)

,:,.Uf'IA CORNt::JO SULA

SECREtARIA LETRADA
OH PR,?~'.IRAP()R qENER:\l

Fuero de Lucha Contra el Narcotráfico

Investigación YRepresión Provincial

de las Drogas
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Colección MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN )

BREVIARIOS DE DERECHO PENAL ...,
16 Director
)
RODRIGO ALTAMIRA
")
6 Tentatioo. Falso testimonio. Apoderamiento clandestino de señal MARIANA BUTELER DE BARROS
televisiva rodi/icada o satelitall Justo Laje Anaya . Cristóbal Laje Ros ')
MILAGROS GORGAS
6 Imputabilidad. Culpabilidad. Participación.
Concurso de deliros I Justo Laje Anaya
..,
7 Observaciones y criticas al proyecto de ...,
C6digo Penal de 2006/ Justo Laje Anaya
8 Estudios de derecho penal económico I José Daniel Cesano ')
...,
9 Delitos cometidos sobre automotores I Daniel Gustavo Varessio
10 Excusas absolutorias. Aspectos de la administración fraudulenta
FUERO DE LUCHA
')
Justo Lilje A''''ya . Cristóbal Laja Ros
11 &ntencias penales del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
CONTRA EL NARCOTRÁFICO )
Justo Laje Anaya
12 Indilliduulización judicial de la pena / Fernando Martín Bertone )
Investigación y Represión
13 DerecJw de ejecución penal. Jurispru.dencia )
Sebastián Laje - Ariadna Alasino
Provincial de las Drogas )
U Tráfico de estupe{acienlu. Ley 23.737 I Justo Lilja Anaya
16 Aipectos de las verificaciones observadas en automotores )
Daniel Gustavo Varessio
)
Reforma - Jurisdicción y competencia
)
Figuras de estupefacientes transferidas
Técnicas de investigación. Prueba. Pericias )
Actas - Jurisprudencia - Estadísticas - Legislación )
)
)

Con la colaboración de )
Maxim iliano Aramayo Sánchez )
)
)

)
Alveroni
I -Ediciones )

)
)

)
 Asesores editoriales

Armando S. Andruet (b.)

I
Luis R. Carranza Torres
José Daniel Cesano
Manuel Cornet
Raúl E. Femández
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Sánchez Torres
Guillermo P. Tinti . "Pobre taita, cuántas noches,
bien dopado de morfina,
atorraba en una esquina
campaneao por Unbotón.
Hairabedián, Maximiliano (director)/ Fuero de Lucha contra elNarco. y el que antes causaba envidia
tráfico/1' ed./ Córdoba/ AlveroniEdiciones/2012
256ps.;21,5x 15,6 cm. ahora daba compasión".
El taita del arrabal
ISBN 978.987.643.085.2
ManuelRomero.
1.DerechoPenaI. 2. Estupefacientes.!. Título
CDD 345
"Te acordás hermano qué tiempos aq uellos.
Eran otros hombres, más hombres los nuestros.
Fecha de catalogación: 19/07/2012
No se conocían cocó ni morfina".
TIempos viejos
Manuel Romero.

ISBN 978-987-643.085.2
CoPYRIGHT O 2012, ALVERONJ EDICIONES
Duarte Quirós 631 • P. B., L. 1 . Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba
[email protected]
www.alveroni.com
República Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723

Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba
en el mes de septiembre de 2012
 )

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PALABRAS PREVIAS
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Trataré de ser sintético y concreto intentando transmitir )
cómo se gestó esta pequeña obra, el perfil de sus autores y el
marco temático. )
Desde el mismo momento en que trascendió públicamen- )
te la decisión del Estado provincial de asumir la persecu- )
ción, investigación, juzga miento y represión de ciertos de-
litos relacionados a los estupefacientes, simultáneamente se .>
instaló la necesidad de capacitación de los operadores del sis- )
tema no habituados al trabajo con esta criminalidad especí- )
fica.
La demanda de información, propia de la novedad, la sen- 1)
tí en carne propia cuando siendo Fiscal de Instrucción en la
Provincia concursé y asumí como Fiscal de Cámara Federal. I~
Me resultaban extrañas las figuras delictivas, la problemá- )
tica, la forma de investigar, las exigencias probatorias; has-
)
ta el perfil o personalidad de los imputados aparecía diferen-
te. )
Como frecuentemente sucede, la novedad, el cambio, lo )
desconocido, suelen magnificar los desafios y dificultades, pero )

)
)

-J
 I
10
MAXIMILlANO
HAiRABEDIÁN
(DlREcroR,)
PALABRAS
PREVIAS 11

a poco de transitar y conocer el nuevo camino, muchas veces se

puede advertir que no tiene mayor complejidad. litación de estupefacientes. Milagros Gorgas, Ayudante Fiscal
La falta de una literatura que abordara integralmente la en el Ministerio Público de la Provincia a cargo de la Unidad
temática de dÍ-ogas transferida a la Provincia y la particulari- Judicial de la Mujer y el Niño, compartió con el suscripto el
dad señalada de mi carrera judicial compartida entre el fuero tratamiento del delito de siembra y cultivo de plantas o guar-
ordinario y el federal me movilizaron para organizar este li- da de semillas destinadas a la producción de estupefacientes,
bro. como así también el desarrollo de muchas cuestiones procesa-
A propósito de la evocación de mi pasado profesional en el les del capítulo lIT. Queda por decir que el capítulo 1y el anexo
Poder Judicial de Córdoba, abro un paréntesis en esta introduc- jurisprudencia! han sido elaborados por quien escribe esta pre-
ción, y aprovecho la oportunidad para hacer un reconocimien_ sentación; yen el apéndice estadístico, las cifras de causas en
to a tres magistrados que tuvieron fuerte gravitación en mi la Justicia Federal de Córdoba y sumarios en la Policía de la
formación dentro de la Justicia: Marcelo Sammartino, Oscar Provincia fueron recogidas por el colaborador, Maximiliano
Iglesias y Juan C. Fernández López. Aramayo Sánchez, que también sintetizó los fallos de la Corte
Suprema y dictámenes de la Procuración General sobre com-
Retomando el hilo de la presentación, la idea fue que pudie-
ran sumar sus aportes personas profundamente conocedoras, petencia.
Expuestos los principales pasos del libro (circunstancias
no sólo de la teoria, sino también de la práctica y realidad del
generadoras de la idea, organización y escritura), falta enun-
sistema penal de Córdoba. Que provinieran de la "trinchera"
de cada jurisdicción. ciar el último, sin el cual dificilmente podría haber salido a la
luz: la publicación por parte de Editorial Alveroni, que desde
En cuanto al tema a tratar, la intención fue circunscribirlo
el comienzo evidenció predisposición para un rápido procesa-
a todos los aspectos con mayor incidencia en el trabajo cotidia-
miento. En este sentido es digno destacar el esfuerzo de esta
no. Fue paresa que el estudio se centra en la nueva competen_
reconocida libreria jurídica del interior, en una época en que,
cia, las figuras delictivas de las drogas (p. ej., tenencias ycomer-
como anunciaba Sándor Márai "cada vez hay más gente que
cio de estupefacientes), dejando de lado otras que tienen una
quiere escribir y menos que esté dispuesta a leer" ("Diarios").
repercusión estadistica notoriamente inferior (como sucede
Pero aun en un contexto adverso, compartimos la esperanza-
con las relacionadas a las recetas médicas). También hay un
dora predicción de Tomás Eloy Martínez anunciando que el
especial desarrollo de los aspectos procesales fundamentales
(investigación, pruebas, etcétera). libro perdurará porque siempre habrá alguien que lo prefie-
Son autores de este libro: MarianaButelerde Barros, Secre- ra.
Maximiliano Hairabedián
taria delJ uzgado Federal N° 3 de Córdoba, quien se encargó de
Córdoba, agosto del 20 12.
las diversas tenencias de estupefacientes tratadas en el ca-
pítulo Ir y del estudio de campo sobre el perfIl de imputados
en el anexo estadístico. Rodrigo Altamira, que tras ejercer el
mismo cargo actualmente es Secretario Penal de la Cámara
Federal de Apelaciones de esta ciudad, aborda en idéntico
capítulo las figuras del comercio, la entrega, suministro y faci-
 "')

.,
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)
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN A LA PROVINCIALlZACIÓN )
DE LA PERSECUCIÓN Y REPRESIÓN )
DE CIERTOS DEUTOS RELACIONADOS
)
CON LOS ESTUPEFACIENTES
)
)
l. MARco NORMATIVO y ANTEDENTES
)
La ley 26.052 (promulgada de hecho el 30/08/2005) en su )
artículo 2° sustituyó el artículo 34 de la ley 23.737 de estupe-
)
facientes, abandonando la jurisdicción federal exclusiva y ex-
cluyente para todos los delitos en la materia, dando paso a un )
sistema que les permite a las provincias (y a la Ciudad de Bue- )
nos Aires) asumir por propia voluntad -mediante ley-la a-
)
tribución de perseguir, juzgar y reprimir ciertos tipos penales
de la citada ley 23.737. )
Esta legislación fue producto de tres proyectos: el del Poder )
Ejecutivo Nacional que proponía la desfederalización sólo para )
casos de tenencia simple y consumo personal; el de la sena-
)
dora Müller que planteaba la desfederalización de la venta y
distribución de estupefacientes perpetradas dentro de la ju- )
risdicción provincial; y el del senador Prades proponiendo )
que tanto la justicia federal como la provincial tuvieran com-
)
)
J
 14
MAX!Mn.IANo
IlAIRABEDlÁN
(DIRECTOR)
CAPlrow [ . INTRODUCCIÓN
A LA PROVINClALlZACIÓN
... 16

petencia, y que el juez competente sea el primero que interven-

ga!.
antes bien, meramente reguladoras del ingreso al país de al-
\, , LaCQ[te Suprema en dist~p..!.ec~~Pte,syi\Lne..llPOyan; c.. , caloides, tanto como de su expendio al público"".
do la transferjLncIa g~e.sta legislación ha implicado a favor_de' La ley 23.737 que reemplazó la a~terior siguió establecien
l~provincia¡¡.!:n orden al "último eslabón de la cadena" del do lajuriidic~iº_n fe"deral,'señalándose como prillcillaI motivo
tráfico de estupefacientes'. "de peso al respecto la comp~jidad de esta delincuencia espe-
'-H;st~ el momento han adherido a la "desfederalización" ., cífica que en su generalidad tiene ramíficaciones interjunsdic-
propiciada, las provincias de Buenos Aires (ley 13.392), Cata- ci~nales y hasta internacionales.
marca, La Rioja (ley 7893), Entre Ríos (ley 9'i83) y Misiones', y . Creemos que la desfederalización de los delitos menores en
más recientemente Córdoba (ley 10.067 del año 2012). la materia es-.!<.onstitucionafmente"váli~a;>puesto que ha de
El origen de la competencia federal en materia de estupe- recordarse que la regla eiiIanada'de-riuestra organización na-
facientes data de 1974 con la ley 20.771 que antecedió a la ac- Cional es que las Provincias conservan todos los poderes no
tual'. Sin embargo, "[... ] las primeras previsiones legales en delegados exprésamente a la Nación, estando entre los más
materia de estupefacientes tuvieron por escenario no a la ju- importantes el de perseguir y administrar justicia".
risdicción federal sino a la de los Estados locales, si bien no se
trató, en principio, de normas esencialmente represivas, sino, 11. FuNDAMENTOS

El proyecto que impulsó la reforma en la Provincia de Cór.

doba -mediante la creación del "Fuero de Lucha contra el
I LóPEZGASTÓ"'-, Rodrigo D., "Ley 26.052. La desfederalización parcial
de la competencia judicial en el marco de la ley 23.737", ADLA, 2005.
D-4601.

~CSJN. "Echevarría", 27n2l2006;::x.¡vez:2 1l1J2007; "Castro", 20/0212007; 'BARBARÁ, Fernando - PROCAJLO, Fabio, "La ley 26.052: nueva atrihuciónde
"Bisogni", 09/1212009,
neral. . todasadhiriendoalosdictámenes e rocuradorGe_ competencia en materia de estupefacientes", LL, 2005-F-1515, Supo Pe-
nal, octubre 2005, p. I1.Agregan los autores que así encontramos alas pro-
• Comercioy Justicia, 16/05/2012, p. 13 A. vincia. de La Rioja (ley 363 de 1920), Córdoba (ley 3338 de 1923) y Corrientes
•La Corte hahía defendido la "federalidad" del asunto basada enque"la que en 1922, reglamentó por decreto la venta de estupefacientes.y..lite_
materia a que se refiere la ley 20.771 fue ohjeto de tratamiento por la ratlqajuridica de la época ponía el acento, más que en la salud pública, en
Convención Única sobre Estupefacientes celehrada en 1961, de la que los;spectos morales del fenómeno, desde que se consideraba al con~~mo
nuestro país fue una de las partes signatarias y que fuera ratificada me- detales sustancias comaun vicio pernicioso para lasociedad, en especial
diante el dec.-l3y 7672163 (ley 16.478), habiéndose dictado con posterio. para los jóvenes. En tanto que las primeras normas de orden nacional
ridad el dec..ley 17.818/68. Por ello, no es po.ihle afirmar que ellegis_ fueron las leyes número 11.309, de julio de 1924 y 11.331 de julio de 1926.
lador nacional se haya apartado de BUS legítimas atribuciones cuando • Otra corriente la considera inconstitucional porque el arto 116 de la CN
consagróenel arto 11 de la ley 20. 771, la competencia federal para eljuz- al disponer que corresponde a los trihunales de la Nación el conocimiento
gamien to de los delitos previstos en ese cuerpo legal" (CS, "Aruedy Jarjura, y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por los tra-
Juan", Fallos 292:534, cit. por TAZZA,Alejandro O., "La nueva ley de tadosCODlas naciones extranjeras, "de esta manera y de acuerdo a lo pres.
desfederalización del comercio de drogas en la Repúhlica Argentina", cripta por el arto 99, inc. II de la ley Fundamental, la competencia federal
ADLA,2006-B-2335).
se extiende desde las cuestiones que susciten la aplicaci6n de 108 tratados
bilaterales o multilaterales con Estados extranjeros, hasta los celebra-
 ")

)
16 MAXIMILlANo
HAIRABEDlÁN
(DlREcroR) ')
CAPITuLo.1
. INTRODUCCIÓN
A LAPROVINCIAlJZACIÓN...17
)
Narcotráfico" - se basó en varios fundamentos. Así, conside- ')
desde la Policía de la Provincia hacia la metodología y moda-
ró que la ley nacional que permite esta decisión (26.052) cons-
lidad de investigación qu~ imprimió la Justicia Federal de I
tituye "[... ] un hecho inédito que evidente y paulatinamente
Córdoba en relación a la venta minorista de drogas. En efec-
pretende provocar cambios sociales y progresos importan- I
to, hubo quejas de la institución policial en los últimos años
tes en orden a la actividad política y administrativa del Esta- ')
por la cantidad de requisitos y pasos que el Poder Judicial
do Provincial en materia de prevención de adicciones y lucha
de la Nación les imponja para hacer los procedimientos en la ')
contra la delincuencia ligada al tráfico de drogas ilegales".
materia, en un contexto de proliferación de "kioscos" y recla- ")
También que se argumentó que "[oo.] la realidad actual de Cór-
mo social de una respuesta penal7.
doba en materia de Lucha contra el Narcotráfico se circuns- ')
Finalmente, un tema no menor es !a capacidad de !ajusticia
cribe a la aislada intervención de la Policía de la Provincia,
provincial para absorber la nueva competencia, ya que por la ')
en cooperación con la escasa presencia e intervención de las
saturación de causas que presenta, hubo quejas de los actores ')
fuerzas federales de seguridad con asiento en la jurisdic-
involucrados en este sentido. Si bien el proyecto ha ido acom-
ción" y que "[... ] el esfuerzo policial con particular adiestra- ')
pañado de la creación de un fuero especializado, lo cierto es que
miento en la materia, finalmente es direccionado y conduci- )
inicialmente se previó su puesta en marcha con la infraestruc-
do por la Justicia Federal, la que en voz de buena parte de
tura actual Es decir, que primero empezaría a aplicarse la ley )
sus magistrados y funcionarios ha reconocido la escasez de y luego comenzaría a funcionar dicho fuero.
medios que le permitan implementar y sostener acabadamen- ")
Fue saludable la variación que impulsó el Tribunal Supe-
te y sin fisuras una acción eficaz en todo el territorio provin- rior de Justicia supeditando la implementación de la ley a la )
cial,lo que genera en la sociedad un estado de indefensión por puesta en funcionamiento del fuero específico, que en prin- )
la cuota significativa que deviene de advertir insuficientes cipio debería comenzar a funcionar con dos nuevas fiscalías
todas aquellas medidas procedimentales". A lo dicho debe su- )
a partir del 10 de diciembre del 2012 y aplicable a los delitos
marse "la significativa distancia entre las sedes judiciales cometidos desde ese momento (art. 10). )
federales dentro de la provincia y las localidades que presen- Una buena posibilidad, al menos teóricaS, de obtención de )
tan importantes fracciones poblacionales, seriamente afec- recursos para esta nueva y legítima decisión de política cri-
tadas por el flagelo de la droga, lo que muchas veces desalien- )
ta la denuncia, como así también el procedimiento policial, )
todo lo cual se traduce en impunidad y favorece el incremen- 7 FEDERICO, Juan, "Por qué se pierde la batalla contra las drogas", La Voz )
to de esta clase de delitos". Estos últimos dos argumentos del Interior, 02105/2010.
)
pueden analizarse en consonancia concierta crítica que hubo 8 Aclaro "teórica", porque sonde público conocimiento las dificultades que
ha encontrado la Provincia en sus reclamos de fondos a ]a Nación. Inclu. )
sive afuera de Córdoba se ha advertido, en relación a esta previsión, que
)
"[oo.] se trasluce la desilusión de quienes esperaban una actitud del Es-
dos con organismos internacionales" (GUERE~O,
Indiana - PAMPllUl.
Lucila. tado Nacional-especialmente enel traspasode fondos---" (SEBASTlÁ-".
Er- )
"La lucha contra el narcotráfico: un camino sinuoso. Comentario a la Ley nesto, "¿Toda tenencia de estupefacientes es competencia provincial?'",
)
26.052", ADLA. 2005-E-5789). LLBA, 2006, p. 1273). De allí que resulte realista y saludable la decisión
politica de que la provincia adelante los fondos para que la ley pueda te- )
ner vigencia (art. 2j.
)
)

.
. ...J
)
 l.
18
MAx!MILrANo HA1RABEDIÁN (DIRECTOR)
CAPITULo I • INTRODUCCiÓN A LA PROVINClALIZACIÓN ...

minal, es la que da el arto 5° de la ley bajo análisis, en cuanto

directamente ª-LcQnsumicio.r (art. 5°, incs. c y e") o las tres úl-
establece un sistema de transferencias proporcionales, a las
tIiiíílsCOriductas si se-trata de una actividad ocasional y gra-
jurisdicciones provinciales que adhieran, y que así lo requie-
tuita cuyo objeto sean escasas cantidades de estupefaciente
ran de los créditos presupuestarios de la Administración
para uso personal del receptor (art. 5, último párrafo).
Pública Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de laNa-
Creemos que enel traspaso de competencia queda abarcada
ción correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio pe.
nitenciario y prestación de justicia. también la tenencia con fines de comercializ¡J.ción prevista
en 'dicho inciso c, por cuanto si están-contempladas las tenen-
IU. DELITOS TRANSFERIDOS
cias del arto 14 y el comercio del arto 5°, no.p-are¡:e coherente ex-
cluir un acto preparatorio de tal comercio que está tipificado
autónomamente. Además, no debe olvidarse que está legislada
I De las figuras descriptas en la ley 23. 737 de estupefacientes, en el mismo inciso "c" donde están contenidas otras conduc-
se han seleccionado las siguientes para su transferencia a la tas trasladadas. En otras palabras, transferido "lo más", queda
órbita provincial:
implícitamente incluido "lo menos";-regla de larga aceptación
l.
,f)'f 1) Comercio, entrega, suministro o facilitación de estupefa- en materia de competencia. No debe perderse de vista que la
.;-r cientes, si se encuentran fraccionados. en dOSiSio destinadas Corte Suprema viene zanjando los conflictos de competencia
qUe Sesuscitan a favor de la jurisdicción provincial en todo caso
que constituya el "último eslabón" de la cadena del narcotráfico.
Por otra parte, concluir que la tenencia con fines de comer.
, En una contienda de competencia entre el Juzgado Federal de Mar del Pla. cialización no está incluida en la transferencia de jurisdicción
ta yunJuzgado de Garantías de eS8 ciudad, basada en la falta de este re.
a favor de la provincia, limitaría notoriamente en la práctica la
quisito,la Corte se la atribuyó al último porque más allá de la ausencia de
fraccionamiento, no había dudas que el hecho investigado constituía el
operatividad de la reforma, porque estadísticamente la mayor
último eslabón de la cadena de comercializaCión, por ende aquella mate- • parte de los procesos por venta al menudeo de drogas (o sea,lo
ri'a que se q~iso trasladar a la jurisdicción provincial (CSJN, "ZaJazar", que se quiso transferir) terminan siendo calificados legalmente
04/09/2007).
como comercio (por los controles positivos a compradores) y
10 Hay autores que consideran que debiera estarse a las que fija el Sedronar tenencia con fines (por el hallazgo de estupefacientes en el alla-
como de .consumo" (LóPEZ, Gastón. Rodrigo D., "Ley 26.052. La desfe- namiento al domicilio). Además, iría en contra del.!;.~pirítu que
deralización parcial de la competencia judicial en el marco de la ley 23.737",
ADLA, 2005-D-4601). Por ejemplo, marihuana hasta 50 grs.; clorhidrato ani.mó la reforma, .qu~.en palabr~s de ~a C?;-te ~uprem.a, se 1
de cocaína hasta 5 grs.;pasta base hasta 10 grs.;éxtasis hasta 0,5 grs.; an- .dirIge a qua.laPIQVlIlCIa,as~aJaJIlVestIgaclOn ~ )uzgamlento_
fetaminas hasta 3 grs.; ácido lisérgico hasta 0,15 grs.; sustancias opioides del último eslabón del.narcotráfiCO:-
hasta I gr. (LEVENE, Ricardo (n) - STIEP,Silvia, "Modificación a la ley de es-
, tupefacientes: desfederalizaciónde los delitos de menor cuantía", LL. 2005-
E.I283). Sin embargo, razones de orden práctico dificultan esta tabulación
tajante. Porque hay drogas como la cocaína que se expenden al censumi-
dor muy rebajada con otros productos, y por otra parte, un leve exceso de 11 Quedan afuera de la "provincialización" otras conductas oontempladas en
estas cantidades, no hace que el ilícito cambie su naturaleza de "último esos incisos, como el comercio de materias primas para la producción o fabri-
eslabón" destinado al consumo. cación de estupefacientes, la distribución., dación en pago. almacenamiento
y transporte de los mismos; e igualmente la aplicación a otro de narc6ticos.
 20
J
MAXlMIuANo l!AIRABEDIÁN (DIRECTOR) ...,
CAPlTuLo 1 • INfRODUCCIÓN A LA PROVlNCIAUZACION... 21
Salvo que jUrisprudencialmente se encuadraran este tipo de
comprobaciones (controles positivos y hallazgo de droga en el
ámbito del vendedor) únicamente bajo la figura del comercio
ción al consumo de estupefacientes o su uso público y--.Qsten- I~
1...,
toso (art-:-12;ley 23.737) o.1aconfabulación (lbid., 29 bis)ffiri-
de estupefacielltes,
cusión precedente. en cuya caso carecería de sentido la dis- gida a la comisión de ilícitos ahora provinciales (p.ej., venta )
a! menudeo), desde que se trata de un acto preparatorio puni- ...,
Algo similar ocurre con la figura de la facilitación de lugar ble. Debe recoraarse que en esta línea proclive a la interven.

t-
--
j

--_....
Provincializados
' tipo autónom.o no mencionado expresamente en la ley 26.052
-
o elementos ara ue se lleven a cabo los delitos del artículo 5°-
. (artículo 10, ley 23. 737). Si bien se trata de un Ciónlocal se viene pronunciando la máxima instancia judicial
naciona! en los conflictos de competencia que se suscitan en-
)
J
tre magistrados provinciales y federales (véanse en el anexo
que posibilita la transferencia de jurisdicción, no hay que pero los criterios sobre competencia de la Corte Suprema).
J
der de vista que tiene una conexión objetiva insoluble cOñel )
ffl.La siembra o cultivo de plantas utilizables para produ-
ilícito en Cuya comisión se contribuye. Por eso se ha conside. cir estupefacientes cuando por la escasa cantidad y demás )
rado que se trata de un encubrimiento específico o una forma circunstancias surja inequívocamente que está destinada a j, )
de complicidad tipificada independientemente, porque en -de. obtenerlos para consumo personall2 (art. 5°,penúltimo párra- -o. P r
finitiva constituye un aporte de cooperación o auxilio que se )
fol. Debe coñsiderarse incluida la gúarda de semillas e~.peque- (¿ ,
presta al autor. Para ilustrarlo con un ejemplo, si una persona ñas cantidades y con igual finalidad, toda vez que si la activi- ')
vende droga al menudeo, y el vecino le permite, aun gratuita.
mente, que lo haga en su propiedad, o le presta una moto para
da¡rdesembrarlas está atrapada por la atenuante, con más
razón deberá estarlo el paso anterior, siendo factible la analo-
,)
que la distribuya, es lógico que no se escindan las investiga. )
gía por ser a favor del imputado. De lo contrario, habría que
ciones de estos hechos indisolublemente conectados y que tipificar la conducta como guarda de semillas (inc. a) sin ningún )
tampoco Pueda atribuirse competencia federal acumulada atenuante, pudiendo hasta resultar desproporcionada la pena. )
para ambos episodios, cuando el hecho provincial (la venta) es O sea, se daría el contrasentido consistente en que si alguien
el principal y la facilitación viene a ser accesorio y secunda. )
las sembró para consumo personal, tiene una pena de 1 mes
rio. Admitir otro criterio Puede llevar a dificultades prácti. )
a 2 años de prisión; en cambio, si no llegó a esto y sólo tenía las
cas frecuentes, como sucede cuando se juzga a dos personas )
semillas tenía guardadas con tal objetivo, de no aplicar la ana-
acusadas de comercializar estupefacientes y en la audiencia
logia merecería de 4 a 15 años. En definitiva, por una menor culo )
de debate resulta que uno era el que vendia y otro el que faci. pabilidad sería susceptible de una mayor punibilidad.
litaba el lugar. No parece lo más razonable que en estos casos )
3) Laknencia simple de estupefacientes (art. 14, primera
la Cámara del Crimen declare la incompetencia provincial an. pirte) y la tenencia atenuada de escasas cantidades para con. )
te~ de la sentencia, Conlas consecuentes nulidades, Cuando ya
sumo personal <art. 14, segunda parte). Este último supues- )
se desarrolló todo el proceso y desgaste. Si tiene jurisdicción
to será de muy limitada aplicación porque después del fallo )
para "lo más., resulta sensato que falle sobre "lo menRs".
"Arriola" de la Corte Suprema (25/0812009), cuando la conduc-
--La misma solución a favor de la jurisdicción provincial se )
impone para otras figuras abarcadas o íntimamente conexas .•~~ )
con tipos penales desfederalizados, como Pueden ser la induc_ •.\
~.'
12 Se excluyen la guarda de semillas. materias primas o elementos desti.
)
nados a la producción o fabricación de estupefacientes. )

)
)
 22
MAXIMlLiANo
HAiRABEDIÁN
(DIRECTOR)
CAPInJLoI - INTRODUCCiÓN
A LAPROVINCIALIZACIÓN
... la
ta se verifique en la intimidad (domiciliaria o corporal) su pero
secución y represión se la considera contraria al artícuio 19
de la CN y otras normas de igual naturaleza. Inclusive hay pro-
La transferencia incluye las ~![avantes gue el artículo 1). de OS;:.::J e
la le;23~737 estipula para las figuras del arto 5° que pasarán ~
yec~s legislativos en danza para directamente despenalizarla. a la esfera provincial". Esta norma prevé un aumento de las
4) La falsificación de recetas médicas, o su impresión con penas de la mitad del mínimo y un tercio del máximo, en los si-
datos supuestos o ciertos sin autorización del Profesional res.
guientes casos: . . . . . ...,
ponsable de la matrícula; la sUscripción sin facultad para ha. a) Si los hechos se cometieren e!!-p~r¡uICIOde mUjeres em- '.~ .•
cerlo o la aceptación con conocimiento de su ilegítima proce.
dencia o irregularidad (art. 29). barazac!aso c!.epersonas disminuidas psíquicamente;(;sirv!én.~ ti ...
dose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos!'; -"'..
-"-... - ----- -----
-. para la venta de sustancias medicinales que
5) El autorizado
las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspon.
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con vio.
lencia, intimidación o engaño; 11 ••. ,',
diente-; la-;ecet~dica ~ diveria-de la declarad~ o Convenio
da, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos pro.
ductos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito (art. 204), PUdiendo ser bajo " Así lo tiene resuelto la Corte Suprema. En este sentido ha sostenido que
modalidad culposa (art. 204 bis) u omisiva para el que tiene a "[... ] es competente !ajusticia provincial para conocer en una causa en la
su cargo la dirección, administración, controlo vigilancia de un que se investiga el intento de entrega de una escasa cantidad de sustancia
establecimiento dedicado al expendio de medicamentos y no estupefaciente a un interno alojado en una dependencia policial local, ya
cumple con los deberes a su cargo Posibilitando la comisión de que el artículo 11 de la ley 23.737 fija circunstencias agravantes especia-
les a las figuras previamente establecidas cuya esencia no modifica, y entre
algunos de tales hechos (art. 204 ter). Con razón se ha señalado
las que se encuentran aquellas que, como en el caso, al reunir las condicio-
que resulta desacertada la referencia a estos artículos, "[... ] nes previstas en los artícuJos 1"Y2° de la ley 26.052, no surten lajurisdicci6n
todos ellos vinculados con medicamentos, puesto que de por federal" (CSJN, "Constante", 26/02l2008;y"Tévez", 27/1112007, adhirien-
sí no son delitos previstos especialmente 'en esta ley' 23.737, do al dictamen del Procurador. La Ley on line). Inclusive el Alto Tribunal
sino que se hallan contemplados en el Código Penal con lo cual ha hecho valer este criterio aun cuando haya posibilidad de delito interju.
ya de por sí eran de competencia de la justicia provincial a no risdiccional, como sucedió en un caso de hallazgo de droga en una cárcel
de la Provincia de Buenos Aires, que había sido enviada a un presa par en-
ser que se diera alguna de las causales naturales que Surten la
competencia de excepción"l'. comienda desde la Capital Federal: "El juez provincial que previno debe con-
tinuar investigando toda vez que la declinatoria por él decidida es prema-
6)E¡que_~n_autorización vendiere sustancias medicinales tura en tanto no se ha practicado medida alguna que permita vislumbrar
que. req uieran receta mJÍ_dicap-ª1"asuco!llereialización (art. 204
quater). siquiera la existencia de la persona que aparece como remitente del envío
que dio origen a la causa" (CSJN. "Berges Jiménez", 03/07/2007. en adhe-
sión al dictamen del Procurador General, La Ley on Une).
l' La disposición del arto 11, ÍDc. a) de la ley 23.737 utiliza el verbo "servir-
se de un menor de 18 años" enel sentido de "utilizar"al menar de esa edad,
sin otro aditamento referido a la finalidad que ha tenido el mayor de edad
"TAZZA,Alejandro O., "La nueva ley de desfederalización del COmerciode para involucrar al menor en la comisión del hecho, bastando -desde el
drogas en la República Argentina", ADLA, 2006.B.2335. punto de vista 8ubjetivo-que el agente mayor de edad conozca que se trata
de un niño menar de edad, lo que supone el conocimiento de la naturaleza
del aporte o colaboración del niño (CNCP, Sala JI, "Bogado", 11/11/2009).
 2(
MAXIM!LrANo !IAIRABEDlAN (DIRECTO!\)

7«, CAPtTuLo I • INTRODUCCiÓN A LA PROVlNCIALiZAClÓN ... 25

c) Si en los hechos intervienen tres o más personas organi_

zadas para cometerlos'"; ~ IV. CONFLICTOS DE JURISDICCiÓN Y COMPETENCIA

'., '""' (d)' Si los hechos se cometieron por un funcionario público

en~argado de la prevención o'persecución de losdelitosaqn., La reforma bajo análisis prevé que la justicia federal inter.
r-=<:
previstos o por un funcionario público encargado de la g:iiiiraa vendci en estos caSO!!cuando Ía causa tu~er~ ~~exidaasub-
de' presos yen perjuicio de éstos; jétiva con otra sustanciada en dicho fuero y que en casoae (lúda
, e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en sobrela-competencia, prevalecerá la justicia federal (aiC4").
el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asisten_ 'Pero8.ó.ñcon esta última regla, que pareciera ser la panacea ./

cial, lugar de detención, institución deportiva, culturaloso_ para solucionar los problemas de jurisdicción que se planteen,
cial o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones la cuestión seguramente no se agotará, sino que inevitablemen-
públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes te surgirán conflictos entre la justicia ordinaria y la federal. En
acudan para realizar actividades educativas, deportivas o este sentido hay registro de varios antecedentes dirimidos por
sociales. Es fuerte la discusión doctrinaria y jUrisprudencial la Corte Suprema (véanse en el anexo los criterios sintetiza.
sobre el alcance de esta agravante, si se configura con sólo ve- dos), como por ejemplo, en una contienda de competencia que
rificarse objetivamente la cercanía o si hace falta (v.gr., el que se suscitó cuando un juez provincial bonaerense rechazó el en.
vende en su domicilio ubicado al frente de un colegiopero lo hace vía de una causa que le hizo su par federal, argumentando que
los fines de semana o de noche cuando está cerrado), además, había dudas sobre el encuadre de tenencia simple que había
una relación de riesgo con la actividad del autor (v.gr., ven- hecho éste último, planteo que fue rechazado por el Alto Tribu.
der drogas a los deportistas que van al club o mientras éstos nall7• Es decir, que ni siquiera la mera invocación de una duda
pasan por el lugar);
puede garantizar que no haya problemas de competencia.
l)Si los hechos se cometieren por un docente, educador o Una cuestión muy importante será la delimitación entre la
-- emPíeado de establecimientos educacionales en general, abu- tenencia simple de estupefacientes-arto 14, ley 23.737-(pro-
sando de sus funciones específicas. .vmciiil) y el iiliííacenañll~o o
transporte arC5°;inc. e- (fe-
deral). Porque como nuesttalegJ.SliiCfóñi'iñtinarcóticos no con.
tiene una tipificación o tabulación por cantidades, esto forma
18 "Se requiere la existencia de Una organización en el sentido de reparto de parte de un elástico ámbito de apreciación judicial, que varía
funciones o roles establecidos expresa o tácitamente antes de la Comisión de tribunal a tribunal. Y existe un amplio abanico de casos li-
dé los delitos previstos en la .ley. No Procede la aplicación de la agrav~nte mítrofes entrE!u.n~ y.otrªs~Entonce; p~ muchas veces que
si ~o Se acreditó Una elemental 0rlranización ni distribución de funciones
y nó se comprobó q ue la simple pluralidad de imputados haya permitido una
m-ay~r eficacia delictiva" (CNCP, Sala r, "P.V.C.", 13/05/2005). La ley';o
eStablece que la agravante requiera lapresencia de tres o más peraonas que 11 "Es competente 1ajusticia provincial para tramitar la causa seguida por'
"tomen parte en la ejeCución de los hechos" sino que le es suficiente COnque infracción a la ley 23.737 si, más allá del objeto inicial de la investigación,
"intervengan en los sucesos", conlocuaJ es posible, o bien que los intervinien_ ala largo de la instruoción,la imputación legal se sustentó en el arto 14 de
tes lo hagan en calidad de coautores, o bien que la Participación sea admi. la ley citada, ya que la tenencia simple, prevista y reprimida en el primer
sible a titulo de complicidad por auxilio o coOperación (Cfr. Sala II, "Ledes- párrafo de la norma, quedó exenta de la jurisdicción federal de acuerdo al
lOa", reg. No 230B deI30/111199B) (CNCP, Sala r, "López", 26110/2007). arto 'Z' de la ley 26.052" (CSJN, 20/0212007, "Ca.tro" en adhesión al dicta-
men del Procurador, La Ley on Une).
 26
AtAxiMIuANo HA1RABEDlÁN (DIRECTOR)
r(
en una requisa o control policial, se encuentre que una perso-
na lleva 100,200 grs. de marihuana o cocaína y surgirá la dis-
cusión: ¿es tenencia o transporte? O bien que OCurra 10 mis-
mo durante un allanamiento por otro motivo; ¿será tenencia
o almacenamiento?
Como no existe una línea divisoria, o al menos es muy difu-
sa, seria interesante la creación de algún rn.ecanismo que per-
mita superar estas posibles diferencias entre las jurisdiccio_
nes involucradas. Por ejemplo, que se consensue entre los
actores involucrados (fiscales federales y provinciales del.
as
fuero antidrog ) algunos criterios o pautas objetivas de divi.
sión del trabajo (v.gr., fijar cantidades que marquen el límite).
Esto no resulta complicado si se tiene en cuenta que en la ciu.
dad de Córdoba son sólo cinco fiscales en total los involucrados CAPÍTULO JI
que deberían conversar el tema. De todas formas, todo indica FIGURAS DE ESTUPEFACIENTES
que al existir tantas cuestiones limítrofes y nebulosas en la DESFEDERALlZADAS
difusa línea diviSOria de las jUriSdicciones federal y provincial, -- - _. - - - '. _ , rr"¡'~/"/~'
en la práctica serán muchas las veces que se Susciten planteas
al respecto. y siendo tan dificultosa la resolución atento a que
J l. TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES \ '3 cI..c".(. .•(./, ", .
- - --------- (/{,t'l'u.,t«U;L. ;,~" .•
el superior común es la Corte Suprema, 10 ideal sería el esta.
La ley 23.737 tipifica tres clases de tenencia de estupefa-
blecimiento de un sistema de consenso (v.gr., canal de comuni-
cientes: la que tiene como-finalidad el propio consumo, la que
cación fluido, reuniones periódicas, etc.) entre ambos órdenes
para no llegar a la resolución remota del conflicto. se realiza con fines de comercialización y la denominada tenen-
cia simple. Determinaren presencia de cuál de ellas nos encon-
Finalmente, bueno es reCordar que de implementarse la
tramos, será siempreUiia c;;-estión dehecho' que dependerá no
reforma, sólo podrá aplicarse a causas futuras, quedando bajo
la órbita federal las que ya se encuentren en trámite' •. sólo' de la calidad y cantidad de dioga secuestrada, sino tam-
bié¡Lde. una serie decircUl)s~ancias previas, concomitantes o
incluso posteriores a su hallazgo, todo lo cual analizaremos .al
examinar cada una de las figuras de tenencia.
18 "Re.u1ta COmpetente el fuero federal para entender en una cau.a en Jacual
Sin perjuicio de ello, podemos señalar como rasgo común
se investigaJa presunta comisión del del ito COnsignado en el a.-t. 204 quáter
a todas ellas, que la tenencia reclama la concurrencia de d~s
del Cód. Penal--<:omercialización de medicamentos sin la debida autori_
zación_, pues, si bien el tipo penal en cuestión pasó a Ja órbita de lajusti_
cia locala partir de la adbesiónde Japro'-incia de Buen08Aires ala ley 26.052,
@ elementos: uno objetivo y otro subjetivo. -
. El plemento objetiY¡propio de la tenencia está constituido
.

dicho régimen no es aplicable a los procesos anteriores a su vigencia COn- '/

por la particular ._..
.
relaclón.qlliLdelte.-existir.entrael.sujeto
.••. - --
- _. yJa
formealoprevistoporelart. 7" de la citada norma" (CSJN, "De téfano',19/ , cp~LE¡Iti~caso: el estup.cllll:iente. Así, en todas las figu~ªs de
12/2006 en adhesión al dictamen del Procurador, LL, 23/02/2007, s p. 7). tenencia es necesario que el estupefaciente se encuentre den-
tro de!.!.mbitQ.de..CJ.lStodii,del-auror yque é!l.teten~asobre el
 .,
")

28 MAXThUUANO
HAIRABEOIÁN
(DIRECTOR) CAPITULO
n-FIGURASOEESTUPEFACIENTES
OESFEOERALIZADAS
2S )
")
tóxico un efectiYQ.poder de disposición. Ello significa que de- la relación posesoria como única manera de mantener la vigencia
)
be~a éii cada caso acreditarse una rigurosa relación de diWO: del principiode exterioridad de la acci6n. Jj:l.!ipode que se trata re-
nibilidad entI:e..eU..ujeto y la drogª, y que de no probarse tal clama un poder de hecho sobre la sustancia que autorice a consi: ')
derarla cOmoincorporada a la esfera de custodia del tenedor y le
conexión deberá procederse al sobreseimiento o absolución del ")
imputado. permita diaponer de ella fisicamente y sin intervenci6n de teres.

Es importante tener en cuenta que la tenencil(@lreci~un

"nM

ros. ~~ ~~
--
I I 'l
")
contactomaterialconstanteypermanente con la cosaposei.da;- "Para que al sujeto pueda imputársele ~encia debe te-
"[ ... ] sino que bastáean que quedesujetaalaacción de la vo.!u!!:...
..,
ner la _<Ysponi1:>ilidadI"llal sobre la sustancia. Lo que !la imp'l'.
tad del poseedor, manteniendo éste la posesión en tanto no ca que la tenencia deba ser material. Sin perjuicio de lo dicho, ')
abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella po~ afu"marse en consecuencia.la.pQ!l~iQ.n.d~üa_drQga£}!an. )
un tercero una nueva posesión. E.!3indiferente la lejanía flsi- .doQ)¡~e ~rehenda materialmenJ!Lla_dI:og~poder del au-
ca y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de dÓllue se )
tQr@tCuando a pesar de no tener la posesión material, exis-
encuentra" .
La Corte Suprema ha señalado que:
.t; <ÍisPonibilid.l1-d real sobre la sustancia,por conocers~ dónde )
se encuentra y te_n~r_aJ;ceso a_ella, o en definitiva, porestaren ")
situación.de.poder.decidir.5u destino; y<3);por ser coautor, ju-nto
"[... ]si bien el concepto de tenencia no requiere la detentación G"i:l )
corporal permanente de la cosa para poder afirmar que una per- ú¡'lóCt .rcx. con el q~pgª-e_~materialmentela droga, aunque carezcaITiQ:
mentáneamente de disponibilidad efectiva sob;:e la mis~a, )
sona es detentador y, por tanto autor del delito, es necesario que
aquélla se encueo tre dentro de su ámbito de custodia, en otras pa, siempre que la ejecución del plan se mantenga dentro de lo )
labras, que tenga respecto del objeto prohibido un poder de hecho acordado"2l. )
talquciepeno.ita, por su sola voluntad y sin necesidadd~interven_
ción de terceros, ~oner fisicamenteJie.ér1.9. _.0 - _"" )
)
"Por tenencia de estupefacientes ha de entenderse una detentación 2O"Eltipo contemplado tiene una exigencia objetiva que consiste en la con-
efectiva de la sustancia nacida de un acto que marqu'-'l origende creta y efectiva relación entre la persona que detenta y la cosa detentada, el )
estupefaciente debe haberse incorporado inequivocamente a la lesfera de
custodia' del tenedor" (C.C.C., Sala V, "Bajka, A. y otros", 0410811981,JA, )
1982.1-36o JPBA, 46-26, fallo 10.077; ídem, causa 16.949, "Rosetto, Jor- )
19Fallos: 306:1626citados por la CNCPen Causa N" 12.126-Sala1, "Garcia ge A. P. y otros", 05/04/1984; ídem, causa 16.673, "Pérez, Ricardo A. Y
Cuerva, Ramiro y otros si recurso de casación", Reg. N" 18.383.En el mismo otros", 08105/1984). "El Tribunal reitera su doctrina expuesta en autos )
precedente se sostuvo que "[...)el conceptode tenencia no se red uce al mero 'Cassala, Karina' del 13/051W93, en el sentido de que '[...] los delitos de )
contacto material con la cosa, toda vez que éste puede faltar y no obstante tenencia, como tipificaci6n de peligro abstracto, exigen una rigurosa cone.
existir, basta que la drogase encuentre dentro del ámbito de dispasici6n del xi6n fáctica de disponibilidad entre el sujeto y la cosa sin la cual no resul- )
autor [... l". "La tenencia de estupefacientes penalizada por la ley abarca ta posible formular juicio al.uno de reproche'" (C.C.C. Fed., causa 9793, )
no solamente la conducta de aquel que detenta un poder de hecho directo e "Lordi, Eduardo si inLley 23.737" rta. 04/0711994, reg. 11.018 bis) todo
inmediato derivado del contacto material con la sustancia toxicomanígena, citado por PURICELLl, José Luis, Estupefacientes y drogadicción, Univer- )
sinotambién la de quien se encuentra en posibilidad física de disponer de sidad, Buenos Aires, 1998, ps. 165 a 167). )
ella por haber sido introducida. personalmente o por un tercero, con su co- "FALCoNE,Roberto A.' CAPPARELU, Facundo L., Tráfico de estupefacien.
nocimiento y consentimiento, dentro de su esfera de custodia
~ - [.::y::- tes y derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 174. j
j

.J
J
1
 30
MAlaMIL!ANO
I!AIRABEDlÁN
(DIRECTOR)
CAPlTULon . FIGURASDE ESTUPEFACIENTES
DESFEDERALlZADAS 31

?O;
--
Ahora bien, no basta con que el estupefaciente se halle den-
tro del ámbito de custodia del autor--elemento objetivo-, sino mente sencilla cuando se trate de estupefacientes secuestra-
e

2-'-} q1!e.siendo la tenencia un'delitOdo!oso h

necesaria I!d!L~I¡¡- dos en la persona misma del imputado -ya sea en sus prendas
concurrencia dee n elemento subJetIvo)1 autor d~be_saber que d~iro pertenencias-, o en lugares sujetos a su exclusiva
tiene".-
custodia -=:-porejemplo en la habitación ocupada exclusivamen-
Podemos decir entonces a modo de conclusión que en toda te.pp;r el sujeto o dentro de la consola del vehículo conducido
tenencia debelde~rarse la existencia en cabeza del.a!!~o?" únicamente por él-. Mayores serán las dificultades proba-
de un.cQJloci..mie
. Iltu.acerca de la.droga y.de un poder efectivo t~~i~s cuando' se trate de estupefacientes secuestrados en la
d~.disp.osicjónsobre la misma ..Esta prueba resultará rel;rtiva": vía pública o en locales de libre acceso al público o incluso den-
tro de domicilios particulares pero en lugares de uso común
por todos los moradores, más aún si en el lugar del hallazgo
""Aún de aceptarse elseeuestro de la droga, por déficit proba torio no puede
se encontraban otras personas además'delimputado, puesto que
llegarse a Unpronunciamiento condenatorio, por cuanto el procesado COm. en todos estos supuestos habrá que demostrar el nexo posesorio
Partía la habitación COnotra persona lo que torna viable su descargo. La existente entre el inculpado y la droga.
circunstancia de que los restos vegetales fueran encontrados en 01interior
de un paquete de cigarrillos que el acusado reconociera como de su propie. , h .. Q..,7'j-
1. Tenencia para consumo personal
dad no obsta a lo expuesto, puesto que nopuede descartarse que hayan sido
introducidos por otro, habida cuenta de que la habitación era compartida"
(C.C.C., Sala 1, causa 25.946, "Itumeta Araya, M.", 04/11/1982). "El solo El arto 14 segundo apartado de la ley 23.737 reprime con un
dato objetivo de la existencia de la droga en el domicilio del procesado no es (1) mes a dos (2) años de prisión al que tuviere estupefacientes h
suficiente para achacarle la conducta [... ) cuando las circunstancias de la en su poder, cuando surgiere en forma inequívoc.a, P9r.su :~s- r 0(/ J

( causa no demuestran que aquello obedeciera a una decisión suya conciente casa cantidad y demás circunstancias", que la tenencia es par~ .,
y voluntaria, y puesto que esa droga bien pudo pertenecer a otras personas consumo personal.
que moraban en el sitio o que lo frecuentaban, corresponde resolver la
situación absolviendo alencausado por aplicación del arto 13 del C.P.M.P."
'Se ha sostenido jurisprudencialmente que "[... ]la tenencia
(C.C.C.F., Sala 1,"Saslavsky, Ernesto M. y otros", 05/J0/1979, ED, 85.416). de estupefacientes para consumo personal requiere l!.!1~.mpo.
"El solo secuestro de la marihuana en el departamento que el encausado nentll.lLbjetivo (relación del sujeto con la cosa) y otro subjetivo o
compartía Con otra persona, es insuficiente para tener por acreditado el tendenciaHacreditaciQ.n de un ineqUÍ'!:ocodestin~de.uso persa-
delito de tenencia de estupefacientes, puesto que ello no implica que allí se nalp9r'parte de su tepedor), el que debe verificarse por medio
encontrara por decisión voluntaria y conciente del acusado" (C.C.C., Sala
n, causa 26.688 bis, "Prommel, Federico y otros", 23/0S/1982, JPBA, 51-
de
.
dos
. -----
extremos: uno cuantitativo ('la escasa cantidad') y otro
cu..alitatiY9.('las demás circunstancias del caso')" 23.
29, faIJo 1169). "El hallazgo de dos envoltorios conteniendo marihuana, en
el domicilio que el procesado comparte con su padre, su abuela y Un amigo Se trata de una especie atenuada, no sólo porque prevé una
no permite tener por comprobado que fue tenedor de dicho estupefacien. pena más benigna que la establecida para la figura de tenencia
tes porque un envoltorio estaba en el dormitOrio del padre y el otro den. simple, sino porque permite la aplicación de medidas de segu-
tro de Un mueve, en la habitación que comparte COnel amigo, en la que-
por añadidura_se reciben frecuentes visitas" (C.C.C., Sala VII, causa 4557,
"Paz, Diego
pS. 165 a 167. R.", 20/11/1984), todo citado por PURICELLJ, José Luis, ob.cit.,
23CNCP, Causa N" 12.126 - Sala 1, "Garcia Cuerva, Ramiro y otros s/re.
curso de casación", Registro N" 18.383.

---~-=----"
 '¡
"")

"")
32 MAXIMIUANO
HAlRABEDlÁN
(DlRECI'OR) cAPITULOn . F1GURAS
DE ESTUPEFACIENTES
DESFEDEIlALIZADAS 33
')

ridad curativas y educativas, autorizando en algunos supues- este modo, "no será lo mismo tener tres gramos de marihuana )
tos a suspender el trámite del sumario o bien a eximir de pena (cannabis sativa) que tres gramos de LSD (dietilamina deláci- ,
)
(arts.17,18y21delaley23.737). do lisérgico), en razón de que con un gramo aproximadamente
En lo que respecta a los requisitos exigidos para que se con- del primer estupefaciente puede armarse un cigarrillo y lograr I
figure el delito de tenencia de estupefacientes para consumo un efecto alucinógeno, mientras que con 20 a 25 miligramos del '¡
personal, se ha sostenido que el texto legal-art. 14 párrafo segundo ya se produce '[ ... ) un estado psicodélico, con impor- )
segundo de la ley 23. 737-contiene preceptos a todas luces in- tante disociación de la personalidad, con unyo pasivo espec-
')
determinados y que afectan por ello el principio de legalidad. tador de la experiencia y un yo activo que participa de las inten-
")
Así los términos "escasa cantidad" y "demás circunstancias" sas sensaciones [... ]' "26.
deben ser valorados en cada oportunidad, a partir del arbitrio En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina se han mos- )
del juez, sin que existan parámetros legales que puedanequi- trado sumamente variables al momento de fijar qué cantidades ')
parar todos los casos". de estupefacientes pueden considerarse "escasas" a los fines
'¡
El primer requisito para poder encuadrar el hecho en esta de encuadrar la conducta como tenencia para consumo persa.
figtga,.privilegiada, es que la cantidad de droga detentada sea nal. Hay autores, como !..AJE MAYA, que entienden que escasa )
:;% 'f.esca~!!.".Se trata de una exigenci~ine q"üa~, por cuanto si cantidad es aquella que sirve o vale para un único c.!)nsumo )
<!J>cP el estupefaciente.secuestrado.no es escaso no podrá aplicar- pe.rsonal; "[... ] no será escasa cantidad aqueU¡lqueimporte la
)
se 'eJitj¡_tipo..atenuado, aun cuando. pudieran concurrir~otras posibilidad de.ser.consumida en más de una oportunidad". "La
circunstancias,,-que revelen ,un fin.de autoconsumo 25. cantidad es, entonces, escasa, si queda limitada solamente )
La disposición legal no fija límites cuantitativos, por lo que a un consumo, pero no ya a dos, ni a tres, ni a más"". En la )
det"erminar si la cantidad de droga incautada es o no escasa jurisprudencia española, encambio, el Tribunal Supremo toma
)
~nstituye una cuestión de hecho, que..dElP-enderádel p~incipio A ~ en cuenta las dosis que requiere un u~ua;:iohabitual durante
el término de cinco días, y para estab¡ecer la cantidad desti- )
iétivo...deJa.sustancia Y.su.capacidad toxicomanígena.-De \\ - O
nada al consumo propio o compartido utiliza una tabla elabo- )
)
)
•• María Cecilia MAFFEI,"¿La ostentabilidad es el estándar fijado por la
Corte Suprema en materia de tenencia de estupefacientes para consumo )
personal'!. cita a Luigi FERRAJOIJ en cuanto cuestiona esta forma de re-
•• HIGADELANooNI,Julia - MOSTO,H .• DORFMAI',A., "Uso indebido de dro. j
dacción legislativa, desde que la utilización de términos vagos e indeter-
gas, generalidades. clínica y tratamiento", Revista Medicina Interna,
minados dificulta la subsunción judicial al momento de la aplicación de )
la ley, existiendo un correlato entre el rigor semántico del lenguaje legis-
Serie interna para la formación programada del postgraduado, N" 38.
lativo y el cognositivismo judicial. Citado por PURlCEUJ,José Luis, ob.cit., p. 9~. )
21"No será escasa cantidad aquella que importe la posibilidad de Ber con-
25 "'"La eseaaa cantidad' no genera de por sí UDa presunción de tenencia para )
sumida en más de una oportunidad". LAJEANAYA,Justo, Narcotráfico y
propio uso; debe estar complementada por 'demás circunstancias', Pero
a la inversa, iuns et de Ítlre, queda establecido que poseer cierta cantidad
derecho penal argentino, 3' ed., Marcos Lemer Editora Córdoba, Córdo. )
ba, 1998, p. 214; Tráfico de estupe{oci£ntes. Ley 23. 737, Alveroni Edicio-
no escssa de tóxicos o significativa no permite la configuraci6n de este )
delito atenuado". PmuCEL1J,José Luis, ob.cit., p. 92. nes, Córdoba, 2011, p. 79.
j
.J

)
 ••• MAXIMILlANo
HA!RABEDIÁN
(DIRECTOR)
CAPtruWn . FIGURAS
DEESTUPEFACIENTES s.
DESFEDERALlZADAS ,
rada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las dosis
medias de consumo diario". de inferir, mientras que en el segundo la intención de propio
En la práctica de los juzgados federales de Córdoba, se ad. consumo no aparecerá tan evidente.
vierte que si bien varía la cantidad tenida en consideración, También deberán considerarse los otros elementos secues.
por lo general se exige que no supere los treinta gramos, too trados junto con el estupefaciente. Así, hay objetos que apa.
lerándose una mayor cantidad de drogil cuandci'se"h~ta de recen claramente asociados al consumo de drogas-tales como
marrhuana que cuando se refiere a otras sustancias. Enten. ¡:>jpJl~.I!arafumar.marihuana,.jeringas ya utilizadas, enyol.
demos que en aras de una mayor seguridad jurídica resulta. torios con restos_q!!ELdemuestran que ya se.ha empleado el
ría útil adherir a parámetros científicos que tomen en consi. tóxico,etcétera-. Como contrapartida, puede; emOñ&arse
deración las cantidades necesarias para que un consumidor junto con el estupefaciente otros elementos que permitan des::- 'r,
pueda satisfacer su demanda durante un número determina. cartar un fin de consumo personal, como sucedería por ejem. : u,,-yy-<AC.I<t.Q;
do de días. plo si se encontraran numerosos enyoltorios vacíos a¡>tospara "7~. '~r -
-,.o ~~""'"\
•
1
Ahora bien, no basta que la cantidad de droga sea escasa fraccionar el material,.QJüementos para "cortar:'o "estirar" la
drJ)ga..o-balanzas. parallesarla.entre Qtros,.9bjetos todoaé.slos '-
.
para que la tenencia quede subsumida en la figura atenuada
del arto 14, segundo párrafo de la ley 23.737. Es necesario que que conducirían a desech . ción de uso personal.
concurran además otras circunstancias de las que surja in. En cuanto a las 1 demás circunstancias': erá siempre.de gran
equívocamente que la tenencia es para uso personal, circuns. utilidad a los fine~ probatorios evaluar la personalidad y.la
tancias éstas que el tipo omite mencionar. historia de vida del im¡>utado, en particular si se trata de un
En este sentido, qabrá que.valorarelmodQelLqueJa.dr-ºga usuario frecuente o de un adicto a sustancias estupefacientes.
sf.J~n.conn-aQa acondicionada o fracciona.da. Así, no será'igual En este punto, podrán solicitarse l1ericilllUllédicas.y.psicoló.
la tenencia de treinta gramos de marihuana en un solo envol. gicas de la persona inculpada, así como requerir las historias
torio que la detentación de la misma cantidad pero repartida c]iliícas
.
dU_Q&.hosl1it¡¡.leso instil.utos
.-- donde hubiera estado
en treinta cigarrillos -"porros"- de un gramo cada uno. En internado con motivo de su drogadependencia. También podrá
el primer caso, la finalidad de consumo personal resultará fácil resultar ilustrativo requerir informes sobre causas anteriores
que pudiera registrar por tenencia de estupefacientes para
consumo personal, especialmente para acreditar su condición
de consumidor de drogas.
Z8 INT, 18/10/2001, criterio que se mantiene en su jurisprudencia, así las Con la misma finalidad, deberán agregarse loainformes
sentencias de 14 mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 q]líñi1CciS de lQSJUlálisis.de sangre o de orina. practicadcs.al
de noviembre y del 1. de noviembre del 2003. El Instituto Nacional de imputado, y de los que surja que el mismo ha ingerido o no es.
Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí
mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína
tupefacientes.
3 gra., Cocaína 7,5 gra., Marihuána 100 grs., Hachís 25 grs., LSD 3 mgra, A los efectos de examinar el fin de la tenencia, "corre.pon.
Anfetamina 900 mgrs. MDMA 1.440 mgrs. (Datos extraídos de Artículos derá también considerar las c~!llllª!lcias de tiempo, modo y
doctrinales de derecho penal: "La importancia de la cantidad y composi. lugar-en quefueaprehendidalapersonaimputaday_secuestra.
ción en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias do el estupefaciente, V.gr., siel hecho ocurrió en el domicilio del
psicotrópicas", Maria Encamación Mayán Santos, septiembre 2007).
procesado, si lo fue en el local de diversión nocturna con gran
 ")
')
CAPITULO n . FIGURAS DE FSTUPEF ACIENTES DESFEDERALIZADAS
.7 ')
S6 MAXIMILIANO HAIRABEDlÁN. (DIRECTOR)
)
la conducta dentro de esta norma. Pero debe quedar claro que
afluencia de público, si estaba acompañado por otras personas ')
todas estas circunstancias deben sumarse a la "poca cantidad"
en ellocal a quienes también se incauta droga y lo inculpan de de la droga incautada, ya que la tenencia de una cantidad no ')
haberlas vendido, si son tres las personas detenidas y a una escasa nunca puede servir de base para una tenencia en los ')
se le incauta un paquete conteniendo el alcaloide y todos ma- términos del arto 14 segundo apartado de la ley 23.737, aun
nifiestas que lo compraron para compartirlo y se trata de una ')
cuando concurran circunstancias que puedan abonar una hi-
cantidad ciertamente considerable para un~onsumidor pero ")
pótesis de consumo personal.
no para tres. Este sería el caso de una tenenciacompartida, El legislador requiere, para que se configure el delito pre- )
cuya existencia admitiml2.5.-comO-posible"29. Igualmente ha. visto en el arto 14 segundo párrafo, que surja "inequívocamen- ')
brá que verificar si la aprehensión se produjo de manera ca- te" por la escasa cantidad y demás circunstancias, que el estu-
sual-por ejemplo a raíz de un control de rutina- o si, por el pefaciente es tenido para consumo personal. Ahora bien, cabe )
contrario, la requisa tuvo lugar a consecuencia de una con- preguntarse qué sucedería si al momento de dictar sentencia )
ducta sospechosa del imputado, y, en este último supuesto, si el Tribunal abrigara dudas respecto del destino de la droga. ")
fue observado realizar supuestas operaciones de venta ilegal ¿Debería encuadrar la conducta en la figura básica prevista
-"tranzas" - o si por el contrario habría estado consumien- por la primera parte del precepto al no estar inequívocamen- )
do la droga. te acreditada la finalidad de autoconsumo? 0, por el contrario, )
Será también importante para calificar el hecho, determi- correspondería aplicar la regla prevista en el arto 3° del Códi- )
nar ~tier-ºIl.P.n.o vigilancias el controles.previos.al secues- go Ritual y subsumir la conducta en la figura atenuada de te-
tro de la droga, ya que será más dificitsostener una finalidad )
nencia para consumo personal? La GSJN se ha expedido sobre
de consJlmp.personal-aun cuando la sustancia incautada sea este punto señalando que: )
escasa-, sí con anterioridad al secuestro el sujeto fue visto )
mientras realizaba actividades compatibles con la venta de "[...)la ~JCigenciatípica de que la tenencia para uso personal deba
I )
estupefacientes. surgir 'inequívocamente' de la 'escasa cantidad y demás circuns-
También las declaraciones del imputado -tanto las efec- tancias', no puede conducir a que '[... ) sielsentenciantaabriga. )
tuadas espontáneamente al momento de su aprehensión como ra dudas respecto deldestino de latenencia de la.droga.quede ex.
)
cluída la aplicación de aquel tipo penaly la imputación termine
las vertidas en sede judicial- podrán ser de utilidad al mo-
siendo alcanzada por la figura de tenencia simple. Porel contra- 1)
,
mento de indagar sobre el fin de la tenencía. Sin embargo, aun rio, en caso de dudaacercadela finalidad deJ;()llSwnopersonal, lo
cuando el ínculpado en su declaración Indagatoria negara el )
que corresponde no es subsumir el hecho enla figura básica de té-
secuestro del estupefaciente, igualmente podría tenerse por nencia simple Siñoenla atenw.dR detenencia para el propio uso,por )
acreditada la finalidad de consumo personal y encuadrar el cuanto IRfaIta de certeza siempre debe.CQmp)ltarsea favor del im- ,-eL> )
hecho en la figura atenuada. putado""'. . CU-LL--,~O f';<-D
~ I.A.L \ )
En fin, son innumerables los ejemplos de las "demás cir-
cunstancias" que deben ser tenidas en cuenta a fin de subsumir
----
~,-"Vega .
Gimé;;E;z;'CtaudioEsteban s/tenencia simple de estupefa- 1)
)

