oxroayDxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford, el cual promueve los objetivos de excelencla en la investigacién, el aprendizale y la educacién, mediante publicaciones en todo el mundo. ‘Oxford es una marca registrada de Oxlord University Press en el Reino Unido, féxico y otros paises. DR. © Oxford University Press México, S.A. de Cv, ' Insurgentes Sur 1602, int. 11-1101, Col. Créalto Constructor, Benito jusrez, ludad de México, CP, 03940 ‘nw: up. com.mx ntroduccién al estudio del di Detava edicién: jlio, 2019 SBN 976.607-426.570:5, lutor: Leonel Pereznieto Castro Director general: Arturo Aguinaga Vizcaino srente de derecho y clencias sociales: Karina Salgado Pena Jerente de operaciones: lise Lizette Morales Calva. jordinadora editorial: Abdel Ldpez Cruz idlel6n: Lilia Guadalupe Aguilar Iriarte Yortada: César Caballero Arango Disefo y formacién: Estudio César Caballero linguna parte de esta publicacién puede ser reproducida echo en ningin sistema electrénico @ por cualquier medio, sin le autorizacién previa por escrito de Oxford University Press México, S.A. de CV. El editor no se responsabilize de los contenidos de las péginas web enlazadas o referenciadas en esta publicacién,A LeoneL Pereznieto Castro Es lleenciado en Derecho por Ia Universidad Nacional ‘Auténome de México (UNH 1968), Realizd estusios de posgrado en Ia Escuela Nacional de Administrecén Piblica, en Alcala de. Henares, Espafa, donde recibid el Diploma en Estudios Superiores en 1970, Obtuvo también el Diploma en Estudios Superiores en Diplomacia Relaciones Intemacionales, det Institut International de Adminstration Publique de Paris en 1971, y en 1975 le fue otorgado el grado ‘de doctor en Dereche Internacional Privado en Is Universigad ‘de Paris. En 1984, realiz6 una estancia de posdoctorade en el Max-Planck Institut fOr ausléndisches und Intemetionales Privatrecht de Hamburgo, Doctor Honoris Causa de la Universe de Sonora (2011), Fug investigador de carrera on sl Instituto de Investigaciones Iuriicas de ta unaw y coordinador de humanidades de esa misma inattuelén. Es profesor titular de carrera del Centro de Relaciones Internacionales en Ia Facitad de Ciencias Polticas Y Sociales de Ia UNAM, donde fue coordinador del roa de Relaciones Internacionales, en el posgrado. Es protesor por ‘posicisn en la Facultad de Derecho dela Wal @ Investigador nacional, nivel i (desde 1984). Actualmente es director del Centro de Investigaciones Jucciales de la Escvel Jc del Poder Judicial del Estado de México Fue presidente de la Comision Editorial de Ie. uNase (1977-1980); fundador y tractor académico del area de Derecho y Ciencias Sacales en Oxtord Unversity Press México (1979-2006), entre atras labores etaiaes. Ha publicado 13 libros, slete de ellos dedicados al Derecho Interacional privade, Derecho comparada, Cameco exterior, Aroitraje comercial internacional y Competencia econémice, 235i como 79 ariculos en revistas especlalizadas de México y ddl extranjero, ademas de varios trabajos monograticas, Ha sido conferencista invitado en unversidades mexicanas y fextanjeras, donde ha impartio también seminaries, y profesor hudsped en ls Academia de Derecho Internacional de {a Haya (1984), Es representante de México ante la Comisiin de Naciones Unidas pare et Derecho Mercantil Internacional (sera) desde 1978, representante alterna de México ante la Conferencia Especalizada Interamericana de Derecho Intemacional Prvado (CrP) desde 1979 representante alterna de México ante Ia Conterencia Permanente de La Haye de Derecho Intemacional Privado a part de 1999. ASeSOr ‘externo en materia de Derecho Internacional Privado de 16 CConsultria Juridica de la Secretaria de Relaciones Exterores desde 1978. Es miembro de nimero de la Academia Mexicana de Derecho IntermacionalPrivad y Comparado (de la que fue presente) miembro de la Academia de Ciencias, dela Academs Interacional de Derecho Comparado (Pers), miembro. antique presidente de ia Asociacién Nacional de Presores de Derecho Intemacional Privade de México y fundador del Seminario Nacionel “de Derecho Internacional Privado.y CComparade. Se desempené coma comisionedo en Ia Comisién Federal de Competencia Eeondmica (1993-1996): Tue onsutarexterno del Gufete juregul, Navarrete y Nader. S.C Y ahora del Bufete Divaios y Asociados, 5.‘A mis hijos Leonel y Paola Renata con todo ri amorContenido Lsonel Pereznieto castro Préloga, {ntroduecién Siolas y abreviatures ‘capitulo 1EL ser humano, sociedad.cultura y derecho Propésitos introduccién er 1.2.1 Realasinternas 1.2.2 Realas externas er hu 1.5.1 Diferentes concer 1.5.2 Coractertstices relevantes del derecho 4115.3 Concepta preliminar de derecho Resumen Autoevaluacién ‘capitulo 2Ciencia y ciencia juridica Propésitos 2.2 Ciencia, ciencia jyridica,teoria y flosotia 72.2.1 Concepto de ciencia 2,22 Ciencias formales 2.23 Ciencias factuales 2.24 Ciencias normativas 2.3 Derecho formales 2.4 Derecho y clenclas factuales o empiti 2.5.2 Introduecién 2.5.2 Renuisitos minimos de la teoria 2.5.2.Le teoria juidica 2.6 Metodologia y flosofia 2.2.2 Doomética 0 sistemstica juridica 2.2.3 Filosofia uridica 2.7.4 Sociologia juraica fesima Autoevaluacién ‘capitulo 3Definicién del derecho Propésitosie derecho 2.2 Definicién de hes actos uridicos ‘Carastaristicas asnerale 7341, Hechos juridicos 3.4.2 Actos juriicos 3.6 Norma juridica 73.6.2 Vigencia y validez ‘26.2 Validez de la nooma 3.0.2 Eficacia de a. norma, 2.7 valor Autoevaluacién Propésitos 42 Intreducelén 2 Conceptos genéricos de r29) sficacién dela ormas: orden juridico, ‘llsioso v reolas de trato social 434 li 44.35 Reolas del trato social distinién entre diferentes ridicas 4.5.11 Normas juridicas de conflicto 4.8.1 Nexo de imputablidad 4.6.2 Personalidad juriica 4.0.3 Objeto de la ciencia juridico y del derecho 4.64 Derecho subjetivo v deber 4.6.3 Sancién o conccién 4.0.6 Responsablidad jurigica {4.6.7 Antijuridicidad 4.7 Detlnicibn de causalided y cu funciénen ia ley fisiea 42.8 El nexo contingente y su funciénen las normas primaria y secuns Conceptos de card 4.9.1 Sociedad,Propésitos 6.1 Concento de fuente y clasficaciin ‘capitulo SClasificacién del derecho, sistema normativo v formulacién de ley. re Prontsitos 6.4 Proceso lurisorudencial 5.1 introduccién 6.5 Proceso consuetudinario cel derecho en sus diversas dicing 6.6 Princpios generates del derecho v la doctina 2:4 Damen oben 6.7 Normas indWvidualizadas: sentencias.contratos y ree ‘actos ufllaterales dela voluntad 5.2 Otras acepciones y ramas del derecho 5.3 Derecho leaislado, derecho escrito y derech ‘municipal Autoevaluacién 5.4 La incorporacién del orden normativa internacional capftulo 7E! Estado y el derecho (cecencién} en el derecho interno de los Estados peas inormalizaci6n y estandarizacién ee ‘.S Avlicacién interocetacién v eficacia de In ey Z istdrica del Estado v su evolucién icacién dela ‘L2.Glementos del Estado 5.5.2 Interoretacion 5.5.3 El problema de la eficacia de ia ley ae xalma, ‘La eLnoder delgstado Autoevaluacién anata capitulo GFuentes del derecho ‘7.4.1 El Estado como forma de organizacién polticaResumen Autoevaluacién Indice analitica Bibliogratia Glosario Indice onomésticoPrélogo 1 Por motives que no son simples de explcar, la ensefanza del derecho en México no ha tendo la importancla y trascendencia que reviste en otros paises como, por ejemplo, Estados Unidos de América, Alemania, Francia o Espafa, por citar aquellos que solemos mirar en el émbito juridico, Las razones de por qué et Estado mexicano se ha desentendido de la educacién legal en el pals es algo diffe de comprender. Segiin las estadisticas que he consultado las facultades 0 escuelas de derecho en el pais alcanzan fa inverosimilcifra de dos mil. Solo para que se comprenda la magnitud de esta cira Yengase en cuenta que en Estados Unidos de América, con un triple de poblacién, exlsten solo 200. Adicionalmente, la mayoria ‘de nuestras escuelas 0 facuitades no tienen ni profesores ni alumnos de tiempo completo, ni cuentan con una biblioteca razonable para que los estudiantes y los profesores hagan sus estudios e Investigaciones. No existe en el pals un sistema de acreditacion de la carrera de derecho, ni un examen nacional que permitiera homologar los estudios de derecho en estes diversas. facultedes, ni un sistema de colegiacién obligatoria que permita velar por la correcta actuacién de los abogados en el pais. En este desolador panorama la persona y obra de Leonel Pereznieto Castro constituyen un balsamo que permite mirar con mucho mas optimismo Ia enseflanza y educacién legal en el pais. 1 La obra que ahora prologo es. particularmente Importante para aquellos que se inician en el estudio del derecho. No se puede olvidar que lo que he caracterizado el desarrollo del sistema denominado del Civil Law, al que México pertenece, ha sido la tradicién académica que envuelve a este derecho. Su desarrollo, al menos desde la Edad Media en adelante, coincide con el renacimiento del Derecho Romano y con el surgimiento de las universidades, Su construccién ha estado a cargo de profesores Cultos. Estos Juristas siempre tuvieron un contacto muy cercano con la préctica, aun cuando en menor medida, se comprenderd, que la que ejercleron los Jjueces en la tradicién del Common Jaw. Es en esta tradicién del Civil Law en la que el profesor Leonel Pereznieto Castro, que pertenece a nuestra més prestigiosa universidad, la Universidad Nacional ‘Auténoma de México, se inscribe, Con una sélida formacién juridica tanto en México como en Franci con un manejo del francés, inglés y alemén como herramientas indispensables de todo gran jurista,con una asentada obra juriica tanto en textos de Intraduccién al derecho, de arbitraje, de derecho internacional, de explicacién de nuestro sistema en lengua inglesa —donde destaca su valiosa contribucién a la obra colectiva Mexican Law—, con tuna importante labor de traduccién de excelentes obras del derecho francés, y con un infatigable elercicio en la préctica judicial mexicana, se enmarca en la mejor tradicion de Occidente, regalandonos este libro en el que los alumnos, profesores, jueces y demas interesados en nuestra disciplina, encontrarén luna sélida ensefianza para poder emprender el complejo estudio del derecho. m En el texto destaca la labor didéctica del autor que nos pone ejemplos sobre cada uno de los diversos temas que el libro aborda, lo que faciita la comprensién de la materia tratada, sobre todo cuando esta se inscribe més en el érea de la flesofla y teoria del derecho, 0 de problemas practicos que Fequleren de un buen modelo para una acabada comprensién. Con una voz erudita, culta, se adentra en los fines que nuestra disciplina busca, en sus diferencias con otros sistemas normativos, como la moral, la religién y las normas de trato social. Las formas que caracterizaron el desarrollo del derecho de nuestras primeras civilizaciones, la aparicién mucho tiempo después— del Estado como ente encargado de desarrollar fos fines que persique el derecho; los elementos que permiten ir definiendo qué debemos entender por esta voz "derecho" y los nombres de los Juristas occidentales, nacionales y extranjeros, mas destacados que han desenvuelto su pensamiento en tomo a esta idea, El libro aclara, del mismo modo, en qué sentido el derecho puede ser entendide como una ciencia y qué es lo que la diferencia de las llamadas ciencias formales, por un lado, y de las ciencias empiricas 0 facticas, por el otro. Aun cuando el mismo autor destaca que este mbito del pensamiento es mas propio de la Filosofia y Ia teoria del derecho, y no de un libro de Intraduccién al estudio del derecho, nos entrega una serie de doctrinas que permiten acercarnos al derecho como ciencia. Si bien personalmente pienso que la labor de un jurista se acerca mas a la de un artista que a la de un cientifico, sobre todo cuando se trata de la ardua labor de interpretar el alcance de las normas juridicas, las ideas que expone el autor son muy razonables y pertinentes en la explicacién que él desarrolla, principalmente al tratar Jas dos principales corrientes en el derecho: el formalismo y