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TEXTOS DE APOYO

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n
LA FUNCIÓN DE LAS GARANTÍAS EN LA ACTIVIDAD

s
PROBATORIA

e
Perfecto Andrés Ibáñez (Magistrado)

j
o
I. INTRODUCCIÓN

El tema de las garantías ha pasado entre nosotros, de apenas

existir más que como un lejano punto de referencia cultural, a constituir

N
un topos central del discurso de quienes se ocupan del proceso penal,

a
tanto si lo hacen en una perspectiva doctrinal como cuando su dedicación
es preferentemente práctica.

c
Y en el plano empírico, es ya una obviedad decir que la

i
jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como la de

o
amparo del Tribunal Constitucional relativa al derecho punitivo, versa
esencialmente sobre cuestiones procesales que guardan relación

n
precisamente con eventuales quebrantamientos de los límites legales

a
impuestos al ejercicio de la acción penal.

l
Mientras tanto, resulta curioso observar que si los textos sobre
el proceso penal producidos en estos años se han hecho eco de la nueva
problemática, con el resultado de enriquecer el tratamiento de las

d
exigencias que la disciplina constitucional del proceso proyecta sobre
los distintos medios de prueba, suelen ser menos frecuente, o faltar sin
e
más, los intentos de aproximación al significado global de las garantías.
Al papel que están llamadas a desempeñar, no sólo como límite (ético-
político) frente a eventuales excesos del poder, sino, y diría que sobre
l

todo, como elementos estructurales del proceso penal de inspiración

a

liberal-democrática, en tanto que medio de adquisición de conocimiento

sobre hechos.
J

La ausencia, o al menos limitado alcance, de esa clase de

reflexión, lleva consigo, además, consecuencias seriamente negativas
u

para la comprensión de toda la trascendencia práctica de una disciplina

d

del proceso con fundamentación constitucional y exigente y

coherentemente garantista.
i

Lo ha puesto muy bien de relieve Ferrua, al destacar el equívoco

c

a que se presta la idea, tan común “de concebir el principio de

a

contradicción como mera garantía individual que tutela eficazmente al

imputado, pero que entra en conflicto con las exigencias de reconstrucción
t

de los hechos. Principio de contradicción versus búsqueda de la verdad”1.

u
r

1 P. Ferrua, Contradittorio e veritá nel processo penale, en Studi sul processo penale. II. Anamorfosi del
a

processo accusatorio, Giappichelli Editore, Torino, 1992, pág. 47.

59
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

Es malo que este punto de vista pueda ser moneda corriente

en la cultura procesal del hombre de la calle. Pero es todavía peor que,
a

con frecuencia, impregne también argumentos y posiciones de los

profesionales de la justicia, con marcada predisposición a hacer prevalecer
c

datos inculpatorios de cuestionable relevancia –generalmente de

i

procedencia policial-, en virtud de una convicción íntima no

procesalmente motivable, o que lo sería sólo al precio de una evidente
d

distorsión de las reglas constitucionales de producción y valoración de

u

la prueba.
J

En esta clase de supuestos se da una visión reductiva del papel

de las garantías, implícitamente tributaria de la concepción del proceso
acusatorio como una suerte de renuncia a la eficacia en la persecución
a

de los delitos, como una especie de concesión a la delincuencia.

l

II. ‘SABER’ Y ‘PODER’ EN EL PROCESO PENAL

“El juicio penal –como por lo demás toda actividad judicial-

e

, ha escrito Ferrajoli, es un “saber-poder”, es decir, una combinación

d

de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). En esa trama,

cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa. En el
modelo ideal de la jurisdicción, tal como lo concibió MONTESQUIEU,
l

el poder es “nulo”: en la práctica sucede a menudo que sea nulo el

“saber”2.
a

En efecto, el proceso, en la experiencia histórica ha encontrado

n

la justificación racional de su existencia en la condición de medio

o

idóneo para alcanzar la verdad. Hoy diríamos un cierto tipo de verdad,

porque es precisamente –cuando menos en teoría- en la diferencia
i

específica que implica la relativización del concepto de verdad, donde

c

radica el principal criterio de discernimiento de lo que podría llamarse

un proceso penal moderno.
a
N

Esto, en contraste con el proceso inquisitivo, que representa

la máxima concentración de poder que cabe en el marco procesal,
supuestamente en garantía de la verdad. De una verdad en sentido
fuerte, que por su relevancia, por su carácter absoluto, justifica y reclama
o

la utilización de cualquier medio preciso para su obtención, incluida

j

la tortura.
e

De aquí la constitución del reo en puro objeto de indagación

s

y la reducción del proceso a pura investigación, con reconocimiento al

juez de plena soberanía en la administración de los instrumentos
n

disponibles para tal fin. El proceso como monólogo, puesto que tiene
o

2 L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R.
C

Cantarero, A. Ruiz Miguel, J. Terradillos, Trotta, Madrid, 5º ed. 2001, págs. 45-45.

60
 C
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o
n
un único sujeto: el sujeto activo.

s
e
Como es sabido, los abusos a que dio lugar este régimen,
condujeron, por un lado, en la instrucción, a una reglamentación de la

j
tortura; y, por otro, en el enjuiciamiento propiamente dicho, al sistema

o
de valoración legal de la prueba.

En ambos supuestos es advertible un apunte de atenuación del

principio inspirador del sistema: por razones de humanidad, en el primer

N
caso; y por motivos de eficacia probatoria en el segundo, que buscaba

a
la acomodación del juicio a reglas de experiencia de supuesta validez
universal.

c
Tales temperamentos no consiguieron eliminar la profunda

i
inhumanidad e irracionalidad del modelo, reiterada y eficazmente puesta

o
de manifiesto por el pensamiento ilustrado. A este respecto es significativo
que las críticas se centren, desde luego, en el primer aspecto. Pero

n
también, de manera bien patente, en el segundo: el proceso inquisitivo,

a
además de ser cruel, no conduce a la verdad. Ni siquiera con la
introducción de la prueba tasada.

l
Así, es evidente que la propuesta ilustrada –no obstante la
ingenuidad de su concepción de la ley y del papel del juez- responde,

d
no sólo a imperativos de carácter ético, sino también de forma clara a

e
exigencias de naturaleza epistemológica.

En ella se hace ostensible la necesidad de que el proceso penal,

en cuanto instrumento complejo, que implica ejercicio de “poder” que
l

se concreta en un tipo de actividad orientada hacia un “saber” sobre

a

determinados acontecimientos de la experiencia, resulte simultáneamente

funcional a dos valores: libertad y verdad.
J

III. ACERCA DE LA VERDAD PROCESAL

u

Descartado el supuesto de que sea posible aspirar a alguna

categoría de verdad absoluta, como ya preconstituida fuera del proceso
d

y que pudiera alumbrarse en éste, y descartado ya hoy también el ideal

i

ilustrado de una mecánica aplicación de la ley según al modelo silogístico,

no cabe duda de que la verdad procesal es una verdad necesariamente
c

relativa. Una verdad probable.

a

En este sentido los autores la han asimilado a la verdad histórica,

t

buscando con frecuencia un cierto parangón entre la actividad del juez

y la del historiador.
u
r

La verdad procesal acerca de los hechos tiene indudable

parentesco con el género de verdad que es objeto del conocimiento
a

61
a

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r
u
t

histórico, en tanto que versa sobre hechos pasados, que no son

susceptibles de ser conocidos en sí mismos, puesto que sólo cabe
a

acceder a ellos de forma mediata; es decir, a través de los vestigios que

pudieran conservarse y ser rastreados en la experiencia actual.
c
i

Sin embargo, la actividad del juez suele diferenciarse de la

del historiador en que versa sobre hechos recientemente acaecidos; lo
d

que hace posible el acceso a fuentes más vivas de conocimiento.

u

Hay también otra diferencia entre la verdad procesal y la

J

verdad histórica: es que la producción de la primera está sujeta a ciertas

reglas y consiste básicamente en la verificación de si han llegado a
acontecer ciertos hechos tenidos por legalmente relevantes. En ese
a

sentido es también una verdad formal.

l

Sólo teniendo en cuenta estas particularidades puede aceptarse

la afirmación de uso habitual de que el proceso tiene como objeto la
averiguación de la verdad. Y ello siempre que a las consideraciones
e

antes expuestas se añada otra, ya puesta de manifiesto por CARRARA;

d

lo que se trata de verificar en el proceso es “la verdad de una

proposición”3. O sea, de un conjunto de proposiciones, relativas a actos
humanos ya acontecidos, articuladas en forma de hipótesis por la
l

acusación.
a

IV. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y GARANTIAS PROCESALES

n

Como es sabido, con el término garantías se hace referencia

o

a un conjunto de prevenciones o cautelas, institucionalizadas en los

modernos ordenamientos bajo la forma de límites al ejercicio del poder
i

estatal, que se traducen para el ciudadano en el derecho a no ser

c

interferido en el ejercicio de su libertad más que si se dan algunas

circunstancias predeterminadas; y también en el derecho a que la acción
a

del Estado, cuando la constitución y la ley le habiliten para penetrar en

ese ámbito de autonomía individual, se desarrolle conforme a
N

determinadas reglas.

Desde tal punto de vista, el proceso penal, en tanto que cauce

o

–constitucional y legalmente reglado- para el ejercicio de la potestad

punitiva a través del enjuiciamiento, está informado por la misma idea
j

de límite que alienta, en general, en la categoría de que se trata.

e

Pero en este caso, la garantía lleva implícita la preordenación

s

a un fin. Al decir de Carrara, “el de procurar que el juicio intelectual

n

resulte conforme a la verdad”4.

o

3 F. Carrara, Programa de derecho criminal, trad. de J.J. Ortega y J. Guerrero, Temis, Bogotá, 1957, II,
pág. 381.
.
C

4 F. Carrara, op. cit., pág. 282

62
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n
A tal punto es esto importante, que la concepción del Estado

s
constitucional del derecho y, precisamente, en virtud de esa exigencia,

e
ha reservado al juez un particular estatuto de independencia, rodeando
el ejercicio de su función de determinadas garantías orgánicas

j
funcionales a aquel objetivo. Tales garantías, en cuyo análisis no cabe

o
entrar aquí, representan el presupuesto o antecedente institucional de
las garantías procesales en sentido propio, en la medida en que son
condiciones de posibilidad de estas últimas. Y tienen como finalidad
poner al juez al reparo de influencias que pudieran separar su actividad

N
de aquel objetivo. En general, puede decirse que las garantías procesales

a
son los elementos configuradores del modelo teórico identificado como
proceso acusatorio.

c
Ferrajoli 5 las ha sistematizado del modo siguiente:

i
o
A) Garantías primarias (o epistemológicas):

n
a) Formulación de la acusación.

a
b) Carga de la prueba para el acusador.
c) Derecho de defensa del imputado.

l
B) Garantías secundarias:

d
a) Publicidad.

e
b) Oralidad (inmediación y concentración).
c) Legalidad del proceso (nulidad).
d) Motivación. l

Las particularidades de las garantías del primer nivel es que

a

se traducen en actividades de carácter cognoscitivo. Las del segundo

grupo tienen como finalidad facilitar el juego de las primeras y evitar
posibles desviaciones en la prestación de las mismas. En ese sentido,
J

dice el autor citado, son “garantías de garantías”.

u

Cuando la acusación formula su hipótesis acerca de los hechos,

d

se da el primer paso de la confrontación dialéctica, que es el desarrollo

de la contradicción procesal.
i
c

La acusación, recuerda Carrara, presenta su propuesta –de dar

como acontecidos y de cierta manera unos hechos- “en forma de teorema,
a

(y) aunque para el reo lo sea, siempre será un problema para los demás”6.
Precisamente en eso consiste el papel de la defensa: la problematización
t

de lo que se presenta como tesis, pero que constituye sólo una hipótesis
u

de trabajo.
r

5 L. Ferrajoli, op. cit., págs. 606 y ss., que se han seguido en la redacción de este apartado.
.
a

6 F. Carrara, op. cit., pág. 290

63
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

Es evidente que, como tal hipótesis, que se propone con una

pretensión de eficacia descriptiva, y con la de ser acogida como
a

efectivamente explicativa de lo sucedido, tendrá que estar formulada

de manera rigurosa, rica en datos, y éstos a su vez habrán de contar con
c

presumible suficiente apoyo probatorio.

i

La máxima garantía del proceso acusatorio consiste, a partir

d

de aquí, en la abierta exposición de la acusación a la discusión y eventual

u

refutación por la defensa, en el uso de las mismas posibilidades

argumentales y probatorias.
J

En este punto, no hace falta llamar la atención sobre la

importancia del medio oral para la controversia, y también sobre lo
a

relevante de la circunstancia de que ésta se produzca en presencia y

contacto directo con el tribunal llamado a resolverla (inmediación).
l

Tanto es así, que la doctrina procesal ha ido evolucionando de una

consideración básicamente política del principio, a la hoy prevaleciente,
que incide sobre todo en la significación gnoseológica del mismo7.
e
d

A este respecto, es cierto que la definitiva revalorización y

recuperación en sentido moderno de la oralidad y la publicidad de los
juicios correspondió históricamente a la Asamblea Constituyente francesa
l

de 1789. Pero la asociación de esos principios a la tarea jurisdiccional

tiene antecedentes mucho más remotos, que hay que situar en la Grecia
a

clásica. Donde, de manera puramente empírica, tuvo lugar el nacimiento

de la retórica, ligado, como recuerda Giuliani, “al arte judicial”8.
n
o

La fórmula del contradictorio incorpora valores de indudable

carga política, incluso en sus antecedentes más remotos: “la retórica,
i

como expresión de la libertad de palabra, se opone al ejercicio autoritario

c

del poder”9; pero también, desde siempre, se ha advertido en ella una

dimensión epistemológica, sobre la que ahora interesa especialmente
a

llamar la atención.
N

En efecto, las reglas de la confrontación procesal tienen la

dimensión de garantías que constitucionalmente se les atribuye,
precisamente porque se orientan a asegurar la limpieza del procedimiento
o

que se estima más adecuado para evaluar la consistencia de una hipótesis.

j

Si la trascendencia y el valor de esas garantías no se limitan al ámbito

cognoscitivo, sino que se revisten de significación política, es porque
e

la hipótesis a confirmar o refutar en este caso es una hipótesis acusatoria,

s

de cuyas vicisitudes se derivan consecuencias extraordinariamente

relevantes para la libertad personal.
n
o

7Cfr. al respecto M. Menna, Lógica e femonenologia della prova, Jovene, Napoli, 1992, págs. 141 y ss.
.
8 A. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffré, Milano, 1971, pág. 10
C

9 B. Mortara Garavelli, Manual de retórica, trad. M. J. Vega, Cátedra, Madrid, 1991, pág. 19.

64
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o
n
Pero, por lo demás, el método acusatorio, fundado en el

s
principio de contradicción es en su esencia el que se sigue en la

e
investigación científica. El más adecuado, desde un punto de vista
epistemológico, para la reconstrucción fiel de los hechos a que tiende

j
como objetivo el proceso penal.

o
Naturalmente, la búsqueda de la verdad que tiene lugar en el
proceso no es una búsqueda cooperativa, porque es evidente que el
imputado (en el caso de ser efectivamente culpable) carecerá del mínimo

N
interés en contribuir al éxito de semejante empresa. Pero el modelo

a
funciona objetivamente, al margen y por encima de la intención de las
partes, en la medida en que pueden interrogar y debatir con libertad,

c
y el tribunal forma su convicción en la percepción directa de los
argumentos10.

i
o
De ahí la importancia del juicio oral; y lo importante que
resulta, en consecuencia, que el desarrollo de éste no resulte interferido

n
o contaminado por actuaciones precedentes ajenas a él.

a
V. DESARROLLO COGNOSCITIVO DE LA ACTIVIDAD

l
PROBATORIA.

La concepción de la actividad probatoria en el proceso

d
acusatorio tiene en su punto de partida una falacia, en la que prevalece
sobre el aspecto epistemológico del juicio, la pretensión de garantía
e
frente al ejercicio del poder.

Se trata de la falacia conocida como argumentum ad

l

ignorantiam (o argumento por la ignorancia), que se comete “cuando

a

se sostiene que una proposición es verdadera simplemente sobre la base

de que no se ha demostrado su falsedad”11. Es un argumento que,
insostenible en cualquier otro ámbito, constituye el punto de partida
J

del discurso judicial penal, que, como es notorio, se funda en una

afirmación: la de inocencia que, no sólo no ha sido demostrada, sino
u

que incluso no se admite que haya de serlo.

d

La asunción de tal principio como premisa de razonamiento

i

probatorio hace que la imputación se convierta, como se ha anticipado,

en mera hipótesis de trabajo. Es decir, una afirmación de algo cuya
c

existencia debe ser probada, cuando todavía no se ha iniciado el proceso

a

de comprobación.
t

De este modo si la hipótesis no puede ser confirmada en la

u

actividad probatoria de cargo, tanto por razón del no acaecimiento

r

10Cfr. P. Ferrua, op. cit., págs. 75 y ss.

a

11Cfr. I.M. Copi, Introducción a la lógica, trad. de N. MIGUEZ, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 65.

65
a

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r
u
t

objetivo del hecho afirmado en ella, como por ser la misma

insuficientemente explicativa de todo lo realmente acontecido, prevalece
a

la presunción. En lo que hace que el principio in dubio pro reo no pueda

ser considera más que como mera implicación del principio de presunción
c

de inocencia.
i

Una exigencia fundamental para que el modelo funcione es la

d

formulación de la hipótesis acusatoria de manera adecuada.

u

“Los hechos” a que se refiere el Art. 650 de la Ley de

J

Enjuiciamiento Criminal, demandan la descripción de un acaecimiento

empírico, debido a un actuar humano, realizada de forma que comprenda
todos sus elementos actualmente relevantes.
a

Así, nunca daría satisfacción a la exigencia de consignación

l

de “los hechos” un relato ambiguo, impreciso, que no expresase, o diera

por supuestos algunos de aquéllos elementos fácticos que deban ser
objeto de prueba. O una exposición en la que referencias empíricas
e

aparecieran sustituidas por juicio de valor.

d

Y ello no tanto porque un acusación fundada en un antecedente

de tales características, procesalmente hablando, daría lugar a indefensión;
l

como, antes incluso, porque, en el plano epistemológico, carecería de

aptitud para ser objeto de prueba: en un caso, el de la imprecisión,
a

porque no se sabría qué es lo que tendría que discutirse; en el otro,

n

porque los juicio valorativos no pueden ser objeto de verdadera

comprobación.
o

En consecuencia, en el juicio se trata de poner en circulación,

i

para que sea debatida, una afirmación o conjunto de afirmaciones de

c

naturaleza descriptiva, referidas a una situación de hecho que se pretende

efectivamente producida de una cierta manera y de apoyar tal propuesta
a

con determinados datos probatorios, con el fin de llegar a una conclusión.

N

La mecánica de este modo de operar es la propia de la

inferencia inductiva, que, como se sabe, produce sólo conocimiento
probable. De ahí el abandono del viejo criterio de la prueba legal.
o

Porque en materia de inducción no hay reglas que permitan asegurar

j

la certeza de una conclusión.

e

Es decir, algo diferente de lo que ocurre en el caso del

s

razonamiento deductivo, donde si las premisas son verdaderas y la

inferencia correcta, por aplicación de una ley general, se llega a una
n

conclusión también verdadera; porque toda la información o el contenido

de la conclusión estaba ya contenido, al menos de forma implícita, en
o

las premisas.
C

66
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o
n
En cambio, en el razonamiento inductivo, la conclusión aporta

s
información que no se hallaba en las premisas. Lleva el conocimiento

e
más allá de lo que se sabía previamente, pero en ese salto hacia delante
hay un riesgo. De ahí la importancia del rigor en la inferencia y de que

j
exista clara conciencia de la calidad de verdad (verdad probable) que

o
es posible obtener por este medio. En el caso de la inferencia judicial,
a las reglas que deben presidirla en tanto que inferencia inductiva se
yuxtaponen las que regulan el procedimiento probatorio desde el punto
de vista procesal. Estas se orientan esencialmente a preservar el momento

N
del juicio de influencias externas, con objeto de que sea lo actuado en

a
él la auténtica fuente del conocimiento judicial en lo relativo a la
cuestión de hecho.

c
A este respecto, salta a la vista que la Ley de Enjuiciamiento

i
Criminal expresa una preocupación que se traduce en predisponer una

o
serie de cautelas que son garantía de la calidad de conocimiento.

n
Así, las que en el sumario tratan de asegurar los vestigios del

a
delito, disponiendo que se documenten, describiéndolos, todos los datos
existentes al respecto (Arts. 326, 327 y 334). Y las que prevén la

l
conservación de los instrumentos de aquél (Art. 338) con el fin de
hacerlos llegar al acto del juicio.

d
En el mismo sentido, las reglas que presiden la identificación

e
mediante ruedas de reconocimiento (Art. 369). Las que imponen al
juez indagar la autenticidad de la confesión del indagado; y contrastar
con otras fuentes de información los datos que aporte al respecto (Art.
406).
l
a

Y también, el minucioso tratamiento dado a la entrada y registro

en domicilios (Art. 569), incluida la presencia del secretario, con el fin
de dar el máximo de fiabilidad a los datos obtenidos mediante esa
J

diligencia, consciente el legislador de su futura trascendencia probatoria.

u

En la misma dirección de favorecer la genuinidad de las

d

aportaciones se inscriben las reglas de la deposición testifical, evitando

preguntas contaminantes (Arts. 709 y 439); obligando a los declarantes
i

a explicitar sus fuentes de información; evitando que se dé a las

c

declaraciones de ciertos testigos (autoridades, funcionarios policiales)

otra trascendencia de la que pueda derivarse de su valoración racional
a

(Art. 717).
t

Todas estas cautelas responden a la convicción definitivamente

u

adquirida de que en materia de apreciación judicial no existen reglas

que posibiliten acceder a una certeza objetiva. Que sólo es posible
r

tender al máximo de objetividad en el acopio de datos, pero que su

a

67
a

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r
u
t

valoración es siempre subjetiva y en términos de probabilidad. De

“certeza práctica”12.
a

Si así no fuera, el principio in dubio pro reo, tomando el

c

concepto de duda en sentido objetivo, haría siempre imposible la

i

sentencia condenatoria, dado que toda hipótesis –y por tanto también

la acogida por el juez en la sentencia- corre el riesgo de ser objetivamente
d

falsa13.
u

VI. LA MOTIVACIÓN DE LA CONVICCIÓN COMO GARANTIA DE

J

LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, Art. 142,2 exigía la

a

constancia expresa en la sentencia de “los hechos (...) que se estimen

probados”.
l

De esa exigencia derivó, como es bien sabido, una práctica

consistente en la expresión de un relato escueto, generalmente redactado
e

en un único párrafo, muchas veces, de dudosa eficacia descriptiva. La

d

Ley Orgánica del Poder Judicial, Art. 248,3, requiere que las sentencias
contengan lo que se llama “antecedentes de hechos” y también los
“hechos probados”.
l

A partir de la entrada en vigor de esta última, en efecto, las

a

sentencias penales suelen incluir un apartado que aparece presidido por

la rúbrica “antecedentes de hecho”, pero cuyo contenido,
n

paradójicamente, carece de la menor referencia fáctica, porque en él

o

se da cuenta a lo sumo de algunas vicisitudes procesales, relativas a la

marcha del procedimiento. En general, ahí se deja constancia de la
i

acusación o acusaciones, pero, curiosamente, de los aspectos no-de

c

hecho de las mismas, puesto que, por ejemplo, se recogen los títulos
de imputación, pero nunca los antecedentes fácticos de la calificación
a

provisional.
N

Una tentativa de exégesis del precepto obliga a preguntarse,

no tanto por lo que hubiera querido decir el legislador, como por lo que
efectivamente dice la ley. A tal respecto, no cabe la menor duda de la
o

relevancia que la Constitución da a la motivación. Y lo hace en dos

j

sentidos: primero, mediante “la interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos” (Art. 9,3), que determina que la decisión jurisdiccional,
e

por lo que tiene de ejercicio de poder, esté fundada, tenga motivos

bastantes; después, al imponer al tribunal el deber formal de explicitar
s

de estos últimos (Art. 120.3), teniendo en cuenta que las resoluciones

n
o

12Tomo la expresión de C. G. Hempel, Filosofía de la ciencia natural, trad. de A. Deaño, Alianza Editorial,
Madrid, 1973, pág. 93.
C

13 Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razón, cit. pág. 149.

