Norberto Bobbio
Estado, gobierno y sociedad: por una teoría general de la política
Editorial Fondo de Cultura Económica, 1989
LA GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO, págs.. 6 a 9
1. UNA PAREJA DIC0TÓMICA
Mediante dos fragmentos ampliamente comentados del Corpus iuris [Instituciones, 1,1,4;
Digesto, 1,1,1,2], que definen con palabras idénticas respectivamente el derecho público y el
derecho privado —el primero “quod ad statum rei romanae spectat” [lo que se refiere a la
condición del Estado romano], el segundo “quod ad singulorum utilitatem” [lo que atañe a la
utilidad del individuo]—, la pareja de términos público/privado ingresó en la historia del
pensamiento político y social de Occidente, a través de un uso constante y continuo, sin
cambios sustanciales, y terminó por volverse una de las “grandes dicotomías” de las que una
o más disciplinas —en este caso no solamente las disciplinas jurídicas sino también las
sociales y en general las históricas—, se sirven tanto para delimitar, representar y ordenar su
campo de investigación, como para permanecer en el ámbito de las ciencias sociales,
paz/guerra, democracia/autocracia, sociedad/comunidad, estado de naturaleza/estado civil.
Se puede hablar propiamente de una gran dicotomía cuando nos encontramos frente a una
distinción de la que es posible demostrar la idoneidad para: a) dividir un universo en dos
esferas, conjuntamente exhaustivas, en el sentido de que todos los entes de ese universo
quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno, y recíprocamente exclusivas, en el sentido de
que un ente comprendido en la primera no puede ser al mismo tiempo comprendido en la
segunda; b) establecer una división que al mismo tiempo es total, en cuanto todos los entes a
los que actual o potencialmente se refiere la disciplina deben entrar en ella, y principal, en
cuanto tiende a hacer coincidir en ella otras dicotomías que se vuelven secundarias con
respecto a ella. En el lenguaje jurídico la preeminencia de la distinción entre derecho privado
y derecho público sobre las demás distinciones, la constancia del uso en las diferentes épocas
históricas, su fuerza inclusive han sido tales, que han llevado a un filósofo del derecho de
orientación neokantiana a considerar los conceptos de derecho privado y derecho público
incluso como dos categorías a priori del pensamiento jurídico [Radbruch, 1932, pp. 122-127].
Los dos términos de una dicotomía pueden ser definidos independientemente uno de otro, o
bien uno solo de ellos es definido mientras el otro es definido negativamente (la “paz” como
“no- guerra”). En este segundo caso se dice que el primero es el término fuerte, el segundo el
término débil. La definición de derecho público y de derecho privado anteriormente expuesta
es un ejemplo del primer caso, pero de los dos términos el más fuerte es el primero, en cuanto
frecuentemente sucede que “privado” sea definido como “no público” (“privatus qui in
magistratu non est”, Forcellini) [es privado quien no ocupa magistraturas o cargos públicos],
raramente sucede lo contrario. Además, se puede decir que los dos términos de una dicotomía
se condicionan mutua mente, en cuanto se reclaman continuamente uno a otro: en el lenguaje
jurídico, el léxico público remite inmediatamente por contraste al léxico privado y viceversa;
en el lenguaje común, el interés público se determina inmediata mente en relación y en
contraste con el interés privado y viceversa. En fin, dentro del espacio que los dos términos
delimitan, desde el momento en que este espacio es ocupado totalmente (tertium non datur),
[no existe una tercera posibilidad], a su vez ellos se delimitan mutuamente, en el sentido de
que la ésfera pública llega hasta donde comienza la esfera privada y viceversa. Para cada una
de las situaciones a las que conviene el uso de la dicotomía, las dos respectivas esferas
pueden ser diferentes —una más grande, una más pequeña—, o para uno o para otro de los
dos términos. Uno de los lugares comunes del debate secular sobre la relación entre la esfera
pública y la privada es que, pública y la privada es que, aumentando la esfera pública,
disminuye la privada; aumentando la esfera privada, disminuye la pública: una constatación
que generalmente es acompañada y complicada por juicios de valor contrapuestos.
