ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Gabriela Sauma Zankys

TEMA N° 1

ESTUDIO GENERAL SOBRE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

CONTENIDO

1.1. La argumentación en el Estado Legislado: El positivismo jurídico y la metodología

de aplicación del derecho.
1.2. La argumentación en el Estado Constitucional y Plurinacional: Las nuevas
metodologías para la aplicación del derecho.
1.3. Una aproximación a la definición de argumentación jurídica y sus concepciones
1.3.1. Hacia una definición de argumentación jurídica.
1.3.2. Concepciones de la argumentación jurídica

RESUMEN DE CONTENIDO

1.1. La argumentación jurídica y el Estado Legislado: El positivismo jurídico y

la metodología de aplicación del derecho.

1.1.1. Algunas Características del Estado Legislado y monocultural

- Carácter declarativo de la Constitución: La Constitución es concebida

como una declaración, cuyo contenido debía ser desarrollado por el
legislador como órgano depositario de la soberanía popular. Las
Constituciones son concebidas como cartas políticas y los derechos sólo
tienen eficacia jurídica en la medida en que la ley los reconoce1.

- Imperio de la ley: La Ley es el parámetro para identificar el derecho

válido, con independencia de su valoración como justo2, lo que repercute en
la concepción de la ciencia jurídica como una disciplina cognoscitiva, es
decir, explicativa de un objeto, que es el derecho positivo.

1 TALAVERA, Pedro, “Interpretación y Argumentación Jurídica”, Revista Boliviana de Derecho, Editorial

El País, Santa Cruz de la Sierra, 2008, p. 17.
2 FERRAJOLI Luigi, Pasado y futuro del estado de derecho. Disponible en: http://e-
spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:filopoli-2001-17-0011&dsID=pdf.
 - Primacía del órgano legislativo: Quien define qué es derecho es el órgano
legislativo, pues son las leyes las que legitiman la actuación de quienes
aplican el derecho; en ese ámbito, los jueces y las juezas es concebido como
mero aplicador de la ley, como “la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley
misma”3. Conforme a ello, la autoridad jurisdiccional tiene legitimidad en la
medida en que aplique exactamente la ley4, que a su vez se vincula con el
principio de independencia judicial: Así, mayor será su independencia
cuanto mayor es la exactitud en la aplicación de la ley5.

1.1.2. La argumentación jurídica en el Estado legislado

- Concepción formal-legalista del Derecho: Esta característica de la

argumentación jurídica en el Estado Legislado se explica a partir del
imperio de la ley6. Las normas son válidas porque han sido puestas por el
legislador y, en ese sentido, el estudio del derecho se centra en las reglas
jurídicas emanadas de dicho órgano; reglas que, generalmente, contienen
un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, y cuando se tiene
cumplido el supuesto fáctico, se produce la consecuencia jurídica, siendo la
subsunción la forma típica de la aplicación del derecho.

- Positivismo jurídico metodológico, teórico e ideológico: Como

consecuencia de la concepción formal del Derecho, en el Estado legislado se
desarrolla el positivismo jurídico, como una teoría jurídica que únicamente
concibe como “derecho” a las normas vigentes o positivas, lo que supone
que el jurista limita su análisis al derecho dado o puesto, sin ninguna
valoración ética o su significación en la realidad. Siguiendo a Bobbio, el
positivismo puede ser concebido desde un triple enfoque: a. Metodológico,
según el cual no existe conexión necesaria entre derecho y moral y, por
ende, una regla es derecho positivo aunque sea incompatible con la justicia
y la moral; b. Ideológico: según el cual existe el deber de obedecer las
reglas jurídicas cualquiera sea su contenido, y c: Teórico, según el cual el
derecho es la voluntad del Estado o del soberano y, por tanto, la fuente
genuina del derecho es la legislación, siendo la costumbre o la

3 MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes. 9ª ed. Ed. Porrúa, 1992. Libro XI, cap. vi, pp. 104-110.
4 TALAVERA, Pedro, op. cit., p. 17.
5 GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, La Argumentación en el Derecho, Editorial

Palestra, Lima, 2005, p. 22. También, TALAVERA, Pedro, op. cit., p. 18.
6 Ibíd. p. 26.
 jurisprudencia meras fuentes secundarias, y que todo el ordenamiento
jurídico es un todo coherente, unitario y pleno7.