"PURICELLI,José Luis, ob. cit., p. 95.

cientes ,Causa N"660 del 27/1212006, "1a tenencia para uso personal debe
surgir inequívocamente' de la 'escasa cantidad y demás circunstancias' , I)
¡~
I
1)
 S9
S8 MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPITULO n . FIGURAS DE F.'ITlJPEFAClENTES DESFEDERALIZADAS

Ahora bien, examinada la figura prevista en el art, 14 párra- Es innegable la trascendencia que el fallo "Arriola" ha teni-
fo segundo de la ley 23,737 Ydefinidos sus requisitos típicos, se do en los hechos, ya que tanto los fiscales como los jueces nacio-
impone señalar que desde un principio se efectuaron cuestio- nales-más allá de sus opiniones personales- han debido ade-
\
namientos sobre la adecuación o no de la misma al art.19 de la cuar sus decisiones a lo resuelto por el Alto Tribunal". En la
~
práctica, esto se ha traducido en la ~o detención de aquellas
l,.. Constitución Nacional, en cuanto consagra el derecho a la pri-
vaCidad. Lajürisprudencia de la Corte en un tema tan trascen- personas que son aprehendidas con pequeñas cantidades de
,.¡ dioga y en el posterior sobreseimiento de las mismas por apli-
den~,1ejos de ser pacífica, fue zigzagueante. Así en "Colavini"
(l-allos: 300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en cáción del citado precedente. Cabe señalar que algunos juzga-
"Bazterrica" y"Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos: 308: dos federales continúan con la directiva dada a la policía de
imputar Yprontuariar inicialmente a quienes evidentemen-
1392); y en 1990, en "Montalvo" volvió nuevamente sobre sus
pasos a favor de la criminalización de la tenencia para consumo te aparecen como infractores alart.14 apartado segundo, e in-
personal (Fallos: 313:1333), hasta que finalmente en "Arriola" cluso hay tribunales que en estos casos ordenan la detención de
los tenedoress" Tales prácticas son abiertamente contrarias a
(resuelta el 25108/2009) decide retornl'lLa'::Bazterri£¡!':y.declHra
lainconstifucioruilieI;ddelart.14segundo párrafo de la ley 23, 737 la doctrina sentada por la Corte en" Arriola", estigmatizan y
revictimizan al consumidor de drogas e importan un dispendio
'en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes Pl!raUso
personal que se realice en condiciones tales que no traigan apare:- inútil de recursos tanto en el alojamiento del inculpado como
en la posterior supresión del antecedente innecesariamente
jado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de .!erce-
ros, asentado en su legajo,
Ahora bien, no toda conducta calíficada como tenencia para
consumo person8.1 se ajusta a los estándares fijados porla Corte
no puede conducir a que si 'el sentenciante abrigara dudas respecto del en el fallo" Arriola", por lo que la declaración de inconstitucio-
destino de la droga' quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la nalidad exige siempre un análisis del casoconcreto para deter-
imputación tennine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple. Que minar si se adecua o no a este precedente.
semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro
reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el
proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invoca-
da de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda,
"CSJN, Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 319:699; 321:2294 que hacen
tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimili.
referencia al "ineludible deber jurisdiccional de conformar las decisiones
tud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia
que se adopten a las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en casos si-
del acusado con base en aquel principio (art. 3° del Código Procesal Penal
milares, que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de
de la Nación). Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas
la Constituci6nNacionaly de las leyes dictadas en su consecuencia, como
alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos
enrazones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evi-
del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible
tartodo dispendio de actividad jurisdiccional" (art, Fallos: 25:364; 212:61
para aplicar la leypenal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe
y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 Y2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201
computarse a favor del imputado [",j Que, en tales condiciones, elestado de
duda presente en el ánimo del juzgador-tal como admitió el tribunal ape- y sus citas).
!2 LEONEW MoREY, Laura, "Los consumidores aún van a la cárcel", artícu-
lado- no pudo nunca razonablemente proyectarse --como bizo-encerte-
za acerca de que se trató de una tenencia simple o desprovista de finalidad". lo publicado en La Voz del Interior, 06/03/2011.
 )
)
40
MAXIMILIANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR)
CAPITIJI,O n . FIGURAS DE ESTUPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS 41 J
)
Esto significa que la doctrina de la sentencia de la Corte tenencia de estupefacientes para consumo personal deberá
Suprema dictada en el caso "Arriola" no constituye una decla. J
prosperar. En tal caso, e~Tribunal podrá recurrir a las medi-
ración generaly ergaomnes de inconstitucionalidad, con-airec." das de seguridad previstas en la ley 23.737 -que le permiten J
tOefecto derogatorio del art.14, párrafo segundo, de la lei23. 737, J
suspender el trámite del sumario o suspender o sustituir la
sino que requiere el examen de las circunstancias de cada pena a fin de aplicar al imputado una medida de seguridad )
caso a fin de determinar si la tenencia de estupefacientes para
(arts. 17, 18 y 21 de la ley 23.737)-. TaIllbién podrá recurrirse
uso personal que constituye el objeto del proceso se adapta o )
al instituto de la suspensión del juicio a prueballrevisto en el
no a los parámetros allí establecidos. )
drt.76 bis y siguientes del Código Penal, con lo que luego de
En otras palabras, para que una conducta calificada como realizar tareas comunitarias o de cumplir otras reglas de con- )
tenencia de estupefacientes para consumo personal pueda ser ducta que se fijen el imputado arribará a un sobreseimiento.
objeto de una resolución desincriminatoria, es necesario que )
Todo esto nos pe"rmite concluir que, aún en el caso de mantener
la misma resulte análoga a la resuelta por la CSJN en la causa la imputación por no adecuarse el hecho a los estándares fija- )
(Arriol~r esto es, que .1'Uen\ln~i~ se hay_aJ"e.aliz.~d<Len~_ dos por la Corte en "Arriola", serán contados con los dedos ")
cionestaJes_que. no tralgªn.ªpaI:eJado un peligro concret~Lo.un aquellos supuestos en los que se arribe a una sentencia de con- ")
'~---,..----_
da"ño a derechos o bienes
.. _. ---
de terceros. Por el contrario", una
imputación por tenencia de drogas para uso personal-art. 14~
--- dena por el delito de tenencia de estupefacientes para consu-
)
mo personal. La aplicación de medidas curativas o educativas
segundo párrafo de la ley 23.737- puede prosperar e incluso o la instrumentación de la proba tia n o iricluso la vía informal )
concluir en una sentencia de condena, si se acredita que el cOm- de dejar prescribir tales causas por su escasa significación, )
portamiento del imllUtado fue ostensible, o que implisópara harán que de una u otra manera los tenedores de droga para uso
terceros un daño o peligro cierto, ya que de ser así el com-
portamiento pierde el carácter de una acción privada protegí:-
da por el arto 19 de la Constitución Nacional'3.
propio terminen sobreseídos.
- Una mención especial merecen aquellos supuestos de te- I~
nencia de estupefacientes para consumo personal imputados )
En la práctica, el juez sólo podrá declararla inconstitucio. a los internos dentro de un establecimiento penitenciario, lo
nalidad delart. 14, segunda parte, de la ley 23.737, si la conduc- )
que sucede generalmente cuando en la celda del deteniéfo y a
ta del imputado no fue ostensible y se realizó en condiciones
tales que no trajo aparejado un peligro concreto o un daño de- a raíz de una inspección de rutina, se detecta oculta una peque-
ña cantidad de droga. En estos casos, la más reciente jurispru- 1)
rechos o bienes de terceros. De lo contrario, la imputaciónpor dencia se encuentra dividida, ya que una corriente de opinión

""Existe una opini6n COmúnen el sentido de que no se hs declarado de modo

entiende que la prohibición de la tenencia de estupefacientes
en un establecimiento carcelario, aun cuando sea para el pro-
pio consumo, aparece como una restricción razonable al ámbito
I~
,)
general, y para todos los casos, la existencia de incom;>atihilidad entre el
art.19 de la CN y el arto 14, segunda parte, de la ley 23.737, sino s610 en
casos en los que la tenencia no acarree, en las circunstancias del caso, un
de intimidad, pues en esas condiciones no es posible descartar
que esa conducta no apareje ningún riesgo para derechos o 1)
peligro concreto o daño s derechos o bienes de terceros". (CNCP, Causa bienes de terceros, por lo que las razones que permitieron la
N" 13.025, S.la 11,"Ferrer Rolla, Marí. Constanza sI recurso de incons. desincriminación en el precedente" Arriola" no pueden asimi-
titucionalidady casaci6n", Registro 19.079). larse automáticamente a la situación de personas privadas de ')
1)
1)
I..J
" ,
I 42
MAX!MILIANo IIAIRABEDIÁN (DIRECTOR)

su libertad que, como consecuencia, sufren determinadas y

CAP!n¡LO n . FIGURAS DE ESTUPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS 43

razonables restricciones a su ámbito de intimidad' •. En otra li. yen que la situación planteada en relación a las personas pri-
nea se ubican aquellos jueces que consideran que la tenencia vadas de su libertad es sustancialmente análoga a la resuelta
de pequeñas cantidades de droga destinadas a consumo pero por nuestro más Alto Tribunal en el caso "Arriola"' •.
sonal en el interior de la cárcel, no alcanza por sí misma para También merecen una consideración especial aquellos ca. "'
poner en riesgo bienes juridicos de terceros, por lo que conclu- sos de consumo de estupefacientes en lugares públicos y con
ostent;"cioll, siénd61Wfieralizadala interPretaciÓñ-de qu;;t;
les hechos no quedan amparados por la declaración de incons-
titucionalidad dictada en el fallo" Arriola"36, y que por lo tan- .'
•• CNCP, en la causa N" 13.298 caratulada "López, Gerardo Moisés alre-
curso de casación", Reg. N" 15.227.4 del 08/07/2011, en la que se imputa
a Gerardo Moisés López haber tenido 3 grs. de marihuana, que fue halla.
da oculta debajo del colchón, a la cabecera de la cama, en el lugar donde ésta "CNCP, Causa N" 14.062. Sala IV, "Vallejo, MiguelArcángels/recurso
se incrusta en la pared (Celda N" 113) en oportunidad de efectuarse la de casación". "Una aplicación del tipo penal previsto por el art.14, segun.
requisa de rutina en la unidad penitenciaria en la que se encuentra Cum- da parte, de la ley 23.737, compatible con los artículos 18 y 19 de la Cons.
pliendo pena. Señala el Dr. Hornos que "las personas privadas de libertad tituci6n Nacional, exige corroborar, en cada caso sometido a juzgamiento,
(
conservan el derecho a la intimidad, pero el Estado puede imponer ciertas la acreditación de un peligro cierto para los bienes jurídicos, cuya protec-
restricciones a ese ámbito de intimidad en aras de la seguridad del estable. ciónse busca con la norma legal aludida. La tenencia de aproximadamente
cimiento carcelario (art. 18, in (ine, CN) y en su condición de garante de 0,92 gramos de marihuana, escondida en el interior de un estante sujeto a
la vida e integridad física de las personas allí alojadas. Es ssí que en la la pared de una celda no comportó, en el caso de autos, la existencia de un
ley 24.660 se ha previsto como infracción disciplinaris de carácter grave, peligro real, siquiera lejano, para la salud y seguridad pública o la subsis-
la tenencia de sustancias tóxicas (cfr. arto 85, inc. e). En ese marco, la pro- tencia de la familia, la nación o la humanidad toda. En síntesis, las parti.
hibici6n de la tenencia de estupefacientes en un establecimiento carcela- culares circunstancias relevantes características de la concreta tenencia de
rio, aún cuando Bea para el propio consumo, aparece como una restricción estupefacientes para consumo personal imputada aMiguelArcángel Vallejo,
razonable al ámbito de intimidad, pues en esas condiciones no es posible evidencian que no trae aparejado un peligro concreto o un daño a derechos
descartar que esa conducta no apareje ningún riesgo para derechos o bie- o bienes de terceros. Por lo tanto, la oonfirmaci6n de su procesamiento en
orden al delito previsto por el art.14, segundo párrafo, de la ley 23.737, re.
nes de terceros. En tanto el control de constitucionalidad .en nuestro sis-
tema es de carácter difuso, y la norma aplicada se encuentra en vigencia, sulta violatoria del principio de autonomía consagrado en el art.19 de la
las razones que permitieron la des incriminación en el precedente de la Constitución Nacional, de acuerdo con el alcance que la Corte Suprema de
Corte ya citado, no pueden asimilarse automáticamente a la situaci6n de Justicia de la Nación le asignó en el caso 'Arriola' [... ]". En el mismo senti-
personas privadas de su libertad que, como consecuencia, sufren determi. do, el voto de la Dra. Ángela Ledesma en Causa.N" 12.995, "Barrientos, Eric
nadas y razonables restricciones en su ámbito de intimidad". En sentido Alexis airee. de inconstitucionalidad", Sala ID CNCP, "[... lla tenencia de la
similar, votos de los Dres. Gustavo Mitchell y Liliana Catucci en Causa sustancia estupefaciente incautada se produjo tanto en la celda del interno
N" 12.995, "Barrientos, EricAlexis al ree. de inconstitucionalidad", Sala III (la cual no era compartida) como sobre la persona del imputado, desprendién-
CNCP, "toda vez que el secuestro de estupefacientes fue en una peniter,. dose que la misma no ha sido ostentada frente a otros internos. Por estos
ciaria, que es un lugar público donde el Estado se encuentra hsbilitado a motivos, no se acredita una afectación a terceros y, por ende, al bienjurídi-
inten.erur a fin de proscribir interferencias intersubjetivas, entiondo que co protegido por la norma, esto es, la salud pública [... lla circunstancia de
el accionar del imputado queda fuera de la órbita de protección del arto 19 que la sustancia fuera hallada en una unidad carcelaria no modifica-de
de la Constitución Nacional, cobrando vocación aplicativa la regla que por sí-la ausencia de un peligro concreto para la salud de terceros [... ]".
36 Voto de la Dra.CarmenArgibay en el fallo "Arriola" en cuanto señala que
dimana del arto 14, segundo párrafo, de la ley 23.737".
"[... ] si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan
 J
'1 ....,

44 MAXIMll.lANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPITULO n . fiGURAS DE ESTUPEF AClENTFS DESFEDERALlZADAS •• J

)
to corresponde la imputación no sólo por infracción al arto 14, Córdoba, cuando la sustancia secuestrada no alcanza a cubrir I
párrafo segundo de la ley 23.737, sino incluso por la comisión la dosis umbral para poder causar el efecto dañoso en la sa-
del delito previsto en el arto 12, inc. b) de la misma ley, que re. lud, tal tenencia resulta atípica por no existir una "tenencia de J.
prime con pena de prisión de dos a seis 'años a quien usare es. estupefacientes" que lesione el bienjuridico de la salud pública". I
tupefacientes con ostentación y trascendencia al público. ~ I
En los distintos supuestos de tenencia de drogas para uso 2. Tenencia de estupefacientes con fines de I
personal no alcanzados por el precedente "Arriola", cobra par- \.. comercialización
ticular importancia la determinación de la cantidad y calidad I
de la sustancia secuestrada a los fines de establecer si ~sta El arto 5°, inc. c, segundo.supuesto, tipifica la tenencia de ')
alcanza a conformar lo que se denomina una "dosis umbral", estupefaciéntes con fines de comercialización. Se trata de una )
esto es si contiene los principios activos suficientes para pro- tenencia con un destino eSIJecifico: la obtención de una ganan.
)
ducir el efecto estupefaciente buscado. Conforme los dictá- cia._Y espr~cisamente esta "ultraintSlnl;,ión:oJ¡]emento sub-
menes del Gabinete Cientifico Pericial de la Policía Federal, jetivo del tip.Q,lo que caracteriza a esta modalidad agravada y )
tratándose de marihuana, la dosis umbral de THC (tetrahidro- permite distinguirla claramente de las tenencias previstas en )
cannabinol) es de 50 micro gramos por kilogramo de peso, lo el arto 14 de la ley, esto es, de la tenencia simple y de la tenen-
)
que significa que para una persona de 70 kilos de peso esa do- cia con fines de consumo personal".
sis umbral se conforma con 3500 microgramos. En el caso del )
clorhidrato de cocaína esta dosis oscila entre los 0,05 gramos )
a los 0,10 gramos de droga pura. )
Establecer si la sustancia secuestrada alcanza a conformar Se imputa a Garcia que mientras se encontraba en los canteros de
37 "[ ••• )

una dosis umbral constituye una cuestión de hecho que en la bajada al río de Mina Clavero, haber tenido en el bolsillo trasero del )
pantalón, dentro de un papel color amarillo brillante, O,1 grs. de marihua-
cada caso deberá precisarse a través de una pericia química. )
na. Esta Fiscalia de Cámara comparte los fundamentos dados por la Sra.
y esta determinación es de especial valor a los fines prácticos, Juez que apoyada en las conclusiones del dictamen pericial, considera )
ya que según p_~ificajurisprudencia de la Justicia Federal de que la exigua cantidad secuestrada no puede contener los principios acti.
vos mínimos necesarios para una dosis umbral, y causar un efecto daño-
so a la salud. Que dicha fundamentación resulta correcta pues no cuestiona )
la constitucionalidad de la norma aplicada, sino que se basa en una inter-
pretación del tipo legal en relación con el bien jurídico tutelado por 1" ley
1)
,
a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este dato resulta,
sin embargo. un elemento de juicio a tomar en consideración. Efectivamen~ penal. En consecuencia, no sólo no resulta idóneo el comportamiento en I
te, el análisis casuístico deja entrever que las conductas desarrolladas en el sentido del tipo previsto en el art.14 de la ley 23.737, sino que además,
)
lugares públicos Bon, en general aunque no siempre, más aptas para afec~ no es ilícito por inexistenciaAe 'tenencia de estupefacientes" que lesionen el
tar la salud pública, ypor lo tanto quedan fuera de la protección constitu- IIJienjuridicode Iasaludpública):dictamen del Fiscal de Cámara Dr.HUI"berto
\ cional. Por otro lado, y aunque este dato es un indicio relevante, no resulta '-s. Vidal, en autos "Garcia, DanielSeverinopsa infracción ley 23. 737", Expte.
)
suficiente para decidir la cuestión. Otro elemento que en los fallos citados N" 7664 del Juzgado Federal N" 3 y nor.1O-G-97 de la Cámara Federal de
I
ha sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata Apelaciones de Córdoba, 24/09/1997). )
de una acción privada está relacionado con la existencia de actos de ex- ""En el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comerciali-
.J
\ hibici6n en el consumo". zación acuñado en el arto 5", inc. e de la ley 23.737, la figura básica de te-
-
----- r 1
 '" MAX!MILIANo
HAlRABEDIÁN
(DIRECTOR)
CAP1TuLon . F1GURAS
DE ESTUPEF
AClENTESDESFEDEllALIZADAS
47
La tenencia de estupefacientes con fines de comercializa_
ción se ubica en el art. 5° de la ley 23.737, que a través de sus cuatro a quince años de prisión, y que determina que en la prác.
primeros cinco incisos describe distintas conductas típicas tica en un gran porcentaje las personas imputadas por este
que configuran los delitos propios del tráfico de estupefacien. delito no obterigan elbeneficio ~!: la excarcelación.
tes. En cuanto aeste último concepto, autorizada doctrina Como bien se ha señalado~ es exig!;nci~ípica que el au.
nos remite al diccionario de la Real Academia de la Lengua tor de este delito te:gg¡¡.Jadroga con laJilLaJidad.de COmerciali-
Española que enseña que traficar es: "comerciar, negociar zarla él mismo, siendo perfectamente posible que terceros sean
con el dinero y las mercaderías, trocando, cómprando o ;'en- en un futui!l~,~!Jnajlill~~ y q~l sujeto 10$teng;' c~n"esa
diendo, o con otros semejantes tratás, con lo cUlil se pone de ññalidad".~se_exige. tampo~o para la configuración del tipo
manifiesto con meridiana claridad que las acciones que se que el a'!toirevistaJa calidaddeSQ~rci~e, dado que lo re-
desarrollan dentro de la temática que nos OCupa están im- levante noes la habitualidad.9la reiteracicin de actos materia.
pregnadas de un inseparable propósito de lucro"". Por lo les sino la actitud subjetiva de ejercer la activid~d ~n el futu;o".
que la referencia al tráfico de estupefacientes comprende Dado que este delito requiere de un elemento subjetivo del
"[... ] toda la complicada urdiembre que se desarrolla a través tipo -fin de comercialización- podemos preguntarnos de qué
de distintas acciones ilícitas que van desde la producción y manera es posible tener por acreditada tal disposición o ten-
la siembra, la introducción y el transporte hasta el almace- , ..

namiento y suministro, siempre munidas de permanente

propósito de medrar"' •.
u "Autor puede ser cualquiera: tanto el que ejerce el comercio, ]0 cual re.
Podemos entonces señalar, a modo de conclusión, que la te. suIta obvio, como el que, sin serlo, pretende constituir accidentalmente un
nencia contemplada en el arto 50, inc@se encuentra impreg. acto de comercio sobre lo tenido. Sin embargo, no se precisa que los fines
nada, teñida, unida inescindiblemente a un fin de lucro, a un sean tenidos porel autoryqueentoncesélsea a su vezel autor de la COmer.
Propósito de ganancia. Quien "tiene" en los términos de esta cialización como forma de hacer circular las mercaderías. Al respecto, es
disposición lo hace con el objeto de lucrar con la enajenación del perfectamente posible que terceros Bean en un futuro los enajenantes y que
estupefaciente, formando así parte de la cadena del tráfico de el sujeto aquí los tenga con esa finalidad. Hay que destacar que, conforme
a la construcción del párrafo, la ley no expresa que el propósito de comer.
drogas. y es precisamente ésta la razón que justifica la severi .. cializar sea tenido por él, no indica que el delito se cometa entonces de la
dad de la pena con que la ley amenaza esta conducta ilícita: de siguiente manera: el que con el fin de comercializar tuviere, sino que la
formulación es más indeterminada. En todo caso el sujeto debe estar al
tanto de la existencia de ese destino", LAJE ANAYA, Justo, Narcotráfico y
derecho penal argentino, 3" ed., p. 125. "El tipo penal no expresa que el
nencia de estupefacientes 8e encuentra agravada COnel fin o prop6sitocon propósito de comercializar esté reservado únicamente al tenedor, sino
el que Be tiene. se trata de un elemento subjetivo que no equivale al dolo sino que admite como posible que un tercero sea quien tenga ese propósito
que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su inten- de comercio ilegal, bastando con que aquél sepa que esa es la finalidad
ción de comerciar COn la sustancia prohibida" CNCP, Causa N" 11.565_ de su tenencia" (CSJN, "Bosano, Ernesto", 09/11/2000; Fallos 323:3486; AP
Sala IV, "Miranda Albornoz, Víctor s/ recurso de casación", 21/11/2011. 1/501050; LL, 2001.B.676, citado por RoMEROVIL!.ANUEVA, Horacio, Códi.
"CORNEJO,Abel, Los delitos del tráfico de estupefacientes, Ad.Hoc, Bue. go Penal de la Nación y Legislación Complementaria. Anotados conju.
nos Aires, 1994, p. 24.
•• ídem. risprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 1396) .
" CNCP, Sala IV, Causa N" 11.565, "Miranda Albornoz, Víctor si recurso
de casación", 21/11/2011.
 ')
..,
•• MAXlMILIANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR)
CAl'tnnD n . FlGURASDE ESl"IlPEF
ACIENTES
DESFEDEIlALIZADAS 49 I
")
dencia anímica del !lge_n~". En este sentido, son numerosos
los indicadores a
f~s que se recurre en la práctica para probar
rGultraintención \le comercialización requerida por esta,,- ~,
figura puede desllrenderse también de la_diversida.djl.!!lmate-.v V0I
l
la actividad interna del sujeto". Analicémolos. rial secuestrado, como sucede por ejemplo cuando se secues- ,
Uno de los primeros faetores que debemos sopesar el mo- tran en poder del sujeto distintas clases de estullefacientes". ,
mento de calificar la conducta es la cantidad de droga poseída. Un importante factor a valorar para dar por acreditadala ""\
Así, es claro que la detentación de una cantidad muy exigua de intención del ~o.seedor será l.afo.rma.~mque el es:upefac~ente ~(("'(Y'6v ")
estupefacientes no puede servir de base para la imputación de se halle acondicl~do. La d!~tnbuclO~ p~q"!.en_asdosls, en ~.:.
este delito, por cuanto la figura del arto 5°, inc. c) es insepara- especlal si el número de éstas es elevado y si la cantidad es '\"'"'1" 1'", ")
ble ael propósito de comerciar, y el acto de comerciar Supone similar, dará una pauta importante a la hora de desentrañar el )
contar con un stock mínimo. La detentación de muy pequeñas propósito del tenedor"". Por el contrario, la presencia de la dro- )
cantidades de droga conducirá por lo general a una duda acer- ga en un solo envoltorio, máxime si la cantidad no es abultada,
ca del fin de la tenencia, lo que llevará a desplazada imputación podrá generar incertidumbre acerca de la finalidad de comer- ")
hacia la figura residual del arto 14, primera parte -tenencia cialización. )
simple- o incluso hacia la figura atenuada del segundo
")
párrafo del mismo arto 14 -tenencia para consumo persa-
nal-. Por el contrario, si el quantum de la droga es importan- )
te, constituirá un importante indicio del fin de venta. infiera la ultraintención en base a datos objetivos, de características tales )
que conducen a descubrir inequívocamente la finalidad del agente" (Cfr.:
CSJN, "Bosano, Ernesto L.", rta. el 09/11/2000, citado en la causa N" 2892: )
"Alvez, Gerardo Gabriel si recurso de casación", Reg. N" 3832.4, rta. el 261
"3 'La tenencia de estupefacientes destinada a la comercialización requiere 1212001). CNCP, Causa N" 11.565 - Sala IV, "Miranda Albornoz, Víctor sI
par parte del a utar una ultraintenci6n de características especiales que. recurso de casación", 21/11/2011- )
como elemento subjetivo distinto del dolo, exige.sea probado autónoma- ""Corresponde calificar la conducta del imputado como tenencia de estupe-
mente con la finalidad inherente a tal necesidad. Sumado a ello, no pue- )
facientes para su comercialización, atento a la cantidad y diversidad del
de soslayarse el importante 'plus' punitivo que BU verificación acarrea, tan- material secuestrado -rocaÍna y marihuana-, el fraccionamiento de di. )
to más cuanto ello decide, como en el caso, la soltura del procesado". cho tóxico, la presencia de elementos de corte y fraccionamiento, la existen-
FERNÁNDEz, Eduardo Carlos, Estupefcu:~ntes. lnterpretaciónjurisp11Ukn_ )
cia de un librillo para armar cigarrillos y la cantidad de dinero secuestra-
cial, DINEditora, 1995,cita a CCC Fed., Sala r, "Parra, Daniel Bartolomé", do y de distinta y baja denominación", Cámara Federal de Apelaciones de )
18/1211990.
Mendoza, Sala B, 08110/2009, "Fiscal clFlores, Alicia y otra", La Ley Online .
••"Cabe recordar que respecto del delito de tenencia de estupefucientes con 46 "La ultraintenci6n de comercialización requerida por el tipo penal del
fines de comercialización, la intención de comerciar debe deducirse y pro- arto 6', ioc. c) de la ley 23.737 se debe considerar acreditada no sólo debido )
barse a partir de elementos objetivos -indicios y circunstancias- incor- a la gran cantidad de material prohibido secuestrado, sino también al modo
porados regularmente al proceso e invocados en la acusación, que demues. )
en que el mismo se encontraba acondicionado, fraccionado en distintos en.
tren el propósito del sujeto" (Cfr. causa N" 31, "Cantone, Aldo H. y Rojt. Julio voltorios de nylon, y al secuestro en el lugar de diferentes elementos idó- )
M. sI recurso de casación", Reg. N" 91, del 29/11/1993; con cita de SOTO neos para llevar a cabo tal cometido, como 10son balanzas, cucharas ycuchi-
NIETO, Francisco, El delito de tráfico ilegal de drogas, 1- ed., Trivium, )
llos con restos de cocaina, holaas de nylon y varios rollos de cinta aisladora"
Madrid, España, 1989, ps. 77 y ss.). Así también, la Corte Suprema de (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
Justicia de la Nación al hacer suyos los fundamentos y conclusiones del Sala 1, 19/03/2009, 'Sosa Maylle, Luis y otros slprocesamienlo con prisión
Procurador Fiscal ha dicho que "el legislador no ha descuidado que se )
preventiva", LL, 2009-0-505).
)

J
 MAXThlIL1ANO
HAlRABEDlÁN(DIRECTOR) CAP1nJLO n-FIGURAS DE ESTUPEFACIENTESDESFEDERALlZADAS
"" 61

Deberán también considerarse los distintos objetos secues- llamados "ravioles"--;pequeñas'bDlsas de nylon o.recort~de
trados en poder del imputado y que permitan inferir que la bolsas p'láªticas y.otros envase-S::similare~especialmente en la
droga está destinada al tráfico. En este sentido, resultará su- r:í';rdid'!í:eEque tales env..91torios coincidan conlos.inca).l.tado~
mamente reveladora la presencia de balanzaS •.eIlY.Qltprg¡s, e'ñ marlOs].el<?s.!~puest~compradores.
licuadoras"elementos todos estos indicativos de una actividad 'Dentrodel espectro probatorio, podemos mencionar el se-
de venta. Especial valor probatorio tendrá el h.allazgo de-!l,us- cuestro de teléfonos celulares en poder del imputado; los que
tllncias de corte.o estiramiento -V.gr., dipirona, almidón, bi- luego podrán ser sometidos a pericia para determinar las lia- . -..-;'
carho.nato.desodio •.etc.-, máxime si a través deJa pericia se madas y mensajes entrantes y salientes con miras a establecer'"
logra detectar la presencia de estas mismas sustancias en el si tales com unicaciones guardan alguna relación con la comér-
estupefaciente incautado. Ello por cuanto la tenencia de~sto~ cialización de drogas.
"
materiales de corte resulta incompatible con la conducta de También los escritos secuestrados dentro del ámbito de cus-
quien sólo consume estupefacientes, siendo estos elementos todia del imput~o podrán servir de prueba para tener por pro-
utilizados comúnmente para "estirar" la droga y poder así ob- bada la actividad de venta ilegal. De especial valor convictivo .(
tener con su venta una mayor ganancia. Por el contrario, el resultarán las listas de compradores, IQ!l.PllP.ele.ª.enlos.que el
secuestro de objetos tradicionalmente usados para el consumo inculpado asiente su contabilidad-aun cuando lo haga de ma-
de tóxicos -tales como jeringas utilizadas, pipas o pipetas, nera precaria-, e incluso las etiquetas confeccionadas de ma-
envoltorios con restos, etc.- serán indicadores de una activi. nera manuscrita y que suelen estar adheridas a los envoltorios
( dad de consumo propio y podrán plantear dudas en cuanto al de droga indicando su contenido y su precio.
propósito de la tenencia. Una práctica tradicionalmente empleada a los efectos de
Es frecuente también que se considere como indicio el dine- acreditar la finalidad de tráfico consiste en la realización de
1Jl-encontrado en poder del sujeto, en particular si se trata de tareas previas de vigilancia: Así, por lo general ya raíz de una
bi.llete.s.dabaia denominación y más aún si se encuentran re- denuncia --en la mayoría delos casos anónima-, la policía co-
servados en un mismo envoltorio o lugar que el material estu- mienza una investigación sobre el domicilio donde supues-
pefaciente~, tamente se realiza el comercio ilegal. En el curso de estos
. --
Sevatürará:es¡¡ecii!liñente
~ ~- el'hallazgo de elementos aptos
----- - .... - ..
liara acondicionar la droga,.tales como papeles glasé -tradi-
avistamientos, se intercepta y controla a los aparentes compra .
dor~s de droga -personas éstas que previamente se han en-
cionalm;rrtee'ñtjileados para confeccionar lo~ vulgarfnente trevistado con el sujeto investigado y realizado con él un in.
tercambio de objetos de pequeño tamaño-, con la finalidad
de secuestrar estupefacientes que luego puedañSer cotejados
47 "En general, la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada) la --eñ cuanto a sus envoltorios y contenido- con la droga que
forma en que se hallaba envuelta y la abultada cantidad de dinero de dis- a la postre se incaute en el domicilio del sospechado vendedor.
tinta denominación aptos para dar cambio se toman en su conjunto como Ahora bien, es jurisprudencia reiterada en Córdoba que estas
indicios del destino de comercialización". C.Nae. Crim. y Corre. Fed. Sala 1
8,
supuestas operaciones de venta sólo pueden servir de base a
"Rojas Marcelo', 22/05/1997, citada por ROMEROVILLANUEVA,Horacio,
Código Penal de la Nación y legislación complementaria. Anotados con
una imputación por venta de drogas en la medida en que se
jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 1397. hallen avaladas por el secuestro --en poder del inculpado- de
 J
•• MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITULO n . FIGURAS DE ES!1JPEF ACIENTES DESFEDERALIZADAS 113
I
J
una cantidad de droga suficiente que permita sostener la hipó- nes telefónicas, a través de las cuales pueden detectarse con- J
tesis de tráfico". versáCionés mantenidas por el imputado que sean demostra-
)
Constituyen un elemento indiciario a los efectos de acre di- tivas de la actividad ilegal por él desplegada. En particular
tarelfin de comercialización, las encuestas ambientales prac- se considerarán aquellas llamadas realizadas al investigado J
ticadas en relación al imputado, y de las que suele despren- con el objeto de solicitarle droga -eomunicaciones que por lo J
derse cuál es su situación socioeconómica, qué vehículos posee, .común se realizarán utilizando un lenguaje críptico o solapa-
)
qué ocupación tiene y en particular si se han observado en el do-- y en general todas aquellas conversaciones de las que sur-
domicilio movimientos sospechosos de cierta afluencia de ja que el pesquisado se dedica a la venta de estas sustancias. J
personas que puedan indicar que allí se venden drogas. Otro indicador a sopesar estará dado por la persona misma )
Todos aquellos medios de prueba dirigidos a determinar del imputado Ysu historia anterior. Así, será importante de: )
la situación laboral y patrimonial del imputado podrán ser terminar si es o no un adicto, si ha recibido atención psicoló-
gica, médica u hospitalaria debido a su drogadependencia o si )
empleados con el objeto de acreditar su ilegal actividad, en la
medida en que se dem uestre que no contaba con medios econó- tiene antecedentes por consumo de droga, circunstancias to- )
micos y de subsistencia que le permitieran alcanzar tal esta tus das estas que pueden acercarnos a una hipótesis de consumo )
de una manera lícita. personal y alejarnos de los fines de venta. @'relcontrario, las
)
En relación a las'tareas investigativas previas al secuestro anteriores condenas por tráfico de estupefacientes podrán ser
de la droga, merecen especial consideración las intervencio- viJoradas como indicios al tiempo de considerar si se presen- )
t~.o ~o Uñafinaliaad -de comercialización . .> )
Podemos condüir entonces que son numerosos Yvariados
)
lO Tribunal Oral en lo Criminal Federal N" 1 de Córdoba, in re: "Monje, los indicadores a los cuales recurrir para poder desentrañar
Félix Erasmo y otros p.s.a. infracción ley 23.737". "Cabe consignar fi- el destino de la tenencia. No parece superfluo señalar que el )
nalmente que la absolución declarada (refiriéndose a la absolución porel. operador judicial deberá ser extremadamente cauteloso en la )
delito de tenencia de estupefacientes por nulidad del procedimiento de ponderación de tales circunstancias, máxime teniendo en con-
allanamiento y secuestro por violación al arto 224 del CPPN) abarca las )
sideración que nos encontramos ante uno de los denominados
cuatro supuestas ventas de estupefacientes que la acusación atribuye al )
justiciable antes de la requisa domiciliaria. Es jurisprudencia reiterada "delitos de tráfico" conminados con penas severas Yque en la
de este Tribunal que estos relatos del agente fiscal sobre circunstancias práctica no suelen verse alcanzados por el instituto de la ex- )
constatadas por las fuerzas policiales preven toras únicamente sin control carcelación. )
alguno del imputado ni testigos ajenos a la fuerza policiaL no constituyen
por sí solas indicios suficientes para reconstruir el desarrollo de un comercio •••• _~. .1/.
e )
de sustancia ilícita. S610en aquellos casos en que concurren además otras 3. Tenencia símple de estupefacientes t .:
,i )
circunstancias probadas, como por ejemplo la posesi6n de una cantidad
determinada de estupefaciente por parte del investigado o la similitud que En la primera parte del art.14 de la ley 23.737 ellegislador )
se presenta entre la calidad química de la sustancia en poder de éste con amenaza con pena de uno (1) a seis (6) años de prisión al que )
la de los supuestos compradores, o la semejanza de los envoltorios utiliza. tuviera en su poder estupefacientes
dos para contenerla que obran en poder de uno y otros, y demás hipótesis J
fácticas que puede presentar la realidad delictiva, es posible mediante un
Advertimos entonces que en esta disposición el legislador -- -- )
análisis global de todas ellas arribar eventualmente a la conclusi6n".
castiga la tenencia de sustancias estupefacientes prescindien-
)
)
 54 MAXlMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITuLO n • FIGURAS DE ESTUPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS
••
do de la finalidad del agente. No interesa el motivo de la tenen- Desde un punto de vista práctico, calificar una conducta
cia; se consuma por la sola circunstancia de tener la droga por como tenencia simple y no como tenencia con fines de comer-
el peligro a la salud pública que ese solo acto origina. cialización, supone por lo general la diferencia entre estar en
Se trata de una figura residual. Esto significa que serán libertad o encontrarse detenido. Esto es así porque en los ca-
subsumibles en el primer párrafo del arto 14 todos aquellos sos de tráfico losjuzgados federales---€n base a la gravedad de
hechos de tenencia de estupefacientes que no puedan encua- la pena con que amenaza el arto 5°, inc. c de la ley 23.737- se
drarse como tenencia para consumo personal-sea porque la muestran poco inclinados a otorgar excarcelaciones. Distin-
cantidad no es escasa, sea porque no ~oncurren las "demás cir- to es lo que ocurre con los hechos tipificados como tenencia
cunstancias" exigidas por el arto 14 apartado segundo--, pero simple, en los que el máximo de pena previsto por el art.14 párra-
que tampoco alcanzar a conformar una tenencia con fines de fo primero -seis años de prisión-, permiten con mayor faci-
comercialización en los términos del arto 5°, inc. c, por no es- lidad la concesión de la libertad provisional al imputado.
tar debidamente acreditada la finalidad de tráfico.
1
En otras palabras, desde un punto de vista lógico, para que II.CmIERcIO DE ESTUPEFAClENTES
opere la figura de tenencia simple prevista en el arto 14, pri-
mera parte, debemos previamente descartar que se trate de Dentro de los distintos eslabones que componen la larga
una tenencia para consumo personal o de una tenencia con fi- cadena de narcotráfico, se destaca el comercio, sea que se eje-
( nes de venta. Estamos en presencia de una figura de carácter cute a gran escala o al por menor, pues esencialmente consti-
residual "que cumple, básicamente, la función de evitar que se tuye la acción a partir de la cual se obtienen los réditos que
produzcan lagunas de punibilidad en aquellos casos en que h'acen sustentable la actividad ilícita. Estas operaciones, se
( pese a haberse acreditado la presencia de droga, no quede de- realizan desde el comienzo de la tra~a, entre los productores
( mostrado inequívocamente que el autor la tiene con la inten- y distribuidores, como así también en la última etapa de la
ción de beneficiarse con ella"._9.o-----, ~~rcialización, cuando la droga es vendida a los consumido-
. En conclusión, la figura de tenencia simplJde estupefacien- J;e8fi n a 1es, fraGGionad~6iias..cantidill!iisoo.
tes resultará aplicable en todos aquellos supuestos en los que La técnica legislativa utilizada en general a la hora de des-
se detente una cantidad no escasa de drogas y las pruebas re- cribir las distintas conductas que integran el elenco de delitos
unidas no alcancen para tener por acreditada una finalidad vinculados al tráfico de estupefacientes, mediante verbos des-
de comercialización. Tampoco será de recibo esta calificación provistos de un contexto que permitan limitar su alcance, ha
l cuando la cantidad guardada o trasladada sea significativa o
importante, casos en que la imputación se podrá desplazar
l hacia las figuras del almacenamiento o el transporte del ar-
tí~ulo 5° (véase anexo de jurisprudencia). "La ley 26.052 (B.O., 31/08/2005) asigna competencia judicial en la inves.
tigación y conocimiento de algunos delitos previstos por la ley 23.737, a la
Ciudad Aut6noma de Buenos Aires ya las provincias que adhieran a la
desfederalizaci6n mediante ley. entre los que se encuentran el comercio.
"C.C.C. Fed, SalaIl, Causa N"9841, "Labarta, Norberto", reg.ll, rta. 22/ entrega, suministro y facilitación de estupefacientes. cuando se encuen.
09/1994, citada por PURlCCELLI, José Luis, ob.cit., p. 183. tren fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.

~
 ")

")
")
56 MAXIMILlANOHAlRABEDIÁN(DIRECTOR) cAP1TULOn . FIGURAS DE ESTUPEFACIEN'l'F.'lDESFEDERALlZADAS 51
")

generado discrepancia en la doctrina respecto a las conductas criminalizada sólo su posterior posesión, mediante el delito de ')
que son denotadas por el delito de comercio. tenencia simple d~ estupefacientes o en la figura atenuada, ")
De esta forma, se ha considerado que comerciar implica cuando su propósito sea el consumo personal". Siguiendo esta
")
negociar comprando, vendiendo o permuta¡{do la mercadería linea de pensamiento, lo que da la impronta comercial a la
ilícita, debiendo el sujeto activo reunir todo lo que se precisa adquisición de la droga como acto objetivo de comercio es la ')
para tener la calidad de comerciante, sin importar que seaa intención --eD!ltánea a la adquisición- de lucrar con su pos- ")
por mayor o al por menor. Entre los requisitos, se pone el ac~to terior enajenación. De no existir este propósito, la conducta
en la habltJJaJjdad~ vista desde el punto de vista subjetivo, com- m ueda fuera del tipo penal analiLado".
)
)
prensiva de la actitud que tenga el sujeto activo deeJercer el ~_ No resulta necesario que los actos de comercio sean lleva-
comercio para el futl.!.ro~l. dos de propia mano por el autor. Puede perfeccionarse el tipo )
- La acción tínicaLIo es otra que la intervención de quien ejer- a través de intermediarios, incluso en el caso que el vendedor )
ce act<;s de comercio, con el objeto de obtener una ganancia, no llegue a poseer materíalmente la droga en ningún momen-
to", pues la figura no exige la realización personal de la conduc- )
intermediando enel tráfico ilícito mediante la compra y la ven-
ta de la mercadería prohibida. Los ~lementos esenciales ~la ta o algún tipo de contacto corporal con la sustancia prohibida, )
.,/1. figura en cuestión, son el acto de interijilidiaciónEln el iñtercam- rigiendo al respecto las reglas de la participación criminal. )
/ . bio de estupefacientes, la habituªJjd;'d~l fin delucro ¡;eme- Se discute si las acciones de tenencia de estupefacientes
)
( _ gl¡ido por el slljeto.actiw. con fines de comercialización y los actos individuales y reite-
Se encuentra comprendido por el tipo penal, tanto el que rados de comercio, suministro, entrega o facilitación a título )
vende o transfi,ere la mercader~a, como el que la adquiere, oneroso, quedan desplazados por el delito de comercio de es- )
siempre y cuando, las conductas sean desarrolladas dentro ~ tupefacientes, conformando un único hecho. Al respecto, se
)
del marco de un emprendimiento de tipo comercial. De lo con- sostiene que el comercio abarca todos estos tramos de la cade-
trario,la conducta de quien distribuya la droga, aunque sea na de narcotráfico siendo aplicable esta figura en virtud del )
a título oneroso, será captada por los tipos delictivos descrip- principio de subsidiariedad, por cuanto el criterio íntegro de )
tos en el inciso "e" de artículo 5°de la ley 23.737 (entrega, sumi- ilicitud -objetivo y subjetivo--de los tipos implicados ya se en-
nistro y facilitación). Distinta es la situación de quien recibe la cuentra contenido en el otro --<:omercio--, por lo cual, sólo se
droga sin propósito de comercio, pues en este caso, al no estar causará una lesión a la ley penal. Se señala que esa circunstan-
tipificada la recepción o adquisición de droga como delito in- cia ocurrirá cuando se dé entre las figuras que se trate una )
dependiente, esta última conducta será atípica", pudiendo ser
)

"Art. 14 de la ley 23.737.

)
"LAJEANAYA, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, 3'ed., p. 122.
•• Cámara Nacional de Casación Penal, Sala l, "De Luca, Juan C. y otros
En idéntico sentido se pronuncian FALeONE, Roberto A. - CAPPARELLI, Fa-
s/ recurso de casación", 31/05/2007. En igual sentido Cámara Nacional en
cundo L., ob. cit, p. 145.
"En el mismo sentido, LAJE ANAYA,Justo, Narcotráfico y derecho penal
lo Criminal y Correccional Federal Salan, "Lescano, Rosa", 07/1211995.
" F ALeONE,Roberto A. - CAPPARELU,Facundo L., Tráfico de estupefacien-
argentino, 3' ed., p. 135 Y F ALCONE,Roberto A. - CAPPARELLI,Facundo L.,
Tráfico de estupefacientes y derecho penal, p. 161. tes y derecho penal, p. 145.
 158 MAXlMILIANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITIJLO n . F1GURAS DE ESTUPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS os

relación de especialidad, de consunción o de subsidiariedad. xistencia de actos de venta al menudeo, documentando cada
Siguiendo esta línea de pensamiento, se concluye que la reali. transacción, para luego gestionar la correspondiente orden de
zación de las diversas acciones no multiplica el delito, dado allanamiento que los habilite a secuestrar el estupefaciente
que todas ellas son equivalentes, en tanto: en los inmuebles donde se desarrolla la actividad.
A mí entender la polémica ha desaparecido a partir de la
"[...Jla accióntípica deémerci;;:v,o es otra que la intervención] sanción de la ley 26.052 de "desfederalización" de la campe.
de quien ejerza actos de comercio,confmes de lucro, en la inter- tencia federaL Ciertaménte, la norma dispone que podrán ser
mediación,compraoventa de estupefacientes, bastando la com. objeto de adhesión por parte de las provincias y Ciudad Autó.
probaciónlegal de la existencia del hecho para responsabilizar noma de Buenos Aires, asumiendo competencia material en
al autor"56. los delitos previstos por el "artículo SO inciso c) y e), cuando se
comercie, entregue, suministre o facilite el estupefaciente frac-
De esta forma, el debate generado por la imprecisión de la cionado en dosis destinadas directamente al consumidor".
norma, que se limita a describir la conducta típica mediante el El agregado que distingue el comercio a gran escala con el
verbo comerciar, fluctúa entre aquellos que entienden que efectuado a pequeños consumidores-cuyacompetenciapue-
(' cada acto de venta de droga llevado a cabo dentro del contex- de ser asumida por las provincias-, completa el supuesto de
to de un emprendimiento comercial, constituye un hecho de
hecho del delito de comercio, que por su vaguedad dio origen
comercio, yque la reiteración de estas acciones, da lugar a tan-
a esta controversia. Ciertamente, la distinción que se hace a
tos delitos como transacciones efectuadas, debiendo efectuar
partir de la forma de fraccionamiento, permite concluir que
l su encuadramiento jurídico de acuerdo a las reglas delconcur.
cuando la norma se refiere a la conducta de comerciar está
( so real (art. 55, CP) . Desde otra perspectiva, se encuentran
haciendo alusión a una particular forma de distribución de la
quienes sostienen el criterio desarrollado en el párrafo prece-
droga y no al desarrollo de una actividad de tipo comercial,
dente, en el entendimiento que los actos individuales de com-
como pretenden quienes subsumen todos los actos individua-
pra, venta y la posesión de estupefacientes -considerado éste
les de venta como un único hecho. La norma destaca la mane-
( como un acto preparatorio- implican una única conducta que
ra en la C!Iales fr.!iccionada la droga y sus destinatarios; con lo
queda comprendida por el delito de comercio.
La controversia no resulta estéril, toda vez que las fuerzas cual está indic.!!ndo...clarameme que la tr~nsacl<ióII ~sJCLque
distingue y perfecciona el ilícito, lo cual ocurre cada vez que se
de seguridad en su labor investigativa, a los efectos de com-
probar actividades de narcotráfico, intentan demostrar la e. efectíVíce unay!!nta ~ga...gn el marco de una actividad de
tipo comercia:, es decir, que tenga por objeto obtener hacia el
fuW-rouna gananCia9rédiw.económico, en forma habitual. Por
otro lado, interpretar de otra forma el precepto legal, implica-
"Cámara Nacionalde CasaciónPenal,Sala !l, "léndez, MarioAlbertos/ ría una incoterencia sistemática y desproporcionalidad entre
recursode casación",21/09/2006. En este casose acreditarondoshechos
de suministros de estupefacientes a título oneroso y un hecho de tenen- las penas conminadas en abstracto para los delitos de tráfico.
cia de estupefacientes con fines de comercialización, los cuales fueron Indudablemente, si la conducta del autor de distintos actos de
realizados el mismo día, en distintos momentos y circunstancias. En igual venta de droga debe ser considerada como un único hecho de
sentido,Cámara Nacionalen lo Criminaly CorreccionalFederal Sala 1, comercio, que cae fuera de las reglas del concurso real (art. 55,
'"Burundarena,Ramiro", 27/0411998.
 ")

60 MAXlMILlANOHAlRABEDlÁN(DIRECTOR)
CAPÍTULOn . FIGURASDE ESTIJPEFACIENTESDESFEDERALlZADAS 61
., )

)
CP), coloca a quien se dedica a esta actividad de forma habi- Lá:entrega):onsiste en poner en manos o en poder de otra )
tualycon fines de lucro-elcomercializador-en una mejor si- persoñii:esfiípefacientes. Por tanto, se requiere previamente )
tuación de quien comete reiterados actos de entrega, suminis- haber tenido la droga, pues no puede entregarse o transmitirse
tro o facilitación. Cada uno de estos actos realizados por fuera ")
algo que no se posee. Es una conducta bilateral, que implica la
de una actividad comercial, implicará un hecho independien- existencia de una persona que efectúa la entrega de la droga y ")
te, que concursará cada vez que se reitere (art. 55, CP). Ni la otra que la recibe. Sin embargo, como se señaló al momento de )
doctrina, nilajurisprudencia, limitados por la interpretación analizar el delito de comercio de estupefacientes, la recepción
gramatical, ha conside~ado que estos actos puedan ser en. ")
o adquisición no resulta punible si no se realiza en el marco de
tendidos como comprensivos de una única actividad de en- un acto de comercio, es decir, que se adquiera con el propósito )
trega, suministro o facilitación, y por tanto como una única de venderla para obtener un rédito económico; sólo podrá ser )
conducta delictiva. Se advierte de esta forma, que la situación criminalizada su mera posesión que constituye una infracción
del comercializador será más ventajosa, frente a la del simple )
autónoma (art. 14, ley 23.737). De esta forma, aunque la entre-
entregador, suministrador o facilitador de droga, que no hace de ga sea ha bilateral, la infracción es unilateral". )
esta actividad una forma de vida, quien deberá soportar una suministr consiste en proveer a un consumi,dor la dro- )
condena en base a las reglas del concurso real. ga que necesl a. Resulta una especie de la c.onducta de entre. )
En conclusión, cada hecho de venta de droga que se efectivice ga, pues en uno y otro caso, se requiere la tradición de la mer-
en el contexto de una actividad comercial-por su habitualidad cancía ilicita, que es poseída por quien la traspasa al sujeto que )
y fines de lucro-, constituye un hecho de comercio de estupe- la recibe o adquiere. Sin embargo, el suministro requiere de la )
facientes independiente, que deberá concursarse realmente presencia de ciertos elementos que la diferencian de una mera )
tantas veces como transacciones existan. El legislador al mo- entrega. En primer lugar, desde el punto de vista objetivO, la
mento de captar en la ley de estupefacientes las diferentes eta- )
persona que recibe la sustanciª-debe necesit~la; precisa que
pas y formas de distribución, ha distinguido los actos de entrega, le sea provisto el estupefaciente. Desde el punto de vi$llA..\tb: )
el suministro y facilitación de los hechos de comercialización, j,!ltiyo,al autor debe saber la necesidad qJJe.padece el destjna- )
atendiendo a la habitualidad y fin de lucro que contienen es- tario, y su conducta debe estar direccionada a satisfacer tal )
tos últimos; y por tal motivo los agrupó en distintos apartados requerimiento, en el marco de una actividad de tráfico. Otro
cuando no son llevados en el marco de una actividad comercial. sector de la doctrina, entiende que la nota característica del
suministro está dada por la regularidad en la provisión de la )
IlI. ENTREGA, SUMINISTRO Y FACILITACIÓN DE ESTUPEFACIENTES droga, y que habrá entrega cuando no exista esa condición de )
habitualidad o regularidad en la provisión"". Las condiciones
1. Figura básica )
)
Tanto la entrega. el suministro, como laiacilitación de es-
tupefacientes, constituyen la última etapa de la cadena.de "LA.!EANAyA, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, 3"ed., p. 136.
narcotráfico, donde la droga es puesta finalmente en manos de M TAZZA, Alejandro O., "El concepto de suministro de drogas en la nueva ley
los distribuidores y consumidores. 26.052 y la posible aplicación de las circunstancias agravantes', ADLA, j
2007.A-1335.
)
)
1
,)
)
 62 MAXIMILlANO
HA1RABEDIÁl.
(DIRECTOR) CAPITULO
n . FIGURASDE ESTUPEFACIENTES
DESFEDERALIzADAS 63

a las que se hace alusión, no su :gen del texto de la ley, ni tamo que cualquier intención que trasciende a la conducta carece de
poco pueden ser extraídas a partir de una interpretación sis- relevancia, ya que el tipo no lo requiere63. La diferencia sustan.
temática del microsistema de los delitos de tráfico. Tampoco cial en la conminación de las penas para estas figuras y el tipo
se comparte aquí la posición que sólo exige la finalidad de que. atenuado, habla a las claras de la relevancia que tiene el pro-
rer entregar la droga", pues el conocimiento de la necesidad pósito que trasciende el acto de entrega, suministro o facilita-
de parte del sujeto pasivo es una especial referencia subjetiva ción, más allá de las especiales referencias subjetivas de cada
que integra el tipo, siendo la satisfacción de la carencia de dro. una de estas conductas, que las diferencia en particular. No
ga, la finalidad que guía la conducta de suministroGO. basta con llevar a cabo la conducta típica para encontrarnos
LÚacilitaCIDIt-a diferencia de las conductas anteriores,.!!Q. frente a la hipótesis del inciso e); las acciones deben desarro-
implica la entrega. La acción radica en proporcionar el estupe. llarse con el propósito de encontrarse inmerso en el marco de
faciente; hacer fácil o posible que el destinatario pueda pro- aquellas actividades que implican tráfico estupefacientes,
veerse de la droga. En otro lenguaje, se pone la mercancía al entendido éste como la distribución del estupefaciente en sus
alcance de un tercero para que éste pueda entrar en posesión. distintas etapas. El denominado "dolo de tráfico", puede estar
( Dado el lugar sistemático que ocupan estas figuras, para representado tanto por la cantidad de la mercancía objeto de
su aplicación no debe concurrir un contexto comercial en el la transacción, como por la especial predisposición anímica de
acto de la entrega, pues de ser así, la figura queda desplazada perseguir como objetivo integrar un eslabón más de la cade.
J al comercio de estupefacientes, previsto en el inciso c) del ai= na de distribución de drogas, todo lo cual debe ser evaluado
tículo 5°. En igual sentido, debe descartarse la existencia de un teniendo en cuenta la mayor trascendencia de las conductas

