30 de marzo

REPASO CLASE ANTERIOR

La prueba es una institución que no solo pertenece al derecho procesal, sino que
también se puede encontrar en otras ramas del derecho como el derecho civil, etc.
Incluso, la prueba no es exclusiva del derecho sino que en otros ámbitos del
conocimiento también se requiere de la prueba, como por ejemplo en las ciencias. De
este modo, cuando hablamos de la prueba sabemos que es una institución que escapa
del ámbito jurídico.

I. Formas de entender la prueba: Existen tres formas de entender la prueba:

1. Prueba general:

Prueba significa demostrar la verdad o certeza sobre un hecho. En términos generales, la

prueba estará compuesta de dos afirmaciones: (a) una afirmación cuya exactitud o
veracidad se quiere establecer o determinar, y (b) otra afirmación mediante la cual se
pretende hacer lo anterior. Esto lleva a sostener que la prueba no está regida solo por
reglas jurídicas. Taruffo ha hecho una distinción:

 Concepción cerrada de la prueba (Civil law): esta se fija solamente en el aspecto

jurídico. O sea, la prueba se funda solamente en normas jurídicas, y no se recurre ni a
la lógica, ni a la epistemología, ni en general, a ninguna otra rama del conocimiento.
Además, esta concepción considera que solamente constituyen prueba aquellas que
están reguladas en el ordenamiento jurídico. Esta concepción es propia de los
sistemas del Civil law. En chile, de acuerdo al art. 341, predomina una concepción
cerrada de la prueba aunque con el tiempo se ido abriendo paso al sistema de la sana
critica.

 Concepción abierta de la prueba (Common law): Esta concepción es propia de los

sistemas del Common law. Esta teoría postula que el factor probatorio no se agota
exclusivamente en normas jurídicas, es decir, el juez al valorar la prueba no va a
pensar solamente en derecho, sino que puede recurrir a otros ámbitos del
conocimiento. Además, esta postura crítica el establecimiento de un catálogo de
pruebas posibles en un ordenamiento jurídico. En este sentido, esta concepción es
contraria al sistema que rige en nuestro país a través del art. 341.

2. Prueba jurídica:

Taruffo establecía que existen dos condiciones, pero que basta que se cumpla una de
ellas para entender que la prueba es jurídica:
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 En primer lugar que la prueba se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico. En

Chile está muy regulada, ya sean los medios probatorios, oportunidad para
presentarlos, procedimiento probatorio, etc.
 En segundo lugar, que la prueba verse sobre hechos jurídicamente relevantes.

3. Prueba procesal:

Serra Domínguez señala que la prueba es una actividad consistente en comparar

afirmaciones sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la
convicción del juzgador.

II. Diferentes sentidos de la expresión prueba:

En primer lugar tenemos la prueba como actividad. Luego la prueba como medio. En
tercer lugar, la prueba como valoración, y por último, la prueba como fase o etapa.

FINALIDAD DE LA PRUEBA:

Postura tradicional:

Tradicionalmente, la finalidad de la prueba era la búsqueda y descubrimiento de la

verdad. Esto permaneció principalmente al siglo XIX. Sin embargo, el problema de
entender la finalidad de la prueba como la determinación de la verdad es, que si bien
podemos pensar que en principio se puede llegar a la verdad, el juez se encuentra muy
limitado en el proceso como para ello. Encontramos distintas limitaciones:

1. Los hechos afirmados por ambas partes deben ser tenidos como ciertos por el
juez.
2. Los hechos no afirmados por las partes no existen para el juez.
3. Los medios de prueba a practicar, son por regla general, los propuestos por las
partes.
4. Existen reglas legales de valoración de la prueba.
5. No todo vale en este proceso de verificación, pues no se admite la prueba ilícita y
otras instituciones.

La primera y segunda limitación son expresión del principio dispositivo y de

congruencia procesal. Por su parte, la tercera limitación es expresión principalmente del
principio de aportación de parte y pasividad.

En razón a lo dicho hasta ahora, cómo la verdad no se puede descubrir ya que el juez se
encuentra limitado para ello, parte de la doctrina ha hecho una clasificación de las
verdades:
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a. Verdad material: es aquella que efectivamente ocurrió en la realidad

b. Verdad formal: es aquella que se determina en virtud de las normas jurídicas y los
medios probatorios producidos por los partes. Es decir, la verdad probada en el
juicio, y esta sería la verdad a la que se debe aspirar.