- Labor limitada de juezas y jueces: La autoridad judicial se limita a aplicar

las reglas jurídicas, entendidas como normas que sólo pueden ser
cumplidas o no8, como mandatos definitivos9. Las reglas jurídicas
contenidas en Codificaciones en las que se encuentra la voluntad positiva
del legislador, a través de un lógica estructuración y sistematización, bajo
las ideas, propias del positivismo jurídico como teoría, de unidad, por la
cual se excluyen a otras fuentes del derecho, plenitud, en el entendido que
todos los supuestos podrían encontrar solución en sus normas o aplicando
los mecanismos permitidos por la propia ley, como la analogía; y la
coherencia, por concebir que las disposiciones carecían de contradicciones
o antinomias10.

- Silogismo jurídico y subsunción: La aplicación del derecho, estuvo

enmarcada en el tradicional silogismo jurídico, donde la premisa mayor
está constituida por la norma genérica; la premisa menor por el juicio que
declara realizado el supuesto de dicha norma y la conclusión por la que se
imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias del derecho11,
es decir, la subsunción, entendida como “el enlace lógico de una situación
particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e
hipotética contenida en la ley …El hecho concreto determinado y específico
configurado por el juez pasa a confundirse con la categoría genérica,
abstracta e hipotética prevista por el legislador”12.

Conforme a ello, la decisión judicial es el resultado de la subsunción de un

hecho bajo una norma jurídica. Así, el silogismo estaría constituido por:
o PREMISA MAYOR: La norma jurídica que establece un hecho
(GENÉRICO) que tiene determinadas consecuencias jurídicas.

7 BOBBIO, Norberto, Sobre el positivismo jurídico, cit, por PÉREZ JARABA, María Dolores, “Principios y
reglas: Examen del debate entre R. Dworwin y H.L.A. Hart”, Revista de Estudios Jurídicos, nº 10/2010
(Segunda Época), ISSN 1576-124X. Universidad de Jaén (España) Versión electrónica: rej.ujaen.es., p. 2
y ss.
8ALEXY Robert, Teoría de los derechos fundamentales, pág. 68.
9 ALEXY Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit. pág. 162.
10 TALAVERA, Pedro, op. cit, p. 27.
11 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Vigésima Edición, Editorial Porrúa,

S.A., Argentina, 1977, p. 321.

12 COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1997,

p. 285.
 o PREMISA MENOR: Es el hecho (individual) que ha tenido lugar en un
determinado momento y lugar y que se encuentra dentro de los
casos previstos en la norma (premisa mayor).
o CONCLUSIÓN: Es la decisión judicial, por la que el caso concreto se
vincula a la consecuencia jurídica prevista en la premisa mayor.

Ahora bien la utilización del silogismo jurídico tradicional, como inferencia

lógica deductiva del razonamiento jurídico es consecuencia de concebir “al
orden jurídico rigurosamente escindido entre fuentes de creación y
órganos de aplicación del Derecho”, que se lograría al precio de “imaginar al
legislador y su obra como un acto racional supremo del cual nada cabe
cuestionar, ocultando algunos aspectos prácticos que tienen que ver con el
ejercicio de la actividad jurídica cotidiana”.
El silogismo jurídico, mecánicamente aplicado, es concebido como la única
garantía de racionalidad en el razonamiento jurídico que otorga certeza y
seguridad al sistema jurídico, y si bien, como se verá, desde la perspectiva
actual la deducción silogística básica es efectivamente una garantía para la
justificación interna de las resoluciones, sin embargo, el silogismo ya no es
suficiente, sino que es fundamental dotar a las premisas que conforman el
silogismo de una fundamentación externa a partir de principios13.