el realismo, pero con sus respectivos aciertos y desaciertos. Concluye esta primera parte del libro, 1a parte en que se explica lo que la obracomprende y trata, con una mirada a los diversos métodos que se han desarrollado y que permiten aproximarnos al derecho en cuanto objeto de conocimiento. wv En los siguientes capitulos, que podemos agrupar didécticamente como los mas dogméticos 0 los encargades de desarrallar los conceptos mas ormativos del texto, el autor nos muestra, en primer término, la diferencia que existe entre los conceptos de hechos de la naturaleza, hechos del hombre y los llamados actos juridicos. Los ejemplos que el autor nos entrega de cada categoria nos ermiten entender muy bien el alcance de cada una de ellas y evita, de este modo, caer en confusiones que, en ocasiones, la dogmatica Jus privatista mexicana ha provocade al obsesionarse con distinciones propias de otros sistemas juridicos, como las paginas destinadas en las obras cldsicas de derecho civil en el pals @ esclarecer la llamade teoria alemana del hecho juridico en contraste con la teoria francesa del acto juridico. El tratamiento que el autor hace, en segundo lugar, de la inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa en este émbito, aunque breve, resulta ilustrativa de uno de los aspectos mas debatidos en le dogmética civil mexicana y que menos claridad tiene en hoy en dia. £1 émbito de validez y aplicacién de las normas juridicas resulta particularmente ilustrativo; siendo nuestra division politica federal, es importante para quienes se inician en el estudio del derecho comprender desde tun iniclo los distintos tipos de normas y sus diversos mbitos de aplicacién. Del mismo mode resultan muy apropiados la explicacién y el tratamiento que el autor nos entrega de los conceptos que, posteriormente, el estudiante podra profundizar con el avance de sus cursos. Me refiero, entre otros, a las ociones de Imputabilidad, personalidad juridica, derecho subjetivo, deber, sancién, responsabilidad juridica, antijuridicidad y causalidad v La clasificacién del derecho, los diferentes sistemas ormativos que existen en Occidente y la formulacién de la ley permiten al estudioso del derecho tener una idea de cémo se fue formando huestra tradicién juridica. En primer lugar, el autor hos muestra la clésica distincién entre common y civil law. En la tradicin del primero, como se sabe y como el autor explica, el Jurista razona de forma Inductive; asi, el derecho como producto histérico se ha elaborado de causa en causa, de decisién en Gecisién, sin que previamente exista una regia abstracta que contemple el problema por resolver, Por su parte, en sentido diverso, en la tradiciéncontinental (civil Jaw) el jurista efectéa una labor Geductiva, esto es, 8 partir de una norma elaborada en abstracto y con caracter general por el legislador razonando en direccién del caso concreto que debe resolver. Para tales efectos el juez cuenta con una serie de regias o cénones de interpretacién con los que buscard la intencién o propésito de la ley mas que un sentido literal de las palabras utilizadas. La anterior exposicién, como bien lo sabe y maneja el autor, es una visién extrema de ambas tradiciones, puesto que en las ultimas décadas las diferencias entre uno y otro sistema se encuentran bastante atenuadas. Si bien el precedente judicial en el ‘common law es especialmente importante en cuanto fuente de creacién del derecho, la principal fuente la constituyen las leyes (acts) emanadas del Congreso 0 del Parlamento. En la actualidad cuando un juez de Estados Unidos de América o de Inglaterra aplica alguna de estas u otras leyes (y esto es gran parte de su labor actual) se encuentra en una posicién muy similar a la del juez continental cuando este tiene que aplicar un cédigo. Por su parte, en el sistema Continental el respeto por los casos decididos es cada vez més importante. Sin llegar al grado de vinculacién que tiene el precedente en el sistema del common Jaw, hoy en dia las numerosas y extensas colecciones de fallos forman parte del equipo profesional de cualquier estudio de abogados en ‘Alemania, Espana, Francia o México. Posteriormente, el autor nos recuerda y explica las diversas divisiones que se formulan de! derecho, Iniclando con la que desde el siglo xx en adelante constituye la summa divisio en nuestro émbito: la distincién entre derecho piblico y derecho privado, tan debatida como vigente, y la manera como las ramas del derecho mexicano encuadran en una u otra categoria. EI autor nos oftece, adicionalmente, tuna explicacién general y itl de cada una de estas ramas: derecho constitucional, administrativo, civil mercantil, labora, internacional pablicoe Internacional privado, entre otros, Aborda, nuevamente, la existencia en el pals de una distincién interna entre derecho federal, local y municipal, que requiere de manera urgente una profunda revisién de nuestros estudiosos, porque es a que més problemas presenta en la aplicacién diaria que de ella hacen nuestros tribunales de Justicia, La adicién en esta octava edicién de las diversas normas jurfdicas, su jerarqula, ast como la separacién entre vigencia y validez de la ley, y de los aspectos propios de esta tltima fuente del derecho! validez, interpretacién, promulgacién y terminacién, constituyen un acierto, lo mismo que la parte Gedicada a la eficacia de la ley, Aun cuando los doslltimos aspectos mencionados, podrian estar mejor uubicados en el capitulo 3 del texto, lo que, incluso, le daria mayor equilibrio al libro en cuanto a Ia extensién de los capitulos que lo componen. vw EI peniltimo capitulo de esta obra se destina al tratamiento de las diversas fuentes del derecho, La distincién doctrinal entre formales, reales e histéricas 5 seguida por el autor, si bien se concentra en las llamadas fuentes formales del derecho mexicano, donde destaca en la actualidad el paso de un derecho esencialmente local, con sus tradicionales fuentes: ley (en sentido lato}, costumbre y doctrina, a un derecho mas ablerto al mundo con una comunidad internacional que impone muchos deberes y en el cual los tratados internacionales, particularmente los relativos @ los derechos humanos, cada vez constituyen una fuente mas importante en nuestro sistema juridico, tanto por su Jerarqula segin lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia de la Nacién, como por el reconocimiento que la Constitucién Politica mexicana ha hecho de ellos (arts. 1° y 133 del texto constitucional). En el mbito més local destaca la explicacién del proceso formativo de las leyes federales, asi como la muy Importante facultad reglamentaria del presidente de la Republica, con la discusién de su mayor © menor autonomia respecto del Congreso Nacional. La explicacién de cémo se genera la jurisprudencia en el pais, asi como la formulacién de las tesis que se hacen por los tribunales colegiados de circuito y por la Suprema Corte de Justicia de la Nacién, es particularmente importante porque esta figura (la tesis) es inédita en el derecho comparado y, en mi parecer, uno de los aspectos mas singulares del sistema de administracién de justicia en México, vu Finalmente, el Gitimo capitulo se destina a tratar le Felacién entre el Estado y el derecho. Nos aclara el autor que el concepto de Estado cada dia se ve mas cuestlonado, en un mundo donde las relaciones Juridicas hace un buen tiempo que sobrepasaron las fronteras estatales. La visién histérica que el autor nos ofrece de la evolucién de esta nocién es muy llustrativa pues nos permite entender cémo siempre estuvo asociada a una determinada comunidad de seres humanos. Los elementos que conforman el moderne concepto de Estado, pueblo y territorio, reciben un adecuado tratamiento. El autor expone de manera pertinente cémo el concepto de soberania, tan asoclado al de Estado, se ve cada dia mas cuestionado, y cémo México, desde la Revolucién, hace poco mas de un siglo, al dia de hoy ha dado pasos muy importantes en su apertura al mundo|uridico y comercial intemacional, sin desconocer, claro esta, que las relaciones més extendidas y préximas entre los ciudadanos de cada pals, en este caso de los mexicanas, se produce primordialmente con el Estado y el derecho mexicano. No me resta mas que felicitar al autor por su magnifica obra, que ya alcanza su octava edicién, y por haber tenido la gentileza de haber pensado en mi persona para prologaria, lo que fuera del privilegio que me ha concedido, me ha permitido disfrutar de una lectura agradable y erudita, de recordar conceptos que hace un tiempo no trabajaba yy de reconocer que su autor se encuentra entre los mejores juristas que tiene el pais y de lectura obligada para quienes se inician en el estudio de la materia juridica en México. Juan Carlos Marin Gonzélez Tecnolégico de Monterrey Cludad de México, primavera de 2019Introduccion En este afo, con la octava edicién, la presente obra cumpliré 30 afos de publicada, tres décadas en las que afortunadamente su evolucién, su muy amplia distribucién en Centro y América del Sur y su Incremento de ventas, han ido acompasados, Originalmente preparé una obra destinada para estudiantes de ciencias sociales, La materia se habfe abierto (1982) en ese campo, especiaimente en la Facultad de Ciencias Politicas y Sociales de la Universidad Nacional Auténoma de México (unas), donde soy profesor de carrera de tiempo completo hace 46 afos y se me solicits que escriblese una introducelén al derecho comprensible para todo estudlante de clencias sociales; sin embargo, desde los primeros afios, las mayores ventas de Ia obra fueron en escuelas de derecho lo que me hizo modificarla para hacerla acorde con los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Unaa, cuyos planes @ su vez son seguidos por un buen niimero de universidades piblicas del pals y or supuesto en las universidades incorporadas al sistema una Después de mas de 30 afies, el programa volvi6 a cambiar, poniéndose al dia y hace tres alos, la materia fue suprimida de los planes de estudio de la Facultad de Ciencias Politicas y Sociales y una parte importante de su tematica fue incluida en los planes de estudio de una nueva asignatura: Estado, sociedad y derecho, de Ia cual me cupo el henor de Publicar un libro de texto. De esta manera, en esta octava edicién llevé a cabo luna modificacién sensible para haceria acorde con los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Unaat y decid enfocar esta obra a los estudiantes de derecho, deseando que siga cumpliendo su cometido de ser un texto de facil lectura, cubriendo una serie de conceptos basicos que el alumno debe conocer al Inicio de su carrera, y en lo posible, siempre con un referente internacional en la medida que el conocimiento juridico tiene tlempo de haber desbordado al ordenamiente juriaico interno, En esta edicién aumenté significativamente el numero de ejemplos con el fin de que los alumnos uedan verificar en cases concretos cémo se aplican y funcionan las normas juridicas y de otros érdenes fn sus diversas modalidades Entre los varios cambios que trae esta edicién, estén los siguientes: disminul la carga metodolégica para adecuarla al pensamiento de los estudiantes de derecho. En el capitulo 2 y en otros capitulos hice ajustes de texto para incluir nuevas ideas y perspectivas que puedan ayudar al entendimiento dela obra. El capitulo 2 Io adicioné con la doctrina moderna. El capitulo 7 fue modificado sensiblemente con objeto de presentar una exposicién sobre el Estado, lo mas completa posible dadas las limitaciones de una obra introductoria, Quiero agradecer a varias personas que me ayudaron en esta edicién y comienzo con la seftorita Cynthia Arias Castellanos, quien con su sensibilidad y eficiencla en su caracter de asistente académica, me apoyé en la bisqueda de buena parte de le informacion que se contiene en esta edicion, ‘Agradezco asimismo a la doctora Yaritza Pérez Pacheco por su invaluable ayuda en la correccién del texto, También quiero agradecer a mi siempre querida editora Lilia Agullar Iriarte por su constante apoyo para que esta edicién fuera una realidad. ‘Agradezco