68
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o
n
están destinadas a ser públicas; es decir a ser entendidas por el público.

s
Porque tienen un destinatario colectivo que va más allá de las partes

e
directamente interesadas.

j
Siendo así, la intensidad y el alcance de la motivación están

o
dados por las características mismas del acto decisorio.

En este sentido, es bastante obvio que, como regla, en derecho

penal, el momento del ejercicio de poder por antonomasia radica en el

N
pronunciamiento acerca de los hechos. De modo que es sobre todo el

a
motivo, el porqué, de dar por ciertos unos determinados, lo que tendrá
que explicarse para que la resolución pueda decirse realmente motivada

c
y para que pueda ser convincente. O eficazmente discutida como no
convincente. Por eso, creo que es este contexto en el que debe interpretarse

i
el deber de dejar constancia de los “antecedentes de hecho”.

o
Parece evidente que con la expresión no se hace referencia a

n
los datos fácticos pre-procesales, es decir a los constitutivos de la notitia

a
criminis que desencadenó en su momento la investigación judicial.
Sino a datos intra-procesales de carácter fáctico, que son un precedente

l
discursivo de los hechos que posteriormente se consignan como probados.
Por tanto, a la dinámica procesal relativa a la determinación de los
primeros como premisa de un conjunto de inferencias que permiten

d
llegar a los segundos. En definitiva al desarrollo concreto de la actividad

e
probatoria y a cómo ésta se ha traducido en la convicción judicial, cuyo
resultado se exterioriza a renglón seguido en un capítulo de “hechos
probados”. l

Se tratará, pues de dar precisa cuenta de los actos de prueba

a

producidos, de sus resultados, y de la razón del tratamiento valorativo

de que se les ha hecho objeto: de los criterios aplicados en cada caso.
J

Así, nunca será suficiente respuesta a esa exigencia legal decir

que una determinada convicción deriva, por ejemplo, de la testifical
u

y/o de la documental practicadas. Porque tal derivación no es cierta,

d

o no es cierto que pueda producirse como por mecánica proyección

sintética.
i
c

En efecto, “la testifical”, como tal, no existe, sino cada uno

de los singulares testimonios en relación dialéctica con los demás; que,
a

aún siendo concordantes tendrán seguramente matices diferenciales

entre sí. Y otro tanto podría decirse de los restantes medios de prueba.
t
u

Pero el imperativo de motivar no sólo responde a la necesidad

de acreditar, hacia fuera y ex post, que ha habido un esfuerzo de
r

elaboración y ponderación del material informativo procesalmente

a

69
a

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u
t

relevante. Por el contrario, tiene una eficacia ex ante14 que se proyecta

–como garantía de indudable relieve epistemológico- sobre todo el
a

curso de la actividad probatoria, a través de la actitud del juez.

c

El deber de motivación interpretado como aquí se entiende,

i

obliga al juez a depurar el proceso interno de formación de la propia

convicción, desechando desde el principio las inferencias no
d

racionalizables y las que no sean susceptibles de verbalización. Excluye

u

toda posibilidad de asimilar la convicción íntima a la corazonada; porque

el juez no puede permitirse el lujo de intuiciones, de peligrosas certezas
J

morales, que no tengan un apoyo probatorio explícito y explicitable.

En ese sentido, el deber de expresar los motivos, el por qué

a

de la convicción, se traduce, por tanto, en verdadera garantía de la

actividad probatoria, de la racionalidad de la adquisición de los datos
l

probatorios y del rigor del proceso inferencial que lleva de éstos a los
hechos probados.
e

VII. ALGUNOS ASPECTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN

d

ALGUNA JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL

SUPREMO.

En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

l

relativa al tema de que se trata, es posible identificar algunos lugares

a

comunes, expresivos de lo que, en términos generales, constituye

doctrina consolidada el respecto.
n
o

1. Tajante distinción entre presunción de inocencia e “in dubio

pro reo”.
i
c

La primera, se afirma, es un derecho fundamental que “reduce

su ámbito de aplicación a los hechos y a la participación en los mismos”
a

(Puerta Luis, 24 junio 1993).

N

Prevalece en situaciones calificables como de “vacío probatorio”

(entre otras muchas, Ruiz Vadillo, 7 mayo 1991).
o

La infracción del principio, como infracción de ley, tiene

j

acceso a casación (Bacigalupo Zapater, 15 de mayo de 1990).

e

Al segundo, que “no conecta” con la presunción de inocencia

s

(Manzanares Samaniego, 5 abril 1989), o del que incluso llega a decirse

responde a “exigencias distintas y en algún modo contradictorias” con
n
o

14 Cfr. J. Fernández Entralgo, La motivación de las resoluciones judiciales en el proceso penal: doctrina
del Tribunal Constitucional, en Poder Judicial, número especial IV, dedicado a “Protección jurisdiccional
C

de los derechos fundamentales y libertades públicas”, pág. 71.

70
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
las del anterior (Puerta Luis, 11 marzo 1993), se le considera circunscrito

s
exclusivamente al ámbito de la valoración de la prueba y se entiende

e
que carece de expreso reconocimiento legal o constitucional (entre
muchísimas, por ejemplo, Puerta Luis, 24 junio 1993). Entra en juego

j
cuando, habiéndose producido prueba de cargo y prueba de descargo,

o
resulta preciso sopesar una y otra para tomar la decisión.

Se considera que aparece de tal modo asociado a la inmediación,

que otro tribunal no podría subrogarse o sustituir en su actividad

N
valorativa al de instancia. Por eso no cabe casación en la materia. Salvo

a
que la duda, la incertidumbre del juzgador, tenga expresión en la
sentencia (Ruiz Vadillo, 6 julio 1992).

c
En algún caso se ha entendido (Bacigalupo Zapater, 6 julio

i
1992) que cabe distinguir en materia de in dubio pro reo, lo que sería

o
la “convicción del tribunal sobre la prueba de los hechos”; de lo relativo
al “aspecto normativo del principio”, es decir “si el tribunal aplicó la

n
norma que le indica que en caso de duda debe absolver o inclinarse por

a
la hipótesis más favorable al acusado”. Este aspecto normativo del
principio sí sería susceptible de casación, al amparo del Art. 24,2 CE.

l
2. Tajante distinción entre prueba directa (o “de cargo”, se
dice a veces) e indirecta.

d
e
Por esta segunda, como es sabido, se entiende la que a partir
de la acreditación de un determinado hecho (indicio), que no es típico,
mediante un razonamiento (deductivo en la terminología predominante
en la Sala Segunda), se llega a la determinación como efectivamente
l

producido de otro que es el que se quiere probar, que sí es típico.

a

La directa “o de cargo” (Hernández Hernández, 5 abril 1993)

–que concurre cuando el hecho objeto de la prueba es precisamente el
J

que se quiere probar- se considera de tal plasticidad y perceptibilidad

per se como para hacer innecesaria la motivación, puesto que “las partes
u

(la) conocieron por su intervención en el proceso” (Hernández Hernández,

d

cit.).
i

La convicción que produce la prueba directa “depende de una

c

serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición,

que no son expresables a través de una motivación” (Conde-Pumpido
a

Ferreiro, 12 febrero 1993).

t

En la indirecta, en cambio, debe expresarse el razonamiento.

u

Y este es revisable en casación, dado que “no depende de la sola

inmediación” (Bacigalupo Zapater, 30 enero 1989), puesto que exige
r

un razonamiento de cierto grado de complejidad.

a

71
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

3. La consideración de los hechos psicológicos como “juicios

de valor”.
a

Se trata de una constante en la jurisprudencia de la Sala

c

Segunda, expresada en ocasiones de forma tan exuberante como cuando

i

se dice que “el ánimo homicida, o animus necandi, se ha de sustentar

en un juicio de valor, juicio de inferencia propiamente dicho, para
d

deducir, racional y lógicamente, nunca de manera arbitraria, esa intención,

u

deseo o dolo que en lo más profundo del alma humana se esconde

habitualmente, para conocer el cual... lo jueces ha de actuar en funciones
J

propias de psicoanálisis” (De Vega Ruiz, 7 abril 1993). A veces se

afirma, incluso, que “el ánimo del sujeto es un juicio de valor” (Ruiz
Vadillo, 6 noviembre 1991). Y también que los llamados juicios de
a

valor, “juicios” o “pareceres” de los jueces... no deben ser incluidos en

el factum de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas... [sino
l

que al ser] inaprensibles por los sentidos [deben dejarse] a la vía

deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos
de derecho” (De Vega Ruiz, 30 octubre 1991).
e
d

De tal planteamiento se deriva la consecuencia de que sólo

cabe “el tratamiento en casación de los llamados juicios de valor, a
través del error de derecho” (De Vega Ruiz, 30 octubre 1991).
l

4. Cierta concepción –podría decirse que- aleatoria de la

a

prueba, en determinados casos.

n

De tal criterio son manifestaciones, por ejemplo la afirmación

o

de que “el delito flagrante es el que no necesita prueba dada su evidencia”

(De Vega Ruiz, 11 diciembre 1992). O la que sostiene que “así como
i

los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en

c

principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere

inequívocamente de los hechos” (Ruiz Vadillo, 7 julio 1992). O la que
a

expresa la inteligencia de que cuando “los atestados... se refieren a

N

datos materiales y objetivos como la aprehensión de la droga, la cantidad

y clase ocupada y su ocultación por el recurrente suponen prueba
sobrada para desvirtuar la presunción de inocencia, constituyendo por
sí misma prueba suficiente de cargo” (entre otras muchas, Martínez-
o

Pereda Rodríguez, 3 julio 1991).

j

5. Alcance dado al concepto de medio independiente de prueba

e

en concurrencia con otro declarado nulo.

s

Es el caso producido en ocasión, por ejemplo, de entradas y

n

registros domiciliarios declarados nulos, en supuestos en los que, sin

embargo, se dicta sentencia condenatoria como consecuencia del
o

reconocimiento por el acusado de ser cierta la existencia de alguna

C

72
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
droga ilegal en su domicilio, estimado como medio de prueba

s
independiente y no viciado de nulidad. (Por todas, Martín Pallín, 3

e
diciembre 1991).

j
VIII. VALORACIÓN CRÍTICA

o
1. Presunción de inocencia e “in dubio pro reo”.

El principio de presunción de inocencia, reconocido

N
inequívocamente como derecho fundamental a partir de la sentencia

a
del Tribunal Constitucional de 28 de junio de 1981, lo es en la medida
en que se le considera una garantía esencial e imprescindible para el

c
imputado en el proceso. Y lo es por la razón ya expuesta de haber sido
asumido como “criterio base de la gnoseología judicial” 15 .

i
o
En este sentido, la profunda trascendencia material de la opción
del legislador no puede ser mas evidente, puesto que no se detiene en

n
la exigencia de una observancia ritual de determinadas reglas, sino que

a
reclama una actividad que, si está reglada, lo es con la finalidad de
hacer posible la formación de una convicción racional y racionalmente

l
expresable.

Como se ha dicho reiteradamente, la vigencia del principio de

d
presunción de inocencia supone básicamente que el juez ha de tomar
la acusación como simple hipótesis, que sólo puede llevarle a la
e
afirmación de culpabilidad a través de la comprobación cuidadosa del
fundamento de todos y cada uno de los elementos de la imputación en
el curso de la dialéctica probatoria.
l
a

Cuando aquella hipótesis no pueda entenderse confirmada,

habrá de prevalecer, sin reservas, frente a la afirmación de culpabilidad,
la afirmación constitucional previa (no la llamaría nunca “interina”,
J

término que sugiere la idea de provisionalidad necesaria) de inocencia

del acusado.
u

Desde este punto de vista parece difícil establecer alguna

d

diferencia sustancial entre lo que procesalmente se entiende por

i

presunción de inocencia y el juego del principio in dubio pro reo. Este

carece de autonomía conceptual respecto de la primera, porque todo lo
c

que no es acreditada culpabilidad queda comprendido en el ámbito del

a

principio de presunción de inocencia, cuya afirmación definitiva después

de un juicio, sólo puede ser incondicionada.
t
u

Siguiendo el discurso argumental de la Sala Segunda, que es

el del Tribunal Constitucional, se diría que la distinción se resuelve en
r
a

15 G. Illuminatti, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Zanichelli, 1979, Bologna, pág. 79.

73
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

una cuestión de grado, en la determinación de cuando no ha existido

en absoluto prueba de cargo frente a los supuestos en que la misma se
a

ha dado en alguna medida.

c

Así, según tal punto de vista, en el curso de la actividad

i

probatoria podrían delimitarse dos momentos: uno de simple

comprobación externa, necesario para fundar la afirmación de si han
d

concurrido o no datos eventualmente valorables como probatorios (la

u

“mínima actividad”), que sería el espacio propio del principio

constitucional de presunción de inocencia. Y otro en el que, superado
J

ese umbral por la apreciación de la existencia objetiva de datos probatorios

de carácter prima facie inculpatorio, se abriría el ámbito (subjetivo) de
la valoración de su aptitud o carencia de aptitud para prestar fundamento
a

a la acusación. Es decir, el campo de aplicación del principio in dubio

pro reo.
l

Pues bien, parece evidente que, en general, salvo en los casos

de prueba ilícitamente obtenida que, por ausencia de otros medios
e

alternativos, den lugar a un verdadero, e incluso podría decirse que

d

objetivo, vacío probatorio, aquel criterio de demarcación sería siempre

extremadamente relativo, al hallarse fundado en una apreciación de
grado, es decir cuantitativa, que difícilmente podría hacerse, en la
l

práctica, sin trascender en alguna medida el umbral de la valoración.

Ello impide hablar de una verdadera diferencia de cualidad en la manera
a

de operar y en los presupuestos del juego de uno y otro de ambos

n

principios, tomados según la doctrina que se comenta.

o

De este modo, en términos empíricos, y a falta de parámetros

más objetivos, hay que llegar aquí a la conclusión de que no existe otro
i

criterio en la materia que el que pudiera expresar, ex post, el Tribunal

c

Supremo, en el caso de que el supuesto concreto llegara a ser sometido

a su consideración. Así, la opción presunción de inocencia/in dubio pro
a

reo sería una especie de válvula usada por la alta instancia para
N

administrar el acceso a la casación. Una nueva versión de la elástica

tradicional distinción entre cuestiones de hecho y de derecho. Instrumento
cuya necesidad de uso viene sin duda impuesta por el actual estado de
cosas y el limitado papel de la segunda instancia, pero cuya dimensión
o

exclusivamente pragmática le hace inadecuado para fundar una toma

j

de posición de trascendencia conceptual como la que es objeto de

consideración.
e
s

Por otra parte, diríase que el criterio de demarcación que se

examina supone admitir implícitamente la existencia de absoluciones
n

de diferente calidad, según tengan como fundamento la aplicación del

principio de presunción de inocencia o del de in dubio pro reo
o

autónomamente considerado, en la línea de la histórica absolución

C

74
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
provisional o absolución en la instancia, por estimar insuficiente la

s
prueba de cargo.

e
En definitiva, no me parece correcto remitir, como suele

j
hacerse, la incidencia del principio in dubio pro reo al ámbito de la

o
valoración (que no de la existencia) de la prueba, considerándolo algo
ajeno a la presunción de inocencia.

El momento de valoración de la prueba, de evaluación de la

N
consistencia de cada medio probatorio, no se encuentra jurídicamente

a
vinculado por otro imperativo que el de racionalidad motivada y
justificable de las distintas aportaciones probatorias. Por eso, su relación

c
con el principio de presunción de inocencia es de la misma naturaleza
que la que guarda con el in dubio pro reo, en la medida que éste no

i
constituye una regla de juicio autónoma en relación con el anterior.

o
Incluso dando por cierto que entre ambos cupiera una

n
diferenciación por razón de su naturaleza, lo que no creo, siempre

a
tendrían que operar a partir del resultado de tal valoración. Es decir,
después de16 realizada. Pues la decisión sobre el hecho17 está jurídicamente

l
condicionada y, precisamente, por el principio de presunción de inocencia,
que impone dar un determinado sentido a la decisión cuando la prueba
se ha valorado como inexistente y en el caso de duda acerca de su

d
suficiencia.

e
Este punto de vista tiene también reflejo, en lo fundamental,
en alguna jurisprudencia. Así, en Bacigalupo Zapater, 6 julio 1992, que
lo expresa por la vía de distinguir, como antes se expuso, dentro del
l

principio “in dubio pro reo”, dos momentos: el de la formación de la

a

convicción y el (subsiguiente) que se identificad como aspecto normativo,

puesto que en él se trata de aplicar al resultado de esa convicción la
norma que impone a los jueces el deber de absolver en defecto de
J

confirmación probatoria de las hipótesis de la acusación. Esta norma,

como ha señalado Bacigalupo Zapater en otra parte –aunque entiende
u

que el principio “in dubio pro reo” no está expresamente regulado en

d

la Constitución- tiene su asiento en el Art. 24.2 de la misma18.

i

2. Prueba “directa” e “indirecta”.

c

Como se ha puesto de manifiesto en ocasiones, la distinción,

a

que se remonta a Bentham19, tiene no poco de falaz, puesto que en la

prueba siempre hay que pasar de un hecho de presumible eficacia
t

16Un después que debe tomarse como referencia a un momento lógico o metodológico, no estrictamente
u

cronológico.
17 Cfr. G. Illuminatti, op. cit., pág. 77 y ss.
18 E. Bacigalupo Zapater, La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal,
r

Estudios de Jurisprudencia, n.1, pág. 54.

19 J. Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, trad. de M. Ossorio Florit, Vol. I, EJEA, Buenos Aires,
a

pág. 27.

75
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

probatoria, que no es en sí mismo constitutivo del thema probandum,

a otro que es el que se trata de probar, y que si concurren una serie de
a

confirmaciones, podrá entenderse probado. En la evaluación del

rendimiento de cualquier medio probatorio de los llamados directos
c

entran siempre en juego de manera inevitable toda una serie de procesos

i

discursivos, que obligan al juez a moverse en “un mar de hipótesis”20.

d

Por eso, hay autores que se han mostrado partidarios de hacer

u

uso de otras categorías que se ajustarían mejor al tipo de procesos

mentales en juego: así, Carnelutti prefirió llamar a la primera prueba
J

histórica21, porque en general se resuelve en la narración de un hecho;

y Cordero ha optado por referirse a ella como representativa22, porque
lo que la define es la existencia de un medio que hace presente (representa)
a

un hecho.
l

A la segunda la denominaría prueba crítica23. Ello debido a

que muestra al juez un hecho con las técnicas y según la esencia de la
prueba histórica o representativa. Se trata de un hecho que no coincide
e

con el thema probandum, pero que por la relación que guarda con él
d

hace posible llegar a tenerlo como efectivamente acontecido, en virtud

de la aplicación de determinas reglas de experiencia.
l

Según Cordero, en estos casos el juez, más que controlar un

juicio ajeno, debe expresar el propio conforme a las reglas de la
a

experiencia y de la lógica. Debe construir la proposición probatoria,

n

más que ensayar la aportada por el interlocutor. No actúa como crítico

de una representación, sino que formula críticamente el enunciado sobre
o

el thema probandi24.
i

Estas consideraciones son las que hacen cuestionable el uso

c

de la distinción entre pruebas directas e indirectas como para sugerir

la existencia de algún medio probatorio que por sí sólo pueda, casi
a

físicamente, verter en el ánimo del juez una convicción de la que sería

N

poco menos que pasivo receptor, en términos que a él mismo le resultaría

difícil, si no imposible, explicar. Que es lo que lleva a la atenuación de
la exigencia o a que no se exija siquiera –o incluso se sugiera que no
cabe- motivación en tales casos.
o
j

En efecto, incluso en el supuesto del testigo más persuasivo

e
s

20 Tomo la expresión de L. Muñoz Sabaté, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de prueba
n

en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pág. 173.