Las críticas que se formulan a esta clasificación es que, por un lado, la verdad no es
calificable, y por otro, no existen dos tipos de verdad sino que solo una.

En respuesta a lo anterior (que la finalidad de la prueba sería la búsqueda de la verdad,

pero como el juez está limitado basta con descubrir la verdad formal), han surgido dos
grandes posturas respecto a la finalidad de la prueba:

Postura persuasiva o retorica:

La finalidad de la prueba es el convencimiento del juez. En este sentido, la prueba sería el

conjunto de operaciones que realizan las partes para dar por establecidos determinados
hechos todo esto con la finalidad de convencer al juez. Esto lo plantean porque como la
verdad no se puede alcanzar y no se puede descubrir la verdad completa, no es posible
que sea un objeto o finalidad, lo que en realidad –afirman –a lo que apunta la prueba es a
convencer el juez, pues es este quien decide. Esta postura es muy minoritaria.

Entonces, bajo esta postura: “el objeto o finalidad de la prueba es obtener la convicción
psicológica del juez”

Postura cognositivista:

Esta postura señala que no se puede descubrir la verdad por las limitaciones del
conocimiento humano (no confundir, no hablamos de las limitaciones que tiene el juez
en el proceso para descubrir la verdad, sino que de las limitaciones del conocimiento de
los humanos). Existen dos grandes limitaciones para llegar a la verdad:

1. Limitación epistemológica: El método científico se caracteriza por ser inductivo

y empírico (de lo particular a lo general y se basa en el conocimiento a través
de la experiencia). El problema de esto es que solamente se pueden obtener
hipótesis verificables dentro del método científico, las cuales van a ser
aceptadas mientras se verifiquen, en cambio, una vez que no se pueden
verificar se rechazan.
Esto mismo ocurre en el derecho, ya que no se puede conocer la verdad
porque el método inductivo no lo permite, solo se pueden lograr “aciertos de
probabilidad”, es decir si una afirmación sobre un hecho es probable que
ocurra o no.
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2. Limitación contextual: desde la perspectiva científica, la prueba en el proceso o

la investigación de los hechos está muy limitada institucionalmente por tiempo,
eficacia, iniciativa de partes, etc. entonces, el proceso como medio para
averiguar la verdad de los hechos es de baja calidad.

Lo que plantea esta postura, es que si bien no podemos llegar a la verdad, podemos
llegar lo más cerca de ella, esto es, hacer juicios de probabilidad lo más certeros posibles.
Se trata de llegar lo más cerca de la verdad que sea posible, porque la jurisdicción es una
función estatal que le interesa que se resuelvan los conflictos y se aplique la ley de
manera justa, y solo se aplicara de manera justa si es que hay un compromiso
institucional con la verdad o averiguación de lo que ocurrió. Por tanto, a esta postura le
interesa la verdad, pero aceptará que no se llegue a ella.

La postura que asume el autor del primer texto (Salamanca) de la prueba es una mezcla
entre la persuasiva y la tradicional pero predominantemente la persuasiva.

OBJETO DE LA PRUEBA

Cuando hablamos de objeto de la prueba nos referimos principalmente qué es lo que se

debe probar, y la respuesta, en principio es: “los hechos y no el derecho”. Sin embargo,
debemos hacer ciertas precisiones:

1. En estricto rigor, lo que se prueba son las afirmaciones sobre hechos efectuadas
por las partes. No se pueden probar directamente los hechos, sino que se deben
probar las afirmaciones que las partes hayan de ellos porque los hechos existen
independientemente de que se acrediten o formen parte del proceso, por este
motivo, lo que se prueba son las afirmaciones que se realicen sobre los hechos.
Esto tiene un componente subjetivo, porque una persona puede interpretar los
hechos de una manera, y otro de otra. Estas afirmaciones sobres hechos las
encontramos en la demanda y en la contestación de la demanda.