a los alumnos y profesores que me han hecho favor de hacer sugerencias para que el texto sea més fiuido. Como siempre quedo abierto sugerencias que pueden enviar directamente @ mi mail personal: [email protected] El autor Primavera de 2019,Siglas y abreviaturas .C. antes de Cristo art. (6) aticulo, aticulos cap. (6) capitulo, capitules CccDF Cédigo Civil del Distrito Federal CF Codigo Givil Federal ce Cadigo de Comercio crEUM Consutucién Politica de Jos Estados Unidos ‘Mexicanos CER Cost and Frvight (trad. espafcl: costo y lete) ir Gost Insurance and Freight (trad. espano costo, seguro yflete) dir. (6) director, directors: srigide por oF Diario Oficial de la Federactén ed. (s) edicién; editor, editores: editado por et al et ally 10s, y colaboradores ete. eteétera Foo Free On Board (trad. esparol frace. (s)fraccién, tracciones {hldems\a misma obra citada Incoterms International Commercial Terms (trad. espaol: términos internacionales comercio) 15T Ley Federal del Trabajo ibre a bordo) de Letoe Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito Gsm Ley General de Sociedades Mercantiles Joc. elt. loco citato: en el lugar citado niim. (s) nmero, nameros, numeral, numerales ‘oxct Organizacién de la Aviacién Civil Internacional (NG Organismos No Gubernamentales ‘Nw Organizaclén de las Naciones Unidas op. cit. opus citato: obra citada PP. pagina, paginas relmp. reimpresién, reimpreso por S.A. Sociedad Anénima SS. C. por A. Sociedad en Comandita por Acciones SCL Sociedad Cooperativa Limitada SCS Sociedad Cooperativa Suplementada S. de R. L. Sociedad de Responsabilidad Limitada §., $s. siguiente, siguientes (5) tomo, tomes. trad. (8) traductor, traducido por vol. (5) volumen, volimenes traductores, traducido de,capitulo 1 El ser humano, sociedad, cultura y derecho Propésitos Se pretende que el alumno: sComprenda que el derecho es un producto de la Vida social “Entienda lo diversidad cultural que se refleja en el derecho. “identiique 10s tipos de normas que igen al individuo en sociedad. ‘Distinga las caracteristicas generales de normas juridcas. ‘Sefiale los elementos definitorios del derecho. Comprenda en que consiste el derecho, 1.1 Introduccién Estudiaremos cuatro temas _estrechamente vinculados: el humano como referencia basica de todo estudio sobre el derecho; la sociedad, que es el medio donde el ser humano vive y se relaciona; la cultura, que el ser humano genera fen cada sociedad a través del tiempo, y el derecho, como producto cultural del individuo y de su sociedad. Igualmente, apuntaremos algunos aspectos del concepto del derecho que nos permitan introducimos en los capitulos siguientes, y concluiremos con una definicién preliminar del mismo. 1.2 El ser humano El ser humane ocupa, junto con otros seres, un lugar en la naturaleza. Se diferencia de esos otros seres en los productos o las manifestaciones culturales que refleja en el derecho. Se ha concebido el derecho con €l objetivo de estabilizar la intencién de las conductas humanas, a fin de hacer posible le convivencia entre los hombres.! Tal estabilizacion es ecesaria debido a que los instintos de los seres humanos no conocen un camino definido para satisfacer sus impulsos y necesidades. Esta falta de definicién da lugar a la imprevisibilidad de las conductas humanas, la cual debe ser compensada mediante normas Juridicas que la estabilicen, que configuran el derecho y que, como tales, son una creacién cultural. Sin embargo, para que esa estabilizacién de conductas sea un hecho generalizado en la sociedad, debe existir una concepclén de justicia que articulesus valores © ideales, y que estos se encuentren representados en la Norma Suprema como objetivos que deben cumplirse y respetarse. Al mismo tiempo, tales objetivos representaran las aspiraciones de esa sociedad. En la medida en que dichos objetivos se alcancen, se lograré una mayor unidad social, que pueda resistir con estabilidad los cambios de Circunstancias y los desplazamientos de poder’ de los diferentes grupos de interés que conforman esa sociedad. Un ejemplo de lo que acabamos de referir lo encontramos en la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante, la Constitucién o creum). En su art. 17, primer parrafo, prescribe: "Ninguna persona podré hacerse justicia, por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.” Para que esto se cumpla establece en su segundo parrafo: “Toda persona tiene derecho @ que se le administre Justicia por tribunales...” Dicho en otfas palabras, a la regia de regulacién de conductas, que es un objetivo en la sociedad (evitar la violencia), es necesario otorgarle la maxima efectividad posible; pero como esta no basta, se establece la via para dirimir los conflictos ante los tribunales. Es importante que existan reglas en la sociedad que sirvan para que esta se expanda, crezca y satistaga las necesidades basicas de sus miembros y, al mismo tiempo, equilibre e incluso prevenga los conflictos que se generan permanentemente en ella por la busqueda de satisfactores que sus miembros ejercen con intereses individuales, distintos y en ocasiones antagénicos. La prevencién y resolucién efectiva de las controversias, asi como la promocién de conductas positivas, allentan el desarrollo de la sociedad y garantizan una convivencia armoniosa que fomenta el crecimiento de valores que la enaltecen.* Se crea tuna conciencia moral? de vivir en una comunidad cuyos miembros se esfuerzan para que todos alcancen un nivel de vida digno. Este seria el fin Ultimo que persigue el derecho. EI ser humano, como individuo, tlene esencia existencia particulares, que lo constituyen como Unidad independiente y a la vez distinta de los demas Individuos que, con él, habitan la Tierra. Ese ser humano se encuentra condicionado de manera necesaria, en cuanto @ sus caracteristicas proplas, or sus circunstancias espaciales e histéricas.* Para la persona humana —entendida en su totalidad psicobiolégica y en las condiciones socioculturales en que se halla enclavada, las cuales determinan su existencla histérica—, el derecho representa une parte esenclal de los valores a los cuales aspira: esdecir, a los minimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia,> El ejemplo lo tenemos en la cita que comentamos del art. 17 constituclonal; es decir, cuando se prohibe la justicla por propla mano, existe la certeza de que el conflicto puede dirimirse ante los tribunales. En estas circunstanclas, habré igualdad en la medida en que los tribunales sean expeditos pare administrar justicia @ todas las personas que la requieran. Existe la libertad de recurrir a dichas instancias, apelar a la justicia que imparten y tener la seguridad de que los conflictos sociales pueden resolverse, Debido a que los individuos son diferentes y a que sus objetivos, expectativas y circunstancias son diversos, es importante que cuenten con principios basicos que les faciliten la vida en sociedad. Por ejemplo, que sus acuerdos y convenios sean respetados (seguridad); que conozcan con claridad a qué se obligan y cudles son las consecuenclas de esa obligacién (certeza); que los derechos y las obligaciones que se deriven de sus acuerdos sean reciprocos (igualdad); que puedan decidir acerca de la celebracién de los convenios 0 acuerdos que sean favorables a sus intereses (libertad) y que, junto a los otros individuos con los que acuerden 0 convengan, beneficios usticia) Sin embargo, la realidad muestra que, en ocasiones, ‘quienes convinieron en cumplir un acuerdo 0 un convenio no lo hacen, © debido a circunstancias ajenas a ellos les resulta imposible acatario. En este sentido, también deben existir reglas para hacer ‘cumplir al moroso 0 repartir equitativamente los, dafios cuando no fue posible respetar los acuerdos: or causas que estén més alla de le voluntad del que ‘quedé obligado. EI individuo requlere que la sociedad de la que forma parte esté regulada por normas que ordenan la vida social. Nos hemos referido al derecho que establece los principios basicos que faciltan la vida en sociedad a ese individuo, Pero en la sociedad también existen otras normas que ordenan la vida social. Si blen retomaremos este tema més adelante, ya que es uno de los ejes basicos de esta obra, con ‘objeto de tener una primera definicién del concepto de derecho conviene referir una distincién basica respecto de las otras normas que rigen también al Individuo en la realidad social —ias normas morales, las religiosas y las de protocolo— y aprovechar para hacer una primera caracterizacin de las normas juridicas, esperen equivalentes1.2.1 Reglas internas Entre las normas Internas del individue tenemos principalmente dos: la norma moral, que “tiende a la perfeccién de la persona y al desarrollo de su conciencia, y por otra parte, la norma religiosa que vela por la salud del ser humano en el reencuentro de amor con Dios".! Aun cuando retomaremos con més detalle este tipo de reglas (véase 4.2), a partir de estas definiciones podemos hacer un primer deslinde. Una persona se comporta de acuerdo con las normas morales de una sociedad determinada cuando acta con honestidad respecto de las demas personas, cuando sus actos son acordes con lo que la sociedad espera de ella; es decir, que cumpla con sus compromisos, que sea un buen padre o madre, tun buen hijo © hija, que ayude a su préjimo, que trabaje por su comunidad. Se dice entonces que cumple con las reglas morales y las religiosas. Los dos tipos de normas tienen finalidades diferentes: las morales persiquen la perfecclén de la persona en sociedad: las religiosas, que cumpla con los mandamientos 0 principios que le fja su religién, Y que tenga fe en Dios. Sin embargo, ambas colnciden en que se trata de normas intemas de los Individues, que rigen su comportamiento individual en la sociedad. Pero se requlere ademas de normas exteriores a la persona para regular su vida en sociedad, Nétese cémo nos estamos refiriendo a dos situaciones diferentes del individuo: a) el comportamiento en sociedad a partir de sus valores morales © sus principlos religiosos, y b) vida y comportamiento a partir de las normas externas que existen en la sociedad, conforme a las cuales sus valores 0 creencias suelen coincidir, pero también pueden llegar a ser distintas e incluso contrarias, ‘Veamas un ejemplo. Un individue profesa la religién catélica, que en tuno de sus mandamientos establece el precepto: ‘No matards"; sin embargo, la legislacién —como en el caso de la Cludad de México—* contemple luna normatividad que permite a las futuras madres, que se encuentran dentro de las circunstancias que la ley establece, el derecho 2 abortar el embrién que se halla en su vientre en proceso de desarrollo. La persona a la que nos Feferimos encontraré que el precepto de su religién y lo que esta condena, se permite conforme a la legisacién de la Ciudad de México. Ahi existe una contradiceién o diserepancia entre los valores y las creencias y lo que prescriben las reglas externas, en este caso una legislacién determinada. El caracter Iaico de las sociedades occidentalesreconoce una diferencia precisa entre las conductas Internas, afectivas e individuales, y las conductas externas y colectivas. Veamos el siguiente ejemplo. La libertad de culto religioso, Incluida como uno de los derechos humanos basicos y a menudo como una garantia constituclonal, permite en dichas sociedades que los individuos profesen la religién que mas les acomode, sin que esto interfiera en su vida social externa, como puede ser el ejercicio de una profesién o de un cargo gubernamental, © alcanzar determinada posicién Social. Existe asi una distincién entre las conductas intemas, afectivas e individuales, y el derecho, que se manifiesta cominmente en las ‘conductas externas y colectivas Sin embargo, en sociedades confesionales, y en especial en las de cardcter fundamentalista como podria ser una sociedad islémica conservadora—no existe esa separacién, de modo que la religién y la Vida social y politica estén profundamente Vinculadas. Por ejemplo, en el caso de Irén algunos gobernantes son ministros del culto musulman (ayatolas), mientras que en Libia y Egipto, quienes gobernaban hasta hace paca tiempo considerados, ademés de gobernantes, carismaticos que conducian a acuerdo con lo escrito en el Cordn; de hecho, los lideres la sociedad de Individuos de una religién distinta a la Islémica tienen pocas oportunidades para escalar puestos gubernamentales. En estas sociedades, las conductas internas y las externas se mezclan hasta el punto de que resulta dificil separarlas En consecuencla, el derecho en esas sociedades también es parte de las conductas internas afectivas y de las externas y colectivas, principalmente cuande se regulan los dias de ayuno 0 el tiempo del dia que debe ser dedicado al culto de la divinidad, al Igual que las fiestas religiosas, el vestuario de las mujeres, etcétera 1.2.2 Reglas externas En las conductas externas y colectivas puede establecerse una doble distincién: por un lado, la conducta externa se reflere a reglas implicitas que son conocidas y obedecidas por los miembros del grupo social, reglas de comportamiento, cercanas las reglas afectivas o internas que son socialmente aceptadas y exigibles, como las normas morales que ya hemos hecho alusién y que se significan por la lealtad, la amistad, las relaciones de familia, el trato, la confianza o la buena fe, que un observador externo ificiimente puede percibir porque no son expresades de manera clara y objetiva. Se trata de reglas sociales generadas en el interior del gruposocial, producto de una cultura 0 de costumbres diferentes; por ejemplo, los préstamos “a la palabra”, el espeto a los mayores, etcétera La segunda distincién consiste en que las reglas explicitas y colectivas pueden y suelen expresarse y formularse en un lenguaje convencional y, por tanto, son accesibles para el observador extemo.!