21 F. Carnelutti, Lezioni su processo penale, I, Edizioni dell´Ateneo, Roma, 1947, pág. 214. (Hay trad. cast.
o

de S. Sentís Melendo, Lecciones sobre el proceso penal, EJEA, Buenos Aires, 1950).
22F. Cordero, Tre studi sulle prove penali, Giuffrè, Milano, 1963, págs. 7 y ss.
23 Cfr. F. Carnelutti, op. cit., pág. 226 y F. Cordero, op. cit., págs. 12 y ss.
C

24 En op. cit., pág. 17.

76
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
y del testimonio más plástico25, el juez, en la formación de la convicción,

s
tendrá siempre que dar pasos como los constituidos por el análisis del

e
discurso narrativo de aquél, desde el que habrá de remontarse al referente
externo, con objeto de valorar la calidad representativa de sus impresiones,

j
la coherencia de las mismas entre sí y con otros datos.

o
De ahí que resulte ciertamente arriesgado dar por supuesto
que la sola acreditación de la existencia de inmediación garantiza sin
más el rigor de la valoración, dejándola, como habitualmente se hace,

N
a la subjetividad incontrolada del juzgador.

a
El paso del hecho constituido por la declaración testifical, al

c
hecho probatorio narrado y de éste al hecho probado, es siempre una
operación compleja. Que la misma se lleve a cabo con criterio racional

i
exige como presupuesto la existencia de inmediación, pero ésta a su

o
vez tiene sólo un valor instrumental que la hace factor necesario pero
no suficiente para la obtención de certeza.

n
a
En efecto, también el cadí juzga con inmediación, pero su
juicio se legitima por el carisma, no por el razonamiento. Y la existencia

l
y corrección de éste, al contrario de lo que sucede con el carisma, no
pueden presumirse. El razonamiento probatorio ha de expresarse, ha
de verbalizarse, porque es difícil pretender que pueda llegar a darse

d
efectivamente con el rigor requerido, si el juez no actúa ya desde el

e
principio con la clara conciencia de la obligación de rendir cuentas de
la existencia y calidad del mismo26.

Por eso el discurso motivador explícito es igualmente esencial

l

en cualquier supuesto de prueba; y limitarse, como con frecuencia se

a

hace cuando se trata de la llamada prueba directa, a la verificación de

25Vale la pena traer aquí, a este respecto, una experiencia relatada por el estudioso alemán Hugo
J

Munsterberg: “Hace un par de años, tuvo lugar en Gottinga, un encuentro organizado por una asociación
científica, en el que participaron juristas, psicólogos y médicos, es decir, todas personas habituadas a una
atenta observación. Ocurrió que, casualmente, en la misma calle tenía lugar un desfile de carnaval. De
u

improviso, en el curso de la sesión, las puertas se abrieron de par en par y un clown vestido con un traje
de vivos colores irrumpió en la sala seguido de un negro con un revólver en la mano. Primero uno y luego
el otro, gritaron frases agresivas, después uno cayó por tierra y el otro se le echó encima. Se produjo un
d

disparo. Inmediatamente después ambos abandonaron el lugar. El episodio duró menos de veinte segundos.
Cogió a todos por sorpresa, y ninguno de ellos, a excepción del presidente, se dio cuenta de que la escena
había sido cuidadosamente preparada y fotografiada durante su desarrollo. Parece natural que el presidente
i

pidiera a los presentes que cada uno hiciese un informe sobre el hecho, puesto que la cosa habría podido
tener relevancia judicial. De los cuarenta escritos presentados sólo hubo uno en el que faltaran menos
c

del 20% de los datos caracterizadores del extraño episodio; catorce presentaban lagunas entre el 20% y
el 40%; en doce las lagunas alcanzaban del 40% al 50%; en trece superaban el 50%. Además de las
omisiones, fueron sólo seis personas, sobre cuarenta, las que no refirieron las cosas erróneamente; en
a

veinticuatro de los informes al menos el 10% de lo relatado eran puras invenciones; en diez respuestas
(es decir, una de cada cuatro) más del 10% de lo referido era absolutamente falso. Esto no obstante el
t

hecho de que todos los espectadores de la escena fueran observadores bien adiestrados”. (H.
MUNSTERBERGER, On the Witness Stand. Essays on Psychology and Crime, Nueva York, Clark-Broodman
1908, 51; citado por D. Carponi Shittar, Esame diretto e contraesame nel processo accusatorio, Cedam,
u

Padova, 1989, págs. 79-80).

26 Como escribiera Frank, “hará mucho bien exigir la publicación de los fundamentos, aunque no constituye
una panacea, porque el mismo acto de escribir su versión de los hechos tiende a inducir al juez a escudriñar
r

y criticar cuidadosamente sus motivaciones y a confrontar sus creencias con la prueba testimonial.”
(Derecho e incertidumbre, tras. De C. M. Bidegain, revisada por G.R. Carrió, con prólogo de J. Cueto Rúa,
a

Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, pág. 97).

77
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

si ha existido inmediación, para, en caso positivo, dar por adecuada y

racional la convicción así formada, es tanto como renunciar a la
a

racionalidad de ésta.
c

Se dirá, y es cierto, que motivar correctamente la convicción

i

no resulta necesariamente fácil. Pero eso no libera de la obligación de

hacerlo; y no mediante el socorrido recurso a la “apreciación en
d

conjunto”, sino analíticamente, poniendo de manifiesto cuál es la

u

información que cabe derivar de cada medio probatorio, para contrastarla

con la procedente de todos y cada uno de los demás.
J

3. Los llamados “juicios de valor”.

a

El criterio tantas veces exteriorizado por la Sala Segunda

supone la negación de la existencia de los hechos psicológicos como
l

tales hechos. Esto, desde luego, cuando se afirma que la comprobación

de la existencia, por ejemplo, de un determinado ánimo o intención, se
produce a través de un juicio de los de aquella naturaleza. Pero todavía
e

más si se afirma, como en una de las sentencias citadas, que el ánimo

d

como dato, es un juicio de valor (del que juzga, naturalmente).

Tanto en uno como en otro caso se niega consistencia fáctica

a lo que en cualquier ámbito disciplinar relacionado con las ciencias
l

de la conducta tiene la consideración de elementos de ésta.

a

Pero se va incluso más allá, puesto que los juicios de valor

n

(“bueno”/”malo”, “bonito”/”feo”) son proposiciones que, en rigor, no

o

transmiten información sobre un referente empírico sino que dan cuenta

de las impresiones que el mismo suscita o sugiere al observador. Porque
i

el contenido del juicio de valor no pertenece al enjuiciado sino al sujeto

c

que juzga.
a

Los juicios de valor, por otro lado, se inscriben en el área del

lenguaje prescriptivo y, en consecuencia, no son susceptibles de
N

confirmación o refutación. Cuando lo cierto es que la intención de matar

o el ánimo de engaño son ingredientes que pueden haber o no concurrido,
pero siempre en el contexto de una conducta determinada.
o
j

El aserto de que la acción de algún sujeto merece ser tenida

conforme a derecho como un acto homicida no puede ser tratado de
e

simple “parecer” ni como “mera apreciación subjetiva”. Debe ser, por

el contrario, el producto de un razonamiento siempre inductivo que es
s

el que permite inferir de ciertos datos singulares otros del mismo

n

carácter, mediante la aplicación de algunas reglas de experiencia y en

un curso argumental que nunca podría discurrir al margen de otras
o

reglas, que son las elaboradas por la lógica para esa clase de juicios.
C

78
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
No cabe duda de que la naturaleza de los factores intencionales

s
hará el proceso intelectual dirigido a la determinación de su eventual

e
existencia más delicada y más difícil, pero esto no elimina la necesidad
del esfuerzo de racionalización, sino que, por el contrario, la acentúa.

j
Es decir, justamente lo opuesto de lo que sugieren fórmulas

o
jurisprudenciales como las recogidas, que parecen remitir en tales casos
la formación de la convicción a una especie de arcano indescifrable e
incontrolable, hasta convertirla casi una suerte de experiencia mística.
Como en el caso de la sentencia en la que se expresa, casi con leguaje

N
de copa, que “la determinación de los deseos, intenciones o quereres

a
de las personas es... una tendencia emocional... escondida en lo más
profundo del alma...” (De Vega Ruiz, 18 noviembre 1991).

c
Es cierto que, como se sabe, con semejante opción metodológica

i
–licencias literarias aparte- se buscaba, la extensión del control casacional

o
a la determinación probatoria de tales elementos, mediante su previa
consideración como no fácticos. Pero, al margen de que seguramente

n
ni siquiera esto haría necesario llegar a grados de distorsión del lenguaje

a
y de categorías elementales de la psicología como los producidos en
algunos casos, el precio pagado en términos de pérdida de rigor,

l
confusión conceptual e incluso posible inseguridad jurídica, parece
demasiado alto.

d
4. Acerca de la relativización de la exigencia de prueba.

e
Hay una tendencia, al menos implícita, en alguna jurisprudencia,
a dar a entender que ciertos hechos, por su propia evidencia, podrían
“hablar por sí solos”.
l
a

Este punto de vista es arriesgado, cuando menos, desde una

triple perspectiva.

En primer lugar, porque sugiere que puede haber supuestos

J

en los que el juez tendría ante los ojos hechos en cuya plasticidad
u

radicaría la aptitud para convencer.

d

En segundo término porque minimiza tendencialmente el nivel

i

de exigencia en materia de motivación.

c

En tercer lugar, porque parece sugerirse que en tales casos

a

sería bastante con que el juez estuviera convencido; sin necesidad de

que la sentencia fuera convincente.
t

Así, en el caso de la sentencia citada que afirma que “el delito

u

flagrante es el que no necesita prueba”, se olvida que el delito no suele

r

ser flagrante para el juez y que, si en algún caso llegar a serlo, ello le
impediría actuar como tal, debiendo hacerlo como testigo del hecho
a

79
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

ante otro juez.

a

Es decir, no es el acto en su curso de ejecución el que se auto-

presenta directamente en la sala de audiencia, sino un conjunto de
c

afirmaciones que lo describen y tratan de acreditarlo como tal, y cuyo

i

valor de veracidad habrá de evaluar el tribunal.

d

Siendo así, y si la evidencia no es objetiva para el juez, cuanto

u

menos para el encargado de una revisión del juicio en otra instancia

procesal, y, no digamos, para terceros, ajenos a las vicisitudes procesales,
J

y, sin embargo, destinatarios también de la motivación. De ahí, la

necesidad de ésta, de que sea explícita y rica en detalles.
a

Un asunto de singular importancia es el de los llamados

“elementos objetivos del atestado”, que, conforme se infiere de sentencias
l

como la citada, una entre muchas que podrían citarse, tendrían la

extraordinaria virtualidad de destruir la presunción de inocencia in situ,
es decir en una sede cronológica y topográficamente extraprocesal.
e
d

Digo esto porque no es la afirmación de los agentes policiales

relativa al hallazgo de una determinada cosa en cierto lugar lo que
desvirtúa la presunción, sino la presupuesta objetividad del propio
l

hallazgo, que en la jurisprudencia de referencia recibe el tratamiento

de una verdadera prueba legal.
a
n

Como en la experiencia procesal histórica la declaración de

dos testigos era acreditación suficiente, ahora, la afirmación contenida
o

en un atestado policial acompañada de la presentación de algún objeto,

constituye plena probatio.
i
c

Siendo así, tales supuestos quedarían al margen del principio

de libre convicción.
a
N

Pues bien, parece que semejante criterio no resulta aceptable,

porque desde un punto de vista gnoseológico las afirmaciones relativas
al hallazgo de objetos pertenecen semánticamente a la misma clase de
todas las demás de contenido fáctico que pudieran hacerse en un atestado
o

policial. Sólo podrían tenerse por más verosímiles al aparecer

j

acompañadas de la presentación de la cosa de referencia si ésta es

criminalmente relevante, siempre que se justifique adecuadamente la
e

forma de obtención de la misma; pero nunca dejaría de hacer necesaria

s

la comprobación de las condiciones en que aquélla se produjo;

comprobación que, además, tendría que hacerse en el marco procesal
n

adecuado y conforme a las reglas generales del procedimiento probatorio.

o

Por otro lado, resulta obligado estar a la declaración relativa

C

80
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
al valor, en ningún caso legalmente privilegiado, de los contenidos del

s
atestado y al de las declaraciones testificales de los funcionarios 297

e
y 717 Lecrim).

j
En una palabra, todo lo que constituya el objeto de una

o
afirmación de contenido inculpatorio tendrá que acreditarse
probatoriamente y ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica,
con criterios racionales explícitos.

N
5. Sobre el alcance de la nulidad en tema de actividad

a
probatoria.

c
En alguna jurisprudencia tan significativa por su relevancia
como la relativa a las entradas en domicilios, generalmente en asuntos

i
de tráfico de estupefacientes, se ha registrado una interesante evolución.

o
Esta va, desde la clara inaplicación del precepto contenido en

n
el Art. 569,4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su anterior

a
redacción, hasta la consolidación de una seria doctrina que opta por la
declaración de nulidad insubsanable de los registros realizados con

l
incumplimiento de aquella norma.

Es, sin embargo, advertible en esta misma jurisprudencia cierta

d
propensión a limitar el alcance de la nulidad, que se manifiesta en la
generosa atribución de la calidad de ajenos o autónomos a ciertos
e
medios de prueba relativos al mismo thema probandum.

Arquetípico al respecto es el caso aludido, del inculpado cuyo

l

domicilio ha sido registrado ilegalmente que reconoce en la declaración

a

durante el juicio que tenía en su poder la droga ilegal. En la sentencia

citada se razona a base de considerar esta manifestación como constitutiva
de una actividad probatoria que nada tendría que ver con la rechazada
J

como ilícita, siendo esto lo que la hace válida y eficaz como de cargo.
u

Al contrario de lo que sucedería tratándose de una testifical

d

debida a los mismos policías que realizaron el registro considerado

ilegal, cuyo testimonio no podría ser aceptado como tal sin incurrir en
i

“un verdadero fraude de ley” (Martín Pallín, 3 diciembre 1991).

c

Pues bien, aunque es claro que hay diferencias morfológicas

a

entre uno y otro caso, determinadas por el hecho de que la manifestación

de los agentes no podría dar cuenta de otra cosa que de la propia
t

irregularidad de su comportamiento; no, sin embargo, la que se pretende.

u

En efecto, si la nulidad del registro es absoluta e insubsanable

r

ello quiere decir que dejarían de tener relevancia procesal los objetos
a

81
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

hallados en el mismo. Y, siendo así, no se entiende con base en qué

fuente de información podría ni siquiera formularse por la acusación
a

al imputado pregunta alguna acerca de algo jurídicamente inexistente.

Habría incluso que cuestionar si, de llegar, no obstante, a hacerse la
c

pregunta, ésta no daría lugar a una confesión o testifical ilícita por la

i

ilicitud de la fuente de información utilizada para formularla; y, además,

generadora de indefensión, puesto que la misma se habría hecho con
d

prevalimiento de la circunstancia de que, normalmente, el acusado

u

medio carece del conocimiento requerido para distinguir entre las

existencias o inexistencias fácticas y las de carácter jurídico-formal.
J

Se ha rechazado algunas veces el planteamiento riguroso del

alcance de la nulidad, que aquí se sugiere, asimilándolo a la doctrina
a

de “los frutos del árbol prohibido” de matriz americana.

l

Sin embargo, lo cierto es que el mismo pertenece al más

tradicional de los conceptos de la nulidad de los actos procesales.
e

Así lo puso de manifiesto Lucchini, al escribir “la primera

d

idea que surge frente a una inobservancia del rito, es que el acto a que
se refiere la inobservancia sea nulo, es decir como no acontecido. Las
prescripciones deben ser claras, simples, y sólo las necesarias,
l

indispensables para garantizar el buen derecho a la tutela de los intereses

procesales; pero no se debe permitir violación, que en la lógica del
a

proceso lleva consigo defecto de garantías e incertidumbre sobre los

n

resultados del juicio.

o

No basta, sin embargo, que la inobservancia de la ley acarree

la nulidad del acto a que se refiere. Conviene examinar la relación que
i

el hecho otorga con el ulterior desarrollo del proceso. Si hay nexo de

c

relación con los actos sucesivos, es natural que deba seguirse también
la nulidad de éstos, hasta donde llegue tal nexo, como en una cadena
a

que resulta interrumpida por la falta de un eslabón intermedio27.

N

IX. UNA FUNCION IMPLÍCITA DE LAS GARANTÍAS PROBATORIAS

Parece bastante claro, que, como se ha dicho siguiendo a

o

FERRAJOLI, las garantías procesales relativas a la actividad probatoria

j

cumplen una función de relevancia epistemológica, en la medida que

aseguran que la actividad judicial discurra por cauces acreditados como
e

eficaces para la obtención de conocimiento en otros campos del saber.

Y, puesto que aquí se trata de una actividad que es además ejercicio de
s

un poder, que incide como tal en el área de autonomía individual de

n

los ciudadanos, las garantías procesales responden al mismo tiempo a

la idea de límite.
o
C

27 L. Lucchini, Elementi di procedura penale, Barbera, Florencia, 3ª ed. 1905, pp.243-244.

82
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
Pues bien, el rigor en la exigencia de cumplimiento de las

s
prescripciones legales al respecto está llamado a cumplir asimismo una

e
función implícita en las otras dos, que es la de inducción a los agentes
estatales a la observancia de aquéllas, mediante la privación de eficacia

j
a los actos irregulares.

o
Esto vale tanto para los funcionarios de policía como para los
jueces que realizan actuaciones ilegales. Y debe proyectarse,
procesalmente hablando, en la declaración de nulidad y consiguiente

N
ineficacia, por la inutilización de los conocimientos mal obtenidos, a

a
efectos de formación de la convicción; en el rechazo de las sentencias
insuficientemente motivadas.

c
De que esto se haga con rigor depende, en buena parte, la

i
regularidad de ulteriores actuaciones; como la irregularidad endémica

o
de muchas de las que habitualmente se producen entre nosotros, depende
de la escasa relevancia y alcance que –en general por razones defensistas

n
que no acostumbran a explicitarse- suele atribuirse a algún género de

a
incumplimientos. A pesar de lo contradictorio y poco edificante que
resulta comprobar que, con frecuencia, y por decirlo con palabras del

l
juez Marshall, “los actos prohibidos y los permitidos tienen igual fuerza
yusiva”28.

d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r

28 Cit. por F. W. Friendly y M. J. H. Elliot, Frenos y contrafrenos del poder. El ejemplo de los 200 años
a

de Constitución americana, trad. de J. Aparicio Verdoy, Tesys y Bosch, Barcelona 1987, pág. 29.

83
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

ACERCA DE LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN LA

SENTENCIA PENAL
a

«...la justicia que depende de la

c

verdad de los hechos»

M. Murena1
i
d

I. INTRODUCCIÓN
u

A juicio de Calamandrei, «la motivación constituye el signo

más importante y típico de la "racionalización" de la función judicial»2.
J

Y, aunque no siempre en la historia la imposición del deber de motivar

ha respondido al interés de conferir mayor racionalidad -en el más
amplio sentido de racionalidad democrática- al ejercicio del poder de
a

los jueces3, lo cierto es que la resolución motivada, como resultado, sí

l

ha operado objetivamente en favor de ese interés.

En efecto, por modesto que fuere el alcance dado al deber de

e

motivar, el simple hecho de ampliar el campo de lo observable de la

decisión, no sólo para los destinatarios directos de la misma, sino al
d

mismo tiempo e inevitablemente para terceros, comporta para el autor

de aquélla la exigencia de un principio o un plus de justificación del
acto4; y una mayor exposición de éste a la opinión.
l
a

Lo prueba la histórica reacción de los jueces napolitanos5,

sobre la intensidad de cuya resistencia a la pragmática de Fernando IV
n

en favor de un incipiente apunte de motivación ilustra el dato de que,

años después, tuvo que ser abolida. Pero más en general, las propias
o

atormentadas vicisitudes pretéritas y actuales del jugement motivé, que,

i

aunque dan sobrada razón a Cordero en su afirmación de que «el

hermetismo es connatural al narcisismo togado»6, apuntan a un más
c

allá, o un antes, que tiene que ver con la propia naturaleza del poder
a

en general.
N

No cabe duda de que es así cuando se trata de un poder, de

o

1Tratado de las obligaciones del juez, por Maximiliano Murena, jurisconsulto napolitano, traducido del
italiano al francés; y de éste al idioma castellano por D. Cristóbal Cladera. Madrid MDCCLXXXV, por D.
Plácido Barco López, pág. 66.
j

2P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, Ejea, Buenos Aires, 1960, pág. 115.
3 Es un ejemplo emblemático al respecto la pragmática napolitana de Fernando IV, de 22 de septiembre
e

de 1774, que imponía a los jueces el deber de motivar, en este caso entendido en el sentido de expresar
la norma aplicada; y que, más que democratizar el ejercicio de la jurisdicción, que hubiera sido impropio
de un régimen autocrático, buscaba reforzar la centralización del poder, neutralizando uno de tantos
s

particularismos feudales. (Sobre este episodio puede verse: F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Laterza,
Roma-Bari, 1981, págs. 663-666).
4 «El motivo responde a la pregunta ¿por qué? Tiene, por tanto, una función de explicación; pero la
n

explicación (...) al menos en los contextos en los que motivo significa razón, consiste en hacer claro, en
hacer inteligible, en hacer comprender». (P. Ricoeur, El discurso de la acción. trad. de P. Calvo, Madrid,
o

2ª ed. 1988, pág. 50).

5«Scatena un putiferio la riforma», escribe gráficamente al respecto Cordero, en Procedura penale, Giuffrè,
Milano, 1991, pág. 819.
C

6 Op. ult. cit., pág. 816.

84
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
cualquier modo, absoluto; porque «el estado se desequilibra y debilita»

s
si «los hombres se consideran capacitados para debatir y disputar entre

e
sí acerca de los mandatos» 7 de aquél. Pero tampoco el estado
democrático8, se ve libre de esa forma de atavismo, seguramente

j
genético. De ello da buena cuenta la conocida propensión al secreto y,

o
en el terreno que nos ocupa, la lectura y la práctica habitualmente
reductivas del imperativo de motivar las resoluciones judiciales cuando
éste ha hecho acto de presencia en algún texto legal 9 .