I~~
destinatario que tenga por propósito el consumo del estupefa. para afectar el bien jurídico.
ciente, a quien se la entregue en forma ocasional y a título grao Por tal motivo, el denominado dolo de tráfico. debe ser acre-
tuito, pues de darse esta situación resultará de aplicación el ditado en cada caso concreto. de lo contrario debería aplicar-
tipo penal atenuado previsto en el último párrafo del artícu- se la figura atenuada prevista en el último párrafo de articu-
lo 5° de la 23.73761. lo 5° de la 23.737. A esta conc~si' se arriba siguiendo los ~t'
Por esta razón, resulta acertada la opinión de quienes sos- lineamientos trazados por la CSJN n el precedente "Vega
tienen que la acción bilateral de entrega, suministro y facilita- O'!menez
• "d ond e se In
1
. di ca• que: -
ción del estupefaciente que pasa a posesión del adquirente,
debe realizarse con la finalidad de favorecer el tráfico ilicito62; "1...1la valoración de los hechos ocircunstancias fácticas alcanza-
en contraposición de aquel sector de la doctrina que señala das por el in dubio pro reo inc;uye también los elementos subje-
tivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta
imprescindible para aplicar laleypenal. La falta dc certeza sobre
estos últimos también debe computarse a Cavar del imputado"".
"LAJE ANAYA,Justo, Narcotráfico y ckrecM penal argentino, 3' ed., p. 138.
50 En el mismo sentido, FALCONE, Roberto A. - CAPPARELLI, Facundo L, ob.
cit., p. 162. •• LAJEANAYA,Justo, Narcotráfico y derecM penal argentino, 3' ed., p. 136.
61 Texto incorporado por ley 26.052 (B.O., 31/08/2005). 64 "Vega Giménez, Claudio Estebansl tenencia simple de estupefacientes" •
"FALCONE,Roberto A.. CAPPARELLI, Facundo L, ob. cit., p. 161. Causa N° 660C, 27/1212006.

~~~ -----
 )
Ij
64 MAXIMlLIANO HA!RABEDIÁN (DIRECTOR)
CAPITULO n - F1GUllAS DE ESTUPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS 65
1,
1,
De allí se sigue, que si no se pudo acreditar la finalidad del
tes cambios al régimen penal de la ley de estupefacientes 23.737, 1
tráfico, también puede sostenerse la posibilidad de la concu-
tratándose de una reforma que estuvo principalmente dirigi.
rrencia de que el propósito de la entrega tenga a un destinata- 1
da a "desfederalizar" la competencia respecto de algunos de-
rio cuya adquisición tiene por finalidad su propio consumo, litos menores ••. )
resultando ajustado calificar el hecho con la figura atenuada, Pero también, las modificaciones alcanzaron a las disposi.
por aplicación del principio aludido. l
ciones que integran el núcleo de lo que se conoce como conduc-
Por último cabe señalar, que tanto para la entrega, elsumi- )
tas de tráfico. Se incorporó un último párrafo al artículo 5° de
nistro, como la facilitación se requie:-e que las conductas se la ley 23.737, que dispone: "En el caso del inciso e) del presente
1
1
lleven a cabo a-título oneroso, es decir que el estupefaciente sea artículo, cuando la entrega, suministro ofacilitación fuere oca- I ')
entregado a cambio de una contraprestación de índole eco"nó- sional ya título gratuito y por su escasa cantidad y demás cir.
mica, sin llegar a constituir una conducta de comercio, confor- cunstancias surgiere inequívocamente que es para uso persa. I )
me las especificaciones típicas desarrolladas precedente- nal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3)
mente. La onerosidad de la conducta, permite mantener este
I)
años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artícu-
tipo de transacciones dentro del elenco de conductas de tráfi- los 17, 18y 21". 1)
co, pues el aspecto lucrativo y económico representa el centro La disposición vino a dar respuesta a la falta de previsión I}
sobre el cual se asienta esta actividad ilícita. En caso que las que existía en el texto original para ciertas conductas que im. t)
acciones se realicen a título gratuito, se dispone una disminu- plicaban distribución de estupefacientes, pero que por su menor )
ción de la pena"', fundado en el menor contenido de injusto de entidad no podían ser encuadradas dentro de los delitos de )
quien no busca un rédito económico, aunque su conducta permi- tráfico, toda vez que en sí mismas no implicaban el peligro de
ta la distribució~ nr=1 tráfico ilícito de estupefacientes. difusión o propagación de la distribución del tóxico. El texto 1)
<:.~'"
(~
La¡ííítl"egaye ~ .. ¿de estupefacientes se consuman contempla la situación de aquellas personas, que si bien obje. )

~
cuando ladro aesrec' . . idaporparte"deldesti;;-a-
tario. Por su parte, la acilitació se consuma cuando la dro-
tivamente despliegan conductas de entrega, suministro o faci-
litación, lo efectúan por fuera del marco de tráfico ilícito de
1)
ga queda a disposición del destinatario, y no cuando el toma- estupefacientes, circunscribiendo su alcance a uno de los últi. I)
dor adquiere la tenencia. mas eslabones de la cadena de distribución, donde resulta fre-
cuente el "convite" entre consumidores. En otras palabras, el
1)
2. Entrega, suministro y facilitación ~ ~ supuesto de hecho de la figura atenuada, contempla situacio- 1)
)
eEtupefacientes ocasional, a título atuito y nes en las que hay entrega gratuita de e~t'lpefaeiefite811ero
d<!stinado para el consumo persona . no se logra probar la yohJDtad dll tráfiea, lo que se conoce como )
convite entre adictos, que no es el convite con la intención de )
~
La ley 26.052 sancionada por el Congreso de la Nación el
día 17dejulio delañ02005 (B.O. 31108/2005)introdujo importan- ---------------
ganar un cliente.'. --------------
)
)
66 Véase al respecto RUEDA, Lui. Roberto, Narcotráfico y derecho positivo, )
Advocatus, Córdoba, 2005, p. 74.
65 De tres a doce años de prisión, como así también la pena de multa. " Ibídem, p. 83. )

1)
I~
 66 MAXlMIUANO HAlRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPITuLo n • FIGURAS DE ESTUPEF AClENTES DESFEDERALlZADAS 67

El tipo penal atenuado, exige que la entrega, suministro y La nota característica que justifica su menorpunibilidad, se
facilitación, se realicen en forma gratuita. Por tanto, quedan encuentra en el aspecto subjetivo. Lo que evidencia la menor
fuera de esta figura, aquellas conductas donde exista cualquier lesividad de este tipo de conductas, frente a las conductas de
tipo de contraprestación entre el sujeto activo y el destinata. tráfico. Para la concurrencia de la figura atenuada se exige que
rio que impliquen onerosidad. De la misma forma, se requiere la droga, además de ser escasa, debe surgir "inequívocamen.
que la entrega se efectúe en forma ocasional, es decir, que no te que es para consumo personal de quien la recepta". La téc.
exista regularidad, habitualidad o periodicidad en el accionar nica legislativa utilizada para la redacción del último párra.
del sujeto activo". Por último, desde el punto de vista cuanti. fa, ha sido objetada. Concretamente, se cuestiona que no puede
tatiyo al igual que se requiere en la tenencia para consumo asegurarse si el elemento volitivo allí previsto reside en la
personal", la cantidad del estupefaciente puesto a disposición categorización del destino como de consumo personal que se
del adquirente debe ser escasa El sistema utilizado por la ley otorga en la subjetividad del receptor, o si por el contrario, en
en ambas figuras, se aparta de otros que establecen en forma la de quien suministra o entrega el estupefaciente' •. Vale de.
precisa las cantidades al momento de fijar los elementos que cir, si la evaluación del destino dependerá de quien recibe la
integran los distintos tipos penales. Por escasa cantidad, se en. sustancia tóxica y no de quien la suministra; lo cual genera in.
tiende aquella que se adecua al consumo de una persona, aten. certidumbre, pues la inclusión en uno y otro tipo dependerá del
diendo a las particularidades de sujeto que las detenta, en destino que de el receptor.
cuanto a la frecuencia y necesidad-de la ingesta; de acuerdo al Los interrogantes que puedan generarse en la interpreta.
compromiso psíquico y fisico que la persona tiene con el tóxi. ción de este aspecto del tipo penal, pueden esclarecerse dife.
ca. También, deberán ser consideradas las circunstancias temo renciando y ubicando sistemáticamente, el propósito que pero
porales y espaciales en las cuales se desarrolla la provisión, y sigue el entregador, y por otro lado, la finalidad con la que
la posibilidad cierta de acceder a la droga por parte del adqui. adquirente recibe el material. El destino para el cual se ad.
rente,lo que a ver:es presenta justificado la posesión de una quiere la droga, es una situación típica que hace referencia a
mayor cantidad, cuando la finalidad está direccionada a obte. la persona del adquirente. Por tanto, el sujeto activo debe ca.
ner un determinado stock que permita satisfacer el consumo nacer la finalidad con la cual se pretende adquirir la droga y
frente a la escasez de la sustancia. direccionar su conducta en este sentido, es decir satisfacer la
demanda, sabiendo que la droga será consumida, y no reinser.
tada en el mercado ilícito. Ciertamente, que pueden presen.
tarse problemas al momento de establecer la correspondencia
68 Quienes sostienen como nota particular del delito de suministro la regu- entre la finalidad que le pretende dar al tóxico el adquirente y
laridad, habitualidad y periodicidad (TAlZA, Alejandro O., ob cit.), encono el conocimiento por parte del sujeto activo de esta circunstan.
traranineampatibles '" la figura básica del inciso e) ean el tipo atenuado del
último párrafo del artículo 5°; lo que confirma que las exigencias requeri-
das por este sector de la doctrina no pueden inferirse del concepto de sumi.
nistro, como se indicó en este trabajo al momento de criticar la posición
doctrinaria señalada. "'TAZZA, Alejandro, ob. cit ..; también del mismo autor en La nueva ley de
•• Artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737. de.federalizaci6n del comercio de droga. en la República Argentina .

~
 ")

J
68 MAXIMIUANO HAlRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPÍ1ULO n. FIGURAS DE ESTUPEF AClENTES DESFEDERALlZADAS 69 J
J
cia; pero los interrogantes que se presenten al respecto deben nen una afectación trascendental del bien jurídico, como lo es
)
ser resueltos en el marco de la teoría del delito. Así, por más que el convite entre consumidores. Esta última circunstancia, la
")
el adquirente tenga el propósito de dar a la sustancia un uso menor entidad lesiva, no puede predicarse en la aplicación,
personal, si esta circunstancia es desconocida por el autor de justamente por cuanto no queda resquicio a la decisión del }
la entrega, Ycumple con su tarea de distribuidor, propio de las consumidor de usar el estupefaciente. ")
conductas de tráfico, el hecho deberá ser encuadrado en cual- Por último, la norma ha establecido que, además de la penas
")
quiera de las figuras previstas en el inciso e) del artículo 5°. de prísión, "si correspondiere serán apJKa1l1eslos artículos 17,
Se han formuladolCríticaS'a la reforma por no haber inclui- 18y 21". Es decir, se equipara la situación de quien 'lntrega, ")
do dentro del catálogo de conductas a1&-Iluadas..ala apik"iiCión, suministra o facilita a la de quien tiene estupefacientes para )
que forma parte, junto a la entrega, suministro y facilita- consumo personal, permitiendo acogerse a las medidas alter-
)
ción, de las acciones tipificas enel inciso e) del artículo 5° de nativas, que buscan no estigmatizar al consumidor, preten-
diendo a su vez, dar una respuesta activa frente a la problemá- )
la ley 23. 737. Se sostiene que se ha creado una notable desigual-
dad, que puede dar a controversias judiciales basadas en una tica de la drogadependencia que padece quien es sometido a )
eventualinconstitucionalidad por haber excluido la situación un proceso por este tipo de delito. )
típica de la aplicación, creando una desigualdad en situacio- Claramente, el objeto que persigue la norma, no ha sido ma.
terializado con una correcta técnica legislativa. Esto ha gene- )
nes equiparables, lo que lesionaría el principio de igualdad
(art. 18, Constitución Nacional). Sin embargo, más allá que la rado el interrogante respecto de quién es el destinatario de )
aplicación se encuentre tipificada junto alas demás conductas en esta disposición. Sin embargo, puede aflorar una solución aten- )
el mismo precepto legal, con una misma conminación de penas diendo a los objetivos que tuvo la reforma que incorporó el tipo
)
(art. 5°, inc. e,ley 23.737), existen ciertas diferencias que pre- penal atenuado. La posibilidad de aplicar las medidas estable.
)
,,:'1 sentan razonable la distinción efectuada por la reforma. Cier.
tamente, en la entrega suministro;y facilitaciÓn, eLdespliegue
cidas en los artículos 17, 18y 21, tendría por destinatarios a los
entregadores, suministradores y aplicadores, cuando éstos al )
~.sr del sujeto activo se limita a proveer la sustancja djstjntO-llJo igual que quien récibe la droga, sean consumidores de estupe.

¡ que ocurre en la aplicación, donde se suma la admjnistración

de la droga. Esta conducta, además de constituir una acción
facientes, y la conducta típica se realice en el marco de un con.
vite entre usuarios de droga. Ésta fue la situación que tuvo por
objeto captar la norma, a partir de la cual resultó razonable
)
)
)
que permite la distribución de tóxicos, I2resenta un pl1!s, por
cuanto al aplicar la droga está dando un paso más en la últi- crear un nuevo tipo penal que contemple las invitaciones de )
ma etapa que recorre la droga hasta el consumidor, quien aún droga entre los pr,)pios consumidores.
)
con el estupefaciente en sus manos podría desistir de su con- A su vez, para determinar la correcta interpretación que
sumo,lo que no podría ocurrir cuando existe una tercera per- corresponde efectuar de la norma, debe tenerse en cuenta que )
sona quien se dispone a su aplicación. El criterio de diferen- la primera fuenb de exégesis de la leyes su letra". El texto )
ciación utilizado por ellegislador a la hora de atenuar ciertas legal no ofrece dificultad en cuanto a la interpretación grama.
conductas, dejando de lado a la aplicación, resulta razonable
teniendo en cuenta que la finalidad perseguida por la refor- , J
ma fue contemplar aquellas conductas que claramente no tie- I 71 CSJN, fallos 304:1820; 314:1849. ')
, J
 70 MAXlMIUANOHAlRABEDIÁN(DIRECl'ORJ CAPITULa U . FIGURAS DE ESTIJPEFAClENTES DESFEDERALlZADAS 71

tical; refiere que en caso de que la droga entregada tenga por querimientos de las disposiciones del artículo 17, 18 y 21 podrá
destino el consumo personal de parte de quien la recibe '7a someterse a los tratamientos y a los beneficios que estos im-
pena será de un mes a dos años de prisión, y serán aplicables plican.
los artículos 17, 18 Y 21".
La consecuencia jurídica del presupuesto fáctico de tipo IV. SIEMBRA y CULTIVO DE PLANTAS O GUARDA DE SEMILLAS
penal está dirigido al sujeto activo comprendido por la figura DESTINADAS A LA PRODUCCIÓN DE ESTUPEFACIENTES
delictiva, es decir quien entrega, suministra o facilita la droga.
La pena o el tratamiento previsto en sustitución de aquella, Elart. 5°,inc. a de la Ley de Estupefacientes N" 23.737 repri-
sólo puede tener por destinatario al autor del tipo penal. Re- me con pena de prisión de cuatro (4) años a quince (15) y multa,
sultaría sobreabundante que la medida tenga por destinatario al que sin autorización o con destino ilegítimo siembre o culti-
al consumidor, pues esta situación ya se encontraba prevista ve plantas o guarde semillas utilizables para producir estupe .
. por la misma ley. facientes.
Teniendo en cuenta que la discrepancia en cuanto a la apli- Dicha penalidad se ve reducida considerablemente (Prisión
cación del tratamiento, redunda en la pérdida o no de un bene- de 1 mes a 2 años) cuando por la escasa cantidad sembrada o
ficio para aquellas personas imputadas por este delito, resulta cultivada y demás circunstancias surja inequívocamente que
( aplicable lo señalado por la CSJN en cuanto que el principio de está destinada para el consumo personal (art. 5°, in fine, ley
legalidad (art. 18, Constitución Nacional) "f...] exige priorizar citada). Si bien este último atenuante fue introducido en elaño
una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto 1995 por la ley 24.424, ya anteriormente habíajurisprudencia
legal, en consonancia con el principio político criminal que ca- que consideraba inaplicable a estos casos la severa penalidad
ractenza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamien- de la figura simple".
tojurídico, y con elprincipio pro homine que impone privilegiar
la interpretación legal que más derechos acuerde al ser huma-
no frente al poder estatal"72. Frente a una interpretación que
concede más beneficios al imputado, otorgando la posibilidad "Por ejemplo, respecto ala siembra de dos plantas de marihuana (C. Fed.
de acceder a un tratamiento curativo o educativo, correspon. Apel.. Gral. Roca, "P., MA", 03/10/1991); o de seis plantas en el fondo de
. de decidirse en favor de esta última, garantizando de esta foro la casa delimputado (C.Fed. La Plata, Sala IIl, "Ashworth, Lidia yotro",
ma una exégesis más restrictiva del poder punitivo, que a su 01/06/1990, LL, 1991- E-259; también por la misma solución e idéntica can.
tidad de plantas, C. Fed. San Martin, "Bisignano", 0411211990, LL, 1991-
vez confiere mayor cantidad de d8rechos a los justiciables".
D.68). Más recientemente se ha dicho que "si bien el tipo penal previsto por
En conclusión, si se dan los preaupuestos del tipo penal ate- el arlo 5', inc. a) de la ley 23.737 no exige acreditar la finalidad de comer-
nuado, el autor del hecho es consumidor, y si cumple con los re- cio de la siembra o cultivo, resulta relevante atender a la aptitud de las plan-
tas para la producción de estupefacientes, esto es, su idoneidad -por ca-
lidad y cantidad- para su empleo en la comercialización. A los fines del
auto de procesamiento, corresponde encuadrar en el tipo penal previsto en
72CSJN, "Acosta", 23/04/2008. elart. 5, inc. a) de la ley 23.737, la conducta de sembrar y cultivar plantas
n En igual sentido, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, idóneas para producir estupefacientes -en el caso, marihuana-, pues a
"Nuñez", L" 420, F' 74,11/04/2012. tenor de la cantidad de vegetales secuestrados y su capacidad para obtener

-r.. -------- I------------- _

 )
")

MAXIMIUANOHAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPITULO
n . FIGURASDE ESTUPEF
AClENTESDESFEDERALlZADAS 73 ")
72
)
En cuanto a la cantidad, la casación federal tiene dicho que da"""; o en otras palabras, "será autor el que tiene y, además, )
"la siembra o el cultivo de plantas o semillas utilizables para cuida la conservación de las semillas o de la materiaprima"7S. ...,
producir estupefacientes es alcanzada por la represión cuando Pero en segundo término, porque aun cuando se sostuviera es-
tar frente a una guarda, se tropezaría con problemas de justi- 1)
tales plantas o semillas, por su entidad y presencia de activos,
resultan capaces de afectar el bien jurídico protegido, extre- ficación desde el punto de vista de la proporcionalidad de las )
mo que no depende de la cantidad de lo sembrado o cultivado. penas. Tal como ya lo adelantamos en el capítulo 1, creemos que
la solución pasa por la aplicación analógica in bo.nam parte del
J
Resulta suficiente para satisfacer las exigencias del arto 5°, inc.
')
a), de la ley 23.737, la circunstancia de que las plantas o semi- artículo 14 que reprime la tenencia de los estupefacientes, ya
llas puedan ser eventualmente empleadas para obtener estu- sea en su modalidad de consumo personal (segunda parte) o )
pefacientes, sin que quepa separar el término 'utilizables' de la bien en la figura simph. De lo contrario habria que calificar la )
frase 'para producir', pues esta última concierne a la idonei- conducta como una guarda de semillas sin atenuantes, con una
)
dad de las plantas o semillas, y no a la finalidad de la siembra pena mínima de cuatro años, lo cual luce desproporcionado
o cultivo". Paresa se concluye que "la siembra o cultivo de plan- con las otras penalidades atenuadas previstas en la ley. Es )
tas utilizables para producir estupefacientes debe ser de decir, no puede tener más pena guardar una cantidad mínima )
una magnitud tal que pueda proveer la materia necesaria de semillas que aun no son estupefacientes, que tener droga
I )
al traficante de drogas, que es el verdadero destinatario de que ya es apta para el consumo.
La actividad de sembrar consiste en "arrojar y esparcir las I )
la norma, demostrándose, asimismo, que la posesión de los
materiales esté orientada al comercio de estupefacientes"". semillas en la tierra preparada para este fin"". "Se configura )
Ahora bien, de la redacción de la norma pareciera ser que cuando se siembra, cultiva plantas o se guardan semillas uti- )
quedan fuera de la atenuante otras conductas, tales como la
)
guarda de semillas. Supongamos que una persona tiene unas
pocas semillas en su poder y se infiere que no hay ánimo de )
tráfico, situación que hasta puede ser atípica7 •. En primer lu- 71 FALeONE,Roberto A. - CONT!,Néstor J. - SlMAZ,Alexis, Derechopenal y )
gar no siempre se tratará de una "guarda", porque como sostie- tráfico de drogas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 207. Explican que "guar- )
ne la doctrina, "la posesión de las semillas no significa su guar- da quien le da al objeto poseído los cuidados necesarios para su conserva.
ci6n; pero si alguien guarda una semilla de cannabis para producir estu- )
pefacientes -que luego destinará a su auto consumo-- sería un exceso )
tratarlo como traficante [... } guardar FS más que tener. es tener en conser.
sustancias tóxicas, puede afirmarse su idoneidad para configurar un es- vación, evitando que lo conservado Bufra alteraciones que conviertan al )
Iabónpotencial en la cadena del tráfico ilegal de estas drogas" (C.N. Apel. objeto inepto para tal finalidad" (ps. 214 y 215). Asu vez, se ha distingui- )
Crim. y Corree., Sala n, "Lin Yu Cheng y otros", 30/11/2004, LL, 2005. do la guarda del almacenamiento, señalándose que este último no se re.
G-715). Por ser aplicables los fundamentos dados por la Corte Suprema en quieren tareas de conservación, lo cu"l resulta indispensable con las plan- )
el caso" Arriola" (25/0812009, Fallos, 332:1963), la realización del tipo ate. tas y semillas (CORNEJO,Abel, Estupefacientes, 2" ed., p. 50). )
nuado en la intimidad quedará exenta de castigo. 78 LAJE ANAYA, Justo, Narcotrófico y derecho penal argentino, Marcos
"CNCP, Sala 1, "Martinez", 27/12/1993. Lemer Editora Córdoba, Córdoba, 1996, p. 95, concluyendo ssi que "sondas )
16 Si la cantidad es insignificante, el autor está eximido de pena, señalaAbel cosas distintas tener y guardar" (p. 94). )
CoRNEJO,Estupefacientes, 2" ed., Rubinzal-Culwni, Santa Fe, 2009, p. 51. 19 DiccwnarW de la Real Academia, 22" ed., Espasa-Calpe, Madrid, 2001.
)
)

, J\
 MAXIMlLIANOHAIRABEDlÁN(DIRECTOR) CAPiTULOn . FIGURASDE FSI'UPEFACIENTES DESFEDERALlZADAS ,.
'4
Objeto de este delito son las plantas, de las cuales se deri-
lizables para producir estupefacientes, sin que sea necesaria
varán los estupefacientes". Si los elementos guardados se tor-
la comprobación de la comercialización, ni el dolo de tráfico del
nan inidóneos para producir estupefacientes, es posible casti-
autor"80,puesto que "lo que se busca sancionares tanto la guar-
gar en función del delito imposible; por el contario, si desde
da sin autorización como la que tenga un destino ilegítimo,
el vamos lo guardado no era utilizable para tal fin, aun cuan-
sin que resulte de su letra ni de su espíritu la exigencia de otro
do se trate de semillas pertenecientes a la cannabis, al arbus-
elemento intencional", constituyendo el tipo un delito de pe- to de coca o a la adormidera porque perdieron el poder de ger-
ligro abstracto o potencial". En tanto que la actividad ante-
minación. La conducta será atípica"'.
rior a la siembra, tal como el acondicionamiento del medio o la El dolo se satisface cuando el autor conoce que la planta
ambientación adecuada, caen dentro de la preparación y como corresponde a alguna de las especies idóneas para producir
consecuencia dentro del ámbito de impunidad". estupefacientes" Ydespliega su conducta sin autorización o
Aunque muchas veces vulgarmente se confunde o equipara con destino ilegítimo, no siendo necesario que se haya dado co-
la tarea de cultivar con la de extraer las plantas, en sentido mienzo al tráfico, pues "debe considerarse que el cultivo de este
estricto cultivar es "dar a la tierra y a las plantas las labores tipo de plantas es potencialmente eslabón del tráfico, por lo
necesarias para que fructifiquen"83. Puede suceder que el cul- que es ésta la razón de que se lo haya incriminado como delito
tivo abarque actividades como la de trasplantar "porque, aun- de peligro abstracto"" •.
que la ley no se haya referido al hecho de plantar plantas (ex- El delito de siembra es instantáneo y de efectos permanen-
traerlas por ej., de un vivero y enterrarlas luego en su destino tes; en tanto que el de cultivo es permanente y se extiende has-
final), el hecho forma parte del cultivo y queda atrapado por el ta el momento en que del vegetal se extrae la materia prima, o
mismo"84. cuando comienza la producción o la fabricación.o.
Por eso el cultivo es un acto preparatorio por excelencia, Son figuras que admiten la tentativa, aunque no seafrecuen-
porque el autor "aun no comenzó la cadena de tráfico, pero el te en la práctica.
riesgo potencial consiste en que sin las plantas [... ] resultaría Cuando las acciones analizadas se realizan en un contexto
imposible la existencia de la droga. Es decir que se castiga la témporo-espacial acotado, no cabe hablar de reiteración de-
etapa embrionaria del tráfico ilicito"".

86 En análisis crítico de la norma, LAJE MAYA opina que el cultivo de ma-

terias primas es atípico (LAJE ANAYA, Justo, Narcotrá{icoy derecho penal
•• CNCP, Sala III, "Rosito", 02/08/2007. argentino, p. 89).
87 FALCONE y otros, ob. cit., p. 216.
81 El tipo del cultivo de plantas constituye un delito de peligro abstracto o
•• Por eso el error sobre las semillas lo excluye (CN. Apel. Crim. Correc.,
potencial (véase causa "Martinez, Enrique E. s/recureo de casación", rta.
Sala 1,14/0811984 en "Zappi", LL, 1985.B.112). Señda al respecto LA.1E
el 2711211993); (CNCP, Sala IV, "Achili", 25/0212008).
ANAYA que el error, aun imputable. elimina el dolo y por no estar prevista
"LA.1E ANAYA,Justo, Narcotráfico y derecho penal argentina, p. 106, ci-
la forma culposa, el hecho será impune (LAJE MAYA, Justo, Narcotráfico
tado por FALCONEy otros, ob. cit., p. 207.
y derecho penal argentino, p. 99.
" ídem. "CNCP, Sala 1, en "M., E.", 27112/1993.
S< LA.1EMAYA, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, p. 89.
90 LAJE ANAYA, Justo, Narcotráfico Y derecho penal argentino, p. 89.
" CORNEJO, Abel, Estupefacientes, 2" ed., p. 42.

,
 ')
..,
76 MAJ(IMILlANOHAIRABEDlÁN(DIRECTOR)
I
I
lictiva en los términos del arto 55, aun cuando el autor "culti-
')
va especies diversas"'l.
Un fallo de la Justicia Federallocal.trató la interesante I
cuestión del cultivo y obtención de marihuana con fines medi- I
cinales. En la que se expuso un informe de la Facultad de Cien-
)
cias Químicas de la UNC, concluyéndose que "al día de la fe-
cha no existen estudios de tipo farmacológicos que permitan )
afirmar que esta especie vegetal posee propiedades cl:rati- )
vas o terapéuticas". De todas formas, el acusado, que había )
argumentado su uso paliativo de los dolores causados por la
")
artrosis, fue absuelto en virtud de un "estado de necesidad
disculpante o exculpante (artículo 34, inciso 2 del Código )
Penal), el cual excluye el reproche penal por el hecho típico y CAPÍTULO III )
antijurídico"' •. CUESTIONES PROCESALES
)
l. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN A VENDEDORES MINORISTAS DE
)
DROGAS
)
1. lntroduéción )
)
La venta al "menudeo" es el último eslabón de la cadena de
los delitos de tráfico de estupefacientes. Es cierto que los ven'- )
dedores al por menor no son los que presentan mayor crimi- )
nalidad: es más peligroso el narcotraficante que maneja una )
organización con una red de distribución de drogas en una
vasta área que un individuo de bajos recursos que vende pe- )
queñas cantidades de estupefacientes. Pero también es cier- )
to que éstos, además de formar una parte indispensable del )
tráfico, porque son el nexo con los consumidores, disparan
)
una considerable alarma social, por ser la cara más visible
delfenómeno. En efecto, para quienes viven en un lugaren cu- )
yas cercanías hay un "kiosco" de droga, la situación puede tor- )
narse en una pesadilla si las autoridades no toman carta en el )
'1 LAJE ANAYA, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, p. 89. asunto, ya sea por el miedo a que los propios miembros de la
"TOCF2 Cha., "Caminotti", 0210512012. familia caigan en la drogadicción, por el mensaje de impuni- )
)
)
)
l
 78 'lAXIMILlANO
HAIRABEDIÁN
(DIREC1'OR) CAPITULo ID . CUESTIONESPROCESALES 7S

dad y la correlativa sensación de inseguridad, o por las moles- Como se verá, existen diferencias entre las distintas meto-
tias que generan. dologías y tácticas de investigación; y en definitiva, en cada
Por eso, contrariamente a los que algunos pregonan, debe lugar se aplica la que es aceptada o impuesta por la autoridad
prestársele una gran atención a este tipo de delincuencia de judicial interviniente.4•
venta, sin perjuicio de reconocer que ello no puede ser excu-
sa para que no se persiga a los eslabones superiores de la cade- a. La observación visual personal y los seguimientos
na del narcotráfico. Evidentemente que todo intento de encarar
el problema atacando sólo a los "peces chicos", está destinado Es uno de los métodos más sencillos. Recibida la noticia de
al fracaso. una actividad de venta (p.ej., mediante un llamado anónimo),
Pero la eficiencia y la optimización de recursos en la per- es comisionado un policía para que se acerque al lugar sindi-
secución contra los pequeños vendedores, puede tener una in- cado y vea si hay movimientos compatibles con la compra-
cidencia positiva en la de los traficantes a mayor escala, ya venta de droga, como son la reiteración de intercambios fu-
que, además de ver dificultado su negocio cuando se redu-
cen las personas dispuestas al comercio minorista, se apro-
vechan mejor los recursos y se pueden destinar mayores es-
( Si bien la observación domiciliaria externa está ampliamente aceptada
fuerzos investigativos de hombres, medios y tiempos hacia los -por la práctica, doctrina y jurisprudencia- (véase CAFFERATA NORES,
( narcos con superior responsabilidad. José I. - liAIRABEDlÁN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal, 7- erl.,
Buenos Aires, 2011, ps., 286 y ss.), PÉREZBARBERA cuestiona que, al igual.
l que otros métodos, sean utilizados en nuestro país "sin ninguna objeción"
2. Distintas técnicas de investigación: pro Y contras
(PÉREZB.ARBERÁ, Gabriel E., "¿Libertad probatoria en el proceso penal?', en
Derecho penal y democracia: desafíos actuales.Libro homenaje al Prof. Dr.
Las distintas técnicas de investigación presentan grandes Jorge De La Rúa. Mediterránea, Córdoba, 2011, p. 696). El autor enmarca
diferencias en orden a los factores mencionados precedente. su posición en una crítica que hace a la constitucionalidad del sistema de
mente, es decir en relación a la eficiencia y al mejor aprovecha- libertad probatoria establecido pornuestra ley (arts. 193, CPPN, y 192y 303,
miento de recursos. Éstas parten de un denominador común: CPPC). Es útil aclarar que, aun sosteniendo esa pasiciónminoritaria, esto
no puede conducir a invalidar la vigilancia exterior de un inmueble. por
.la observación o vigilancia de la persona y el domicilio.'. Ade-
cuanto no se trata de un medio de prueba (apto para introducir un conoci-
más, en todos los casos se necesitará que en algún momento miento cierto o probable), sino que es tan sólo una medida de investigaci6n
haya secuestro de estupefacientes, porque sólo mediante su (instrumental para conseguir prueba, confirmar o desvirtuaruna hipótesis
posterior pericia química se podrá demostrar que efectiva- u orientar UDa pesquisa). Sobre la diferencia entre ambos conceptos, véas~
mente se trata de este tipo de sustancia, su naturaleza, calidad I!AmABEDlÁN, Maximiliana, "Medios de prueba y medidas de investigación"
y cantidad (art. 30, ley 23.737). en Cuestiones prácticas sobre la investigación penal, Mediterránea, Cór.
daba, 2004 .
•• La elección del método podrá depender de las posibilidades de éxito. No
es 10 mismo investigar en una gran ciudad que en un pueblito. tampoco lo
"Sobre el particular, HA!RABEDIÁN, Maximiliano. GORGAS, Milagros, Cues. es en una villa de emergencia o un country. Inclusive en un mismo lugar
tiones prácticas sobre la investigación penal, Mediterránea, Córdoba, pueden cambiarse las técnicas si éstas ya han generado "anticuerpos" de
2004; y Diez cuestiones de actualidad penal, Mediterránea, Córdoba, 2008. los "dealers. -porque las conocen--, es decir, cuando están "quemadas".

-,
 1'"

80 MAXIMILlANO
HAIRABEDlÁN
(DIRECTOR) l'
CAPITuLo m . CUESTIONESPROCESALES

I~
81

gaces de pequeños objetos. Si logra determinar este cuadro

de sospecha, su declaración o informe en este sentido puede
dar lugar a que un juez ordene el allanamiento del lugar. Así
En Estados Unidos este método ha sido probado con éxito
en Portland en el marco de los programas de "policía comuni- i'11)
taria".', a partir de que "los fiscales promovieron el dictado de ,
sucedió con la observación de un kiosco donde de noche concu- lo que luego se denominarían 'órdenes de allanamiento comu- ')
rrían fugazmente jóvenes, que miraban hacia todos lados, inte- nitarias''', modalidad bajo la cual se comenzó a aceptar para ')
rrumpían la compra si venía alguien y demoraban la entra- sustentar la sospecha de que en determinado domicilio se es. ')
da si pasaba gente, situación que fue considerada' suficiente taban llevando a cabo transacciones con narcóticos, los dichos
por la casación nacional para dar base a un registro domicilia- declarados por vecinos sobre 'actividad sospechosa' (p. ej., entra. ')
rio95. da y salida del domicilio de personas durante todas las horas ')
La observación puede estar apoyada por otras actividades del día), apoyadas por algunas horas de observación policial"". )
investigativas conexas, como son los seguimientos de perso- La contra de esta forma de investigar así en nuestro medio
nas, la filmación y el examen de basura. Esto último puede re- )
es que el resultado final (en término de posibilidades de con-
sultar de utilidad porque los residuos de las personas contie- dena) dependerá casi exclusivamente de lo que se encuentre )
nen una importante cantidad de información sobre el tipo de adentro del domicilio. Es decir, que hará falta un allanamien- )
vida y actividades de quienes las desechan; además no se re. to muy exitoso para probar el fin de comerciaIización. Con esto
quiere una orden judicial para su inspección". Concretamen. )
quiero significar que será necesario el hallazgo de cantidades
te en el caso que nos ocupa, es frecuente que los vendedores de importantes de estupefacientes o indicadores de la actividad )
droga eliminen objetos claramente indicadores de su actividad de venta, como ser elementos de fraccionamiento o de corte, )
(p.ej., los blisters vacíos o cajas de medicamentos que se utili- instrumentos de peso (balanzas de precisión), dinero, etc. Por )
zan como sustancia de rebaja; recortes de diarios y bolsas usa. eso la Cámara Federal de General Roca consideró que la dis.
dos para hacer los envoltorios, papeles glacé con restos de creta vigilancia de un domicilio donde se observa que concu. )
cocaina, cintas de acetato con restos de marihuana adheridas,
etcétera). .
rren personas en actitudes indicadoras de hipotéticas activi.
dades de comercio de estupefacientes (breves visitas y algunos
I)
)
)
" CNCP, Sala IV, Reg. 7284.4, "Betanzo", cit. por FUNEs, Roque - PLO, )
Nicolás, en ALMEYRA, Miguel A. (director), Código Procesal Penal de la 97 Es una política de seguridad y persecución penal que promueve una
Nación, La Ley. Buenos Aires, 2007, p. 222. Otra sala del mismo tribu. )
estrategia apoyada en la asociación estrecha con la comunidad, en áreas
nal consideró que "la orden de allanamiento ee encuentra debidamen. geográficas pequeñas y delimitidas con diferentes actores interesados en )
te fundada toda vez que, el dispositivo policial de vigilancia implanta- la cuestión, tales como organismos públicos, centros vecinales. colegios,
do en las inmediaciones de la finca cuyo registro se autoriza, permitió )
comerciantes. oog, etc., con el fin de tener una acabada información, co-
constatar el arribo constante y fugaz de paisonas que hacían contacto con nocer las prioridades y preocupaciones principales en la materia; aseso- )
SUB moradores, lo cual lleva a presumir la veracidad de la denuncia anó-
rar a la población para prevenir delitos, etcétera.
nima referida a la comercialización de droga8 en dicho domicilio" (CNCP, )
98 WOLF, Robert, "Community prosecution and serious crime. A guide for
Sala 1,"Saavedra", 26/06/2006, LL, Suplemento Penal, octubre 2006, p. 26). prosecutors", febrero 2010, www.ndaa.org )
••Sobre la problemática, iIAuwlEDlÁN,Maximiliano, Eficada de la prueba tl9 DE ARAGON. Ernesto R., Hacia un moj'or pragmatismo en los modelos
ilícita y su. derivadas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010. )
de persecucilm penal, inédito, Córdoba, 20 lO. I

,)
I )

1)
I
 82 MAXIMlUANO I!AIIWlEDIÁN (DIRECTOR) CAPITuLo m • CUESTIONES PROCESALES
83
)
pasamanos) alcanza para ordenar el allanamiento, pero ha- quisa tendrá chances de traducirse en una condena 102. De.
biendo encontrado sólo 8 grs. de cocaína y un capuchón de penderá también del tipo de imagen o sonido registrado, la
lapicera, "el cuadro probatorio luce débil para sostener la gra- cantidad de estupefaciente encontrado o de la presencia de
ve hipótesis de tráfico de estupefacientes"loo. otros elementos indicadores de comercialización, como son
)
los elementos para el fraccionamiento, las balanzas, sustan.
b. La filmación o la colocación de micrófonos cias de corte, dinero, etcétera.
Además, tienen como contra que aun cuando se haga con
Se trata de colocar una cámara oculta -Q micrófonos- que ordenjl'dicial,la colocación de micrófonos que graben con.
capten ellugar dónde se producen las denominadas "transas". . versaciones ajenas está muy controvertida en nuestro de-
Puede ser en un poste del alumbrado, la caja del medidor de recho porque hay quienes dicen que no hay una disposición le-
algún servicio, etcétera. Únicamente puede hacerse esta acti. gal expresa que la prevea y autorice. Y como en materia de
vidad sin orden judicial, cuando tanto la ubicación del disposi- injerencias en los derechos constitucionales rige el principio
tivo, corno lo que capta, sean externos al domicilio. Es decir, de la taxatividad, o sea que únicamente son admisibles aque-
sólo se podrán filmar o grabar las escenas y sonidos que tras- llas establecidas puntualmente por el derecho, algunos sostie- .
cienden desde el domicilio hacia un lugar de acceso público nen su improcedencia en todo casolO'.
( (p.ej., el vendedor que atiende por la ventana de su casa y se lo
( ve o se lo escucha desde la vereda). Es condición de validez c. La aprehensión en flagrancia
(
también que la tecnología empleada no haya a~pliado las po-
sibilidades de visión o escucha, de forma tal que desde afuera Observado un domicilio o una persona bajo sospecha de co-
pueda oírse o verse lo que pasa adentro de la casa, y que a sim- mercialización de estupefacientes, al verificarse que uno entre.
ple vista u oído no podría hacerse. En otras palabras, sin orden gó un pequeño objeto y que a cambio el otro dio dinero, puede
judicial sólo puede filmarse y grabarse lo que una persona darse la interceptación policial, ya que hay una comercializa-
puede ver y oír externamente"". .
Aun cuando estas medidas de investigación den un resul-
tado positivo, es decir, registren conductas compatibles con 102 Ha de teneraeen cuenta que la casación nacional convalidó esta técni-
venta de drogas, por sí mismas no sirven para probarla judi- ca de investigación, al rechazar la impugnación de la ardende allanamiento
cialmente con probabilidad o certeza; son idóneas para que un sustentada en la existencia de filmaciones de personas que intercambiaban
juez ordene el allanamiento de la vivienda investigad"" y sólo algo con los ocupantes de la vivienda (CNCP, Sala 1, "Rosas", 30/0412009).
103 Véase la discusión en GORGAS, Milagros, "La intervención de las com u.
en caso de lograrse el secuestro de estupefacientes, la pes-
nicacÍones orales directas", CAFFERATA NORES, José l., Aproximaciones a
un nuevo modelo de proceso penal, Mediterránea, Córdoba, 20 lO, ps. 145
y ss. De todas formas me encuentro entre quienes defienden la posibilidad
100 "Salazar", 28/1212004, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal N" 9, de grabar conversaciones de terceros conordenjudicial, atento a que se en-
Lexis.Nexis, mayo 2005, ps. 690/692. cuentran incl uidas dentro de las disposiciones de los códigos procesales que
J01 Sobre el particular, véase CAFFERATA NORES, José 1. - l!AmABEDIÁN, ~la. autorizan a intervenir las "comunicaciones" del sospechoso "cualquiera sea
ximiliano, La prueba en el proceso penal, 7- erl., Abeleda-Perrot, Buenos el medio técnico utilizado" (art. 216, CPPC). Yla conversación constituye
Aires, 2011, ps. 286 y ss. una comunicación por excelencia (opinión de l!J.nwlEDlÁN).

--
 ")
84 MAXIMILJANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPITuLo CUESTIONES
PROCESALES
ID .
•• ")
")
ción flagrante (art. 285, CPPN, y arts. 275 y 276, CPPC). Esto línea se convalidó el registro de un comercio -incluyendo los
puede resultar útil sobre todo en ventas callejeras (v.gr., en
plazas o vehículos) o boliches, pero si se trata de domicilios
particulares el problema radica en que, de no contarse con
sectores privados-, tras observarse la venta de droga en el
área de atención al públicol•5•
Yen otro caso similar, pero en el cual la flagrancia no resul.
I~ )
una orden de allanamiento en mano, tras la aprehensión rea- taba tan clara, la casación nacional convalidó el allanamiento ')
lizada en la puerta existen pocas posibilidades de secuestrar sin orden por parte de personal de Gendarmería que se encon-
más estupefacientes y otras pruebas adentro de la casa, ya que traba vigilando un domicilio sospechado de ser un lugar don- )
la demora en conseguir tal autorización, muy probablemen- de se comercializaban drogas, toda vez que luego de haber vis- )
te dará lugar a la eliminación de tales elementos por parte de to ingresar sujetos con bultos, arribaron vehículos desde los )
la gente que hubiese podido quedar en el interior. Sólo se po- que entraron personas a la vivienda, saliendo posteriormente
)
drá allanarla sin orden, si al momento de querer hacer la apre- uno de ellos en dirección al rodado que había dejado estaciona-
hensión,la persona que es perseguida se introduce en la casa. do, y al darle la voz de alto, huyó introduciéndose nuevamen- )
(arts. 227, inc. 3, CPPN, y 206, inc. 3, CPPC). te en la casalO<. )
Existe jurisprudencia local y del extranjero que ha justificado Las desventajas de este procedimiento están dadas en que
allanamientos sin orden en supuestos de vigilancias en cuyo deberá ser muy preciso el resultado, es decir, dependerá de que
transcurso se detectó una operación de compra y venta de sus- se encuentre la droga y el dinero en donde cada uno de los in- ! )
tancias prohibidas u otra conducta flagrante de la ley de estu- tervinientes los guardó. Para refuerzo probatorio, es aconse- )
pefacientes, cuando el autor se introduce al domicilio seguido jable que se convoque a un testigo de acta que sea civil y se le )
por el personal policial a cargo de la pesquisa. informe lo que vio el personal actuante y especialmente, que
En un caso en que la policía vigilaba un domicilio y al observar )
le indiquen en qué parte de sus cuerpos o vestimentas introdu-
una transacción de drogas en la ventana del domicilio allana- jeron la presunta droga y el dinero, comenzando la revisación )
ron sin orden, la jurisprudencia española rechazó el planteo de por tales lugares. )
la defensa en orden a la falta de flagrancia, por la inmediatez De esta manera, cuando el testigo declare posteriormen-
)
(el policía estaba muy próximo a la abertura por donde se hizo te, será valiosa su afirmación sobre este aspecto: que el dinero
la "transa", apunto talque logró tomar la mano de la vendedo- )
ra y esposarla a la ventana), resultando igualmente la urgen-
cia de la intervención policial dentro del domicilio, pues de lo )
105 TSE., S. 6910, Res. 1031, 25/11/2010, aunque en este case se argumen-
contrario la obtención de las pruebas, teniendo en cuenta que
tó como cuestión central que como no estaba destinado a reside ncia no exigía )
se trataba de sustancias estupefacientes, hubiese corrido se- orden judicial. argumentó este último que no es admisible entre nosotros.
rio peligro, dada la facilidad para hacerla desaparecer, evitan- ya que para ingresar a los sectores de un comercio vedados al público, es )
do también la huida de otras personas comprometidas que pu- necesaria la orden (lIAmABEDlÁN, Maximiliano, Registro y allanamiento, )
dieran encontrarse en el interior de la vivienda 104. En la misma Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012).
106 Se argumentó que no era válido sostener que hubiera bastado con rodear )
la casa y tramitar una orden de allanamiento, porque eso daba tiempo a
que los ¡mputados escaparan o hicieran desaparecer la sustancia proscripta
104 TSE, 4494, 30/06/2010. (CNCP., Sala n, "Tapia", 01111/2000, Lexí. 60002326, 08/08/2004). )
)
)
(

86 ~o HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITULO ID • CUESTIONES PROCESALES 87

y la droga fueron hallados justo en los lugares donde los po- to antes. En este sentido, la jurisprudencia acepta que un solo
licías le indicaron previamente que habían visto su introduc- control que deriva en hallazgo de sustancias proscriptas da
base legal para el registro domiciliario, más aún si el investi.
ción107•
gado tomaba medidas para evitar ser descubierto"o. En otro
caso similar, en el cual se hallaron 150 kilos de cocaína en el
d. Los controles a compradores baúl del auto que se retiró del domicilio objeto de investigación,
se dijo con razón que "mayor indicio incrimina torio que legiti.
Es una de las técnicas que más se emplea, porque es la pre-
me una entrada y reg'stro es dificil de encontrar"m.
ferida por los operadores judiciales argentinos y del extran-
Pero esta técnica, llevada a exigencias de controles múlti-
jerolO8• Cuenta como ventaja que presenta un gran peso proba-
ples, puede resultar altamente ineficaz, burocrática y derro-
torio.
chadora de recursos. En efecto, cuando desde el Poder Judicial
Consiste en la vigilancia de una determinada boca de expen-
se requiere a la policía la realización de varios "controles po.
dio, y el seguimiento a los presuntos compradores. Una vez que
sitivos" como paso previo a otorgar un allanamiento, sucede
éstos se alejan del lugar, son interceptados y requisados. El
una serie de factores negativos: a) Demanda una gran cantidad
"control positivo", o sea, el hallazgo de sustancia en su poder,
de tiempo y afectación de demasiado personall!2 para las vigi-
puede probar la comercialización 109 Yademás proporciona el
( lancias y controles. Este tipo de procedimientos requieren de
fundamento suficiente para que un juez ordene el allanamien-
to del domicilio. El resultado positivo del procedimiento, re- un "plan operacional" que no es sencillo, por el cual habrá que
fuerza la hipótesis de comercialización.
Un solo control positivo es más que suficiente para que se
libre orden de allanamiento del domicilio, sea que se encuen- 110"Lamedida se plasma en una resolución judicial apropiada, y resulta
tre mucha o poca droga, aunque evidentemente cuando mayor proporcional al delito que se está investigando, enroncreto, un delito contra
sea la cantidad, más evidente será la necesidad de allanar cuan- la salud pública de grevetrascendencia y repercusión social" (TSEspañoL
A. 9364, Res. 1525,25/06/2009).
111 TSEspañol, S. 1748, Res. 300,18103/2009. En idéntica línea se dijo que
) una vigilancia que demuestra la concurrencia de vehículos y personas al
107 Se puede invitar al requisado a que exhiba los objetos buscados (art. 230, domicilio del investigado, donde entran y salen rápidamente y donde el
acusado mira hacia todos lados cuando se retiran, sumado a un control
CPPN).
lOO El Tribunal Supremo español ha convalidado reiteradamente el método positivo, es suficiente para allanar (TSE, A. 3121, Res. 585,05/03/2009).
112 Los manuales norteamericanos en la materia señalan como ejemplo que
de vigilancia, control de compradores y allanamiento (A. 531, 26/0212009;
Sents. 353/2011; 3103; y Res. 529 del 20/05/2009, entre otras). una operación completa puede llegar a demandar la afectación de aproxi-
109 La ley no requiere una actividad permanente, y los tribunales, en ge-
madamente 15 efectivos, entre los que observan, los que aguardan en las
neral, tampoco lo exigen. Encontra, se ha dicho desde la doctrina que "[... ] inmediaciones para colaborar al observador, o los "sweepers" que barren
para que exista comercio no bastará la constatación de una sola venta de la zona controlando los movimientos y que nadie escape, los policías con
la mercadería ilegítima, pues ello solo no es suficiente para que el sujeto vehículos disponibles para trasladar detenidos y policías uniformados de
activo sea considerado un verdadero traficante [... ] será exigencia la patrulla que ain levantar 80spe~haspuedan identificar personas señ~das
habitualidad de la conducta comercial" (TAZZA, Alejandro Osvaldo, El co- por los investigadores (HENNlNG. James, Practical narcotic investigations,
mercio de estupefacientes, Nova Tesis, Rosario, 2008, ps. 62 y ss.). Xlibri8, USA, 2005, p. 12; Cap. 1: "Street level narcotic tactics").

~. .
 ")

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HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPITULOID . CUESTIONESPROCESALES 8.
")
")
hacer un relevamiento del sector, una estrategia de inserción pradores, quienes en definitiva son personas cuya persecu- )
(incluyendo la táctica de mimetización con el ambiente)"', ob- ción no tiene actualmente mayor interés penaP16 y se buro-
")
servación y de retirada del comisionado'''. b) Muchas veces no cratiza considerablemente el proceso judicial, toda vez que
sirve ya que los movimientos policiales que se prolongan en el a la investigación del vendedor hay que añadirle todas las ")

tiempo y las interceptaciones reiteradas a personas que se aprehensiones y tramitaciones consecuentes que se van gene- ")
retiran del domicilio aumentan las chances de que los trafican- rando a los compradores por la tenencia, generándose así
')
tes se den cuenta que están siendo investigados y tomen medi- más afectación de personal policial (para custodia, traslado
das para evitar ser descubiertos. c) En ciertos lugares tampo- al médico, etc.), expedientes voluminosos, con muchos im- }
co es posible aplicar esta metodologia, ya sea porque son de putados, de los cuales la mayoría no son vendedoresll7. e) Se ')
muy dificil acceso al investigador (p. ej., villas de emergencia); hacen engorrosas las investigaciones y se molesta innecesaria- }
porque se trata de territorios de ventas en los que se han toma- mente a muchas personas ajenas al delito, porque cada vez
que se intercepta algún supuesto comprador para requisar- )
do medida para detectar estas técnicas policiales, obviamen-
te ya conocida por los vendedores (p. ej., el empleo de "teros", lo, si el procedimiento es federal, hay que conseguir dos tes- )
generalmente niños y vecinos del lugar que los alertan cuan- tigosciviles;ycuando se encuentran estupefacientes, éstos su- )
do ven movimientos raros o de extraños o la presencia de ve- fren considerables demoras posteriores. Por varias de estas
)
hículos ajenos al sector)ll5; o en razón de tratarse de lugares razones, las exigencias complejas a la policía para la inves-
pequeños en los que todos se conocen (v.gr., pueblos). d) Se tigación de vendedores de droga tomó estado público en Cór- )
criminaliza y estigmatiza innecesariamente a varios com- doba, en una suerte de puja entre la policía provincial y la )
justicia federal, tras lo cual se consensuó un sistema que sin
)
)
113 Es decir, la actitud y vestimenta para no despertar sospecha sobre el )
operativo (p. ej., disfrazándose de ciruja, etc.). 118Aparte de 10Bmúltiples fallos judiciales que consideran inConstitucio-
n, HENNING,James, ob.cit., ps. 11/12. nal el castigo de la tenencia para consumo. sobre todo después de que lo )
'" Lajurisprudencia comparada ha tomado a las dificultades investigativas estableciera la Corte Suprema enel ca.o' Arriola" (2009), bayque tener en
)
de esta índole como factor de análisis de validez del procedimiento, en un cuenta que las causas contra tenedores rara vez terminan en una senten-
caso en que el número de la casa indicado por los investigadores policiales cia condenatoria, sea porque prescriben, o porque se someten a tratamientos
era incorrecto, pero DO había dudas de la morada a allanar e inclusive curativos o programas educativos (arta. 17 y 18, ley 23.737) o se suspende
)
constaban fotografias tomadas previamente al pedido de registro y des. el juicio a prueba (art. 76 bis, CP). Éste es un aspecto que generalmente no
cripciones precisas del predio, destacándose especialmente los obstáculos se dice cuando se discute Bobre la despenalización: de hecho en Argentina )
de la constatación puesto que se trataba de un punto de venta de drogas por h o por b, nadie -o muy pocos- son penados por tener droga para
)
al menudeo que estaba muy vigilado por los moradores y por vecinos consumo personal. Aunque es cierto que por estar previsto como delito,
"aguaares"' lo que dificulta enormemente el levantamiento de actas de corren riesgo de ser aprehendidos, fichados y prontuariados, lo cual obvia- )
intervención de sustancias a los compradores (TSE, A. 5854, 06/05/2010). mente genera perjuicio a quienes se ven en talsituaci6n, y esto si cambia-
)
La bibliografía norteamericana también reporta el fenómeno de la contra ría con una nueva ley de despenalización.
117 Esto podría cambiar si se modificara la ley despenalizando la tenencia )
vigilancia por parte de vecinos simpatizantes del vendedor (LEE,Gregory
D., Global Drug Enrorcement-Practical investigative techniques, CRC. para consumo, ya que en este caso los compradores controlados podrían ser
)
llamados a declarar como testigos.
Press, Florida, 2004, p. 107).
)

)
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(

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HAlRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPjTULO
nI • CUESTIONES
PROCESALES 91

modificarse en lo sustancial, flexibilizó algunos requerirnien- Pero en el balance de los pro y contras, y sobre todo en aque-
toslla• Ahora con la provincialización es de esperar que este llos medios donde hay muchos casos para procesar de venta al
punto se flexibilice (por cuanto el Código no exige obligatoria- menudeo o son complicados los controles, requerir una plura-
mente los dos testigos ajenos a la repartición), sin embargo lidad excesiva de estos resultados conspira contra la eficacia
somos de la idea que para neutralizar la común defensa consis- de la persecución de este delito.
tente en decir que la droga fue "plantada" por la policía, siem- Dentro de esta modalidad de controles preventivos, la que
pre que sea posible debería conseguirse un testigo civil. mejor funciona es aquella que se basa en la inspección visual
Lo expuesto'lo nos impide observar que es cierto que la téc- del puesto de venta, tras la cual si se observan movimientos de
nica de varios controles positivos sumado al allanamiento pos- personas compatibles con la venta de estupefacientes (tran-
terior, presenta una ventaja no menor: cuanto más controles sas), el juez libra una orden de allanamiento pero supedita
previos positivos, menOres resultados se requerirán del alla- su ejecución 120 a que previo al ingreso se realice al menos un
namiento en términos de secuestro de drogas y otros elemen- control positivo. Es decir, con este sistema de control único,
tos en el domicilio; e inclusive puede llegar a condenarse por la el personal policial se aposta en el lugar, cuando detecta una
comercialización de estupefacientes frente a la invalidez del venta siguen e interceptan al comprador, lo requisan y si tie-
registro domiciliario o su nulo resultado. En este sentido, la ne consigo droga, directamente allanan. De esta manera se
jurisprudencia comparada tiene dicho que: verifica, previo al ingreso, que en ese momento hayestupefacien-
tes (lo que reduce las posibilidades de allanamientos frustra-
"['00] almargen dela validez del allanamiento, la propia Sala de dos en los que no se encuentra droga) y no se dan los factores
instancia advierte que las pruebas obtenidas enlos registros negativos enumerados anteriormente. Desde la desfedera-
domiciliarioscarecen de relevancia frente a la contundencia de
las observaciones policiales previas"119.

registro"(TSEspañol,A. 571, 26/0212009). Yel derechojudicialcostarri-

n8Lo Mañana de Córdoba y Lo Voz del InterÜJr, 27 de abril 2010. En este cense, ha considerado en un caso con pluralidad de controles positivos que
últimomedio,el periodistaClaudioGLESER, en la notatitulada, "Unarma "laprueba seobtuvoen formacorrectay transparente [oo.] lacondenaestá
de doblefilo"exponelosriesgosde fracasoslegalesdelas investigaciones correctamente afianzada en la prueba, pues se hicieron vigilancias y se
que flexibilicendemasiadolosrequerimientos legales. constató que ambos encartados vendían droga, luego, se les hicieron varias
119 "Es así que la Sala atiende preferentemente para dictar sentencia con- comprasdecomprobaciónporlapolicía,todoconresultadopositivo[oo.) no
denatoriaa las declaracionesdela agente queparticipóeneldispositivode existeduda alguna de queexistía una actividadiücitay fuebien compro.
vigilancia, quien declaró que, por cuatro veces, dio aviso a sus compañe- bada [oo.) el falloseencuentra bien fundamentado,yporla relativasenci-
ros sobre la realización de actos concretos de venta de sustancia estupefa- llez del caso no requiere UDa profundización mayor" (1'. Caso Peno Costa
ciente y los datos de los compradores, que fueron inmediatamente inter- Rica,S. N° 275, 12103/2010).
ceptados,apareciendoensu poder,en todasycadaunadelasveces,ladroga 120 En Estados Unidosla CorteSuprema convalidólas órdenesde allana-

adquirida. En definitiva, la cuestión, a la larga, carece de trascendencia mientos anticipados. es decir cuando el juez lo autoriza de forma condicio.
práctica. Aun en el supuesto de que 58 estimase que las diligencias de nada ("U.S.v. Grubbs",547 U.S. - 2006, 04-1414). Sobrela cuestióny el
entrada yregistroeran nulas,notendría ningúnreflejorelevanteenelfallo caso citado, véase DE ARAGóN,Ernesto, "¿Mejor temprano que nunca? So-
de la sentencia que se oonstruyó sobre unas observaciones previas Y, por bre lasórdenesanticipadasdeallanamiento",&manoriD Jurídico N' 1662,
lotanto, independientesde losresultados de las diligenciasde entrada y Córdoba,19/06/2008. '
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92 MAXIMIUANO
HAIRABEDlÁN
(DIRECTOR)
CAPtruLoIII . CUESTIONES
PROCESALES 93
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"')
fuación en la materia a la que adhirió la Provincia de Buenos Ai- si se lo empezó a investigar y se observa actividad acorde a la ")
res, se ha observado esta metodología en la justicia provin- venta de drogas en su domicilio), porque de lo contrario, si se
cial, con mejores resultados. intenta hacer esto con alguien sobre quien no pesa sospecha )
alguna de comisión de este tipo de delitos, podría tratarse de ")
e. La compra policial un ilícito provocado, lo cual no está autorizado en nuestro sis- )
tema legal. Es decir, no se admite la instigación, que la policía
Es otra de las formas sencillas de probar ventas de estupe- )
ponga en la mente de alguien la idea de vender droga para pro-
facientes. Consiste en que un policía, simulando ser un com- bar que lo ha~. ')
prador, o valiéndose de un civil que adopta igual actitud, se Actividades encubiertas de este tipo han sido aceptadas por ")
apersona en el puesto de venta y adquiere material estupefa- las más altas instancias judiciales de nuestro país. El caso más ')
ciente. Posteriormente éste es secuestrado y el vendedor re. relevante fue "Fiscal clFernández"122 de la Corte Suprema. Un
quisado, como así también su casa objeto de allanamiento. policía había ingresado encubiertamente a un Consulado de )
Mayor eficacia presenta el procedimiento cuando previamen- Bolivia donde se sospechaba que se vendia droga, valiéndose ")
te han sido fotocopiados los billetes utilizados para la como de la colaboración de una persona que tenía acceso al lugar. Allí )
pral2l, o al menos se ha dejado constancia en acta de su nume- el colaborador pidió droga al cónsul y éste la entregó en presen.
ración, tras lo cual los mismos se le secuestran en poder del ")
cia del policía que disimulaba su condición, siendo secuestra-
vendedor. También si con posterioridad se logra incautar dro- da posteriormente afuera del local; luego el diplomático fue )
ga de la misma calidad o con el mismo tipo de envoltorio. Y si convocado telefónicamente a un lugar público y se lo detuvo. )