* Este tipo de reglas serén las que normen las conductas de la sociedad de un modo definide; cuando dicha regulacién sea “garantizada _efectivamente",1! estaremos hablando de normas juridicas. Como veremos en el capitulo 7, para que estas normas existan es necesario que exista un Estado que las cree y las haga cumpli.2 Las regias externas, explicitas, socialmente acordadas a través de las instituciones y los procedimientos establecidos (congreso, parlamento, Constitucién, estatuto supremo, etc), poseen cardcter obligatorio para toda la sociedad, y permiten que una o varias personas celebren actos que tengan consecuencias juridicas vélidas, como un matrimonio, una adopeién 0 un contrato de compraventa; 0 blen, que su incumplimiento conlleve tuna sancidn: una multa por no respetar una sefial de transito © por no pagar impuestos en la fecha sefialade. Estas normas juridicas pueden ser de origen —legislativo —(leyes), __jurisprudencial (sentencias), consuetudinario (usos y costumbres), administrativo (reglamentos) 0 consensual (contratos). En todos los casos se trata de un Conjunto de normas que confieren facultades, Imponen deberes u obligacionesy _otorgan derechos.t! Como veremos mas adelante, hoy existe tuna rica e intensa vida juridica més alld de los Estados nacionales. Se trata de los usos y costumbres que los operadores internacionales del comercio hacen suyos en los contratos que celebran y, Por tanto, se obligan a cumplir, de modo que, en caso de incumplimiento, pueden ser demandados ante los tribunales nacionales, Dificilmente podriamos vivir en la sociedad actual, en la que cada individuo trata de alcanzar sus objetivos Personales con un tiempo que parece acortarse cada vvez més, si en esa comunidad no existieran normas minimas de protocolo para hacer la vida menos estresante. Si no fuera asi, la sociedad pronto se convertiria en un caos, Podemos citar varios ejemplos, como el hecho de formarse en la fila para comprar boletos en una taquilla 0 para ascender al autobiis 0 al metro, 0 bien, el de ceder el paso a las damas y a los nifos, respetar a la gente de mayor edad, vestir ropa, adecuada para cada ocasién 0 conocer el comportamiento que se debe observar en unamesa. No obstante, estas conductas individuales y exteriores estan sujetas a la mayor o menor educacién de cada individuo, Su incumplimiento que sucede con alguna frecuencia, no acarrea mas sancién que ser excluido de determinados grupos fen los que el ser social se desarrola, Es por lo anterior que la sociedad requlere normas Juridicas para que la regulacién social sea completa y, en nuestro ejemplo, para lograr una estabilizacién fen la Intencién de las conductas. Veamos otro ‘ejemplo que ilustra esta ditima idea EI trato de la las personas parapléjicas ha dependido histéricamente de la expresién moral de cada individuo; sin embargo, en la actualidad contamos con leyes y reglamentos que las protegen y obligan a los demas a observar conductas debidas con estas personas. La sociedad requiere el establecimiento de reglas generals que sean obedecidas por los individuos. Deben tener tal exteriorizacién, que no importa de ‘qué individuo se trate: con educacién, con cultura 0 sin ella, lo esencial es que esas reglas 0 normas sean ‘conocidas por todos aquellos a quienes van dirigidas. Lo relevante en este aspecto radica en que tales rnormas juridicas cuentan con una “finalidad social”. Jean-Luc Aubert, profesor de la Universidad de Paris, sociedad hacia fofrece una explicacién sencilla: la “finalidad social ‘ave constituye un rasgo notable de la norma juridica ‘explica cémo a veces entra en oposicién con la moral ¥ la religién; cuando busca asegurar el orden social, la norma juridica puede, en efecto, dentro de un cierto niimero de casos, ser tajante con una ‘exigencia moral o religiosa"..2 Revisemos un par de ‘ejemplos para aclarar esta idea, La norma juridica establece e! divorcio y lo regula, Una norma religiosa lo prohibe. En este caso los esposos, de acuerdo con su decisién personal —nfluida por sus principios morales y religiosos, si los tienen—, optardn por divorciarse © no. Otro ejemplo: quien tiene un crédito a favor cuenta con tn plazo que le sefala la ley para hacerlo efectivo. Pasado el plazo, ya no hay exigencia Juridica en contra del deudor. La norma juridica regula un factor de establlidad social: se diria que esté cumpliendo su “finalidad social”, que es la seguridad. EI deudor no debe estar toda su vida sujeto @ una deuda. Debe tener la seguridad de que, vencide el plazo para que le fuera exigible e! ago, su deuda juridicamente ha concluido; sin embargo, la norma moral exige que aun cuando la deuda ya no le sea exigible juridicamente, el deudor atienda su deber moral de pagarla, La norma juridica es uno de los conceptosfundamentales del derecho, Mas adelante volveremos sobre este concepto con mayor detalle Por el momento, cito la definicién del profesor de Ia una Rolando Tamayo, quien nos dice que se trata del “acto de voluntad de un individuo © grupo de individuos, formulado en un lenguaje y dirigido a un individuo ‘0 clase de individuos, por el cual se establece que cierta conducta (de este 0 de estos) esta prohibida, obligada 0 permitid Hasta aqui hemos planteado la idea, asi sea general, de lo que el derecho, la norma juridica, representa para el individuo en sociedad, y una primera diferencia que podemos establecer entre ella y otras ormas que constantemente se encuentran entrelazadas en la actuacién de la persona en sociedad. En el apartado siguiente veremos cémo el derecho es paralelo a la vida de le persona, aun en sus fases mas primitivas, y cémo evoluciona conforme los grupos, las comunidades y las sociedades se desarrollan, ‘Ya hemos mencionado la distinclén que encontramos entre las reglas internas y las externas. Cabe sefalar ahora tres posiciones respecto de la relacién de le moral (reglas internas) con el derecho (reglas externas). La primera es de vinculacién, en la cual se lena de contenido moral e las normas del sistema Juridico. La segunda, de separacién, sefiala que el derecho es una ciencia sin contenido moral. La tercera es una posicién mas conciliadora, y se puede representar con la teoria de Hart y su tesis de la vinculacién débil entre derecho y moral. Mas adelante haremos mencién de esta discusién, Mientras tanto continuaremos con nuestro itinerario que, como puede observar el lector, esté pletorico de conceptos. 1.3 El ser humano y el derecho La formacién y el desarrollo del derecho comen paraleos Ia historia dela humanidad: las regs de Conducta acerca de la defensa, la alimentacién, la proteccién y, en general, la sobrevivenci, pueden Considerarse entre las primeras reglas del derecho. Su nimero y perfeccionamiento se alcanzan a partir de que los Individues logran una vida sedentaria y sus relaciones de conducta con otros indivivos son mas frecuentes, Esta interrelacién de seres humanot requiere, come ya Io. mencionamos, una estabilzacién de la Intencién de sus conductes, fstabilzacion que hombres y mujeres busean sobre bases objetvas, récticas y ities que les permitan consolidar y desarrollar sus relacones, a fin de que con elias evolucione el grupo @ la comunidad. El resultado de este esfuerzo lo largo de! tiempo es ia creacién de las instituciones, que constituyen “laslimitaciones ideadas por el hombre que dan forma 8 la interaccién humans Ya que mencionamos las instituciones, a las que volveremos, vale la pena explicar su_naturaleza, aunque sea en términos generales, puesto que constituyen uno de los conceptos en que se fundamenta el derecho. Se trata de una categoria Juridica que, ademés, nos ayudar a comprender ruestra disciplina Cuando los primeros grupos sociales empezaron 2 desarrollar relaciones sociales y econémicas, debieron establecer reglas para normar esa Interrelaclén. Por ejemplo, desde épocas muy tempranas hubo intercambio de blenes. En las sociedades antiguas algunos individuos se dedicaban al cultivo (actividad agricola), mientras que otros se encargaban de la cria de animales (ganaderia), otros @ procurar recursos de los bosques (forestal) y otros mas a la caceria, Esta especialidad en el trabajo Condujo al intercambio de productos, que poco 2 aco fue estableclendo sus propias reglas, ‘A medida que la sociedad generaba bienes de Intercamblo, la producclén comenaé a tefinarse; se Inventé un sistema de slembras y cosechas basado ten la época del afio, y se determing el tiempo en que deblan quedar aciosas las tierras para recuperarse 0 el de apareamiento de bestias de carga o de trabajo ¥y de animales de ayuda, con mejores resultados y acorde con el uso a que se destinaban, etc. Asi, los intercambios se incrementaron y, con ellos, el ndmero y la complejidad de sus regias. El empleo sistematico y continuo de esas reglas, de S05 usos y costumbres, fue constituyendo cuerpos de regulaciones especificas para cada grupo social y para cada caso, y de ahi surgieron las instituciones del intercambio; es decir, bastaba consultar las reglas establecidas para cada actividad espectica (intercambio de bienes forestales, de caza o agricol de apareamiento de animales, etc.) para saber como llevar a cabo dicho intercamblo y @ qué resultados atenerse. En comunidades mas avanzadas se creé la ceremonia del matrimonio, con todas las consecuencias juridicas sobre las personas que contralan nupcias, sus respectivas familias y los bienes de los cényuges. EI surgimiento de las Instituciones sustenté asi la evolucién y el desarrallo de Ia sociedad, Durante el largo proceso de la vida en sociedad el Individue ha ensayado diversas formas de comportamiento, siempre acordes con su momento y sus circunstancias. En sus primeras etapas debid enfrentar y satisfacer necesidades primordiales en las que los instintes desempefiaban un papel Importante. Hoy en la sociedad modema el serhumano no requiere aguzar los. instintos para sobrevivir, gracias a las reglas juridicas que le dan seguridad y certeza en sus relaciones con otros seres humanos en lo individual y, en general, con Ia sociedad donde vive. En este sentido, las instituciones reducen la incertidumbre por el hecho de que proporcionan una estructura a la vida diaria”.