N
Con todo, es una evidencia que la constitucionalización del

a
deber de motivar las sentencias (Art. 120,3), a partir de 1978 y por
primera vez en nuestra experiencia histórica10, ha significado un cambio

c
de paradigma.

i
En efecto, en nuestro país, como en otros del entorno, la

o
primera aparición del deber de motivar responde prioritariamente a
exigencias de carácter político: se busca en él una garantía frente al

n
arbitrio11.

a
Que es así y que hay un sentir al respecto más o menos

l
generalizado lo pone de manifiesto la circunstancia de que esa línea
argumental encuentre eco, en la primera mitad del siglo XIX, en obras
de carácter eminentemente práctico, como la de Verlanga Huerta. Para

d
este autor, «el dar los motivos de la sentencia, prueba por lo menos un

e
sagrado respeto a la virtud de la justicia, y una sumisión absoluta a la
ley (...). El motivar los fallos tiene ya algo de publicidad, y he aquí una
de las ventajas de esta práctica. Dispensar al juzgador de razonar los
decretos que dé sobre la hacienda, vida y honor de los ciudadanos, es
l

autorizarle tácitamente para ejercer la arbitrariedad...» 1 2 .

a

7 T. Hobbes, Leviatán, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pág. 258.
8 Cfr. al respecto, F. J. De Lucas Martín, «Democracia y transparencia. Sobre poder, secreto y publicidad»,
Anuario de Filosofía del Derecho, 1990, págs. 131 y ss.
9Entre nosotros, como es bien notorio, sólo en los últimos años, y trabajosamente, ha empezado a abrirse
J

camino una cierta cultura democrática de la motivación. Con todo, la misma tiende a manifestarse de forma
casi exclusiva en las sentencias y, dentro de éstas, preferentemente en la fundamentación jurídica. Así,
u

no son infrecuentes resoluciones como el auto de un juzgado de instrucción de Madrid, que motivaba la
denegación de reformar otro previo de archivo de las actuaciones -fundado a su vez en que «los hechos
no revisten caracteres de infracción penal»-, en «que las razones alegadas por la parte recurrente no
d

alcanzan a desvirtuar el criterio que movió al instructor para dictar el auto que hoy se impugna...».
10 Sobre los antecedentes del tema, en general, cfr.: M. Ortells Ramos, «Origen histórico del deber de
motivar las sentencias», en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1977, págs. 899 y ss. También
i

F. Ranieri, «El estilo judicial español y su influencia en la Europa del antiguo régimen», en España y Europa,
un pasado jurídico común (Actas del I Simposio Internacional del Instituto de Derecho Común, Murcia 26-
c

28 de marzo de 1985), ed. a cargo de A. Pérez Martín, Universidad de Murcia, Murcia, 1986, págs. 101
y ss.
11 Así, T. Sauvel, al referirse a la obra de la Revolución y su reflejo en la materia de que tratamos, pone
a

de manifiesto la existencia de una opinión crítica generalizada en contra de la famosa fórmula «pour les
cas résultant du proces», con que los tribunales del antiguo régimen fundaban sus decisiones; y la demanda
t

de que éstas fueran siempre motivadas ( «Histoire du jugement motivé», en Revue du Droit Public et de
la Science Politique en France et a l’etranger, 1955, págs. 43-44). Para nuestro país es expresivo el
testimonio del diputado en las Cortes de Cádiz, José de Cea, que presentó un proyecto de decreto
u

propugnando que para «quitar la malicia, fraude y arbitrariedad todo pretexto, y asegurar en el público la
exactitud, celo y escrupulosidad de los magistrados... en toda decisión... se expongan las razones, causas
y fundamentos en que se apoyan... para... las decisiones se funden... sobre el texto expreso de las leyes...»
r

( cit. por Ortells Ramos, en op. cit., pág. 905).

12F. Verlanga Huerta, Procedimiento en materia criminal. Tratado que comprende todas las reglas procesivas
a

de dicha materia respecto a la jurisdicción ordinaria, tomo I. Librería de Ríos, Madrid, 1842, pág. 426.

85
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

No es tan claro, sin embargo, que esa dimensión de naturaleza

político-general, por así decir erga omnes, de la sentencia, resulte
a

eficazmente traducida en la legislación ordinaria. Por el contrario,

parece que en ésta hay más bien una tendencia a entender el deber de
c

motivar como pura exigencia técnica «endoprocesal»13, que mira a

i

hacer posible a las partes el ejercicio de la eventual impugnación.

d

Una confirmación de esta hipótesis puede hallarse para nuestro

u

país en la forma como la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata el tema.

En efecto, una vez excluido el control casacional de los hechos, el
J

legislador se despreocupa de imponer al juez en la redacción de la

sentencia (Art. 142,2) alguna cautela en garantía de la efectividad del
imperativo de vinculación de la convicción sobre aquéllos al resultado
a

de «las pruebas practicadas en el juicio», contenido el Art. 741.

l

Así lo hizo notar Gómez Orbaneja, a cuyo entender, la forma

de expresión de ese último precepto «sugiere indebidamente una
operación íntima y secreta de que no hubiese que dar cuenta»14.
e
d

Es cierto que una Orden de 5 de abril de 1932 trató de salir al

paso de la «práctica viciosa» en que generalmente se traducía la
interpretación del Art. 142 por los tribunales. Pero sólo porque ello
l

hacía «prácticamente imposible el normal desenvolvimiento del recurso

de casación». De este modo, la preocupación ministerial se circunscribía
a

a la obtención de una adecuada expresión del resultado probatorio y de

n

un correcto deslinde entre la quaestio facti y la quaestio iuris, en tanto

que elementos necesarios para el juego del control de legitimidad. Pero
o

nada parecido, en el texto de la orden, a la exigencia de que en la

sentencia se hicieran explícitos los patrones de valoración y el rendimiento
i

conforme a ellos de cada medio probatorio en el caso concreto. Lo que,

c

en último término, constituye una ulterior confirmación del criterio

antes expuesto.
a
N

Este mismo criterio encuentra también apoyo autorizado en

alguna jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Seguramente en ningún caso en términos tan llamativos como los de
la sentencia de 10 de febrero de 1978 (ponente Vivas Marzal), al declarar
o

que «el tribunal debe abstenerse de recoger en su narración histórica

j

la resultancia aislada de las pruebas practicadas... y, con mucho mayor

motivo, el análisis o valoración de las mismas, totalmente ocioso e
e

innecesario dada la soberanía que la ley le concede para dicha valoración

s

y que debe permanecer incógnita en la conciencia de los juzgadores y

en el secreto de las deliberaciones»; añadiendo que «el tribunal no
n

puede ni debe dar explicaciones del porqué llegó a las conclusiones

o

13 Así lo entiende para Italia E. Amodio, voz «Motivazione della sentenza penale», Enciclopedia del Diritto,
vol. XXVII Giuffrè, Milano, 1977, pág. 186).
C

14En Gómez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, Madrid, 6ª edición, pág. 249.

86
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
fácticas... »15.

s
e
Frente a este estado de cosas, la inclusión del deber de motivar
en el art. 120,3 de la Constitución, precisamente dentro del título VI

j
dedicado al «poder judicial», y en un precepto que consagra otras dos

o
fundamentales garantías procesales: la publicidad y la oralidad, no
puede dejar de ser significativa. Significativa y totalmente coherente,
puesto que, como ha escrito Ferrajoli, estas últimas, junto con la de
motivación, son «garantías de garantías», de carácter «instrumental»,

N
por tanto, pero condición sine qua non de la vigencia de las «primarias

a
o epistemológicas»16.

c
Es por ello que la motivación como mecanismo de garantía,
en un diseño procesal del género del que se expresa en la Constitución

i
de 1978, no puede limitar su funcionalidad al ámbito de las relaciones

o
inter partes, asumiendo necesariamente una función extraprocesal17.

n
De esta función, y de la consiguiente inserción de la sentencia

a
en un marco abierto, se deriva la apertura de un nuevo ámbito de
relaciones, que tiene como sujetos, por un lado, al juez o tribunal, y,

l
por otro, a la totalidad de los ciudadanos, que se constituyen en
destinatarios también de la sentencia e interlocutores de aquéllos.

d
Y esto a su vez implica exigencias de naturaleza formal, pero

e
de intenso contenido político-garantista. Porque la sentencia, al (y para)
trascender la dimensión burocrática, demanda un estilo diverso del
convencional, que tendría que concretarse, en primer lugar, en un
lenguaje diferente, adecuado para el nuevo tipo de comunicación, y,
l

probablemente, también en una nueva estructura.

a

En este contexto la quaestio facti y su tratamiento en la

sentencia, más que cobrar otro sentido, pueden llegar a adquirir el
J

reconocimiento explícito del que efectivamente tienen: que es ser el

momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia. Puesto que
u

es en la reconstrucción o en la elaboración de los hechos donde el juez

d

es más soberano, más difícilmente controlable, y donde, por ende,

puede ser -como ha sido y en no pocas ocasiones sigue siendo- más
i

arbitrario.
c

15 Torno la cita de J. L. Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del
a

tribunal. Bosch, Barcelona, 1984, pág. 507. El autor indica que la sentencia de instancia que fue en este
caso el referente de la de casación debió perderse en un injustificado relato de incidencias procesales
t

irrelevantes para el fallo, omitiendo, sin embargo, otros datos relevantes. Pero señala también que ese
mismo criterio «tiene respaldo en otras muchísimas decisiones del mismo TS, aunque no siempre en
términos tan contundentes» (pág. 508)
u

16 Éstas son la formalización de la acusación, la carga de la prueba y el derecho de defensa. (L. Ferrajoli,
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A.
Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 5ª edición 2001, págs. 614 y 615).
r

17 En este sentido M. Taruffo, «La fisonomia della sentenza in Italia», en La sentenza en Europa. Metodo,
tecnica e stile (Atti del Convegno internazionale per l’inaugurazione della nuova sede della Facoltà, Ferrara,
a

12-12 ottobre 1985), Cedam, Padova, 1988, pág. 189.

87
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

A tenor de las precedentes consideraciones, cabe preguntarse

acerca del contenido de la motivación. Tradicionalmente se han perfilado
a

dos propuestas. Una primera lo identifica con la «individualización del

iter lógico-jurídico mediante el que el juez ha llegado a la decisión»18;
c

una actividad de tipo prevalentemente descriptivo19. Del anterior difiere

i

el punto de vista que atribuye a la motivación un carácter más bien

justificativo20, que opera como racionalización a posteriori21 de la
d

decisión previamente tomada. Ferrajoli ha reclamado recientemente

u

para la actividad motivadora del juez un estatuto esencialmente

cognoscitivo, único que puede conferir a la decisión judicial legitimidad
J

política y validez desde el punto de vista epistemológico y jurídico22.

A este punto de vista haré referencia con algún pormenor más adelante.
a

II. HECHOS
l

Se ha escrito por un magistrado italiano23 que, del mismo modo

que el burgués gentilhombre se sorprendió al conocer que hablaba en
prosa, los jueces podrían también experimentar sorpresa si fueran
e

plenamente conscientes de la densidad de las cuestiones epistemológicas

d

y la notable complejidad de los procesos lógicos implícitos en el más

elemental de los razonamientos de que habitualmente hacen uso.
l

La reflexión debe ir más allá porque, en tanto esa conciencia

se produce, el discurso judicial -el jurídico-práctico en general- en acto,
a

no puede dejar de acusar negativamente tal lamentable operar de sus

n

autores sobre un cierto vacío epistemológico, por la falta de un

conocimiento efectivo de los rasgos que lo constituyen.
o

Esta evidencia resulta todavía más patente en aquella vertiente

i

del razonamiento judicial referida a lo que habitualmente se conoce

c

como «lo fáctico», o «los hechos». Materia, por otro lado, particularmente
descuidada en la mayoría de las teorías sobre la interpretación, y
a

abandonada así en buena medida a la subjetividad del intérprete. Por

N

eso Frank pudo escribir con toda razón que «esta "discrecionalidad en
cuanto a los hechos" o "soberanía" virtualmente incontrolada e
incontrolable, ha pasado por alto a la mayoría de los juristas»24.
o

18Al respecto cfr. M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Cedam, Padova, 1975, pág. 417
19E. Amodio se ha referido a este punto de vista calificándolo de «falacia descriptivista», en cuya virtud
j

«la motivación externa se convierte en una... descripción que tiene el único fin de hacer conocer lo que
el juez ha elaborado "en su cabeza"» (en op. cit., pág. 214).
e

20 Así, también entre nosotros M. Atienza: «Los órganos jurisdiccionales o administrativos, no tienen por
lo general, que explicar sus decisiones, sino que justificarlas». (En Las razones del Derecho. Teorías de
la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 23).
s

21Así lo entendió Calamandrei, en op. cit., pág. 125.

22 En op. cit., pág 640.
23 Cfr. E. Fassone, «Qualche altra rifiessione in tema di prova», en Questione giustizia, 3/1986, pág. 721.
n

En la reciente doctrina española, Luis Prieto Sanchís ha llamado especialmente la atención sobre la
relevancia de la determinación de los hechos en la tarea interpretativa; poniendo de relieve cómo el margen
o

de apreciación del juez es mayor a mayor proximidad procesal a la quaestio facti (cfr. Ideología e
interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987, págs. 88 y ss.).
24 J. Frank, Derecho e incertidumbre. Trad. de C. M. Bidegain, revisada por G. R. Carrió, Centro Editor
C

de América Latina, Buenos Aires, 1968, pág. 70.

88
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
Esa actitud ha tenido correspondencia en los textos positivos

s
y, desde luego, en nuestra Ley de E. Criminal y en la jurisprudencia

e
tradicional del Tribunal Supremo «exoneratoria de toda alegación sobre
la convicción formada "en conciencia"»25 .

j
o
El tratamiento judicial que habitualmente reciben los hechos
suele reflejar una consideración de los mismos como entidades naturales,
previa y definitivamente constituidas desde el momento de su producción,
que sólo se trataría de identificar en su objetividad. Lo escribió con

N
mucha claridad Fenech, al referirse a ellos como «esos datos fríos de

a
la realidad»26.

c
Es decir, los datos como lo dado, o sea, esa «realidad o cualidad
de alguna realidad, que es dada, y también que está dada, cuando se

i
halla presente a un sujeto cognoscente sin la mediación de ningún

o
concepto»27.

n
Tal modo de existencia de los hechos permitiría al juez, de

a
manera espontánea, sin mediaciones, una relación con ellos de total
exterioridad, con el mínimo de implicaciones subjetivas. Pero lo cierto

l
es que el hecho puro del positivismo filosófico decimonónico no parece
que exista como tal; y, en consecuencia, tampoco caben «los juicios de
hecho entendidos como simples constataciones del "dato bruto"»28. Por

d
el contrario, en la moderna filosofía de la ciencia, tiene carta de naturaleza

e
la idea de que se da «cierta intimidad conceptual entre lo que
consideramos hechos y el lenguaje en que los afirmamos, o al menos
entre los hechos y los tipos de entidad lógica que designamos como
"enunciados" (...). Los hechos son aquello que afirman los enunciados
l

verdaderos»29.
a

Este nuevo paradigma, al ofrecer una visión diferente del

proceso cognoscitivo, revela también un distinto modo de relación entre
J

el sujeto que trata de conocer y el segmento de experiencia sobre el

que proyecta su interés. Y en nuestro caso, entre el juez, los hechos
u

probatorios y el thema probandum.

d

Así resulta que el juez se entiende no directamente con los

i

hechos como tales, sino con proposiciones relativas a hechos, con

c

«representaciones cognoscitivas» que denotan algo acontecido en el

mundo real30. Lo que, bajo su apariencia de obviedad, tiene implicaciones
a

25 L. Prieto Castro y E. Gutiérrez de Cabiedes, Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 1976, pág. 325.
26 M. Fenech Navarro, Enjuiciamiento y, sentencia penal. Discurso inaugural del año académico 1971-
t

72. Universidad de Barcelona, 1971, pág. 51. Un punto de vista sobre los hechos, bien diferente, puede
verse en C. De la Vega Benayas, Introducción al Derecho Judicial, Montecorvo, Madrid, 1970, pág. 191.
u

27 J. Ferrater Mora, voz «Dado», Diccionario de Filosofia, Alianza Editorial, Madrid, 1979, vol. I, pág. 705.
28 G. Ubertis, Fatto e valore nel sistema probatorio penale. Giuffrè, Milano, 1979, pág. 25.
29 N. R. Hanson, Patrones de descubrimiento. Observación y explicación, trad. de E. García Camarero
r

y A. Montesinos, Alianza Editorial, Madrid, 2ª ed. 1985, págs. 16-17.

30 T. A. Van Dijk, Estructuras y funciones del discurso, trad. M. Gann y M. Mur, Siglo XXI Editores, 7ª ed.,
a

México, 1991, pág. 81.

89
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

prácticas de extraordinaria relevancia que no pueden pasar desapercibidas.

a

Éstas son, en primer lugar, que sobre el proceso de conocimiento

relativo a los hechos, al estar también mediado por el lenguaje31 -«el
c

lenguaje y la situación son inseparables»32, pesa idéntica carga de

i

relativismo y de incertidumbre y ambigüedad33 que en todos los demás

casos en que esa mediación tiene lugar. Esto es importante porque las
d

mismas peculiaridades («ambigüedad» , «textura abierta» , «zonas de

u

penumbra») que se predican de los enunciados deónticos suelen

encontrarse también presentes en los enunciados que se expresan en
J

lenguaje observacional; por más que éstos hayan de tener normalmente

como referente entidades connotadas por un menor nivel de abstracción.
Si como dice Echevarría, «la observación científica no es inmediata ni
a

ingenua», sino que «está cargada conceptualmente»34, cuánto más

cargada de todo (preconceptos, prejuicios, etc.) no lo ha de estar una
l

observación que suele acusar marcadísimas implicaciones emotivas,

puesto que se traslada al proceso por la vía, siempre contaminada35, de
las impresiones de testigos: terceros afectados/interesados o moralmente
e

concernidos por el tema del juicio36. Impresiones adquiridas, la más de

d

las veces, espontáneamente en el curso de la vida ordinaria y, desde

luego, sin el distanciamiento crítico que por lo común acompaña a la
actividad cognoscitiva de los científicos; tan cautos, sin embargo, como
l

se ha visto, al evaluar la posible objetividad de su conocimiento.

a

Por otra parte, en el caso del juez, esa mediación discursiva

n

se da no como mera descripción aséptica de lo que ya existe al margen

de la actividad del operador; sino como proceso de construcción del
o

supuesto de hecho, construcción a la que el juez contribuye activamente,

desde dentro. Y en ella está presente toda la carga de subjetivismo que
i

acompaña a cualquier actividad reconstructiva.

c

De aquí se deriva, pues, la exigencia de un cuidadoso control

a

y una fuerte tensión hacia la adquisición del máximo de consciencia

N

posible de todos los factores capaces de incidir sobre la propia actividad,

que no tendrían que ser menores que los que, pacíficamente, se acepta
31 Cfr. al respecto A. Ruiz Miguel, «Creación y aplicación en la decisión judicial», Anuario de Filosofía del
o

Derecho, 1984 (separata), pág. 12.

32 M. Stubbs, Análisis del discurso. Análisis sociolingüístico del lenguaje natural, trad. de C. González,
j

Alianza Editorial, Madrid, 1983, pág. 17. -

33 Lo expresó muy bien Frank: «Hay también, una ambigüedad perturbadora en la palabra "hecho". Los
e

"hechos" son ambas cosas: "subjetivos" y "objetivos"». (En op. cit., pág. 69).
34 I. Echevarría, Introducción a la metodología de la ciencia. La filosofía de la ciencia en el siglo XX,
s

Barcanova, Barcelona, 1989, pág. 70.

35 Interesantes indicaciones al respecto pueden encontrarse en J.J. Mira y M. Diges, «Procesos intervinientes
n

en la evidencia de testigos», en F. J. Jiménez Burillo y M. Clemente (eds.), Psicología social y sistema

penal. Alianza Editorial, Madrid, 1986, págs 159 y ss.
36 Como advierte T.A. Van Dijk, «la información se “recodifica” en información conceptual (...) la comprensión,
o

el almacenamiento y la recuperación nunca son “puros”, sino que también interactúan con todos los
procesos de “pensamiento”» (...) por eso, «la reproducción es sobre todo producción». (Op. cit. págs. 90-
92). Observación que es pertinente tanto para el caso del testigo y su forma de aportar material informativo
C

al juez, como por lo que se refiere al tratamiento por éste de ese material.

90
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
concurren en la tarea interpretativa. Es decir, la referida más directamente

s
a las normas.

e
Del mismo modo que se ha dicho que los enunciados

j
observacionales están cargados de teoría37., en el área de nuestro interés,

o
tendría que decirse que los enunciados fácticos corren, además, el riesgo
de estar cargados de derecho. Lo que constituye otra particularidad del
proceso de conocimiento de los hechos a tener en cuenta, a la vez que
apunta a otro riesgo de contaminación del mismo que no puede ser

N
desatendido por el juez. En efecto, éste trabaja sobre una hipótesis, que

a
incluye a su vez un punto de vista normativo, puesto que implica la
afirmación de que en el caso concreto ha tenido lugar un hecho previsto

c
como supuesto base de un determinado precepto. Ahora bien, aun dentro
de ese contexto, y aun en la perspectiva de la evaluación de esa hipótesis,

i
la búsqueda de la verdad ha de ser ajena a otro interés que no sea

o
precisamente éste. Hablo de interés como interés epistemológico que
tiene expresión legal en el principio de presunción de inocencia, criterio-

n
guía que aquí debe jugar como barrera impuesta al intérprete para, no

a
obstante moverse en el marco de una hipótesis normativa, ser capaz de
tratar el material empírico que se le suministra por terceros con el

l
máximo de neutralidad y de distancia respecto del derecho sustantivo
de eventual aplicación, evitando caer en el riesgo fácil de producir un
caso ad hoc38.

d
e
Situados en esta perspectiva es evidente que la actividad
jurisdiccional presenta un especial grado de dificultad y su ejercicio
plenamente responsable demanda un extraordinario nivel de
autoconciencia sobre las peculiaridades de la misma.
l
a

La mayor parte de los enunciados, como señaló Russell, «está

destinada a expresar hechos, que (salvo cuando se trate de hechos
psicológicos) versarán acerca del mundo exterior»39. Esta circunstancia,
J

en sí misma evidente, y la mayor dificultad de la captación y el

tratamiento semántico de los «hechos psicológicos», unida a alguna
u

particularidad de nuestro derecho probatorio, ha llevado a la

d

jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a «atribuir a

aquéllos la inapropiada naturaleza de juicios de valor"», como ha puesto
i
c

37 Son bien elocuentes al respecto las palabras de N. R. Hanson: «En cierto sentido, entonces, la visión
es una acción que lleva una “carga teórica”. La observación de x está moldeada por un conocimiento
a

previo de x. El lenguaje o las notaciones usadas para expresar lo que conocemos, y sin los cuales habría
muy poco que pudiera reconocerse como conocimiento, ejercen también influencia sobre las observaciones».
t

(En op. cit., pág. 99)

38 Vale la pena recordar que hace ya casi 20 años L. Ferrajoli advertía del riesgo de forzar la realidad de
los hechos, al establecer lo que de ellos resulta «jurídicamente relevante» en cada caso, que acecha
u

siempre a la actividad jurisdiccional. Postulaba «criterios de valoración y de juicio "factualmente relevantes",

es decir, adecuados al hecho considerado y tornado en su concreta realidad» («Magistratura Democratica
e l'esercizio alternativo della funzione giudiziaria», en P. Barcellona ( ed.) L'uso alternativo del diritto,
r

Laterza, Roma-Bari, 1973, vol. I, págs. 117-118).