Bajo el silogismo jurídico, la autoridad judicial debe aplicar las reglas

jurídicas bajo una lógica ductiva, y sólo en algunos supuestos referidos a la
oscuridad de la ley o imprevisiones normativas, se recurre a la labor
interpretativa pero únicamente destinada a la reconstrucción de la ley bajo
los criterios que ella misma ha establecido. Así, la actividad judicial estaba
limitada “a la traslación mecánica de lo previsto en el texto legal del caso
concreto que debe ser enjuiciado. La aplicación del derecho no es más que
el paso necesario de lo abstracto –la norma- a lo concreto –los problemas
reales. Los jueces (…) sólo deben realizar una tarea ‘lógico-deductiva’ entre
el precepto y el supuesto fáctico…en la aplicación del Derecho, pues no se
produce una decisión jurídica. La única decisión jurídica existente es la que
adoptó el legislador al formular la norma”14

13 LÓPEZ HIDALGO, Ponderación versus subsunción jurídica: ¿la crisis de la certeza del Derecho? FORO,
Revista de Derecho, No. 23, UASB-Ecuador, Quito, 2015. Disponible en:
http://observatoriojusticiaconstitucional.uasb.edu.ec/documents/62017/1512258/2015.+Ponderaci
%C3%B3n+versus+subsunci%C3%B3n+jur%C3%ADdica.+La+crisis+de+la+certeza+del+derecho.pdf/
502a8588-fb88-4b0b-b34b-a79b0cb3c795
14 Ibíd., p. 41.
 Positivismo jurídico y Estado de derecho legislado
“La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y
del concepto de ley del que hemos hablado era el “positivismo jurídico” como ciencia
de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación
histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia
constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo
que pertenece al mundo del derecho –esto es, los derechos y la justicia- a lo dispuesto
por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un
mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la
pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador.
Una “ciencia del derecho” reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor
autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras
del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el
positivismo acrítico en el curso del siglo XIX– aun cuando existe distancia entre esta
representación de la realidad y la realidad misma –y todavía hoy suele estar presente,
como un residuo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí
mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se
explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción
con esta inercia mental”. Gustavo Zagrabelsky, Derecho Dúctil, Editorial Trotta, p. 33

1.2. La argumentación jurídica en el Estado Constitucional y Plurinacional: Las

nuevas metodologías para la aplicación del derecho.

1.2.1. Algunas características del Estado Constitucional y Plurinacional

- Carácter normativo de la Constitución Política del Estado: A diferencia del

Estado legislado, donde la Constitución tenía carácter político, en el Estado
Constitucional, la Constitución es entendida como una norma jurídica directamente
aplicable, sin necesidad de desarrollo legislativo para su aplicación y cumplimiento.
Este carácter normativo está presente de manera expresa en nuestra Constitución
que, respecto a los derechos fundamentales, señala en el art. 109.I de la CPE que
“Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y
gozan de iguales garantías para su protección”.

- Principio de supremacía constitucional o principio de constitucionalidad: En el

Estado Constitucional, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
y tiene prelación en su aplicación. Está supremacía está referida no sólo al aspecto
formal, vinculada a los procedimientos y las competencias, sino también en el aspecto
material, porque contiene una pluralidad de principios, valores y un amplio catálogo
de derechos de carácter liberal, social, derechos individuales y colectivos. El principio
de supremacía constitucional se encuentra contenido en el art. 410 de la CPE.

Prieto Sanchis afirma que el Estado constitucional representa una fórmula mejorada
del Estado de Derecho, pues se busca no sólo el sometimiento a la ley, sino a la
Constitución, que queda inmersa dentro del ordenamiento jurídico como una norma
suprema: “Los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del
legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en aquélla disciplina
numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de manera permanente, pues es
difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna
relevancia constitucional”15.

- Preponderancia de los derechos humanos: La supremacía de la Constitución

cobra singular importancia respecto al reconocimiento de un amplio catálogo de
derechos fundamentales, (individuales, sociales colectivos, difusos) y del bloque de
constitucionalidad, como se puede observar en nuestra Constitución (Título Segundo
Primera Parte) y en el art. 410 de la CPE que integra a los Tratados y Convenios
Internacionales de Derechos Humanos en el bloque de constitucionalidad; bloque al
que es predicable el principio de constitucionalidad y que implica asumir una
concepción integral de los derechos humanos: No importa donde se encuentren
reconocidos, si en la Constitución o en dichos Instrumentos internacionales, pues
tienen igual jerarquía, son directamente aplicables y justiciables. Además, nuestra
Constitución establece criterios específicos de interpretación de los derechos
humanos, como el principio de favorabilidad, pro persona o pro homine (arts. 13 y
256 de la CPE), principio de interpretación conforme a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (arts. 13 y 256 de la CPE), principio de
progresividad (art. 13 de la CPE), aplicación directa y directa justiciabilidad de los
derechos humanos (art. 109 de la CPE), igualdad jerárquica de derechos (art. 13.III de
la CPE), interpretación intercultural (se desprende los arts. 1 y 178 de la CPE y del art.
8 del Convenio 169 de la OIT).