2. No todas las afirmaciones sobre hechos van a ser objeto de prueba. Es decir,
durante el proceso las partes formulan distintas afirmaciones, pero solo algunas
de ellas formuladas oportunamente en determinadas etapas serán objeto de
prueba.
3. Finalmente, solo deben probarse los hechos relevantes para el derecho. Es muy
difícil poder determinar a priori cuales hechos son relevantes, no obstante, en el
escrito de demanda y contestación constan los hechos principales que si son
relevantes, y además, el juez se pronunciara sobre los hechos relevantes en la
sentencia.
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Entonces, precisamos nuestra respuesta acerca de qué es lo que se prueba: las

afirmaciones sobre hechos y no el derecho. Sin embargo hay excepciones. En primer
lugar hay ciertos hechos que no requieren prueba, y, hay ciertas afirmaciones sobre
derecho que si deben probarse.

Hechos que no requieren prueba:

1. Hechos admitidos por las partes:

Son aquellos hechos aceptados por ambas partes de forma coincidente, o bien, afirmados
por una y aceptados por la otra, es decir, no controvertidos entre ellos, lo que es reflejo
del principio dispositivo. El art. 318 señala que el tribunal examinara por sí mismo los
autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y
pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba.

Respecto a estos hechos hay que hacer dos precisiones:

a. En primer lugar, solo opera en materia civil y no en materia penal porque no basta
solamente la aceptación de los hechos por parte del imputado para darlos por
ciertos y que se dicte sentencia en su contra, esto porque hay un interés público
comprometido.
b. En segundo lugar, no opera en contiendas en que hay un interés público
comprometido, por ejemplo, el divorcio, imputación de paternidad, etc.

2. Hechos negativos:

Los hechos negativos son las negaciones, o bien, los enunciados que niegan la existencia
de un hecho. Esta regla –de no probar los hechos negativos –viene del derecho romano, y
su razón es que se deben probar las afirmaciones y no las negaciones, además,
prácticamente es muy difícil probar una negación.

La doctrina hace una distinción entre negaciones absolutas y negativas.

a. Negaciones absolutas: son aquellas que no suponen directa ni indirectamente una

afirmación sobre hechos, por ejemplo, si alguien afirma no haber ido a Brasil en el
verano (esto no es una afirmación ni directa ni indirectamente). Entonces, en
estricto rigor no se trata de hechos que estén eximidos de prueba, sino que la
parte contraria deberá probar una afirmación sobre hecho.
b. Negaciones relativas: son aquellas que suponen una afirmación sobre hechos. Por
ejemplo: “yo no estoy soltero”, lo que estoy afirmando es que estoy casado. Ahora
bien, en este caso no se invierte la prueba, sino que quien hace una “negación
relativa o bien una afirmación indirecta sobre hechos” es quien debe probar.

3. Hechos presumidos por ley:

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Son aquellos hechos que son objeto de una presunción, la cual se entiende como una
operación intelectual en virtud de la cual se deduce un hecho desconocido (que sería el
hecho presumido por la ley y que no se prueba) a partir de otro conocido (hecho base a
partir del cual se deduce el hecho presumido) cuando existe entre ellos un nexo o
conexión lógica (art. 47). Para que opere la presunción es necesario probar el hecho
base, es decir, la ley presume un hecho a partir de otro que si se debe probar. Por lo
tanto, en rigor, no se puede decir de forma absoluta que no requieren prueba, pues se
debe probar el hecho base del cual se presume.

Por ejemplo el art. 700 del CC, que señala que el poseedor se presume dueño. Esta
presunción es legal porque admite prueba en contrario.

4. Hechos notorios:

Son situaciones fácticas o hechos precisos y determinados que son conocidos por una
generalidad de personas en un lugar y tiempo determinado. La regla es que no requieren
prueba por una cuestión de economía procesal, ya que son conocidos por la generalidad
de las personas. Por ejemplo que determinada persona es presidente. Sus características
principales son que:

a. Son hechos determinados y precisos. Por ejemplo quién es presidente de Chile

hoy o que Valparaíso es una ciudad costera.
b. Son siempre relativos, según la época y lugar determinado. Por ejemplo,
Valparaíso es una ciudad costera es un hecho evidente en Chile pero quizás
no lo es en África.
c. Son conocidos por la generalidades de las personas, es decir, por sujetos de
una mediana cultura y conocimiento.

Estos hechos notorios no deben probarse pero si alegarse. Los hechos notorios se
encuentran regulados en el art. 89 del CPC a propósito del incidente, pero ¿se aplica a la
cuestión principal? La jurisprudencia y la doctrina estiman que sí.