la operación encubierta es fUmada o grabada, mucho mejor, La Corte convalidó el procedimiento al desechar que haya ha.
ello contribuirá a la acreditación de la imputación. )
bido transgresión a la garantía de la inviolabilidad del domi.
Es requisito para todas estas técnicas, que el investigado se cilio, toda vez que en base a la "teoría del riesgo': "quien realiza )
trate de una persona sobre la cual ya hay elementos que permi- una transacción criminal en su morada, frente a una persona )
ten inferir que se encuentra incurso en dicha actividad (p.ej., desconocida que pudo e:a:luir, asume libremente el riesgo de la )
delación y no sufre desmedro en su derecho constitucional a la
intimidad""'. Este caso sigue la doctrina norteamericana sen- )
)
m En un caso en que hubo varios controles positivos previos, la casación
costarricense consideró que "'enel operativo final igualmente 8e les logra )
comprar droga, se detienen y se recuperan los billetes marcados. así cis- 1111211990, LL, 1991-B-190; CSJN, F-400-XXII.
122 )
ma se les haya droga en el congelador,de la misma que vendían, por lo que
123Se basa en "[... 1 la premisa de que el riesgo tomado a cargo por un indio
no existe duda alguna de que existía una actividad ilícita y fue bien com- viduo que propone a otro la comisi6n de un delito o que voluntariamente )
probada [... ] el fallo ge encuentra bien fundamentado, y por la rel.tiva
propone a otro comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro )
sencillez del caso no requiere una profundización mayor" (T. Caso Peno
conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para le prueba
C09ta Rica, S. N" 275, 12103/2010). El método de la compra policial e9 muy )
de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos
utilizado y aceptado en Estados Unidos (LEE, Gregory D., Global Drug
puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien de esa forma. )
Enforcemenl-Proctirol investigalive techniques, CRC. Press, Florida, 2004,
tomó conocimiento de ellos (Cfr., mutatis mutandi, 'Lópezv. US', 373 US427)
ps. 79, 145 Y 95). [...r.Aunque debe reconocerse y acl •.rarse que actualmente el valor de este )
)
)
)
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S4 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITULO m . CUESTIONES PROCESALES so

tada en el caso "LewiB"''', en el que se dio validez al accionar de ha sostenido que no es delito el hecho de que policías con.
un agente policial encubierto que se presentó en la casa del acu- venzan a un tercero para que entregue gratuitamente a otro
sado comprándole estupefacientes, señalando que, de conside- estupefacientes, a efectos de proceder a la detención del últi-
rarse prohibidos constitucionalmente los engaños del caso, mo, "[... ] toda vez que la conducta atribuida a los imputados
sería. sentar como regla la inconstitucionalidad per se de los no pudo generar siquiera una afectación de peligro potencial
agentes encubiertos, lo que obstaculizaría seriamente la acti- al bien jurídicamente protegido por la norma, en tanto perse-
vidad estatal. guía exclusivamente su aprehensión"108.
Otros fallos también han sostenido la validez legal de ope- También la casación nacional se ha expedido sobre una in.
raciones policiales encubiertas destinadas a probar delitos, vestigación por clonación de celulares verificada por particu-
como ocurrió con el caso de un policía que se introdujo a un lares de una empresa telefónica que llegaron al imputado a
cyber para verificar violación a la ley de propiedad intelectuall"; través de un aviso publicitario y se mostraron interesados en
o la compra de un arma sustraída126, siempre que no signifique adquirir sus servicios ocultando obviamente su verdadero pro.
el ingreso a una morada mediante engañosl". Asimismo se pósito, con posterior intervención policial en el negocio pacta-
do. Sobre el particular, los jueces descartaron una actividad pro-
vocativa o instigada, señalando que "no fueron los particulares
o los agentes del estado los que determinaron, crearon, implan-
fallo como precedente porque fue producto de la Corte en su composición tarono pusieron en la mente de los imputados la decisión de ac-
anterior y, además, posteriormente salió la reforma a la ley de estupefa.
tuar como Johicieron. Se trata de verificar si la actuación de los
cientes introduciendo expresamente la figura del agente encubierto con
UDa serie de requisitos. funcionarios han violado alguna de las garantías que protegen
." 385 U.S. 206 (1966). a los ciudadanos o incluso, si han sido esos agentes quienes en
.20 CNCP, Sala n, "Medina., 1110512007. definitiva actuaron instigando ilícitamente a la comisión de
126 "'Lejoade constituir un acto aislado huérfano de sustento legal, se ins- un delito por parte de quienes luego serían imputados.lOs•
cribió en la mecánica adquisitivo probatoria de la actividad preventora Otro fallo, a título de obiter dietum desprende la permisión
llevada a cabo en el marco de una investigación con pleno controljurisdic-
de esta práctica en una cuestión análoga. Fue cuando se invalidó
ciona!. Es válida porque la conducta de los agentes estuvo clara y eficaz.
mente dirigida a facilitar la administración de Justicia, sin erigirse en la compra de medicamentos ilegales ofrecidos por internet en
agente provocador del delito que ya con anterioridad se había cometido. el interior de un inmueble al que -en virtud de una denuncia
(CNCP, Sala r, "Bruzzone., 2910312000). del Anmat- accedieron los investigadores simulando ser in-
"'Un fallo señaló que "[... J es nula la persecución penal llevada a cabo teresados en la compra de Jos elementos, porque ingresaron al
contra una persona a la cualae le imputala comercialización de indumen- domicilio. Pero al mismo tiempo se agregó que nada impedía al
taria de marcas falsificadas si, enel marco de las tareas de investigación
vinculadas con la sustracción de prendas originales, un policía ingres6
enel domicilio del imputado simulando interés en adquirir dicha merca.
deríay ocu1tando su calidad de agente de las fuerzas de seguridad ya que,
128CNCP, Sala J, "Muo., 0311012005.
el acceso de un agente policial a un domicilio, bajo el engaño de su titu-
lar, configura un allanamiento domiciliario incompatible con la garan- 129El núcleo de esta consideraci6n radica en valorar la propensi6n delicti-
tía de inviolabilidad de domicilio. (CNCCF, Sala r, "C., R.M.", 0311212009, va del sujeto previa a la intervención de los agentes, es decir, en su original
"predisposición a cometer el delito. (CNCP, Sala n, "Russo., 1611012009),
LL,23102l2010).

~ .
 )
'1

96
MAXIMILlANO IIAlRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITuLo ro • CUESTIONES PROCESALES 97 J
")
instructor obtener la correspondiente orden de allanamiento cia de su defensor". Por eso, salvo que este procedimiento sea ")
para efectuar el procedimiento -se compraron medicamentos convalidado por las más altas instancias judiciales, su utiliza-
)
con fines probatorio y se filmó la escena-; como así también ción como estrategia de investigación puede ser riesgosa.
que no se trató de un caso de agente encubierto designado por De todas formas creemos que desde el punto de vista jurí- ')

juez competente para los delitos previstos ni se trató del mero dico, no es oponible a esta situación la ineficacia señalada que ')
. seguimiento de una operación consensuada entre particula- consagra la Constitución de la Provincia, toda vez que en una
)
res"o. En definitiva, este precedente lo que cuestionó del pro- venta ae drogas flagrante generalmente no hay manifestacio-
cedimiento fue el ingreso al domicilio sin orden, pero no la nes del imputado reconc~iendo o confesando un hecho pasa- 1
compra en sí del medicamento y la filmación que respaldaba do, sino que forman parte de la comisión misma delilicito, y por )
documentalmente la operación. ende no están alcanzadas por la clausula constitucional. Es ')
Sin embargo, el problema que presenta este método es la decir, es lógico y legalmente posible valorar los dichos de las
personas emitidos durante la comisión del hecho que tiene un )
renuencia y desconfianza de ciertos operadores judiciales en
aceptarlo, por lo cual se corre el riesgo de que, no obstante los discurso como elemento constitutivo (p.ej., las amenazas, la )
pronunciamientos señalados, pueda haber tribunales que en estafa, la extorsión, etc.). De lo contrario, se llegaría al absur- )
algún momento del proceso invaliden lo actuadol3l• do de concluir que está prohibida la apreciación de lo hablado
)
Yen el ámbito de la Provincia de Córdoba se suma otro po- en una coacción grabada o una defraudación captada experi-
sible obstáculo legal La actividad de un policía preguntándo- mentalmente, por el hecho de que no hubo un abogado presente )
le a un sospechoso si tiene droga para vender y éste diciéndole que asistiera a quien comete el delito. )
que sí, puede llegar a ser considerado un interrogatorio in- )
eficaz de acuerdo a la disposición de la Constitución local, que f. Combinación de méwdos
en su arto 40, "in fine" establece que "carece de todo valor pro- )
batorio la declaración del imputado prestada sin la presen- La posibilidad de combinar lo mejor de distintas estrategias )
de investigación, puede llevar a resultados positivos en térmi- )
nos de mejor aprovechamiento de recursos, éxiJ:oy eficacia de )
la actividad persecutoria. En este sentido, es posible que al
1"Se cita el caso "Russo. - Reg. 15.352.2-alque aludimos precedentemen. sistema de los controles a compradores, le sea agregado el )
te-- (CNCC., Sala IV, 22/10/2010, JPBA, t. 148, F. 452, ps. 295/299). anteriormente expuesto (compra policial filmada), con el si- )
131 En esta línea, se invalidó un procedimiento policial en el marco de la
investigación de venta de mercaderías con marcas falsas, en el cual un
guiente plan: se inicia la pesquisa con el primero, es decir, con )
policía simuló ser cliente y adquirió un producto (CNFCC, Sala 1,"Levy", la observación domiciliaria y la requisa a "clientes del kiosco".
)
19/07/2007, LL, SuplemenlD Penal, septiembre 2007, ps. 64/67). Para ello se Obtenido un resultado positivo (compradores a los que se les
basó en que los delitos aoque puede actuar un agente encubierto son excep- encuentra droga en la requisa), se solicita una orden de alla- )
cionales y que BU actuación fue como provocador. El error de este fallo radi. namiento. Una vez que ya ha sido expedida, antes de ejecutar- )
ca en que lo hecho por el policía era posible que lo hiciera cualquier persona,
la, se realiza la compra policial filmada, como manera de asegu- ,)
es decir, sólo observó y verificó una actividad pública que no afectó ni la in.
rarse que efectivamente haya estupefacientes en el domicilio
timidad ni la propiedad ni otro derecho constitucional del acusado. Asimis-
mo, la empresa delictiva no había sido creada por el agente que la constetó. en ese momento. La ventaja de este mecanismo es que, además 1)
)

I \
 98 MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DlRECl'OR)
CAP!TuLo m • CUESTIONES PROCESALES 99

de fortalecer la actividad probatoria, si llegara a ser invalidada Por ejemplo, si se está vigilando un domicilio donde se sos-
la compra policial, no caería todo el procedimiento, toda vez pecha que hay venta de drogas, y al observar que alguien va a
que se configurarían claras excepciones a las exclusiones pro- comprar se lo sigue, se lo requisa y se le encuentra un porro en
batorias. En efecto, para que sea de aplicación la "doctrina el bolsillo (parecido a lo que sucedió en "Arriola"), ya sea que no
de los frutos del árbol envenenado", es necesario que no haya se impute por la tenencia al "cliente" o que luego se lo sobresea,
una fuente probatoria legal independiente y que el descubri- se le recepta testimonio sobre lo sucedido. Desde el punto de
miento final hubiese sido necesaria consecuencia de la prueba vista legal es posible porque al no tener responsabilidad penal
ilícita'S2• En el caso que nos ocupa, podemos advertir que en no hay riesgo de autoincriminación. Pero v:'Índolo desde una
el hipotético supuesto de que se declarara nulo o ineficaz el . óptica pragmática, la experiencia indica que la mayor parte
acto de la adquisición oficial de droga, se mantendrían en de las veces esta vía probatoria no tiene resultados útiles. En
pié tanto los controles previos -que puedan acreditar la co- efecto, es sumamente frecuente que las personas que han sido
mercialización- y el resultado del allanamiento dispuesto por sorprendidas en flagrancia realizando una adquisición de es-
eljuez, ya que ni uno ni otro dependen necesariamente de la com- tupefacientes, son renuentes a reconocerlo en una declaración,
pra policial. Los controles a compradores, porque son anterio- y mucho menos a señalar quién fue el autor de la venta (v.gr.,
res; y el allanamiento porque se trata de una medida que se dicen que se los entregó otra persona que no identifican).
( ejecuta en base a la orden de registro domiciliario emanada de
un magistrado en base a los válidos controles previos a clientes. 11. LA INVESTIGACIÓN DE LA SIEMBRA Y EL CULTIVO DE PLANTAS
PARA LA OBTENCIÓN DE ESTUPEFACIENTES
g. El testimonio de compradores
Son disímiles los escenarios donde puede desarrollarse la
La irrupción del fallo "Arriola" de la Corte Suprema (25/08/ siembra o el cultivo de plantas idóneas para producir estupe-
2009) declarando inconstitucional la persecución y punición facientes. Los hechos más relevantes tienen lugar fuera de las
de la tenencia de drogas en pequeñas cantidad para consumo ciudades, principalmente en zonas rurales o ámbitos geográ-
personal cuando se verifique en un marco de intimidad, trajo ficos notoriamente alejados de aquellas. Pero también, aun-
como consecuencia procesal el intento de ciertos órganos de que en menor medida, se ha verificado esta actividad ilícita en
investigación de capitalizar este criterio tratando de obtener ambientes cerrados, en los que se emplean lámparas especia-
les que suplen la luz solar.
una declaración testimonial del comprador, para incriminar al
vendedor. Inclusive el propio máximo tribunal lo sugiere en sus Los medios tradicionales de investigación serán útiles sólo
fundamentos. en algunos casos de menor escala, como pueden ser las planta-
ciones en jardines de viviendas, pudiendo inclusive el descu-
brimiento realizarse accidentalmente133•

132 Las excepciones en juego son las llamadas "fuente independiente" y el

"descubrimiento inevitable", sobre las cuales se puede profundizar en

IiAnwlEDIÁN, Maximiliano, Eficocia de la prueba ilícita y sus derivadas en 133 Actualmente el CPPN (art. 224) permite expresamente a la policía
el proceso penal, ps. 89 y ss. secuestrar efectos relacionados a delitos y que exceden el objeto inicial de
 1')
100 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR¡ 1')
CAPITuLo m • CUESTIONF.'l PROCESALES 101

'')
Pero, por la particular clandestinidad en la que se desplie- registrar determinado lugar, como ocurre con aquellos que son )
gan estas conductas, frecuentemente los medios de investiga- públicos (las plazas, garitas de transporte, etcétera).
ción tradicionales tropiezan con obstáculos relacionados con Sin embargo, no es necesaria una orden judicial para la sim- }
esta circunstancia. Es por ello que actualmente se destacan dos ple observación vísual (sin la ayuda de medios invasivos) de un J
recursos que se presentan como las vías idóneas de averigua- sitio privado desde un lugar al que se tiene acceso legalmente 1')
ción de estos ilicitos, los que -por su parte- no están exentas (v.gr., ver una casa desde la vía pública), porque ello no afecta I ')
de posibles conflictos legales. la legítima y razonable expectativa de privacidad"" del resi-
dente ni tampoco invade la propiedad. Igualmente, si el lugar
1)
1 .

1. La inspección aérea y otras observaciones a observado por medios ampliatorios de la visión (p. ej., prismá- ')
distancia ticos) es un campo, ya que tampoco se dan las afectaciones cons- 1)
titucionales aludidas precedentemente. Y si el terreno a ins-
Muchas veces se ha acudido al recurso de sobrevolar un es-
pacio aéreo con fines de investigación. Se trata de una impor-
peccionar tuvíere indefinido sus límites con el sector público
sin medida de seguridad alguna protectiva e indicadora de la
,)
1 )

tante medida de investigación particularmente utilizada en propiedad (p.ej .,las tierras sin alambrar ubicadas al costado de 1,
relación al delito que nos ocupa, es decir, en la detección de plan- una ruta o la vera del río), tampoco hará falta orden judicial I
taciones de vegetales idóneos para la producción de droga. para su relevamiento (p.ej., determinar la existencia de cana- 1 )

El interrogante a dilucidar es si se necesita una orden judi- les clandestinos) por concurrir las razones antes apuntadas. 1)
cial para realizar dicha tarea investigativa. Dicha solución se impone aun bajo la letra del arto 2516 del Có-
1 )
Ahora bien, no cualquier lugar va a estar tutelado por las dis- digo Civil, porque si bien dicha norma establece que "el propie-
posiciones en juego (la inviolabilidad del domicilio, el derecho tario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o I)
a la intimidad y a la propiedad). Es decir, que si no están en disposición de la cosa y de tomar a éste respecto todas las me- I)
juego los intereses citados, no hará falta orden judicial para didas que encuentre convenientes", pudiendo prohibir "que se
entre o pase por ella", también fija la forma en que se puede I)

la orden de allanamiento. Y ya anteriormente la jurisprudencia mayori-

ejercer esta "facultad", como ser "encerrar sus heredades con
I~
1)
tariamente lo venía admitiendo (C.N. Crim. y Corree., Sala IV, mayo 26.

I~
987 en "Cohan de Breger"; TSJ. Cba., Sent. 68 del 07/08/2000 en "Ariza"; 13. Término acuñado de la jurisprudencia norteamericana, ..Expectation
TSJ Neuquén, 14/07/1988; CFed. La Plata, Sala III, en "Ridella"; C.N. of privocy", in re "Ratz v. United States", 389, US 347 (1967) donde se
Crim. Fed. Sala II en "Ramirez Sánchez", del 21105/1991; CNac. Cas. implenta el "Privacy Test" para la protección constitucional frente a se.
)
Penal, causa 89, Sala l en .Contreras', 1996; C. Nac. Apel. Crim y Corr., tuaciones arbitrarias por parte del Estado relacionadas con registros,
Sala l, Sent. 725/94 en "Antivero"; CSJN en "n' Arosta"; igualmente en la secuestro, y allanamientos. Se dispone así un análisis dual: por un lado si )
actualidad, T. Cas. Peno B.A., Sala III, "L., J.J.", 30/08/2006, LL BA, la persona ha revelado que albergaha una expectativa de intimidad sub-
)
marzo 2006, p. 219). Tendencia similar se observa sobre la cuestión- jetiva en el lugar objeto de la intervención, y en segunda instancia, si di.
conocida como "plain L'ieW doctrine u_ en la jurisprudencia comparada cha expectativa es concebida como razonable a los ojos de la sociedad. )
(CS EE.UU., "Horten vs. California", 496 U.S., 128.1990, y "Coolidge vS. Verificándose estas dos pautas, el lugar encuentra protección bajo el
New Hampshire", 403 U.S. 443). amparo de la cuarta enmienda de la Constitución Federal de EE.UU. )
)
)
.)
,
• l
(

102 MAXIMJLlANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPITULOm . CUESTIONESPROCESALES 103

paredes, fosos, o cercos". De esta manera, se ha dicho que, si el que la jurisprudencia norteamericana ha querido proteger de
propietario no adopta medida alguna idónea para impedir el la aplicación de esta doctrina y para lo cual ha identificado
ingreso de terceros a su propiedad, debe entenderse que su factores que permitan identificarlos, a sliber: 1) la proximidad
obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva'"'. de la casa a la zona que se alega que lo compone. Si la zona está
Esto por cuanto, la obligación de cercar la propiedad tiene por muy próxima a la casa o residencia; 2) si el área se encuentra
fundamento la protección de dos intereses: el del propietario, dentro de los linderos de la casa; 3) la naturaleza y el uso que
en cuanto el cerco impide el ingreso de personas en su propie- se le da a esa zona; 4) las medidas que' haya tomado el residen-
dad, o al menos lo dificulta, y también está ordenada a la protec- te para proteger esta zona de observaciones que puedan hacer
ción de los terceros, respecto de los riesgos que pueden existir los transeúntes que por allipasanl39 [••• ] Encuantoa lasinspec-
dentro de la finca propia'''. ciones aéreas, la Corte Suprema ha adoptado un criterio per-
Volviendo al tema de las inspecciones aéreas: ¿si se realizan misivo al considerar que no hace falta orden de registro para
sin orden del juez federal competente, constituyen una activi- realizarlas. En el caso "California v. Ciraolo"140,personal po-
dad ajustada a derecho? licial sobrevoló el lote cercado del acusado, desde donde pu-
A los fines de dar respuesta al interrogante, resulta útil lo dieron observar plantaciones de marihuana. El máximo tribu-
resuelto por la jurisprudencia norteamericana. Antes de desa- nal razonó que como el examen tuvo lugar desde (y dentro de)
( rrollar los fallos dictados en la materia que nos ocupa, es útil el espacio público aeronavegable y el objeto de la inspección
destacar que el derecho judicial estadounidense en general era justamente plantaciones a simple vista diferenciales tales
tiene sentada la "doctrina de los campos abiertos" en virtud de como son las de marihuana, no hubo necesidad de contar con
la cual se han convalidado los descubrimientos de drogas visi. orden de allanamiento toda vez que no existió intromisión o
bIes en predios rurales aunque estén cercadosl37• No obstante violación en la intimidad o reserva del acusado, siendo que
se distingue el sector referido a las inmediaciones del hogar'38 cualquiera desde un vuelo -incluso comercial- pudo haber
apreciado lo mismo que detectaron los uniformados.
En el mismo año, 'en "Dow Chemical Ca v. United States"l4l
la Corte estableció que el uso de equipos modernos de cámaras
lB' C. Civ. Como Morón, Sala Il, en autos:" Altamirano, Eisa, R. d Cerámica
Martín, SAo y otros", 05/0211987, publicado en LL, 1987.D.373, con nota desde un avión no era invasivo a la intimidad individual y por
de Augusto M. MORELLO;Gabriel A. STlGUTZ. lo tanto no había necesidad de orden formal de allanamiento.
1M ídem anterior, del fallo de primera instancia. La decisión se fundamentó en la naturaleza del lugar inspec-
137 "Hester v. U.S.", 265 US 57 y "Oliver v. U.S.", 466 US 170 (1984). Me. cionado ya que se trató de una planta industrial. No obstante,
)
diante "Opeo fíelds doctrine" la corte ha señalado en reiteradas ocasiones la máxima instancia judicial admitió que no hubiera sido igual
que los campos abiertos no se encuentran amparados por la garantía que
protege la intimidad. por cuanto no se trata de lugares en los que razona-
la solución si la inspección (control/vigilancia) hubiese recaí-
blemente una persona pueda albergar la expectativa de privacidad que la
garantía requiere para su protecci6n constitucional.
.'" En "United States v. Dunn", 480 U.S. 294, 300 (1987) se ha reconocido
'39 480 U.S. 294, "United States v. Dunn" (1987).
que la protecci6n constitucional contra registros y allanamientos irrazo-
nables se extiende al curtilage: solar y predio que junto a una casa cons- 14.476 U.S. 207, 106 S.Ct. 1809,90 L.Ed.2d. 210 (1986).
tituye la unidad de vivienda, así como a las edificaciones accesorias 8 ésta . 14'476 U.S. 227, 106 S.CI. 1819,90 L.Ed.2d.226 (1986).

..,
 )
")

104 MAJ{]MlUANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)

CAPÍTULO ID • CUESTIONES PROC&SALES
106
)
")
do sobre el área adyacente a un domicilio particular, donde el haya realizado dentro de las previsiones de la respectiva regla- ')
análisis sobre la expectativa de privacidad merece un mayor mentación, de modo tal que la inspección haya sido hecha des-
resguardo. de el espacio aéreo público aeronavegable; 2) Que ellugarobser- ")
Remos desarrollado ya los requisitos que debe reunir un vado no haya albergado un ámbito de intimidad personal (v.gr., ')
lugar para que su registro requiera un permiso judicial, como una plantación de marihuana no constituye espacio de privaci. ')
así también las características que debe tener la observación. dad); 3) Sies un sitio donde alguien desarrolla su intimidad (v.gr.,
Así, se ha éxpresado que hará falta orden de registro o allana- ')
una casa) no podrán utilizarse elementos especiales de obser-
miento cuando se deba ingre.car fisicamente a un lugar priva- vación o escucha que vulneren las previsiones normales de in. I
do o en el que se despliega un ámbito de intimidad y cuando tromisión, es decir, podrán abarearse aquellos elementos fácil- )
para la inspección desde el exterior hacia el interior de un si- mente discernibles con el uso normal de los sentidos humanos.
")
tio privado en el que desarrollen su privacidad personas se Determinado ya el marco de legalidad de la técnica inves-
utilice algún mecanismo que permita superar el campo auditi- tigativa bajo análisis, su resultado positivo genera la motiva- )
vo o visual normal y las defensas que pudiesen poner las perso- ción que requiere una orden de allanamiento para el ingreso )
nas para proteger su legitima expectativa de intimidad. Tam- fisico a la propiedad privada a fin de realizar todas las medi-
)
bién sostuvimos que si bien no se requiere mandato judicial das de prueba necesarias, entre las que se ubicará principalmen-
para el simple examen de un predio desde el exterior, es requi- te el secuestro de las plantas para su peritación y demás fines )
sito que el observador se encuentre en una posición a la que probatoriosl". Tan importante podrán resultar otras medi- )
pudo legalmente acceder y permanecer (p.ej., la vereda). das, tales como el relevamiento directo, la fotografia y medio
)
En cuanto al tema que nos ocupa es necesario que el vuelo ciones dellugar que puedan dar lugar a indicios que "mostrarán
se haya llevado a cabo con los recaudos que establece la legis- con evidencia los fines del autor, tales como la clandestini. )
lación aeronáutica. Cabe señalar que si bien el Código Civil en dad, las características propias del lugar donde se encuen- )
su arto 2518 establece que la propiedad inmueble se extiende tren las plantas, semillas, elementos y materias primas, la )
en línea perpendicular hacia el espacio aéreo y que el propie- ubicación geográfica, etcétera"I«.
)
tario es dueño exclusivo del mismo, tal disposición se encuen-
tra limitada por el valor de orden público apreciable como es )
la aviación. Por eso el Código Aeronáutico en su artículo 6° 1"Este es un claro ejemplo de la diferencia entre medidas de investigación
dispone que nadie puede en razón de un derecho de propiedad, y medios de prueba. Las "medidas de investigación" son meros actos de
)
oponerse al paso de una aeronavel". averiguación tendientes a la obtención de la prueba, pero por sí s610 no
Entonces, para verificar la legalidad de los sobrevuelas sin generan un conocimiento cierto o probable sobre el hecho, lo que sí se puede )
lograr con la prueba; de esta manera la primera es instrumental de la
orden judicial con fines de investigación o los descubrimientos )
segunda (Cfr., IIA1RABEDIÁN, Maximiliano, "Medios de prueba y medidas de
hechos en el marco de actividades administrativas deberán te- investigación". en Cuestiones prácticas sobre la investigación penal. )
nerse en cuenta todas las pautas enumeradas: 1)Que el vuelo se ps. 59 y ss.). As~ por ejemplo, en la temática que nos ocupa, la inspección
aérea constituye la medida de investigación y la pericia química sobre las )
plantas secuestradas, la prueba. )
••• CoRNEJO, Abel, Estupefacientes, 2" ed., p. 43. Dichos indicios aparecen
1<' Ley 17.285, Código Aeronáutico, B.O. 2310511967. de ímportancia, más aun cuando la jurisprudencia tiene dicho que "[... ) no j
)
)
)
 MAXIMIUANO
HAlRABEDlÁN
(DIRECTOR) CAPiTULOIII . CUESTIONESPROCESALES 107
106

tuyó un registro sin orden, porque había vulnerado la intimi-

2. El cateo mediante artefactos de detección
dad del domicilio mediante el uso de la tecnología y, por ende,
térmica o radial invalidó dicha tarea 147.
Esta interesante cuestión1", fue objeto de discusión en el La minoría que votó en disidencia refutó el argumento ha-
caso "Kyllovs. U.S."146fallado por la Corte Suprema de Estados ciendo hincapié principalmente en que un aparato de las carac-
Unidos. Allí se debatió la legalidad de una inspección domici- terístícas del empleado no tenía capacidad para vulnerar la
liaria, sin ingreso fisico, en la cual, desde el exterior de la vi- privacidad del hogar, ya que sólo capta diferencias de tempe-
vienda, la policia empleó un aparato de detección térmica, cuya raturas a través de radiaciones que trascienden desde el do-
actividad permitió inferir que probablemente el morador es- micilio hacia el exterior. Ése debió ser el criterio rector, por
taba utilizando lámparas especiales para el cultivo artificial de cuanto el criterio de la mayoría se contrapone con lo resuelto
marihuana. Con este resultado como fundamento, un juez or- anteriormente en sentido contrario en una materia análoga,
denó el allanamiento de la casa, confirmándose la hipótesis de cuál es la utilización de canes adiestrados en la detección de
la investigación, al secuestrarse el estupefaciente buscado y narcó ticos 148.
los artefactos para su producción en ámbito no natural.
La actividad policial de detección térmica debió conside- 111. PERICIA nEL ESTUPEFACIENTE
rarse válida, porque se hizo desde una posición enla cual los fun-
( cionarios podian permanecer legalmente (afuera de la casa) y Elartículo30delaleydeestupefacientes 23.737 establece que
la tecnología empleada sólo captó la temperatura de radia- en todos los casos deberá practicarse una pericia para deter-
ciones que trascendieron al exterior, lo cual no permitió cono- minar la naturaleza, calidad y cantidad del estupefaciente.
cer detalles íntimos del interior de la casa. Encasas excepcionales (p.ej., sustracción de la droga), se ha
Sin embargo, la Corte Suprema de Estados Unidos, en fallo admitido como indicio de actividad relacionada al tráfico de
dividido, declaró que la medición de radiacíones térmícas rea- .
lizada por los funcionarios a cargo de la investigación consti-

'" Sin embargo, la Corte dejó la puerta abierte para que la ineficacia de la
inspección térmica hecha sin autorización no arrastrara consigo la invalidez
resulta posible atribuir la siembra de estupefacientes a los imputados por del allanamiento y secuestro que le siguieron, toda vez que permitió a los tri.
la mera cercanía del cultivo con su domicilio" (C. Fed. Apel. San Martín, buna1es inferiores evaluar s~ aun suprimiendo el resultado de la operación
Sala 1, "Berra", 161C7/1998, LL, 1998-D, p. 786). De todas formas no pue- tecnológica, podía sostenerse el registro en base a otros elementos indepen-
de obviarse la pres'mción contenida en el arto 2519 del Código Civil, en dientes (que había en la causa). Ello permitiria hacer valer la excepción
cuanto a que todas las plantaciones "[... ] ~xistentesenla Buperficieo enel a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, denominada "fuente inde-
interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, pendiente" (sobre el particular puede verse l!AnwlEDlÁN,Maximiliano, Efi-
y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario". cacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, ps. 67 y ss.).
145 "En muchos aspectos, es una cuestión tanto tisiea como metafisica",
1.8 HAmAnEDl..\N, Maximiliano, "Algunas consideraciones sobre el registro
señalaba David SClI1JMA1'l,Profesor de Derecho de la Universidad de Oregon y la requisa (a propósito de la utilización de perros en la actividad policial)"
(USA Today, 0210612002). en CAFFERATA NORES,José 1. (compilador), Justicia penal y seguridad ciu-
U6 Traducido en Pensamiento Penal y Criminológico ~ 7, Mediterránea,
dadana, Mediterránea, Córdoba, 2000.
Córdoba, 2003.
 )

1
CAPlruw m - CUESTIONES PROCESALES lOO ")
MAXJMILlANo HAIRABEDlÁ."l (DIRECTOR)
108 ")
que la pericia especifique el total del material incautado y los
")
estupefacientes, el test orientativo realizado por la policía al elementos globales que lo componen, aunque no especifique
momento del procedimientol' •. la proporción de cada uno de estos ingredientes (p. ej., si fueron ")
La imposición del artículo 30 bajo análisis exige que sea hallados 100grs. de una sustancia blanca en forma de polvo, se ")
peritada toda la sustancia secuestrada que pueda sercompa- acepta la experticia que arroje que contiene clorhidrato de co- ')
tibIe con estupefacientel,". Asimismo, en determinadas drogas caína, cloruros, bicarbonato, paracetamol, etc., aun cuando no
')
que se comercializan rebajadas, la práctica viene admitiendo diga qué cantidad hay de cada uno). Claro está, siempre debe
quedar a salvo el derecho de las partes a pedir una ampliación ")
de pericia que lo aclare. )
'" "Apesar delfaltante delasustanciaestupefacientequesesecuestródesde La ley no deja margen de dudas, la determinación se debe
el interior de la encomienda Y la falta de pericia de esa sustancia, compar- ")
hacer mediante pericia, lo que implica un trámite específico: que
timos conel Señor Fiscal General la contundenciaprobatoria del acta de
sea ordenada por el órgano judicial competente, realizada con )
secuestroquedetalla elprocedimientoen elqueeltest reactivodenominado
Epodarrojóresultadopositivopara lapresenciadecocaínaopasta base [...1 la posibilidad de control de parte, etc. (arts. 231 y ss., CPPC). )
queel extravíode dichasustancia (a criteriodel Fiscal,porun error admi- La imposición de la legislación en tal sentido es jurídica-
nistrativo en el manejo de los secuestros de autos y peritaje), que es
)
BU mente correcta, por cuanto estamos hablando de un acto que
materia de investigaciónpor parte de la fiscalía de turno, no debilita la tiene tal naturaleza. No debe confundirse la pericia con el in- ")
con •...
icción de que los encartados en ese caso también transportaron sus-
forme técnico-policiaL La primera es un medio de prueba ju- ")
tancia estupefaciente [...]. La falta de la pericia, a pesar de que el señor
Fiscal mantuvo la acusación no nos permite tipificar el accionar de los dicialmente practicado con control de partes, para lo cual se )
encartados respecto de esta primera encomienda, por no encontrarnos con necesita realizar una serie de operaciones técnicas, científi-
la certeza de que se tratara de sustancia estupefaciente. más allá de la cas o artísticas, y a partir de éstas poder descubrir o valorar )
íntima convicción de que se trataba de material crítico en el peso aproxi- un elemento de prueba. Los informes técnicos de la policía )
mado que detalla el acta de secuestro; la sana crítica racional que debe son me4ios de investigación que no requieren el control de
dirigir el análisis de la prueba no nos permiten arribar a una conclusión )
condenatoria respecto de ese enYÍopor la inexistencia de pericia al respec-
partes y sólo tienen como finalidad hacer constar el estado de
)
to" (TOCF2Cba.,"Liquitay",0210212011,
sentencia en casación).En tan. personas, cosas, cadáveres y lugares, mediante inspecciones,
to que otro tribunal sostuvo: "no existe pericia técnica que corrobore la planos, fotografias, exámenes técnicos y demás operaciones )
naturaleza del material en tela de juicio. sólo se realizó un test orienta~ que aconseje la policía científica. No puede contener juicios )
tivo que dioresultado positivoante la presenciade marihuanaYdepasta y conclusiones acerca de las causas, efectos o condiciones de
base [...1 corroborándoseúnicamentepesajesparcialesdelas plantas yde )
tales comprobaciones. Mientras elinforme policiales esencial-
la drogahallada [...1 la ausencia de peritaje nopermite conocerla canti- )
dad de estupefacienteincautado,su podertoxicomanígenoni su gradode mente descriptivo; el dictamen pericial es conclusivo.
purezay,portanto,lacantidadde dosisumbralessusceptiblesdeobtenerse Sin embargo, esta diferenciación que es clara en la teoría, )
con aquél" (C.Fed. Apel.La Plata, Sala Ill, 28/05/2010,T. 71,F. 258). no lo es ~anto en la práctica, donde la jurisprudencia viene am- )
"Alos fines de verificar si los estupefacienteB secuestrados --cannabís
150 pliando la admisión de informes policiales en materias que
satíva-- poseen capacidad para producir dependencia fisica o psíquica en )
deberían ser terreno de la pericia. Así, es común ver bajo la
los términos del arto77 del CódigoPenal, debe efectuarsela pericia quí- forma de informes técnicos, actos que entran del terreno de la )
micasobrela totalidad delmaterial secuestradoYnosobrecadaunodelos
cigarrilosen poderdelimputado"(C.Fed.Apel.SanMartín,Sala1,"C.,H. pericia, como por ejemplo, pruebas balísticas (determinación )
A.", 1911212000, JA, 2001.IV-508). )

t )

)
n 1
 110 MAXIMILlANO HAlRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPITuLo m - CUESTIONES PROCESALES 111

del arma con que fue disparado un proyectil), dermotest (de- este paso esencial del proceso con el que se cierra la instruc-
tecciónen manos de sustancias presentes en la pólvora com- ción,lo mejor es contar con tal prueba para poder fijar el hecho
bustionada -por ejemplo, bario y antimonii:>-), análisis de de manera precisa (indicando de qué estupefaciente se trata,
alcohol y droga en orina y sangre, grupo sanguíneo, etcétera. cantidad, peso, calidad, etc.). Es cierto que también está la
Generalmente se los admite en casos de urgencia y cuando es alternativa de circunstanciar este extremo de la imputación
posible su reproducción como pericia, argumentándose que consignando los datos de manera "aproximada" en base a lo que
el contradictorio se concreta cuando se hace su lectura en el diga el acta de secuestro (p. ej., "tres cigarrillos conteniendo
debate. alrededor de 2 grs. de marihuana cada uno"), pero se corre el
Ahora bien, más allá de esta discusión, lo cierto es que, cuan- riesgo de que una variación importante lleve como consecuen-
do no se destruyó ni se perdió el material secuestrado o se han cia que luego haya que reformular la requisitoria de citación a
conservado muestras, la posibilidad de solicitar una pericia juicio. El procedimiento precedentemente indicado (fijar en
subsiste, por lo tanto, en caso de no haber sido notificada a las base a los valores aproximados del acta de secuestro) bien puede
parte.s la realización del informe o prueba sobre el material ser recomendado para la intimación en la declaración inicial
incautado, no se configura la nulidad ..Además de la posible del imputado, porque al ser un acto previsto para los prime-
falta de perjuicio en su declaración (si no se pidió la reproduc- ros momentos del proceso, es lógico y razonable prever que no
( ción como pericia), debe recordarse que la obligación de noti- siempre estará la pericia concluida para este momento de la
ficar previo a su realización las pericias, está supeditada a que defensa material. Y nada impide que posteriormente en la
"siempre que por su naturaleza y características se deban con- acusación formal se puedan hacer ajustes de precisión que no
siderar definitivos e irreproductibles" (arts. 308 y 309, CPPC). alteren la esencia del hecho, sin que sea necesario intimar pre-
Por eso la casación nacional ha rechazado el agravio fundado viamente de nuevo al incoado, porque la narración de la platafor-
en la falta de notificación de la realización de la pericia prac- ma fáctica en fórmulas aproximativas, si no tiene un desfasaje
ticada sobre el estupefa~iente incautado si la defensa tomó tal que pueda afectar la defensa (p. ej., admitiendo una posi-
sobrado conocimiento de la producción del trámite y del resul- ción exculpatoria distinta) o una discusión de la calificación,
tado de la pericia antes de su destrucción 101. no acarrea un perjuicio al justiciable que haga merecedor al
Finalmente es útil exponer que por el grado de necesidad acto de su declaración de nulidad. De todas formas, ha de
que adquiere la pericia, si de buscar celeridad se trata (más aún alertarse que si se adopta el criterio dominante en la Justi-
si se quiere aplicar el plan piloto o procedimiento expeditivo cia Federal de Córdoba (rechazado por fallos de la Cámara
de flagrancias), será neces!'.rio que la Policia Judicial o el orga- Nacional de Casación o por posturas que ven posible la apli-
nismo que auxilie en su realización cuente con la infraestruc- cación de la tentativa inidónea), por el cual se considera que no
tura suficiente para poder expedirse con prontitud, porque de hay reproche penal cuando el material incautado no tiene en-
lo contrario puede produárse un embudo o cuello de botella tidad para producir efecto tóxico o no llega a la dosis umbral
que impida a los fiscales formular la acusación. Es que para dar mínima, en este caso la celeridad de la pericia adquiere ma-
yor importancia porque puede determinar eventualmente el
archivo o sobreseimiento por atipicidad.
'" CNCr, Sala m, "Leguizam6n", 03/07/2009.
 1")
112 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) CAPITuLo m • CUESrlONES PROCESALES t")
liS
1)
IV. DESTRUCCIÓN DEL ESTUPEFACIENTE los fiscales deben solicitar la destrucción de los estupefacien-
tes conforme lo señalado. Además, prevé que se instruya a la
,
El artículo 30 de la ley 23.737 establece que una vez reali-
zada la pericia, se debe destruir la droga secuestrada,
servando las muestras necesarias para la sustanciación de la
con-
oficina de prensa para que comunique a los medios de difu-
sión el dia, hora y lugar del procedimiento; como así tam-
bién que se realice la notificación al Ministerio Público con el
,
')

1,
causa o eventuales nuevas pericias, que serán destruidas cuan- fin de coadyuvar en el cumplimiento por parte de las fuerzas de
1)
do el proceso haya concluido definitivamente. seguridad federales del "Protocolo únito para asegurar la pre-
La destrucción se debe realizar en acto público dentro de servación, traslado y custodia de los estupefacientes y pre- 1)
los cinco días siguientes de haberse practicado las correspon- cursores químicos secuestrados hasta su efectiva destruc- 1-;
dientes pericias y separación de muestras en presencia deljuez ción"delMinisterio de Seguridad de la Nación (Res.85812011).
1")
o del secretario del juzgado y de dos testigos y se invitará a las La flamante ley provincial (10.067) díspone en su artículo 4.
autoridades competentes del Poder Ejecutivo del área respec- que la destrucción de los estupefacientes y demás elementos 1)
tiva. Asimismo, se establece que habrá que dejar constancia de a los que se refiere el artículo 30 de la Ley Nacional N" 23.737, 1)
la destrucción en un acta que se agregará al expediente de la será realizada a través del procedimiento que fije el Tribunal I)
causa firmada por el juez o el secretario, testigos y funcionarios Superior de Justicia y la Fiscalia General de la Provincia, de
acuerdo a los principios de celeridad, transparencia y contra. 1)
presentes.
La norma prevé que la destrucción sea ejecutada por la a u- lar jurisdiccional. 1)
toridad sanitaria nacional, aunque el incumplimiento de di- 1)
cho requisito no genera nulidad alguna como sostiene cierta
doctrina (CORNEJO, 2003:350), ya que no está prevista por ley y
V.ACTAS
1)
no se advierte cuál sería la utilidad práctica de declarar la in- 1. Valor )
eficacia de una eliminación de drogas ya realizada. )
Como el término señalado en el párrafo precedente es or- En las causas por.drogas la prueba estrella suele ser el ha- I
llazgo del estupefaciente en poder o en el ámbito de una per- )
denatorio, en la práctica es de raro cumplimiento.
La excepción a la destrucción de estupefacientes y elemen- sona. De allí que el acta que documenta este extremo guarde )
una gran importancia.
tos para su fabricación o producción está prevista en la mis- )
ma norma, para el caso de pertenecer a un tercero no respon- En lo posible debe ser confeccionada en el lugar y durante
el procedimiento, pero si por las particulares condíciones de )
sableo que puedan ser aprovechados por la misma autoridad,
la requisa ello no fue:re posible, se podrá excepcionalmente )
dejando expresa constancia del uso a atribuirles. Establece
labrar con posterioridad o en otro lugar, con indicación de ello
también la norma que las especies vegetales de Papa ver som- )
y de los motivos102 (p.ej., si al momento de comenzar con la re.
niferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se )
quisa, los policías son agredidos por vecinos).
destruirán por incineración.
)
El Ministerio Público Fiscal de la Nación cuenta con una
instrucción del Procurador General (Res. PGN 94/2011), se- )
162"La circunstancia de que no se baya confeccionado un acta de secuestro
gún la cual, vencido el plazo previsto en el arto 30 de la ley 23.737, en el lugar en que la policía detuvo 8 quienes se hallaban dentro del auto- )

)
• ,
 11. MAXlMIUANO
HAIRABEDlÁN
(DIRECTOR¡
CAPITULOm . CUESTIONESPROCFSALES 115

El acta es un instrumento público, toda vez que es unaescri. 2. Funcionarios y testígos intervinientes
tura tenida como auténtica por estar rodeada de las formalida-
des requeridas por ley y emanar de quien. según derecho. es En el orden nacional. el juez será asistido por un secreta.
persona idónea y competente para dar fe de actos en lo que in- rio. y los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad por dos
terviene en razón de su función. materia y jurisdicción dentro testigos. que no deberán pertenecer a la repartición cuando se
de la cual actúa 153.Como tal. hace plena fe hasta que sea decla. trate de actas que acrediten actos definitivos e irreproducti-
rada falsa.
bIes. tales como el secuestro (art. 138. CPPN). Hay aquí'una
En el debate se incorpora por su lectura, y en el ámbito pro- gran diferencia con la legislación provincial. lo que frecuen-
vincial ello debe suceder a pedido del Ministerio Público o de temente ocasiona la impugnación de estos instrumentos, ya
las partes. ya que le está vedada al tribunal tener la iniciativa que las fuerzas policiales provinciales, cuando labran un acta
probatoria de oficio (art. 362, CPPC). lo hacen en muchos casos como es su costumbre. esto es, de a.
No obstante lo dicho precedentemente. la falta de acta, sea cuerdo a la legislación provincial. que exige un solo testigo y
por inexistencia o nulidad. no es suficiente por sí sola para que puede pertenecer a la repartición (más adelante se trata-
impedir probar el acto que documenta. si no se advierten irre- rán las consecuencias de estas irregularidades).
( gularidades. ni existen dudas razonables sobre su veracidad. El testigo no podrá ser menor de diecséis años, demente, o
o hubiere contradicción respecto al resto de la prueba154. persona que se encuentre en estado de inconsciencia (art. 136.
CPPC). No hace falta recibirle juramento'''.
Si la requisa ha sido presenciada en su totalidad por el Juez
y el Secretario, y de esto ha quedado constancia en el acta labra.
móvil robado, tiene su justificación en este caso, si se advierte que los da por los funcionarios policiales, no se configura la nulidad por
procesados intentaron escapar, y debieron ser perseguidos por espacio de
defectos en materia de testigos".; lo mismo si el imputado ha
dos cu.dr.s" (CSJN. causa D.317.)(,Xn, "Del.no., 2611211989, citado por
ÁsALOS.Raúl W.• Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídi. aceptado la existencia del secuestro15', porque en estos casos
cas Cuya, Mendoza, 1994. p. 333). ''También se h. dicha que na se configura no se produce perjuicio, al estar establecidos los testigos como
la nulidad porque naes el lugar de su confección materíallo verdaderamen- válvula de seguridad ante la posibilidad de que quienes lo eje-
te relevante para garantizar el debida proceso, sino que en él conate el lugar cutan "planteen pruebas".
donde se llevó a cabo la diligencia propi.mente dicha. (STJ Chaco, S. 166,
17/1212008, RDP N° 1. Abeleda-Perrat, enero 2010, p. 28).
". BUTELER CACERES. José A.. Manual de derecha ciuil. Advocatu •• Córdo-
b., 1998, p. 322.
'" CSJN, causa D.317.xxI, "Delano., 2611211989. citada enÁBALOs, Raúl
'" CNCC, S.l. IV, "Sa.vedra •• 11/07/2003.
W., ob. cit., p. 333. En igual sentido la casación n.cional tiene dicho que
lr.6 En igual sentido, para el allanamiento, se expidió el Tribunal Supremo
oonsisteenunaprobanzamásynoes unelemento de carácter sacramental.
esp.ñol, S.l. n, 30/06/2000.
por lo que puede ser suplida par las declaraciones de testigos u otros me.
"'Vé.se en similar .entido. CNCP. Sal. nI, "Bustamante., 02105/2007,
dio. prob.toríos (CNCP. Sala III, "M.ldon.do González", 11/10/2006;
voto de l. Dra. Ledesm •. En est.línea, l. Cám.ra Feder.l de B.hi. Bl.n.
S.la 1, "B.sile •• 20/11/2006; Sal. IV •• Pereyr •• , 02107/1999. y"Guillén
ca ha rech.z.do la nulidad por l. f.lt. de presencia de los testigos en el
Briznel •• , 15/03/1995; Sala JIJ. "Ausili". 2210611995; "Prei ••• , 27/1212007;
.Roj •••• 25/7/2008; S.la n. "Merlo •• 09/05/2008). momento del h.llazgo de la droga, si nadie negó su existencia ("Incidente
de nulid.d de la causa 287/07., 29/05/2008).

~
 1)
,)
116 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIREC"l'OIl)
CAPlTuLo m • CUESTIONES PROCESALES 117
I~
En el orden provincial, si a la requisa la práctica personal de 3. Contenido y formalidades
la policía administrativa, elfuncionario actuante será asisti- "

do por un testigo que en lo posible sea ajeno a la repartición Tanto el ordenamiento procesal de la Nación como el de la )
(arts. 134, CPPC, y 81, incs. 1,2 Y4, ley 8435), y si está a cargo Provincia han previsto similares contenidos y formalidades: !
del ayudante fiscal, éste actuará acompañado de un oficial o 1) Fecha y hora: si bien la norma no exige expresamente la
auxiliar de la Policía Judicial. Si junto al ayudante fiscal sólo consignación de la hora, es conveniente también hacerla cons-
!
se encontraren miembros de la policía administrativa, éstos tar porque muchas veces tiene utilidad probatoria (p.ej., para )
también lo podrán asistir en virtud de la disposición que los establecer la inmediatez con el robo), correspondiendo que se !
autoriza a intervenir cuando no pueda la Judicial, quedando asiente la del inicio del procedimiento y no la del instante en
equiparados a aquellos oficiales y auxiliares (art. 322, CPPC).
!
que empieza a escribirse el acta (porque esto suele suceder lue-
")
Aunque no lo diga expresamente la ley y sea un caso raro, los go de que termina el procedimiento). Tampoco aparece especí-
fiscales de instrucción están habilitados para requisar, por- ficamente impuesta la exigencia del lugar, pero éste debe con- )
que si pueden lo más, o seaordenarala policía--quees su auxi- signarse porque surge de las disposiciones generales sobre )
liar y subordinada- que haga la requisa, con más razón podrán actos procesales (arts. 129, CPPN, y 115, CPPC).
)
ejecutarla. 2) Nombre y apellido de las personas que actuaren.
La asistencia del testigo también está impuesta aljuez de 3) Motivo de inasistencia de quienes estaban obligados a )
paz con los mismos alcances que respecto a la policía de segu- intervenir. )
ridad (art. 134, CPPC). Si bien el arto 53 de la LOPJ establece 4) Indicación de las diligencias y resultado: se trata de aque- )
la presencia de un secretario o dos testigos, en materia proce- llos datos más importantes del procedimiento, tales como el
sal penal basta con el acatamiento de la forma del artículo 134, lugar preciso de hallazgo de los elementos secuestrados"., de- )
por ser más específica. El Tribunal Superior de Justicia pre- tenciones, uso de la fuerza, etcétera. )
tendió dejar sin efecto tal disposición cuando actúe por man- 5) Declaraciones recibidas, con indicación de si fueron es- )
dato de magistrados letrados (Acuerdo N" 613, Serie "A"del O 11 pontáneas o a requerimiento, y si fueron dictadas. La legisla-
)
08/2001), lo cual aparece inconstitucional al intentar derogar, ción provincial prevé también las observaciones que las partes
vía facultad reglamentaria, una formalidad establecida por requieran. Deben figurar todas las circunstancias relevantes )
una ley provincial (opinión de HAIRABEDIÁN). para la investigación sucedidas durante el procedimiento )
Tampoco podrá ser testigo de actuación un imputado rela- (v.gr., entorpecimientos o nuevos delitos). )
cionado a la causa'''. como consecuencia de su incoercibili-
dad. Aunque nada impide que un imputado firme a ruego del )
testigo por ser de su confianza y no ser instruido el último, ya '''"La omisión en el acta de procedimiento del secuestro de la mochila que )
que ello no lo convi"rte en testigo. contenía la sustancia estupefaciente no se encuentra contemplada como )
nulidad en elart. 167 del CPPN ni afecta la defensa enjuicio del imputa. I )
do porque fue opuesta extemporánea menta durante el debate, ya que, pro-
ducida durante la instrucción, la última oportunidad para plantearla )
habia sido en el plazo de citación ajuicio" (CNCP, Sala 1,01/10/2008, "Nie-
". Cám. lO' Crim. Cba., Comercw y Justicia, 06/1211999. va"). )
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 118 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
CAPITULO IU • CUESTIONES PROCESALES 110

6) Lectura: que puede hacerse en altavoz o personalmente asisten (Secretario o testigos de actuación), y también el su.
por cada persona. puesto de que a un ciego o analfabeto que deba firmar no se
7) Firma de todos los intervinientes que deban hacerlo. Si le haga saber la facultad explicada en el punto precedente'62
bien en algunos procedimientos no es exigencia esencial la fir. (arts. 140, CPPN y 138, CPPC). No se da esta nulidad si la ami.
ma del imputado 160,lo cierto es que en el terreno de las requi. sión sucede respecto a un imputado analfabeto y los actos que
sas específicamente la ley procesal exige la firma de la persa. da cuenta el acta -p.ej., secuestro y detención-lo tienen por
na sobre la cual recae esta medida de coerción (arts. 230, CPPN; objeto y no como sujeto, porque al no hacer falta su firma en el
209, CPPC), previendo la normativa que "[... ] si no la suscribie. instrumento, ésta carece de relevancia. El Código nacional
re, se indicará la causa". Evidentemente el instrumento ten. adiciona también como causales de nulidades las enmiendas,
drá mayor fortaleza probatoria si fue firmado sin reservas. interlineado s o sobre raspa dos no salvados al final, vicio de ca.
No se requiere que firmen todos los policías u otras persa. rácter relativo.
nas que acompañaron o apoyaron al funcionario habilitadol•l. Para la casación nacional tampoco se configura la nulidad
Si alguno no puede o no quiere firmar, esta circunstancia se cuando falta la firma del imputado o la constancia de los 000.
debe mencionar. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabe. tivos por los cuales no la suscribió, resultando un elemento más
to, se les informará que el acta puede ser leída y suscripta por a tenerencuenta alahora de valorar el procedimientol6'. Se tra.
alguien de su confianza, lo que se debe hacer constar. Si no ta de un requisito impuesto concretamente por la normativa
quisiere hacer valer esa facultad, se hace asentar que se con.
forma con la lectura en altavoz, que se deberá realizar en ese
caso. 162 "La defensa no ha demostrado cual fue el perjuicio que sufrieron los
imputados a raíz de la intervención en el acta de la persona analfabeta
4. Nulidad (arta. 167 y 168 del CPPN), siendo que las aclaraciones de la testigo du-
rante el juicio no fueron relevantes a los fines de demostrar que los su~
cesas podrían haber ocurrido de otra forma a la que entonces a8 dio cuen-
Como nulidades específicas se han establecido la falta de
ta, sino tan sólo que ella, que sí reconoció como suya la firma en las actas,
la fecha y de la firma del funcionario actuante y de quienes lo no recordaba nada acerca del procedimiento" (CNCP, Sala IV, "Muzzo", 28/
OS/2007). La misma Cámara ha entendido que no anula el acta de allana.
miento la omisi6n de dejar constancia de la condici6n de analfabeto del tes-
tigo deactuaci6n (Sala lIl, "Rodriguez", 13/07/2010, JPBA, t. 149, p. 104).
lOO En eota línea se ha dicho que "[... ) corresponde rechazar la nulidad 16' "Los requisitos establecidos para laconfecci6n de actas (arts. 138 y 139
solicitada respecio del acta de procedimiento .i s6lo se sustenta en la falo del CPPN) bacen a las formalidades de las que debe estar revestido el
ta de firma del imputado, pues su ausencia no constituye más que la in~ instrumento, y su nulidad -en principio de carácter sólo rehtivo-- es
observancia de una simple formalidad, cuyo cumplimiento ni siquiera está declarable en el caso de que se hubiesen omitido los que taxativamente
previsto en el C6digo de rito bajo sanci6n de nulidad" (T. Caso Penal B.A., enuncia el arto 140" (Sala IV, "Lugones", 27/04/2007). "La fa!ta de firma
Sala n, "Roa", 06/0212003, LLBA, 2003, p. 985). del imputado o a la mención de su negativa a firmar el acta no se encuen-
'''As~ se rechazó una nulidad del acta que no especificaba el nombro del tra conminada con nulidad yen el art~167, inc. 3 no resulta ser UDahi-
secretario que intervino en el allanamiento ni el de policías, porque cons- p6tesis. ut6noma" (Sala n, voto del Dr. David en" Argañaraz", 19/0211997).
tituía una irregularidad meDor y no hubo indefensión del acusado ya que "No parece atinado sostener que la ausencia o la presencia de la firma del
los policía. pudieron ser ubicados (TSE, S. 6542, Res. 1042,05/1112010). imputado en el acta de secuestroode requisa resulten determinantes a los

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120 MAXIMILIANO
HAiRABEDIÁN
(DIRECTOR)
,
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CAPÍTULOID . CUESTIONESPROCESALES 121 )

)
procesal (arts. 230, CPPN; 209, CPPC, último párrafo de am-

,
nibilidadde la garantía que afectan l.', debe tenerse en cuenta
bos). Tales artículos no prevén la sanción de nulidad para el 1
.que así como algunos aspectos de la defensa enjuicio no son re-
caso de inobservancia del recaudo en cuestión. Pero creemos nunciables (p. ej., la defensa técnica), otros sí lo son, y el caso

,
que, siempre y cuando se invoque un perjuicio concreto, el vi- que nos ocupa es precisamente uno de éstos, porque la propia ')
cio señalado encuadra en el régimen de nulidades genéricas norma contempla la posibilidad de firmar o no hacerlo.
(CPPN, 167, inc. 3 y 185, inc. 3, CPPC), puesto que se trata de
Respecto a la falta de fecha, si bien el código la menciona
una infracción a la intervención del imputado en la forma es- )
como causal de nulidad específica del acta, ésta no acarreará
tablecida por ley. Y es de carácter relativo porque ésta es la
la nulidad del actol70 si pudiere establecerse con certeza en vir- )
regla y la absoluta, la excepciónl.'. Aún pudiendo involucrar el
tud de elementos del mismo acto o de otros conexos (arts. 115, 1")
derecho de defensa, creemos que no se encuadra la situación
CPPN, y 129, CPPC), como sería, por ejemplo, que el acto co- 1)
en la sanción absoluta, porque no se dan los circunstancias y exi-
gencias que la doctrina y jurisprudencia reconocen para ello,
menzara con los vocablos "Acto seguido" o "seguidamente". y
de darse la nulidad, evidentemente es de carácter relativo
.,
.de acuerdo a las siguientes razones: a) El menoscabo consti-
porque no es una disposición reglamentaria de una garantía )
tucional no es directo ni inmediato l.'; b) El grado de intensi-
dad o el parámetro de afectación al orden público es míni-
o derecho constitucional. .,
NÚÑEZopinaque "[... ] también es posible que estando el acto
mol66;la afectación al derecho constitucional provenga de una )
ubicado entre dos actos fechados, se pueda determinar con
simple reglamentación de su ejercicio o no lo altere en su pro- )
certeza una fecha mínima y una fecha máxima que, con arreglo
pia esencis 1.7;c) No supera el interés de la parte afectando a la
a su finalidad, no permitananularlo"l7l. Se ha sostenido que se )
comunidad enteral68. Y aunque hay autores que toman como
configura la falta de fecha cuando ésta ha sido asentada en
pautas para distinguir unas nulidades de otras la indispo- )
forma incompleta172. Ello sin perjuicio de que también se en-
cuentran sujetas al régimen de nulidades genéricas. )
)
fines de establecer si ha intervenido o no en tales actos. La ausencia de )
sanción expresa o razonablemente implícita en la ley instrumental res-
pecto de la omisi6n de la firma del imputado en el acta de que Betrata no )
169"Extremoque deberá verificarse en cada caso concreto" (CORNEJO, Ro-
es ilógica ni consecuencia de la imprevisión legislativa" (Sala 1, "'Trotti", berlo, Criterios para distinguir las nulidades absolutas en el proceso )
23/06/1995). También la Sala IlI, Bobre el acta de detenci6n ("Hernández penal, Mediterránea, C6rdoba, 2010, ps. 131y 132). En opini6n que com-
Almada", 19/0512005): o cuando reconoci6los hechoB enjuicio abreviado )
partimos, el mismo autor expresa que siempre un primer estudio de la
("Zárate", 29/0212000).
cuestión debe estar orientado a "'salvar"el acto procesal, "a mantener- )
16. CLARIAOLMEDO, Jorge, Derecha procesal penal, t. n, Marcos Leraer los con vida y eficacia" puesto que concibe a la nulidad "como una última
Editora Córdoba, C6rdoba, 1984, p. 294. )
ratio a la que se acudirá cuando no exista otro remedio procesal idóneo'"
1•• AROCENA, GUBtavo, La nulidad enelproceso penal, 3' ed., Mediterránea, (ps. 132 y 133). )
C6rdoba, 2007, p. 146.
170 "La omiBi6n de consignar fecha y hora no causa la nulidad" (C. N ac. Crim
1" CSJN, "Yernández", 20/0811996. y Corr., Sala N, "Ruiz", 09/0412003). )