* Cerramos este paréntesis sobre las instituciones y, sin dejarlas a un lado, continuamos con el tema que ros interesa por el momento. Ya referimos la forma en que el ser humano va resolviendo sus dilemas de existencia mediante el establecimiento de regias. En este sentido, el instinto de sobrevivencia, vinculado al instinto territorial, aseguié a ese hombre de las primeras épocas alimento y defensa en contra. de animales Gepredadores;!? sin embargo, a medida que las ecesidades bésicas empezaron a ser satisfechas, el Instinto pasé @ un segunde plano y, junto con las conductas basicas de grupo, la conducta individual de la persona cobré importancia en la convivencia con otros miembros de la sociedad, Con la individualizacién de la conducta, el ser hhumano comenzé a distinguirse de sus congéneres, y a través del tiempo, en tanto individuo, logré expresar sus carencias, posibilidades y satisfacclones personales: en suma, el derecho a ser diferente del Testo de los individuos: sin embargo, su conducta en estas circunstancias se torné impredecible. Asi, ante comportamientos dispares, las reglas de convivencia surgieron como elemento aglutinador o como comin denominador para la sobrevivencia del grupo social Nos hemos referido en este sentido a la necesidad de estabilizar la intencién de las conductas humanas, Como lo veremos mas adelante (véase 1.4), algunos autores la llaman pacto social o acuerdo social. Al mismo tiempo, fue necesario poner dichas reglas fuera del alcance de los intereses personales de los Individues, para lo cual se las vinculé con la divinidad © con la magia, lo que dio lugar a la definicién de valores”, es decir, aquellos principlos que el grupo social seleccioné como favorables para su sobrevivenciay desarrollo. Surgieron entonces valores morales como la solidaridad, la unidad de la familia, la prohibicién del incesto y ottos de naturaleza Juridica, como la certeza y la seguridad, que fomenten la paz y la convivencia en le sociedad A través de un proceso lento pero Irreversible se fueron acomodando las. primeras piedras angulares del derecho. En ese momento de Ta historia de la humanidad se inicié la creacién de las instituciones, que significaron “el marco en cuyo Interior ocurre la Interaccién humana’ 2Interaccién humana es un término demasiado general y ambiguo. por lo que se requiere acotario. Para el derecho, se trata de la reciprocidad minima fn toda sociedad, donde cada individuo se desarrolla a partir de las instituciones sociales que le permiten la busqueda de su propia realizacién. Esta idea ha sido formulada en los términos siguientes. El ser humano se desenvuelve a través de un ‘fenémeno social bésicoy fundamental: la convivencia... proceso social que se presenta como necesario, inmediato y universal al hombre... de la convivencia se desprenden los agregados sociales, fuente fundamental de los diversos érdenes normativos".22 Entre estos érdenes normativos, como ya vimos, destacan el derecho o las normas juridicas. De ahf que Ia interaccién humana o convivencla social Implique reglas de conducta cada vez mas complejas, dlirigidas @ determinar las condiciones conforme a las cuales debe establecerse la relacién social. Dichas reglas indican al individuo fo que debe © no debe hacer segiin las circunstancias, Independientemente de lo que él piense. En todo caso, esas reglas sirven para que sepa cémo actuar y conozca lo que debe esperar de sus relaciones con los demas miembros de la sociedad, ‘Al tipo de conocimiento que puede adquirir un Individue en condiciones razonables en sociedad, en cuanto a lo que puede esperar de esta y de las reglas establecidas, se le suele denominar esperanza normativa Este conocimiento se fundamenta en lo que supuestamente debe suceder en ciertas circunstancias; las reglas del derecho lo resumen en la expresién deber ser. Este concepto, a su vez, tiene como soporte un criterio moral que espera que la conducta humana pueda plantearse de la manera siguiente: es de esperarse que en tales circunstancias y condiciones el comportamiento de las partes en la relacién social se verifique de cierto modo, debido a que las conductas que se pretende regular son consideradas buenas o justas para la sociedad de que se trate. Un ejemplo —que por extremo para nuestra concepcién occidental puede resultar ilustrativo— lo encontramos en la antigua _institucién musulmana de los matrimonios previamente concertados, en los que los contrayentes se conocen un par de dias antes de la boda durante la ceremonia de “develacién’. En esta ceremonia, las familias de los novies se rednen para instrultlos sobre su vida futura. Lejos de le voluntad de los contrayentes, sus familias decidieron e! matrimonio tiempo atrés y esperan que la conducta de los novios sea de aceptacién y que los conduzca a la constitucién de una familia, Ese futuro matrimonioes el que esperan las familias y la sociedad a la que pertenecen, y también prevén que se lleve @ cabo de acuerdo con las reglas establecidas. En as sociedades occidentales no existen expectativas tan amplias. Simplemente el legisiador espera que las leyes que emite sean cumplidas y, en caso de que algin individuo las eluda, deberé ser sancionado por su incumplimiento. Se trata de que las conductas de las personas se desarrolien en el Interior de las instituciones y de acuerdo con ellas, fen forma productiva y armoniosa Se ha dicho que el proceder del individuo pasa "de ser una conducta instintiva, a convertirse en una conducta en gran parte reflexiva, desviada de los Impulsos naturales hacia el bien y con frecuencia también hacia el mal”! “Los impulses —que ya mencionamos— hacen Impredecible su conducta cuando la convivencia requiere conductas regulares (y estables) para la organizacién politica, juridica Ideoldgica de cada sociedad." A partir de este momento se hace necesario que el Indlviduo adquiera un sentido de responsabilidad en el seno de la sociedad.2 De ahf que el derecho surja de la ecesidad que tlene el ser humano de establecer un ‘comin denominador® de los “minimos” que debe esperar de los demés en su vida en sociedad. Es decir, una correspondencia de comportamientos sobre la base de la estabilizacién en la intencién de las conductas. Este es, en iiltima instancia, el origen de las instituciones y, en consecuencia, del derecho, Ha sido aceptado por diferentes autores que en la AntigUedad se atribuy6 a varias reglas de conducta tun origen divino o magico. Francois Terré afirma que, @ partir del “estudio de los grandes sistemas se muestra la existencia de conjuntos juridicos fuertemente impregnados por la religién”.® Sin embargo, la duracién de estas reglas no fue absoluta. Diversos tipos de conductas ermanecieron, en especial “las que representaban mejores posibilidades para los intereses econémicos ¥ sociales de los individuos", mientras desaparecian ‘otras que hasta entonces fueron convenientes, pero resultaban postergadas a consecuencia de una seleccién’.2 Es decir, las que permanecieron eran las que mejor aseguraban las relaciones sociales y los Intercambios, y dieron lugar a la creacién paulatina de las instituciones y a su perfeccionamiento. Por ejemplo, entre las instituciones que resultaron ermanentes en el tiempo por la utilidad que han brindado a la sociedad encontramas el matrimonio y la adopelén, que favorecen la integraci6n familiar como ndcleo de la sociedad. Asimismo los testamentos (el derecho a designar herederos 0 legatarios después de la muerte) posiblitaron queel patrimonio familiar se sucediera (transmitiera) dentro de la familia, para asegurar la unidad de los bienes y su productividad. Por su parte, la permuta y la. compraventa contribuyeron a que el Intercamibio econémico fuera uno de los ejes del desarrollo de la sociedad. El arbitraje como medio de solucién de controversias fue, desde los primeros tiempos, la institucién que por su utilldad contribuy6 a su desenvolvimiento, La naturaleza divina o magica “en la solucién de las contiendas y en la creacién de normas nuevas... (da como resultado) el carécter estrictamente formal en todo procedimiento jurfdico primitivo".2® Las formalidades son la expresién de un aparato estatal y administrative en ciernes. Veamos un ejemplo para aclarar esta idea. Dos siglos antes de Cristo, durante el periodo de! derecho romano preclésico, y més concretamente con la aparicién de la Ley de las XII Tablas —punto de partida del desarrollo del derecho romano clasico y més tarde del imperial—, se advierte entre otros fenémenos, el trénsito del formalismo al consensualismo, con el paso de una economia otra que hoy llamariamos internacional. Asi, las reglas previstas para ser aplicadas dentro de Roma, en extremo formalistas, debieron cambiar por otras que sin formalismos doméstica a Innecesarios fueran en cambio précticas para la Vida cotidiana de los negocios. Las reglas acumuladas a lo largo de la historia y la construccién de un aparato de Estado hicieron que la contrataclin en Roma se volviera excesivamente formalista: debian observarse un sinnimero de requisitos para poder realizar contratos, pero como se trataba de una economia doméstica, el formalismo no representaba grandes problemas. Sin embargo, una vez que Roma se abrié al Mediterraneo que era el mundo de la época—, tuvo que cambiar la institucién de la contratacién formal por otra moderna, agi y sencilla que ayudara al crecimiento del comercio, el cual se presentaba como un medio para el desarrollo de la sociedad y la expansién del Imperio romano. Poco @ poco se abandoné el formalism, y se pasé a tun sistema conforme al cual bastaba la expresién de la voluntad de las partes en el contrato para que teste se tuviera por celebrado. Se iniclé entonces el cconsensualismo contractual. De este modo, una Institucién formada a través de la historia —el formalismo contractual— dio paso a otra institucién moderna —el consensualismo— que la sociedad romana de la época requerfa pare su crecimiento y ‘expansién. Como veremos a lo larga de esta obra, el comercio y, en especial, el comercio intemacional,han sido los motores del desarrollo del derecho, Al formalismo y a la evolucién de las leyes se les Puede también estudiar a partir del cambio que estas tuvieron a través del tiempo, con la desaparicién de los rituales. Veamos un ejemplo. En los “procedimientos de acciones de la ley” (legis actiones) las personas involucradas debian pronunciar declaraciones solemnes y realizar gestos rituales ante el juez para que este les econociera algin derecho en litigia, 0 para que les otorgara elecucién sobre un derecho previamente reconocido.2! La minima equivocacién de alguna de las partes “al pronunciar las férmulas solemnes constitutives de un acto procesal cualquiera [implicaba] 1a pérdida del recurso juridico correspondiente y, algunas veces, la de la causa” 2 Con el tiempo, los gestos rituales magicos o divinos fueron relegados y sustituidos por solemnidades, formalidades y un aparato burocratico encargado de solucionar conflicts sociales, econémicos y politicos Conceptos y —_funcionalidades _integraron paulatinamente un derecho laico, complejo y una “clencia juridica dogmatica 0 técnica... [que] tiene esenciaimente un propésito practico, a saber: el propésite de averiguar qué es lo que el derecho vigente determina para una cierta situacion social 0 econémica; es deci, indagar los deberes y derechos de una persona, hallar a solucién para un problema practico, decidir sobre una controversia 0 contflicto"2 En estas condiciones, cualquier orden juridico debe someterse a la prueba de si, efectivamente, su objetivo es contribuir a la realizacién de la libertad de los individuos. y asegurar sus intercambios. EI derecho regula de esta forma los actos més frecuentes y habituales en la sociedad; establece y define las reglas conforme a las cuales pueden encontrarse soluciones a las necesidades de la propia sociedad, como la regulacién de las transacciones comerciales, econdmicas y financieras, asi como de su organizacién social: relaciones familiares, patrimoniales y de gobierno. Ademés, trataré de adecuar permanentemente el pacto social y econémico (Ley Suprema) a las nuevas realidades, Es en estos términos como las reglas en la sociedad antigua dejaron de ser inmutables (mégicas 0 