigio (…)”, mientras los
jueces (y nosotros creemos que también los fiscales3), quienes generalmente no han trabajado
como abogados, “(…) mantienen una visión restringida de la realidad (…)” y “(…) está[n]
convencido[s] que su papel consiste en aplicar las reglas creadas por otros (…)”, lo que , “(…)
destaca cierta inhabilidad para percibir los conflictos como expresión de una temática social, no
sólo como contiendas en casos particulares (…)” y que motiva que en las audiencias sea recurrente
el parafraseo de jurisprudencias, por los jueces, defensores y fiscales, con hechos o motivaciones
similares al caso objeto del proceso (como si se tratara del common law), razón por la cual, los
Acuerdos Plenarios, son tan esperados como película taquillera (como la de Joker), pues se espera
que allí podamos hallar la respuesta jurídica a los problemas judiciales de mayor incidencia, como,
por ejemplo, las prisiones preventivas.

A partir de ello, el resultado no podría ser otro: “La reducción al caso individual y la consiguiente
inacción respecto de la problemática social corresponden, en los aparatos de justicia, a un
problema mayor: la cultura jurídica institucional relega la realidad a un lugar muy secundario”; y la
mejor muestra quizá podamos evidenciarla en las prisiones preventivas en general, más allá de

2
PÁSARA, Luis. De Montesinos a los Cuellos Blancos, La persistente crisis de la justicia peruana. Editorial
Planeta. 2019
3
Más aún con el proceso de reforma penal que deja a cargo, a exclusividad, del Ministerio Público la etapa
de investigación.
cualquier caso “emblemático”4. Así, por ejemplo, tenemos que a diciembre del 2018 el 38.5%
(35,717)5 del total de personas privadas de libertad eran personas privadas sin condena (léase con
prisión preventiva)6. Ello es sumamente grave, pues representa que un tercio de personas privadas
de su libertad, lo está sin condena, a pesar que la Constitución Política establece en el parágrafo
“e” del artículo 2.24 que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad” así como el artículo 139.10 que recoge “el principio de no ser
condenado sin proceso judicial”.

Dicha situación, nos lleva a coincidir con PÁSARA respecto a que “(…) en nuestro país la eficacia de
las normas está cuestionada en la práctica. La fragilidad del Estado de derecho, consiste en que los
derechos de cada ciudadano – declarados en textos constitucionales minuciosos y abundantes – no
están garantizados (…)” y es que “(…) cuando llega la hora de procesar ciertos abusos de poder,
ninguna prueba parece ser suficiente (…)”; por ejemplo ¿la prisión preventiva no es justamente el
abuso del poder del Estado bajo el discurso de perseguir un fin presuntamente superior? Bajo
nuestro criterio, no hay dudas de ello, pues la prisión preventiva es la pugna entra el principio de
punibilidad por parte del Estado vs el principio de presunción de inocencia en favor de todo
ciudadano, y claro como no podía faltar tenemos, además de los textos constitucionales ya
citados, al reciente Acuerdo Plenario N° 01-2019 emitido por la Corte Suprema, que redunda
justamente en aquellas disposiciones constitucionales respecto a la excepcionalidad del uso de las
medidas coercitivas de prisión preventiva estableciendo incluso la necesidad de acreditar un nivel
de sospecha fuerte o vehemente respecto a la presunta comisión de un delito con pena superior a
cuatro años.

Entonces, ¿Buscamos construir un modelo de Joker Peruano?

Hace algunas semanas nos encontramos frente a un caso “emblemático” de lesiones y homicidio
culposo como consecuencia de un accidente de tránsito donde una joven, quién no tenía la
intención de atentar contra sus víctimas, perdió el control de su vehículo (aun en circunstancias
que son objeto de investigación) causando la muerte casi inmediata de dos de ellas y lesionando
gravemente a otra. Sin embargo, al momento del accidente, en lugar de huir de la escena buscó
ayudarlos; en lugar de dejarlos a la suerte de su SOAT, firmó un pagaré para la atención en una
clínica privada del lesionado; y en lugar de huir del país buscó a los familiares de quienes habían

4
En razón a la amplia cobertura que la prensa local pueda darle a determinado caso, u hoy, por la mera
decisión de quienes administran los casos que deben transmitirse por el canal Justicia TV del Poder Judicial.
5
Informe Estadístico Penitenciario 2018 (En:
https://www.inpe.gob.pe/normatividad/estad%C3%ADstica/1697-informe-diciembre-2018/file.html)
6
Quisimos hacer un breve cruce de información estadística entre la cantidad de casos penales iniciados y
las prisiones preventivas dictadas, y no hallamos información, pues el Inpe tiene sólo información detallada
sobre la cantidad de internos por tipo de delito. Edad, sexo, distrito de origen, establecimiento
penitenciario, etc.; y el Ministerio Público a través de su página estadística únicamente precisa su carga total
de casos ingresados (casi un millón); sin embargo, bajo el esquema del NCPP cerca del 51% se archiva, por lo
que del 49% restante se debe subdividir en casos que justifican una prisión preventiva (con penas mayores a
4 años) y casos en los que no sea posible imponerla, entre otras opciones como el resto procesos especiales
o salidas alternativas.
fallecido para resarcirlos económicamente y disculparse por lo sucedido. ¿Que obtuvo a cambio
de parte del Estado? Cuatro meses de prisión preventiva, a pesar de no evidenciarse sospecha
fuerte respecto a los peligrosismos7 y de tener en claro la predisposición de víctima por resarcir el
daño causado involuntariamente.