161 CAFFERATA NaREs, José L - TARDlTTl,Aida L., Código Procesal Penal de 171 NúJ,'Ez,Ricardo C., Código Procesal citado, Marcos Lener Editora C6r- )
Córdoba, Comentado, t. 1, Mediterránea, C6rdoba, 2003, pB. 450 Y 451. doba, C6rdoba, 1986, p. 114, nota 3.
1" D'ALBoRA,citado por CAFFERATA NaREs, José L - TARDITT1,Aída L., ibid. 172 Ibidem, p. 113, nota 2.
)

)
)

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 122 MAXThUUANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR) CAPITuLo ID • CUESTIONES PROCESALES 123

5. Consecuencias de las irregularidades de actas en A pesar de que han sido muchos los casos en que las actas
materia de testigos han presentado este tipo de irregularidades, el tratamiento
dado por la jurisprudencia difiere tanto en sus argumentos
Así como señalamos al comienzo del tratamiento sobre las como en sus soluciones.
actas, que el secuestro suele ser la prueba basal en los proce- La cuestión gira principalmente acerca de si existe una
sos por delitos relacionados a las drogas, pode mos afirmar sanción procesal para tales defectos. En ese caso no hay cri-
que los testigos de actuación son de capital importancia. Sien-
terio pacífico en cuanto al tipo de sanción y al carácter de
do un documento de tal importancia incriminante, es frecuen-
ésb. El arto 139 del Código Procesal Penal nacional, al esta-
te la defensa ejercida en el descargo de que la droga fue "plan.
blecer el contenido y las formalidades que deben reunir, men-
tada" por la policía. Es que resultando fácil tal práctica ilegal
ciona: "[... ] el nombre y apellido de las personas que interven-
(hasta el cine y la televisión lo han graficado en películas y
gan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención
series), también lo es refutar la imputación mediante esa po.
sición exculpatoria. De alli que la existencia de testigos civiles de las personas obligadas a asistir". Igual regulación contie-
en los procedimientos por drogas, sea de suma importancia ne el rito provincial en su artículo 135. En el mismo capítulo
para el descubrimiento de la verdad. se tratan en forma particular los defectos que acarrean la nu-
Si bien en la órbita provincial sólo se exige un testigo que en lidadde los instrumentos en análisis (arts. 140, CPPN y 137,
{ CPPC), los que fulminan con esa sanción la falta de firma de
lo posible no pertenezca a la repartición policial, e inclusive la
jurisprudencia convalida las actas que no cumplen con este los testigos. Tiene relevancia también la regla general conte-
requisito, tal como señalamos anteriormente, es muy recomen. nida en la norma que enuncia que los actos procesales se-
dable que se respete este requisito, es decir, se impone la bús- rán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposi-
queda de un testigo civil. ciones expresamente prescriptas bajo esa sanción (Ibídem, 166
Los defectos más frecuentes suelen ser la falta de los testi- y 184).
gos requeridos (o de uno de ellos, en materia regulada por el Como ya se consignó, hay diferencias en la regulación que
procedimiento de la Nación), la pertenencia de éstos a la repar- de los testigos instrumentales hacen las leyes procesales
tición, y la intervención de testigos que no han presenciado nacional y provincial. Mientras que las primeras exigen dos
todo el acto. También la falta de capacidad o la ausencia de fir- testigos que no pertenezcan a la repartición, la segunda re-
ma de otros intervinientesl73, por ejemplo del que labra el acta. quiere uno que en lo posible sea extraño a la institución policial.
Esta diferencia ocasiona que en innumerables casos, personal
policial de la provincia labre un acta con las formalidades del
"'"El art.135 exige la firma de todos los que están compelidos a su inter. rito provincial, y luego ese instrumento deba ser heého valer
vencióny prevé frente a su ausencia, la sanción de nulidad (art.137). Sobre en el fuero federal. Reiteradamente se ha aplicado la regla
dicha conminación. existe consenso de que se trata de una nollidad relati- locus regit actum declarando la validez de los actas labradas
va, que no puede ser declarada de oficio y puede ser subsanada por alguno por la policía de la provincia sin testigos civiles, conforme al
de los modos mencionados en el art. 189" (TS.] Cba., S. 114,28/09/2006,
"Oviedo")."Lo relativo a la capacidad de los testigos de la actuación [... ] no
Código Procesal Penal local, cuando esta fuerza esté actuan-
es causal de nulidad absoluta sino, en su caso, de valoración probatoria" do por propia iniciativa o bajo las órdenes de un juez provin-
(C. Fed. Bahía Blanca, "Sona", 28104/2011).
 ")

")
124 MAXIMllJANO
HAlRABEDIÁN
(DIRECTOR;)
CAPÍTULOm . CUESTIONESPROCESALES ")
12.>
")
ciaP" {p. ej., si en un control vehicular de la Policía Caminera ralsurja imprevistamente176. Pero no sucede lo mismo a la in.
se secuestra una cédula verde)175, en el marco de funciones ")
versa, es decir cuando intentan aplicarse normas provincia-
provinciales; es decir, que el descubrimiento del ilícito fede. les, aun de rango constitucional local, a actos cumplidos en te- ")

rritorios de las provincias por fuerzas en función federaJ177. ")

Lo que corresponde hacer cuando la policía provincial tro- ")
174 CN Casación Pena!, Sala n, in re:"Cruz", registro N" 197 del 08/07/1994; pieza accidentalmente con un hallazgo federal (p. ej., un trans-
mismo Tribunal encausa N" 207, "Villalba", del 19/12/1994; C. Fed. Cba., ')
porte o almacenamiento de estupefacientes), sería ubicar de
causas "Sombes" (1': 50, F' 66); "Rojo Luque" (Lo50, F' 87); "Paciaroni" (Lo
inmediato a los dos testigos civiles para que rubriquen el acta. ")
50, F' 118); "Nubis" (Lo 50, F' 120); "Cabral" (Lo 50, F' 223); "Dominguez"
(Lo50, F' 245); "Simonetti" (Lo 136. F' 133), Y"Peñafield" (Lo 148, F' 103). Cuando el procedimiento se agotó en un único hallazgo, esto ")
La casación federal también ha aplicado la regla de mención para deter. no tiene mayor sentido (p. ej., en el ejemplo de la cédula verde),
")
minar los requisitos de validez de otros actos, como las requisas. como pero cuando debe continuar {p.ej., en un allanamiento provin-
sucedió con una inspección de rutina en un taller en la que se encontró )
droga, "pues se trata de la actuación de empleados policiales de esa Pro-
)
vincia, en ocasión de realización de actividades generales de policía lo-
cal, no vinculadas específicamente con un auxilio a autoridades federa- "')
tiva" "siempre que existan indicios suficientes que permitan presumir
les, o con la pre,'ención de delitoa de competencia de los jueces federales.La
que se transportan estupefacientes ylo sustancias utilizadas para la ")
validez de esa actuación se examina, y se rige, según el arto r, eN (Cfr.
producción de los mismos", lo cual constituye una contradicción, puesto
causaN" 8757, de esta Sala II, "Jugo,JuanJoséslrecursode casación", Reg. )
que si es preventiva no hacen falta indicios y si hay indicios delictivos
N° 14.653, rta. el 11/06/2009, y causa N° 9695, de esta Sala n, "Gorga,
no es preventiva (sobre la cuestión, HAIRABEDIÁN, Maximiliano _ ROME- )
Pablo slrecurso de casación", Reg. N° i4.877, rta. 04108/2009) [... ] enesas
RO, G. Sebastián, "La requisas administrativas y preventivas" en CAFFE-
circunstancias no corresponde. entonces, decidir el caso desde la pers- )
RATA NORES,José l. (comp.), Ejercida del poder penal, Mediterránea, Cór-
pectiva de la Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
doba, 2006). )
Aires" (CNCP, Sala n, "Escubilla", 07/06/2011; y mutatis mutandi de la
176 "Aunque se trató de la actuación de agentes de una policía provincial,
misma Sala, Reg. 16.149, "Estigarribia", 22/03/2010). )
surge del acta que el procedimiento tuvo su origen en ciertas informacio-
176 O como sucedió con policías provinciales labraban un acta por una in-
nes reservadas sobre el tráfico de estupefacientes, y de una persona que )
fracción de tránsito, circunstancias en las que tras advertir una actitud
arribaría en ómnibus, a la ciudad de Rosario, vestida con ropas de azafata.
sospechosa del conductor, lo requisaron encontrándole elementos que lo )
Así, si desde un inicio la policía provincial actuaba con la finalidad de
vinculabán con un secuestro extorsivo, luego de lo cual ubicaron a dos
prevención de un delito de la competencia de los jueces federales, su ac- )
testigos civiles. La Cámara de Casación respaldó el procedimiento haciendo
tividad debía adecuarse ay ser juzgada según la ley federal (Cfr. Causa
hincapié que "el artículo 134 del Código de Procedimientos Penales de la )
N° 9031 de esta Sala n. 'Aragón, Marcel0 G. s/ rec. de casación', rta. 14/
provincia de Córdoba, admite que oficie como testigo de un secuestro per-
OS/2009, reg. N° 14.478)" (CNCP, Sala n, "Vega M07eno", 30/08/2010). )
sonal policiaL y que teniendo en cuenta el procedimiento de rutina al que
177"[••• ] como 80stuviera la CSJN in re:'Fiscal v. Vicente Palacioyotros' (Fa.
se habían abocado inicialmente los preventores, es válido afirmar que en )
llos 303-256), corresponde desechar las protestas que se fundan en lo dis-
esa hipótesis habría podido oficiar en tal carácter el policía" (Sala nI,
puesto por la Constitución de la provincia, porque 10.1 jueces federales se )
oAria'",1211212008). Inclusive puede suceder que en un control de velúcu-
encuentran sujetos en el ejercicio de sus funciones a las leyes de la
los, equipajesycargas que prevé la nueva ley provincial antidrogas 10.067 )
Nación. que priman sobre las cartas estaduales (art. 31, Constitución
(art. 9'), se termine hallando un cargamento de droga que por su im-
Nacional), y aun cuando por excepción deban aplicar normsslocales éstas )
portancia exceda la jurisdicción ordinaria y amerite la intervención Cede.
se encuentran subordinadas a las disposiciones federales (art. 21, ley 48)"
ral. La norma en cuestión autoriza estos controles con "finalidad preven. )
(CNCP., Sala IV, "B., R.A.", 17/05/1996).
)
)

)
 !26 MAXlMlLIANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) CAPITuLoID - CUESTIONES
PROCESALES 127

cial se encuentra droga en un lugar de la casa), lo conveniente En el orden federal, en un caso de acta de secuestro labrada
es adoptar tal criterio. ante un solo testigo, en vez de los dos exigidos por la ley proce-
Se ha argumentado que el acatamiento de las disposiciones . sal, se la descalificó como instrumento público, pero se la utili-
procesales sólo puede derivar del carácter del funcionario que zó como indicio, el que fue valorado junto a otros elementos de
intervino o de una disposición expresa que imponga ello al la causa!"!. En otro fallo se sostuvo la ineficacia probatoria de un
ejecutor de la medida. También se ha acudido a la Constitución acta en la cual actuó de testigo personal policial cuando por las
Nacional, en cuyo arto 7" establece que los actos públicos y pro- circunstancias de tiempo y lugar se podía concluir que no resul.
cedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en taba iroposibk conseguir un testigo extraño a la repartición!82.
las demás, y ninguna autoridad de otra provincia puede ne- La casación nacional entendió que:
garles validez, como así tampoco la jurisdicción federal pue-
de desconocer la validez de los actos firmes emanados de la "[... ¡la sanción de nulidad contenida en el articulo 140 del CPPN
competencia provincial conforme sus atribuciones . l7S se refiere exclusivamente ala ausencia de firma de testigos cita-
Consecuentemente, por aplicación de la misma regla, se dos enlas actas labradas por los preventares, y no a la ausencia
de testigos del acto mismo de la inspección, hipótesis ésta que no
consideró razonable que por la hora del procedimiento (ma-
está prevista como nulidad en el ordenamiento jurídico"w.
drugada) no se haya podido conseguir un testigo civil para el
acto y haya actuado un policía 179;se declaró la nulidad de un
Con un criterio distinto se dijo que la suscripción del acta
acta de secuestro que no había sido firmada por el testigo de
de aprehensión y secuestro por un solo testigo, omitiendo men-
ley, no obstante haberse consignado su presencia en el acto!80 ..
cionarel motivo de tal situación, debe entenderse encuadrada
en los casos de nulidad relativa, sujeta a ser saneada'''; como

118 En relación a otra cuestión (declaración de nulidad de UD sobreseimien-

to), se ha dictaminado que un juez federal "carece de competencia para 181CFed. Cba., in re "Reyes y otros" (Lo 152, F" 138).
revisar lo resuelto en otra jurisdicción, la que se rige de acuerdo a su pro. 182 C. Fed. Cha.,interpretando el CódigoProcesal Penal provincial,en causas

pio régimen procesal cuya interpretación y aplicación es ajena al fuero y "Ceballos"(LO150,F"72),"Tulián. (LO152,F"178)y"D'Autilio.(L°152,F"180).
cuyos actos gozan, en principio, de la presunción de validez que les acuerda 183 "Lacircunstancia deque la testigo pudiese nohaber estado presente (ésta

el artículo 7"de la Con9titución Nacional (confr. Competencia N" 1880, manifiesta norecordarlo) durante el desarrollo del procedimiento, nopuede
L.XLl in re: 'Fanali' resuelta el 11 de julio de 2006)" (dictamen de la erigirse en la causal de nulidad contenida en la disposiciónaludida" (CNCP,
Procuración, "Merli., 10/03/2011). De todas formas sí puede revisarse la Sala N, "Muzzo., 28/05/2007).
constitucionalidad de actos provinciales. En este sentido, la casación tie- lO< T. O. Crim. N" 2 de Cap. Fed., in re: "Molla. (21/0411993, LL, 1993-E-

ne dicho que "aunque los tribunales nacionales no pueden declarar la nu- 148/149). Con nota en contra de LINoPALACIO ("Incidencia procesal de las
lidad del allanamiento dispuesto por un juez provincial en cuanto ello im- irregularidades denunciadas en un acta policial de aprehensión y secues-
plicaría avasallar la soberanía provincial establecida en el arto 7° de la troJ, para quien podría tratarse eventualmente de una nulidad absoluta.
Constitución Nacional, sí pueden pronunciarse sobre su fuerza probato. Vale marcar que el fallo citado contiene en su argumentación algunas
ría dentro del caso en el que es llamado a resolver, en aplicación de la re- confusiones teóricas en cuanto al doble juego de las nulidades (genéricas
gla de exclusión probatoria. (CNCP, Sala N, "Mangiamelli., 16/0412002). - específicas/absolutas - relativas). La casación bonaerense ha considera-
179 CFed. Cba., in re "Mansilla. (LO142, F" 127). do que "[... ]la falta de firmas de testigos ajenos a la repartición procesal
lOO CFed. Cba., in re "Polanco. (Lo156, F" 9). en el acta de aprehensión y secuestro no importa, por sí misma. violación

--¡
 )

")
")

128 MAXIMILIANO
HAlRABEDlÁN
(DIRECTOR) . CAPITULOIII . CUESTIONESPROCESALES 129
')

así también tiene dicho reiteradamente la casación nacional para el instrumento, porque esta práctica hace que sean más ")
sobre los defectos de actas en materia de testigos'.'. fáciles de atacar. ")
Encuanto a la firma en el acta de testigos que no han presen. Con la reseña jurisprudencial efectuada ha quedado en
')
ciado la totalidad del procedimiento, habrá que analizarse la evidencia la falta de solución pacífica al problema: desde las
razonabilidad del motivo de demora en la presencia del testi- decisiones que declaran la inexistencia de una sanción proce. ')

go durante el procedimiento o el perjuicio que pueda haber sal, pasando por las que la privan de eficacia probatoria, las que ')
causado la falta de mención en el acta de la causa por la cual le restan el valor de un instrumento público y la hacen valer ')
ingresaron con posterioridad. como indicio, hasta las que declaran la nulidad, dándole algu-
')
En el orden provincial, se ha sostenido que no invalida un nos el carácter de relativa y otros absoluta.
acta la asistencia de un policía como testigo por cuanto la nor- Cualquiera sea el concepto de nulidad que tomemos, en un ')
mativa no lo prohíbe, y que dicha irregularidad no está san. primer vistazo los defectos analizados podrían caer bajo la ')
cionada con nulidad y no configura un requisito ad solemni- sanción de nulidad. Refuerzan esta idea las circunstancias de
)
tatem ,••.Aunque esto trae aparejado una menor credibilidad que estas irregularidades pueden resultar graves; hay un in-
terés en proteger las formas, que son trascedentes. Tal es la im- )
portancia de este testimonio, al que MANZINIcalificaba como )
"asistencia de control, medio de garantía procesal [... j". Y
de garantías constitucionales ni produce tampoco menoscabo concreto y )
contundente es el pensamiento de CLARIÁ OLMEDO'.',para quien
efectivo a la defensa enjuicio, pues la falta de intervención y firma de tes- )
tigos constituye un vicio que, aun cuando en a1~n caso podría llevar a la la posibilidad de que el testigo pertenezca a la repartición "en-
invalidación del 'acta' defectuosa, no puede conducir, en principio, a la nu- gendra un peligro para la seriedad de lo actuado ante la exten- )
lidadde los 'actos' documentados en ella porque esto último no depende del sión que en la práctica puede dársele", y porque "la rutina pue- )
cumplimiento de formas instrumentales sino del respeto a las normas que de convertir las excepciones en regla".
regulan la actuación de la prevención" (T. Caso Pen. Bs. As., Sala 1,"P., J. J.", )
Pero ocurre que el sistema que siguen las legislacio.nes en
18/02/2006, LLBA, junio 2006, p. 627). análisis en materia de nulidades es el."legalista", de la "san- )
186 "Si sólo firman como testigos dos integrantes de la fuerza preventora,
siendo el acta de detención y secuestro una probanza más y no un elemen. cionabilidad expresa" o de la "taxatividad". En virtud de este )
to de carácter sacramental., los jueces deben apreciarla en consonancia con sistema sólo la ley, a través de sus previsiones genéricas y es-
)
los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de
su nulidad, y posibilita su subsanación durante la sustanciación del jui-
cio mediante la incorporación de nuevas probanzas, tratándose en defini-
pecíficas, puede indicar cuándo un defecto o irregularidad, por
su trascendencia, es merecedor de la declaración de nulidad y
cuándo no. Frente a esta barrera de expresa form uladón legal,
,)
tiva de una cuestión de aptitud probatoria" (Cfr. causa N° 7610 "Basile", 1 )
se torna inviable sostener la procedencia de la nulidad del acta, )
. Sala 1, rta. el 20/11/2006, reg. N' 9800; "Pereyra" - Sala IV - rta. el 02107/
1999, reg. N° 1927; "Guillén Brizuela", reg. N° 33/95, del 15/03/1995, porque las normas que la regulan no han previsto como cau-
)
"AuBili", reg. N° 128/95, del 22106/1995 y 8339 "PreÍBs", reg, N' 1895, del
27/1212007 -de esta Sala III-) (voto en mayoríadeIDr. Tragant, CNCP, )
Sala II1, "Rojas", 25/07/2008; también en "Karelovic", 18/10/2006, y "Mal-
)
donado González", 11110/2006) .
•" TSJ Cba., "Carranza", 25/08/2006; "Ruiz", 22109/2011. También véase CLARIAOLMEDO,
181 Jorge, DerecM procesal penal, Marcos Lerner Editora
al respecto, C. Acus. Cba., A.I. 28, "Cigoyeneche", 06/03/2007. Córdoba, Córdoba, 1984,p.428.

1)
I)
 CAPÍTULO ID • CUESTIONES PROCESALFS 1S1
130 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)

Otra cuestión es que en muchas ocasiones puede ser impo-

salla falta de los testigos o su pertenencia a la repartición. sible conseguir testigos civiles que asistan a los funcionarios
Sólo está prevista la nulidad del instrumento si faltase la fir- (como podría ser en zona rural, o en un procedimiento realiza-
ma del testigo. Este supuesto tampoco cae dentro de la cau- do en el medio del monte por gendarmería, o en altamar por
sal genérica que sanciona la inobservancia a disposiciones prefectura, o sin ir más lejos, en una cárcel donde dificilmen-
concernientes a la intervención, asistencia y representación te colaboren como testigos las personas allí alojadas), pero es-
del imputado. Ello porque en este caso no está en juego nin- tas situaciones siempre han sido contempladas favorablemen-
gunade las tres actividades mencionadas. Asimismo, los de- te por lajurisprudencia1s9,lo que es lógico por aquella máxima
fectos analizados no configuran la adquisición de prueba en básica que viene desde el derecho grecoromano por la cual a
violación a garantías constitucionales, lo que permitiría el fun- nadie se le puede exigir lo imposible 100. Es más, los códigos
cionamiento de la regla de exclusión. Y las irregularidades, aceptan esta posibilidad, ya que el acta debe contener "[... ] el
pese a su importancia en algunos casos, no aparecen en ge- motivo que haya impedido en su caso, la intervención de las per-
neral de una entidad tal que puedan poner en peligro el de-
bido proceso.
De acuerdo a lo expuesto, son correctos los pronunciamien- 189 CNCP, Sala m, "Rojas", 25/07/2008; Sala n, "Merlo", 09/05/2008; Sala

( tos que han declarado que no procede la declaración de nuli- 1, "Maidana", 16111/2009 (referidos a hallazgos de droga en la cárcel). So-
bre la cuestión se dijo tajantemente que "si bien es cierto que el personal
dadl".
penilenciariopodríaestar alcanzado por las inhabilidades que conlempla
elart. 138 del CPPN para actuar como lestigos de una requisa, en el caso,
la expectativadeprivacidadde1reqniaado, en sede delención, debe ceder
188 "Los artículos 134 y 135 del CPP contienen las condiciones generales de ante inlereses superiores de seguridad. Sólo por vía del absurdo podria
contenido y validez de las actas, y el artículo 137, por su parte, fulmina con requerirse la presencia de testigos civiles en las inspecciones como la que
nulidad la carencia de algunos de ellos en particular. Es claro entonces, que aquí se trata, o exigirse que se hubiera previsto la naturaleza de los efec-
esle último lexto legal selecciona y así restringe sólo a ciertos requisitos y no tos hallados en tales rutinas" (CNCP, Sala 1, "Zarco", 09/02/2007) ..
acualquiera de ellos, el efecto invalidante l... 1tanto en la confección del acta 190 O en palabras de la moderna leoria del derecho, como señalaba VONRtGHT,

de inspección ocular, de las actas de secuestro y de las actas de aprehensión, UD deber sólo puede ser exigido cuando el agente tiene oportunidad de rea-
se observan todos los requisitos establecidos por el arto 137 del CPP, bajo tizar una acción. '"Laposibilidad de una acción, e incluso de una vida,
pena de nulidad. Atento que el recurrenle también hace referencia al con- depende de la capacidad del agente respecto a lo que puede hacer en las
tenido falaz de las actas, si con ello prelendia cuestionar la validez, por tra- distintas situaciones donde actuar, y de estas mismas situaciones, esto es
tarse de instrumentos públicos y para prescindir de su contenido, debió de las oportunidades para la acción concedidas por la naturaleza (factor
argüirlos de falaos oportunamente, mediante una acción de falsedad o a tra- determinismo). Se habla respectivamenle de posibilidad humana y posi.
vés de la impugoación formal dentro del recurso" (TSJ Cba., "Ferreyra", A bilidad natura!" (OLMO HAU, Carlos S., "Lógica deóntica y leoria general de
N° 2,17/02/1965; "González", A. N° 110, 22/12/1983; "D'Angelo", A. N° 30, la acción en el segundo Van Wright", Revista Telemática de Filosofía del
13103/1997; "Farias", A N° 40, 11/03/1998; "Nadal", A N° 142, 21/0411999; Derecho, N° 5, España, 2001/2002, p. 151). También Ross dice que para
"lturrei',A N° 147,21/04I1999;"Fontana",A N' 193, o 1/0611999;"Leacano", imputarle a alguien una omisión, debe haber sido lógicamente posible la
A N'251, 21/07/1999; "Porta",A. N'246, 30/0611999; "Caballero", A N° 95, actuación requerida: omisión no es lo mismo que la simple ausencia de
1810412002,entra otros) (TSJ. Cba., Sent. N' 276, en "Yurgens", 16110/2008). actividad ya que la omisión lógicamente implica al menos que el agente
Yen cuanto a la falta de firma del testigo, la casación provincial lo ha con- contaba con las facultades para actuar positivamente en la situación (Ross,
siderado una nulidad relativa subsanable (TSJCba., Al. N' 38, 07/0312002, Al£,Directives and norms, Routledge.Kegan Paul, Londres, 1968, p. 115,
"Juárez", SJ, N° 1408, 15/05/2003, p. 453).
 ")

1)

MAXIMILIANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECI'OR) CAPÍTULOnI . CUESTIONESPROCESALEs 133
)
132
)

I Al ser tan contundente la enunciación de los articulas 166 ')

sanas obligadas a asistir" (p.ej., 139, CPPN), texto que deja a-
del Código Procesal Penal de la Nación, y 184 del de la Provin-
bierta la posibilidad de aceptar la irregularidad en determina- )
dos casoS. O con mayor especificidad el ordenamiento de la
1 cia, en cuanto a que los actos procesales serán nulos sólo cuan-
do no se hubieran observado las disposiciones expresa. "")
Provincia de Buenos Aires, al prever que "[... ] cuando faltare
mente prescriptas bajo esa sanción, frente a ella cede toda ")
la firma de los testigos de actuación, se analizará el motivo
elaboración que pretenda crear otras nulidades, por más uti. ")
que haya impedido la intervención de esas personas y, cuando
litaria, razonable o práctica que parezca la solución. De allí
se encontrare verosíniilla existencia de imposibilidad mate- )
que MANZINI decía que "[... ] si se trata de violación de normas
rialo situaciones análogas, quedará al arbitrio del órgano
no sancionadas con conminatoria de nulidad [... ] la lesión de in. ")
judicial declarara no la nulidad del acta" (art. 119, ley 12.059).
tereses de la defensa no es suficiente para conferir el derecho ")
Lo ideal sería que los testigos presencien todo el procedi-
de impugnación"lB3. Pero con la vigencia actual de las exclusio.
miento, pero en la práctica esto no siempre ocurre así, sea por ")
nes probatorias, la invención de las nulidades implícitas ha ido
deficiencia policial o por las circunstancias propias de cada
perdiendo su vigor. )
caso. Que estas personas deban presenciar el acto surge de la
Cuando hablamos del defecto de la presencia incompleta )
finalidad misma de su previsión, por eso COlITURE lo ha caracte.
de testigos, a nivel nacional, la ley 25.434 agregó al artículo 224
rizado como "[... ] aquel que, por disposición de la ley o por vo- )
del CPPN la causal de nulidad por ingreso tardío al allana.
luntad de las partes, presencia la realización de un acto jurídico
miento de testigos injustíficado e indocumentado. Pero como I )
para dar fe de él, y suscríbe como tal el documento". Al respec-
para las requisas no está estipulada la causal de nulidad por )
to, CLARIÁ OLMEDO ha dicho: "Atento a que los testigos de actua-
este motivo, no se configura esta sanción, aunque habrá que ver
ción están destinados a dar fe del acto cumplido en su presen- )
cuáles fueron los motivos de la demora para determinar el ma.
cia, se hace indispensable que asistan a todo su desarrollo""'. )
yor o menor valor convictivo del procedimiento (no es lo mis-
El reconocimiento y la preocupación que han generado vi-
cios de muchos actos procesales que no están conminados ge-
mo si ocurrió por desidía policial o que el hallazgo aparezca , )
nérica o específicamente bajo sanción de nulidad,"y que pueden sorpresivo). )
derívar en situaciones de evidente perjuicio que sólo podrían )
remediarse a través de la nulidad, han llevado a la elaboración
)
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de la teoría de
las nulidades implícitas o virtuales'92. )
)
I )
cit. por HUERTAOCROA,Carla, "Una reflexión metodológica sobre la natura-
)
leza y función de las normas de competencia", Boletín Mexú:ano de Derecho Buenos Aires, 1995, ps. 45 a 48; VtsCOVl, E., Teoría general del proceso,
(Amparado, N" 131, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Méxi- )
Temis, Bogotá, 1984, ps. 303 ss., yen general cualquier obra de derecho
co, 2011, p. 622). procesal que trate el tema de las nulidades. )
191 CLARIÁ OLMEDO,Jorge, Derecho procesal penal, p. 428. 193 MANzINI,Vicenzo, Tratado de derecho procesal penal, Ediciones Jurí-
192 Véase CLARIÁ OLMEDO,Jorge, Derecho procesal penal, ps. 197 y 198; )
dicas Europa-Améríca, 1952, p. 108.
CREUS, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, 2- ed., Astrea,
)
)
)

)
 ANEXOI
ESTUDIO DE CAMPO
SOBRE CAUSAS PENALES POR VENTA
( DE DROGAS AL POR MENOR EN CÓRDOBA

I. SITUACIÓN EXISTENTE (PERFIL DEL IMPUTADO Y DROGA

SECUESTRADA)

Ocupación: Más de un tercio de los imputados es albañil

(36,73%), le siguen las amas de casa (22,45%); los comerciantes
(14,29%) y los empleados (10,20%). El resto se distribuye en
partes iguales entre changarines (4,08%), remiseros (4,08%),
sen-icio doméstico (4,08%) y estudiantes (4,08%).
Sexo: E163,27% de los imputados es hombre y el36, 73 % es
mujer.
Edad: Esta variable nos muestra un máximo de 66 años y un
mínimo de 19. El promedio (media) de las edades es 37,53 y la
mediana es 35. Ello significa que e150% de los imputados es-
tán por debajo de los 35 años y el otro cincuenta por encima de
esa edad. E175% de los imputados se ubica por debajo de los 47
años (ver cuartil tres). Hay una diferencia importante entre el
minimo y el máximo de la edad (amplitud) .

..,
 l' ')
'1
MAXIMlLIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO 1 • ESTUDIO DE CAMPO SOBRE CAUSAS PENALES )
136 137

)
Estado civil: 10Bdatos correspondientes a esta variable nos Encuantoala sumade la droga vendida-311, 65 gramos- ')
m~estran que eI85,71 % de los imputados es soltero, el 12,24% nos muestra que la cantidad de estupefacientes que movilizan
es casado y sólo e12,04% viudo. Cabe aclarar que nos referimos estos imputados es ínfimo en relación con el volumen de dro. 1
a la condición legal de los imputados, no contemplando las ga implicado en el tráfico de estas sustancias. También lacan- ')

uniones de hecho. tidad total de droga secuestrada -9407,50 gramos- es esca- ')
Can ti dad de droga vendida: la suma de la droga vendida. sa si se considera que estamos refiriéndonos a cuarentay nueve
')
imputados.
por todos los imputados es de 311,65 gramos. El máximo es de
)
20 gramos Yel mínimo de Ogramos. El promedio de droga ven-
')
dida es de 6,36 gramos Yla mediana es de 5,90 gramos. La me-
diana (que coincide con el cuartil dos) nos indica que el 50% de ')
los imputados venden por debajo de los 5,90 gramos. El valor ')
que más se repite (moda) es 2 gramos. El cuartil3 nos indica
')
que el 75% de los imputados vende por debajo de los 9 gramos
y sólo un 25% vende entre 9 y 20 gramos. ')

Cantidad de droga secuestrada: La suma total de la dro- )

ga secuestrada a todos los imputados es de 9.407,50 gramos. )
El máximo de droga secuestrado es de 1612,50 gramos Yel
)
mínimo es de 2 gramos. Como vemos la amplitud es grande.
El promedio de droga secuestrado es de 191,99 gramos. La me- )
diana es de 100 gramos. La mediana (que coincide con elcuartil )
2) nos indica que e150% de estos imputados tienen por debajo )
de 100 gramos de estupefacientes. El quartil3 nos indica que
el 75% de los imputados tiene droga por debajo de los 168 gra- )
mos. Sólo un cuarto de los imputados tiene más de 168 gramos )
de droga. )

Los datos estadisticos, tablas de distribución de frecuen- )

cias y tablas de contingencia nos muestran que el 59, 18% de )
los imputados por venta de drogas son albañiles y amas de )
casa. No encontramos profesionales que vendan estupefa-
cientes. Esto nos está indicando que las investigaciones por )
venta de estupefacientes se dirigen hacia el sector de la pobla- )
ción más vulnerable, con menor nivel de instrucción y desem- )
pleado o con empleos precarios (albañiles, amas de casa, chan-
)
garines, etcétera).
)
)
)
, 1 1
¡
 ANEXO II
ESTADÍSTICAS DE CAUSAS
DE DROGAS EN CÓRDOBA

Sumarios tramitados por Drogas Peligrosas

(Policia de la Provincia) en 2011:
Total: 1242
( Tenencia para consumo: 695
Tenencia simple: 259
Venta al menudeo: 265
Otros (transporte, almacenamiento, etc.): 23
Presos por venta de droga al menudeo en instrucción
al 23/07/2012':
JF1: 78
JF2: 60
JF3: 30
Total: 168
Causas en instrucción:
- Causas con acción penal promovida en 2011
por la Fiscalia ante el Juzgado Federal N° 1:
h

Total: 177

* La competencia abarca el territorio de Fiscalías provinciales de Córdo-

ba, Alta Gracia, Río Segundo, Jesús María, Carlos Paz, Cosquín, Cruz
del Eje, Deán Funos, Villa Cura Brochero y Villa Dolores.
** En la Justicia Federal de Córdoba la Físca1ía promueve acción penal en
todos los casos que deben instruir los Juzgados Federales, cualquíera ses la
 ")

')

140 MAXIMlLIANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) )

ANEXO n . ESTAD!STICAS DE CAUSAS DE DROGAS EN CÓRDOBA 141

"')
Ley 23.737: 85 Causas enjuicio y ejecución "')
Otros delitos: 92 - Presos totales a disposición de Tribunales Orales
Tenencias y ventas al menudeo: 34 ')
al 25/07/2012:
353 bis CPPN.: 552 (causas de drogas instruidas TOCFl: 172 (procesados 102 - Condenados 70) "')
directamente por la fiscalía) 96 por drogas (45 por tenencias, suministros y ventas ')
_Causas con acción penal promovida en 2011 al por menor - 51 por otros delitos de estupefacientes)
72 por delitos de lesa humanidad J
por la Fiscalía ante el Juzgado Federal N° 2
4 por otros delitos "')
Total: 165
TOCF2: 164 (procesados 102 . Condenados 62)
Ley 23.737: 105 J
Otros delitos: 60 ')
Tenencias y ventas al menudeo: 43
"')
353 bis CPPN: 226 (causas de drogas instruidas
directamente por la Fiscalía) )

_Causas con acción penal promovida en 2011 )

por la Fiscalía ante el Juzgado Federal N°3 )
Total: 119 )
Ley 23.737: 80
Otros delitos: 39 )
Tenencias y ventas al menudeo: 39 )
353 bis CPPN: 562 (causas de drogas instruidas
)
directamente por la fiscalía)
)
Total de causas en instrucción en la Justicia Federal
)
de Córdoba (2011)
Todos los delitos: 1801 )
Estupefacientes (ley 23.737): 1610 )
Venta al menudeo y tenencias: 1456 (de las cuales
aproximadamente 1000 son tenencias para consumo )
personal que se archivan por el fallo"Arriola" de la CSJN) )
)
)
forma de inicio (sumarios policiales. denuncias en sede judicial, remisiones, consumo personal que se archivan por aplicación del fallo "Arriola"de la )
etc.). Corte Suprema. Puede haber variaciones importantes eventuales en la J
• Se calcula que más del 80% de las causas tramitadas por la Fiscalía en cifra. Por ejemplo, en el marco del "Cosquin Rock" del 2012 hubo aproxi.
virtud del arto 353 bis del CPPN, son por tenencia de estupefacientes pars madamente 200 causas por tal delíto y con el mismo resultado. J
)
)

)
 ANEXO III
LEGISLACIÓN

LEY DE ESTUPEFACIENTES N° 23.737

e.
B.O. 11/10/1989.

Artículo l°. Reemplázase el artículo 204 del Códígo Penal por el

síguiente texto:
Art. 204: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años
el que estando autorizado para la venta de sustancias medicina-
les,las sumÍllistrare en especie, calidad o cantidad no correspon-
diente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida,
o sin la presentación y'archivo de la receta de aquellos produc-
tos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comer-
cializados sin ese requisito.

Artículo ~.fncorpórase como artículo 204 bis del Códígo Penalel

siguiente texto:
Art. 204 bis: Cuando el delito previsto en el artículo anterior
se cometiere por negligencia, la pena será de multa de trescientos
australes a seis mil australes.

Artículo 3°.Incorpórase como artículo 204 ter del Códígo Penal el

siguiente texto:

4.••• • _
-r
 )

1
1
I
144 MAXlMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR¡ ANEXO m . LEGISLACIÓN I4.'l
)

)
Art. 204 ter: Será reprimido con multa de seiscientos australes está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la )
a doce mil australes el que teniendo a su cargo la dirección, admi- pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los ar-
nistración; controlo vigilancia de un establecimiento destinado al tículos 17, 18 Y 21. 1
expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, )
suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su
cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en 1
escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamen-
el artículo 204. )
te que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis
(6) meses a tres (3) años de prisión y, si correspondiere, serán apli- ")
Artículo 4°. Incorpórasr como artículo 204 quater del Código
cables los artículos 17, 18 Y 21 (texto conforme ley N" 26.052).
Penal el siguiente texto: Art. 204 qua ter: Será reprimido con prisión ')
de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias Artículo 6°. Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a ')
medicinales que requieran receta médica para su comercialización. quince años y multa de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento
)
ochenta y siete millones quinientos mil australes elque introdujera
Artículo 5°. Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabri- )
quince años y multa de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento cación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, )
ochenta y siete millones quinientos mil australes el que sin autori- habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y
zación o con destino ilegítimo: posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso. )
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para En estos supuestos la pena será de tres a doce años de reclusión )
producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los
)
a su producción o fabricación; mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; territorio nacional. )
c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su pro- Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una activi- )
dad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación
ducción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los )
del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de tres
distribuya, o.dé en pago, o almacene o transporte;
a doce años. )
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir
estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distri- )
.'\rtículo 7".Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinte
buya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; años y multa de once millones doscientos cincuenta mil a trescientos )
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacien- treinta y siete millones quinientos mil australes, el que organice o )
tes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclu- financie cualquiera de las actividades ilicitas a que se refieren los
sión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte artículos 5° y 6° precedentes. )
milaustrli1es. )
Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecuta- ArtículoS". Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince
)
dos por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una años y multa de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento doce
autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, millones quinientos mil australes e inhabilitación especial de cin- )
además, inhabilitación especial de cinco a quince años. coa doce años, elque estando autorizado para la producción, fabrica- )
En el caso del inciso al, cuando por la escasa cantidad sembrada ción, extracción, preparación, importación. exportación, distribu-
)
o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella ción o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades distintas
)
)
)
)
 146 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO m . LEGISLACiÓN 147

de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sin- d) Si los hechos se cometieron por un funcionario público encar-
téticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacien- gado de la prevención o persecución de los delitos aquí previstos o por
tes, y al que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin re- un funcionario público encargado de la guarda de presos y en per-
ceta médica o en cantidades mayores a las recetadas. juício de éstos;
e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el in-
Artículo 9°. Será reprimido con prisión de dos a doce años y mul- teriorde un establecimiento de enseñanza, centro asistencial,lugar
ta de un millón ciento veinticinco mil a dieciocho millones setecien- de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios don-
tos cincuenta mil australes e inhabilitación especial de uno a cin- de se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares
co años, el médico u otro profesional autorizado para recetar, que a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades
prescribiera, suministrare o entregare estupefacientes fuera de los educativas, deportivas o sociales;
casos que indica la terapéutica oen dosis mayores de las necesarias. f) Silos hechos se cometieren por un docente, educadora emplea-
Si 10hiciera con destino ilegítimo la pena de reclusión o prisión será do de establecimientos educacionales en general, abusando de sus
de cuatro a quince años. funciones específicas.

Artículo 10. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a doce Artículo 12. Será reprimido con prisión de dos a seis años y mul-
años y multa de un millón ciento veinticinco mil a dieciocho millo- ta de doscientos veinticinco mil a cuatro millones quinientos mil aus-
nes setecientos cincuenta mil australes el que facilitare, aunque sea trales:
a título gratuito, un lugar o elementos, para que se lleve a cabo a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estu-
( pefacientes, o indujere a otro a consumirlos;
alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores. La mis-
ma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que concurran b) El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia
personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar al público.
fuera un local de comercio se aplicará la accesoria de inhabilitación
para ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevará Artículo 13. Sise usaren estupefacientes para facilitara ejecutar
al doble del tiempo de la misnia si se tratare de un negocio de diversión. otro delito, la pena prevista para el mismo se incrementará en un
Durante la sustanciación del sumario criminal eljuez competente tercio del minimo y del máximo. No pudiendo exceder del máximo
podrá decretar preventivamente la clausura del local. legal de la especie de pena de que se trate.

Artículo 11. Las penas previstas en los artículos precedentes se- Artículo 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y mulo
ránaumentadas en un tercio del máximo de la mitad del mínimo, sin ta de ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta
que las mis mas puedan exceder el máximo legal de la especie de pena mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.
de que se trate: La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su
a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embara- escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamen-
zadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de te que la tenencia es para uso personal.
menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos;
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, Artículo 15. La tenencia y el consumo de hojas de coca en su es-
intimidación o engaño; tado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su
c) Si en los hechos intervienen tres o más personas organizadas empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consu-
para cometerlos; mo de estupefacientes.
 )
')
1<8 MAXIMILIANO !WRABEDIÁN (DIRECTOR)
ANEXO ID • LEGISLACIÓN 149 ')

')
sional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas ofícial.
Artículo 16. Cuando el condenado por cualquier delito dependie. ')
mente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria
ra física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista ac- ')
además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá tualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública. ')
en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo El tratamiento podrá aplicáraele preventivamente alprocesado
necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere pe. ')
dictamen de peritos que así lo aconsejen. ligro de que se dañe a sí mismo o a los demás. )
El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y como
Artículo 17. Enel caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el ')
prenderá los aspectos médicos, psiquiátri~os, psicológicos, pedagógi.
juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada cos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en ')
la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquica- forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el ')
mente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la apli- caso.
cación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será )
por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el )
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplica- cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
ción de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal. )
obtenido un grado aceptable de recuperación, por su falta de cola. El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los )
boración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma )
seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última. separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medio
da de seguridad y de rehabilitación de los artículos 16, 17 y 18. )
Artículo 18. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante
)
el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para Artículo 20. Para la aplicación de los supuestos establecidos enlos
uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la artículos 16,17y 18eljuez, previo dictamen de peritos, deberá distin- )
responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquica. guir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el )
mente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento
)
tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de ni-
y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario. vel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación )
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseinliento terapéutica más adecuada. )
definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de
colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recu- )
Artículo 21. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, siel pro-
peración, se. reanudará el trámite de la causa y, en su caso, p~drá cesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por )
aplicársele la penay continuar el tratamiento porel tiempo necesa- tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa
)
rio, o mantener solamente la medida de seguridad. podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad
educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. )
Articulo 19. La medida de seguridad que comprende el tratamien- Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un )
tode desintoxicación y rehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 programa especializado, relativo al comportamiento responsable
y 18 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribu. )
frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una
nal determine de una lista de instituciones bajo conducción profe. duración minina de tres meses, la autoridad educativa nacional o )
)
)
)
 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
ANEXO m . LEGISLACIÓN I>l
150

Artículo 25. (Derogado por ley N" 25.246)

provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta
ley. Artículo 26. En la investigación de los delitos previstos en la ley
La sustitución será comunicada al RegiStro Nacional de Reinci-
no habrá reserva bancaria o tributaria alguna. Ellevantamiento de
denciay Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que locomu-
la reserva sólo podrá ser ordenado por el juez de la causa.
nicará solamente a los tribunales del país con competencia para la
La información obtenida sólo podrá ser utilizada en relación a la
aplicación de la presente de la ley, cuando éstos lo requiriesen.
investigación de los hechos previstos en esta ley.
Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resul-
tado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tri-
Artículo 26 bis. La prueba que consista en fotografías, filmacio-
bunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.
neso grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que
sea comprobada su autenticidad.
Artículo 22. Acreditado un resultado satisfactorio de las medi-
das de recuperación establecidas en los artículos 17, 18 Y 21 si I Artículo 27. En todos los casos en que el autor de un delito previsto
después de un lapso de tres años de dicha recuperación, el autor
alcanzara una reinserción social plena, familiar, laboral y educa- ., en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la ca-
racterística requerida para el autor no la presente éste sino la per-
tiva, el juez previo dictamen de peritos, podrá librar de oficio al
Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Car- I sonajuridica, será reprimido como si el autor presentare esa carac-
terística.
( celaria para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia
indebida de estupefacientes. I Artículo 28. El que públicamente imparta instrucciones acerca
Artículo 23. Será reprimido con prisión de dos a seis años e inha- I de la producción, fabricación, elaboración o uso de estupefacientes,
será reprimido con prisión de dos a ocho años. En la misma pena
bilitación especial de cuatro a ocho años, el funcionario público de-
incurrirá quien por medios masivos de comunicación social explique
pendiente de la autoridad sanitaria con responsabilidad funcional
en detalle el modo de emplearcomo estupefaciente cualquier elemen-
sobre el control de la comercialización de estupefacientes, que no
ejecutare los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo to de uso libre.
u omitiere cumplir las órdenes que en consecuencia de aquéllos le
Artículo 29. Será reprimido con prísión de seis meses a tres años
impartieren sus superiores jerárquicos.
el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las imprimiera con
Artículo 24. El que sin autorización o violando el control de la datos supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional
responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para
autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por
ley, precursores o pro~uctos químicos aptos para la elaboración o hacerlo o quien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima pro-
fabricación de estupeÚ'.cientes, será reprimido con multa de un mi- cedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicará la
llón ciento veinticinco mil a doscientos veinticinco millones de aus- accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble de
trales; inhabilitaciól". especial de uno a cinco años y comiso de la tiempo de la condena.
mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que
AJ.tículo 29 bis. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
pudieran corresponder.
Los precursores, y productos químicos serán determinados en años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas,
listas que, por decreto, elPoder Ejecutivo nacional debe elaborar a para cometeralgunode los delitos previstos en los artículos 5°,6", 7", 8",
ese fin y actualizar periódicamente. 10 y 25 de la presente ley, y en el:u1:ículo 866 del Código Aduanero.

)
 i)
)
152 MAXlMILIANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO 1II • LEGISLACiÓN 153 ')

')
La confabulación será punible a partir del momento en que algu- nuevas pericias, muestras que serán destruidas cuando el proceso
')
no de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la haya concluido definitivamente.
decisióncomÚll de ejecutar el delito para el que se habían concertado. La destrucción a que se refiere el párrafo primero se realizará en ')
Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la acto público dentro de los cinco dias siguientes de haberse practica-
autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito para do las correspondientes pericias y separación de muestras en presen. I
el que se la había formado, así como el que espontáneamente impi- cia deljuez o del secretario deljuzgadoy de dos testigos y se invitará ')

diera la realización del plan. a las autoridades competentes del Poder Ejecutivo del área respec- ')
tiva. Se dejará constancia de la destrucción en acta que se agregará
Artículo 29 ter.A la persona incursa en cualquiera de los delitos al expediente de la causa firmada poreljuez o elsecreta-io, testigos I
previstos enla presente leyy en el artículo 866 del Código Aduanero, y funcionarios presentes. ')
el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y Además se procederá al comiso de los bienes e instrumentos em. ')
del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del pleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una
proceso o con anterioridad a su iniciación: persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elemen- )
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores tos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilicito. I- )
de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando da- gualmente se procederá a la incautación del beneficio económico
obtenido por el delito. )
tos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un
significativo progreso de la investigación. )
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, Artículo 31. Efectivos de cualesquiera de los organismos de segu. )
materias primas, precursores químicos, medios de transporte, va- ridad y de la Administración Nacional de Aduanas podrán actuar en
lores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, prove- jurisdicción de las otras en persecución de delincuentes, sospechosos )
nientes de los delitos previstos en esta ley. de delitos e infractores de esta ley o para la realización de diligencias )
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la urgentes relacionadas con la misma, debiendo darse inmediato co-
nocimiento al organismo de seguridad del lugar. )
información que permita desbaratar una organización dedicada a
la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. Los organisIJ!.os de seguridad y la Administración Nacional de )
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la Aduanas adoptarán un mecanismo de consulta permanente y la )
pena de inhabilitación. Policía FederalArgentina ordenará la información que le suminis-
tren aquéllos, quienes tendrán un sistema de acceso al banco de datos )
Artículo 30. Eljuez diapondrá la destrucción, por la autoridad para una eficiente lucha contra el tráfico ilicito de estupefacientes en )
sanitaria nacional, de los estupefacientes en infracción o elemen- todo el país.
)
tos destinados a su elaboración a no ser que pertenecieren a un Mantendrán su vigencia los convenios que hubiesen celebrado
tercero no responsable o salvo que puedan ser aprovechados por los organismos de seguridad, la Administración Nacional de Adua-
la misma autoridad, dejando expresa constancia del usoa atribuir. nas y demás entes administrativos con el objeto de colaborar ya unar
esfuerzos en la lucha contra el narcotráfico y la prevención del abu.
I~
les.
so de drogas. )
Las especies vegetales de Papaversomniferum L., Erithroxy-
Ion coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por incineración.
En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia Artículo 31 bis. Durante el curso de una investigación y a los efec-
para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando las tos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en
muestras necesarias para la sustanciación de la causa o eventuales el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, 1)
)
)

- 1)
 1154 MAXIMILlANO IlAIRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO ID • LEGISLACIÓN
""
de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o Artículo 31 quinquies. Cuando peligre la seguridad de la perso-
encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba na que haya actuado como agente encubierto por haberse develado
necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer,silas su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer
finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de ser-
que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en vicio que tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber de
forma encubierta: retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que él tiene. .
que tengan entre sus fines la comisión de los delitosprevistosenesta En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposiciones del
ley o en el articulo 866 del Código Aduanero, y artículo 33 bis.
b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos
en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero. Artículo 31 sexies. El funcionario o empleado público que indebi-
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente damente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto
y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o impu-
fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. tado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa
La información que el agente encubierto vaya logrando, será de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua.
puesta de inmediato en conocimiento del juez. Elfuncionario o empleado público que por imprudencia,negli-
( La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en gencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere
estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible a- ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con
portar como prueba la información personal del agente encubierto, prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e
éste declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las inhabilitación especial de tres a diez años.
medidas previstas en el artículo 31 quinquies.
Artículo 32. Cuando la demora en el procedimiento pueda com-
Artículo 31 ter. No será punible el agente encubierto que como prometer el éxito de la investigación, eljuez de la causa podrá ac-
consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, tuarenajenajurisdicción territor.ial, ordenando a las autoridades
se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que éste de prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo
no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una comunicar las medidas dispuestas aljuezdellugar.Además,las au-
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. toridades de prevención deben poner en conocimiento del juez del
Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a dis-
proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez intervi- posición del mismo las personas detenidas a fin de que este magis-
niente, quien en forma reservada recabará la pertinente informa- trado controle si la privación de la libertad responde estrictamente
ción a la autoridad que corresponda. a las medidas ordenadas.
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de Constatado este extremo el juez dellugar pondrá a los detenidos
este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad a disposición del juez de la causa.
del imputado.
Artículo 33. Eljuez de la causa podrá autorizar a la autoridad de
Artículo 31 quater. Ningún agente de las fuerzas de seguridad po- prevención que postergue la detención de personas o el secuestro de
drá ser obligado a actuar como agente encubierto. La negativa a ha. estupefacientes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas
cerlo noserá tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto. medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
 )
')
MAXIMlUANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
1'6 ANEXO ID . LEGISLACIÓN 107 J
)
Eljuez podrá incluso suspender la interceptación en territorio Artículo 35. Incorpórase a la ley 10.903 como artículo 18 bis el
1)
argentino de una remesa ilicita de estupefacientes y permitir su siguiente: I

salida del país, cuando tuviere seguridades de que será vigiláda por ')
Art. 18 bis: En todos los casos en que una mujer embarazada diera
las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá a luz en el transcurso del proceso o durante el cumplimiento de una )
disponerse por resolución fundada, haciéndose constar, en cuanto condena por infracción a la ley de estupefacientes, la madre deberá, ')
sea posible, la calidad y cantidad de la sustancia vigilada como así dentro de los cinco díss posteriores al nacimiento someter al hijo a una
también su peso. revisa ció n médica especializada para determinar si presenta sínto- )
mas de dependencia de aquéllos. )
Artículo 33 bis. Cuando las circunstancias del caso hicieren pre- La misma obligación tendrá el padre, el tutor y el guardador.
sumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad Su incumplimiento será penado con multa de cuarenta y cinco mil )
tisica de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con a trescientos treinta y siete mil quinientos australes yeljuez debe- )
la investigación, el tribunal deberá disponer las medidas especia- rá ordenar la medida omitida.
les de protección que resulten adecuadas. Estas podrán incluso )
consistir en la sustitución de la identidad del testigo o imputado, y Artículo 36. Sicomoconsecuenciade infracciones a la presente ley, )
en la provisión de los recursos económicos indispensables para el eljuez de la causa advirtiere que el padre o la madre han compro- )
cambio de domicilio y de ocupación, si fuesen necesarias. La gestión metido la seguridad, la salud fisica o psíquica o la moralidad de sus
que corresponda quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la hijos menores, deberá remitir los antecedentes pertinentes aljuez )
Nación. competente para que resuelva sobre la procedencia de las previsio- )
nes del artículo 307, inciso 3° del Código Civil.
Artículo 34. Los delitos previstos y penados por esta ley serán de )