5. Hechos evidentes:

Los hechos evidentes son aquellos establecidos a partir de máximas de experiencia, es

decir, son conocimientos generalizados del saber. Estos hechos pueden ir variando con el
tiempo y están relacionados con el avance de la tecnología. Por ejemplo, si hace 1500
años atrás afirmamos: “no se puede estar en España y en Grecia el mismo día” estamos
frente a una máxima de experiencia, pues sabemos que en esa época era imposible estar
en dos lugares tan lejanos el mismo ahora. Ahora bien, si hoy en día afirmamos que “no
se puede estar en España y China el mismo día”, sabemos que esa afirmación es falsa
porque con el avance de la tecnología se puede. Entonces la tecnología va determinando
nuestra máxima de la experiencia.
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Al igual que los hechos notorios tienen un carácter relativo, ya que lo son al menos en una
determinada época, lo que puede cambiar con el paso del tiempo. Estos hechos son
similares a los hechos notorios pero tienen las siguientes diferencias:

a. Los hechos notorios se refieren a situaciones precisas, concretas o

particulares. Mientras que los hechos evidentes son cuestiones generales.
b. Los hechos notorios están regulados expresamente en el art. 89 del CPC. En
cambio, los hechos evidentes no están consagrados como tales. A lo que se
refiere nuestra ley es a las máximas de la experiencia a propósito de la sana
crítica y no a los hechos evidentes (297 CPP).
c. Los hechos notorios deben ser alegados mientras que los hechos evidentes
no.

Enunciados de derecho que si requieren prueba: entonces, la afirmación acerca de

que se prueban los hechos y no el derecho no es tan absoluta, pues pareciera haber
enunciados de derecho que si requieren prueba.

1. La costumbre:

La costumbre se trata de una fuente formal del derecho que consiste en una repetición
constante y uniforme de ciertos modos de actuar realizadas por la conciencia o convicción
que obedecen a una obligación jurídica. Esta definición tiene un elemento objetivo y
subjetivo. El primero está representado en la “realización constante y uniforme de ciertas
conductas” y el segundo en “convicción de que se obedece a una obligación jurídica”. Qué
elemento de la costumbre se debe probar: el objetivo. Esto porque el subjetivo está en el
fuero interno de la persona y esto no se puede probar.

Según lo dispuesto en el art. 2 CC, la costumbre constituye derecho solo en los casos en
que la ley se remita a ella. Si alguna de las partes alega la costumbre como fuente del
derecho va a tener que probarla. Se debe probar el aspecto objetivo de la costumbre, es
decir, el acto o repetición y no el subjetivo.

2. Derecho extranjero:

Se discute en doctrina si el derecho extranjero es un hecho o derecho.

a. Si el derecho extranjero se considera un hecho deberá ser probado por las

partes para que el juez pueda decidir conforme a la norma extranjera, o sea, se
deberá probar para que el juez pueda aplicarlo a la causa para resolver, no
obstante, puede ocurrir que el juez no conoce esa norma jurídica extranjera. Lo
que se prueba es la existencia o validez de la norma y su vigencia, es decir, que
sea actual.
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b. Si el derecho extranjero se considera derecho no deberá probarse. La tendencia

en el derecho comparado es a superar el derecho extranjero es un hecho,
considerando que las normas extranjeras son siempre jurídicas y obligando al juez
a conocerlas o, al menos tomar conocimiento de ellas, como sucede con las
nacionales, a procurarse su contenido.

En nuestro sistema existe una norma en el art. 411 del CPC, referido a la prueba pericial
que contempla expresamente esta hipótesis, y señala que el informe de peritos, entre
otros casos, procede también sobre informe de derecho en una legislación extranjera. En
palabras simples, el derecho extranjero se podrá probar conforme a un informe en
derecho de peritos. En virtud de este artículo, una parte de la doctrina sostiene que el
derecho extranjero constituye un hecho en nuestro ordenamiento jurídico.

INICIATIVA PROBATORIA DE LAS PARTES:

I. Derecho a la prueba:

La prueba está constitucionalmente garantizada, y forma parte del derecho de defensa.

De hecho, el derecho a la prueba se protege en nuestro ordenamiento jurídico en virtud
del recurso de casación en la forma 768 n° 9 en relación con el 765 n° 3, 4, 5 y 6.