- Constitución garantizada: La Constitución se encuentran garantizada, pues, por

una parte, las autoridades, administrativas y fundamentalmente, judiciales, se
constituyen en garantes primarios de la Constitución Política del Estado (SCP
112/2012) y, por otra , existe un órgano específico encargado de salvaguardarla, de
ejercer el control de constitucionalidad en los diferentes ámbitos: tutelar (acciones de
defensa), competencial (conflictos de competencia, recurso directo de nulidad) y

15 PRIETO SANCHIS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, AFDUAM 5 (2001), pp. 201-228,
p. 206. Disponible en: http://www.uam.es/otros/afduam/pdf/5/6900111(201-228).pdf.
normativo (acciones de inconstitucionalidad, consultas), como es el Tribunal
Constitucional Plurinacional.

- Primacía del órgano judicial: A diferencia del Estado Legislado donde el órgano
legislativo, en el Estado Constitucional, tiene primacía el órgano judicial, pues, en el
marco del principio de constitucionalidad, las normas no pueden ser aplicadas
mecánicamente, sino que deben ser contrastadas permanente con la Constitución y las
normas del bloque de constitucionalidad, pero además con los estándares
internacionales sobre derechos humanos, tanto del sistema universal como
interamericano, lo que supone que la ley ya no es la única fuente del derecho.

A ello se suma el carácter vinculante de la jurisprudencia ordinaria y constitucional

(art. 203 de la CPE), lo que supone que la autoridad judicial debe conocer los
precedentes existentes para aplicarlos al caso concreto; asimismo, en el marco del
pluralismo jurídico, es fundamental considerar las normas de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos y, finalmente, el catálogo competencial establecido
por la Constitución Política del Estado, pues la producción normativa no sólo es
competencia del nivel central, sino también departamental y municipal.

En definitiva es la autoridad judicial la que debe, al resolver los casos que se les
presente considerar la pluralidad de fuentes normativas y, por ello tiene
preponderancia en el Estado Constitucional.

- Carácter plurinacional del Estado: El carácter plurinacional del Estado implica el

reconocimiento de varias naciones dentro del Estado; término “naciones” que se debe
ser entendido en una doble dimensión: como comunidades históricas con un territorio
natal determinado que comparte lengua y cultura diferenciada16 y como pueblos con
capacidad política para definir sus destinos17, siempre en el marco de la unidad del
Estado, conforme lo determina el art. 2 de la CPE18, y lo entendió la SCP 112/2012,
reiterada, entre otras, por las SSCCPP 2211/2012 de 28 de noviembre y 108/2014 de
10 de enero.

16 Walsh, Catherine, “El Estado Plurinacional e Intercultural”, Plurinacionalidad, democracia en la

diversidad. Ediciones Abya-Yala, Quito-Ecuador, 2009, p. 169.
17Yrigoyen, Raquel Z., El Horizonte del constitucionalismo pluralista: Del multiculturalismo a la

descolonización, VII congreso de RELAJU, Lima Perú, agosto de 2010.

18Como anota Alberto del Real Alcalá, la Constitución boliviana quiebra el modelo de Estado propio del

“liberalismo homogeneizador decimonónico y, por consiguiente, quiebra la nación jacobina, abstracta,

uninacional, centralista y unicultural que ha sido altamente ineficaz desde todos los puntos de vista a la
hora de gestionar una sociedad plural como la de Bolivia; y que en la práctica ha fulminado e
invisibilizado cualquier diferencia étnica, cultural o nacional. E instaura, en su lugar, un Estado
Constitucional de Derecho de carácter Plurinacional”. Alberto Del Real Alcalá, “La construcción de
la plurinacionalidad desde las resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia:
Desafíos y Resistencias”, Memoria Conferencia Internacional “Hacia la Construcción del Tribunal
Constitucional Plurinacional”, CONCED, GTZ, Bolivia 2010, p. 103.
Como lo señala la SCP 260/2014, el carácter plurinacional del Estado implica la
construcción colectiva o “diferida” del Estado, “donde la diversidad de pueblos se vea
representada en la estructura del Estado y donde se garantice plenamente sus
derechos para la construcción de una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para
consolidar las identidades plurinacionales, conforme establece el art. 9.1 de la CPE,
como fin y función del Estado”.