competencia de lajusticia federal en todo el pais, excepto para aque- Artículo 37. Reemplázese los artículos 25 y 26 de la ley 20.655 por )
llas provincias y la Ciudad Autónoma de BuenosAires, que, median- los siguientes: )
te ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condicio-
Art. 25: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no )
nes y con lo.salcances que se prevén a continuación:
resultare un delito más severamente penado, el que suministrare a
1. Artículo 5°incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, sumi- )
un participante en una competencia deportiva, con su consentimien-
nistre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas
too sin él, sustancias estimulantes o depresivas tendientes a aumen- )
directamente al consumidor.
tar o disminuir anormalmente su rendimiento. )
2. Artículo 5° penúltimo párrafo.
La misma pena tendrá el participante de una competenciadepor-
3. Artículo 5° mtimo párrafo. )
tiva que usare algunas de estas sustancias.
4. Artículo 14.
5. Artículú 29. )
6. Artículos 204, 204 bis , 204 ter y 204 quater del Código Penal. )
(texto conforme ley N° 26.052)
)
Artículo 34 bis. Las personas que denuncien cualquier delito pre- I)
vistoenesta leyoen el artículo 866 del Código Aduanero, se manten- )
drán en el anonimato.
)
)
)

I 1)
\
 1'" MAXIMILIANO IlAIRABEDIÁN (DmECTOH,l
ANEXO In • LEGISLACIÓN 1.9

CREACIÓN DEL FuERO DE LUCHA CONTRA EL NARCOTRÁFICO. LEY

perior de Justicia y la Fiscalía General de la Provincia, de acuerdo
N° 10.067
a los principios de celeridad, transparencia y contralor jurisdiccional.
B.O. 04/07/2012.
Artículo 50. Las multas, los beneficíos económicos y los bienes
Artículo 1°.Adhiérese la Provincia de Córdoba alas disposiciones decomisados o el producido de su venta a los que se refiere el al"
tículo 39 de la Ley Nacional N"23. 737 se distribuirán de la siguiente
del artículo 34 y concordantes de la Ley Nacional N" 23.737 y sus
manera:
modificatorias, enlos términos, condiciones y alcances previstos por
la Ley Nacional N" 26.052. a) El cuarenta por ciento (40%) al Fondo Especial creado por Ley
N" 8002;
b) El treinta por ciento (30%) al Fondo Especial creado por Ley
Artículo 2". El Poder Ejecutivo Provincial requerirá las transfe-
N" 7386 modificada por Ley N" 8326, y c) El treinta por ciento (30%)
rencias de los créOitos presupuestarios de la Administración Públi.
restante al Ministerio de Desarrollo Social o al organismo que asu-
ca Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación, co-
ma las funciones de contención y protección de las victimas del narco-
rrespondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y
tráfico.
prestación de justicia, de acuerdo a lo previsto por el artículo 5°de la
Ley Nacional N" 26.052.
Artículo 6". Dispónese, en los términos y condiciones que fije la re-
Hasta tanto se efectívícen las transferencías de los créditos e-
( glamentación, que el Poder Judicial, el Ministerio Público y el MirIis-
nunciadosprecedentemente, elPoder Ejecutivo Provincial efectua-
terio de Seguridad de la Provincia de Córdoba -de manera coordina-
rá las adecuaciones presupuestarias necesarias a los fines de la im.
da-ejecuten a partir de la puesta en vigencia de la presente Ley,
plementación de las disposiciones de la presente Ley.
las acciones que fueren pertinentes para producir un blindaje
al ingreso y tránsito de drogas dentro del territorio de la Provincia de
Artículo 3°. Créase el Fuero de "Lucha contra el Narcotráfico" el Córdoba. A esos fines se deberán efectuar controles vehiculares, de
que estará integrado -en el Centro Judicial Capital de la Primera cargas y equipajes, tanto en rutas de la Provincia, terminales terres-
Circunscripción J udicial- por un Juzgado de Controly por tres Fis. tres de transporte de pasajeros y en las áreas de las terminales aé.
calías de Instrucción, con competencia en los delitos previstos por reas de jurisdicción provincial. A estos efectos se autoriza al Poder
el artículo 34 de la Ley Nacional N" 23.737, los que se denominarán Ejecutivo para la adquisición inmediata y en forma directa de los
"Juzgado de Control de Lucha contra el Narcotráfico" y "Fiscalías de recursos tecnológicos y logísticos que fuere menester.
Instrucción de Lucha contra el Narcotráfico" -Turnos I,ll y llI-,
respectivamente, cuyas estructuras serán determinadas porel Tri- Artículo 7". El Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba,
bunal Superior de Justicia y la Fiscalía General de la Provincia. El por intermedio del área que determine, controlará --conforme loes-
Tribunal Superior de Justicia y la Fiscalía General de la Provin- tablezca la reglamentación-la comercialización de psicofármacos
cia dispondrán la creación de Secretarías -eon afectación espe- y de precursores químicos y toda otra sustancia que resulte apta
cífica-en las otras Circunscripciones y Centros Judiciales, con- para la producción de estupefacientes en cualquiera de sus etapas.
forme a criterios de oportunidad y conveniencia.
Artículo 8".Modificase el inciso 2) del artículo 64 de la Ley N"7826
Artículo 4°.La destrucción de los estupefacientes y demás elemen- -Orgánica del Ministerio Público Fiscal-, el que queda redactado
tos a los que se refiere el artículo 30 de la Ley Nacional N" 23.737, de la siguiente manera:
será realizada a través del procedimiento que fije el Tribunal Su.

~, .
 )
')

')
160 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
")

"2) Practicar los actos de investigación que les ordene el Fiscal ')
de Instrucción o sus Secretarios de conformidad a las normas del ")
Código Procesal Penal, ejecutando y haciendo ejecutar las instruc-
ciones que aese fin les impartan sus superiores. Encaso de urgen- ')
cia podrán adoptar las medidas cautelares imprescindibles, con ")
arreglo al Código Procesal Penal. Asimismo podrán requerir la
")
orden de allanamiento al Juez competente en forma fundada, con
noticia previa al Fiscal de Instrucción". ')

')
Artículo 9°.Incorpórase como inciso u) del artículo 23 de la Ley
N"9235 -<le Seguridad Pública para la Provincia de Córdoba-, el )
siguiente: )
"u) Inspeccionar, en el marco de la lucha contra el narcotráfi. ANEXO IV
co -con finalidad preventiva y siempre que existan indicios sufi- )
CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CORTE
cientes que permitan presumir que se transportan estupefacien- )
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
tes y/o sustancias utilizadas para la producción de los mismos-,
Y LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN )
vehículos y/osu carga, equipajes o mercancías, de conformidad a lo
establecido en la legislación vigente". )
Comercio y tenencia de estupefacientes con fines )
Artículo 10. La presente Ley comenzará a regir el día 1"de di- de comercialización. Secuestro en el domicilio de
ciembre de 2012 y se aplicará a los delitos cometidos a partir de esa )
marihuana y cocaina fraccionada en pequeñas
fecha. dosis. Juez provincial que se declara incompetente )
por no estar prevista en la desfederalización dicha )
figura. Juez Federal que rechaza el planteo por
)
considerar que se investigaba venta al menudeo.
)
La ley 26.052 (promulgada de hecho el30 de agosto de 2005) mo- )
dificósustancialmente la competencia material para algunas de las
conductas típicas contenidas en la ley de estupefacientes, alasig- )
nar su conocimiento a lajusticia local. Sin embargo, su aplicación )
se encuentra condicionada a la adhesión de las provincias a ese
régimen legal. Cabe destacar, entonces, que la competencia fede. 1)
ral es prioritaria, excepto cuando las provincias, por voluntad , )
I
propia expresada mediante ley de adhesión, asuman la competen-
cia,loque la provincia de Buenos Aires hizomediante lasancióndela
ley 13.392,publicada el2 de diciembre de 2005. 1)
, Sin embargo, la asignación a favor de la justicia provincial no ' )
1)
se encuentra prevista para todos los tipos penales contenidos en la
)

.)

I )
 ANEXO IV • eRITEmaS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PON 163
162 MAXIMlL1ANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) •

ley 23. 737'; 2710212007; Competencia N° 499.XLIl, "Bishop, Jaime

ley, sino que ésta reserva para lajusticia federallos delitos que per- Ramónslinfr.ley 23. 737"; Competencia N" 629.xLII, "González, Luis
tenecen al contenido del artículo 116 de la Constitución Nacional, Maximiliano Gastóny otros si tenencia de estupefacientes pi su co-
es dec;r, los hechos tipificados en la ley 23.737 que se vinculan con mercialización"; Competencia N° 723.XLII, ''Antinori, Daniel Oscar
el tráfico ilícito y que la Convención de las Naciones Unidas contra si infr.ley 23. 737"; Competencia N° 121O.XLIl; ''Aristiqui, Alcides
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que
Enrique si infr. ley 23. 737".
en su artículo 3° se encarga de enumerar, que superan el límite de
lo común. El resto de las figuras que pudieran lesionarel fisicoo la
moral de los habitantes y que importen en definitiva un menosca- Secuestro en poder del imputado de capullos,
bo en el bien jurídico protegido: "la salud pública" son ajenas al de. tallos y hojas de marihuana por un peso de 21.137
recho federal (confr.del Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación al grs, dinero, y un frasco con la inscripción "tintura
enviar al Honorable Congreso de la Nación el proyecto de ley de fe- cannabis". Imputado que guardaba en una
cha 21 de mayo de 2004). vivienda 142 semillas de distintas especies. Juez
Deacuerdo conesa inteligencia, y respecto al comercio de estupe- provincial que considera que los hechos integran
facientes, fueron dejados fuera de la jurisdicción federal los hechos cadena de tráfico. Juez Federal que rechaza la
puntuales que significarían el último eslabón de la cadena de comer- remisión por considerarla prematura. Acuerdo de
{
cialización,conprincip al fundamento, además, en la inmediatezcon juicio abreviado por tenencia simple no resuelto
la que puede actuar en esos casos la justicia local en el interior del por el juez remitente. Facilitación de lugar para
país (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores del consumir estupefacientes.
día 6 de octubre de 2004, opinión de la senadora Escudero).
Para una definición más precisa de ese concepto el Senado impu. En primer lugar, la ley 26.052, modificósustancialmente la com-
so su criterio acerca de la necesidad de adoptar una pauta objetiva
petencia material para algunas conductas típicas contenidas en la
de distinción con base en el fraccionamiento en dosis destinadas al ley de estupefacientes, y reservó para la justicia federal los deli.
consumo, a fin de evitar la vaguedad y subjetividad que se asignó tos que pertenecen al contenido del artículo 116de la Constitución
al término de escasa cantidad que, como modificación, había in- Nacional, es decir, los hechos que se vinculan con el tráfico ilícito
troducido la Cámara de Diputados al considerar elproyecto(Diariode y que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilí.
Sesionesde la Honorable Cámara de Senadores del27 dejulio de 2005,
cito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. en su artícu-
opinión de la senadora Escudero). lo 3° se encarga de enumerar, que 'superan el límite de lo común.
Atento que la primera regla de interpretación de las leyes es la El resto de las figuras que pudieren lesionar el fisico o la moralde
de dar pleno efecto a la intención del legislador, la cual debe fluir los habitantes, que importen en definitiva un menoscabo en el bien
de su letra o su espíritu (Fallos: 150:150), l que en el caso la forma jurídico protegido, "la salud pública", son ajenas al derecho federal
en que se hallaba acondicionado el material estupefaciente obje- (confr. Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación al enviar al Ho-
to de secuestro se ajusta a esa pauta objetiva de valoración,lajus.
norable Congreso de la Nación el proyecto de ley de fecha 21 de
ticia provincial debe continuar conociendo en la presente causa, mayo de 2004). De acuerdo con esta inteligencia, fueron dejados
sin perjuicio de lo que pueda surgir del avance de la investigación. fuera de la jurisdicción federal los hechos puntuales que signifi.
carían el último eslabón de la cadena de comercialización, con
CSJN, 2711212006, remitiendo al dictamen de la PON., "E.
principal fundamento, además, en la inmediatez con la que pue.
chevarria. Sandra P. slinfr.ley 23. 737". 1310612006. Comp. 130 L.
de actuar en esos casos la justicia local en el interior del país (Dia-
XLII. En igual sentido: CSJN, "Neto, Carlos Guillermo y otro si infr.
 ,
,
)
l&< MAXIMIUANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)

rio de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores del dia 6 de

ANEXO IV . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN

y 324:2086) motivo por el cual su declinatoria significó la inicia-

166

,
ción de una nueva contienda, que recién habría quedado correcta- }
octubre de 2004, opinión de la senadora Escudero.
Atento que la primera regla de interpretación de las leyes es la
de dar pleno efecto a la intención del legislador, la cual debe fluir
de su letra o su espíritu (Fallos: 150: 150), y que en el caso, la forma
mente trabada encaso de insistencia de ese tribunal (Fallos: 231:237;
236:126 y 528; 237:142). No obstante, para el supuesto de que la
Corte, por razones de economía procesal, decidiera dejar de lado
,
}

en que se efectuaban tanto la siembra de la mencionada sustan- este reparo formal (Fallos: 316:1549 y 323:1731 y 2032), la com- }
cia prohibida, como su suministro, se ajustan a esa pauta objetiva petencia federal es prioritaria, excepto cuando las provincias, por }
de valoración, la justicia provincial debe continuar conociendo en voluntad propia expresada mediante ley de adhesión, asuman la
. la presente causa (conf. Competencia N° 130, XLII in re: "Eche- competencia, lo que la provincia de Buenos Aires hizo mediante la )
'varría, Sandra P. sI inf. Ley 23.737", resuelta el27 de diciembre sanción de la ley 13.392. }
de 2006). La competencia federal es prioritaria, excepto cuando las provino
}
Respecto de la facilitación de lugar para el consumo de estupe- cias, por voluntad propia expresada mediante ley de adhesión, asu-
facientes, cabe destacar que el artículo 10de la ley 23.737, ensupri- man la competencia. )
merpárrafo in fine, reprime esa conducta destinada a la comisión La opción a favor de la justicia provincial no se encuentra )
del delito abarcado en el artículo 14 de esa misma ley y que, tal como prevista para todos los tipos penales contenidos en la ley, sino
lo establece la ley 26.052 no surte la jurisdicción federal (conf. Com- que reserva para la justicia federal los delitos que pertenecen al )
petencia N° 827 L. XLV in re: "Ovando Servin, Manuel y Cabrera, contenido del artículo 116 de la C.N., es decir, los delitos tipificados )
Luis Femandosi infarts. 5°, inc. c,y 141ey 23.737', resuelta el 6 de en la ley 23.737 que se vinculan con el tráfico ilícito y que la Con- )
julio de 2010), en consecuencia, también debe ser la justicia local la vención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estu-
que entienda en relaci6n con este hecho. pefacientes y Sustancias Psicotrópicas en su artículo 3°se encaro )
ga de enumerar, que superan el límite de lo común. El resto de )
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 21/ 12/2011, ''Basso, las figuras que pudieren lesionarelfisico o la moral de los habitan-
tes, que importen en definitiva un menoscabo en el bien jurídico pro-
)
Osvaldo Gabriel s/ infr.ley 23.737",14/02/2012, Comp. 838, L.
XLVII. tegido: "la salud pública" son ajena.s al derecho federal (Confr. )
del Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación al enviar alHono- )
Persona que portaba mochila conteniendo un rabie Congreso de la Nación proyecto de ley de fecha 21 de mayo
de 2004). )
envoltorio con 201 grs. de marihuana y papel para
Concordante mente con el fin último de la ley, la tenencia simple )
armar cigarrillos. Juzgado Federal, además de
de estupefacientes quedó exento de la jurisdicción federal. Hecha
ordenar diversas medidas de prueba, al resolver
esa salvedad, al no establecer la norms ninguna otra pauta inter- J
la excarcelación, calificó la conducta como I
pretativa, en el conflicto suscitado, conforme la doctrina del Tri- )
tenencia simple de estupefacientes.
bunal, deberá decidirse de acuerdo con la real naturaleza del de- )
lito y las circunstancias especiales en que se ha perpetrado, según
Las medidas instructorías realizadas por la justicia federal im- )
pueda apreciarse prima ¡acie y con prescindencia de la califica-
portaron asumir la competencia (Competencia N° 294, XXXN, in ción que le atribuyan, en iguales condiciones, los magistrados en
re: "Cáseres, Victor A. sI infr.ley 13.944", resuelta el6 de agosto de
conflicto (confr. Competencia ni 755, 1. XXXVI, in re "Mercader,
1998; Competencia N" 410, XXXV, inre:"Quiñones, DiegoA. si robo
Alejandro Claudio s1tentativa de robo", resuelta el14 de septiembre
calificado", resuelta el18 de noviembre de 1999; Fallos: 323: 1731
. del 2000).
;
166 MAXIMIUANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PON 167

Alnoexistir en autos elementos suficientes que permitan in- Investigación por comercio de estupefacientes y
ferir que el estupefaciente incautado tenía otro destino, que ex- secuestro en domicilio de una bolsa con 77 envoltorios
cediera la mera tenencia, debecontinuar conociendoen la presente con 42 grs. de clorhidrato de cocaína. Juzgado Federal
causa eljuzgadoprovincial. no aceptó atribución de competencia por considerar
prematura la decisión del Juzgado Provincial de
CSJN. remitiendo al dictamen de la PON 2810612006. "Fal- declararse incompetente con sustento en que latenenca
cón. Cristian si infracción ley 23.737". 1410812007, Comp. 342 de estupefucientes con fmes de comercialización era
L. XLII. ajena a su competencia.

Hallazgo en domicilio de 33 envoltorios con 29,65 Lacuestión aquí traída a conocimiento reconoce una base fác-
grs. de clorhidrato de cocaína. Juzgado Federal tica que guarda sustancial analogía conla de la competenciaN° 130
rechazó atribución de competencia al sostener L.XLIIin re "Investigacióndel tráficode"drogasilicitas -Delegación
que la venta de estupefacientes realizada estaba Mar del Plata si investigación"', atento que la droga se encontra-
dirigida al consumidor. ba en las condiciones previstas por el artículo 2°de la ley 26.052.
Por tal motivo. debe conocer en la presente el Juzgado de Garan.
La cuestiónaquí traída a conocimiento reconoce una base fác- tías N° 6 de Lomasde Zamora (dictamendelProcurador General de
tica que guarda sustancial analogía con la de la competencia N° fecha 28/06/2006).
130L. XLII in re:"Investigación del tráfico de drogas ilicitas - De- Resultaaplicable lo resuelto en la fecha la Competencia N°
legación Mar del Plata s/ investigación ••••atento que la droga se 130.XLlI."Echevarría, Sandra P. s/infr.ley 23.737', por ello, de-
encontraba en las condicionesprevistas por el artículo 2°de la ley berá entenderelJuzgado de Garantías de LomasdeZamora(fallode
26.052.Por tal motivo debe conocer en la presente el Juzgado de la CSJN de fecha27/1212006).
Garantías de Mar del Plata (dictamen del Procurador General de
'Vcugas,AbelMartínslpresunJ.ain/r.Ley23.737';Compe/.enJ:ia.N"438Xll1
fecha 28/0612006).
Resultaaplicableloresueltoenla fechala CompetenciaN°130.xLII.
"Echevarría, Sandra P. s/infr.ley 23.737",por ello. deberá enten- Hallazgo en vía pública de 21 envoltorios con
der en la causa en la que se originó el presente incidente el Juz- cocaina. Juzgado Correccional desestimó solicitud
gadode Garantías del Departamento Judicial de Mar del Plata, de juicio abreviado por tenencia simple de
Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirá (fallode la CSJN estupefacientes y se declaró incompetente al
de fecha 27/12/2006). considerar que la conducta del imputado constituia
transporte de estupefacientes. Tribunal Oral
"Pepe. Migue/Ángel si infr.ley 23.737". Competencia N° 444. Federal que no aceptó esa atribución con sustento
XLII. en que se trataba de tenencia con fines de
comercialización en el último eslabón de la cadena
de tráfico .

. Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarria, Sandra". . Se trata de otra carátula del mismo caso ''Echevarna, Sandra".
 )
)
MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR¡
168 ANEXO IV . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA. PON 169 1
)
Conforme la doctrina del Tribunal, deberá decidirse de acuerdo Hallazgo de 81 dosís de ácído lisérgico. Juzgado
con la real naturaleza del delito y las circunstancias especiales en 1
Federal que indagó y procesó al imputado por
que se ha perpetrado, según pueda apreciarse prima {acie y con tenencia simple. I
prescindencia de la calificación que le atribuyan, en iguales condi- 1
ciones,los magistrados en conflicto (confr. Competencia N° 159 L. La medida instructoria realizada por lajusticia federal, importó
XLllI in re:" J uárez, Rosa Stella Macis s/ tenencia de estupefacien- )
asumir el conocimiento de la causa (competencia N° 294, XXXIV,
tes" de fecha 14 de agosto de 2007). in re: "Cáseres, VíctorA. si infr. Ley 13.944",resuelta el6 de agostode 1
Atento las características del hallazgo, ya que elmaterialestu- 1998; Competencia n1410, XXXV, in re: "Quiñones, Diego A. s/ )
pefaciente se hallaba en su totalidad acondicionado en la for- robocalificado",resuelta el 18de noviembre de 1999;Fallos: 323:1731
ma prevista por el artículo 2° de la ley 26.052, consideró de apli- y 324:2086) motivo por el cual su declinatoria significó la iniciación 1
cación el criterio sentado en la Competencia N° 130L. XLII in re: de una nueva contienda, que recién habria quedado correctamen- I
"Echevarría, Sandra P. si infracción a la ley 23.737"con fecha 27 de te trabada en caso de insistencia de ese tribunal (Fallos: 231:237;
diciembre de 2006, por lo que corresponde seguir conociendo en la )
236:126 y 528; 237:142; 211:1388) (dictamen del Procurador Gene-
presente al juez local. ral de fecha 28/06/2006). )
Para el supuesto de que la Corte, por razones de economía pro. )
CSJN, remitiéndose al dictamen de la PGN 1710912008, "Co- cesal decidiera dejar de lado este reparo formal (Fallos: 316:1549;
ronel, Maria Cristina sI infracción a la ley 23. 737", 2111012008, 323:1731y 2032),más allá del acierto oerror de la calificacióna partir )
Comp. 587 L. XLN. de la cualeljuez localse declaró incompetente, la cuestión aquí traí- )
da a conocimiento guarda sustancial analogía con la planteada en
)
Suministro de estupefacientes en festival de la competencia N° 130 L. XLII in re:'1nvestigación del tráfico de
rack. Juzgado Federal no aceptó atribución de drogas ilicitas. Delegación Mar del Plata s/ investigación"' en la )
competencia por considerar que la entrega, el que el Procurador General se expidió el13 dejunio último (dictamen )
suministro ocasional gratuito y la tenencia eran del Procurador General de fecha 28/06/2006).
)
de competencia local. De acuerdo el criterio allí establecido y atento que el estupefa-
ciente se hallaba en las condiciones previstas porel artículo 2°de la )
Si bien la droga facilitada no estaba fraccionada, no puede de- ley 26.052, opino que corresponde seguir conociendo en la presente )
jarse de lado que fue entregada a tres personas, bajo la consigna causa alJ uzgado de Garantías de Dolores (dictamen delProcurador
General de fecha 28/06/2006). )
para que fumen y en circunstancias que permiten inferir que el es-
tupefaciente incautado, atento la escasa cantidad, no tenía otro Quealcaso resulta aplicable loresueltoel27 de diciembre de 2006 )
destino que excediera el consumo de los receptores, razón por la en la Competencia N° 130.XLII. "Echevarría, Sandra P. s/infr.
)
cual debe continuar conociendo en la presente causa el juzgado ley 23.737", por ello, la justicia provincial deberá entender en las
provincial. causas en las que se originaron los presentes incidentes (fallode la )
CSJN de fecha 27/0212007). )
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 04109/2006, Inci.
)
dente de incompetencia en causa 2702,08/05/2007, Comp. 737
L.XLIl. )

)
. Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarría. Sandra".
)

.J
)
 170 MAXIMIL1ANO HAlRABEDlÁN (DIREcroR) ANEXO IV . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 171

'7ncidentede incompetencia en causa 12.806", Comp. 455 L.xLII. Que al caso resulta aplicable en la Competencia N° 264.XLII
En igual sentido, C.S.J.N., 1210212008, "Lorenzo, LeonardoJa- "Salazar, Silvia R. s/ infr.ley 23. 73T', por ello, deberá entender
viery D'Andrea, Alejandro sI infr.ley 23. 737", Competencia N° 153. en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado de
XLIII (el caso se diferenciaba del anterior en que el secuestro era Garantías de Dolores (fallo de la CSJN de fecha 08/0412008).
de 140 grs. de marihuana).
"Neves, Carlos y otro sI infracción ley 23. 737", S.C. Comp. 178
Tenencia de estupefacientes con fines de L.XLIlI.
comercialización. Juzgado Federal procesó por
el delito de tenencia simple de estupefacientes Tenencia de una bolsa con 5 envoltorios con 10
y no aceptó la competencia atribuida. gramos aproximadamente cada una de clorhidrato
de cocaina. Juzgado Federal dictó procesamiento
Las medidas instructorias realizadas por la justicia nacional al imputado por tenencia simple y se declaró
importaron asumir la competencia (Fallos: 323: 1731, 324:2086 y incompetente.
326:330) y que su declinatoria constituye el inicio de una nueva
contienda, respecto de la cuallajusticia nacional debe ser conside- Las medidas instructorias realizadas por la justicia nacional
rada previniente, y recién habría quedado correctamente traba. importó asumir la competencia (Fallos: 323:1731 y 324:2086) y
( da encaso de insistencia de ese trihunal (Fallos: 231:237; 236:126 que su declinatoria constituye el inicio de una nueva contienda,
y 528; 237:142; 311:1388). que sólo en caso de rechazo y posterior insistencia hubiera que.
El presente conflicto deberá decidirse, de acuerdo con la real dado correctamente trabada. Tal requisito no se ha cumplido en
naturaleza del delito y las circunstancias especiales en que se ha el caso en que el juzgado local elevó directamente las actuaciones
perpetrado, según pueda apreciarse prima facie y con prescinden- a conocimiento y decisión de la Corte. No obstante, para el supues-
cia de la calificación que le atribuyan, en iguales condiciones, los to que V.E. decidiera prescindir de los reparos formales y resol.
magistrados en conflicto (confr. Competencia N° 755, L. XXXVI,in ver el tema sin más trámite, por razones de economía procesal y
(. re:''Mercader, Alejandro Claudia s/ tentativa de roho", resuelta el mejor administración de justicia que a mijuicioconcurren en el pre-
14de septiemhre del 2000) (dictamen del Procurador General de fe- sente (Fallos: 318:1834; 319:322 y 323:3637), de acuerdo con el
cha 22/03/2007). criterio establecido en las CompetenciasN°264L.XLllin re:"Salazar,
Lacantidady la manera en que fue encontrado el material estupe- Silviaslinfracción a la ley 23. 73T' y W 303 L. XLII in re: "Vialaret,
faciente, sumado a lo que surge de las constancias que obran en el Maximiliano y otra si infracción a la ley 23.73T' ambas del4 de sep-
expediente, impide aseverar queseesté ante una simple tenencia. En tiembre último corresponde asignar a la justicia localelconocimien-
ese sentido, es de aplicación al caso, a contrario sensu, el crite- to de la causa.
rio establecido en la Competencia N° 130 L. XLII in re "Echeva.
rría, SandraP.s/infraccióna la ley 23.73T' de fecha 27 dediciem. CSJN, remitiendo al dictamen de laPGN081 1012007,11/031
bre de 2006 (dictamen del Procurador General de fecha 22/03/2007). 2008, "Poli,Cristianyotrosl in{raccióna la ley23. 737'; S.C. Comp. 953-
Atento que el material estupefaciente no se hallaba en su too L.XLII.I
talidad acondicionado en la forma prevista por el artículo 2°de la
ley 26.052, corresponde declarar la competencia deljuzgado fede- Hallazgo de 350 gramos de clorhidrato de cocaina.
ral para conocer en la presente causa (dictamen del Procurador Ge- Juzgado local no acepta atribución de competencia
neral de fecha 22/03/2007).

j
•
 ')
)
172 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO rv . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 173 )

por considerar que la conducta atribuida al CSJN, remitumdoal dictamen de laPGN 201 031 2007, ''Khadour,
,)

imputado encuadra
estupefacientes.
en el delito de transporte
Calificación atribuida por
de
los
Raúl Omary otros si infracción a la ley 23.737': 1910212008, S.C.
Comp. 142 L. XLIII. ,
,
magistrados.
Tenencia de estupefacientes con fines de
)
Más allá de la calificación esbozada por el magistrado local, a- comercialización. Juzgado Federal declaró la
tento que en la declinatoria no se ha invocado elemento de juicio
alguno que permita inferir que el estupefaciente incautado tenía
otro destino, más allá de la mera tenencia, debe conocer en la pre-
in constitucionalidad
la ley 26.052.
del articulo 2°, inciso 1, de
,
1

sente causa el juzgado provincial, sin perjuicio de lo que surja del Es de aplicación al caso, a contrario sensu, el criterio establecido )
avance de la investigación (confr. Competencia ni 660, L. XLII, in en la Competencia N°130 L. XLII in re: "Echevarria, Sandra P. s/ J
re "Castro, Juan Carlos s/ infracción a la ley 27.737" resuelta el20 infracción a la ley 23.737". Atento que el material estupefaciente no
de febrero de 2007). (dictamen del Procurador General de fecha 06/ )
se hallaba en su totalidad acondicionado en la forma prevista por
03/2007)., ' el articulo 2"de la ley 26.052, corresponde declarar la competencia ')
Resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto el 14 de agosto del juzgado federal para conocer en la presente causa (dictamen del )
de 2007 en la Competencia N" 342.XLll"Falcón, Cristián s/ infr.ley Procurador General de fecha 06/03/2007).
23.737", por lo que deberá entender en la causa elJuzgado de Garan. Que al caso resulta aplicable, lo resuelto e14 de septiembre de )
tías del Departamento Judicial de Morón (fallo de la CSJN de fecha 2007 en la Competencia N° 264.XLIL "Salazar, Silvia R. s/ infr. )
19/0212008). ley 23.737", por laque deberá entenderenla causa el Juzgado de Ga.
)
rantias del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos
'Tumminiello, Gabriel Gustavo y otra si infracción ley 23. 737': Aires (fallo de la CSJN de fecha 05/0212008). )
Comp. 1481 L. XLll. )
"Magallón, Pedro R. y otro si infracción a la ley 23.737': S.C.
Comp. 1458L.XLIl. En igual sentido: CSJN, "Cardazo, Gustavo Je- )
Tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización. Juzgado Federal no aceptó sús y otro si infracción ley 23. 737': 0510212008, S.C. Comp. 541 )
atribución de competencia al considerar que la L.XLIll. CSJN, "Malagamba, José s 1 tenencia de estupefacientes
)
ley 26.052 no hace distinción entre el comercio confines de comercialización': 0510212008, Comp. 413 L. XLIII.
CSJN, "Paz, Rafael s 1 tenencia de estupefacientes con fines de comer. )
y la tenencia con fines de comercialización cuando
cialización", 0510212008, Comp. 320L.XLIlI. CSJN, "Bernasconi, )
se realiza en pequeñas dosis
Eduardo y otro si tenencia de estupefacientes con fines de comer-
cialización': 0510212008, Comp. N° 266 L.XLIll. CSJN, "Olguin, )
Esde aplicación el criterio establecido en la Competencia ni 130
Lilianayotros slinfraccióna la ley 23. 737': 0510212008, Comp. 92 L. )
L. XLII in re: "Echevarría, Sandra P. s/ infracción a la ley 23.737"
XLIlI. CSJN, "Herda, RubénEduardaslinfraccióna la ley 23. 737':
de fecha 27 de diciembre de 2006. O 510212008, Comp. 13L.XLIll. )
Atento que el material estupefaciente se hallaba en su totalidad
)
acondicionado en la forma prevista por el articulo 2"de la ley 26.052,
corresponde declarar la competencia del juzgado local para conocer )
en la presente causa.
1)
1)
\)

J
 17' MAXlMILlANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 17.

Secuestro en domicilio de droga no fraccionada. con ese criterio y atento queelmaterialestupefaciente nose hallaba
acondicionadoen la forma prevista por el artículo 2"de la ley 26.052,
Son de aplicación al caso, a contrario sensu, los fundamentos ex- corresponde declarar la competencia del juzgado federal para co-
puestos por el Procurador General, al dictaminar en la competencia nocer en la presente causa (dictamen del Procurador General de
N" 130 L. XLII in re: "Investigación del tráfico de drogas ilícitas- fecha 01/11/2006).
Delegación Mar del Plata s/investigación'" el13 de junio de 2006, Resulta aplicable, lo resuelto el4 de septiembre de 2007 en la
por lo que de acuerdo con ese criterio, y atento que el estupefacien- Competencia N" 264.XLII. "Salazar, Silvia R. sI inCr.ley 23.73T',
te no se hallaba acondicionado en la forma prevista por el artícu- por ello, deberá entender en la causa enla que se originó el presente
lo 2"de la ley 26.052, corresponde a lajt~sticia federal conocer en la incidente el Juzgado de Garantías del Departamento Judicial de
presente causa (dictamen de la PGN del 28/06/2006). Morón (fallo de la CSJN de fecha 1111212007).
Que tal comose sostuvo al interpretar la ley26.052enel preceden-
te Comp.N° 130.XLII"Echevarria, SusanaP. sI infr.ley 23.737", re- "Olech,CristianAlejandro si infracción a la ley 23. 737': Comp.
suelto el27 de diciembre de 2006, fueron dejados fuera de lajuris- 1177£. XLII.
dicción federal los hechos puntuales que significarían el último
eslabón de la cadena de comercialización de estupefacientes, ra. Ausencia de fraccionamiento, Secuestro en
zón por la cual resultan aplicables al caso y en lo pertinente las con- domicilio de 2 "ladrillos" con 418 grs. de marihuana,
sideraciones allí vertidas, a cuyos fundamentos y conclusiones balanza, 5 celulares y $ 2000 en billetes de variada
corresponde remitir en razón de brevedad, por lo que se se decla- denominación. Tribunal Provincial declinó su
ra que deberá entender en la causa en la que se originó el presente competencia al considerar que el propósito de
incidente el Juzgado de Garantias de Mar del Plata (fallo de la Cor- los prevenidos era el abastecfmiento de los
te Suprema del (04109/2007). estupefacientes a vendedores minoristas, y no la
"Salazar, Silvia si infracción ley 23. 737': Comp. 264 L. XLII. venta "al menudeo".

Si bien surge del acta de secuestro que la sustancia incautada

Ausencia de fraccionamiento. Hallazgo de 40 grs.
no se encontraba fraccionada en dosis, tal como lo establece la
de marihuana y 180 grs. de cocaina. Juzgado ley 26.052, en el caso ello no es óbice para concluir que podría
Federal se declaró incompetente porque se estaba estar destinada a la venta para su consumo. Ello es asi, pues, en
en presencia de tenencia de estupefacientes para esa oportunidad también se secuestró una balanza de precisión,
su venta al "menudeo", diversos tubos plásticos pequeños y dinero en efectivo de variada
denominación. A lo que debe sumarse la declaración de la que sur-
Son deaplicación al caso, los fundamentos vertidos en la compe- ge que aproximadamente todos los dias, después de las 17horas,
tencia N° 130 L. XLII in re: "Investigación del tráfico de drogas se observaba una concurrencia constante de personas que ingre.
ilícitas -Delegación Mar del Plata sI investigación"-. De acuerdo saban al domiciliode los imputados, presumiblemente conel fin de
adquirir estupefacientes.
Resulta aplicable al caso la solución adoptada por el Tribunal
elll de diciembre de 2007 en la Competencia N"490 L. XLII in re:
*Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarría, Sandra". "M uñozJ ofré,J oelGaspar yotros si almacenamiento de estupefacien.
** ídem.

""J
 )
)
176 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV - CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 177 }
)
tes"', en razón de la analogía que aquel caso guarda con la presen- de estupefacientes, razón por la cual deberá entender en la causa )
te. en la que se originó el presente incidente el Juzgado de Garantías
de Mar del Plata (fallo de la CSJN de fecha 04109/2007). )
PON., 0312012, "F., Martín Fernandoy otro si infley 23. 737': S. )
C. Comp. 1002 L. XL VII. ''Vialaret, Marimiliano y otra s 1 infrac.ley 23.737", Comp. 303
L.XLIl. )
Ausencia de fraccionamiento. Hallazgo en )
vivienda de 5.311,55 grs. de marihuana y 619,3 Hallazgo de cocaína fraccionada en pequeñas dosis }
grs. de clorhidrato de cocaína. Juez Federal no y en envoltorios de mayor tamaño en local
aceptó atribución de competencia por entender comercial. Juzgado local se declaró incompetente I}
que se estaba en presencia de tenencia de por entender que la tenencia de estupefacientes )
estupefacientes para su venta al "menudeo" y que con fines de comercialización no fue alcanzada )
la ausencia de fraccionamiento de parte de la droga por la ley 26.052 y que, en caso de duda, debia
intervenir el fuero de excepción.
)
era simplemente indicativo de su preparación
para la posterior comercialización. )
Atento que el material estupefaciente no 6e hallaba en su to- )
Son de aplícación al caso, a contrario sensu, los fundamentos talidad acondicionado en la forma prevista por el artículo 2°de la
vertidos por el Procurador General, al dictaminar en la competen- ley 26.052, corresponde declarar la competencia del Juzgado Fe- )
cía N" 130L. XLII in re: "Investigación del tráfico de drogas ilícitas- deral para conocer en la presente causa (dictamen del Procurador )
Delegación Mar del Plata s/investigación" ". General de fecha 06/09/2006).
Resulta aplicable, lo resuelto el4 de septiembre de 2007 en la
)
Deacuerdo conese criterio y atento que el IDaterial estupefaciente
no se hallaba acondicionado en la forma prevista por el artículo 2° Competencia N" 264.XLII. "Salazar, Silvia R. s/ infr.ley 23.737", )
de la ley 26.052, corresponde declarar la competencia del Juzga- por ello, deberá entender en la causa en la que se originó el pre. )
do Federal para conocer en la presente causa (dictamen delProcu- sente incidente el Juzgado de Garantías de San Isidro (fallo de la
CSJN de fecha 11/12/2007). )
rador General de fecha 28/06/2006).
Que tal comose sostuvo al interpretar la ley 26.052 en el prece- 1)
dente Comp. N° l30.XLlI "Echevarria, Susana P. s/infr.ley23.737", "Díaz, Patricia Lidiay otros si in{racción a la ley 23. 737'; Comp. 608
1)
fueron dejados fuera de lajurisdicciónfederallos hechos puntuales LXLII. CSJN, "PoncedeLeón, Jerónimo si in{racciónde la ley 23.737':
que significarían el último eslabón de la cadena de comercialización 1811212007, Comp. 1269 L. XLII. )
)
Secuestro en vivienda de 405 grs. de marihuana Juez
)
Federal no aceptó atribución de competencia al
*Enelcaso "MuñozJofré" se había secuestrado de marihuanacompa'ctada sostener que la conducta atribuida al imputado )
en formade tres ladrillos, conun pesototal de 3381gramosy la CorteSu. constituía comercio de estupefacientes al menudeo. )
premaremitióalcriteriode"Salazar,Silvias1infr.Ley 23.737",Competencia
N°264.XLII,y declaróla competenciadelJuzgadoprovincialde Garan- )
tías de Bahía Blanca. . Atento que el material estupefaciente no se hallaba fracciona.
tt do en dosis destinadas al consumidor, no se verifica en la causa la )
** Se trata de otra carátula del mismo caso "'EchevarrÍa, Sandra •

, 1))
I )

)
 MAXlMIUANO HAIRABEDlÁ."I (IllRECTOR) ANEXO IV • ClUTElUOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 179
178

Que al caso res ulta ap licable,lo resuelto el4 de septiembre de2007

pauta objetiva prevista en el artículo 2° de la ley 26.052, para asigo
enla Competencia N"264.XLII"Salazar, SilviaR. si infr.ley 23.737",
nar su conocimiento a la jurisdicción local. Por lo tanto, de acuer.
por ello, deberá entender en la causa en la que se originó el pre-
do con el criterio establecido en la competencia N° 130 L. XLII in
sente incidente el Juzgado de Garantías de Lomas de Zamora (fa-
re:'1nvestigación del tráfico de drogas ilicitas Delegación Mar del
110 de la CSJN de fecha 18/12/2007).
Plata s/ investigación"' corresponde al Juzgado Federal de Cam.
pana continuar con la presente investigación (dictamen del Procu- "Palauecino, Marcelo Domingoy otros si infraccwna la ley 23.737';
rador General de fecha 27110/2006).
Comp. 896 L. XUI.
Resulta aplicable, lo resuelto el4 de septiembre de 2007 en la
competencia N° 264.XLII "Sala zar, Silvia R. s/ infr.ley 23.737",
por ello, deberá entender en la causa en la que se originó el pre- Hallazgo de 3 envoltorios con 7,79 grs., 0,23 grs. y
sente incidente el Juzgado de Garantías de San Isidro (fallo de la 0,14 grs. respectivamente de clorhidrato de
CSJN de fecha 18/12/2007). cocaína. Juzgado Federal no aceptó atribución de
competencia por considerar que no se encontraba
"Romero, Marcos Héctorsl infraccwna la ley 23. 737'; Comp. 1027 acreditado el comercio de estupefacientes y que la
L.XUI. conducta era la de tenencia simple.

Secuestro de cocaína en 2 bolsas con 4 y 5 grs. cada Son de aplicación los fundamentos vertidos por el señor Procu-
una. Juzgado Federal no aceptó atribución de rador General, al dictaminar en la competencia N° 130 L. XLII in
competencia por entender que no se encontraba re: "Investigación del tráfico de drogas ilícitas Delegación Mar del
acreditado que los imputados se dedicaran a la Plata s/investigación"'. De acuerdo con ese criterio y atento que el
producción de estupefacientes. material estupefaciente no se hallaba en su totalidad acondiciona-
do en la forma prevista por el artículo 2° de la ley 26.052, corres-
Atento que el materialestupefaciente no se hallaba fraccionado ponde declarar la competencia del Juzgado Federal de Lomas de
en dosis destinadas al consumidor, no se verifica en la causa la Zamora para conocer en la presente causa (dictamendelProcurador
pauta objetiva prevista en el artículo 2° de la ley 26.052 para General de fecha 26/09/2006).
asignar su conocimiento a la jurisdicción local. Por lo tanto, de Resulta aplicable, lo resuelto el4 de septiembre de 2007 en la
acuerdo con el criterio establecido por el señor Procurador Ge- Competencia N° 264.XLII. "Salazar, Silvia R. s/ infr.ley 23.737",
neral en la competencia n/130 L. XLII in re:"Investigación del por ello, deberá entender el Juzgado de Garantías de Lomas de
tráfico de drogas ilícitas Delegación Mar del Plata s/ investiga- Zamora (fallo de la CSJN de fecha 11/12/2007).
cióo"", corresponde al Juzgado Federal N° 3 de La Plata conti-
nuar con la presente investigación (dictamen del Procurador Ge- "Feijoo,Walter Dorio si infraccwnart.5° I inciso 'c'de la ley 23. 737';
neral de fecha 25110/2006). Comp. 810, L.XLIl.

*Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarría, Sandra". 'Se trata de otra carátula del mismocaso"Ecbevarria,Sandra".
** Ídem.
 )
'')

ISO MAXlMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN y LA PON ")
181

")
Hallazgo, en domicilio investigado por venta Hallazgo, en 2 domicilios linderos, de 118 envoltorios
')
de estupefacientes, de marihuana en parte con clorhidrato de cocaína con un peso total de 29
fraccionada en pequeñas dosis y en envoltorios grs., 5 "tizas" de la misma sustancia con un peso ')
de mayor tamaño como asi también clorhidrato de 51 grs. y 22 envoltorios de marihuana con un }
de coca in a sin fraccionar. Juzgado Federal no peso total de 101 grs. Juzgado Federal no aceptó
")
aceptó atribución de competencia por entender atribución de competencia por considerar que es
que la conducta atribuida al causante era la de prematuro determinar que la droga incautada no ")
venta de estupefacientes para el consumo. se hallaba fraccionada en las condiciones ")
previstas por el arto 2° de la ley 26.052
")
Son de aplicaciónal caso, los fundamentos vertidos en la com-
petencia N° 130L.XLII in re:"Investigación del tráfico de drogas Son de aplicación al caso, los fundamentos vertidos por el Pro. ")
ilicitas Delegación Mar del Plata s/ investigación"'. curador General, al dictaminar en la competencia N° 130L.XLII
)
De acuerdo con ese criterio y atento que el material estupe- in re: "Investigación del tráfico de drogas ilícitas - DelegaciónMar
delPlata si investigación- el13 dejunio de corriente año.Deacuer- ")
faciente no se hallaba en su totalidad acondicionado en la for-
ma prevista por el artículo 2°de la ley 26.052, corresponde de- do con ese criterio y atento que la totalidad del material estupe- )
clarar la competencia del Juzgado Federal para conocer en la faciente no se hallaba acondicionado en la forma prevista por el
articulo 2° de la ley 26.052, corresponde declarar la competencia )
presente causa (dictamen del Procurador General de fecha 06/
del Juzgado Federal para conoceren la presente causa (dictamen )
09/2006). del Procurador General de fecha 31/08/2006).
Que al caso resulta aplicahle,lo resuelto el4 de septiem- )
Resultaaplicable,loresueltoel4 deseptiembrede2007enla Com-
bre de 2007 en la Competencia N° 264.XLII"Salazar, Silvia R.
petenciaW 264.xLII."Salazar,SilviaR.si infr.ley 23.737",porello, )
s/ inCr.ley23.737",por ello, deberá entender en la causa en la que
deberáentender en la causa en la quese originóelpresente inciden-
se originó el presente incidente el Juzgado de Garantías N° 2 del )
te el Juzgado de Garantías N° 7del Departamento Judicial de Lo.
Departamento Judicial de Mar del Plata, Provincia de Buenos )
mas deZamora,Provincia de BuenosAires,alqueseleremitirá(fallo
Aires, al que se le remitirá (fallode la CSJN de fecha 11/12/2007).
de la CSJN de fecha 11/12/2007). )
"Quintilli, Miguel Alejandro s/ infracción a la ley 23. 737'; o,mp.592 )
'Tschesnitschek, Danielyotros s / tenencia de estupefaeienlescon fi-
L.XLH. nes de comercialización '; Comp. 477 LXLII. )
)
Hallazgo de 425 grs. de marihuana. Juez Federal no
acepIDatribución de competencia por considerar )
que se trataba de tenencia simple de estupefacientes. )

Elconflictosuscitado deberá decidirsede acuerdo conla real na- )

turaleza deldelito y las circunstancias especiales en quese ha pero )

.Se trata de otrll carátula del mismo caso "Echevarría, Sandra". *Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarria, Sancha". )
)
)

)
,
 ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 183
182 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)

Que resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto en la fecha

petrado, según pueda apreciarse prima facie y con prescindencia en la Competencia N° 130.XLII "Echevarría, Sandra P. s/ infr.
de la calificación que le atribuyan, en iguales condiciones, los ma- ley 23.737", por ello deberá entender el Juzgado de Garantías de
gistrados en conflicto (confr. Competencia ni 755, L. XXXVI, in re Mar del Plata (dictamen de la CSJN 27/12/2006).
"Mercader Alejandro Claudia s/tentativa de robo" resuelta el 14 de
septiembre del 2000). "Díaz, Alejandra Dolores y otro si comercio de sustancias es-
Más allá de la calificación esbozada por el magistrado local, a- tupefacientes'; Competencia N° 76. XLII. En igual sentido, CSJN,
tento que en la declinatoria no se ha invocado elemento de jui- ''Páez, Héctor s 1 infr.lejl 23. 737'; 2711212006. Competencia N° 304.
cio alguno que permita inferir que el estupefaciente incautado XLII. CSJN, "Lima, Eduardo Alberto si i"fr.ley 23.737'; 271121
tenía otro destino, más allá de la mera tenencia, debe conocer en la 2006. Competencia N° 146. XLII.
presente causa el juzgado provincial.
Tenencia simple de estupefacientes. Juzgado
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 221 03 12007, "Juárez,
Provincial no aceptó atribución de competencia
RosaStellaMaris si infracción ley 23. 737'; 1410812007, Comp. 159
por considerar que la calificación esbozada era
L.XLill. prematura y en caso de duda debia interferir el
Secuestro de estupefacientes a comprador y fuero de excepción.
posterior hallazgo de sustancia similar fraccionada
en pequeñas dosis en la vivienda donde se había Más allá del objeto inicial de la investigación, a lo largo de la
presentado el sujeto. Juzgado Federal no aceptó instrucción, la imputación legalluego se sustentó en el artículo 14
atribución de competencia por entender que la de la ley 23.737, según lo expuesto precedentemente, debe cono-
competencia para los casos de comercio minorista cer en la presente causa el juzgado provincial.
de estupefacientes se encontraba reservada a la
CSJN, remitiendo al dictamende laPGN 0810912006, ''Castro,Juan
justicia provincial.
Carlos si infr.ley 23.737'; 2010212007, Competencia N 660. XLII.
Más allá del acierto o error de la calificación a partir de la cual
eljuez local se declaró incompetente, la cuestión aquí traída a co- Persona que denuncia a la vecína por venta de
nocimiento guarda sustancial analogía con la planteada en la droga en general y al hijo de la denunciante en
competencia N° 130 L. XLII in re "Investigación del tráfico de dro- particular. Juez provincial que rechaza pedido de
gas ilícitas DelegaciónMar del Plata s/ investigación'" en la que el allanamiento del fiscal argumentando que la
Procurador Generalse expidió el13 dejunio último, atento que el justicia federal debía seguir el "hilo conductor en
estupefaciente fue hallado en las condiciones previstas por el ar- la cadena de estupefacientes". Juez federal que no
tículo 2° de la ley 26.052. Corresponde seguir conociendo en la pre- acepta competencia por considerarla prematura.
sente causa al Juzgado de Garantías N° 3 de Mar del Plata (dic- Omisión de allanar.
tamen del Procurador General de fecha 28/06/2006).
La declinatoria no se encuentra precedida de la investigación
necesaria que permita vislumbrar siquiera la existenciaeneselu-
gar del comercio de estupefacientes y, mucho menos aún, sus carac-
*Se trata de otra carátula del mismo caso "Echevarría. Sandra".
 -,. )

~
184 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) M"EXO IV - CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 1M )
)
Conexidad. Imprecisión de hechos. Denuncia
terísticas a efectos de discernir la competencia de acuerdo con las pre- ~
basada en articulas publicados por internet dando
visiones de la ley 26:052.
. La realización de una investigación adecuada y, en todo caso, el cuenta de corrupción de funcionarios municipales )
registro de la vivienda, no sólo hubiera permitido suplir ese defecto, y participación en el comercio de estupefacientes )
sino hacer cesar la comisión del presunto hecho ilicito. Esa omisión en locales nocturnos. Juez federal que en base a
los resultados de las medidas de investigación )
ha provocado asi un notable perjuicio para la buena administra-
ción de justicia que debe ser evitado en lo sucesivo (conf. Compe- sobre la venta de drogas, archivó las actuaciones )
tencia N° 1821, L.XXXVII in re "Rozas, Gustavo Ricardo si robo de y se declaró incompetente por los hechos de )
automotor", resublta el7 de diciembre de 2001). corrupción administrativa. Juez provincial que
rechaza la declinatoria al considerar que no se
)
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 0210612006, "Sans, habian determinado con precisión los hechos. )
Claudia Ester slinfr.ley 23.737",24/0812006, Comp. 358 L. XLII.
)
El presente conflicto no se halla precedido de la investigación su-
Información sobre venta de estupefacientes. Juez ficiente como para que V.E. pueda ejercer las facultades que le )
provincial que rechaza declinatoria del federal confiere el artículo 24, inciso r, del decreto ley 1285158pues ni si- )
por considerar que era prematura al no estar quiera surge que el juez nacional haya realizado una suscinta
descripción de los hechos respecto de los cuales se declaró incom.
)
acreditado el comercio.
petente (conf. Competencia N° 56 L. XXXVII, in re "Correa Mar. )
La declinatoria no se encuentra precedida de la investigación tinez, Graciela Victoria (Tecno Optica S .A.) si denuncia", resuel- )
necesaria que permita vislumbrar siquiera la existencia en ese lu. ta el23 de agosto de 2001).
gar del comercio de estupefacientes, y mucho menos aún, sus ca- Más allá de que algunos episodios fueron someramente re- )
racterísticas a efectos de discernir la competencia de acuerdo con ferenciados en el requerimiento de instrucción no aprecio que se I )
las previsiones de la ley 26.052. haya constatado en autos la verosimilitud de su denuncia y, con-
secuentemente, el alcance de sus términos y la concreta signi.
)
El juez nacional debió realizar todas las diligencias necesarias
para darle precisión a los hechos, pues resultan elementosindis. ficaciónjurídica quepodria caberles, lo que impide discernir la )
pensables para el correcto planteamiento de una cuestión de esta competencia sobre aquella única base, máxime si se tiene en )
naturaleza, que las declaraciones de incompetencia contengan la cuenta que además de la imprecisión de los dichos del denunciante,
individualización de los sucesos sobre los cuales versa y las califi. éste señaló que. no tenia mayor conocimiento de los hechos, sino )
caciones que le pueden ser atribuidas, pues sólo con relación a un tan sólo el que surgía de las propias publicaciones en internet. )
delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del lugar de su co- Corresponde devolver las actuaciones al juez nacional, que pre-
)
misión y respecto del juez a quien compete investigarlo y juzgarlo vino (Fallos: 295:23, 304:949 y 317:486), quien deberá incorpo-
(Fallos: 308: 275,315:312,323:171 y 3867), por lo que el juzgado na- rar los elementos necesarios para darle precisión a los sucesos )
cional debe continuar conociendo en la presente causa, sin perjuicio y determinar las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues )
de lo que resulte de su trámite ulterior. sólo en relación con un delito concreto es que cabe pronunciarse
acerca del lugar de su comisión y respecto del juez a quien com- )
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 01106/2007, "Oviedo, pete investigarlo y juzgarlo (Fallos: 328:3900, 329:840, 330:215
Mario Sebastián sI infracción a la ley 23. 737"0 "Av.Infracción a la y 331:856). )
ley 23. 737",0710812007, Comp. 429 L. XLIII.
, J
¡
)
)

I ),
 MAXIMILlANO HAlRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO [V . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 187
186

CSJN, remitiendo al dictamen de la PON 27/04/2011, XL VII, el artículo 3°de la ley 26.052 rige sólorespecto de las causas en trá-
"Acuña, Ricardo Raúl s/ denuncia", 14/06/2011, Comp. N" 60. mite por ante la justicia federal, que tiene carácter prioritario se-
gún se desprende de la propia ley.
El presente conflictode competencia no se encuentra precedido
Conexidad. Intercepción de vehículo en provincia
de una investigación suficiente que permita individualizar los
de Buenos Aires por orden de Juzgado Federal hechos sobre los que versa, con la certeza necesaria para encua-
de Ushuaia y secuestro de 250 grs. de marihuana. drarlos prima {ocie en alguna figura determinada. En ese sen-
Juzgado Federal ratíficó su incompetencia tido el Juez declinante debió realizar todas las diligencias nece-
respecto de la investigac'ón por la sustancia sarias para darle precisión a los hechos, pues resultan elementos
hallada al considerar que no tenia relación con la indispensables para el correcto planteamiento de una cuestión
causa que tramitaba en su sección, que ya habia de esta naturaleza, que las declaraciones de incompetencia con-
sido elevada a juicio y en la cual, por otro lado, los tengan la individualización de los sucesos sobre los cuales versa y
imputados habian sido sobreseidos. Juzgado las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues sólo con re-
Provincial no aceptó atribución de competencia lación a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del
porque el hecho investígado tenia estrecha relación lugar de su comisión y respecto del Juez a quien compete inves-
con la causa que dio origen a estos actuados. tigarlo y juzgarlo (Fallos: 308: 275, 315:312,323:171y 3867).
Tal es la situación que aquí se presenta pues aún no se ha
Conla elevación de la causa ajuicio y el sobreseimiento de los establecido fehacientemente si en el domicilio indicado se come-
( ten los delitos denunciados, ya que no se ha practicado diligencia
imputados ensede federal, cesó la posibilidad de establecercone-
xidad objetiva y subjetiva conaquélla (confr.Competencia N°665, alguna que permita constatarlos y precisar su adecuada califica-
L. XLIII in re "Romero, Carlos Daría s/infracción a la ley 23.737" ción, a fin de discernir la competencia con base en las pautas de
resuelta el8 de abril de 2008), por lo que corresponde al juez lo- la ley 26.052.
cal continuar con esta investigación. Una investigación adecuada no sólo hubiera permitido suplir
ese defecto sino, en su caso, hacer cesar la comisión del presunto
CSJN, remitiendo al dictamen de la PON 31/08/2009, ''Lovisolo hecho ilícito. Esa omisión ha provocado así un notable perjuicio
Gamarino, Ricardoyotross/ infraccwna la ley 23.737': 10/11/2009, para la buena administración de justicia que debe ser evitado en
Comp. 393 L. XL V. lo sucesivo (conf. Competencia na 1821, L.XXXVIlin re "Rozas,
Gustavo Ricardo si robo de automotor", resuelta el 7de diciembre
Conexidad. Investigación por comercialización de de 2001), máxime si se tiene en cuenta que la presunta imputa-
estupefacientes en fuero federal y provincial da se encuentra gozando de un beneficio excarcelatorio bajo cier-
respeeto a una llÚsma persona. Juzgado Federal tas pautas que, de haber cometido un nuevo delito, habria incum-
se declaró ino=ompetente porque existía identidad plido.
de objeto y sujeto con la causa trallÚtada en el Atento al tiempo transcurrido entre el hecho objeto de inves-
Juzgado Provincial. tigación en sede provincial y el denunciado en el presente legajo
no puede concluirse, en principio, que exista la identidad de obje-
Las reglas deacumulación por conexidad sólopueden invocar- to invocada por el juez nacional, corresponde al juzgado nacional
Been conflictos en los que participan jueces nacionales (Fallos que previno (Fallos: 311:487; 317:486) continuar con la tramita-
312:234;7;314:374;316:2378,322:3264)y la excepciónprevista en ciónde la presente causa, a fin de incorporar loselementos necesa-
 1
1
188 MAXIMILIA.'IO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) M"EXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 189 J
)
rios para darle precisión (Fallos: 318: 182; 323: 1808) sin perjuicio de Conexidad. Investigación en vivienda, por venta
1
lo que surja del trámite ulterior. de estupefacientes, en donde sus ocupantes eran
también investigados en el fuero federal. Juzgado ')
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 04/ 2009, "NN.la pe. Federal no aceptó atribución de competencia por ')
ruanalsabelyotro si infracción ley 23.737': 17/06/2007, Comp. 249 considerar que los hechos investigados eran de
L.XLv' competencia provincial.
1
I ')
Conexidad. Juez provincial que se declara Cabe destacar que ambas investigaciones se refieren a un mis.
I
')
incompetente al sostener que la causa tenia mo objeto constituido por conductas vinculadas a la tenencia y
)
conexión con la que se encontraba en trámite comercio de estupefacientes desarrolladas en un único domici-
por ante el fuero de excepción, toda vez que se lio y, respecto de los cuales, habría al menos un imputado común. )
investigaba el mismo domicílio y a las mismas Atento que la intervención del fuero federal es prioritaria en
)
personas. Juez federal que rechaza el planteo la materia (arts. SO y 4°de la ley 26.052), corresponde al juez nacio-
nal seguir conociendo en la causa, sin perjuicio de lo que pueda re. )
considerando que en su sede no se habia
corroborado la existencia del tráfico de solver en orden a la competencia. )
estupefacientes, ni se habian llevado a cabo
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 01103/2012, "N.N. I )
detenciones, mientras que el juez declinante habia
Marcelosipresuntain[raccióna la ley 23.737", 11 / 05/ 2010,Comp.932 )
dictado la prisión preventiva de los imputados.
L.XLv' )
Nose presenta en autos una situación que habilite la aplicación
de las reglas de conexidad previstas en el arto 3° de la ley 26.052, Conexidad subjetiva. Imputado de tenencia simple I)
toda vez que existe una identidad de objeto, en razón de que amo ante la Justicia Provincial que registra una causa
bas investigaciones se centran en la presunta comercialización de en trámite por drogas ante la Justicia
Juez local que se declara incompetente
Federal.
por el art. 3°
I~
estupefacientes, por parte de las mismas personas y en idénticos
domicilios. En ese sentido la aplicación al caso de la norma en que de la ley 26.052. Juez Federal que rechaza el 1)
se sustenta la declinatoria perjudicaría los fines para los que fue planteo por considerar aplicable la jurisprudencia )
creada pues, en el juzgado provincial la causa se encuentra en de la Corte Suprema en el sentido de que las reglas )
pleno trámite, más aún, los causantes se encuentran procesados de acumulación. por conexidad sólo pueden
por un delito local (art. 5° de la ley 23.737 según ley 26.052), )
invocarse en conflictos en que participen jueces
mientras que en eljuzgado federal ni siquiera se comprobó feha. nacionales. )
cientemente la existencia del delito, por lo tanto, corresponde a la
)
justicia local continuar conociendo en la causa. La jurisprudencia invocada por el magistrado nacional no resul.
ta aplicable al caso en que rige la norma establecida en el articulo 3° )
CSJN, "Ruiz Moreno, Juan Andrés s/in!r. Ley 2,1. 737", 02/06/ de la ley 26.052. )
2009,Comp. 178L.XLIV, remitiendoaldictamendelaPGN 16/09/ Esa norma modificó sustancialmente la competencia material
2008, "Comisaría PrimeradeBerazateguis/denuncia", Comp. 178 )