Definiciones del derecho a la prueba:

Picó y Junoy ha definido el derecho a la prueba señalando que es aquel que posee el
litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formarla
convicción del órgano jurisdiccional acerca de los discutido en el proceso. (*)

Carroca Pérez ha señalado que es aquel que se confiere a todo litigante, es la facultad
de producir las probanzas de requiere para demostrar la efectividad de sus alegaciones
de hecho.

Contenido del derecho a la prueba:

El contenido va a depender del autor que los trate, pero en general se consideran los
siguientes:

1. Las partes deben tener la oportunidad de probar sus afirmaciones en juicio.

En todos los juicios donde existe una controversia jurídica relevante, se debe dar a
las partes la posibilidad de probar los hechos, es decir, se debe recibir la causa a
aprueba, ya que es ese el momento en que se da a las partes la oportunidad de
probar lo que alegan (Art. 318 CPC)
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2. Libertad probatoria: se refiere al derecho que tienen las partes a probar sus
afirmaciones por cualquier medio lícito. O sea, se puede utilizar cualquier medio de
prueba siempre que este sea lícito.
3. Admisión de la prueba: consiste en que efectivamente a las partes se les permita
rendir la prueba dentro del juicio, siempre que las haya ofrecido oportunamente.
4. Producción de la prueba: supone producir o presentar todos los medios
probatorios que haya sido admitidos por el juez.
5. Fiscalización de la prueba: además de rendir la prueba, se confiere a las partes
el poder de controlar la prueba de la contraparte. Es un control que se hace
respectivamente de los otros medios probatorios. Por ejemplo, sí se presenta un
instrumento público falso, la contraparte la puede objetar.
6. Valoración de la prueba: consiste en que la prueba rendida por las partes en el
juicio respectivamente sean ponderadas o valoradas por el juez.

Limitaciones al derecho a la prueba:

Nos referimos principalmente a limitaciones a que la prueba sea admitida en juicio o

admisión de la prueba. La doctrina lo ha tratado de distintas maneras:

1. Relevancia de la prueba: en principio, se puede probar por cualquier medio

probatorio (se admite cualquier medio probatorio) siempre que sean relevante, por
lo que se tiende a excluir medios probatorios que no sirvan en el juicio.
Un medio probatorio puede ser irrelevante por dos motivos:

a. Impertinencia: un medio probatorio es impertinente cuando tiene por objeto

probar hechos que no son relevantes al juicio, es decir, se trata de pruebas
que no se refieren a las afirmaciones de hecho realizadas por las partes. El
objeto entonces, es que solamente se admitan los medios probatorios que
prueben los hechos afirmados por las partes que son relevantes para el juicio.
Estos generalmente –no siempre –están contenidos en la causa a prueba, por
lo que aquellos hechos no contemplados en ella, no son relevantes para el
juicio.

b. Inutilidad: un medio probatorio es inútil cuando está dirigido a probar hechos

relevantes pero no tiene la aptitud legal para probar lo que se pretende. Por
ejemplo: probar la culpabilidad en un accidente de transido a través de un
médium en vez de un perito. Hay casos en que la inutilidad viene dada por la
ley.

2. Ilicitud de la prueba: la prueba ilícita es aquella obtenida con violación de los

derechos fundamentales. En materia penal está más que aceptada y en materia
civil, si bien es aceptada, hay algunos autores que postulan que podría producirse
prueba ilícita. Sin embargo, si sostenemos que la prueba ilícita es aceptada,
vamos a preferir descubrir la verdad por sobre los derechos de las partes.
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Principio de adquisición procesal:

Este principio se le aplica a todos los actos procesales y consiste en que cuando una de
las partes produce un acto procesal, este se entiende incorporado al proceso y deja de
pertenecerle. Y por ende, la otra parte se puede valer de ese acto procesal.

Lo mismo sucede en materia probatoria, pues cuando una de las partes presenta un
medio de prueba para acreditar su afirmación, ese medio de prueba deja de pertenecerle
y pasa a formar parte del proceso, y por lo tanto, la otra parte puede beneficiarse con ese
medio de prueba, siendo irrelevante que parte tuvo la iniciativa respecto de la
incorporación del medio probatorio al proceso una vez que ha sido probado. Por ejemplo,
la prueba testimonial. Si se cita a un testigo, la declaración que este propine podría
convenir a una u otra parte.

Este principio no está consagrado expresamente en el CPC pero con algún grado de
esfuerzo se puede desprender del art. 160 CPC que señala que las “sentencias judiciales
se fallaran con mérito al proceso”