Cualesquiera que sean el origen de la distribución y el momento de su nacimiento, la
dicotomía clásica entre derecho privado y derecho público muestra la situación de un grupo
social en el que se manifiesta ya la distinción entre lo que pertenece al grupo en cuanto tal, a
la colectividad, y lo que pertenece a los miembros, específicos, o más en general entre la
sociedad global y grupos menores (como la familia), o también entre un poder central
superior y los poderes periféricos inferiores que con respecto a él gozan de una autonomía
relativa, cuando no dependen totalmente de él. De hecho la diferenciación original entre el
derecho público y el privado es acompañada por la afirmación de la supremacía del primero
sobre el segundo, como lo prueba uno de los principios fundamentales que rigen todo orden
en el que tiene validez la
gran división, el principio de acuerdo con el cual “ius publicum privatorum pactis mutan non
potest”, [el derecho público no puede ser modificado por pactos entre privados], [Digesto, 38,
2,14] o “privatorum conventio iuri publico non derogat”, [una convención entre privados no
deroga el derecho público], [ibid. 45,50,17]. A pesar del debate secular, provocado por la
variedad de criterios con base en los cuales ha sido justificada, o se ha creído poder justificar,
la división de las dos esferas, el criterio fundamental sigue siendo el de los diversos sujetos a
los que se puede referir la noción general de utilitas [utilidad]: al lado de la singulorum
utilitas [utilidad de los individuos] de la definición citada, no debe olvidarse la célebre
definición ciceroniana de res publica, de acuerdo con la cual es una “cosa del pueblo” cuando
por “pueblo” no se entiende cualquier agregación de hombres sino una sociedad que se
mantiene integrada no sólo por lo vínculos jurídicos, sino por la “utilitatis comunione”,
[utilidad común], [De re publica, i,41,48].
LAS DICOTOMÍAS CORRESPONDIENTES
La relevancia conceptual y clasificatoria además de axiológica de la dicotomía
público/privado se muestra en el hecho de que ella comprende, o en ella convergen, otras
dicotomías tradicionales y recurrentes en las ciencias sociales, que la complementan o
también pueden subrogarla.
Sociedad de iguales y sociedad de desiguales
Al ser el derecho un ordenamiento de relaciones sociales, la gran dicotomía público/privado
se duplica primeramente en la distinción de dos tipos de relaciones sociales: entre iguales y
entre desiguales. El Estado, y cualquiera otra sociedad organizada donde hay una esfera
pública, no importa si es total o parcial, está caracterizado por relaciones de subordinación
entre gobernantes y gobernados, esto es, entre detentadores del poder de mandar y
destinatarios del deber de obedecer, que son relaciones entre desiguales; la sociedad natural
como fue descrita por los iusnaturalistas, o bien la sociedad de mercado en la idealización de
los economistas clásicos, en cuanto son tomadas normalmente como modelos de una esfera
privada contrapuesta a la esfera pública, están caracterizadas por relaciones entre iguales o de
coordinación. La distinción entre sociedad de iguales o sociedad de desiguales no es menos
clásica que la distinción entre esfera privada y esfera pública. Recuérdese a Vico: “Omnis
societas omnino duplex, inaequalis et aequalis” [1720, cap. Lx]. Entre las primeras están, la
familia, el Estado, la sociedad entre Dios y los hombres; entre las segundas tenemos la
sociedad de hermanos, parientes, amigos, ciudadanos, huéspedes, enemigos.”
Ley y contrato
La otra distinción conceptual e históricamente relevante que confluye en la gran dicotomía
es la que se refiere a las fuentes (en el sentido técnico-jurídico del término) del derecho
público y del derecho privado: la ley y el contrato (o más en general cillamado “asunto
jurídico”). En un trascendental fragmento de Cicerón, se dice que el derecho público consiste
en la lex [leyj, en el senatus consultus [decreto del senado], y en elfoedus [el tratado
internaciona!); el derecho privado, en las tabulae [códigos], en lapactum conventum (pactos o
acuerdos] y en la stipulatio [estipulaciones), Partitiones oratoriae, 37, 131). Como se observa,
aquí el criterio de distinción entre derecho público y privado es la diferente manera bajo la
cual uno y otro existen en cuanto conjunto de reglas vinculantes de laconducta: el derecho
público es tal en cuanto es impuesto por la autoridad política, y asume la forma específica, y
cada vez más preponderante conforme avanza el tiempo, de “ley”, en el sentido moderno de
la palabra, es decir, de norma obligatoria porque es impuesta por el detentador del poder
supremo (el soberano) y reforzada constantemente por la coacción (cuyo ejercicio exclusivo
pertenece al propio soberano); el derecho privado o, mejor dicho, el derecho de los privados,
es el conjunto de normas que los sujetos establecen para regular sus relaciones, entre las
cuales las más importantes son las relaciones patrimoniales, mediante acuerdos bilaterales,
cuya fuerza vinculante reposa primordialmente, y naturaliter [por naturaleza), esto es,
independientemente de la reglamentación pública, en el principio de reciprocidad (do ut des).