para algunas de las conductas tipicas contenidas en la ley de estu-
L.XLIV. pefacientes, al asignar su conocimiento a Iajusticia local, siempre que :)
1)
. )
I
I 1)
- ')
 190 MAXIMILlANO HAIllABEDIÁN (IlIRECI'OR)
ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 191

las provincias adhieran a ese régimen legal, lo que de ningún modo

importa desconocer el carácter prioritario de la jurisdicción fede- blema,comoenelcasodel vínculo entre el narcotraficante, suredde
ral en la materia, tal como incluso se ve reflejado en la regla del distribución y sured de consumidores. Obviamente, la unificación
artículo 4°. de la competencia va a permitir identificar, a través del consumi-
Entonces, lo dispuesto en el artículo 3° responde a ese mÍsmo dor, al distribuidor correspondiente y a la red principal que provee
principio, en tanto la aplicación de las reglas de conexidad están ins. la droga, o sea, al narcotraficante [... ]" (Conf. discurso del Senador
piradas en asegurar una más !,xpedita y uniforme administración Capitanich del día 6 de octubre de 2004, Diario de Sesiones, pági-
de justicia (Fallos: 311:695; 311:1514 y 1515; 312:645 entre mu- na 17), situación que no se advierte en autos, toda vez que en amo
chos otros), sin que por lo tanto tampoco resulte aplicable en estos bas investigaciones el delito imputado es el de tenencia simple de
supuestos la limitación establecida por el artículo 7° de la ley 26.052. estupefacientes, sin que surja del legajo elemento alguno que per-
Toda vez que contra el imputado tramita una causa por ante el mita inferir que se pueda desprender una investigación mayor. Por
Juzgado Federal, corresponde a ese tribunal seguir conociendo en la lo tanto, corresponde al juez local continuar conociendo en esta cau-
presente. sa.

CSJN, remitido al dictamen de la PGN 1110912006, "López, Mi- CSJN, remitiendo al dictamen de laPGN 251 091 2006, "Saavedra,
guelAngelsl infracción ley 23. 737': 1010412007, Comp. 797L.XLll. Juan Raúl si infracción ley 23. 737': 20111 12007, Comp. 519 L.XLII.
En igual sentido: CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN, 111061
2006, "Luna, Diego Ramóny otro si infracción a la ley 23. 737': 271 Conexidad subjetiva. Fines y fundamentos. Juez
( 0612007, Comp. 890L.XL1I. provincial que toma conocimiento que el imputado
estaba sometido a proceso en el fuero federal,
Conexidad. Imputado investigado por tenencia siendo ambas causas por infracción a la ley de
simple de estupefacientes en justicia local y estupefacientes. Juez federal que rechaza la
sometido a juicio en el fuero federal por el mismo remisión por haber elevado la causa a juicio.
delito. Juzgado Federal no aceptó atribución de
competencia por considerar que con la elevación a Atento a que las reglas de conexidad están inspiradas en ase-
juicio desaparecieron las razones de la conexión. gurar una más expedita y uniforme administración de justicia (Fa-
llos: 311:695; 311:1514 y 1515; 312:645 entre muchos otros),la
Cabe destacar que las reglas de conexidad están inspiradas en aplicación al caso de la norma en que se sustenta la declinatoria
asegurar una más expedita y uniforme administración de justicia perjudicaría esos mismos fines pues, al encontrarse sendas cau-
(Fallos: 311:6['5; 311:1514 y 1515; 312:645 entre muchos otros). sas en estadios procesales diferentes, la acumulación de ambos
La aplicación al caso de la norma en que se sustenta la declina. procesos actuaría en su desmedro.
toria perjudicaría esos mismos fines pues, al encontrarse sendas La regla del artículo 3° de la ley 26.052 también tiene como fin
causas en est"dios procesales diferentes, la acumulación de am- evitar que se frustren investigaciones, "[... )fundamentalmente por
bos procesos actuaría en su desmedro. su complejidad, y advertir que la competencia puede generar un
La regla del artículo 3° de la ley 26.052 también tiene como fin problema, como en elcaso del vínculo entre el narcotraficante, su
evitar que se frustren investigaciones, "[... ) fundamentalmente por red de distribución y su redde consumidores. Obviamente, la uni-
su complejidad,y advertir que la competencia puede generar un pro- ficación de la competencia va apermitir identificar, a través del
consumidor, al distribuidor correspondiente y a la red principal que
 "J
l,
192 MAX1MlLlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV ' C~OS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 193
1)
)
provee la droga, o sea, al narcotraficante [... ]" (Conf. discurso del la competencia establecida en el artículo 34 de la Ley de Estu- J
Senador Capitanich del día 6 de octubre de 2004, Diario de Se- pefacientes N° 23.737, y determina específicamente la compe- ")
siones, página 17),situación que nose advierte en autos, parlo que tencia de los tribunales federales cuando se dé un supuesto de
conexidad subjetiva entre un proceso que se sustancie ante ")
corresponde a la justicia local continuar conociendo en la causa.
dicho fuero y otro investigado en sede provincial. ')
CSJN, remitiendoaldictamendelaPGN 3010812007, "Romero, Car-
')
los Darío si infracción ley 23, 737'; 0810412008, Comp. 665 L. XLIII. CSJN,Fallos.332:1957. "Cagnetta, Damián '; 1810812009, Comp.
N° 796.XL1II. ')
Conexidad. Transporte de estupefacientes y ")
portación de armas ambos elementos secuestrados Conexidad. Imputado de tenencia de estupefacientes
')
en el mismo procedimiento. Juez federal se con fines de comercialización que declara como
declara incompetente en causa de armas por arrepentido en causa provincial aportando datos )
considerarla escindible. de sus proveedores. Intervenciones telefónicas ')
ordenadas en su consecuencia de las que surgía la
Atento que la competencia federal es limitada y de aplicación )
posible comercialización de estupefacientes en
restrictiva (Fallos: 321:1860;323:872y 2590), corresponde aljuz- otra jurisdicción territorial. Juez federal que no )
gado provincial, conocer en el delito que motivó esta contienda acepta la declinatoria del provincial por la )
(dictamen de la PGN de fecha 11/7/2007). estrecha vinculación de ambos hechos y porque
Queresulta aplicable,en lopertinente, lo resueIto el18 de sep- )
una única investigación permitiría avanzar en "el
tiembre de 2007 en la Competencia N° 1503.XLllI "Adorni, Fa- circuito de estupefacientes", y además influír en el )
biánAméricos1peculado"',por loque corresponde intervenir alJuz- temperamento a adoptar respecto de quien declaró
gado Federal (fallo de la CSJN del 08/0412008). )
como arrepentido.
)
"González, Bernardino y otro si inf.ley 23.737", Competencia
Cualquiera sea el vínculo de conexión final que pueda existir )
N° 452. XLIII.
entre hechos que se presentan prima facie comoindependientes, )
Conexídad subjetiva. Persona ímputada en causa ellos deben ser investigados por los jueces dellugar en que apa-
recen cometidos,en tanto la distribución de las competenciasentre )
provincial y federal.
las provincias o entre éstas y la Nación, es materia regida por )
Deberá entender en la causa el Juzgado Federal, en virtud la Constitución Nacional, escapa a las regulaciones locales y no
)
de lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 26.052 que modifica puede ser alterada por las razones de mero orden y economía
procesal queinspiran las reglas de acumulación por conexidad,que )
sólo puerl,eninvocarse en conflictos en los que participan única- )
mente los jueces nacionales (Fallos: 312:2347;314:374; 316:2378
• Enelfalle"Adorni"laCorteSupremadeclaróquedebíaintervenirlajusti- y CompetenciaN° 874L.XXXV,in re "Bregna, Diego s1defrauda- )
ciafederaltantoenlainvestigación
poracopiodearmascomoenladelpeeu. ción", resuelta el 7 de marzo de 2000). )
ladodelasarmas,habiéndosedescubiertoelprimeroenelman:odelainves.
tigacióndeesta últimasustracción,porconstituirloshechos"uncasode Quelas causas se tramiten en forma independiente no es óbice
)
pluralidsddemovimíentos voluntariosquerespondena unplancomún", para que en el momento procesal oportuno, el encausado que
)
)

.J
... )
 ,... MAXIMlUANO HAlRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO IV - CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 195

colaboró con la investigación judicial obtenga el beneficio previsto donde se ha consumado el delito (Fallos 249: 162; 253:432; 265:323,
en el artículo 29 ter de la ley 23.737. 317:1330, entre otros) (dictamen del Procurador General de fecha 091
Corresponde al magistrado nacional con jurisdicción en el lugar 10/2007).
donde se llevaría acabo el comercioilicito de estupefacientes,cono.
cer en la causa. La regla de artículo 3° de la ley 26.052 tiene también como fin
evitar que se frustren investigaciones, "[... ] fundamentalmente por
CSJN, remitiendo al dictamen de laPGN. 24 de junio de 2011. su complejidad, y advertir que la competenc!a puede generar un
"~udantía Fiscal Departamental s / infr. ley 23. 737'; 04/08/2011, problema, como en el caso del vínculo entre el narcotraficante, su
Comp. 349, L. XL VIl. red de distribución y su red de consumidores. Obviamente, la uni.
ficaciónde la competencia va a permitir identificar, a través del con-
Conexidad. Juez provincial que rechaza remisión sumidor, al distribuidor correspondiente y a la red principal que
del federal al considerar que la causa era un provee la droga, o sea, al narcotraficante [... ]" (Conf. discurso del
desprendimiento de una investigación por Senador Capitanich del día 6 de octubre de 2004, Diario de Sesio-
comercio de estupefacientes. nes, página 17), situación que no se advierte en autos, toda vez que
en ambas investigaciones el delito imputado es el de tenencia sim-
Teniendo en cuenta que todas las detenciones formaron par- ple de estupefacientes, sin que hasta el momento surja del legajo
( te de un único procedimiento, no puede desconocerse la estrecha elemento alguno que permita inferir que se pueda desprender una
( vinculación que en el caso existe respecto de la conducta atribuida a investigación mayor, por lo que corresponde a la justicia local con-
los imputados (confr. Competencia N° 926 L. LXII in re "Bagnuelo, tinuar conociendo en esta causa (dictamen del Procurador General
Cristiany otro sI infracción a la ley 23.737" resuelta el30 de marzo de fecha 09/10/2007). .
de 2007), más aún si se tiene en cuenta que la similitud existente Resulta aplicable lo resuelto el30 de octubre de 2007 en la Com-
entre la sustancia secuestrada, podría determinar a posteriorila petencia N° 755JCLI "Hames Fahmy, Antonio Walid sI coacción
cadena de comercialización, por lo que corresponde declarar la agravada"", por lo que deberán remitirse las actuaciones al Juzga.
competencia del juzgado federal a los fines de una mejor investi. do de Garantías de Zárate ..Campana (fallo de la CSJN de fecha 041
gación (conf. Fallos: 261:215; 271:60; 308:1729), sin que obste a 08/2009).
esa solución que la causa principal haya sido elevada a juicio oral.
"Capurro,ClaudioMartíns/ infracciónalaley23. 737'; Comp. 765
CSJN. remitiendo al dictamen de la PGN 14/ 07/ 2008. "Serantes, L.XLIIl.
JuanPablayotros/ av.pta. infracciónala ley 23. 737",03/03/2009,
Comp. 338 L. XLIV.

Conexidad. Juzgado Federal no acepta competencia

'En el caso "Hames Fahmy" la Corte Suprema declaro inoficioso pronun-
por considerar que no existe conexión subjetiva ciarse sobre la cuestión de coIr.petencia al volverse cuestión abstracta des-
cuando los hechos tienen lugar en distinta de que el magistrado nacional interviniente dictó el sobreseimiento, lo que
jurisdicción. "importó reasumir el conocimiento de la causa y desistir de la declinatoria
oportunamente planteada. en elaentido de que las contiendas de compe.
La competencia penal por razón de territorio resulta impro- tencis se terminan no s610 por decisión de16rgano encargado de dirimirlas,
rrogable (Fallos: 323:867), y se determina atendiendo al lugar sino también de losjueces que las han suscitado (Fallos: 308:967 y 1330)".

,
 ")

MAXIMILlANO HAlllABEDIÁN (DIRECTOR)

1)
196
ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 197 ")
")
Conexidad. Tenencia simple de estupefacientes.
Tales circunstancias también determinan la conveniencia de que -)
Juzgado local que se declaró incompetente con
la investigación de la causa quede a cargo de lajusticia nacional (coní.
sustento en que el imputado tenia una causa por Fallos: 261:215; 271:60; 308:1720), atento la estrecha vinculación )
tenencia de estupefacientes para consumo entre ambos hechos (ver Competencia N° 1569, L. XL in re "Comisa- )
personal en trámite ante el Juzgado Federal. ria San J ulián s/ investigación presunta infracción" resuelta el5 de
")
abril de 2005), más aún si se tiene en cuenta que son el resultado de
Aún cuando l!1relación de conexidad se presente sólo en lo vin- I

culado a la situación de uno de los imputados no puede descono-

una única investigación. Enese sentido,lajusticia locaIdebe ceder su 1")
intervención en la causa originariamente instruida por infracción a
cerse la estrecha vinculación que el.; el caso existe respecto de la
la ley 23.737 (com. Competencias N° 791 L.XXXV, in re "Servicios 1)
conducta atribuida al otro, junto con quien fue detenido como )
Logísticos MultinlOdales S.A. s/contrabando" y N" 143 L.XXXVII,
sospechoso de igual delito y en un mismo procedimiento. Ta-
in re "Donadon, Miguel Juan s/denuncia", resueltas el23 de mayo )
les circunstancias también determinan la conveniencia de que
de 2000 y el24 de abril de 2001, respectivamente) a favor de lajus-
la investigación de la causa quede a cargo del juzgado federal )
ticia federal para que continúe conociendo en la presente.
(com. Fallos: 261:215; 271:60; 308:1720). ")
CSJN, remitiendo al dictamen de laPGN 3110312008, "Colman,
CSJN, remitiendo al dictamen de la PON 311 1012006, "Bagnuelo, )
Diego Maximiliano y otro si comercialización de estupefacientes'; 131
Cristián Gabriely otro si infr. ley 23. 737'; 2010312007, Competen. 0512008, Comp. 26 L. XLIV. )
cia N° 926. XIJI.
)
Conexidad. Hallazgo en domicilio de estupefacientes Conexidad. Investigación al vendedor al menudeo y a )
para su comercialización y una granada de mano. quien le proveía la droga. Cantidad. Falta de pericia.
Secuestro en gomería de 30 kgs. de marihuana, )
Juez Federal que no aceptó atribución de competencia
al sostener que la granada es un arma de uso civil, balanza, 6 armas y municiones varias. Secuestro de )
de competencia local. armas durante allanamiento. Juzgado Provincial se )
declaró parcialmente incompetente al considerar que
De acuerdo con el criterio establecido en la Competencia N° 1939 la conducta investigada excedía su competencia. )
L. XL in re "Ojeda. Juan José y Toledo, Daría Antonio s/ infracción )
al artículo 189 bl" del Código Penal" resuelta el20 de diciembre Atento la modalidad y la cantidad de estupefaciente encontrada )
de 2005, corresponde al fuero federal intervenir respecto de la se trata del último eslabón de la cadena de comercialización, más aún,
tenencia de la granada. cuando también se encuentra imputado quien se dedicaría a la ven- )
Es prioritario el carácter de la jurisdicción federal en la materia ta al menudeo y era proveído de la sustancia, por laque debe conocer )
(confr. Competenci •. N° 130 L. XLII in re "Echevarría, Sandra P. s/ la justicia de excepción (Fallos: 329:6047 a contrario sensu).
)
infracción a la ley 23.737' con fecha 27 de diciembre de 2006), tal No obsta a esa solución la ausencia de dictamen pericial respecto
como incluso se ve reflejado en sus artículos 30 y 40• Lo dispuesto en de la droga a la que hace mención el agente fiscal, ya que obran en
el artículo 30 responde a ese mismo principio, en tanto la aplicación autos las pruebas orientativas que arrojaron resultado positivo.
I)
)
de las reglas de conexidad están inspiradas en asegurar una más Lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 26.052 responde a ese mis-
0

expedita y uniforme administración de justicia (Fallos: 311:695; mo principio, en tanto la aplicación de las reglas de conexidad están J
311:1514; 312:645), en estos casos de la jurisdicción federal. inspiradas en asegurar una más expedita y uniforme administración J
)

)
 198 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PON 199

de justicia (FallOS:311:695; 311: 1514; 312: 645), en estos casos de la cunstancias especiales en que se ba perpetrado, según pueda apre-
jurisdicción federal ciarse prima {acie y con prescindencia de la calificación que, en igua-
Tales circunstancias también determinan la conveniencia de que les condiciones, le atribuyan los jueces en conflicto (Fallos: 328: 4696;
la investigación de la causa quede a cargo de lajusticia nacional (conf. 329: 5510 y 4342).
Fallos: 261:215; 271:60; 308:1720), atento la estrecha vinculación Surge del informe químico pericial realizado respecto del revól.
entre ambos hechos (ver Competencia N° 1569, L. XL in re "Comisa- ver calibre 32, que su numeración se hallaba suprimida mediante
ría San Julián si investigación presunta infracción" resuelta el5 de la utilización de un elemento fisico abrasivo. .
abril de 2005), más aún si se tiene en cuenta que son el resultado de Luego de la reforma introducida por la ley 25.886, la infracción
una única investigación que partió de la venta "al menudeo" hasta al artículo 189 bis, apartado 5) del Código Penal, se encuentra aho-
llegar a quienes lo proveían. En ese sentido, la justicia local debe ce- ra iocluida entre aquellos delitos de competencia federal, de acuer-
der su iotervención en la causa origioariamente instruida por in- do con lo normado en el artículo 33, apartado 1°, inciso e), del Có-
fracción a la ley 23.737 (Fallos: 331:1224) a favor de lajusticia fede- digo Procesal Penal de la Nación (Competencia W 1407, L. XL in
ral para que contioúe conociendo en la presente. re "Corvaro, César Eduardo s/arts. 166,189 bis y 289 del C.P.", re-
Respecto de las armas secuestradas, más allá de la calificación suelta el26 de abril de 2005).
que finalmente se adopte, por aplicación de la doctrioa establecida La aplicación de las reglas de conexidad están inspiradas en
en la Competencia N° 452 L. XLIII in re "González, Bemardino y asegurar una más expedita y uniforme administración de justi-
( otro, si infracción a la ley 23.737" con fecha 8 de abril de 2008, tam- cia (Fallos: 312:645 y 330:1618), enestos casos de lajurisdicción fe-
bién debe conocer el fuero de excepción. deral.
Tales circunstancias, también determioan la conveniencia de
CSJN, remitiendoaldictamende laPGN051 2010, "Giaimo, Lucas que la investigación de esta causa quede a cargo de la justicia na-
yotrossl infracción ley 23. 737': 0810612010, Comp. 152 L. XLVI. cional atento la estrecha vinculación existente entre los hechos
(Conf. Competencia N° 1569, L. XL in re "Comisaría San Julián si
Secuestro en allanamientos de estupefacientes investigación presunta infracción", resuelta el5 de abril de 2005),
para su presunta comercialización, una carabina más aún si se tiene en cuenta que son el resultado de una única io-
calibre 22, una escopeta calibre 16 y un revólver vestigación (conf. Competencia N° 26 L. XLIV in re "Colman, Diego
calibre 32 con su numeración suprimida. Tribunal Maximiliano y otro si comercialización de estupefacientes", resuelta
Provincial declinó su competencia al considerar que el13 de mayo de 2008). R, Maria Magdalena si infley 23.737 Comp.
1018 L. XLVII, por lo que debe ser la justicia federal la que entienda
el propósito de los prevenidos era el abastecimiento
en la causa.
de los estupefacientes a vendedores minoristas, y
no la venta "al menudeo" en atención a que éstos
CSJN, remitiendo al dictamen de laPGN 10/0412012, "Rebollo,
no se encontraban fraccionados en dosis para ser María Magdalena si in{ ley 23.737': 29/05/2012, Comp. 1018 L.
entregadas al consumidor y que el fin de la XLVI.
tenencia de las armas era la protección de aquella
sustancia probibida.

Es doctrina que las cuestiones de competencia en materia penal

deben decidirse de acuerdo con la real naturaleza del delito y las cir-

~ ~
 ")
")
200 MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR)
ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 201 "')

)
Secuestro en domicilio de una escopeta calibre 14, CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 28 / 03 / 2008, ''Ponassi, ")
sustancias estupefacientes, elementos para su Roberto s/ infracción a la ley 23. 737'; 13/05/2008, Comp. 1448 L.
fraccionamiento, semillas y 38 plantas de XLIII. 'l
marihuana. Juzgado federal rechazó atribución de ")
competencia al entender que las plantas de Dudas sobre la jurisdicción. Solicitud de orden de
")
marihuana secuestradas podrian ser utilizadas para allanamiento en local comercial donde habria
realizar la comercialización de estupefacientes al plantas de marihuana. Juzgado Provincial que se ")
menudeo. declaró incompetente conforme el articulo 4° de la ")
ley 26.052, pues al no haberse determinado la
Atento que en el caso, la forma en que se efectuaban tanto la )
cantidad de plantas existentes en la finca habia
siembra de la mencionada sustancia probibida, como su suminis- duda sobre la calificación que podria corresponder. )
tro, se ajustan a la pauta objetiva de valoración de la ley 26.052, la
)
justicia provincial debe continuar conociendo en la presente cau- La ley 26.052 mediante su articulo 4° estableció que en caso de
sa (conf. competencias N° 130 L. XLII in re ''Echevarría, Sandra P. )
duda sobre la competencia, prevalecerá lajusticia federal.
si inf. Ley 23.737" y Competencia N° 838 L. XLVII in re "Basso, ")
Ese principio sólo puede aplicarse una vez que se ha determina.
Osvaldo Gabriel si siembra y cultivo de plantas para producir es- do y comprobado la existencia de un delito concreto y no respecto de
tupefacientes (Guaminí)", resueltas el27 de diciembre de 2006 y )
una investigación en la que aún no se ha corroborado la existencia
el 14 de febrero de 20 12, respectivamente). )
de un hecho ilícito. Ésa es la inteligencia que corresponde dar a la
norma, en tanto guarda relación con la doctrina según la cual resul. )
PGN 06/2012, "B., Héclor p.s.a. in/o Ley 23.737'; Comp. 163 L.
tan elementos indispensables para el correcto planteamiento de una
XLVIII. )
cuestión de esta naturaleza, que las declaraciones de incompetencia
contengan la individualización de los sucesos sobre los cuales versa )
Hecho imputado al acusado que tuvo lugar en y las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues sólo con rela. )
extraña jUrisdicción y no tenia relación con el ción a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del lugar
contrabando de estupefacientes. Juzgado de su comisión y respecto del juez a quien compete investigarlo y juz- )
Provincial que consideró que la incompetencia garlo (Fallos: 308: 275, 315:312, 323:171 y 3867). )
era prematura toda vez que restaba investigar la Tal es la situación que se presenta en el caso en que aún no se ha
)
participación que le cupo al imputado en la cadena establecido fehacientemente si en el domicilio indicado por el perso-
de comercialización. nal preventor, se cometen los delitos objeto de investigación, ya que )
sin perjuicio de las tareas de vigilancia, no se ha practicado diligen. )
Frente a lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en orden a cia alguna que permita precisar su adecuada calificación que, por
otro lado y de acuerdo con la denuncia encontraria su adecuación )
la calificación del hecho imputado y la elevación ajuicio sobre esa
base pierde sustento la premura invocada por el juez provincial. tipica en el articulo 5°, último párrafo, de la ley 23.737, que según !a )
De acuerdo con la doctrina que señala que la competencia se modificación introducida por la ley 26.052 a su articulo 34 es de como
)
determina atendiendo al lugar donde se consumó el delito (Fallos: petencia de !ajusticia local.
324:2355), corresponde conocer en la presente causa al juez local La realización del registro solicitado, no sólo hubiera permiti- J
(art. 2° de ley 26.052). do suplir ese defecto, sino hacer cesar la comisión del presunto deli. )
)

.J
In 202 MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV • CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 203

tooEsa omisión ha provocado así un notable perjuicio para la buena Confabulación. Secuestro en poder de imputado de
administración de justicia que debe ser evitado en lo sucesivo (conf. 10 trozos compactos de marihuana (1086 grs.) y
Competencia N° 1821, L.XXXVIIin re "Rozas, Gustavo Ricardo si a otro de 76 grs. de esa misma sustancia, que
robode automotor", resuelta el7 de diciembre de "Presunta infracción momentos antes le habia entregado el prim:ero.
arto 5°, inciso 'a' de la ley 23.737"). Juzgado Federal no aceptó atribución de
Corresponde aljuzgado provincial continuar con el trámite de la competencia al sostener, por un lado, que la figura
presente causa, sin perjuicio de loque surja de la ulterior investiga- de confabulación queda descartada ante la
ción. comisión del delito propiamente dicho y que, por
otro, de considerar viable esa calificación, ésta
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 2810612006, ''Presun. estaria vinculada a figuras penales que fueron
tainfracciónart. 5° inciso 'a'de la ley 23. 737'; 2111112006, Comp. 294 alcanzadas por la ley 26.052.
L.XLII.
La incorporación de la figura de la confabulación en la
Infracción al articulo 204 quater del CP. Venta en ley 23.737 tuvo por objeto adelantar la intervención del sis-
un gimnasío de estanozolol. Juzgado Federal que tema penal a momentos del iter-criminis anteriores a la tenta.
calificó el hecho como ínfracción al artículo 204 tiva, y responde a la adecuación de la norma interna a la Conven-
(
quater del C.P. y declinó su incompetencia. ción Contra el Trafico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotropicas de 1961, que expresamente la contiene en su arti-
Si bien las contiendas de esta índole exigen para su correcta pro- culo 36 (articulo 22 del "Convenio sobre sustancias sicotrópicas"
mociónque los magistrados que en ella intervienen establezcan mí.
de 1971, yelartículo 3° de la "Convención de las Naciones Uni.
nimamente la existencia de los hechos, razones de economía pro-
das contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
cesal aconsejan dejar de lado esta exigencia cuando existen en la
causa elementos de juicio que resultan suficientes para el discer- Sicotrópicas" de 1988).
nimiento de la competencia (Fallos: 306:925 y 311:333). La primera regla de interpretación de las leyes es la de dar
La competencia federal es prioritaria, excepto cuando las pro- pleno efecto a la intención del legislador, la cual debe fluir de su
vincias, por voluntad propia expresada mediante ley de adhesión, letra o su espíritu (Fallos: 150: 150). De acuerdo con esa pauta
asuman la competencia. Teniendo en cuenta entonces que la pro- interpretativa, cabe destacar que el artículo 29 bis de la ley 23.737
vincia de Buenos Aires lo hizo mediante la sanción de la ley 13.392, reprime actos preparatorios (concertar o confabular) destina-
y que la hipótesis delictiva objeto de investigación es la posible dos a la comisión de alguno de los delitos abarcados por los ar-
infracción al artículo 204 quater d21C.P., que se encuentra inclui. tículos 5,6,7,8, 10 Y25 de la ley 23.737, y 866 de la ley 22.415, y
da en los supuestos mencionados en la ley 26.052, corresponde de- entre los que pueden encontrarse aquéllos que, como en elcaso,
clarar la competencia de lajusticia localpara que continúe conocien. al reunir las condiciones previstas en los artículos 10 y 2° de la
do en esta causa. ley 26.052 no surten la jurisdicción federal. Por lo tanto, tenien.
do en cuenta que, en la medida que esos hechos se vinculan con
PGN, "Q. Juan si pta. Inf. Ley 23. 737",11/0612012, Comp. 68,
conductas que no afectan el interés federal, tampoco puede con-
LXL VIII.
siderarse que lo perjudiquen los actos anteriores a su ejecución
que contempla el artículo 29 de la ley 23.737.
 )
)

20< MAXIMILlANO IlAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV . CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PON 206 "")

)
La confabulación es de aquellas infracciones que se denomi. El artículo 12 no hace referencia al mero consumo en lugares ex- ')
nan "progresivas" en las que el proceder del agente va recorrien- puestos al público, sino que exige que tal consumo sea realizado con
ostentación y trascendencia, lo que implica introducir en la figura la )
do diferentes transgresiones jurídicas de creciente gravedad
y respecto de las cuales la punición del grado más avanzado exigencia de un determinado resultado: la trascendencia al públi. )
ca y una modalidad de conducta: con ostentación, entre los cuales
comprende el contenido del injusto de los pasos previos (Fa. ')
existe una indudable relación ya que trascenderá al público la con-
llos: 330:261), por todo lo cual corresponde declarar la compe. ducta que de alguna manera se haya realizado ostentosamente, )
tencia de lajusticia local (confr. Competencia N° 611, L. XLIII in por lo tanto debe continuar conociendo en la presente causa !ajus-
re "Constante, Ramón Ceferíno si infracción a la ley 23.737' con ticia local, que además previno. 1)
fecha 26 de febrero del 2008). )
CSJN, remitiendo al dictamen de la PG N 04 120 10, "Herrera, Er- )
CSJN, remitiendo al dictamen de la PGN 0212010, "Ouando nesto Nicolás si infracción ley 23.737': 2110912010, Comp. 31 L.
Seruín, Manuelyotro si infr.ala/ey 23.737",0610712010, Comp. 827 )
XLVI.
XLV. )
Hallazgo de estupefacientes en pequeñas cantídades )
Uso de estupefacientes con ostentación pública en poder de un interno en una cárcel federal
(art. 12 ley 23.737). Imputado fumando en una )
plaza cigarrillo de marihuana y hallazgo en su poder Corresponde que la justicia provincial prosiga con !a investiga- )
de 4 grs. de la misma sustancia. Juzgado Local ción, dado que de las constancias del incidente no surgen elemen- )
elevó a juicio correccional en orden al delito de tos de juicio suficientes que indiquen que el hecho haya podido
tenencia de estupefacientes y con relación al afectar el normal desenvolvimiento del Servicio Penitenciario Fe. )
consumo se declaró incompetente al considerar deral. )
que el articulo 12 de la ley 23.737 no habia sido )
abarcado por la ley 26.052. CSJN, "Cháuez, RubénMaximilianosl infracción ley 23. 737'; 041
0912007, Competencia N° 163. XLID. )
Las conclusiones deljuez federal acerca de la inexistencia de la )
figura motivo de la declinatoria, con base en circunstancias fácticas Suministro o entrega de estupefacientes agravada
)
que la jurisdicción local no ha desconocido, relativas a la ausencia por establecimiento carcelario.

I~
de ostentación y trascendencia del consumo en el caso, resulta ade-
cuada a una interpretación razonable del texto legal y que se ajusta Es competencia de lajusticia local el caso en que se intentó la en.
a la doctrina de Fallos: 331:858 según la cual "el principio de lega- trega a un interno alojado el, una dependencia de la policía pro-
lidad (art. 18 de la eN) exige priorizar una exégesis restrictiva vincial, sustancia estupefaciente escondida dentro de un termo a- )
dentro de un límite semántico del texto legal, en consonancia con tento, que elart. 11 de la ley 23.737 fija circunstancias agravantes )
elprincipio politicocriminal que caracteriza al derecho penal como especiales a las figuras previamente establecidas cuya esencia no )
la ultima ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro modifica, yentre las que se encuentran aquéllas que, al reunir las
homine que impone privilegiar la interpretación legal que más condiciones previstas en los arts. 1°Y2° de la ley 26.052 no surten j
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal". la jurisdicción federal. )

1)
)
)
1
)

)
206 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO IV - CRITERIOS DE COMPETENCIA DE LA CSJN Y LA PGN 2lI7

CSJN, "Constante, Ram6n Cefenno s1infracción a la ley 23. 737", que se resuelva el recurso deducido (Fallos:327:3898 y 328:318),
remitiendo al dictamen de la PON, 2610212008. parlo que corresponde devolver la causa a la justicia local, a [m
de que el tribunal de alzada se expida sobre el recurso interpues-
Tenencia de estupefacientes con fines de to y, posteriormente, si así fuere el caso, se provea lo que corres-
comercialización agravada por el arto 11 de la ponda en orden a la cuestión de competencia.
ley 23.737. Juzgado Federal no aceptó atribución
CSJN, remitiendo aldictamen de la PGN, 0810312012, "Inarlucea,
de competencia al considerar que el hecho
Osear Victaryotrasl in/. arto 5°, ine. e, de la ley 23. 737'; 10/04/2012,
investigado era comercio de estupefacientes
Comp. N° 747. XL VII.
destinado a los consumidores, de competencia
local, y que no constituia un tipo penal autónomo
Intervención provincial condicionada a la
y no modificaba la naturaleza juridica de la figura
transferencia de fondos.
prevista en el articulo 50.
Atento que mediante el decreto 4387 del 13 de agosto de 2007,
Toda vez que la droga incautada se encontraba fraccionada en
dosis destinadas a! consumidor es de aplicación el criterio establecido el gobernador de la provincia promulgó la ley 9783 de adhesión a
en la Competencia N° 130 L. XLII in re "Echevarria, Sandra P. sI in- la ley nacional 26.052, pero con la salvedad de que su vigencia y o-
fracción a la ley 23.737" con fecha 27 de diciembre de 2006. peratividad quedaba suspendida hasta tanto se obtuvieran los eré.
ditos necesarios (confr. art.l")resultacompetente lajusticia federa!
De acuerdo con el criterio expuesto el31 de agosto último a! die-
taminarenla Competencia N° 611, L. xun in re "Constante, Ramón para conocer en la presente.
sobre infracción a la ley 23.737" la aplicación del artículo 11 de "2" la Cabe destacar que, entre los considerandos de decreto provin-
cialse estableció que el poder judicial no se encontraba en condicio-
ley 23.737 no modifica esa solución, por lo que corresponde declarar
la competencia de la justicia ordinaria. nes de absorber esa competencia, destacando que "no obstante su
promulgación por el presente acto, la ley no resulta automática-
CSJN, remitiendo al dictamen de la PON 0811012007, 'Tévez, mente operativa", toda vez que resultaba necesario la transferen-
Cristianyotrosslinfracciónalaley23.737'; 2711112007, Comp. 492 cia de fondos para garantizar su efectividad. Esa solución armoniza
L.XLIIl. además con el artículo 5° de la ley 26.052, que estableció un siste-
ma de transferencia proporcional de fondos a lasjurisdicciones que
adhieran a la norma.
Cámara de Apelaciones provincial que al resolver
Enese sentido, en la discusión parlamentaria la senadora Es-
recurso contra la prisión preventiva declinó la
cudero manifestó "también nos preocupa el tema de los recursos,
competencia por entender que debia intervenir la porque una provincia que va a avanzar hacia la desfederalización
justicia federal al configurarse el delito de transporte de estos delitos menores posiblemente tenga que crear más juz.
de sustancias prohibidas. Juez Federal que rechaza gados, tener más policias y más espacio en las cárceles para los
por entender que se trataba de simple tenencia de internos. Por eso aplicando lo que dice la Constitución Nacional
estupefacientes para su comercialización. en su artículo 75, inciso 2, último párrafo, toda transferencia de
competencias debe ser con la correspondiente transferencia de
Sise encuentra pendiente de resolución la apelación interpues-
ta, corresponde, con carácter previo a determinar la competencia,
 )
")

208 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ")

)
créditos presupuestarios" (Diario de Sesiones del6 de octubre ")
de 2004, p. 6).
)
CSJN. remitieruW al dictamen de la PON 31/03/2008. "Campu. )
sano. Juan Antonic s / infraccióna la ley 23. 73r; 02/09/2008. Comp. 20
L.XLW. )

I~
)
)
ANEXO V )
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA )
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Y DE LA cÁMARA NACIONAL (ACTUALMENTE )
FEDERAL) DE CASACIÓN PENAL )
)
TENENCIA SIMPLE Y PARA CONSUMO PERSONAL
)
)
Tenencia simple y tenencia para consumo personal
In dubio pro reo. Sujetos activos
)
Medida de seguridad educativa .. Destinatarios )
)
Que la exigencia tipica de que la tenencia para uso personal deba
surgir "inequívocamente" de la "escasa cantidad y demás circunstan- )
cias",nopuede conducir a que si "elsentencÍRnte abrigara dudas res. )
pecto del destino de la droga" queda excluida la aplicación de aquel )
tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura
de tenencia simple, tal comosostuvo el tribunal apelado. Semejante )
conclusión supone vaciar de contenido el principio in dubio pro reo )
en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en
el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad )
invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un requicio )
a la duda. tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabi- )
lidad o verosimilitud. grados de conocimiento que no logran des-
truir el estado de inocencia del acusado conbase en aquél principio. ,)
)
,J
l J~
 210 MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DlREC1'OR)
. ANEXO v - JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 211

La valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas

trar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba
por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del
"Montalvo" han fracasado. En efecto, alli se había sostenido que la
tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescin-
incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir
dible para aplicar la ley penal. De alli que, ante la proposición que
más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estu-
afirma que no se pudo acreditar la finalidad delconsumo personal,
pefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cum-
puede postularse que tambiénes formalmente cierto que no se pudo
plido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad
acreditar que esa finalidad no existiera. En tales condiciones, el
crimina! lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente,
estado de duda presente en el ánimo deljuzgador-tal COmoadmi.
y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos indivi.
tió el tribunal apelado-nopudo nunca razonablemente proyectarse
duales. Así, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
-como hizo-'-en certeza acerca de que se trató de una tenencia sim-
Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que
ple o desprovista de finalidad.
Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que tamo
La solución del a qua soslaya que el tipo pena! en cuestión -te-
bién hay indicios de producción local de cocaina. Allí se agrega que
nencia para uso persona!- no sólo alcanza al "consumidor asiduo"
nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes se-
sino también al ocasiona! o esporádico y que, en consecuencia, de
cundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "paco".
no acreditarse la depcndencia tisica o psíquica de estupefacientes
También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como
ello podría incidir, a todo evento, en la aplicación de lo dispuesto
los países con más injerencia en la regíóny en el mundo (2007World
por los arts. 17 y 18 de la ley 23.737 pero no desplazar la figura de la
Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
tenencia para consumo personal. Más aun, el arto 21 de la ley 23.737
Otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio
l consagra la posibilidad de aplicar una medida de seguridad educati-
jurisprudencia! en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico
va en la forma y modo que judicialmente se determine incluso a! "prin-
plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con an-
cipiante oexperimentadOl".
terioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterri.
CSJN, "Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia deestupefa- ca" es un pronunciamiento del año 1986, y ''Montalvo" de 1990.
cientes': (mayoríaPetracchi, Highton, Maqueday Zaffaroni; disi- Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se
dencia Fayt, Lorenzetti y Argibay -se pronuncian por la inodmi- construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Conven-
sibilidad del recurso e:araordinario-), 27/12/2006. ción Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratanos in-
ternacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado
Inconstitucionalidad de la tenencia para consumo a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la refor-
personal. Nuevo criterio de la Corte Suprema ma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema in-
ternacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo a!
Regreso al precedente "Bazterrica"
principio de soberaniai1imitadade las naciones (considerandos 18y 19
in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248).
Esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de serconsi.
Los tratados internacionales, ensus textos, reconocen varios dere.
deradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefen.
chos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, en-
dibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del
tre ellos -yen lo que aquí interesa- el derecho a la privaci<i.ad que
tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas
impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o
(Fallos: 328: 566). Han pasado diecinueve años de la sanción de la
abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Ameri-
ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su cons-
cana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Ame.
titucionalidad. [...] La extensión de ese período ha permitido demos-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12de la Decla .
 , )
")
212 MAXIMIUANO HAlRABEDlÁN (!lIREcrolQ ANEXO V . JURISPRUDENC[A DE LA CSJN Y CNCP 213 )
)
ración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto In. Sinperjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede pasar por
")
ternacionalde Derechos Civiles y Políticos). Con relación a tal derecho alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas
y su vinculación con el principio de "autonomía persona!"", a nivel in. y específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupa- ")
teramericanose ha señalado que "el desenvolvimiento del ser huma. ción, que tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones )
no no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo internacionales. No obstante ello, ninguna de las mencionadas con- ...,
una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en térmi- venciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar
nos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver la tenencia para consumo personal. ")
sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero expre.
")
para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es pren. samente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal
da de madurezy condición de libertad-e incluso resistir o rechazar cuestión queda "a reserva de sus principios constitucionales y de los ")
en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le di- conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico". )
rigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opre- Si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a
")
soras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al la 20.771, intentó daruna respuesta más amplia, permitiendo aljuez
sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisio. penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una )
nes" (CIDHenelCásoXimenes Lopes vs. Brasil, del4 de julio de 2006, pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar cons-
)
parágrafo 10del voto del Juez Sergío GarcÍa Ramírez). Estos princi- titucional ni internacional El primero, por cuanto sigue incriminando
pios se encuentran en consonancia con lo establecido en "Bazterrica". conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19de la ')
Nohaydudas que en muchos casos los consumidores de drogas, Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el ")
en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más tratamiento de los adictos, hansido insuficientes hasta el día de lafueba.
visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del La decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica )
narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta pu- "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues )
nitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización. este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por
)
Aquellas consideraciones que fundan la criminalización del con- ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda
sumidor en base a la posibilidad de.que estos se transformen en au- ser entendido por todos los habitantes y en el caso por losjóvenes, que )
tores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contra- son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con )
decir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo lasdrogas.
Frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar )
del Estado sólo en base a la peligrosidad.
Sobre la interpretación de los bienes colectivos la Corte Interame- elcompromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para )
ricana en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que debe subrayarse combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internaciona.
)
que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien les obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción,
común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los )
Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver estupefacientes, a fines médicos ycientificos. Asimismoa asegurar, en )
elart. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, encuanto se invoquen el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y repre.
siva contra el tráfico ilicito, adoptando las medidas necesarias, para )
como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exi- que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, )
gencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equi- oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transo )
librio entre los distintos intereses enjuego y la necesidad de preservar porte, importación y exportación de estupefacientes, sean considera-
el objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67). das como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos )
)

J
)
 21(
MAXIMiLlANo HAiRABEDlÁN (DIRECTORl
ANEXO V - JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 21.

graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas

penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa liber-
de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la
Convención). tad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer so-
bre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética
La circunstancia de que los precursores químicos necesarios para
que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio
la fabricación de drogas son productos en los que, de alguna mane-
de ésta. Por ello es posible señalar que: a) no es posible que ellegisla-
ra, nuestro país participa en su cadena de producci6n, hace necesa-
dar presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como
rio que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas cri-
ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto"; b) noes posible
minales para la lucha contra este flagelo internacional.
imputar un daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de
Sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Es-
otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no
tado para mejorar las técnicas complejas de investigación para este
es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene
tipo de delitos, tendientes a desbaratar ias bandas criminales nar-
como consecuencia de un delito cometido en función de la drogadicción;
cotraficantes que azotan a todos los países; respecto de la tenen-
c) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la
cia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpreta-
punibilidad -esto excluye la punición por el consumo que conduce a
ción que aquí hace de su derecho constitucional, hace uso de la
delitos que son independientemente penados-; d) no es posible com-
reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, des-
putardaños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación
cartando la criminalización del consumidor.
con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para
Después de la reforma constitucional han ingresado principios un plan de vida libremente elegido -lo que excluye como daños los
( internacionales, que han impactado fuertemente en nuestro dere-
provocados por el tratamiento médico-de los adictos (cfr. NINo,Car-
cho constitucional. Ello se ha viato reflejado en diversos pronuncia-
los Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires,
mientos de la Corte, que han generado una constelación ocosmoviaión
1992, p. 307) (voto del Dr. Lorenzetti).
jurídica en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente.
Más allá de la opinión que merezca el plan de vida de cada individuo,
Por ello, las razones allí expuestas y los resultados deletéreos que
no puede afirmarse sin más que una norma como la que aquí se impug-
hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo
na que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante
párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su in-
can¡ino del proceso penal, no aumentaría el daño que seguramente
compatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el alcance
ya padece así como la afectación a su dignidad. Ello por cuanto -como
que se le asignara en el mencionado precedente "Bazterrica" -voto en cualquier otra causa en la que se investiga un delito- el acusado
deljuez Petracchi-.
debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus derechos
El Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado ajue-
consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una
ces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y, sobre todo,
política no puede reemplazar preferencias personales de un indivi-
convivir durante el tiempo que dure el proceso con la incertidumbre
duo (Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona. Espa- propia que genera el encontrarse sometido a lajusticia criminal, amén
ña, 1999, ps. 392 y ss.).
de la mácula que, en su caso, lo signará a futuro. Por lo demás, se
No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no oca- violentan sus sentimientos, en tanto a quien se encuentra ante esta
sionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la
problemática (medida curativa), o bien, como en el caso, el tribunal
mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública de mérito califica como simple principiante o experimentador (medida
no superan el test de constitucionalidad (voto del Dr. Lorenzetti).
educativa), se lo somete a la invasión de su persona y su intimidad.
Por este principio: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) Desde esta perspectiva se asume claramente que la "adicción es un
en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las problema de saludyno debe encaroelarse a los afectados" (cfr. UNODC,

••••••••• I
 )
')
216 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
ANEXO V . JURISPRUDENClA DE LA CSJN Y CNCP 217
1)
}
Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es pri- Interno que intentó ingresar droga a la cárcel
mariamente en elámbito sanitario -y mediante nuevos modelos de ¡}
abordaje integral- que el consumo personal de drogas debería en- Corresponde confirmar el auto que sobreseyó, en orden al delito ')
contrar la respuesta que se persigue. Se conjuga asíla adecuada pro- de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a un inter- }
tección de la dignidad humana sin desatender el verdadero y más am- no que habría intentado reingresar a un establecimiento carcelario,
plin enfoque que requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto ')
luego de una salida transitoria, con un envoltorio de marihuana en
relacionado con la dependencia a estas sustancias (voto del Dr. Fayt) .. su bolsillo pues, la falta de exteriorización del material secuestrado ")
El hecho de que la respuesta estatal no pueda darse en clave pu- en poder del imputado, permite concluir que la conducta reprocha- ")
nitiva no implica reconocimiento alguno de la legitimidad del uso da resulta atípica por no haber puesto en peligro la salud pública.
de estupefacientes, sino que al igual que otras sustancias, cuyo con- ")
sumo no se incrimina pena:lmente, debe procurarse desde el Estado CNCP, Sala ID, "Montes Vargas, Roberto 1. sI recurso de casa-
una atención preventiva y asistencial no interferida por el sistema ción", 1310512010, LLonline. I)
penal. Declarar la inconstitucionalidad del castigo penal a un consu- )
midor de drogas sólo importa admitir que la estigmatización e incer- Tenencia para consumo personal en cárcel )
tidumbre que supone verse inmerso en un proceso criminal constitu- Inaplicabilidad de "Arriola"
ye, también en este aspecto, una ilegitima intromisión a su señorío. }
Frente a la decisión que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el La tenencia de droga que se imputa a Daniel Barrionuevo den- )
compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones tro de "una conexión clandestina tipo llave de luz" y entre sus ro- )
para combatir el narcotráfico, redireccionando los recursos que du- pas no está amparada por un ámbito de privacidad constitucional-
rante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a mente tutelado y el contexto del cumplimiento de la condena indica )
perseguir al consumidor de escasas cantidades (voto del Dr. Fayt). un riesgo para terceros que hace a la trascendencia de su comporta- )
El procesamiento de usuarios se convierte en un obstáculo para miento (voto del Dr. Yacobucci).
la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más Enel caso de las personas detenidas en un establecimiento peni- )
que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tenciario, si bien no se aniquila el derecho a la vida privada, son le- )
tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquierterapia de desin- gítimas ciertas restricciones a ésta con la finalidad de mantener el
toxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone )
orden y la seguridad del establecimiento_ En ese contexto, la prohi-
el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en pro- bición de la tenencia y consumo de sustancias tóxicas es una restric- )
cura de su autoestimasobre la base de otros valores. Asimismo, el pro- ción legítima que persigue fines legítimos y la defensa no demuestra )
cesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico que sea irrazonable o desproporcionada tal prohibición. No basta a
o. al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza )
tal efecto la comparación con la libertad de acción que existe en otros
de los beneficios que la naturaleza de acto de defens" otorga a la de- ámbitos privados porque justamente la cárcel no es un ámbito pri- )
claración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse
vado análogo, más allá de cierto núcleo infranqueable y el Estado )
a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no
tiene legitimación para imponer reglas a los internos concebidas
podría hacer en el supuesto en que se le interrogar,., en condición de )
para el orden y la seguridad del establecimiento que no podría im-
testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso (voto
ponerles, por ejemplo en una morada privada (voto del Dr. García) )
del Dr. Zaffaroni).
CNCP, SalalI. "Barrionuevo, DanielAlejandro slrecurso de ca- )
CSJN, "Arriola, Sebastiányotros sI causa'; (Lorenzetti, Zaffaroni,
Highton, Argibay, Maqueda, Fayt), 2510812009. sación", 2910312011. )
)

.J
,
218 MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXo v • JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 219

Tenencia de estupefacientes en cárcel só daños a bienesjuridicos o derechos de terceros ya que la marihuana

Inaplicabilidad del caso "Arriola" incautada constituia una escasa cantidad, la detentaba en el interior de
un'caño que sostiene un estante en la celda y sólo fue advertida en
La situación de estar sometido a una medida cautelar privativa momentos en que fuera requisada la celda que ocupa en la unidad
de la libertad dentro de un establecimiento penitenciario limita la ex- carcelaria.
tensión del ámbito de disponibilidad de la persona y la extensión
CNCP, SalaN, "Vallejo,M¡gu.eIArcangels/ recursode casación';
misma de su privacidad. En ese marco y dentro de la específica com-
(Borinsky, Hornosy GonzálezPal=), 09/1112011.
probación atendida en el expediente, la prohibición bajo amenaza de
pena de poseer determinadas sustancias no ocasiona la afectación de
derechos fundamentales, pues opera en la línea de una injerencia Cantidad
estatal razonable y en consecuencia legítima.
La cantidad de estupefaciente que debe considerarse adecuada
En la medida que no puede considerarse que la imputación penal
para ser destinada al consumo personal, es la que no supera la dosis
de la tenencia de estupefacientes para consumo personal dentro del
espacio penitenciario implique un allanamiento general o aniquila. para un consumidor moderado.
ción plena de la privacidad resulta improcedente trasladar sin más las CNCP, Salol, "Don,Héctors/recursodecasacwn'; 11105/2006.
reflexiones del caso" Arriola" a esa situación. Esto determina que el
campo de injerencia estatal en estas circun'stancias se vea ampliado, Cantidad
autoridad estatal para la necesaria persecución del crimen (voto de la
juezArgibay, AG. 1015.XXXVIII. "GualtieriRugone de Prieto, Emma No es la cantidad de estupefaciente secuestrado lo que determina
y otros s1sustracción de menores de 10 años. causa N° 46/85"). la atipicidad de la conducta prevista en el artículo 14 de la ley 23.737,
La tenencia de droga que se imputa al encartado ocultos dentro sino que debe establecerse si la sustancia secuestrada en poder del
de un gorro de lana, debajo del colchón de la cama, mientras se en- imputado era susceptible de producir dependencia fisica opsíquica.
cuentra sujeto a una medida cautelar dentro de un establecimiento
penitenciario, no está ampamda por.un ámbito de privacidad consti .. CNCP,Salal, "Parada,Pablas/recursodecasación'; 22/06/2006.
tucionalmente tuteladoyenesecontextoconstituye porsímismounriesgo
para terceros que hace ala trascendencia de su comportamiento. pues Dosis umbral
además de ejercer el control sobre quien está sujeto a esa medida
cautelar-Sosa- aparece como garante y custodio de la propia in. Toda distinción que se efectúe en virtud de la cantidad de es.
tegridady del resto de la población penitenciaria (Corte IDH, Senten- tupefaciente secuestrada es irrelevante para la tipficación, desde que
cia antes citada, parágrafos 153/154). la tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto, por lo
que la cantidad se dirigirá a su valoración como elemento a fin de
CNCP, Sala 11,"Sosa, Cristion Germán s/ recurso de casación",
decidir cuál será la figura delictiva en la que se encuadrará la cond uc.
(Yacobucci,Mitchelly García), 29/03/2011.
ta investigada, pero no en miras a la desincriminación del encausado.

Droga para consumo personal escondida en celda CNCP,Salam, "B.,R. O.s/ recursodecasación';24/05/2006. En
igual sentido, CNCP,Sala m, "Suarez, NéstorDarios / recursode ca-
Es inconstitucional el arto 14 segundo párrafo ley 23.737 si la con. sación'; (Traganty Riggi-mayoría-; Ledesma, disidencia), 14/
ducta del imputado en modo alguno colocó en peligro concreto o cau. 07/2008.
 'J
220
I '1
MAXIMiLlANO IiAIRABEDlÁN (DIRECTOR)
ANEXO v . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 221
")

Cantidad. Dosis ")

contenían una baja dosis de cocaina, pues la fonna en la cual la dro. ...,
ga estaba compacta, sumada a la ausencia deelementos comúnmente
La cantidad de cocaina pura secuestrada -dos coma cuatrocien.
tos tres gramos (2,403 g) de la sustancia antes mencionada, lo que
representan cuarenta y ocho (48) dosis mínimas y veinticuatro (24)
utilizados en el consumo de estupeÚicientes, permiten descartar la
configuración del tipo atenuado previsto en elarto14segundo pánafo
de la ley 23.737.
,
)

dosis máximas según la referencia de Goodmany Gilman-, no PUe. '1

de estimarse comoescasa, siendo este requisito indispensable para a-
plicar la norma atenuada.
CNCP, SalaN,

Tenencia
"B.,M.A.

simple. Configuración
n, 24/09/2008, LL, 31/12/2008.
1,
)
CNCP, Sala 1, "l-ópez, Gabriel Andrés y otros s/recurso de COSa-
1)
ción", (Madueño, Hornos y Fégoli), 26/10/2007.

Simple y para uso personal. Pautas

I Cuando no puede acreditarse que la cantidad de estupefacien.
tes hallados en poder del imputado sea para comercializar, ni tam-
poco que esté destinada al consumo personal, el hecho debe ser en-
I )
I)
De la unidad textual contenida en el precepto del arto 14, de la
ley de estupefacientes, corresponde establecer un criterio diferen.
I cuadrado en la figura de tenencia simple, conforme alart. 14 de la
ley 23.737.
)
)
cial respecto de los dos supuestos de tenencia estatuidos, en donde
la simple tenencia del primer párrafo constituye sin dudas una fi- I CNCP, Salol, "B., S. a. s/ recursodecasacifm';
on lineo
09/10/2006, LL
")
gura genérica o residual, en tanto que el segundo párrafo consa- )
gra la tenencia para consumo personal. Acusación por facilitación de lugar y condena )
La tenencia del tóxico prohibido para propio consumo requiere por tenencia simple