Así, la plurinacionalidad es el resultado de la voluntad de las naciones y pueblos

indígena originario campesinos y tiene sustento en su libre determinación o
autodeterminación, que debe ser entendida como un atributo preexistente a la
Colonia que, conforme lo señaló la SCP 260/2014, “les fue sistemáticamente negado, y
que se reconduce en el Estado Plurinacional, en el marco de una refundación, de una
construcción colectiva del Estado, con la participación plena de los pueblos indígenas”.

- Pluralismo jurídico igualitario: Junto al carácter plurinacional del Estado, una de

las rupturas del nuevo modelo de estado es, como se tiene señalado, el
reconocimiento de un pluralismo jurídico igualitario que rompe la
identificación del Estado-Derecho.
Este reconocimiento se funda en el derecho a la libre determinación de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos (art. 30.4. de la CPE), del cual deriva el
derecho al ejercicio de sus sistemas jurídicos (art. 30.14 de la CPE). Conforme a ello, la
administración de justicia de los pueblos indígenas no es una concesión del Estado, es
un derecho que tienen como pueblos.
El reconocimiento de los diferentes sistemas normativos encuentra su correlato en el
reconocimiento de la Jurisdicción indígena originaria campesina que se integra
a la función judicial —que por mandato constitucional es única— y forma parte
del órgano judicial (art. 178 de la CPE), haciendo efectivo el derecho de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos a que sus instituciones sean parte de la
estructura general del Estado (art. 30.5 de la CPE19). De acuerdo al art. 179 de la CPE,
la jurisdicción ordinaria y la indígena originaria campesina gozarán de igual
jerarquía y, en ese sentido, no se prevé ningún medio de revisión, por parte de la
jurisdicción ordinaria, de las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena
originara campesina; es más, toda autoridad pública o persona debe acatar las
decisiones de esta jurisdicción, pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de los
órganos competentes del Estado (art. 192 de la CPE).

19 El art. 30.II.5 de la CPE señala: “en el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta
Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
(…) A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado”.
Interculturalidad: La interculturalidad representa un avance respecto a los
conceptos de pluriculturalidad y multiculturalismo que sólo hacían referencia a la
existencia de múltiples culturas dentro del Estado20. La interculturalidad, en ese
sentido, reconoce las potencialidades de las diferentes culturas/naciones para el
replanteamiento de las relaciones de poder y la transformación estructural de la
sociedad y el Estado21. Lo intercultural, de acuerdo a Catherine Walsh, es algo por
construir que “permite imaginar y construir pasos hacia una sociedad distinta basada
en condiciones de respeto, legitimidad mutua, equidad, simetría e igualdad, donde la
diferencia es el elemento constitutivo y no un simple añadido. Por eso mismo, la
interculturalidad es central a la refundación estatal: por las relaciones y articulaciones
por construir no sólo entre grupos sino también entre las estructuras, instituciones y
derechos que este Estado proponga, entendiendo que tras de ellos existen lógicas,
racionalidades, costumbres y conocimientos distintos”, y concluye señalando que es
indispensable la complementariedad y complicidad entre lo plurinacional e
intercultural22.

En ese marco, la interculturalidad es concebida como un proyecto que permitirá —

bajo la premisa de la igualdad de las culturas y la presencia de los pueblos indígenas
en la estructura estatal y sus diversas instituciones que deviene del carácter
plurinacional del Estado— “la conjunción de lógicas, saberes prácticas, perspectivas,
seres y sistemas de vida”23 y, por ello mismo, tiene carácter constitutivo, en la medida
en que a partir de dicha conjunción se construirán nuevos sistemas políticos,
económicos, jurídicos y sociales, así como nuevas estrategias cognitivas.