La sobreposición de las dos dicotomías, privado/público, contrato/ley, revela toda su fuerza
explicativa en la doctrina moderna del derecho natural, para la cual el contrato es la forma
típica bajo la que los individuos regulan sus relaciones en el estado de naturaleza, es decir, en
donde no existe todavía un poder público, mientras la ley, definida normalmente como la
expresión más alta del poder soberano (voluntas superi oris) , es la forma bajo la cual son
reguladas las relaciones entre los súbditos, y entre éstos y el Estado, en la condición civil,
esto es, en la sociedad que se mantiene unida por una autoridad superior a los individuos. A
su vez, la contraposición entre estado de naturaleza y estado civil, como la contraposición
entre esfera
de las libres relaciones contractuales y esfera de las relaciones reguladas por la ley, es
acogida y convalidada por Kant, en el que se concluye el proceso de identificación de las dos
grandes dicotomías de la doctrina jurídica, por un lado, derecho privado/derecho público, por
otro, derecho natural/derecho positivo. El derecho privado o de los privados es el derecho del
estado de naturaleza, cuyos institutos fundamentales son la propiedad y el contrato; el
derecho público es el derecho que emana del Estado, constituido por la supresión del estado
de naturaleza, por consiguiente, es el derecho positivo en sentido estricto, el derecho cuya
fuerza obligatoria deriva de la posibilidad de que en su defensa se ejerza el poder coactivo
que pertenece exclusivamente al soberano.”
Justicia conmutativa y justicia distributiva
La tercera distinción que confluye en la dicotomía público/privado, y puede ilustrarla y ser
ilustrada por ella, es la que se refiere a las dos formas clásicas de la justicia: distributiva y
conmutativa. Lajusticia conmutativa es la que regula los intercambios: su objetivo
fundamental es que las dos cosas que se intercambian sean de igual valor, con el fin de que el
intercambio pueda ser considerado justo”, por lo que en una compra-venta es justo el precio
que corresponde al valor de la cosa comprada, en el contrato de trabajo es justa la paga que
corresponde a la calidad o cantidad del trabajo realizado, en el derecho civil es justa la
indemnización que corresponde a la magnitud del daño, en el derecho penal el castigo justo
es aquel en el que hay correspondencia entre el malum actionis y el malum passionis. La
diferencia entre estos cuatro casos típicos es que en los dos primeros tiene lugar la
compensación de un bien con otro bien, en otro bien, en los últimos dos la correspondencia es
de un mal con un mal. Lajusticia distributiva es en la que se inspira la autoridad pública para
la distribución de honores y gravámenes: su objetivo es que a cada uno le sea dado lo que le
corresponde con base en criterios que pueden cambiar, de acuerdo con la diversidad de las
situaciones objetivas o de los puntos de vista; los criterios más comunes son “a cada uno
según su mérito”, “a cada uno según su necesidad”, “a cada uno según su trabajo”. Dicho de
otro modo: la justicia conmutativa ha sido definida como la que tiene lugar entre las partes, la
distributiva es aquella que tiene lugar entre el todo y las partes. Esta nueva sobreposición
entre esfera privada y justicia conmutativa por un lado, y esfera pública y justicia distributiva
por otro, se dio a través de la mediación de la diferencia, ya mencionada, entre sociedad de
iguales y sociedad de desiguales. Un claro ejemplo de esta mediación lo ofrece el propio Vico
para quien la justicia conmutativa, a la que llama equatrix, regula la sociedad de iguales,
mientras que la justicia distributiva, llamada rectrix, regula la sociedad de desiguales, como la
familia y el Estado [1720, cap. LXIII).
Una vez más conviene advertir que todas estas correspondencias deben ser tomadas con
cuidado porque la coincidencia de una con otra jamás es perfecta. También aquí los casos
límite son la familia y la sociedad internacional: la familia en cuanto vive en el ámbito del
Estado es un instituto del derecho privado, pero al mismo tiempo es una sociedad de
desiguales y regida por la justicia distributiva; la sociedad internacional, que es al contrario
una sociedad de iguales (formalmente) y es regida por la justicia conmutativa, normalmente
corresponde a la esfera pública, por lo menos ratione subiecti [tomando en cuenta la razón del
sujeto), en cuanto los sujetos de la sociedad internacional los Estados se constituyen como los
entes públicos por excelencia.”