como necesario, además del componente objetivo de la l'elación del )
sujeto con la cosa, otro subjetivo o tendencia! derivado de la acredi- Viola el derecho de defensa enjuicio el pronunciamiento que con. )
tación de un inequívoco destino de uso personal por parte del tene- dena al imputado por un hecho no imputado ni indagado -en el )
dor, el que debe verificarse por medio de dos extremos: uno cuanti- caso, se lo emplazó por facilitación de un "bar" para consumo de es-
tativo, la escasa cantidad y otro cualitativo, las demás circunstancias tupefacientes y fue condenado por tenencia simple de dichas sus- )
del caso.
tancias-, mediando una alteración sustancial del hecho atribui. )
Por escasa cantidad debe reputarse a la módica, minima, poco do que pudo frustrar su efectivo ejercicio a lo largo del proceso.
abundante; una cantidad exigua adecuada para el propio consumo )
loque no podria situarse mas allá de una sola dosis para un consumi- CNCP, Salol, "Galdamez, JaimeA. s/ rec. de casación'; 24/04/ )
dar moderado. 2001, LL, 2001.F, 629, Suplemento Penal, noviembre 2001,p. 2f..
)
CNCP, Sala 1, "C., a.A.s/ recurso casación': 06/03/2007.
Constitucionalidad de la medida curativa )
Tenencia simple )
Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del
)
artículo 16de la ley23.737en tanto el recurrente noalcanza a demos.
Incurre en el delito de tenencia simple de estupeÚicientes, quien )
trar de qué modo se han visto vulneradas garantías constitucio.
fuera detenido cuando se estaba desprendiendo de 11envoltoriosque
nales y en consecuencia no aparecen suficientemente rebatidos los
.J
)

)
 )
222 MAX1MILIANo HAiRABEDIÁN (DIRECTOR¡
ANEXO V • JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 223

argumentos que soportan la justificación de las normas en estudio Sostuve en un caso referido al supuesto de "cultivar plantas" con-
que obsta a la procedibilidad del reclamo.
tenido en el artículo 5° inciso "a" de la ley 23.737, que el tipo en cues-
No se advierte que el imputado baya sufrido un perjuicio o grava. tión constituye un delito de peligro abstracto o potencial (ver causa
men con motivo de la resolución que impugna de arbitraria, si consta "Martinez, Enrique E. s1recurso de casación", rta. eI27/12l1993) (voto
un pedido expreso del imputado para que "lo ayuden con su enfer.
del Dr. Bisordi).
medad", a la vez que ha confesado su adicción a las sustancias
estupefacientes y ba presentado fotocopia de su historia clínica en CNCP, SalaIV, '~chili, PíoAlejandrro s/ re£urso de cosaci6n '; 25/
la que se evidencia el tratamiento de rehabilitación que llevó a cabo 02/2008, (Bisordi, Capo lupa y Hornos).
en un hospital
En tanto la solicitud del acusador es el limite que tiene el órgano Siembra y cultivo. Configuración
jurisdiccional para pronunciarse, no puede imponerse una medida
de seguridad que no fue requerida por el Ministerio Público y, por lo Incurre en el delito previsto en el arto 5°, inc. a de la ley 23.737
tanto, no fue objeto de debate técnico, ya que la simple expresión (Adla, XLIX- D, 3692) aquel que siembra, cultiva plantas o guarda
del imputado de que necesitaba que lo ayuden con su enfermedad semillas utilizables para producir estupefacientes, sin exigirse la
no puede reemplazar esa discusión.
efectiva comprobación de la comercialización del estupefaciente.
La configuración del delito de guarda de semillas aptas para pro.
CNCP, Salam, "Pizzorno Gorcía, Pablo G. s/ recursodecosaci6n ';
( ducir estupefacientes no requiere la existencia de dolo de tráfico en
10/2/2009, (Tragant y Riggi, mayoría; Ledesma, disidencia parcial).
el autor.
GUARDA DE SEMILLAS - CULTIVO
CNCP, Salam, "Rosito, Leonardo Daniel s/ recurso de cosaci6n ';
08/02/2007, LL, 27/11/2007.
Cannabis sativa. Tipicidad. Elemento subjetivo
Inaplicabilidad del atenuante previsto en el arto 5°, TRAFIco
último párrafo de la ley 23.737
Tenencia con fines de comercialización
Se configura el delito previsto en el arto 5°, inc. a de la ley 23.737 Constitucionalidad. Dolo
cuandose siembra, cultiva plantas o se guardan semillas utilizables
para producir estupefacientes, sin que sea necesaria la compro- La previsión politico-criminal del legislador ubica la tenencia de
bación de la comercialización, ni el dolo de tráfico del autor. estupefacientes con fines de comercialización, como una de las foro
mas agravadas de la simple tenencia del arto 14-que se presenta en
CNCP, Salam, "Rosito, Leonardo Daniels/recursodecosaci6n';
02/08/2007. la ley como el tipo básicl>-, de acuerdo a la mayor peligrosidad que
acarrea para el bienjuridico que la ley tutela, la salud pública y dicba
Guarda y cultivo. Dolo. Naturaleza presunción de peligro no aparece como irrazonable en relación a los
bienes jurídicos que pretende proteger.
El arto 5°, inc. c, de la ley 23.737, en cuanto reprime la tenencia de
Lo que se busca sancionar es tanto la guarda sin autroización
estupefacientes con fines de comercialización, respeta el principio de
como la que tenga un destino ilegitimo, sin que resulte de su letra ni
de su espiritu la exigencia de otro elemento intencional. razonabilidad y legalidad, toda vez que el legislador determinó la
producción del daño a un bien baf,ándose en un juicio verosímil, for-

~I I
~. 1---------
224 MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DIRE<:roR)
-- \"'>
'1

ANEXO V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP m

1)
')
mulada sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con cri- cionamiento, sin dejar de destacar la conclusión del informe médi- ')
terios y normas de la experiencia. El arto 5°,inc. c -tenencia de es- co del que surge que el imputado no presentó signosintomatologia
tupefacientes con fines de comercialización-distingue la intención compatible con estado de dependencia fisica ni psiquica a estupefa. ')
del agente del dolo específico de la figura, diferencia que se advier- cientes. ')
te con claridad al apreciar que la ley no expresa que el propósito
de comercializar esté reservado únicamente al tenedor, sino que CSJN, <~quino, SebastiánAndréss/in{.art. 5°, inc. c, ley 23. 737'; "'>
admite como posibles un tercero sea quien tenga ese propósito de 06/02/2003, (Moliné O'Connor, Boggiano, Lópezy Vázquez).
comercio ilegal, bastando, con que aquél sepa que era esa la finali-
dad de 3U tenencia. Comercio y tenencia con fines. Cigarríllos de
marihuana que individualmente no llegan a la
I~
I )
CSJN, "BosalW,Ernesto", 09/1112000, (Nazareno, Moliné O'Co- dosis umbral. Valoración de la totalidad de lo )
nlWr, Belluscio, Lópezy Vázquez). secuestrado
I
Comercialización ilegal de medicamentos Tiene dicho esta Sala en el precedente "Villordo, Luis s/recurso )
de casación" (rta. el 1119/2002),que "toda distinción que se efectúe ")
Del contexto de la ley 23.737 se infiere que el legislador decidió en virtud de la cantidad de estupefaciente detentada, tendrá valor
penalizar no sólolos hechos relacionados con el comercio de estupe- como un elemento a tener en cuenta a fin de decidir cuál será la fi. )
facientes sino también aquellos otros en los que, por algún medio, gura delictiva por la que se entenderá alcanzada la conducta inves. )
se lesione o afecte la salud pública en general como consecuencia tigada, pero en ningún caso -por exigua que sea y mientras exhi.
ba principios activos de una de las sustancias de la lista oficial-en )
de una comercialización indiscriminada de medicamentos que pue-
da ponerla en peligro (dictamen de la Procuración, al que remitió la miras aladesincriminacióndelencausados" (con£.esta Cámara, Sala )
Corte). IV,"Pereyra, María Adela s/recurso de casación", rte. el 28/0412000).
')
Fue arbitraria la manera en que el tribunal oral arribó a la con-
CSJN, 327:3648, "Parodi, Aldo Sergio s/ denuncia '; 07/09/2004. clusión de que las sustancias secuestradas no alcanzan a constituir )
En igual sentido: CSJN, 326:4906, "Rivero, Héctor Ignacio y otros una dosis umbral, pues para ello partió de la base de evaluar cada )
s/causa'; 11/12/2003. envoltorio por separado, sin sopesar que en el caso se secuestraron
mucho más de cien. )
Tenencia. Comercialización. Valoración integral )
CNCP, Sala 1, "Portella, Alejandra Raquel y otros s/recurso de
de la prueba. Importante cantidad de droga )
casación", 27/1112007, (RodriguezBasavilbaso, Catucciy Madueño).
)
La ausencia de elementos que permitieran el acondicionamien-
Tenencia con fines de comercialización
to de la droga para su venta y la esporádica adicción reconocida por )
151 cigaríllos de marihuana
el propio imputado, resultan fundamentos deficientes para su con. )
dena porel delito de tenencia simple de estupefacientes, ya que im-
portó descartar la trascendencia de losrestantes elementosdeprueba La cantidad de droga secuestrada, la forma en la que se encono )
que dieron cuenta tanto del importante volumen de droga incautado traba fraccionada, la presencia de elementos vinculados usualmen-
)
comodelsecuestro de una balanzay un cuchilloque permitían su frac. te al fraccionamiento de estupefacientes sumado a laasiduapresen.
cia fugaz de personas que se acercaban al domiciliodonde se llevóa IJ
1)
/)
1)
I
 226 MAXlMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECI'OR¡ ANEXO V • JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 227

cabo el secuestro de la sustancia, conduce a concluir que la tenencia Tenencia con fines de comercialización
por parte del imputado de la droga incautada era con fines de comer. Habitante de la vivienda allanada
cializaci6n (art. 5°, inc. e, de la ley 23.737).
Debe responder como autor de tenencia de estupefacientes con
CNCP, Salal, "Saavedra, Martín s Irecursode casacwn ': 261061 fines de comercialización a quien habitaba una vivienda en la cual
2006, LL, 2006.F,p. 251. se incautó material estupefaciente, toda vez que el material fue ha.
llado en sitios de uso común y dispuesto de forma tal que podía ser ad-
Tenencia con fines de comercialización. Dolo vertida a simple vista.

La ultraintención o elemento subjetivo distinto del dolo re. CNCP, SalaN, ''Castillo,EstelaMsl recursodecasaci6n~;0811012008.
querido por la figura de tenencia de estupefacientes para su co-
mercialización se encuentra demostrada por la tenencia de una Tenencia con fines de comercialización
gran cantidad de alucinógeno en la vía pública ----eon un 99.8 de Valoración probatoria. Sentencia que omite
clorhidrato de cocaína pura, total, correspondiente a 10,43 grs.-, considerar elementos de corte y fraccionamiento
envuelta de manera que favorezca su tenencia y traslado en la co- Diferencias con el comercio de estupefacientes
mercialización, separada en 106 envoltorios, y el hallazgo de un
colador y una cuchara en poder del imputado. Exhibe déficit la sentencia si se repara en que el tribunal ha omi-
( La tenencia de drogas en escasas cantidades y rodeada de tido considerar elementos que fueron objeto de secuestro al momento
circunstancias que no permitan inferir una ultrafinalidad (dolo de del allanamiento realizado en la vivienda de los imputados; se trata
tráfico) respecto de la misma, se entenderá que es para satisfacer el pues, del típico material de envoltorio para el fraccionamiento de la
autoconsumo de su tenedor, salvo que el representante del ministe- droga, consistente en un paquete abierto de papel metalizado de va-
rio público a raíz de su acusación logre formar en el juzgador un rios colores conteniendo diez unidades y setenta y cinco papeles de
estado de certeza apodíctica positiva o inequívoca respecto de que color blanco del mismo tamaño en forma de cuadrado, como asimismo
la droga no se tenía con una finalidad de exclusivo consumo. las sustancias químicas encontradas (dipirona en forma de novalgina)
e instrumentos tales como cuchillo, trincheta, martillo, plato, cola-
CNCP, SalaN, "Palma Gomero, José Luisy otro si recurso de ca-
dor todos con restos de los químicos hallados, los que normalmente
sación", 1610712008, (GonzálezPalazzo, Hornos y DiezOjeda).
_ se utilizan para el estiramiento y corte de aquella sustancia. Más
allá del valor convictivo que a éstos se les atribuya lo cierto es que no
Tenencia con fines de comercialización
han sido ni valorados ni enunciados en la pieza procesal atacada, es
Droga en bolso
decir directamente se ha prescindido de su consideración sin haber-
se brindado argumentación alguna al respecto.
Incurre en tenencia de estupefacientes con fines de comercializa-
ción el imputado que se encontraban en posesión de un bolsoconte- Otro vicio relevante se evidencia en la conclusión a la que se arriba
niendo estupefacientes, en cantidades significativas, embalado de al sostenerse que no se cuenta con prueba alguna que permita ase-
manera no apta para su uso inmediato y en un ámbito ajeno al verar que en el domicilio de los encartados "se hayan comercializa-
de su desarrollo cotidiano pero abierto al intercambio con terceros. do estupefacientes", confundiéndose las exigencias típicas del delito
por el cual los imputados fueron acusados-tenencia de estupefa.
CNCP, Sala 11."Huviller. Héctor Alberto si recurso de casacwn ", ciente con fines de comercialización-tipo penal éste de disímil con-
0411112008. figuración que el de "comerciar con estupefacientes" si bien ambos,

~. t
 "')

1
228 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) ANEXO V - JURISPRUDENCIA nE LA CSJN Y CNCP 229 "')

)
juicio, así como también los fundamentos que llevaron a propiciar
comoes sabido, se encuentran comprendidos en la misma disposición )
legal-art. 5°,inc. c de la ley 23.737-. esa y no otra calificación, sin que la defensa los cuestionara enaque-
lIa oportunidad. )
Le asiste razón al recurrente cuando afirma que la conducta COn-
sistente en tener estupefaciente con el fin de comercializarlo no es CNCP, Salom, "Onofri, Eduardo s/ reCllrsodecasación ••26/04/ )
incompatible con la de no haberlo vendido. 2000, LL, 2000-E, 909. )
Resulta arbitrario exigir a la fiscalía la prueba de un delito sin-
gular de comercialización de estupefacientes para demostrar la fi- )
Tenencia de estupefacientes con fines de
nalidad de la tenencia de estupefacientes que no han sido comer- )
comercialización. Influencia de la cantidad en la pena
cializados aún. Esta exigencia impuesta por el a qllO desconoce la
)
naturaleza de la tenencia con fines de comercialización, que expre-
Resulta admisible tomar como circunstancia agravante de la ')
sa un modo de criminalización en el campo previo a la comerciali-
pena correspondiente al delito de tenencia de estupefacientes con
zación misma. )
fines de comercialización la cantidad y calidad de.los estupefa-
CNCP, Saloll, "Chiodi, Lucasyotros/ recllrsodecasación'; 13/ cientes que fueron secuestrados, pues si el supuesto de hecho )
09/2010, (Mitchel/, Garcíay YacobllCci). típico de la conducta punible consiste en la tenencia de una deter-
)
minada sustancia estupefaciente, la sana critica muestra que a
Cambio de calificación de tenencia simple y mayor cantidad de sustancia que se ha tenido, mayor riesgo para la )
salud pública se genera, máxime cuando se trata de una tenencia )
suministro a tenencia con fines de comercialización
que estaba movida por fines de comercialización_
)
Noprocede el cambio de calificación del delito de tenencia sim- CNCP, Salo ll, "ZegarraAra, Noé y otro s/reCllrso de casaci6n.,
ple de estupefacientes y suministro a título gratuito por el de te- )
03/08/2009, LL, sllplemento penal octubre 2010.
nencia con fines de comercialización, si no se expuso dicho propó- )
sito ni en la indagatoria ni en la acusación fiscal, pues el delito Tenencia con fines de comercialización. Valoración probatoria.
de tenencia de estupefacientes con fines de tráfico exige que el )
imputado sea interrogado por estos hechos y quese losincluyaenel Corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la )
requerimiento acusatorio para que la prueba y debate también se defensa contra la resolución que condenó al imputado como au-
tor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comer- )
desarrollen respecto de ese fin especial.
cialización, sila calificación asignada se sustentó en que la sustan- )
CNCP, Salol, "Latorre,Marceioyotro'; 04/04/2000, LL, 200()'E,805. cia estupefaciente era tenida por los acusados fraccionada en
)
distintos envoltorios, adecuadamente preservados mediante la
Cambio de calificación de tenencia simple quemadura del nylon, y que contenían pequeñas dosis, compa- )
a tenencia con fines de comercialización tibles con una venta al menudeo, máxime si a eso se suman los )
episodios ocurridos con anterioridad al allanamiento en donde se
)
No vulnera las garantías constitucionales del debido proceso y secuestró el estupefaciente, vinculados a la concurrencia de perso-
1 nas al domicilio de los imputados las que luego fueron intercep- j
la defensa enjuicio la condena por tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización, aun cuando se hay" formulado acusa-
ción por el delito de tenencia simple, si el fin de comercializar fue
I tadas por la prevención con distintas cantidades de droga en su
poder.
)

contemplado expresamente en el requerimiento de elevación a I .J

I l' )
)

)
 MAXlMILIANO IWRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 231
230

Debe confirmarse la resolución que condenó alimputado como Entrega, suministro o facilitación ocasional, gratuita
autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comer- y para uso personal. Ley 26.052
cialización, si las circunstancias comprobadas de la causa permiten
desechar el encuadre típico dentro de la simple tenencia, pues se La ley 26.052, no derogó la figura prevista en elart. 5°,inc. e, de
encuentra acreditado el especial elemento subjetivo del arto 5°, la ley 23.737; sino que incorporó una nueva figura penal que re-
inc. c de la ley 23.737, es decir, la finalidad de comercialización, que quiere, específicamente, la demostración de que la entrega, sumi-
implica una intención pura y exclusiva de lucro (del voto del doc- nistro o facilitación es ocasional, a título gratuita e inequívocamen-
tor Tragant). te para uso personal de quien lo recepta.

CNCP, Sala Ill, "Parodi, Natalia C.y otro", 02110/2008, LL CNCP, Sala Il, "Elel, Mada s/recurso casación'; 17/07/2006.
online.
Comercialización. Pasamano. Suministro gratuito
Tenencia con fines de comercialización.
Valoración probatoria Las simples manifestaciones del Oficial Mercado en relación a
que advirtió un pasamnos no resultan suficientes a los efectos de
Cabe confirmar la sentencia que condenó al imputado comoau- arribar a un pronunciamiento de condena en orden al delito de co-
tor del delito de tenencia de estupefacientes confines de comerciali- mercialización de estupefacientes, pues no se ha podido determinar
zaciónsi,en elallanamien to practicado en su domiciliose incautaron que la referida entrega de la sustancia prohibida lo fuera a título
cuarenta y tres cigarrillos confeccionados con tabaco y cocaína, ele- oneroso. El delito previsto y reprimido en el artículo 5°,inciso "c"
mentos vinculados al acondicionamiento de estupefacientes y de la ley 23.737 se refiere a procederes bilateriales por los cuales
dinero en billetes de baja denominación pues, dichas circuns- una de las partes provee a la otra de una de estas cosas a cambio
tancias permiten tener por acreditada la finalidad de lucro re- de dinero, de una prestación o de cualquier otra conducta o cosa
querida como elemento subjetivo del tipo consignado en el arto 5°, que satisfaga al vendedor (cfr., CORNEJO, Abel, Los delitos de trá-
ine. c de la ley 23.737. fico de estupa!eciantes, Ad Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 103) (voto
del Dr. Riggi).
CNCP, SalalIl, "Bell, Héctory otro'; 26/05/2006, LLon lineo De tal manera deberá hacerse lugar al recurso de casación in-
terpuesto por la defensa, casar la resolución recurrida debiéndose
Suministro a titulo gratuito para consumo personal recalificar la conducta atribuida al imputado por la de entrega o su-
Establecimiento carcelario. Pena. Requisitos ministro de estupefacientes a título gratuito (artículo 5°, inc. "e"
de la ley 23.737-modificada por la ley 26.052-) (votadelDr. Riggi).
Los requisitos para la adopción de esta calificación más bené- La decisión del Tribunal de condenar por comercialización de
fica son: que el suministro sea ocasional, que la cantidad de sus- estupefacientes cuando el Ministerio Público Fiscal formuló acu-
tancia sea escasa, Yque de ello y de las demás circunstancias surja sación por entrega o suministro de aquél a título gratuito, consti-
inequívocamente que sea destinada para uso personal del recep- tuye una violación al principio de congurencia (votade laDra. Ledes-
tor. mal.
CNCP, "Capello, CristianMartíns/recursodecasación'; 08/11/ CNCP, SalaIlI, "Oliva, RubénM. s/recursodecasación'; 06/06/
2006. 2008 (Riggi, Ledesma -se pronu.ncia por la nulidad- y Tragant).

.
 )
)
ANEXO V • JURISPRUDENCIA nE LA CSJN Y CNCP 233 ')
232 MAXIMILlANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR)
')
Almacenamiento. Requisitos. Falta de necesidad ")
Comercialización y suministro gratuito de dolo de tráfico
")
Está debidamente fundado el encuadramiento jurídico más fa.
vorable que el pedido por el fiscal y por el que se le impuso el mí. En el caso particular de Ialmacenamiento de estupefacientes no )
nimo de la pena, tuvo en cuenta que el estupefaciente se hallaba se requiere el llamado "dolo de tráfico", bastando para ello que se
')
fraccionado y diseminado por la casa, donde también habia elemen. tenga la substancia prohibida en cantidad considerable (cofr. mi
tos propios del consumo usados y desparramados, que los policias voto en la causa ~o 6975 "Moreno, Héctor s/recurso de casación", 1)
refirieron que se veia gente, jóvenes, que entraba por pocotiempo, reg. N° 974 delll/09/2006) (voto del Dr. Tragant). )
y asimismo, los dichos del imputado que reconoció haber comprado CNCP, Salam, ''Peralta,JosefaElbas/recursodecascreión': 12/ )
el material prohibido para consumir con sus amigos. 02/2007, (Ledesma, Riggiy Tragant).
')
CNCP, SalaI, "Sierra, LuisR. s/recursodecascrewn': 07/07/2010.
Almacenamiento. Noción. Cantidad )

Comercio. Inaplieabilidad del arto 5", inc. e, ley 23.737 Sustancia mezclada. Finalidad. Irrelevancia )
al que compra de secuestro de dinero )
El concepto significa reunir, acopiar, guardar sustancias prohi- )
El planteo relativo a que considerarse a quien compra droga
bidas en forma abudnante o numerosa que exceda la ordinario y re. )
como parte integrante de la cadena de tráfico [oo.] resulta a todas
guiar. Es una figura residual para los casos de tenencias significa.
luces inconducente. La ley menciona en dicho artículo a quien "co- )
tivas y concaracterísticas especiales como el lugar y el modoen que
mercie con estupefacientes" o"los tenga con fines de comercializa-
se encontraba guardada la droga. )
ción, olos distribuya, odé en pago, o almacena otransporte", siendo
Si bien se incautaron 408 grs. de sustancia (cocaína), dicha can-
clara la referencia al sujeto vendedora distribuidor, y noa quien lo )
tidad no resulta ser, por sí misma, suficiente para configurar elde-
compra para consumo. lito de almacenamiento, ya que si bien es significativa, no alcanza )
cuantitavamente para ser considerada numerosa o abundante con )
CNCP, Sala ll, "Sánchez, María Soledad y otros s/ recurso de ca- el alcance que a la figura agravada debe darse. Máxime si se tiene
screwn", 26/02/2008 (Mitchell, Fégoli y David). en cuenta la falta de individualizacióm delporcentaje total de cocaÍDa )
en la mezcla de sustancias secuestrada, locual arroja, en definitiva, )
Comercialización. Elemento subjetivo un porcentaje inferior al total de su peso. El material estupefaciente
)
oehallaba diseminado por distintos lugares del inmueble y fracciona-
Elelemento subjetivo del delito de comercio csla obtención de do,sin ningún tipo de acondicimiento especial tendiente a lograr una )
un provecho económico originado en la venta de estupefacien- óptima conservació!l. )
tes. La finalidad de comercialización como especial elemnto subjeti.
va del tipo, sólo está receptada por la figura de tenencia de estupe. )
CNCP. Sala I, "Secci, Pablo Daniel s /recurso de cascreión", 09/ facientes con fines de comercialización. Si se parte de un análisis )
09/2009, (Madueño, Rodríguez Basavilbaso y Fégoli). En igual sintáctico de dicho artículo, la existencia de la coma y de la ya men- )
sentido, CNCP, Salall, "Herrera, FélixBenicio s/recursodecasa. cionada conjunción disyuntiva "o",llevan a la necesaria conclusión
ción", 26/06/2003. de que el legislador ha diferenciado dicha conducta de las restantes. )
')
1)
)
j )
 23S
ANEXO V • JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP
MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR)
234

tuada en el debate-la tenencia del estupefaciente resultó preca-

Con lo cual, la aislada y abstracta referencia al dinero efectuada en ria, provisoria Y breve, Ysin la necesaria preparación o acon-
la sentencia, tampoco resulta hábil para sustentar la calificación de dicionamiento de un lugar para almacenarlo, siendo que por otra
almaenceamiento. parte ni el condenado ni los integrantes de su familia eran co-
nocidos o sospechosos de estar vinculados con estupefacientes.
CNCP, SalalV, "Altamira, Elvio R. s / recurso de casación ':22 / 03 /
2010 (Hornos, Diez Ojeday González Palazzo). CNCP, Salall, "López, Juan Alberto s/recursodecasación': 07/
03/2006 (Fégoli, Mitchell y David).
Almacenamiento. Cantidad. Valoración para el tipo
y para la pena. Tiempo AlmacenanÍiento. Requisitos tipicos
Diferencia con la tenencia
Se configura el delito de almacenamiento de estupefacientes siel
imputado no sólo recibió la sustancia y la ingresó en la finca sino que Al votar en la causa N° 6975 "Moreno, Héctor H. s/recurso de
aceptó su permanencia y la preservó en aras de almacenarla, o sea casación", reg. N0974/06, delll/09/2006, recordé que en los au-
que además delelemento cuantitativo y cualitativo, se sumó el tiempo tos "Veisaga, José Antonio s/recurso de casación" (reg. 91 del 10/03/
que el encartado reconoció tuvo en su poder la droga. 1994), expresé que "con la finalidad de abarcar todas y cada una de
( En tanto la cantidad de estupefaciente es integrativa del tipo pe- las actividades ilícitas vinculadas con las sustancias tóxicas, elle-
nal por el que se juzgó y condenó al imputado, no debió ser valorada gislador, arribó a una enmarañada descripción de los tipos, agru-
como agravante de la pena. pándolos sin efectuar una adecuada discriminación por la gravedad
de cada actividad y su consecuente punición, lo cual hubiese facili-
CNCP, Salam, "Porter, Sergio Fernando s/ recursodecasación': tado la labor de aquellos llamados a aplicarla". Que "En este sentido
03/07/2009. se ha afirmado que el almacenamiento no puede confundirse con el
acopio con el fin de comercializar pues para el comercio la ley prevé
Almacenamiento. Cantidad. Tenencia simple otra figura independiente, que en todo caso pueden concu~rir en
forma real y nunca ideal. Así, juzgamos que el delito de almacena-
330 gra. de marihuana y 4 de cocaína, aunque es una cantidad miento de estupefacientes no requiere el llamado 'dolo de tráfico',
significativa, no alcanza para ser considerada abundante o nume- pues basta para ello que se tenga la substancia prohibida en canti-
rosa con el alcance de la figura de almacenamiento, por lo que la con- dad considerable Ysin autorización o con destino ilegítimo [... ] El
ducta debe ser encuadrada en el delito de tenencia simple. tráfico de estupefacientes no es una acción única y específica, sino
un proceso constitnido de varios eslabones sucesivos; y que si bien el
CNCP, Sala m, "Sabattini, Pedro A. s / recurso de casación ", 13/ almacenamie",to existe cuando se posee la droga en cantidades que
03/200.1. exceden las necesidades del propio consumo, lociertoes que constitu-
ye un eslabón dentro de esa cadena de circulación -ya sea a título
Las circunstancias que rodearon el hallazgo del estupefacien-
oneroso o gratuito-, siendo ésta la etapa previa a su distribución o
te en el sub lite impiden encuadrar el accionar del procesado en
venta". (Cfr.causa N"665, "Giménez, Delia Mirla slrecurso de casación",
la figura de almacenamiento, ya que si bien la cantidad de sus-
reg. 307/96 del 09/10/1996)" (voto del Dr. Tragant por la mayoria).
tancia hallada resultaba considerable -tres panes de cannabis
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "fren-
sativa que pesaron 1341, 1000 Y 1003 gramos respectivamente-
te a un hecho de tenencia, cuando se trate de consumo personal, de-
lo cierto es que en función de la confesión del imputado-no desvir-

,
J
 )
)
236 MAXIMlLlANO HAIRABEnlÁN (DIRECTOR)
ANEXO V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 237 "")
"")
jará de interesar, en principio, el motivo y el destino de la droga para secuestro que permitan acreditar la ultraintencionalídad de la conducta
distinguir entre la simple tenencia y el almacenamiento, pues ello de Bustamante. En atención a lo expuesto, cabe preguntarnos si ante )
resultará de las caracteristicas que surgen implícitamente del verbo la falta de prueba de la ultrafinalídad de la tenencia se puede te- )
almacenar; características cuya convergencia deberán valorar en ner por acreditado el dolo de tráfico necesario para la configuración
cada caso lo jueces de la causa, sin que sea necesario para ello reque- )
de alguna de las conductas previstas por el art. 5° de la ley 23.737, o si
rir un propósito o fin determinado para calificar la conducta" (Fallos existen elementos conducentes que permitan coincidir con la preten- ')
321:160). También la Sala IV de esta Cámara se ha expresando sos- sión de la defensa y, en definitiva, qué encuadre corresponde dar al )
tenienao que "el delito de almacenamiento es una figura residual caso. Para analizar el supuesto escogido porel tribunal, "almacena-
para los casos de tenencias e.ignificativas y con características es- miento", es conveniente definir el alcance semántico del verbo "al- )
peciales. Es en este punto donde reside la diferencia entre elalma- macenar": "Poner o guardar en almacén. Reunir o guardar muchas ")
cenamiento y la tenencia simple de estupefacientes; en aquél tam- cosas" (Diccionario de la Lengua Española, t. 1, Real Academia Es-
')
bién se tiene pero deben observarse, aunada a la circunstancia del pañola, Espasa-Calpe, Madrid, 1984). Para la Corte Suprema de
secuestro de una significativa cantidad de tóxicos, ciertas caracte- Justicia de la Nación, "frente a un hecho de tenencia, cuando no se ")
rísticas especiales como el lugar y el modo en que se encontraba trate de consumo personal, dejará de interesar, en principio, el mo- )
guardada la droga secuestrada" (cfr. causa N° 427, "Recart, José tivo y el destino de la droga para distinguir entre la simple tenencia
Osvaldo si recurso de casación", reg. N" 750, rta. el 07/02/1997, am- ")
y el almacenamiento, pues ello resultará de las características que
bas citadas en el voto de la Dra. Ledesma en la causa N" 5173, "Cas- surgen implícitamente del verbo almacenar; características cuya con- )
tillo Talma, Juan Amador si recurso de casación", reg. N° 4112005, vergencia deberán valorar en cada caso losjueces de la causa, sin que
)
rta. el 1410212005). sea necesario para ello requerir un propósito o fin determinado para
El encuadre legal ha sido resuelto adecuadamente resuelto en calificar la conducta" (Fallos 321: 160, el destacado me pertenece). )
la sentencia, respecto de ambas procesadas. En efecto, tengo en Esta Sala en su anterior integración, afirmó que "el delito de alma- )
cuenta, en el caso de Bustamante, la importante cantidad de tóxico cenamiento de estupefacientes no requiere el llamado 'dolo de tráfi-
incautado y las coordenadas de tiempo, modo y lugar se su acon- co', pues basta para ello que se tenga la sustancia prohibida en can- )
dicionamiento (envuelto en bolsas de nylon para su conservación, tidad considerable y sin autorización o con destino ilegítimo" (conf. )
oculto en elespacio existente debajo de la cama) que evidencian, tal causa N" 665 "Giménez, Delia Mirta s/recurso de casación", 09/10/
)
como lo ha señalado el tribunal el claro propósito de mantener la <!ro- 1996, reg. N" 307/96, el subrayado me pertenece).
ga en esas condiciones para su ulterior empleo en el tráfico ilícito (voto Para la mayoría de la doctrina es necesario que se encuentre acre- )
del Dr. Tragant por la mayoría). ditada mínimamente la intención de integrar la cadena de tráfico, )
En el supuesto de González, cabe referir que, pese a su condición pues "se trata de la forma más grave del tráfico ilícito relacionado con
de consumidora (tres o cuatro cigarrillos de marihuana porsemana, )
la tenencia porque indica y evidencia que quien almacena es un ver-
a estar a sus propios dichos), su vinculación con el secuestro de ocho dadero traficante y como tal, almacena para que el tráfico se repro- )
gramos con treinta centigramos de estupefaciente, equivalente a la duzca" (LAJEANAYA, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino,
)
preparación de cuarenta y siete dosis umbrales, excede una tenen- 2" ed., Marcos Lemer Editora Córdoba, Córdoba, 1996, p. 130/131).
cia con fines de consumo personal, de manera que no se reúnen los También se ha sostenido que "El legislador tipifica aparte las acciones )
requisitos de escasez e inequivocidad, que prevé el articulo 14, segun- de distribuir, dar en pago, almacenar o transportar. Como en casos )
do párrafo de la ley 23.737 (voto del Dr. Tragant por la mayoria). anteriores hay que hacer notar que aquí la sanción se refiere a un trá-
)
Deldecisoriose desprende que el hallazgo delestupefaciente fue fico ilegal de estupefacientes en cantidades apreciables, que, general-
casual no existiendo otros elementos de prueba independientes al mente, se realiza mediante el montaje de auténticas empresas. De allí )
)

)
\
 ..•
239
238 MAXIMIL1ANO
HAIRABEDIÁN
(IllREcroR) A"EXOV • JURISPRUDENCIA
DE LA CSJN y CNCP

que se use la fórmula comercio, distribución, almacenamiento o trans- drar esta tenencia en una modalidad agravada. A ello cabe agregar
porte,lo que está ilustrando la idea de una actividad de envergadu_ que la norma que contiene el tipo penal de almacenamiento (art. 5°,
ray de tipo especulativo" (voto de la Dra. Lesdesma por la minoría). inciso e) de la ley 23.737) prevé un mínimo de pena alto (cuatro años),
Una cuestión que origina debate es la referida alconcepto de alma- circunstancia que también indica la intención del legislador de san-
cenamiento que establece el inciso e) del artículo 5°o de la ley 23.737 cionar una conducta grave, como lo son todas aquéllas enumera-
[... ) Haciendo una interpretación sistemática de la ley resulta que das en el mismo inciso, vinculadas a dinamizar la cadena de tráfico
este inciso se está refiriendo al comercio, a la fabricación, a la dis- de estupefacientes.
tribución, al transporte y también al almacenamiento de estupe- Así ha resuelto la Sala IV de esta Cámara al expresar que "El de-
facientes o materias primas destinadas a su producción o fabrica- lito de almacenamiento es una figura residual para los casos de te-
ción. Todos estos verbos utilizados por la ley suponen cantidades nencias significativas y con características especiales. Es en este
apreciables de drogas que van a ser luego incorporadas al tráfico punto donde reside la diferencia entre el almacenamiento y la te-
ilegal Por eso es distinto el concepto de almacenamiento que aquel nencia simple de estupefacientes; en aquél también se tiene pero
referido a la tenencia de estupefacientes para uso personal [... ). Siem- deben observarse, aunada a la circunstancia del secuestro de una
pre está presente este criterio: no es suficiente analizar la cantidad significativa cantidad de tóxicos, ciertas características especiales
de estupefacientes para, en ese caso, desplazar el tipo de tenencia como el lugar y el modo en que se encontraban guardada la dro-
( por el de almacenamiento pues la idea de almacenar, se ha dicho, ga secuestrada" (Ca usa N" 427, "Recart, José Osvaldo s/recurso de
es semánticamente tributaria del concepto de abastecimiento in- casación", rte. 07/02/1997, reg. N° 750).
( Descartado el encuadre de "almacenamiento", entiendo que co-
discriminado" (TERRAGNl, Marcos Antonio, Estupefacientes, Rubin.
zal-Culzoni, BuenosAires, 1989,ps. 87/90, elresaltedo me pertenece). rresponde encuadrar los hechos como tenencia simple de estupefa-
También se ha sostenido que "ante la falta de descripción del cientes, ello dado que la cantidad secuestrada excede cuantitativa-
tipo penal de almacenamiento la jurisprudencia, en forma paci- mente el consumo personal. Por lo demás, tal como se he afirmado
fica, aún en los casos en que se pusieron algunos aditamentos, fue en los párrafos que anteceden no se ha tenido por probada otro pro-
conteste en poner de manifiesto el carácter cuantitativo que lo dis- pósito distinto de la mera tenencia. Cabe recordar que ''la tenencia
tingue de la mera tenencia" (CoRNEJO,AbeL Estupefacientes, Rubin- es el tipo básico a partir del cual, o se atenúan las conductas o se
zal Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 73, el destacado me pertenece). agravan en los delitos de tráfico propiamente dichos. Es decir que
Existe una caracteristica común en las distintas posiciones de la no es residual la tenencia, sino que la mayor o menor cantidad de
jurisprudencia, la doctrina y porel mismo significado del verbo típi- droga servirá para calificarla o atenuarla" (CORNEJO, Abel, ob. cit.,
co-"cantidad considerable" y "sin autorización o destino ilegítimo", p. 74). casación, rta. 22/05/1998, reg. 1999) (voto en disidencia par-
"cantidades apreciables" "actividad de envergadura y de tipo espe- cialde la Dra. Ledesma).
culativo" "elcarácter cuantitativo", "reunir o guardar muchas C04
J
eNCP, Sala lIJ, "Bustamallte, Claudia Susana y otra sI recurso
sas" -elementos que no se dan en el caso en examen. Aún toman-
do la postura más amplia en orden a los requisitos exigidos--<:osto de casación", 0210512007.
es, excluir elplus en el elemento subjetivo, consistente enacredi.
tar la intención de integrar la cadena de tráfico-, entiendo que el Almacenamiento. Transporte. Tareas de custodia.
tipo penal de almacenamiento no se configuró, pues ni la cantidad Participación secundaria
de estupefaciente incautada, ni el tipo de droga en cuestión -mari-
huana- me llevan a inclinarme por un acopio, toda vez que no nos Responde como partícipe secundarío quien ejerció tareas de cus-
encontramos ante una cantidad de sustancia, que permita encua- todia en la finca donde se encontraba la ilícita sustancia, asegurando

)
 ')
)

MAXIMIUANO HAIRABEDlÁN (DIRECTOR) ANEXO V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN y CNCP 241 )

2'"
')
así al autor la posesión del estupefacientes; y quien suministró in. Transporte. Tenencia con fines de comercialízación ")
formación policial reservada sobre operativos policiales así comocon. Cadena de tráfico
')
sejosdestinados a actuar sobreseguro en el transporte, descargay aco- Incurre en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de
pio de la droga, utlizando la radio que tenía acceso a la frecuencia "')
comercialización (art. 5°,inc. c, ley 23.737) si quien transporta es-
policialdelcomando. . tupefacientes lo hace dentro de una cadena de tráfico; en tanto ,)
que si el hecho cae también bajo la figura del transporte, rige el
CNCP, SalaIl, "Matus Tu la, MarceloATltonioy otros slrecursode
principio de consunción por tra tarse de un concurso aparente de
I ')
casación': 1011012007 (Fégoli, David y Mitchell). }
leyes.
)
Droga en camión. Tenencia con fines CNCP, Salar, "Lépez, Fernandosl recursodecasación ': 0410512006.
de comercialízación )

Transporte. Falta de necesidad de dolo de tráfico )

Para la configuración del delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización no es requisito demostrar que el au- )
Para la consumación del delito de transporte de estupefacien.
tor efectúa actos de comercio con el material secuestrado, con el ca- )
tes basta el mero desplazamiento de la droga sin que sea necesa.
rácter de habitualidad y permanencia. "')
La figura penal en cuestión requiere para su procedencia la com- rio acreditar dolo de tráfico.
probación del elemento subjetivo específico que compone el tipo, )
CNCP, Sala N, "Arrieta Berrios, Juan y otro slrecurso de casa.
cual es el fin o propósito con el que se tiene la sustancia narcótica, ción", 3011012008 (González Palazzo, Hornos y Diez Ojeda -di. )
concretamente, la intención de comerciar con ella (confr. esta Sala sidencia parcial-J. En igual sentido: CNCP, Sala l, "Pamba, José )
causa N° 1584"San Martin, Pablo A.y otros s/rec. de casación", reg. Luis s/recurso de casación", 09/12/2009.
1999, del 22/0511998;causa N° 4117" Augier, Guzmán Osear s/ rec. )
de casación", reg. 4117 del 23/05/2001, entre otras). )
Transporte vigilado. Consumación
Dela plataforma fáctica no se ha tenido por acreditado que Herrera
tuviera la droga en el interior del camión para trasladarla hacia al- )
El transporte de la droga realizado por el agente que descono-
gún destino o que venia de transportarla desde un lugar hacia otro cía totalmente que accionaba controlado desde el inicio por la pre. )
o que debía entregarla en ese lugar. vención policial y que su intento conduciría inevitablemente a la )
Constituye tenencia de estupefacientes con fines de comercia. frustración, no constituye un supuesto de tentativa inidónea. Ello
lización, y no el delito de transporte de dicha sustancia, sienelcaso )
por cuanto tanto el accionar desplegado por losencartados comolos
se ha probado el destino comercial y el propósito de comercial, en medios utilizados fueron lo suficientemente idóneos como para lo- )
base" la cantidad de droga acondicionada y ocultada en un vehícu- grar el transporte ilegal que se habían propuesto de antemano, el
10--<:llsi20kgs.-y la calidad derivada de la pureza, junto a la mo. J
cual se presenta consumado de acuerdo con lajurisprudencia de la
dalidad de la transa relatada porel encausado,y el conocimientoque Sala, extremo que excluye la tentativa, resultando fmalmente des- )
tenía de estas circunstancias. baratados los actos de tráfico ilegal por la eficaz intervención poli. )
CNCP, Salo JI, "Herrera, Félixs 1rceursodecasación ': 2610612003, cialen legitimoejerciciode sus tareas específicas(confr.Causa N"927,
)
(David, Fégoli -voto individual- y Madueño). En similar sentido, "SolizMedrana, Pedro C.y otros s/ recurso de casación", registro N"
142/97 de la Sala III del 23/0411997). )
CNCP, Sala JI, "Coceo, Jorge si recurso de casación': 0810912004.
)
)
)
)
 MAXIMlUANO HAIRABEDIÁN (DlREC1'ORl ANEXO V - JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 243
242

CNCP, Salal, "Villarroel Tapia, Francisco s/ recurso decasación ':

subjetivo distinto del dolo, la intención de comercialización del ma-
terial ilícito transportado, o la acreditación de que quien transporta
30/11/2009 (Fégoli, Madueño y Rodríguez Basavilabaso).
lo hace con la intención de participar de una cadena de tráfico.
Transporte. Desplazamiento minimo CNCP, SalaN, "Altamirano, RobertoAlfredoyotros s/recurso de
casación': 09/04/2010 (Hornos y GonzálezPalazzo, mayoría; Diez
El solodesplazamiento, aun breve, permite tener por configura- Ojeda, disidencia parcial).
do el delito de transporte de estupefacientes.
Agravante por haberse servido de menores de
CNCP, Sala N, '~rieta Berrios, Juan y otro s/recurso de casa-
dieciocho años. Conocimiento de la minoridad
ción': 30/10/2008.
La disposición delart. 11, inc. a de la ley 23.737 utiliza el verbo
Transporte. Corta distancia "servirse de un menor de lSaños" en elsentido de "utilizar" al menor
de esa edad, sin otro aditamento referido a la finalidad que ha teni-
Para la aplicación de la figura de transporte de estupefacientes, do el mayor de edad para involucrar al menor en la comisión del he-
basta la comprobación del traslado del material ilícito de un lu- cho, bastando -desde el punto de vista subjetivo- que el agente
gar aotrodentro del territorio argentino conprescindencia del des- mayor de edad conozca que se trata de un niño menor de edad, lo
tino que posteriormente se le confiara a tales sustancias. Aun- que supone el conocimiento de la naturaleza del aporte ocolabora-
que el traslado de la droga haya sido por breves instantes y en ción del niño.
corta distancia, el transporte de estupefacientes ha quedado con-
sumado. CNCP, SalalI, "Bogado, 8ixto Ramón s/ recurso de casación '; 11/
11/2009 (Garcia, Yacobucci y Mitchell).
CNCP, "Nieva, Walter René s / recurso de casación '; Salal, 01/10/
2008 (lIfadueño, Rodríguez Basavilbaso y Catucci).
Agravante por la intervención de tres
o más personas. Relación con la confabulación
Transporte de estupefacientes. Guarda de semillas
El tipo penal de delito de tráfico de estupefacientes agravado
El tipo penal previsto en el art. 5°, inc. "c",ley 23.737 se con- por la intervención de tres o más personas organizadas para come-
suma por la simple acción que lo constituye, con independen- terlo, consume -al resultar agravado por representar un mayor
cia absoluta de la producción del efecto que el agente haya busca- avance del iter criminis-el injusto de la confabulación, en razón
do obtener y con el mero desplazamiento, aún brevemente, de de tratarse de las que se denominan "infracciones progresivas" en
la droga; esta modalidad no es necesariamente tributaria de "una las que el proceder del agente va recorriendo diferentes infraccio-
cadena de tráfico". nesjurídicas de creciente gravedad y respecto de las cuales la pu-
No cabe tener por configurado el delito de guarda si se trata de nición del grado más avanzado comprende el contenido del injus-
semillas que poseen una escasísiroa capacidad germinativa y sólo to de los pasos previos_
se hallaroneneldomicilío objetos destinados al consumo de estupe-
facientes mas no al cultivo o comercialización. CSJN, "Cabrera, Juan Carlos s/extradición': 06/03/2007.
El votoconcurrente señaló que el delito de transporte de estupe-
facientes no requiere, comoelemento ultraintencional o elemento

)
 ~~
ANEXO V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP '45
244 MAXIMILlANO HAlRABEDIÁN (DIRECTOR)
1)
ficode estupefacientes en forma organizada, lo cual implica que para )

.,-,
Agravante por el número de interYÍnientes la realización del acto de narcotráfico, los participantes deben actuar
Diferencia con la organización según un plan determinado que asigne a cada uno de ellos un rol
específico(voto del Dr. Tragant). ..'
No tendrá acogida favorable la cuestión relativa al carácter de Nose requiere una estructura delictiva con características de per- ")
organizador otorgado por los sentenciantes a un coimputado, manenciay organicidad; basta con la reunión de individuos que ten-
toda vez que si bienela quo consideró a aquel como cabeza de una )
gan una actuación coordinada, con división de roles y funciones, y
organización cuyo liderazgo ejercía, destinada a realizar conduc- que respondan a un plan común (voto del Dr. Tragant). ')
tas de almacenamiento de estupefacientes dentro de un grupo de
)
tres personas, no aplicó respecto del mismo la figura autónoma del CNCP, Solo lll, "Velo Trujillo, Luisa y otros s/ recu,so de caso-
art. T'de la ley 23.737, sino que definió la función o intervención ción",17/05/2006. }
que cumplió dentro de la misma, y de esta manera el accionar del ")
coimputado se encuentra adecuadamente encuadrado dentro de Agravante por el número. Configuración
la previsiones de los arts. 5°, inc. "c",y 11, inc. "c"de la ley antedi- }
cha. Laintervenciónorganizadadetresomás personas (art. ll,ley 23.737) }
atiende a la mayor peligrosidad en el obrar según el número de )
CNCP, Sala ID, 'Vlrich, Leandro Fabricio y otra s/recurso de
individuos de la organización previa y de la comunidad de planes e
casación ",27/11/2000 (!'rogant, Mitchell y Hornos). )
intereses existentes en la comisión de delitos.
Se requiere la existencia de una organización en el sentido de re- )
Agravante por el número. Carácter de la parto de funciones o role~establec.idos expresa o tácitamente antes
participación. Prófugo )
de la comisión de los dehtos preVIStosen la ley.
Noprocede la aplicación de la agravante si no se acreditó una ele- )
La agravante no requiere la presencia de tres omás personas que mental organización ni distribución de funciones y no se compro- )
tomen parte en la ejecución de los hechos sino que le es suficiente bó que la simple pluralidad de imputados haya permitido una mayor
que intervengan en los sucesos, con locuales posible, obien que los )
eficaciadelictiva.
intervinientes lo hagan en calidad de de coautores, o bien que la )
participación sea admisible a título de complicidad por auxilio ocoo- CNCP,SalaI, ''P.V.C.yotross/recursodecasación'; 13/0512005.
)
peración.
La actuación mancomunada en el lugar del hecho de tres o más Agravante por el número de intervinientes. Alcance )
personas aun cuando algunas se hallen prófugas, determina la a-
)
plicación de la agravante prevista en el arto 11. La ley no establece que la agravante requiera la presencia de
tres o más personas que "tomen parte en la ejecución de los he- )
CNCP, Sala [J, "Díaz, Juan Alberto sI recurso de casación '; 16/
chos" sino que le es suficiente con que "intervengan en los suce- )
0812006 (Fégoli, David y Mitchell). sos" con lo cu.'! es posible, o bien que los intervinientes lo hagan i )
en c~lidad de coautores, o bien que la participación sea admisible
Agravante por el número de personas. Configuración a titulo de complicidad por auxilio o cooperación (cfr. Sala n, "Le- ,)
desma, Héctor Liborio y otros s1recursode casación", reg. N° 2308
La agravante consignada en el arto 11,inc. c de la ley 23.737 exi- 1)
del 3011111998).
ge que las personas intervinientes lleven a cabo la conducta de trá- 1)
,
)

-X,' \
 248 MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) A.'lEX0 V . JURISPRUDENCIA DE LA CSJN Y CNCP 24'

CNCP, Sala 1, "López, Gabriel Andrés y otros s/ recurso de casa. terarán los regimenes especiales dispuestos en las leyes 23.737
ci6n", 26/10/2007 (Madueño, Hornos y Fégoli). y 23.771" (voto en disidencía del Dr. Ríggi).
La aplicacíóndel articulo 76 bis es totalmente íncompatible conla
llamada "ley de drogas", por varías razones. "Por un lado, los presu.
SUSPENSiÓN DEL JUICIO A PRUEBA
puestos, condiciones y duración de la suspensión del arto 18 de la
ley de estupefacientes son distintos de los de la ley 24.316, y es.
Improcedencia en materia de drogas tánorientados exclusivamente a la aplicación de una medida de se-
guridad curativa, o en su caso educativa. Por el otro, para los deli-
De la armónica interpretación del arto 10 de la ley 24.316 y del tos delart. 14,párrafo 2, está prevista la posibilidad de declaración
arto4° del CódigoPenal deviene que la aplicación del beneficio de la de responsabilidad con reserva de pena (arts. 17 y 21), de suerte
probation resulta íncompatible conla ley 23.737 -<ln el caso, la im- tal que, si se admitiera primero una suspensión por vía del arto 76
putada fue acusada por tenencia de estupefacientes para con- bis, y después esa suspensión fuese revocada por la comisión de un
sumo personal- pues ésta contiene regimenes especiales de sus- nuevo delito, la eventual pena no podria ser dejada en suspenso
pensión de la aplicación de la pena, de suspensión del trámite del (art. 76 ter, párrafo quinto). Ahora bien, en el régimen de los
sumario y de sustitución de la pena, concernientes a cada uno de arts. 17 y 18 de la ley 23.737, la comisión de un nuevo delito nocons-
los supuestos que expresamente prevé, los cuales no pueden ser tituye causal de revocación de la suspensión anterior del pronun-
alterados ni combinados con otros sistemas ajenos. ciamiento de la pena l... j" (conf.Luis M. GARCÍA, "Suspensión deljui-
CNCP, Sala lll, "González Brizuela, Silvana D. ': 07/02/2001, cio a prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Ad.Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 349). La íncompatibilidad se pre-
LLonline.
senta tan evidente y manifiesta, que debe afirmarse con plena cer-
teza que aplicar en el caso el arto 76bis, comporta alterarelrégimen
Ley 23.737 especial de la ley 23.737 (voto en disidencía del Dr. Riggi).
Sín perjuicio de lo resuelto por esta Sala en la causa N° 1510 CNCP, Sala lll, "López Correa, Jorge Andrés s /recurso de casa-
"Córdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación, resultan ción", 06/10/2008.
aplicables al caso, las pautas sentadas recientemente por elAlto Tri-
bunal in re'Acosta'. causa N° 28/05, A. 2186. XLI, de cuya doctrina
Tenencia de estupefacientes para consumo ocasional
fluye -implícitamente- que no corresponde excluir la aplica-
ción del beneficio previsto en el arto 76 bis del CP en los delitos re-
Constituye una exorbitancia la decisión de no hacer lugar al pe-
primidos bajo el régimen de la ley 23.737 (votoen mayoría del Dr.
dido de suspensión del juicio a prueba efectuado por la defensa con
Tragant). la expresa conformidad del Ministerio Público Fiscal.
La cuestión sometida a estudio de e3te Tribunal es sustancial-
Correspondeconceder la suspensión del juicio a prueba alcon-
mente análoga alayaresueltaenla causa N° 1510 "Córdoba Gran.
sumidor ocasional de estupefacientes, en tanto en nada resulta-
de, Jorge Antonio s1recurso decasació,r', Registro N° 198/98, del 15/
ría "alterado" el ordenamiento sobre estupefacientes.
05/1998, de esta Sala, oportunidad en la cual sostuvimos que "l...]
el articulo 10 de la ley 24.316 -en forma clara, indudable y ta-
xativa- restringe legalmente la aplicación de este ínstituto, toda CNep, SaIaIV, "Medina, Eduardo Alberto s/ recurso decasación ",
vez que establece que: "Las disposiciones de la presente ley no al- 03/07/2010.

,
 )

)
248 MAXIMILlANO
HAIRABEDIÁN
(DIRECTOR) )
')
Imputado que no es adicto' BILIOGRAFÍA ')
Es procedente la suspensión del juicio a prueba (art, 76 bis ')
Cód. Penal) respecto de quien ha cometido el delito reprimido po; ')
el arto 14, párr. 2", de la ley 23.737 -tenencia de estupefacientes
para uso personal-si, pese a mediar oposición del fiscal, elimpu. ')
tado no depende fisica ni psiquicamente de estupefacientes. ")

CNCP, SalaN, "Yanuzzi, Norberto slrecurso de casación'; 141 ')

0712000, LL, 200l.C, 626. ")
')
Consumidor ocasional
')
En aquellos casos en que el encartado fuera sólo un consumidor
ocasional de estupefacientes sería viable la aplicación en el caso ')
especifico de lo previsto en el arto 76 ter del CP, en tanto en nada ÁBALOS,Raúl W., Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones )
resultaría "alterado" el ordenamiento sobre estupefacientes (voto ')
Juridicas Cuyo, Mendoza, 1994.
de los Dres. González Palazzo y Diez Ojeda).
AROCENA, Gustavo A, La nulidad en el proceso penal, 3 ed., Me-
8

Corresponde rechazar la suspensión del juicio a prueba solici. )

diterránea, Córdoba, 2007.
tada porel imputado en base a la conducta que le ha sido atribuida )
BARBARA, Fernando - PROCAJW,Fabio, "La ley 26.052: nueva atri-
en el requerimiento de elevación a juicio -tenencia de setenta
bución de competencia en materia de estupefacientes", LL, ')
pastillas de éxtasis adquiridas a sus consortes de causa- y asi.
2005-F, Supo Penal, octubre 2005.
mismo, ante la imposibilidad de una condena de ejecución condi. )
BERGER,Enrique (coordinador), Ataques rurales, Mediterránea,
cional (voto del Hornos en disidencia).
Córdoba, 2011. )
CNCP,SalaIV, "Chan,EnHo slrecursodecasación'; 1510412009. BUTELERCÁCERES,José A., Manual de derecho civil, Advocatus, )
Córdoba, 1998.
)
Dependencia a los estupefacientes CAFFERATA NORES,José 1. (compilador), Aproximaciones.a un
nuevo modelo de proceso penal, Mediterránea, Córdoba, )
En los supuestos en que el encartado tiene dependencia alestu- 2010.
pefaciente no corresponde la concesión de laprobation, pues existe )
CAFFERATA NORES,José 1. - HArRAEEDIÁN, Maximiliano, La prueba
un supuesto especifico de suspensión regulado particularmente en elprocesopenal, 7"ed., Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 2011. )
por la ley23. 737 (art.18) (voto de los Dres. GonzálezPalazzoy Hornos),
CAFFERATA NORES,José 1. . TARDITI1,Aída L., Código Procesal Pe- )
Ante la imposibilidad de aplicar el arto 18 de la ley 23.737 en
nal de Córdoba, Comentodo, t. 1,Mediterránea, Córdoba, 2003.
la etapa de juicio, corresponde interpretar el arto 10 de la ley 24.316 )
CLARIÁOLMEDO,Jorge, Derecho procesal penal, Marcos Lerner
con alcance amplio y aplicar el arto 76 bis delCP.(votoendisiden. )
Editora Córdoba, Córdoba, 1984.
cia del Dr. Diez Ojeda).
CoRNEJO,Abel, Estupefacientes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. )
8
CNCP, Sala IV, "GonzálezPrieto, Rodrigo José María si recurso ----" Estupefacientes, 2 ed., Rubinzal.Culzoni, Santa Fe,
)
de casación'; 17/04/2009. 2009.
1)
)
)
1
 MAXIMILlANO
HAIRABEDIÁ1'¡
(DIRECTOR) . BmLlOGRAF1A 201
250

HAIRABEDlÁN, Maximiliano . GoRGAS,Milagros, Cuestiones prácti.

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 '1
1)
252 MAXIMILlANO HAIRABEDlÁN (DlREcroR¡ L¡
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tes con fines de comercialización", Semanario Jurídico, edi. de ciertos delitos relacionados con los estupefacientes )
ción especial 2, 01/10/2007. )
L Marco normativo y antecedentes 13
)
Il. Fundamentos 15
III. Delitos transferidos 18 )
IV. Conflictos de jurisdicción y competencia 25 )
)
Capítulo 11
Figuras de estupefacientes desfederalizadas )
)
L Tenencia de estupefacientes 27
)
1. Tenencia para consumo personal 31
2. Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. 45 )
3. Tenencia simple de estupefacientes 53 )
ILComercio de estupefacientes 55
IJ

I~
III. Entrega, suministro y facilitación de estupefacientes 60

1)
~
 MAXIMILLINO HAIRABEDIÁN (DIRECTOR) INDICE 2M
2••

L Figura básica 60 Anexo I

Estudio de campo sobre causas penales
2. Entrega, suministro y facilitación de estupefacientes
por venta de drogas al por menor en Córdoba
ocasional. a titulo gratuito y destinado
para el consumo personal 64
I. Situación existente (perfil del imputado
IV. Siembra y cultivo de plantas o guarda de semillas y droga secuestrada) 135
destinadas a la producción de estupefacientes 71
Anexo II
Capitulo III Estadisticas de causas de drogas en Córdoba
Cuestiones procesales .................................................................................................... 139
I. Técnicas de investigación a vendedores minoristas
de drogas 77 Anexo III
l. Introducción 77 Legislación
2. Distintas técnicas de investigación: pro y contras 78
Ley de Estupefacientes N' 23.737 143
a. La observación visual personal y los seguimientos 79
Creación del Fuero de Lucha contra el Narcotráfico
b. La filmación o la colocación de micrófonos 82
Ley N' 10.067 158
c. La aprehensión en flagrancia 83
d. Los controles a compradores 86
Anexo IV
e. La compra policial 92 Criterios de competencia de la Corte Suprema
f. Combinación de métodos 97 de Justicia de la Nación y la Procuración
g. El testimonio de compradores 98 General de la Nación
11.La investigación de la siembra y el cultivo de plantas .................................................................................................... 161
para la obtención de estupefacientes 99
L La inspección aérea y otras observaciones a distancia .. 100
Anexo V
2. El cateo mediante artefactos de detección térmica o radial . 106 Jurisprudencia de la Corte Suprema
IIl. Pericia del estupefaciente 107 de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional
IV. Destrucción del estupefaciente 112 (actualmente federal) de Casación Penal
V. Actas . 113
Tenencia simple y para consumo personal 209
L Valor 113
Guarda de semillas. cultivo 222
2. Funcionarios y testigos intervinientes 115
Tráfico 223
3. Contenido y formalidades 117
Suspensión del juicio a prueba 246
4. Nulidad 118
5. Consecuencias de las irregularidades de actas
en materia de testigos 122 Bibliografia 249
 ')
)
)
Del Sello Editorial
)
COLECCIÓN LECCIONES Y ENSAYOS J
DE DERECHO PROCESAL
J
9 BUSTOS ARGM<ARAs, MIGUEL ÁNGEL J
Prescrlpcló. Adq.lsldv •• Usocapl6.
10 SANTI, JOSÉ LUIS; GRlOTIO, ERIK J
NELSON
Tribunal de Ejecución Pellll J
11 AYÁN,MANUELN.(di=torl
Medidas Cautelares J
IZELHAY,NANCYN.
Ejecución de Sentencla contra el Estado
J
Provincial y Munldpal ')
13 CARRANZA TORRES, LUIS R
Medidas Cautelares respedo de la ')
AdminIstración PúbUca
14 GROS SO, RODOLFO ROLANDO
')
EJecucl6n de Sentencia en el Fuero de Fam.illa ')
15 REMIGlO, RUBÉN ATIUO
Planteo. Procesales ')
16 ALVAREZ, PABLO DANIEL
Tutela Anticipada )
17 CARRANZA TORRES, LUIS R
Técnica de J. Pe~ncl6Do Caduddad de Instancia )
18 AYÁN, MANUEL N. (director) )
Impago.cloDe! en el Proceso Penal
19 TOsru, GABRIEL; MARCELLlNO, )
VERÓNICA; KESELMAN, SOFlAANDREA
Recursos Extraordinarios en el Procedimiento )
Laboral de C6rdoba
20 BARONE, LORENZO )
Recuno E:rtraord1n.arlo Fedenl
)
21 ÁVALOS, EDUARDO
El Pro«so Contencioso Administradvo Federal )
22 ROMERO, G SEBASTIÁN
C'mara GeseJLTestimonio de Nldos tu el Proceso )
Penal
23 CALDERÓN, MAXlMILlANO R; CORNET, )
Se terminó de imprimir en el mes do septiembre de 2012,
MANUEL; FRANCO CARRAR.A, JUAN;
en los talleres de Gráfica Solsona S.R.L., MÁRQUEZ, JOSÉ FERNANDO; TINTI, )
Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba. GUILLERMO P.
Procedimiento JudJclal y Admlnbtntdvo de )
Defeou del Consumidor
)
24 GARRIDO, ALEJANDRA FÁTIMA
MedJda. Cautelares Genéricas y No Enumeradas. )
Doctrfu Jo' Jurisprudencia
25 RODRíGUEZ JUÁREZ, MANUEL E. )
Procedimleotos ~nenles, t. 1
26 DIAz REYNA, JOSÉ M.
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El Juicio de Usucapión en Córdoba
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