divinas), lo que significé el inicio de la evolucién del derecho y la configuracién de las bases para le creaclén del Estado, Para concluir, presentamos un ejemplo que nos permitiré resumir gran parte de lo que hemos expuesto hasta aqui. Entre muchas de las instituciones que vivimos todos Ios dias encontramos el matrimonio. Porefecto del cristianismo se decidié que la_unién entre un hombre y una mujer debia consistir en un vinculo monogamico y legitimo, Las razones que Nievaron @ esta decisién fueron muy variadas, Es probable que por una parte se desease reducir los conflictos que suscita la relacién de los hombres con muchas mujeres y que se pretendiese hacer mas estable el nticleo familiar, pero quiza también se buscaba certeza respecto de quién era la mujer legitima del hombre y quiénes sus descendientes, hecho que atin es decisivo en el sistema de familias de Ia sociedad moderna En efecto, habia que saber quién era el primogénito para determinar la sucesién en la propiedad de los bienes y preservar con ello al patrimonio familiar, 0 conocer quién encabezaba y representaba a tal 0 cual familia; esto ultimo fue muy comun en el derecho romano. Este conacimiento también servia para evitar uniones entre miembros de una misma familia con clertos grados de parentesco, ya que estos vinculos afectan la integridad biolégica de las personas. La Lex Canuleia (445 a.C.), por ejemplo, ordenaba que los futuros cényuges fueran patricios. Estas y otras razones hicieron que los lustae nuptiae se constituyeran en una instituci6n. A partir de esta se definieron las relaciones entre esposos, hijos y demas parientes, y qulenes contraian matrimonio no podian alterar los fines de la institucién: ta procreacién de la especie, Ia asistencia entre cényuges, su cohabitacién, etc. As, se otorgé seguridad y certeza juridicas a los vinculados mediante esta institucién,» y al mismo tiempo, se aseguraron la propiedad y la sucesién de los bienes Rolando Tamayo, en una de las mas bellas y ricas obras escritas en México sobre el derecho, La ciencia del derecho y la formacién del ideal politico” sostiene: “Los juristas escolésticos crearon una ciencia Juridica en un sentido contemporaneo, mas que en un sentido clésico aristotélico como lo hicieron sus predecesores romanos."2 Tamayo distingue tres criterios determinantes de esta ciencia: el metodolégico, el valorative y el socioldgico. En cuanto al primero, se puede constatar la existencla de un cuerpo doctrinario de derecho positive —el corpus iuris— construide sobre la base de "pautas adecuadas de su aplicacién y esténdares de aplicacién’.2 Como ya vimos, el elemento valorativo es descrito por el autor como “las actitudes, convicciones y propésites fundamentales de todos aquellos involucrados en la empresa: los juristas’.2" En este sentido, no obstante que “el disentimiento de los dogmas” —eclesiésticos significaba un crimen y por consiguiente la muerte, los juristas reclamaron y mantuvleron gran libertad para la clencia juridica, lo que significé “la fuerza de conviccién en los valores y actitudes (Ideologia) de los juristas del siglo xu" = Por lo que corresponde al elemento 0 criterio socioldgico, Tamayo y Salmorén afirma: "La profesién Juridica formada predominantemente en las. Uuniversidades produjo una ciencie del derecho de caracteristicas especificas. Los juristas constituyeron luna comunidad cuya ciencia fue su razén de ser: la Jurisprudencia fue asi, en primera instancia, una institucionalizacién del proceso para solucionar los conflictos sociopoliticos, sobre la base de textos Juridicos dotados de autoridad.”"" Se trat6 en todo caso de una explicacién razonable y sistemética del derecho, expresada en un conjunto de conocimlentes (el corpus juris) en el que de forma metodolégica y no contradictoria_ se expresaron las reglas y los principios que sirvieron en la época —y muchos siguen todavia vigentes— para explicar una realidad y, como dice el autor, para Institucionalizar los procesos de solucién de conflictos sociopoliticos “sobre la base de textos Juridicos dotados de autoridad”, lo que constituyé en su momento la explicacién cientifica de una realidad, Hemos visto en este apartado el concepto tradicional de ciencia (formal y féctica) y algunas propuestas en las que se amplia ese concepto tradicional paraque el de las clencias naturales exactas."** También cabe citar el método del positivismo legal racionalista, de Bernhard Windscheid, para quien la ley “no es simplemente el veredicto terminante del leislador, no es sélo un factum, sino la sabiduria de siglos que nos ha precedido; lo que en la ley se declara derecho, lo habla antes reconocido como derecho la comunidad jurdica’. El derecho es, en estas condiciones, susceptible de elaboracién cientifica "no s6lohistérica, sino también sistematica’ Larenz destaca la teorla del derecho y la metodologia que se desarrolla bajo le influencia de! concepto positivista de la ciencia, y dentro de esta corriente ubica, entre otras, la teoria psicologica del derecho, de Bieriing, para quien la norma “es la expresién de lun querer que espera ser realizado por otros. Las normas se dan con la indudable intencién de ser comprendidas y observadas por aquellos @ quienes se dirigen, precisamente tal como realmente fueron pensadas y queridas por los érganos que establecen Jas normas*.= En cuanto 2 la jurisprudencia de intereses, de Philipp Heck, Heinrich Stoll y Rudolf MallerErbach, puede decirse que “las leyes son las resultantes de los intereses de orientacién material, nacional, religiosa y ética que se contraponen unos @ otros y luchan por su reconocimiento”.** Es decir, lalucha de intereses contrarios en la sociedad se refleja en las leyes, aunque en el fondo estas son su sintesis y, por tanto, e505 intereses_logran Finalmente Su equilibrio social en el derecho. La corriente sociolégica del derecho fue sostenida principaimente por Eugen Ehrlich, para quien el derecho no esta constituldo por normas, sino por reglas, segiin las cuales se comportan efectivamente los hombres en su vida comin. Estas regias del actuar, las verdaderas normas juridicas, no proceden de las fuentes tradicionales: leyes o jurisprudencia, sino "de los hechos originarios del derecho, es decir de los usos, de las relaciones de dominio y de posesién y de las declaraciones de voluntad en sus formas mas importantes como estatuto, contrato y disposiciones de ultima voluntad... La misién de la sociologia del derecho es buscar las fuerzas propulsoras de las instituciones juridicas.""= Hoy en dia, la cortionto sociolégica del derecho tiene a uno de sus mejores exponentes en el escandinavo Alf Ross, cuya obra fundacional es Derecho y justicia.® De acuerdo con este autor, la Vigencia de la norma juridica puede interpretarse @ partir del “conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretacién de fenémenos Juridicos concretos, cuando las normas relativas éstos son efectivamente observadas y qulenes las observan se sienten vinculados", No se necesita, por tanto, segin Ross, recurrir a una teorla dogmatica 0 @ un planteamiento metafisico para conocer Ia naturaleza de la norma juridica y su aplicacién, En una concepcién actual, la Idea anterior podria considerarse dentro de la definicién de normas juridicas reguladoras del intercambio de bienes y servicios en un mercado éticamente aceptable que opera eficientemente en la medida en que los destinatarios de las normas las cumplen. Por titimo, es necesario volver sobre la teorfa pura dol derecho, de Hans Kelsen, para mostrar una visién dogmstica del derecho. Esta teorla se inicié 2 principlos del siglo xx, y como tal tuvo Fepercusiones hasta mediados del siglo xx, y aporté elementos importantes para la teorla general del derectio contemporéneo, especialmente en sistemas de derecho codificado que tuvieron su origen en el derecho romano justinianeo. Se trata de una propuesta planteada en funcién de un modelo de clencla dogmatica, que Incluye en su fundamento principlos e ideas formuladas por Kant y que retoma los planteamientos formalistas de finales del siglo x0, a 10s que ya hicimos alusién, especialmente de la doctrina alemana. Esta teoria cobré auge en los paises latinoamericanos, donde se le utllizé —desafortunadamente— en algunos medios paralegitimar un formalismo juridico conservadory Gecadente. Sin embargo, los postulados de la teoria kelseniana han servido de base, en el plano cientifico, para que los juristas, incluso en el sistema Gel common law (especificamente en Inglaterra) desarrollaran una parte relevante de sus teorias. Kant consideraba que el derecho se fundamenta en tres caracteristicas: se trata de una relacién externa, reciproca y formal: y por lo que se refiere a esta littima caracteristica, el contenido de la relacion queda en segundo plano, desplazado por la forma, Por otro lado, un elemento de fondo se encuentra en le dualidad que Kant plantea en su obra Critica de la razén pura: el ser y el deber ser; este ditimo es el principio moral hacia el que la persona debe Gesplazarse o, al menos, aspirar. De acuerdo con esta concepcién del derecho, “le ciencia Juridica, en tanto sistema de conocimiento, tiene que componerse, al igual que las clencias naturales, de enunciados que sirven para explicar y analizar su objeto".*! Segdn Kelsen, este es el caso del derecho, 0 més bien de la clencia del derecho, y ‘permite mostrar que ésta, de la misma manera que el conocimiento cientifico’ natural, se compone de enunciados sisteméticamente relacionados"? Al Igual que en la ciencia formal, donde los entes Ideales solo existen en la mente humana y los objetos de estudio son construldos por los légicos © los mateméticos, Kelsen propone una serie de lenunciados juridicos que permiten dotar del caracter de norma juridica al comportamiento humano, haciendo abstraccién de consideraciones de orden natural y social. En la propuesta de Kelsen se trata de un sistema en el que “el comportamiento humano se encuentra formando normas juridicas cuando se convierte, de acuerdo con un enunclado normativo, _en antecedente 0 consecuente de una relacion normative, pero cuya aceptacién require previamente la aceptacién de una serie de postulados teéricos que el propio autor propone. En esta teoria, el referente —comportamiento humano— existe en la realidad, pero es traducido, mediante tuna operacién de légica formal, en normas juridicas y estas, a su vez, son integradas al sistema propuesto, Hlustremos con un ejemplo esta operacion de Iégica formal EL comportamientohumano industria, el Estado— se manifiesta en reglas para lograr un objetivo: que los acuerdos se cumplan, que la producclin de blenes y servicios se Incremente, 0 que los funcionarios pablicos cumplan con sus obligaciones. Ese objetivo solo se alcanza en la medida en que el comportamientohumano es traducido en una norma juridica, con las caracteristicas de abstraccién de estas normas @ las que ya hemos hecho referencia, Dicho en otras palabras: la norma juridica general aplicable para regular que efectivamente los acuerdos se cumplan y que el desarrollo social, comercial € industrial prospere. La norma juridica sera expresada en los ‘términos siguientes: si Crispin desagud su jardin interrumpié el camino piblico, se encontraré en la hipétesis normativa que sanciona esa conducta con la cércel, Una conducta tal es el contenido de la norma juridica que no solo se le aplica a Crispin, sino a cualquier persona que observe un, comportamiento semejante. Kelsen dice acerca de su planteamiento: “Al calificarse como teorla pura [del derecho] indica que tiende a construir una ciencia que tenga por Gnico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicién.”