39B. Russell, «La filosofía del atomismo lógico», en J. Muguerza (ed.), La concepción analítica de la
a

filosofía I, Alianza Editorial, 1974, pág. 145. (Cursiva mía).

91
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

de manifiesto Beneytez Merino40.

a

Podrían citarse multitud de resoluciones41., pero sirva como

ejemplo una sentencia reciente, la de 30 de octubre de 1991 (ponente
c

De Vega Ruiz), que expresa muy bien el punto de vista de referencia,

i

cuando dice que «los juicios de valor suponen, en definitiva, una

actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la
d

intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas

u

formas comisivas». Se trataría así de «juicios o "pareceres" de los jueces

que indudablemente no deben ser incluidos en el factum de la sentencia
J

por ser meras apreciaciones subjetivas». Es la razón por la que «es en

los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las
circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para
a

dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía

deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos
l

de derecho».

Sabido es que lo que busca la opción que expresa este criterio

e

es extender el ámbito del control casacional a determinados aspectos

d

de la sentencia42: las relativas a la justificación de las conclusiones

probatorias en materia de intención y motivos del agente; a los que se
dé tratamiento de quaestio iuris, para hacerlos entrar dentro del ámbito
l

material del recurso.

a

Ocurre, sin embargo, que el fin perseguido, que en apariencia

n

ampliaría el control sobre algunos aspectos relevantes del enjuiciamiento,

impone un precio objetivamente intolerable desde el punto de vista
o

epistemológico, porque esa concepción niega o cuestiona implícitamente,

o cuando menos siembra una seria confusión, acerca de la existencia
i

como tal de una dimensión central de la conducta humana; y la posibilidad

c

de acceder a un conocimiento racional de la misma.

a
N

40 L. Beneytez Merino, «Juicio de valor y jurisprudencia», en Poder Judicial. 2ª época, n. 19, septiembre
de 1990, pág. 15.
41 En general (por ejemplo, Moyna Ménguez, 14 de junio de 1988), se reserva el calificativo de «hecho»
para el ánimo o intención de matar, sólo cuando existe prueba directa; y se le considera «juicio axiológico
o de valor» cuando la prueba es indirecta. O también, Puerta Luis, 27 de enero de 1992, tratándose de
o

casos similares, se habla de «un hecho psicológico que debe inferirse, al faltar normalmente prueba
directa...», con referencia al conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes en un delito de receptación.
Así parece que la naturaleza de un dato fáctico, por más que de orden psicológico, dependería de factores
j

externos, sobrevenidos, de índole procesal en este caso, como es el tipo de prueba

42 Esta posición tiene un autorizado exponente en E. Aguilera de Paz: «esa amplia potestad que la ley
e

concede [alude al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal], se refiere tan sólo a la apreciación de
las pruebas que tengan relación única y exclusivamente con los hechos de la causa y no las que se
contraigan a los elementos morales o jurídicos relativos a ellos» porque «según se expuso en sentencia
s

[del Tribunal Supremo] de 7 de abril de 1902, recaída en causa por delito de estafa, respecto a la apreciación
del engaño» estaba justificado el cuestionamiento por la vía del recurso de casación, «supuesto que éste
n

(el engaño) no es un hecho porque no pertenece a la esfera de los sucesos reales perceptibles por los
sentidos, sino una mera deducción de carácter jurídico, mediante la cual se puede llegar a la averiguación
de si el agente, al ejecutar los hechos estimados como ciertos en la sentencia, procedió o no con ánimo
o

doloso y con voluntad contraria a derecho, infiriendo lógicamente por los mismos datos de la sentencia
lo que hubiera de simulación o fraude en los actos por aquél realizados, pues, de lo contrario, se
desnaturalizarían los preceptos de la ley y se haría ineficaz, en muchos casos, el recurso de casación»
C

(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Editorial Reus, Madrid, 2ª ed. 1924, vol. V, pág. 558).

92
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
Es decir, siguiendo el razonamiento expresado en el fallo que

s
se cita, el único aspecto del comportamiento del que podría predicarse

e
la existencia o inexistencia real, y susceptible por tanto de recibir el
calificativo de fáctico, sería el integrado por los actos exteriores,

j
perceptibles u observables de modo sensorial directo43. Sólo esa

o
dimensión del comportamiento podría ser tratada mediante proposiciones
asertivas, es decir, aquéllas de las que cabe afirmar verdad o falsedad,
porque sus referentes serían los únicos con posibilidades objetivas de
tener o no tener existencia real.

N
a
Por contraste, la determinación del carácter intencional o no
intencional de la acción o acciones a examen, el elemento subjetivo del

c
delito, resultaría desplazado a un ámbito discursivo diferente, el de los
«juicios de valor» («bueno»/«malo», «bonito»/«feo»), que en cambio

i
son proposiciones carentes de referente empírico. Los mismos, se

o
expresan en lenguaje preceptivo, mediante enunciados que como tales
no pueden ser ni verdaderos ni falsos, porque no corresponden a ningún

n
hecho o circunstancia susceptible de verificación. No tienen contenido

a
informativo que pueda ser objeto de prueba o refutación, sino como su
propio nombre indica, contenido simplemente valorativo.

l
Es cierto, con todo, que en ocasiones puede darse una cierta
contigüidad entre lo que son propiamente aserciones relativas a hechos

d
psíquicos y lo que constituyen juicios de valor, en sentido propio, acerca

e
de los mismos. Así, cuando la afirmación de que concurrió un
determinado ánimo, que como tal será una proposición de carácter
asertivo, va acompañada de otra relativa, por ejemplo, a la consideración
del mismo como de una especial perversidad.
l
a

A este respecto, vale la pena recordar que, como ha escrito

Ayer, al valorar una acción «no estoy haciendo ninguna más amplia
declaración acerca de ella. Sólo estoy poniendo de manifiesto la
J

desaprobación moral que me merece. Es como si dijese "Usted robó

ese dinero", con un especial tono de horror, o como si lo escribiese
u

añadiendo determinados signos de exclamación. El tono de los signos

d

de exclamación no añaden nada a la significación literal de la oración.

Sólo sirven para demostrar que la expresión está acompañada de ciertos
i

sentimientos del que habla»44.

c

En consecuencia, visto el modo de operar de los «juicios de

a

valor», no puede sostenerse, en el plano epistemológico, una diversidad

de naturaleza entre la actividad cognoscitiva dirigida a establecer la
t
u

43 Cabe advertir en este punto de vista una clara expresión del que los autores han designado como
«inductivismo ingenuo» (cfr. A. F. Chalmers, ¿Qué es esa cosa llamada ciencia?, trad. de E. Pérez Sedeño
r

y P. López Máñez, Siglo XXI Editores, Madrid, 1982, pág. 12 y ss.).

44 A. J. Ayer, Lenguaje, verdad y lógica, trad. de M. Suárez, Ediciones Martínez Roca, Barcelona, 1971,
a

págs. 124-125.

93
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

existencia física de un determinado acto y la que tenga por objeto

conocer la dimensión intencional del mismo, es decir, las caras externa
a

e interna, respectivamente, de un determinado comportamiento. Que

el acceso a esta última pueda comportar un mayor grado de dificultad
c

y que su determinación demande mayor cuidado o finura en la

i

observación o en el análisis, no implica una distinta naturaleza de la

actividad45.
d
u

Podrá decirse que, más allá de lo afortunado o desafortunado

de algunas formulaciones, sería impensable que, por su obviedad, la
J

existencia como tal de los factores intencionales pudiera resultar

desconocida y menos negada por la tesis jurisprudencial de referencia.
Pero aun admitiendo que así fuera, no por ello dejaría de resultar
a

pertinente la crítica. Cuando menos por dos razones fundamentales.

l

La primera es que al atribuir a aquellas determinaciones el

carácter de «juicio de valor», se opera el desplazamiento de las mismas
a un campo especialmente connotado por la subjetividad menos
e

controlable. El juez no vendrá obligado a expresar que -y por qué infiere

d

que- algo ha contado con existencia real como parte o forma de un

comportamiento ajeno, sino tan sólo a afirmar y en el mejor de los
casos razonar su particular convicción, el porqué de la atribución de
l

una determinada condición, que como tal (parece que en esa concepción)
carecería de propia existencia empírica. Como recuerda Castilla del
a

Pino, al tratarse de una estimación, «ésta ya no pertenece al objeto sino

n

al sujeto de la proposición»46.
o

La segunda es que se trata impropiamente como deducción a

un razonamiento que no tiene ese carácter. Porque, en efecto, derivar
i

de datos empíricos obtenidos mediante el análisis de la información

c

probatoria relativa a un determinado comportamiento, que éste respondió

a un cierto propósito -«la presencia en el agente de una determinada
a

intención y (aun puede que) de una actitud cognoscitiva relativa a los

N

medios conducentes al fin»47, es realizar una inferencia inductiva. Como

se sabe, el razonamiento deductivo presupone la existencia de una ley
de valor universal, que permite, mediante la subsunción en ella de un
supuesto particular y si se observan determinadas reglas lógicas, llegar
o
j

45 «Decir que hay intencionalidad en la conducta es sugerir algo a la vez importante y que se presta con
facilidad a equívocos. La formulación acierta al poner de relieve que la intencionalidad no es algo que
e

queda "detrás" o "fuera" de la conducta. (...) Lo equívoco de la formulación reside en sugerir una "localización"
de la intención, su confinamiento en un item de conducta determinado, como si se pudiera descubrir la
intencionalidad mediante una inspección de movimientos. ( ...) La conducta adquiere su carácter intencional
s

del hecho de ser vista por el propio agente o por un observador externo en una perspectiva más amplia,
del hecho de hallarse situada en un contexto de objetivos y creencias». (G. H. von Wrigth, Explicación y
n

comprensión, trad. de L. Vega Reñón, Alianza Editorial, Madrid, 1980, pág. 140).
46 C. Castilla del Pino, Introducción a la hermenéutica del lenguaje. Península, Barcelona, 1972, pág. 178.
Como dice el autor las proposiciones estimativas «desempeñan una función ostensiva, no respecto del
o

referente u objeto externo, o supuestamente externo (...) sino del referidor o hablante. O de otra forma,
son palabras que expresan respecto del sujeto hablante, la sepa o no la sepa él». Por contraste con la
proposición indicativa que es «un juicio de hecho verdadero o falso». (En op. cit., págs. 101 y 103).
C

47 G. H. von Wrigth, op. cit., pág. 134.

94
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
a una conclusión, que es verdadera si lo son las premisas. Algo que no

s
sucede en el razonamiento inductivo, en el que falta ese presupuesto

e
y cuya conclusión, al ir más allá de las premisas, propicia una diferente
calidad de conocimiento.

j
o
Por eso, al operar del modo que se cuestiona, aparte de privar
a un discurso institucional de tanto relieve del exigible rigor, se genera
confusión no sólo acerca del carácter de alguna dimensión de la conducta
humana, sino también -y quizá más aún-, sobre la naturaleza, del grado

N
o la calidad de conocimiento que el juez puede llegar a obtener por la

a
vía de los impropiamente caracterizados como «juicios de valor» que,
es evidente, nunca pasará de ser conocimiento probable y no

c
deductivamente cierto.

i
Este aspecto de la cuestión goza a mi juicio de un relieve que

o
no cabe desconocer, por lo importante que resulta que el juez tenga
plena constancia del rendimiento de los instrumentos que utiliza, de la

n
relatividad de los resultados, y que asuma su función como lo que debe

a
ser realmente: antes que nada, una indagación cuidadosa sobre la
existencia o inexistencia real de determinados datos de experiencia, en

l
lo que, como luego veremos, nunca podrá contar con el auxilio de
tranquilizadoras leyes de validez universal capaces de dar a sus inferencias
consistencia axiomática.

d
e
Beneytez Merino, que como ya se anticipó, es, entre nosotros,
autor de un encomiable esfuerzo -¿el primero?- de clarificación en este
campo, ha sugerido designar a los aludidos supuestos «juicios de valor»,
«juicios de inferencia»48. Propuesta que ha tenido una acogida peculiar
l

-acogida peculiar, porque ahora, con frecuencia, simplemente se escribe

a

«los juicios de valor o juicios de inferencia»-, tanto en la propia

jurisprudencia de la Sala Segunda, como por algunos autores, para
seguir sosteniendo -bajo diferente etiqueta- la misma actitud metodológica
J

que se ha criticado49. Pero, si se analiza el sentido de los términos, no

parece que la opción sea en sí misma demasiado afortunada como
u

intento de descripción de la operación intelectual del juez que nos

d

preocupa, puesto que juicio en este contexto es equivalente a «acto

mental por medio del cual pensamos un enunciado»; o incluso «la
i

afirmación o la negación de algo (de un predicado) con respecto a algo

c

(un sujeto)»50 . E inferencia no es sino un «proceso en el cual se llega

a

a una proposición y se la afirma sobre la base de otra u otras proposiciones

aceptadas como puntos de partida del proceso»51 . Con lo que resulta
t

48 En [Link]., pág. 14.

u

49 Así, en el caso de J. M. Luzón Cuesta, La presunción de inocencia ante la casación. Colex, Madrid,
1991, págs. 23-24. Y también, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Segunda de 18 de noviembre de
1999 (ponente De Vega Ruiz).
r

50 La primera es la acepción, de entre todas las posibles, por la que se decanta J. Ferrater Mora, que
también relaciona, entre otras varias, la segunda que se recoge (en [Link]., vol. II, págs. 1821-1822).
a

51 Así, I. M. Copi, Introducción a la lógica, trad. de N. Míguez, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 20.

95
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

que la expresión «juicio de inferencia» es anfibológica, puesto que

resulta referible tanto al razonamiento deductivo como al inductivo,
a

para significar, al fin, algo tan impreciso e incluso tautológico como

«juicio de razonamiento». Por ello, quizá sería lo más sencillo hablar
c

simplemente de inferencia inductiva, porque la expresión cumple con

i

la función descriptiva a que aspira todo acto de denotación; y porque

no sugiere, como no debe sugerir, diferencia alguna de método en el
d

modo de operar, por razón del objeto.

u

III. RECONSTRUCCIÓN JUDICIAL DE LOS HECHOS: MODELOS

J

DE REFERENCIA

1. El historiador
a

La asimilación del trabajo del juez en la quaestio facti al del

l

historiador, ha sido una constante, a partir de un conocido trabajo de

Calamandrei52. Este autor señaló la existencia de importantes similitudes
en el modo de proceder de ambos operadores: uno y otro estarían
e

llamados a «indagar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad

d

sobre los mismos» mediante «una obra de elección y construcción sobre

"datos" preexistentes»53. Ahora bien, esta constatación no podía ocultar
algunas diferencias de relieve. Entre ellas y, sobre todo, la determinada
l

por la situación estatutaria de pasividad del juez, que es garantía de una

«imparcialidad desapasionada» que nunca estará al alcance del
a

historiador: éste elige el tema y «en la elección del tema está ya la

n

confesión de una preferencia y en la formulación del problema se

encuentra ya implícito el criterio de la solución»54.
o

Por lo demás, sigue apuntando Calamandrei, mientras el juez

i

tiene limitadas también normativamente las fuentes de conocimiento

c

(es el caso, por ejemplo, de la «ciencia propia»), el historiador «no

sabría resignarse nunca a cerrar los ojos a la verdad, únicamente porque
a

el sendero que le ha conducido hasta ella no esté indicado en los mapas

N

oficiales»55. Además, en fin, donde éste último podría legítimamente

expresar una actitud de incertidumbre, el juez estaría siempre obligado
«a toda costa a llegar a una certeza oficial»56.
o

Asimismo, Calogero se ocupó de señalar la analogía de ambos

j

modelos; incidiendo en una particularidad metodológica y es que:

«como el historiador, también el juez se encuentra con el hecho no
e

como una realidad ya existente, sino como algo a reconstruir»57.

s

52 P. Calamandrei, «El juez y el historiador», en Estudios sobre el proceso civil, trad. de S. Sentís Melendo,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, págs. 107 y ss.
n

53 En op. cit., pág. 107.

54 En op. cit., pág. 112.
55 En op. cit., pág. 114.
o

56 En op. cit., pág.116.

57 G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Cedam, Padova, 2ª ed. 1964, pág.
C

129.

96
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
A pesar de lo sugestivo de la consideración comparativa, hay

s
aspectos de la función del juez que condicionan desde fuera su forma

e
de relación con los hechos y que no pueden dejar de apuntarse, aunque
sea esquemáticamente. Nobili58 se ha manifestado en ese sentido,

j
haciendo hincapié, en primer lugar, en el carácter eminentemente

o
práctico de la orientación del juez. En efecto, el interés que mueve su
actuación no es puramente gnoseológico, en la medida en que la
averiguación de la verdad tiene que ver con la resolución de un conflicto.
Por otro lado, esa búsqueda está también interferida por el momento

N
normativo. Y esto no sólo porque tenga que conducirse por cauces más

a
o menos predeterminados, como se ha visto, sino porque la cuestión
sobre la que el juez está obligado a pronunciarse, incluso en su dimensión

c
fáctica, suele estar profundamente teñida de aspectos de valor y la
indagación judicial siempre se da en función de una hipótesis

i
necesariamente normativa.

o
Con todo, este juego de búsqueda de analogías y matices

n
diferenciales deja prácticamente intacto un aspecto de fondo que, en

a
este caso, es el que más interesa. Lo ha puesto de manifiesto Taruffo,
al decir que así no se obtiene «ninguna indicación en torno al

l
procedimiento en el que la investigación se exterioriza, ni precisa las
características de lo que es objeto de la misma, ni aclara en qué consisten
los datos en que se funda». Y es que, por esa vía se da «sólo en apariencia

d
una solución al problema del juicio de hecho, mientras en realidad no

e
se analiza la estructura lógica del procedimiento»59.

Ese paso lo ha dado recientemente Ferrajoli60. Este autor

comparte el ya aludido clásico punto de vista de que el juez tiene que
l

vérselas con una forma particular de verdad histórica, puesto que no

a

está a su alcance la observación directa de las conductas objeto de

enjuiciamiento. Pero, señala, la investigación judicial «no consiste sólo
en la recogida de datos y piezas de convicción, sino sobre todo en
J

experimentar y producir nuevas fuentes de prueba»; de manera que «lo

que el juez experimenta no son los hechos delictivos objeto del juicio,
u

sino sus pruebas».

d

Ello, es decir, el intento de determinación de los hechos

i

«probados» del pasado, a través del análisis de hechos «probatorios»

c

del presente, confiere a la actividad las características de la inferencia

inductiva.
a

Ahora bien, una inferencia inductiva peculiar en determinados

t

aspectos, de los de que algunos ya han quedado señalados. Y que cuenta

u

58 M. Nobili, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffrè, Milano, 1974, pág. 49
r

59 M. Taruffo, «Il giudice e lo storico: consideración metodologiche», en Rivista di Diritto Processuale,

1967, pág. 445.
a

60 En op. cit., pág. 25-26.

97
a

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r
u
t

además con otro relevante elemento diferencial y es que en la inferencia

inductiva que realiza el juez cobra un valor esencial de signo positivo
a

la falacia del argumentum ad ignorantiam, que se comete «cuando se

sostiene que una proposición es verdadera simplemente sobre la base
c

de que no se ha demostrado su falsedad (...) y que es falaz en todos los

i

contextos excepto en uno: la corte de justicia»61. Es el principio de

presunción de inocencia, al que ya aludió Calamandrei, al caracterizar
d

al in dubio pro reo como instrumento preclusivo de la perplejidad del

u

juez62, que juega ahora un papel central en la epistemología judicial,

en la que no se limita a operar como regla de juicio, sino como verdadero
J

eje del sistema.

2. El detective
a

La búsqueda de puntos de referencia metodológicos que puedan

l

ser analógicamente explicativos de la naturaleza del trabajo del juez en

materia de hechos, no se ha detenido en su asimilación al historiador.
e

Como es bien sabido, la investigación judicial parte de la

d

constatación empírica de que se ha producido un determinado resultado.

Un resultado anómalo, es decir, que rompe la normalidad. Desde esa
evidencia primaria, llevada al juez habitualmente con un conjunto de
l

otros datos, éste tratará de reconstruir el caso en la totalidad de sus

elementos integrantes.
a

Tal modo de proceder a partir de indicios63, guarda relación

n

con el modelo de la semiótica médica (donde el «indicio» es el

o

«síntoma»), pero presenta también una cierta homología con el «razonar

hacia atrás» de Sherlock Holmes.
i
c

Por eso, no tiene nada de extraño que filósofos y semiólogos

se hayan ocupado del método de investigación criminal del personaje
a

de Doyle con profundo interés64; creyendo haber encontrado en él una

N

expresión del pensamiento de Ch. S. Peirce acerca de la hipótesis o

abducción65 .

Más recientemente Fassone66, siguiendo las observaciones de

o

Eco67 sobre el particular, ha llevado directamente el punto de vista de

j

61 Cfr I. M. Copi, op. cit., pág. 65.

e

62 En op. cit., pág. 116.

63 Indicio: «Cualquier cosa que indica la posibilidad de que haya existido, exista, haya ocurrido o vaya a
ocurrir cierta cosa» (M. Moliner, Diccionario de uso del español. Gredos, Madrid, 1977).
s

64 II segno dei tre. Holmes, Dupin, Peirce, U. Eco y T. A. Sebeok (eds.), Bompiani, Milano, 1983, (hay
traducción castellana de E. Busquets, Lumen, Barcelona, 1989), es un buen ejemplo. Puede verse asimismo
n

T. A. Sebeok y I. Umiker-Sebeok, Sherlock Holmes y Charles S. Peirce. El método de investigación. Trad.

L. Güell, revisión de I. M. Pérez Tornero, Ediciones Paidos, Barcelona, 1987. (Este libro contiene en realidad
lo que es el trabajo inicial de los reunidos en el anterior).
o

65 Cfr. la voz «Abducción», en J. Ferrater Mora, op. cit., I, pp. 12-14.

66 En op. cit.
67 U. Eco, «Corna, zoccoli, scarpe. Alcune ipotesi su tre tipi di abduzione», en E. Eco y T. A. Sebeok
C

(eds.), cit., págs. 237 y ss.