Otro caso similar, es el iniciado hace menos de una semana y concluido esta semana (por lo menos
la primera instancia sobre prisión preventiva), donde a un famoso abogado dedicado al arbitraje,
decano de la facultad de derecho de una prestigiosa universidad limeña (dato importante a tomar
en cuenta para la valoración de arraigos) y que además constituía todo un referente en el medio
sobre dicha materia (el arbitraje); lo que probablemente motivó que fuera designado por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones para un Arbitraje Ad hoc (aquellos que se hacen fuera
de cualquier institución arbitral como la Cámara de Comercio) con Odebrecht por una obra a cargo
de una Asociación Pública – Privada; razón por la cual, no se regía por el artículo 237.2 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado8 (sino más bien por el Decreto Legislativo
1362 que regula las Asociaciones Público – Privadas) y podía, por ende, estar libre de pactar sus
honorarios sin mayor limitación que las leyes de la oferta y la demanda. Del mismo modo, en
razón a su trayectoria destacada el citado árbitro había sido invitado hacía casi un mes a un evento
en el Ecuador, por lo que al viernes pasado debía salir de Lima, sin embargo, fue notificado con el
requerimiento de prisión preventiva ese mismo viernes por presuntamente haber recibido
sobornos para beneficiar a la constructora Odebrecht a partir de la premisa que sus pagos
superaban los montos establecidos por la Cámara de Comercio (aunque conforme a la norma
mencionada, y bajo el razonamiento del juez – que se aplica la Ley de Contrataciones con el Estado
- debería ser según la tabla del OSCE) para la pretensión planteada bajo su conocimiento, frente a
ello, desistió de su viaje (contrario sensu a otro de sus co-investigados que ni bien se enteró del
requerimiento pretendió salir del país pero tuvo que retornar al no poder ingresar a los Estados
Unidos) y se allanó9 al impedimento de salida de 18 meses que decretó el juzgado.

¿Que obtuvo a cambio de parte del Estado?, días después, junto al co-procesado que pretendió
huir a Estados Unidos, se le impuso 18 meses de prisión preventiva, sin tomar en cuenta la
necesaria sospecha grave respecto a los elementos de convicción, sin considerar la inexistencia o
imposibilidad de concurrencia peligrosismos supuestamente imputados, sin tomar en cuenta
como parte de la proporcionalidad de la medida que es lo que pasará con los arbitrajes que aún se
pueden hallar en giro a cargo de estos 14 árbitros que pasarán a purgar prisión preventiva, y como
impactará dicha medida en el sistema de justicia arbitral en el país tomando en cuenta que los

7
Palabra nueva incorporada por la Corte Suprema para referirse a los peligros de fuga o de obstaculización.
8
Artículo 237. Gastos Arbitrales
237.1. El OSCE aprueba mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que resulta aplicable a los
arbitrajes que organice y administre conforme a su reglamento.
237.2. En el arbitraje ad hoc los gastos arbitrales no pueden exceder lo establecido en la tabla a que se
refiere el numeral precedente, no pudiéndose pactar en contrario.
9
Es importante señalar que la figura del allanamiento en el proceso penal es inexistente, por lo que in
estricto se trata más bien de una no oposición a la medida por parte afectada que se ve materializada en la
no impugnación de la medida.
afectados con la medida constituyen probablemente los especialistas en arbitrajes con el Estado
con mayor trayectoria a nivel nacional y por ende que tienen a su cargo un significativo número de
arbitrajes.

En conclusión, ¿qué mensaje nos da el Sistema de Justicia para quienes de uno u otro modo han
pretendido someterse a la jurisdicción penal mostrando predisposición de colaborar con la
justicia? Acaso ¿es inocuo el comportamiento positivo previo del investigado a un requerimiento
de prisión preventiva? En palabras de Fleck (Jocker) ¿queremos abandonar y tratar como basura a
quienes no entorpecen la justicia?

Sobre ello, y citando nuevamente a PÁSARA10, creemos que “(…) si los jueces no tienen capacidad
efectiva de poner límites al uso del poder por las autoridades, la democracia resulta resentida (…)”,
sumiéndonos con ello en consecuencias mucho más graves como las de acostumbrarnos a no
cumplir las normas, lo que con “(…) la regularidad con la que se prescinde de ellas conduce a que
sean percibidas como ineficaces o incluso carentes de validez (…)”11 al punto que en nuestro país al
2011 aproximadamente el 42% de la población se mostraba de acuerdo (en algunos casos
parcialmente) con la premisa de desobedecer las normas que les parecen injustas12, lo que denota
el bajo respeto por las normas pero además por las instituciones del Sistema de Justicia, y si
advertimos que algunos jueces de instancias inferiores no respetan las propias disposiciones de la
Corte Suprema de Justicia a través de sus Acuerdos Plenarios o Jurisprudencia, entonces ¿Qué
esperamos del resto?

Saquemos nuestras propias conclusiones…

10
PÁSARA, Luis. De Montesinos a los Cuellos Blancos, La persistente crisis de la justicia peruana. Editorial
Planeta. 2019. Pág. 77
11
Ídem. Pág. 90
12
Ibídem.