™ La teorla pura del derecho propuesta por este autor es, asi, una teoria de lo que debe ser juridico-positivo, pero no de lo que es {a realidad. Su objeto esté constituide por normas, y no por la realidad natural.2= En resumen, en su teoria Kelsen formula una serie de enunciados que, conforme a principles también establecides en dicha teoria, constituyen un sistema que no es una teorfa del derecho a secas. Como (lo afirma Kelsen) se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y, por tanto, no podia ser le suya una ciencia de un objeto determinado —en el caso, el derecho— que tuviera una dimensién filaséfica, pues ello contradiria los _postulados fundamentales de la filosofia _trascendental kantiana” 22 Se ha aflrmado que la teoria pura del derecho representa la posicion més desarrollada del positivismo normativista, 0 sea, de ese tipo de positivism que reduce el objeto del derecho a las ormas juridicas en el que el mismo se encuentra expresado. Indudablemente, las ideas de Kelsen son mas ricas; sin embargo, este ultimo Planteamiento bastaria para otorgarle un lugar especial entre las teorias dei derecho. Desde la perspectiva teérica, las propuestas kelsenianas tienen todavia hoy un valor especial (del derecho) y han contribuldo a la comprensién de la Ciencia juridica. Pero como también sefala Carlos Santiago Nino: La obra de Kelsen en el medio en donde Ia desarrolé en las dtimas décades de su vido, Estados Unidos, muchos de sus tess resutan extravagantes, ya que se trata de un Smite cultural fen el] que a cliferencia de Europa Continental, nose relacionan las elaboraciones lushlesérieas con la metodologiay esquema conceptual de lina supuestaclencle jurciea, sino con el anliis yvaloracin del proceso de decisén judicial.” Como podemos observer, cada autor parte de Geterminadas ideas 0 postulados sobre los cuales construye sus enunciados, y con base en ellos los desarrolla, La forma de desarrollar esos postulades y sas ideas exige clertos requisitos a los que nos referiremas a continuacién, Metodologia general Como hemos sefalado, los requisites minimos de la metodologia son los de escrutabilidad, refutabilidad, confirmabilidad y simplicidad. Veamos brevemente fen qué consiste cada uno. Escrutabilidad indica la capacidad de bisqueda y control a fin de que las pruebas o los argumentos que se aporten para probar los postulados, los enunciados 0 las hipétesis, sean congruentes con los mismos y acordes con las reglas de una determinada teoria previamente escogida 0 postulada. Al mismo tiempo, este control de presupuestos metodolégicos, mediante "técnicas y contrastes y supuestos modos de conocer®, debe conducimos a los medios necesarios de verificacién que nos permitan hallar respuestas objetivas.1%. Por ejemplo, Albert Einstein, después de establecer diversas regias sobre el efecto fotoeléctrico, lo que le hizo acreedor al Premio Nobel, construyé la ecuacién mas famosa de la historia reciente: la energia de un cuerpo en reposo (E) es igual 3 su ‘masa (M) multiplicada por la velocidad de la luz (C) al cuadrado: € = MC? La rofutabilidad de la que hablé Miguel de Unamuno es el argumento © prueba cuyo objeto consiste en destruir las razones del contrario. Se trata entonces del_método para lograr este objetivo. Requiere probar lo genuino de una teoria mediante le confirmacién de sus postulados ante la confrontacién antitética de los mismos".!% Ninguna idea podré considerarse totalmente acabada sin antes ser contrastada en todos y cada uno de sus aspectos. Se requiere una verificacién objetiva de los pros y los contras de los postuladas, de abi que el nico criterio de prueba de una teoria sea la confirmabilidad, es decir, corroborar la verdad o certeza de una cosa, un requisito metodolégico de primer orden. Finalmente, la simplicidad metodolégica "es necesaria para las teorfas complejamente elaboradas cuya contrastacién empfrica requlera que el fallo de la experiencia... pueda darse Inmediatamente”.!® Metodologia juridica La metodologia juridica es un instrumento de suma Importancia en la formacién del jurista. En sus estudios, le permite tomar el camino adecuado parael andlisis y_sistematizacién de los materiales Juridicos. En la. préctica profesional, le posiblita abordar el estudio de casos con sistema y precisién y revisar sus consecuencias. Como juzgador, le brinda le oportunidad de desarrollar procedimientos y dictar sentencias de manera adecuada, Por iltimo, para el estudioso del derecho la metodologia es el camino mas recomendable para lograr los mejores frutos tanto en la investigacién como en la redaccién de informes y resultados. Sin embargo, es escasa la atencién que se le ha prestado en los planes y programas de derecho en universidades y centros de estudio mexicanos latinoamericanos, por lo que hemos considerado conveniente expresar algunas Ideas sobre el tema. Método y metodologla Con objeto de precisar los conceptos de método y metodologia, es necesario establecer algunas consideraciones previas. EI ser humano percibe la naturaleza como algo externo que requiere ser dominado y controlado para su beneficio, La historia del hombre es también la historia de la construccién de herramientas para ese fin; cuanto mas perfecciona sus herramientas, mas puede imponerse a su medio y, con ello, no solo asegurar su supervivencia, sino fortaleceria, A diferencia del resto de los animales que habitan el mundo, el punto de partida del hombre ha sido le razén, en la que encuentra la esencia de si mismo, Es asi como ha podido reconducir la materia y Gesarrollarla como producto de sus necesidades de dominacién y control sobre la naturaleza. Este es el significado del Jogos griego como esencial del ser. De acuerdo con el pensamiento aristotélica, Ia razén se reduce a unidades de pensamiento, a simbolos, y de este modo las reglas de dicho pensamiento constituyen una técnica especifica de formas de célculo y manipulacién.¥% Asi, como se insistié en sus origenes, la légica aristotélica no constituye una ciencia, sino que es Gnicamente el instrumento de la ciencia, del que se vale para llegar @ sus objetivos, Este e5 el significado social de la légica, que se conoce come filosofia cientifica y, en general, es toda reflexién sobre el trabajo cientifico. El métode como una forma de la légica constituye tuna parte fundamental del trabajo cientifico, En este sentido, las técnicas de célculo y manipulacion expresades como lenguale, es decir, por medio de simbolos, aparecen como légica. Si esta no estuviera Implicita’ en aquellos, solo podriamos llegar a constatar ruidos © simples garabatos sin sentido alguno. De esta manera, las técnicas en este contexto son la actividad, en tanto resultado, queconforma el método, Es decir, este no es un proceso en s{ mismo, sino el resultado de una determinada actividad. Cuando las técnicas de dominio son extraidas de las formas rigidas simbélicas en que se suelen encontrar en Ia légica, para convertirias en actividad viva, en trabajo actual y concreto de dominacién, la légica se transforma en método y con ello en simbolo de observacién, 0 sea, en conceptuacién, en teorizacién, en trabajo real del Pensamiento, Para la légica, el trabajo del pensamiento es receptivo; para el método, el trabajo Gel pensamiento es activo, La Logica se estructura en relacién con la actividad del método y, a su vez, el método se perfecciona con los resultados obtenides por el trabajo de la légica, ‘Ambos, método y légica, son la misma y Gnica cosa, pero con diferente finalidad: el primero como proceso, como actividad: la segunda como resultado, como simbolo. Al final, proceso y simbolo son complementarios, En la medida en que la especializacién clentifica se ha desarrallado de manera cada vez més répida, las Ciencias han tenido que separarse de la filosofia y de la l6gica, incluido el estudio de los problemas del método. En el campo de las ciencias sociales existe le tendencia a plantear la problemética en conjunto, sin que necesariamente implique renunciar al planteamiento especifico en cada una de ellas. En el caso del derecho, su método 0 su metodologia se han planteado aparte del resto de las ciencias sociales. Més adelante retomaremos este tema: por el momento, baste decir que la metodologia Juridica estudia la problematica inherente a los métodos de que se vale Ia ciencia juriica para conocer su objeto. Método y ensefanza En la ensefianza clentifca, el estudiante conoce el objeto de su disciplina a través de teorias y, en seguida, mediante la préctica. La teoria es un resultado, una forma simbélica terminada, ya sea porque alguien planted los paradigmas o prinipios de tal o cual disciplina y estos fueron constatados en los resultados que se pretendié obtener, © porque son teorfas construidas a partir de descubrimientos en la practica; sin embargo, la teoria, al ser producto de una forma simbélica terminada, no permite con facilidad conocer e tipo de investigaciones que fueron necesarias para llegar a ella. Asi, aunque por to general el estudiante cuenta con fa bibliogratia del tema, no sabe cémo fueron tejidos Ios vineules. Si al estudiante se le muestra la trama de un gran ted, pero no se le dice cémo se le tej, el resultado sera que en su mente se formen ideas elaboradas. por otras personas (los autores), pero no le dard laoportunidad de repetir el tejido elaborado por é!, y 50 causaré una rigidez conceptual, falta de comprensién completa de lo que se dice en el texto, entre otros efectos que van en contra de la EI estudiante solo recibe resultados, teorlas ya hechas, lo que dificulta su aprendizaje activo para evaluar, criticar y desarrollar de tal o cual manera su propio recorrido en el cual podré encontrar el verdadero sentido de la obra del autor. En contraste, solo tenemos actitud pasiva y memorizacién, que ha sido por muchos afos la forma de ensefiar el derecho en la gran mayoria de Ios paises latinoamericanos, donde con frecuencia vemos un divorcio entre Ie teorla y la realidad En el campo del derecho, y en especial en su enseflanza, la presentacién sucesiva de teorlas causa, ademas de la natural apatia del estudiante, un profundo desinterés por la investigacién metodolégica, base fundamental de un aprendizaje adecuado de le materia, El resultado es sumamente desfavorable: entre otras situaciones, la ensefanza y el aprendizaje se vwuelven mecénicos y, a la postre, dada la mala formacién de los juristas, se propicla tuna lenta evolucién de la disciplina en todas sus expresiones: legislacién, jurisprudencia y doctrina; de ahi que la ensenanza en este campo debe cambiar. Una opcién podria consistir en reconducir la ensefanza hacia la combinacién de la teoria con casos practicos que le brinden al alumno diversas habilidades para analizar lo que sucede en Ia realidad, Al ofrecerle la posibilidad de entender el porqué y para qué de la ley y de su aplicacién, estaria en condiciones, por ejemplo, de redactar un proyecto de ley que modifique y mejore una determinada situacién, © un memorandum que analice ciertos aspectos del caso y aporte una opinién; también, en un sentido mas amplio, que el caso pueda servir de sustento a un escrito ante un tribunal en el que presente hechos y situaciones parecidos, y otras habilidades mas de este tipo. Como deciamos, la teorla es una estructura simbélico-légico-formal, matemética, © un conjunto de palabras que forman un lenguaje que da cuenta idealmente de ciertos temas considerados esenciales en el conocimiento, Esta teoria sirve para el esclarecimiento de los problemas tipicos de una determinada disciplina. Al conjunto de temas a que se refiere la teorla se le conoce como dominio.!