98
 C
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o
n
Peirce al terreno de la reflexión sobre la prueba judicial.

s
e
En este planteamiento, el juez opera en su averiguación a partir
del conocimiento del resultado y de una regla que actúan como premisas.

j
Ahora bien, tal regla no es equivalente a la ley general del razonamiento

o
deductivo. Ésta se halla bien determinada y contiene en sí misma toda
la información relevante; así, operar la subsunción del caso concreto
es una simple aplicación, «una mera explicitación del contenido
semántico de las premisas»68 que, si se hace con el necesario rigor

N
formal, garantiza la validez del resultado. Pero no produce aumento de

a
saber empírico, es decir, no permite ir hacia adelante en el conocimiento,
descubrir algo nuevo.

c
La abducción se caracteriza, en cambio, porque ella «mira a

i
encontrar, junto al caso, también la regla»69. Ésta puede ser de más o

o
menos fácil localización, pero nunca susceptible de simple aplicación
con la garantía del resultado que cabe esperar en el caso de la deducción.

n
Aquí el valor de verdad no está plenamente garantizado por la validez

a
de las premisas, por eso existe un riesgo.

l
En resumen, en el razonamiento deductivo, como se sabe, se
dispone de una premisa mayor, que es una regla a cuya naturaleza ya
se ha aludido; y de una premisa menor, a partir de las cuales se obtiene

d
una conclusión en la forma también expuesta.

e
En la abducción, lo primero que se conoce es la conclusión
(Fulano ha sido hallado con un cuchillo clavado en el corazón), que es
justamente el punto de arranque del razonamiento. Se tiene o se puede
l

llegar, además, al conocimiento de ciertas reglas (máximas de experiencia)

a

-sobre cuyas particularidades se hablará más adelante- que pueden

hallarse más o menos codificadas, ser más o menos precisas, más o
menos experimentadas, de mayor o menor nivel de generalidad. Pero
J

de su aplicación, una vez identificadas, no se deriva una conclusión

necesariamente válida, sino sólo probable.
u
d

Porque, en suma, como escribió Peirce, mientras «la deducción

prueba que algo tiene que ser (...), la abducción sugiere meramente que
i

algo puede ser»70. En nuestro caso, una relación histórica, puesto que
c

está referida a un momento pasado, y es la que se trata de establecer,

entre un hecho y el acto causal.
a

Buscando precisar la diferencia entre la inducción y la

t
u

68 M. A. Bonfantini y G. Proni, «To guess or not to guess?», en U. Eco y T. A. Sebeok (eds.), cit., pág. 152.
r

69 U. Eco, en op. cit., pág. 244.

70 Ch. S. Peirce, El hombre un signo. (El pragmatismo de Peirce), traducción, introducción y notas de J.
a

Vericat, Editorial Crítica, Barcelona, 1988, pág. 136.

99
a

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r
u
t

abducción, el propio Peirce añadía que una y otra, naturalmente

«conducen a aceptar una hipótesis en cuanto los hechos observados
a

aparecen como consecuencias necesarias o probables de tales hipótesis»,

pero «la abducción toma su punto de partida de los hechos, sin tener,
c

al principio, a la vista alguna particular teoría, aunque se encuentre

i

motivada por la sensación de que se requiere una teoría para explicar

hechos sorprendentes. La inducción parte de una hipótesis que parece
d

sugestiva sin tener al inicio algún hecho en particular a la vista, aunque

u

se tenga la sensación de la necesidad de hechos para sostener una teoría.

La abducción busca una teoría. La inducción busca hechos. En la
J

abducción la consideración de los hechos sugiere la hipótesis. En la

inducción el estudio de la hipótesis sugiere los experimentos que hacen
la luz sobre los hechos auténticos a los que la hipótesis se refiere»71.
a

De esta cita de Peirce puede extraerse una conclusión elemental,

l

que en ningún caso sería polémica: cualquiera que fuera la relación que
llegue a establecerse entre inducción y abducción, ambas serían siempre
formas de inferencia ajenas al modelo deductivo, es decir, sintéticas,
e

cuyo resultado es innovador con respecto al contenido de las premisas

d

y, por eso, siempre arriesgado.

Por otra parte, el drástico criterio de demarcación de que Peirce

l

hace uso para distinguir entre ambos modelos, en función del punto de
partida (hipótesis/hecho) y del objetivo (hechos/teoría), ha sido seriamente
a

cuestionado72.
n

En fin, y para lo que aquí interesa, importa señalar que en el

o

caso del juez del enjuiciamiento, es cierto que su inferencia lleva de un

caso particular a un caso particular, de un hecho a otro hecho. Pero, en
i

el punto de partida, existe ya una hipótesis (la hipótesis acusatoria) que

c

avanza una propuesta de explicación de la forma de acaecimiento del

hecho motivador de la apertura del proceso. Y, desde luego, la indagación
a

judicial no está orientada ni conduce a la construcción de teorías.

N

De este modo, cabe concluir con Besso Marcheis que «el razonamiento
abductivo puede proponerse como un modelo útil de descripción de
momentos diversos y anteriores respecto al de la valoración de las
o

pruebas y resulta, así, de utilidad bastante limitada a los fines de nuestro

j

discurso»73. Por eso, y como enseguida se expone, siguiendo a Ferrajoli,

e

71 Ch. S. Peirce, cit. por T. A. Sebeoky I. Umiker-Sebeok, «"Voi Conoscete il mio metodo": un confronto
fra Charles S. Peirce e Sherlock Ho1mes», en U. Eco y T. A. Sebeok, II segno dei tre, cit., pág. 44.
s

72 Así, por ejemplo, N. R. Hanson: «Muchos rasgos de la resolución de problemas reales por parte de la
gente ordinaria y de los científicos ordinarios, exige la comprensión de los criterios en virtud de los cuales
n

pueden distinguirse las buenas razones de las malas razones. Mucho antes de que un investigador haya
acabado su investigación, haya solucionado su problema y haya escrito finalmente su informe de investigación,
debe haber habido muchas ocasiones en las que se ha visto forzado a usar su cabeza, a invocar su razón,
o

ya decidir entre las especulaciones que parecían potencialmente fructíferas y las que no lo parecían» (en
op. cit., pág. 52).
73 C. Besso Marcheis, «Probabilita e prova: considerazioni sulla struttura del giudizio di fatto», en Rivista
C

Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 4, 1991, pág. 1138.

100
 C
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o
n
parece que se puede dar cuenta de la estructura del operar judicial

s
acudiendo al modelo inductivo.

e
IV. CONVICCIÓN LIBRE DEL JUEZ: DE INSPIRACIÓN A INDUCCIÓN

j
o
1. ‘Intime conviction’

Desde que a partir del siglo XIII «la aritmética de las pruebas
sustituyó al razonamiento»74, el sistema de la prueba legal aparece

N
unido a la experiencia del proceso inquisitivo. Como se sabe, la teoría

a
de la prueba legal guarda íntima relación con la figura de un juez
estrechamente vinculado al poder que hoy diríamos ejecutivo, y a una

c
concepción fuertemente autoritaria del proceso, concebido a su vez
como instrumento capaz de procurar una verdad no probable, sino real

i
sobre los hechos, apta para justificar incluso el recurso al tormento75.

o
Por eso, sin perjuicio de cualquier otro tipo de consideraciones que al
respecto pudieran hacerse, conviene no perder de vista la idea apuntada

n
por Giuliani de que «el problema de la tortura fue un problema de

a
lógica»76. Es decir, una cuestión instrumental, de manera que si el
proceso estaba preordenado a la obtención de una verdad absoluta, ésta,

l
como fin, podría justificar el empleo de cualquier medio.

En tal perspectiva, el criterio de la prueba tasada, al establecer

d
«ciertas bases de prueba que la experiencia de mucho tiempo ha

e
acreditado como orígenes los más seguros de certeza»77 respondía
formalmente al propósito de limitar el arbitrio del juez, que, dotado de
una libertad extrema en la indagación, quedaría, no obstante, constreñido
en sus apreciaciones a la predeterminación normativa del valor de las
l

adquisiciones probatorias78.
a

No obstante este punto de partida, lo cierto es que el modelo,

J
u

74 A. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica. Giuffrè, Milano, 1971, pág.184.
75 F. Cordero sitúa en el sustrato cultural del modelo inquisitivo la convicción de que «el Mal existe, anida
por todas partes con temibles quintas columnas, y, puesto que el inquisidor lo combate, todo proceso es
d

una diablomaquia». (De «Stilus curiae (analisi della sentenza penale», en La sentenza in Europa, pág.
297.
76 En op. cit., pág. 185.
i

77 C. J. A. Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal, sin ref. de trad. Imprenta de la Revista
de Legislación, Madrid, 1877, pág. 30.
c

78La pretensión, implícita en el sistema de la prueba legal, de sujetar al juez en su valoración a reglas
de carácter supuestamente universal, dotadas de un, también supuesto, valor probatorio pleno, daba al
modelo de razonamiento empleado, como ha señalado Ferrajoli, una falaz estructura deductiva y por ello,
a

una «aparente racionalidad», no obstante lo cual el esquema lógico subyacente es el mismo que «está
en la base de las pruebas irracionales de tipo mágico y arcaico: la ordalía, el duelo judicial, el juramento,
t

la adivinación». ( Op. cit., pág. 113-114). No veo contradicción entre este punto de vista y el de Tomás y
Valiente al aceptar que «tal vez» la tortura pudo significar «algo más racional que las ordalías» puesto que
«fue un elemento probatorio jurídicamente regulado dentro de un proceso (de un proceso predominante
u

o enteramente inquisitivo), y por tanto superador del anterior par de fuerzas ofensa-venganza». (En La
tortura en España, cit., pág. 214). En efecto, mientras la reflexión de Ferrajoli alude a una racionalidad
epistemológica, la de Tomás y Valiente lo hace a una de tipo más bien empírico. Como cuando G. Amato,
r

a propósito del mismo asunto, ve en la tortura medieval un tormento con garantías, que se pierden en la
tortura renacentista. (Individuo e autorita nella disciplina della libertà personale. Giuffrè, Milano, 1970, págs.
a

96-97).

101
a

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r
u
t

como no podía ser menos, dio lugar a unas prácticas79 que condujeron
«a la quiebra del sistema, tanto desde el punto de vista gnoseológico
a

como moral»80.
c

Bien reveladoras al respecto son las palabras de Voltaire, en

i

su comentario al libro de Beccaria, cuando denuncia la admisión de

«medias pruebas que no son en realidad más que dudas, pues es sabido
d

que no existen medias verdades; pero en Toulouse se admiten las cuartas

u

y octavas partes de prueba. Por ejemplo, un he oído decir, puede ser

considerado como un cuarto de prueba, y otro he oído decir un poco
J

más vago, como una octava parte; de modo que ocho rumores que no
son en realidad más que el eco de un rumor mal fundado, pueden
componer una prueba completa...»81.
a

Lo cierto es que la prueba legal experimentó las mismas

l

vicisitudes que el proceso inquisitivo en su conjunto, a expensas, sobre

todo, de la oposición hecha a ambos desde los presupuestos político-
filosóficos de la Ilustración82.
e
d

Entre éstos se cuenta la renovada confianza en la razón, que

lleva a una revalorización del «sentido común»83, y a que se ponga la
vista en los jurados populares, opción a la que no es ajena una cierta
l

influencia de la experiencia procesal inglesa. Esta tendencia, que tiene

clara expresión en obras como las de Filangieri84 y Bentham85, entre
a

otros, cristaliza de forma paradigmática en la obra de la Asamblea

n

Constituyente francesa.
o

La finalidad y el alcance de este trabajo obligan a pasar por

alto las vicisitudes del principio de la intime conviction; particularmente
i

aquéllas que, desplazándolo de sus raíces originales, dan razón de su

c

definitiva inserción en el modo de operar de las magistraturas

a

79 Sobre las prácticas del sistema ilustran muy bien: P. Verri, Observaciones sobre la tortura. Traducción,
N

prólogo y notas de M. De Rivacoba, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977; y A. Manzoni, Historia de
la columna infame. (Con nota de L. Sciascia), trad. de E. Gallego, Alianza Editorial, Madrid, 1987. Acerca
de la experiencia española al respecto, cfr. F. Tomás y Valiente, El derecho penal de la monarquía absoluta
(siglos XVI-XVII-XVII1), Tecnos, Madrid, 1969, págs. 171 y ss.; y La tortura en España, Ariel, Barcelona,
1973.
o

80 M. Nobili, op. cit., pág. 112.

81 Voltaire, «Comentario al libro de los delitos y de las penas», en apéndice a C. Beccaria, De los delitos
y de las penas, trad. J. A. De las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, pág. 158.
j

82 Aunque la obligación de motivar las resoluciones judiciales fue una exigencia estimulada y favorecida
por la cultura jurídica de la Ilustración, ésta, sin embargo, no se manifiesta de manera unívoca en la materia.
e

Así, la consideración del juez como bouche de la loi, no deja prácticamente espacio para la motivación
en la cuestión de hecho, puesto que conceptualmente elimina cualquier libertad del juzgador. Sobre este
asunto, puede consultarse con provecho M. Taruffo, «L'obbligo di motivazione della sentenza civile tra
s

diritto comune e illuminismo», en Rivista di Diritto Processuale, 1974, págs. 18 y ss.

83 Cfr. al respecto M. Nobili, op. cit., págs. 131 y ss.
84 C. Filangieri, Ciencia de la legislación, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid,
n

1821, vol. III, págs. 154 y ss. No obstante, hay que señalar que Filangieri se muestra partidario de «combinar
la certeza moral del juez con la prescrita por el legislador, esto es, con el criterio legal» (pág. 155).
o

85 «¿Qué es una regla falsa en materia de procedimiento? Es una regla que tiende a poner en contradicción
la decisión del juez y la ley; que constriñe al juez a pronunciarse en contra de su íntima persuasión» J.
Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, trad. de M. Osorio Florit, Ejea, Buenos Aires, 1959, vol. I, pág.
C

12).

102
 C
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o
n
profesionales. Lo cierto es que, como consecuencia, el juzgador, en el

s
marco del juego del principio de legalidad, quedará facultado para

e
valorar libremente según su conciencia las pruebas practicadas.

j
A partir de ese momento, el principio, tanto en alguna

o
teorización doctrinal como, sobre todo, en la práctica, apareció
extraordinariamente teñido de subjetivismo, cual si el ejercicio de esa
libertad de apreciación de datos probatorios en un contexto legal fuera,
más que actividad racional, una especie de momento místico86 y, en

N
cuanto tal, incontrolable. Así, entre nosotros, un comentarista tan

a
autorizado como Aguilera de Paz interpretará el Art. 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal como la atribución al juez de un cometido

c
que debe desempeñar «respondiendo a los dictados de la conciencia
según las inspiraciones de su propio juicio acerca de la verdad de los

i
hechos rectamente apreciados»87.

o
El riesgo de tal degradación del principio no pasó desapercibido

n
a Carrara, quien ya advirtió que «respecto al juicio acerca del hecho,

a
el juez no tiene verdadero arbitrio, ni siquiera cuando se acepta su
convicción íntima, pues siempre debe convencerse según la razón y

l
según el proceso»88.

Que el juez no puede ser libre de la prueba89 es algo que, así

d
formulado, no discutiría ni el más entusiasta de los defensores del

e
principio que nos ocupa entendido sub specie del subjetivismo más
extremo. Sin embargo, lo cierto es que, al postular un tipo de relación
del juez con el resultado de la actividad probatoria, del género del que
subyace al punto de vista doctrinal aludido y que cabe rastrear también
l

en no pocas manifestaciones jurisprudenciales90 , se está implícitamente

a

apostando por una libertad para el juzgador que no conoce ni siquiera

aquel límite.
J

En efecto, no basta la afirmación ritual de la vinculación del

u

86 Cordero, con palabras que ya son, por su expresividad, un obligado lugar común en la materia, se
referirá críticamente «a la imagen de la libre convicción como de una voraz potencia superlógica». Para
d

afirmar su oposición a que «la libre convicción sea una suerte de potencia dionisíaca de la que no se
pueda hablar sino en los términos alusivos con que la bacante hablaba del dios; que el intelecto no sea
omnipotente no es un buen motivo para renunciar a usarlo donde podría ahora iluminarnos» (F. Cordero,
i

Ideologie del processo penale, Giuffrè, Milano, 1966, págs. 229-230).

87 En op. cit., vol. V, pág. 560. «El legislador ha dejado en absoluto a la conciencia del juzgador la
c

apreciación de las pruebas» (pág. 558).

88 F. Carrara, Programa de derecho criminal, trad. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Editorial Temis,
Bogotá, 1957, vol. II, pág. 356.
a

89 Tomo la expresión de G. Bettiol, Istituzioni di diritto e procedura penale, Cedam, Padova, 1966, pág.
203. (Hay traducción castellana, de Gutiérrez-Alviz y Conradi, Reus, Madrid). La misma idea puede verse
t

expresada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Huet García, 7 de junio de 1991):
«valoración de la prueba en conciencia o íntima convicción del juzgador quiere decir, sin duda, libertad
de apreciación de la prueba, pero no prescindir de la misma ni de su análisis...». Aunque no podría
u

afirmarse que la Sala Segunda sea consecuente en la exigencia del contenido de la última afirmación,
puesto que es, como regla, francamente tolerante con la omisión del análisis de la prueba en las sentencias
de que conoce.
r

90 Críticamente, sobre la incidencia de esta actitud en la jurisprudencia de nuestro país de los años 30
a 50 de este siglo, cfr. J. M. Martínez Pereda, «El convencimiento judicial en el proceso penal español»,
a

Revista de derecho judicial, nº 13, 1963, págs. 42-43.

103
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r
u
t

juez a las aportaciones probatorias. La propia experiencia histórica en

la materia no podía ser más elocuente acerca de los límites de la
a

capacidad efectivamente ordenadora de la norma, una vez acreditadas

las vicisitudes del propio sistema de la prueba legal.
c
i

Esta evidencia, y puesto que la actividad valorativa del juez

no puede darse sin un soporte de conocimiento previo racionalmente
d

obtenido y que -en la moderna disciplina constitucional del proceso-

u

ha de ser, además, motivado erga omnes, hace que, como lúcidamente

apuntó Nobili, el nudo de la cuestión relativa a «la validez de las nuevas
J

reglas» deba desplazarse del campo «de la imperatividad de la norma

jurídica» al de la «fundamentación y eficacia científica» 91 .
a

2. La inferencia inductiva del juez

l

La representación ideal del modo de razonar del juez como

un silogismo, que tiene en la conocidísima formulación de Beccaria92,
su expresión más acabada, aunque sigue formando parte del bagaje
e

cultural de no pocos profesionales del derecho93, ha sido eficazmente

d

cuestionada en su capacidad descriptiva94 del modo de operar judicial

en la elaboración de la sentencia.

Sin embargo, creo que en ningún caso se había hecho con el

l

rigor con que Ferrajoli ha llevado a término la, seguramente, más

a

acabada tarea de crítica y propuesta de un modelo alternativo de

comprensión de la tarea jurisdiccional.
n
o

A su juicio95, ninguna de las dos operaciones mediante las que

se obtiene la verdad procesal responde al esquema del silogismo: ni la
i

inducción representada por la prueba de los hechos, ni la deducción en

c

que consiste la calificación jurídica de los mismos tienen la forma de

a
N

91 En op. cit., pág. 196.

92 «En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general,
por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena»
(C. Beccaria, op. cit., p. 31 ). Del grado de aceptación de este punto de vista da cuenta su aceptación por
procesalistas de tanto relieve como Carnelutti (cfr. La prueba civil, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, págs. 62-63).
o

93Para muestra un botón, en una sentencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Moner,
10 de enero de 1992) puede leerse: «...dentro del silogismo que entraña la sentencia...»
94 En esta línea vale la pena dejar constancia aquí del punto de vista de Taruffo: «Hablar de función
j

ideológica de la teoría silogística del juicio significa poner en evidencia que ésta tiende a acreditar una
determinada imagen del juez, más que del juicio, destinada no tanto a delinear una realidad concreta,
e

como a indicar cuál debería ser tal realidad. En efecto, la doctrina del silogismo judicial, más que describir
el juicio, construye un modelo abstracto e ideal de juicio: se plantea una situación en la que la norma es
s

un dato preexistente, en un ordenamiento positivo completo y sistematizado, cuya interpretación en vista

de la aplicación al caso concreto consiste en una actividad esencialmente cognoscitiva de carácter
sistemático. Se presupone además que una actividad de este género es en todo caso necesaria y suficiente,
n

sin que deban intervenir operaciones y apreciaciones no reducibles dentro del módulo del polisilogismo»
(En La motivazione, cit., págs. 163-164). Entre nosotros se cuestiona ya la concepción silogística, por
ejemplo, en M. Fenech, Derecho procesal penal, Labor, Barcelona, 2ª ed. 1952, vol. II, pág. 237. Más
o

recientemente, sobre los límites de la categoría referida a la decisión judicial, lo ha hecho M. Atienza, op.
cit., págs. 39 y ss.
C

95 Lo que sigue se funda en L. Ferrajoli, op. cit., págs. 64 y ss. y 129 y ss.

104
 C
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o
n
las proposiciones normativas, sino de proposiciones asertivas, es decir,

s
relativas a la existencia o inexistencia de determinados hechos y

e
preceptos legales. En uno y otro caso se tratará de enunciados de los
que puede predicarse verdad o falsedad.

j
o
Frente a lo sostenido por Beccaria, Ferrajoli ve en el modus
operandi del juez no una inferencia, sino tres: una inferencia inductiva,
que tiene como premisas el resultado de la actividad probatoria y permite
afirmar, por ejemplo, que Fulano ha causado la muerte de Mengano;

N
una inferencia deductiva, que tiene como premisa la anterior afirmación

a
de hecho y un precepto, en este caso del Código Penal, y permite
afirmar, como conclusión, que Fulano ha cometido un delito de homicidio;

c
y un silogismo práctico, que integra la parte dispositiva, cuyas premisas
son normativas (Fulano ha cometido un homicidio; al homicidio

i
corresponde tal pena) y cuya conclusión es también una norma para el

o
caso concreto: Fulano debe ser condenado a tal pena.

n
Así resulta que el lugar del silogismo de Beccaria ha sido

a
ocupado por dos silogismos de carácter teórico y un silogismo práctico
o deóntico.

l
Acoger metodológicamente el carácter de inferencia inductiva
de la averiguación de los hechos, supone a la vez asumir algo que, no

d
obstante su aparente obviedad, tiene una relevancia que no debe

e
desconocerse. Me refiero al dato de que con ello se sitúa reflexivamente
el quehacer cognoscitivo del juez respecto de los hechos en el ámbito
de las explicaciones probabilísticas, que son las que permiten afirmar
algo, pero solo, y si la derivación es correcta, «con un alto grado de
l

probabilidad, y quizá con "certeza práctica"»96.

a

De ello se sigue una consecuencia que no debe perderse de

vista: probabilidad implica un margen de incertidumbre y de libertad
J

de elección entre opciones; cuando ésta conduce a decisiones que

afectan a bienes personales extraordinariamente sensibles, la
u

incertidumbre implica a su vez una forma de poder. Un poder que,

d

como inevitablemente discrecional en algún grado, nunca será del todo

controlable97.
i
c

Así las cosas, y para que esos márgenes de incertidumbre

a

96 C. G. Hempel, Filosofia de la ciencia natural, trad. de A. Deaño, Alianza Editorial, Madrid, 1973, pág.
t

93.
97 Hay en nuestra cultura procesal una marcada inclinación a atribuir a los juicios de hecho naturaleza
deductiva (cfr., de la Sala Segunda, sentencias de Puerta Luis, 27 de mayo de 1991; Soto Nieto, 17 de
u

junio de 1991; Huerta Álvarez de Lara, 29 de junio de 1991; Montero Fernández-Cid, 12 de julio de 1991;
Ruiz Vadillo, 4 de septiembre de 1991); en lo que no parece arriesgado ver una resistencia implícita a
aceptar que el conocimiento del juez en la materia no es el conocimiento en sentido fuerte que tradicionalmente
r

se ha asimilado a la lógica deductiva. A ello responde la que Taruffo ha llamado «"juridización" del juicio
de hecho, que así resulta en buena medida reabsorbido en el ordenamiento como sistema completo y
a

cerrado de criterios de decisión» ( en La motivazione, cit., pág. 164, nota).

105
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

puedan verse reducidos tanto como sea posible, es fundamental que la

inferencia judicial tenga siempre un referente empírico bien
a

identificable98, que haga posible afirmar con rigor si las proposiciones

relativas a él son verdaderas o falsas, evitando que bajo la apariencia
c

de enunciados descriptivos se formulen sólo juicios de valor 99 .

i

La inferencia judicial tiene su punto de partida en un

d

acaecimiento humano que rompe de algún modo la normalidad, de

u

forma que interesa al ordenamiento penal. Ello da lugar a la formulación

de un intento de explicación, de una hipótesis, la acusatoria, que como
J

cualquier hipótesis es un «enunciado sometido a contrastación»100.

Contrastar una hipótesis es, como se sabe, poner a prueba su

a

valor explicativo, en este supuesto, del caso a examen. Tratándose del

enjuiciamiento, ello se hace mediante el desarrollo de la actividad
l

probatoria101.

Para que la hipótesis acusatoria pueda considerarse válida, se

e

precisa una pluralidad de confirmaciones. La fecundidad de una hipótesis

d

requiere que la misma sea confirmada por más de un hecho. (El único
hecho de haber estado Fulano en el lugar del crimen no lo acredita, sin
más, como autor del mismo).
l

Es preciso asimismo que la hipótesis sea resistente a las

a

contrapruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba eficaz

n

basta para desvirtuar una hipótesis: si la coartada es verdadera la

hipótesis es falsa.
o

Tienen que resultar también desvirtuadas todas las hipótesis

i

alternativas.
c
a

98 Es evidente que esta exigencia tiene que hallarse previamente satisfecha en la ley, mediante la efectividad
N

del principio de «estricta legalidad». Éste (frente al de «mera legalidad», que va dirigido al juez y le impone
la observancia de lo dispuesto en la ley) «se dirige al legislador, al que prescribe la taxatividad y determinación
empírica de las formulaciones legales». Porque, «sólo cuando están dotadas de precisas referencias
empíricas y fácticas, las definiciones legales de las hipótesis de desviación son adecuadas para determinar
de manera tendencialmente exclusiva y exhaustiva su campo de aplicación» (L. Ferrajoli, op. cit., pág. 35).
o

99Naturalmente, no se pretende expulsar los juicios de valor de una actividad como la judicial, en la que
el momento valorativo ocupa un lugar fundamental. Se postula sin embargo un esfuerzo, una tensión -
como actitud metodológica- orientada a que el juez opere con ellos de forma consciente y en el momento
j

en que ha de hacerlo.
100 C. G. Hempel, op. cit., pág. 38.
e

101 Ferrajoli propone «llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere
el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro
hecho del pasado que tenga a su vez el valor de un indicio». El modelo, ilustra Ferrajoli, funciona así:
s

Fulano testifica que ha visto a Mengano salir de casa de Perengano con un cuchillo ensangrentado en la
mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada. Pues bien, tal afirmación es prueba,
n

más o menos probable, según la sinceridad de Fulano, del hecho de que él ha visto a Mengano... Este
segundo hecho es, en cambio, sólo un indicio, a su vez más o menos probable, según el crédito que se
dé a la vista de Fulano, de que Mengano ha salido realmente de la casa de Perengano en las circunstancias
o

que se ha dicho. Este tercer hecho es, a su vez, un indicio, más o menos probable según la plausibilidad
de los nexos causales establecidos por nosotros, de que Mengano ha matado a Perengano. (Op. cit., págs.
130-131).
C

106
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
En todo este proceso, deben de tenerse en cuenta algunas

s
indicaciones. Así, cuanto mayor es la distancia y por tanto mayor es el

e
número de inferencias que han sido necesarias para derivar de los
hechos probatorios el thema probandi, menor es el grado de probabilidad

j
de la inducción probatoria.

o
Prueban más las pruebas que son más ricas en contenido
empírico. Por eso si concurren varias hipótesis alternativas, se ha de
optar por la más simple102.

N
a
Cuando al final de ese proceso de conocimiento el juez aventura
unos hechos como probados, habrá formulado a su vez una hipótesis

c
acerca de la forma en que los mismos tuvieron lugar. Una hipótesis
probabilística, como consecuencia de que en la inferencia inductiva la

i
conclusión va más allá de las premisas, aporta algo que no está contenido

o
necesariamente en éstas y supone, en esa medida, un cierto salto hacia
adelante.

n
a
Esto es lo que da un sentido también epistemológico103 a la
existencia de las garantías procesales, que configuran un marco

l
normativo, regido por el principio de presunción de inocencia, en el
que la inducción judicial ha de desenvolverse. Pero que en ningún caso
altera la naturaleza probable del conocimiento adquirido por ese medio.

d
e
Ferrajoli se muestra partidario de acudir al esquema nomológico-
deductivo104, como medio de acreditar, de evaluar, la consistencia de
la inferencia inductiva del juez. Esto permitiría alcanzar una justificación
relativa, al permitir identificar los criterios de decisión.
l
a

Como se ha visto, la inferencia inductiva permite ir del thema

probandum descrito en la hipótesis acusatoria a los hechos probatorios
que son su explicación. Ahora bien, una vez realizada aquélla, puede
J

dársele la vuelta, puede invertirse su curso, tratándola como si fuera

una inferencia deductiva.
u
d

En ésta los hechos probatorios constituirán una primera premisa

que, puesta en relación con otra: alguna(s) ley(es) o generalización(es)
i

empírica(s) comúnmente aceptada(s) -máximas de experiencia en

c

terminología procesal-, permitirá tener como probado el hecho de que

se trata. O pondrá de manifiesto que no se procedió correctamente en
a
t

102 Cfr. C.G. Hempel, [Link], págs. 67 y ss.

u

103 «Las garantías penales y procesales, además de garantías de libertad; son también garantías de
verdad; (porque) "saber" y "poder" concurren de manera diversa en el juicio, según que las mismas sean
r

más o menos realizables y satisfechas» (L. Ferrajoli, op. cit., pág. 46).
104 Precisa su propuesta en op. cit., págs. 141-143. Sobre el modelo de explicación nomológica-deductiva,
a

cfr. C. G. Hempel, op. cit., págs. 79 y ss.; y J. Echevarría, op. cit., pág. 55.

107
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

la inferencia previa105.
a

Esta ulterior manera de operar es evidente que no convierte

lo obtenido a través de ella en conocimiento deductivo, puesto que no
c

altera el proceso cognoscitivo como tal106. No cambia por tanto la

i

naturaleza probabilística del conocimiento adquirido, pero tiene

indudables ventajas, desde el punto de vista del control de la calidad
d

del curso argumental del juez: por un lado le obliga a ordenar el material
u

probatorio ya contrastado, a verificar la forma en que lo ha sido, y a

hacer explícitas las máximas de experiencia empleadas; y, por otro,
J

permite también apreciar con más facilidad hasta qué punto uno y otras
en su interacción explican y en qué medida, o no explican, en el caso
concreto.
a

3. El papel de las máximas de experiencia

l

Al hablar de esta materia continúa siendo un punto de referencia

necesario la noción elaborada por Stein, que concibió las máximas de
e

experiencia como «definiciones o juicios hipotéticos de contenido

d

general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,

procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de
esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos» 107 .
l
a

En una primera aproximación, la noción apunta a algo tan

obvio como que resulta impensable que alguien -incluido el juez-
n

pudiera prescindir, en el ejercicio de cualquier actividad de indagación

o

o valoración, de los datos o el bagaje de conocimientos que proporciona

la experiencia socialmente acumulada.
i
c

Sin embargo, el relieve adquirido por la noción en el momento

y en la cultura procesal, del que es buena expresión el trabajo de Stein,
a

no se limita a esa perspectiva.

N

Como ha señalado Taruffo108, esa elaboración doctrinal

consistente en traducir en reglas lógicamente determinadas el criterio
del id quod plerumque accidit», respondió de manera inmediata a la
o
j

105 Una aproximación intuitiva a la elaborada propuesta de Ferrajoli, puede verse en G. Walter, cuando
exige del juez una forma de apreciación y de expresión de la apreciación de la prueba «que sea repetible
e

mentalmente». (En Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado, las condiciones
y los límites del libre convencimiento judicial, trad. de T. Banzhaf, Temis, Bogotá, 1985, pág. 359.
106 Como escribe Letizia Gianformaggio, a diferencia de lo que sucede en el razonamiento deductivo,
s

en el inductivo «la mera enunciación de la premisa, o eventualmente de las premisas, no es suficiente

para probar de manera rigurosa alguna conclusión. Se sabe bien que una inferencia inductiva debe
n

probarse, y la prueba viene dada por un elemento extraño al razonamiento». («Modelli di ragionamento
giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico» en U. Scarpelli ( ed. ), La teoria generale
del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Edizioni di Comunita, Milano,
o

1983, pág. 144). Y es evidente que ese paradigma no se altera por la inversión nomológica-deductiva de
un previo razonamiento inductivo.
107 F. Stein, El conocimiento privado del juez, trad. de A. De la Oliva, Temis, Bogotá, 1988, pág.27.
C

108 M. Taruffo, Studi sulla rilevanza della prova, Cedam, Padova, 1970, pág. 197 y ss.

108
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
necesidad de salir al paso de las tesis de la escuela del derecho libre.

s
Y, más en concreto, a la finalidad de hacer posible un control sobre el

e
juicio de hecho por parte de la casación.

j
Por esa vía, una vez traducidos a reglas generales los criterios

o
extraídos de la experiencia, el juicio de hecho recibía cierta impronta
normativa y el tratamiento lógico de una inferencia deductiva, de la
que la máxima de experiencia venía a constituir la premisa mayor.

N
Lo expresaba con claridad Rosemberg, al considerar el juicio

a
de hecho como «una conclusión obtenida mediante subsunción de lo
percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia

c
como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas
lógicas»109.

i
o
Se advierte fácilmente que esta forma de concebir la máxima
de experiencia sigue estando profundamente instalada en la consideración

n
jurisprudencial del juicio de hecho, como lo ponen de manifiesto las

a
precedentes referencias.

l
Y no puede tampoco pasar desapercibido que la misma, además
de la función reconocida de propiciar el control lógico del juicio, tiene
una clara dimensión ideológica: atribuir al conocimiento judicial del

d
dato empírico una calidad de certeza (deductiva) que no tiene en

e
absoluto. Y no la tiene porque la ley en que se traduce la máxima de
experiencia no es una ley «de forma universal», sino el fruto de la
constatación de cierta regularidad en la forma de producirse determinados
fenómenos o comportamientos110.
l
a

La máxima de experiencia responde al esquema de la inducción

generalizadora, de las generalizaciones empíricas, y, en consecuencia,
produce únicamente conocimiento probable. Esto no le priva de valor
J

en la experiencia procesal, al contrario, permite atribuirle el que realmente

puede corresponderle y, en esa misma medida, tal reconsideración de
u

su significación se inscribe con toda autenticidad en el paradigma de

d

búsqueda de la verdad de los hechos.

i

Por otra parte, resulta casi innecesario decir que no todas las
c

máximas de experiencia estarán dotadas de la misma eficacia explicativa

en el momento de dar el salto de un hecho probatorio a otro que pueda
a

109 En Tratado de derecho procesal civil, Ejea, Buenos Aires, 1955, vol. II, pág. 210, (cit. por H. Devis
t

Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, vol. I, pág. 175).
110 «...la distinción entre leyes de forma universal y leyes de forma probabilística no se refiere a la fuerza
u

del apoyo empírico de los dos tipos de enunciados, sino a su forma, que refleja el carácter lógico de la
aserción que hacen. Una ley de forma universal es básicamente un enunciado en el sentido de que todos
los casos en que se dan unas condiciones de tipo F se dan también unas condiciones de tipo G; una ley
r

de forma probabilística afirma, básicamente, que bajo ciertas condiciones, que constituyen la ejecución
de un experimento aleatorio R, se producirá un cierto tipo de resultado en un porcentaje específico de
a

casos» (C. G. Hempel, op. cit., pág. 102).

109
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

considerarse probado.
a

Así, mientras algunas máximas de experiencia -piénsese en

las que rigen la pericia dactiloscópica- gozan de un alto grado de
c

elaboración y reconocimiento; otras serán el fruto de un reducido

i

número de datos empíricos111, e incluso tener necesidad de ser, a su

vez, probadas112.
d
u

Ahora bien, y como conclusión, con independencia de la

calidad de la máxima de que se haga uso en cada caso, lo cierto es que,
J

como escribiera Foschini, «percibido el hecho fuente de prueba, éste

permanecería absolutamente carente de significado y mudo, a los fines
de la prueba, si no estuviera referido a la experiencia y, más precisamente,
a

subsumido en una máxima de experiencia, porque sólo de ese modo

resulta posible obtener el convencimiento acerca de la verdad del hecho
l

diverso que es objeto de prueba»113.

V. LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN SERIO
e
d

El precepto contenido en el art. 120,3 de la Constitución, más

que cerrar, realmente abre el problema de la motivación, porque, una
vez atribuido a ésta de modo inequívoco el carácter de deber -
constitucional- del juez, resulta inexcusable plantearse el problema de
l

sus dimensiones, del alcance de la exigencia.

a

Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño, fue a

n

proyectarse en un contexto caracterizado por la escasa cultura y la

o

práctica todavía más pobre de la fundamentación de las resoluciones

judiciales. En efecto, la sentencia penal estándar, el estilo de las
i

resoluciones judiciales entre nosotros, estaba caracterizado por la

c

declamación, por el hábito de la declaración apodíctica de ciertos hechos

como «probados», siguiendo en la forma el torturado y torturador
a

modelo de la francesa phrase unique, redactada en jerga impenetrable,

siempre bien aderezada de gerundios114. Tales hechos, seguidamente,
N

se declaraban, con fórmula sacramental y sin ninguna pretensión

explicativa, constitutivos de una determinada infracción penal, haciéndolo
como si de una derivación puramente mecánica se tratase.
o
j

Esta tradición sigue harto viva todavía en la práctica de muchos

e

111 M. Nobili se muestra partidario de distinguir entre máximas de experiencia y lo que describe como
«criterios sólo tendenciales del comportamiento humano» («Nuove polemiche sulle cosidette "massime
d'esperienza"», en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1969, pág. 184).
s

112 Sobre este último aspecto, cfr. H. Devis Echandía, op. y loc. cit., págs. 171 y ss.
113 G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Giuffrè, Milano, 1965, vol. I, págs. 414-415. Es
n

por lo que Amodio insiste en la necesidad de «hacer explícito el canon de argumentación utilizado para
llegar a la afirmación de haberse producido el hecho imputado». Así, el modelo normativo de la motivación,
se desarrolla según la siguiente secuencia: «hecho probatorio - máxima de experiencia - hecho probado»,
o

(en op. cit., págs. 208-209).

114 Cfr. Joaquín Bayo Delgado, «De gerundios jurídicos», en Boletín Informativo Jueces para la Democracia,
n. 7, octubre 1991, p. 6; interesante apunte crítico sobre las particularidades del estilo de redacción que
C

caracteriza a ese modelo.

110
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
juzgados y tribunales, aunque a partir de momentos relativamente

s
próximos, ha comenzado a experimentar cambios cuyo relieve no sería

e
justo desconocer . Así, puede decirse, va abriéndose camino entre
nosotros una cierta nueva cultura de la motivación en la que, sin

j
embargo, todavía pesa más el lastre del viejo decisionismo inmotivado

o
que el impulso emanado del imperativo del texto fundamental; sobre
todo, en lo que hace referencia a la quaestio facti.

Es cierto que la relevancia de la motivación en la materia goza

N
de autorizado reconocimiento jurisprudencial del más alto rango115.

a
Pero también lo es que, no obstante lo categórico de muchas de las
aserciones, las propias resoluciones en las que ese criterio se expresa,

c
fácilmente pasan luego, sin solución de continuidad, a dar por bueno
lo que no son sino verdaderas ausencias de motivació[Link] es, por

i
ejemplo, el caso, de la llamada motivación implícita, o motivación «no

o
dicha» 116 , que cuenta con una franca aceptación en nuestra
jurisprudencia117. Sobre todo tratándose de supuestos de la llamada

n
prueba «directa»118.

a
No resulta difícil adivinar que la renuncia -ésta quizá más que

l
implícita- a dar realidad en la práctica a exigencias de principio como
la que nos ocupa, que, por otra parte, se formulan con tanta firmeza,
responde a criterios inequívocamente pragmáticos119. Lo malo es que

d
e
115 Expresiva al respecto resulta la sentencia 55/1987 del Tribunal Constitucional (Díez Picazo), que en
un tema de imprudencia señalaba la necesidad de establecer «motivadamente de qué manera la infracción
del deber de diligencia se conecta con el resultado». Y también la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de 20 de febrero de 1990, en que, tras de afirmar que en el campo penal «la relación de hechos probados
es la piedra angular» se hacía hincapié en que «si no se dan razones sobre el valor que el juzgador
l

concede a la prueba practicada y se limita la sentencia, como ha sido norma hasta tiempos recientes, a
expresar la calificación jurídica de los hechos que se habían declarado probados mediante un razonamiento
a

que se mantenía secreto en la conciencia de sus autores, falla precisamente la motivación en aquella parte
que, sin duda, es la más importante y constituye en muchos casos el tema único sobre el que versa el
debate» (Delgado García). O la de la misma Sala (Soto Nieto, 20 de febrero de 1991 ), donde se llama
también la atención expresamente sobre el relieve de la «motivación fáctica de la sentencia, al hallarse
íntimamente conectada con la presunción de inocencia». Lo malo es que tal énfasis en la exigencia de
J

motivación fáctica se reserva exclusivamente para la llamada prueba indirecta.

116 Cfr. M. Taruffo, «La fisonomia», cit., pág. 457; para una más amplia consideración: La motivazione,
cit., págs. 437 ss.
u

117 Por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175 de 1985 y 14 y 122 de 1991. También
el mismo Tribunal Constitucional ha dado vía libre a la motivación por remisión, versión actualizada del
castizo «por sus propios fundamentos» (Autos 688/1986 y 956/1988; y sentencia 27/1992).
d

118 La contraposición entre prueba «directa» y prueba «indirecta» procede de Bentham (op. cit., vol. I,
pág. 27). La distinción es cuestionada por Ferrajoli, a partir del criterio de demarcación, porque «las pruebas
recogidas en un proceso no son casi nunca directas sino casi siempre pruebas indirectas». De este modo,
i

«si se excluyen los delitos cometidos durante un juicio, en los que el hecho probatorio y el hecho objeto
de prueba son todo uno, las pruebas directas no existen» (Ferrajoli, op. cit., pág. 132 y pág. 182, n. 25).
c

Hay que decir que, seguramente, las pruebas no serían directas en ese sentido ni siquiera en este último
caso; en el que el enjuiciamiento del eventual delito resultaría transferido a otro tribunal, ante el que los
magistrados que presenciaron el hecho incriminable tendrían que declarar como testigos.
a

119 Son los mismos que se expresan en una marcadísima tendencia jurisprudencial -generalizada en toda
clase de instancias- a recuperar, relegitimándolas por distintas vías, informaciones policiales connotadas
t

de ilegalidad por el quebrantamiento de normas imperativas. Quizá uno de los casos más llamativos esté
en el tratamiento de las infracciones del art. 569,4 de la Ley de E. Criminal en no pocas sentencias de la
Sala segunda a pesar de lo diáfano de su expresión acerca de la presencia del secretario judicial en los
u

registros, en la versión de 1882. No resulta difícil adivinar en el fondo de estas actitudes la consideración
de tales supuestos sub especie de un presunto conflicto entre el ius puniendi del Estado -derecho de la
sociedad a defenderse, se dice también- y un cierto interés (exclusivo) del imputado que buscaría beneficiarse
r

arteramente de la aplicación de las garantías. Cuando lo cierto es que, el interés en la efectiva vigencia
de éstas es de carácter público-constitucional y se orienta precisamente a la defensa y subsistencia de
a

la sociedad como sociedad democrática.

111
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

la renuncia no es, como parece querer sugerirse, (sólo) a la expresión

de la motivación, sino a la motivación misma. En efecto, aunque en
a

una consideración superficial tal vez cupiera pensar que, en casos como
los comprendidos en esa fórmula, habría todo lo más cierta tolerancia
c

con la reserva para el propio órgano decisor de los motivos de su opción

i

acerca de la quaestio facti, no es así.

d

La exigencia120 de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos

u

de la decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal

de éstos, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la
J

motivación121 y de la misma resolución en todos sus planos; obligando

a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros
de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más
a

exigentes122. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme

a una corazonada123, que hacerlo con criterios idóneos para ser
l

comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene al principio

de presunción de inocencia como regla del juicio124. Regla que tantas
veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando,
e

después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquélla no encuentra

d

confirmación plausible en el resultado de ésta.