® Se trata del conocimiento actualizado que se tiene sobre el tema, por ejemplo, lo que conocemos hoy como normas sobre readaptacién de delincuentes, en la que se tratan igual temas _psicolégicos, sociolégicos, econémicos y juridicos sobre laposibilidad de que esa readaptacién a Ia sociedad se logre para esas personas. La teoria nos proporciona un cuadro de la clase de fenémenos que cabe esperar en determinadas circunstancias, y como objetivadora del conocimiento nos predispone a ver un determinado tipo de fenémenos. £5 decir, por medio de la teoria captames el mundo desde una perspectiva mas precisa y, al mismo tiempo, mas compleja, Recordemos el ejemplo del poeta Novalis (véase 2.5.1.) “las teorias son redes que lanzamos para apreser aquello que llamamos el mundo: para racionalizarlo, explicario y disminuirio y tratamos de que aquella malla sea cada vez mas fina", La teoria nos brinda el método, las reglas para lograr un determinado cometido. Ello nos obliga @ estar atentos a la problemética més importante, de tal manera que esta se pueda analizar_y, eventualmente, solucionar con la aplicacién de la misma teoria, asi como de técnicas que pueden utiizarse para resolveria, Tanto teoria como técnica requieren una permanente actualizacién para que puedan cumplir su cometido, El tema del vinculo y la sinergia entre teoria y técnica es uno de los mas destacados para lograr avances en la produccién de bienes y servicios en beneficio de le sociedad. De este modo, la teoria constituye una forma de comunicacién, pero también de percepcién. Se ha dicho en este sentido que la ciencia es una forma de ipercepcién-comunicacién"s® que se expresa mediante teorias, las que constituyen el alfabeto cientifico, al que necesariamente se reduce toda actividad cientifica. EI grado de objetivacion de la teoria es tal, que cuando sus elementos, conceptos © partes se ponen en préctica, su resultado aparece como algo independiente de quien la produce, Se habla entonces de un autodesarrollo de la teoria. Una teoria no es simplemente un conjunto o listado de fenémenos: “una teoria no se ensambla a partir de fenémenos observados”, mas bien, al ser anterior, es lo que hace posible observar que los fenémenos son de clerto tipo que se relacionan con otros ‘endmenos, y en qué medida y en qué circunstancias lo hacen. Las teorias colocan los fenémenos dentro de sistemas, les adscriben reglas, predicen cémo reacclonarén 0 qué resultado tendran en clertas circunstancias: son construldas hacia _atras, retroactivamente, Una teoria se compone de una serie de conclusiones en busca de una premisa.2= La teoria nos muestra las pautas o las reglas de Conducta y las desviaciones posibles que la ciencia, Por su parte, considera normales. Todo el movimiento que tiene lugar dentro de un dominio, © sea, dentro de la variedad de temas a que se refierela teoria, se explica por dos razones: por su conformidad con las expectativas y por la explicacion de la desviacién de esas expectativas, Dicho en otros ‘términos: en la medida en que la teoria proporciona reglas, mediante estas podemos saber de antemano qué puede acontecer con tal 0 cual fenémeno, y en caso de que no suceda lo esperado, la misma teoria debe decimos por qué. De més esta decir que no existe fenémeno alguno que plasme el ideal del orden natural, pues los fenémenos suelen desviarse de lo ideal de un modo 0 de otro. Para explicar tales desviaciones, la teorla incluye varias reglas que explican el porqué de este comportamiento. Se dice que las reglas indican cémo realizar inferencias acerca de los fenémenos.!® Para que una teoria pueda aplicarse 3 un caso concreto es preciso que incluya varias directrices 0 instrucciones a fin de hacer identificables los Componentes del caso 0 fenémeno referido mediante simbolos— por las reglas de la teoria Esto se logra con el uso de modelos, que indican al clentifico © al estudioso de un determinado enémeno 0 problema qué debe hacer para analizarlos y conacerios, El modelo nos proporciona las bases de interpretacién necesarias para que la regla 0 reglas sean susceptibles de aplicarse a los enémenos concretas.il? Se dice que aceptamos un dato como hecho porque este se conforma 2 la ley para la cual cuenta con una instancia, asi como podemos rechazar un argumento actual simplemente porque ya ha quedado excluido por una ley specifica." Pensemos por ejemplo en un modelo matematico que utiliza instrumentos de la teoria matematica en el que estan incluidas variables y relaciones entre estas, para estudiar en abstracto sistemas complejos ante relaciones dificiles de observar en la realidad, para luego traducir sus resultados en la misma. Partiendo de la metodologia se aplican avances que llamamos tecnologia, que ros permite por ejemplo calcular Ia estructura de un rascacielos 0 el lanzamiento de un cohete al espacio. La hipétesis constituye un problema de la ciencla cuya solucién no es atin precisa y sobre la que solo se puede plantear algo provisional, pues de lo que se trata es de conseguir los datos suficientes para su comprobacién 0 refutacién. De ah que las leyes 0 las reglas de una teorla puedan ser puestas en duda, ya que con los adelantos de la ciencia 0 el desarrollo de nuevas teorlas pueden encontrarse elementos que las desvirttien. Este proceso de desvirtuar o destruir leyes, reglas y hasta teorias permite el avance en el conocimiento que el ser humane tiene de su entorno © de su sociedad. La ciencia representa ast el mejor medio contra el dagmatismo. En el campo clentificono se pueden presentar todas las afirmaciones como estables 0 inconmovibles, y tampoco hablar de todas ellas como provisionales.42 El dogmatismo 0 Ia pretensién de verdades eternas queda tnicamente para el ambito personal, a través de las creencias 0 de las religiones, que en ningiin caso deben ser confundidas con la ciencia. En lo que corresponde al aspecto formal de las teorias, estas se expresan mediante el lenguaje —ya sea palabras, signos mateméticos, légicos, etc.—, constituyéndese asi en la via de comprension de todo conocimiento clentifico. Mediante el lenguaje funciona todo el sistema de produccién y reproduccién de las ciencias. €s por ello que al lenguaje se le acepta como conocimiento y a este, @ su vez, se le admite como lenguale En toda comunidad cientifica, los productores del conocimiento intercamblan 0 comparan los resultados de sus Investigaciones entre si, sin que necesariamente estas investigaciones sean cambladas y comparadas como elementos ideales por sus diversos poseedores dentro de sus relaciones cientificas, con un complejo lingllstico, que es siempre el mismo. Por ello, ese complejo lingistico se convierte en el equivalente general de cualquier Investigacion. El lenguaje cientifico es el elemento en el que se manifiesta la verdad como valor cientifco En un grado evolucionade del desarrollo cientifico, el lenguaje adquiere un nivel de abstraccién tal que se ‘yuelve necesario el uso de la definici6n, como medio para hacer de dicho lenguaje un instrumento facilmente utiizable. La definicién comporta los elementos implicitos contenidos en el lenguaje, Inferibles directamente de este. Por medio de este recurso se desarrolla el extremo de la inteligibilidad el lenguae, al dotario de un contenido extensional preciso, Sin embargo, si la definicién no se usa correctamente, se corre el peligro de caer en circulos viciosos o de alejarse del conocimiento real. Por esta razén, la definicién no debe admitie circularidad, formulacién en sentido negative, 0 bien, ser expresade en lenguaje figurado."* Hasta aqui nos hemos referido al trabajo clentifico como una actividad preponderantemente intelectiva, pero no hemos hecho alusién al trabajo clentifico como actividad sensorial En gran medida, el desarrollo clentifico se condense en teoria; sin embargo, esto no disminuye la actividad sensorial dentro del trabajo cientifico. La Intuici6n y la agudeza del ser humano han conducido al logro de grandes éxitos en la clencia, y en buena medida esto se debe a que su actividad intelectiva aparece como reflejo de las formas reales en virtudde las cuales se desarrollan la naturaleza y la sociedad, En este sentido, Friedrich Hegel sostuvo! 'El_conocimiento cientifice, en cambio, exige entregarse a la vida del objeto o, lo que es lo mismo, tener ante si y expresar la necesidad intema de 6." En un principio, la estructura de las teorias cientificas se nos presenta de forma predeterminada por Ia realidad, y después, con Ia ayuda del lenguaje, Ja organizamos intelectualmente para que sea manejable y comunicable, Sobre la forma en que se establece el puente entre la teoria y la realidad se puede decir mucho: sin embargo, dadas las limitaclones de este trabajo, solo cabe sefalar que es mediante la percepcién como le teoria cobra vida y aparece como fenémeno. Debemos tener presente que los hechos se sitdan en tun plano diferente y auténomo respecto de nuestro Pensamiento; por ello, resulta importante la educacién del pensamiento para poder captar la realidad con la mayor fidelidad posible. A través de los sentidos captamos las propledades de los objetos y de los fenémenos, con lo cual construimos un dato sensorial. Es decir, asimilamos ‘una imagen fenoménica que puede ser directamente percibida de tal forma que sus cualidades son conocidas de una vez por todas”. Ese dato debe ser apto para integrarse en un complejo de generalizaciones simbélicas constitutivas de la teoria. De esta manera, el dato sensorial es el producto necesario de cierta organizacién conceptual implicita en et conocimiento. Esta es la forma en que la esencia de un fenémeno viene determinada por la organizacién intelectual en que el sujeto integra el enémeno.u# La observacién es como la percepcién educada por la teoria para representar en la Imaginacién del sujeto cognoscente lo que su experiencia visual y conceptual previa le han preparado para ver= Como hemos sefialado, es la clencia a través de las teorias a que permite al ser humano mirar los fenémenos del ambiente que lo rodea y de su sociedad con mayor precisin y profundidad. Como el ejemplo de un bidiogo en un jardin o el de un estudiante de derecho dentro de tribunales. De lo anterior se desprende que el método es el conecimiento mismo como actividad, como vida, como investigacién; es algo que forma parte indisoluble del conocimiento. Si en un momento dado es posible esquematizar el método de alguna actividad clentifica, es porque él mismo, como forma, es la expresién del contenido y de la actividad cientifica, y no porque exista previa e Independientemente de esta actividad como conjunto de regias que garanticen el éxito de leInvestigacion. En este aspecto el estudiante debe reflexionar sobre el auténtico significado de la Ciencia, Quien no profundiza en las teorias que Ia ensefanza formal le presenta, y no escudrina en elas su significado y alcance, dificilmente sera capaz de conocerlas y menos aun de manejarias en términos de realidad, 0 sea, de aplicarlas 0 transformarlas; y se decepcionaré cuando descubra que el saber no se deja traducir en accién sin m&s ni En el sentido antes apuntado, la teoria habra de dotarnas del conocimiento necesario para comprender y explicar en términos cientificos los diversos casos que se nos presenten en Ia realidad, Respecto del derecho, que es ademas, en su elecucién, una técnica, es requisite indispensable reconocer_y aprender los diversos ejercicios y practicas que esa ejecucién implica. El método es la base del conocimiento; siempre que pretendemos conocer mas estamos frente a él, Aunque no de forma inmediata, su presencia siempre estaré all, y esto es precisamente lo que no debe olvidar el estudiante pars no desperdiciar su esfuerzo describiendo circulos interminables, cuando puede llegar directamente al objeto de conocimiento que se haya propuesto, 2.6.2 La importancia del método en el estudio del derecho En un alto grado de evolucién social, las normas Juridicas han tendido a condensarse en beneficio de |e seguridad juridica, Sus presentaciones lingUisticas son cada dla més ordenadas, precisas y sistematicas, Como hemos mencionado, el derecho se da a conocer a través de sistemas simbélices (leyes, sentencias, etc), en virtud de lo cual se establece que clertas personas estén obligadas frente a otras ciertas personas, o frente al Estado o la autoridad, a responder a una determinada situacién con una clerta conducta.lit La norma juridica, @ su vez, se estructura en forma de proposicién normativa, en la que la obligatoriedad se fja abstractamente y el obligado juridico adquiere le caracteristica de persona. En virtud de esta representacién, el problema del objeto del conocimiento juridico se tora misterioso complicado, Con frecuencia se confunde a norma —conducta Viva del hombre— con la propesicién normativa —lenguaje formal en que se expresa la norma—, y por ello la doctrina juridica suele desarrollarse en tomo de un objeto del cual se requiere pensar, hacer de 61 una abstraccién, y no de un objeto que