Por eso, aunque en los casos de esa falta de motivación que

l

se designa como motivación implícita la que más padece es en apariencia

la dimensión extraprocesal del precepto del Art. 1203 de la Constitución,
a

la verdad es que el alcance de la claudicación es bastante mayor.

n

Motivar, escribe Gianfonnaggio, «significa justificar, y justificar

o

significa justificarse, dar razón del propio trabajo admitiendo en línea

i

120 La exigencia se entiende, naturalmente, como modelo-límite y apunta a la instalación en el juez-

c

intérprete de una tensión hacia la transparencia; y, al mismo tiempo, a tratar de impregnar su actividad
decisoria de una cierta distancia autocrítica. Si esta actitud se predica como necesaria para el científico,
cuyo hacer tiene que ver con entidades y magnitudes mucho más objetivas, con cuánto más motivo no
a

ha de serlo para el juez, habida cuenta del alto nivel de implicación que es inherente a las cuestiones
morales, y de lo difícil que resulta filtrar los presupuestos ideológicos, religiosos, culturales en general,
N

desde los que inevitablemente se actúa.

121 «Cuando en efecto la persona que realiza una opción sabe que tiene que motivar (y es la situación
típica en que se encuentra el juez), no puede prescindir completamente de tal obligación y por tanto ya
se encuentra el campo de las soluciones eventuales restringido al de las opciones racionalmente justificables:
se vería constreñido a rechazar una determinada opción, quizá conforme a sus principios, cuando no fuese
o

capaz de argumentarla favorablemente» (G. Ubertis, op. cit., págs. 53-54). (Cursiva del autor).
122 Lo vio muy bien J. Frank cuando escribió: «creo que hará mucho bien exigir la publicación de los
fundamentos, aunque no constituye un panacea, porque el mismo acto de escribir su versión de los hechos
j

tiende a inducir al juez a escudriñar y criticar cuidadosamente sus motivaciones y a confrontar sus
creencias...» (op. cit., pág. 97). También E. Dohring cuando afirma: «un benéfico constreñimiento al
e

autocontrol es el que impone el deber del averiguador profesional de justificar sus hipótesis por escrito»;
algo que es válido «muy en especial para el juez, que tiene que fundamentar circunstanciadamente en
la sentencia su concepción del estado de los hechos» (La investigación del estado de los hechos en el
s

proceso. La prueba, su práctica y apreciación, trad. de Tomás A. Banziaf, Ejea, Buenos Aires, 1986, pág.
451 ).
123 J. Fernández Entralgo ha recordado oportunamente lo «fácil que es ceder a la tentación de primar la
n

intuición a costa de fabricar una verdad de artificio adaptada a aquélla, que más tarde se invocara para
pretender mantener intangible el resultado de una tal manipulación» («Presunción de inocencia, apreciación
o

de la prueba y motivación de la sentencia», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n. 493-

494, pág. 3142).
124 Tomo la expresión de G. Illuminati, La presunzione d'innocenza dell'imputato. Zanichelli, Bologna,
C

1979, págs. 163-165).

112
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
de principio la legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidad de

s
un control»125.

e
Efectivamente, la exigencia de motivación responde a una

j
finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del juez, con

o
objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su
decisión, en el marco de la racionalidad legal126. Un control, por cierto
-conviene insistir-, no sólo de procedencia externa, sino que no puede
carecer de esa proyección interna sobre el propio operador a la que nos

N
hemos referido127; y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle (complicarle,

a
diría) o comprometerle, para evitar la aceptación acrítica como convicción
de alguna de las «peligrosas sugestiones de la "certeza subjetiva"»128.

c
Esto, incluso en el caso hipotético de que toda la actividad probatoria
fuera de la llamada directa129. Porque esa difícil eventualidad (donde

i
además directa no significa necesariamente simple, ni fácil de valorar)

o
nunca excluiría aquel peligro y por ende no podría autorizar al juez a
rebajar el nivel de la racionalidad exigible en su trabajo; y porque, en

n
cualquier caso, la sentencia no dejaría de estar dirigida a terceros, a

a
toda la sociedad, que es lo que impone que se le dote de la información
necesaria para que resulte un texto autosuficiente, que «se baste a sí

l
misma»130, sin necesidad de remisiones a las actas del proceso.

Por eso no me parece aceptable el punto de vista de Ruiz

d
Vadillo que no cree «obligado ni necesario» que el juez o el tribunal

e
hagan un examen exhaustivo de la prueba y expliquen el porqué de la
relevancia dada a cada medio en concreto: «por qué (se) creyó a dos
testigos y (se) dejó de creer a tres o por qué (se) dio más credibilidad
a un informe pericial que a otro». Encuentra el autor la justificación de
l

este criterio en que «en un tribunal colegiado (...) no todos sus miembros
a

en su intimidad llegan a la conclusión de la culpabilidad y, por tanto,

a la credibilidad de una prueba frente a otra, por el mismo camino y
con idéntico recorrido, y no (sabe) cómo habría de redactarse la sentencia
J

condenatoria en estos casos»; y, asimismo, en que «no parece conveniente

u

125 L. Gianformaggio, op. cit., pág. 136.

126 «El control de la toma de decisión judicial en el área determinada por las normas legales es el postulado
d

de todo sistema que se base en el principio de legalidad» ( J. Wrobleswski, Sentido y hecho en el derecho.
Trad. de J. Igartua y J. Ezquiaga, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, pág. 238). En esa
línea las normas jurídicas son calificadas como «factores de restricción de los márgenes de la decisión»
i

(pág. 235).
127 J. Fernández Entralgo ha hecho hincapié en la «función preventiva» de la obligación impuesta al juez
c

de «depurar su propio discurso, en una labor autocrítica, que constituirá, sin lugar a dudas, la mejor profilaxis
contra posibles quebrantamientos del derecho a la presunción de inocencia» ( «La motivación de las
resoluciones judiciales en el proceso penal: doctrina del Tribunal Constitucional», en Poder Judicial, número
a

especial IV, dedicado a «Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas,»
pág. 71 ).
128 F. Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, Giuffrè, Milano, 1990, pág. 155.
t

En idéntico sentido M. Nobili: «certeza moral no debe significar nunca arbitrio, sino conocimiento razonado»
(La formazione..., cit., pág. 281).
u

129 J. Fernández Entralgo ha puesto de relieve cómo no existe argumento válido, para limitar el alcance
del deber de motivar a los supuestos en que la convicción se apoya en prueba indiciaria, cuando lo que
está en juego es «la efectividad de un derecho fundamental». (En «La motivación de las resoluciones...»,
r

cit., pág. 76).

130 Tomo la expresión de J. B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino. 1 b Fundamentos. Hammurabi,
a

Buenos Aires, 1989, pág. 593.

113
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

ni menos necesario subrayar la incredibilidad de un testigo o de varios

de manera expresa. Ni siquiera es fácil explicar por qué se inclinó un
a

juez por uno u otro testimonio». De ahí que estime suficiente que se
«deje constancia de los datos de que se ha dispuesto, declaraciones a
c

favor o en contra, pericias en uno y otro sentido, etc., y cómo a su

i

través, con prueba inequívoca de cargo, se llegó a la condena». Porque

«lo importante es decir cuáles son los hechos inequívocamente probados,
d

y de ellos obtener la correspondiente conclusión» 1 3 1 .

u

Como se ha escrito en ocasiones, cada modo de sentenciar,

J

como cada manera de escribir, lleva consigo una implícita selección

del destinatario, del interlocutor. Desde esta perspectiva, diría que la
propuesta de Ruiz Vadillo acota como espacio de diálogo sólo el
a

estrictamente intraprocesal. Y lo hace en términos que se sitúan incluso

por debajo del nivel de exigencia del art. 10,6 a de la Ley Orgánica 10/
l

1980, de 11 de noviembre, que imponía al juez el deber de plasmar «de

manera expresa las pruebas practicadas y su resultado», es decir, el
rendimiento de cada una de ellas. Y más lejos aún de la prescripción
e

de la regla segunda del art. 85,2 de la Ley Procesal Militar, que, después
d

de establecer la necesidad de consignar en la sentencia los hechos que

se estimen probados, impone «la fundamentación de dicha convicción».
l

En ambos casos se quiere algo más que el simple «dejar

constancia de los datos», se pide al juez que razone el valor probatorio
a

atribuido a cada uno de ellos. La «exteriorización del porqué de las

n

conclusiones de hecho», al decir de Maier132.

o

No basta con que el juez afirme que tiene (para sí) una
convicción, debe exponerla para compartirla. Diría incluso que en la
i

misma idea de conferir a un resultado probatorio por sí mismo existencia

c

objetiva como «de cargo» hay algo de falaz. Porque lo que, en definitiva,
lo constituye como tal es la atribución de una determinada valencia,
a

dentro de un tejido de elementos de juicio en relación de mutua

N

implicación.

Se advierte con claridad en el caso del voto disidente en un

tribunal colegiado, que muy bien puede partir de los mismos datos
o

probatorios que la resolución de mayoría, pero, eso sí, entendidos de

j

una manera diversa. Modo de entender discrepante, que nunca podría

proyectarse hacia afuera del órgano como un simple porque sí. Como
e

parece que tampoco podría hacerlo la misma resolución que motiva el

s

disentimiento y, en suma, ninguna resolución.

n

Cierto que puede haber casos de esos en los que, dicho

o

131 E. Ruiz Vadillo, «Hacia una nueva casación penal», en Boletín de Información del Ministerio de Justicia,
n. 1.585, pág. 5.685.
C

132 J. B. J. Maier, op. cit., pág. 244.

114
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
coloquialmente, pudiera parecer que los hechos se explican por sí solos,

s
pero esto realmente nunca es así: el juicio de hecho será más o menos

e
elemental, pero no podrá dejar de producirse. Por otro lado, no conviene
olvidar que el mandato constitucional es incondicionado, y que las

j
resoluciones judiciales, que con harta frecuencia ilustran acerca de

o
vicisitudes procesales inútiles desde el punto de vista de la economía
de la justificación, suelen ser extraordinariamente parcas al recoger los
datos que podrían dar cuenta de la forma en que se ha producido
efectivamente la contradicción en el acto de la vista. Con ello resulta

N
que si la sentencia penal rara vez es comprensible para quien no conozca

a
los antecedentes de la causa, al ocultarse el nudo de la decisión, puede
muy bien resultar un jeroglífico, incluso para las partes. Cuando lo

c
cierto es que, como se ha dicho, la Constitución ha optado por hacer
de ella un texto inteligible y, Perelman diría, convincente133 incluso

i
para alguien que la lea desde fuera de la relación procesal concreta.

o
Hay un dato, el de la dificultad de la auténtica motivación,

n
también señalado por Ruiz Vadillo, que no puede dejar de reconocerse

a
como cierto. Porque «motivación», en el expresivo decir de Cordero134,
significa «máquina dialéctica», ejercicio de una «función ostensiva

l
(que) disuelve los arcana iustitiae» llevándose con ellos -al menos
tendencialmente- una forma siempre más cómoda de ejercicio de la
jurisdicción.

d
e
Desde luego el de motivar, como cualquier ejercicio de
racionalidad explícita, puede no ser fácil. Pero, ¿no será precisamente
esa la dirección en que apunta el imperativo constitucional? Porque, en
efecto, en la genealogía de todos los controles democráticos sobre los
l

actos de poder, late el propósito de hacer su ejercicio racionalmente

a

justificado, es decir, más complejo, pero también más legítimo135 . Por

eso tiene que ser necesariamente más difícil la función del juez en un
modelo informado por el principio de legalidad que en el de la «justicia
J

del cadí».
u

También es verdad que el nivel de dificultad en la elaboración

d

del discurso motivador puede crecer en el caso de los tribunales

colegiados, pero quizá ello responda asimismo a la lógica interna del
i

propio sistema, que les atribuye generalmente la resolución de los casos

c

más complejos o de mayor trascendencia y el reexamen de lo actuado

por otros órganos. En ellos la garantía radica, precisamente, en que la
a

formación de la conciencia y la voluntad colectiva vaya más allá de la

mera yuxtaposición de «intimidades», para convertirse en una verdadera
t
u

133 Cfr. Ch. Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de L. Diez Picazo, Civitas, Madrid, 1979,
pág. 213.
r

134 F. Cordero, «Stilus curiae...», cit., págs. 302 y 306.

135 «La "razón de" ya no es entonces solamente algo que explica, sino que legitima» (P. Ricoeur, op. cit.,
a

pág. 52).

115
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

convicción a trois (esto, naturalmente, cuando son tres los magistrados

que forman la sala).
a
c

VI. CASACIÓN: JUZGAR EL JUICIO DE HECHO

i

Como bien se sabe, y para decirlo con palabras ya clásicas

d

entre nosotros, «limítase la casación, partiendo de los mismos hechos

fijados en la sentencia, a examinar la concepción jurídica causal del
u

fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad del

proceder que haya conducido hasta él»136.
J

Este punto de vista, con carta de naturaleza en el tratamiento

tradicional de la casación, responde a la misma filosofía que impregna
a

una de las formas de entender la libre convicción judicial.

l

Si ésta se concibe como un ejercicio de la más absoluta

intimidad, como una experiencia intraducible, como una suerte de
e

momento pánico, ello no puede más que llevar consigo la imposibilidad

asimismo absoluta de volver sobre él para tratar de hacerlo como desde
d

afuera. Pero ya hemos visto que esto no es ni ha sido nunca objetivamente

así, aunque la intime conviction haya recibido en ocasiones ese
tratamiento, que aún cuenta con partidarios.
l
a

El proceso de adquisición de conocimiento del juez no es

estructuralmente más ni menos complejo que otros. Por otra parte,
n

recuerda Cordero, el «hermetismo togado» es históricamente muy

anterior a la acuñación de la convicción íntima como principio: «también
o

los doctores italianos recomiendan reticencia: nunca exprimere causam»;

i

porque «justicia oculta, jueces omnipotentes»137.

c

Precisamente por eso, en una concepción tendencialmente

a

democratizadora del proceso como la que expresa nuestro texto

constitucional, hay que entender que a la falta de obstáculos de índole
N

gnoseológica, se añade una consistente razón política para profundizar,

por la vía del control jurisdiccional, en la exigencia de la motivación.
o

En esa línea, una de las convenciones que resulta preciso

combatir es la que tiende a recluir todo el componente lógico del juicio
j

en el de derecho»138, como si no existiera otra lógica que la deductiva:

e

lo que sería, en fin, una forma más de insistir en la atribución de una

inadmisible carga de irracionalidad al razonamiento del juez.
s
n

136 E. Gómez Orbaneja-V. Herce Quemada, op. cit., pág. 260.

137 F. Cordero, «Stilus curiae...» cit., págs. 302-303.
o

138 Así G. Calogero, para quien, mientras en el juicio de derecho el carácter ilógico del juicio se confundiría
con la «antijuridicidad», que no escapa al control de la casación, el mismo vicio referido al juicio de hecho
sería un error de facto del propio juicio de hecho, por sí mismo incensurable en casación (en op. cit.,
C

pág. 5).

116
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
A este «prejuicio epistemológico» se ha referido Ferrajoli,

s
apuntando la alternativa: «es claro que si, al contrario, por lógica» se

e
entiende la lógica no sólo deductiva, sino también inductiva, no hay
razón para no admitir el control lógico de la casación también sobre la

j
adecuación de la motivación en materia de hecho, es decir, sobre la

o
carencia de confirmaciones (o pruebas) por modus ponens o sobre la
presencia o no experimentación de contrapruebas por modus tollens»139.

Con todo, lo cierto es que el control casacional del modo de

N
aplicación de las máximas de experiencia -aunque sea limitado a los

a
supuestos más llamativos- se ha abierto camino en experiencias
comparadas regidas, como la española, por la previsión del exclusivo

c
control de la transgresión legal. Tal es el caso de la jurisprudencia
alemana y de la italiana.

i
o
Como señala Walter, «hay quienes ven realizado en la práctica
de los tribunales de casación el principio de que también pueden ser

n
sometidas al control de esa instancia las comprobaciones de hechos (en

a
virtud de la fórmula de "las transgresiones de las leyes del razonamiento
y de la experiencia, de las constataciones poco claras y lagunosas")»140.

l
En este punto de vista hay implícito un replanteamiento del
sentido de la convicción íntima, que, ciertamente, no podría estar

d
sometida a patrones legales de valoración del material probatorio, pero

e
que no puede dejar de respetar las reglas del discurso racional. Por eso,
concluye Walter señalando cómo «la observancia de las leyes del
razonamiento no constituye un límite de la apreciación de la prueba,
sino que es inmanente a ésta. O mejor dicho, cuando se trata de la
l

observancia de leyes del razonamiento, no hay lugar para una

a

apreciación»141.

En el mismo sentido, y de forma bien plástica, se ha expresado

J

Cordero, con respecto a Italia, al hacer notar la vigencia práctica de un

cierto control del uso de las máximas de experiencia. De no ser así,
u

dice, «cualquier conclusión delirante sería invulnerable. Por ejemplo,

d

N resulta condenado a partir de la siguiente premisa: es uno de los siete

que pueden haber matado a P; y le odiaba, al contrario que los otros;
i

es imposible que pueda haber resistido el impulso; quien odia de esa

c

manera no pierde cómodas ocasiones de matar»142.

a

La consolidación de ese punto de vista exige el definitivo

desplazamiento de una viciosa concepción circular sobre el papel del
t

principio de inmediación en la formación de la convicción.

u

139 L. Ferrajoli, op. cit., pág. 196, n. 83.

r

140 G. Walter, op. cit., pág. 350.

141 G. Walter, op. cit., pág. 355.
a

142 F. Cordero, Procedura, ed., 1991, cit., pág. 936.

117
a

T e x t o s d e A p o y o
r
u
t

La inmediación es, qué duda cabe, una garantía, pero sólo de

carácter instrumental, preordenada a hacer posible a partir del contacto
a

directo, una valoración racional de los actos probatorios, que pueda a

su vez ser racionalmente enjuiciada por terceros.
c
i

Por el contrario, cuando la inmediación se usa -y es frecuente-

como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del
d

juez o tribunal, se convierte en una injustificable coartada, primero para

u

propiciar que el juez oculte sus razones; y, después, para negar legitimidad
a cualquier tentativa de fiscalizarlas.
J

Así resultará que la inmediación, que por sí misma no es

necesariamente un obstáculo frente al proceder arbitrario del juez, puede
a

convertirse en paradójica garantía de discrecionalidad judicial

incontrolada.
l

Para que no sea así, se hace preciso acabar con la confusión

bien patente en la opinión de Calogero, antes citada, de que prueba y
e

quaestio facti son la misma cosa. Porque, como escribe Ferrajoli, debe
d

distinguirse entre el juicio sobre el hecho y el juicio sobre el juicio. Y

dentro de éste, «es claro que el juicio sobre la motivación forma un
todo con el juicio de legalidad; y que el control sobre la consistencia
l

(no de las pruebas sino) del razonamiento probatorio, es todo uno con
las garantías de legalidad que expresan los tres clásicos brocardos nulla
a

poena sine crimine, nullum crimen sino lege y nulla poena et nullum
n

crimen sino iuditio143.

o

Este modo de entender la cuestión se encuentra en alguna

resolución de la Sala Segunda. Así la de 15 de abril de 1989 (ponente
i

Bacigalupo Zapater) que declara controlable en casación el que califica

c

de «segundo nivel de valoración judicial», que es el relativo «a las

deducciones e inducciones que el tribunal puede realizar a partir de los
a

hechos que ha percibido directamente en el juicio oral. Estas inferencias

N

pueden ser controladas en la casación precisamente porque no dependen

sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del razonamiento
que se debe fundar en las reglas de la lógica, en los principios de la
experiencia y, en su caso, en conocimientos científicos. Por tanto, en
o

la medida en que el tribunal de casación tiene completo acceso a ese

j

razonamiento puede verificar en cada caso la corrección de las

conclusiones».
e
s

La doctrina pone a la propia Sala Segunda ante un reto:

franquearse ella misma, a través de la exigencia de la motivación
n
o

143L. Ferrajoli, «I valori del doppio grado e della nomofilachia», en Il giudizio di Cassazione nel sistema
delle impugnazioni, en Materiali e atti del Centro Studi per la Riforma dello Stato. Suplemento al n. 1, enero-
C

marzo 1992, de Democrazia e Diritto, págs. 34 y 40-41.

118
 C
T e x t o s d e A p o y o

o
n
explícita del juicio de hecho, el «completo acceso a ese razonamiento»,

s
que, hoy por hoy, le cierra, sin consecuencias, cualquier tribunal que

e
reserve para sí los criterios de valoración tenidos en cuenta. Y no
digamos cuando se trata de la dichosa prueba directa.

j
o
El concepto de motivación en sentido fuerte, que constituye
el antecedente necesario de un control casacional como el que justifica
la sentencia que acaba de citarse, cuenta con inequívoco apoyo normativo
del más alto rango.

N
a
En efecto, está la exigencia del art. 120,3 de la Constitución.
Aunque la colocación sistemática del precepto es un obstáculo para

c
que su inobservancia permita el acceso al recurso de amparo, parece
que en todo caso ésta habría de tener encaje en el supuesto del art.

i
849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime si se le relaciona

o
con la previsión del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; salvo
que pueda entenderse que el dictado constitucional en este punto carece

n
de «carácter sustantivo» y/o no deba «ser observado en la aplicación

a
de la ley penal» .

l
Pero, en último término, el defecto de motivación siempre
tendría, como entiende Bacigalupo144, las consecuencias de producir
indefensión, relevante a los efectos del art. 24 CE, y de encarnar una

d
forma de ejercicio arbitrario de un poder público, de las proscritas en

e
el art. 9,3 CE. Esto, creo, no sólo en el caso de motivación incorrecta,
sino también en el de pura y simple falta de expresión de la motivación.

Entenderlo de otro modo, supone la aceptación práctica del

l

hecho de que el juez puede situarse potestativamente por encima de un

a

deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y también perder de

vista que, más allá de consideraciones pragmáticas o de oportunidad
y de eventuales costes coyunturales, el instrumento de la declaración
J

de nulidad tiene, trascendiendo el caso concreto, una ratio. Ésta consiste

en asegurar la capacidad ordenadora del orden jurídico y, en consecuencia,
u

demanda de quienes tienen la responsabilidad de hacerla efectiva que

d

se le dote, como es de ley, de una eficacia generalizada. Ello aquí

significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias.
i

Si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en

c

este caso: el constitucional.

a
t
u
r

144 E. Bacigalupo Zapater, «La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación
penal.(Reflexiones sobre un decenio de aplicación del art. 24,2 CE)», Estudios de Jurisprudencia, año I,
a

nº 1, junio 1992, págs. 47 y ss.

119