1.2.2. La argumentación jurídica en el Estado Constitucional y Plurinacional

- Superación de la concepción formal del derecho: En el marco de los Estados

Constitucionales se hace referencia a una nueva teoría del derecho que se funda en
diversos criterios24 vinculados a la labor del juez, que, como hemos visto se convierte
en la figura central a la hora de resolver los casos, pues al efectuar esa labor debe
tener presente a la Constitución y a las normas del bloque de constitucionalidad.

Así, la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad
irradian su fuerza normativa y, por ende, las autoridades jurisdiccionales están
obligadas a cambiar su metodología jurídica, considerando, a los principios, valores,
derechos y garantías en la interpretación de las disposiciones legales, pero además,

20 Valarezo, Galo Ramón, op. cit., p. 135.

21 Walsh, Catherine, op. cit., p. 178.
22Ibídem., p. 179.
23Ibídem., p. 182.
24 Para ampliar sobre los criterios, consúltese: PRIETO SANCHIS, “Neoconstitucionalismo y ponderación

judicial”, Derechos fundamentales neconstitucionalismo y ponderación judicial Luis Palestra Editores,

Lima, 2002, p. 121.
efectuando la ponderación de los mismos cuando se encuentren en colisión, dada la
pluralidad de valores existentes.

- Superación del positivismo jurídico: Dada la pluralidad de fuentes normativas,

actualmente no es posible identificar al derecho únicamente con las normas positivas,
emanadas, fundamentalmente, del órgano legislativo, pues, como se ha visto debe
considerar las normas del bloque de constitucionalidad, las normas de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, etc, pero indudablemente, toda esta
pluralidad normativa debe ser valorada a partir de criterios éticos universales,
representados por los derechos humanos.

Esto supone que, desde la perspectiva metodológica, el derecho se conecta

necesariamente con esa ética universal que representan los derechos humanos y que
el derecho sólo será válido si es compatible con ella y la justicia; desde el punto de
vista ideológico, existe la obligación de obedecer –y aplicar- las reglas jurídicas que
sean justas y, en ese sentido, que sean compatibles con los derechos humanos; por
último, a nivel teórico –como se tiene señalado- la fuente del derecho no sólo es la
legislación, también la costumbre, las normas internacionales, las normas de las
naciones y pueblos indígenas originario campesinas.

- Labor amplia de jueces, juezas y tribunales: La autoridad jurisdiccional antes de

aplicar las disposiciones legales, tiene que someterlas a control permanente, con la
finalidad de determinar su compatibilidad con la Constitución Política del Estado y las
normas del bloque de constitucionalidad. Ferrajoli25 nos dice que el tránsito del
Estado legislado de derecho al Estado Constitucional, supuso que las validez de las
normas dependieran no sólo de la forma de su producción, sino de la coherencia de
sus contenidos con los principios de la Constitución Política del Estado y también,
como sucede en Bolivia, con las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad. El mismo autor, como se ha referido, sostiene que en el Estado
Constitucional, la legitimación de los jueces no deriva del sometimiento a la ley, sino a
la Constitución Política del Estado y, en ese sentido, sólo aplican la ley si es conforme a
la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, por lo que deben
efectuar una interpretación que sea conforme a las misma, y, de no ser posible,
denunciar su inconstitucionalidad a través de la acción de inconstitucionalidad
concreta.

En ese marco, se genera “la crisis de los dogmas tradicionales de la unidad, plenitud y
coherencia del ordenamiento jurídico propios del Estado legislativo, ahora en
concurrencia con fenómenos de ‘supraestatalidad o infraestatalidad normativa’ que
desplazan el centro de producción del Derecho a ámbitos superiores o inferiores,

25 FERRAJOLI Luigi, Pasado y futuro del estado de derecho, op. cit.

rompiendo el monopolio normativo del Estado. La supremacía de la ley ha sido
sustituida por la primacías de los principios y los derechos fundamentales”26 y, en ese
sentido, el Estado Constitucional plantea un consenso general sobre aspectos
esenciales de convivencia política y social, por encima de fuentes normativas diversas
y de los intereses particulares de cada grupo, consenso que se materializa en los
principios, valores y derechos reconocidos recogidos en la Constitución. Así, la unidad
y coherencia del ordenamiento jurídico ya no provienen de la “racionalidad
universal” del legislador, sino de que la ley respete dichos principios y valores de la
sociedad plural, que deben convivir y armonizarse, siendo fundamental la labor de
ponderación que debe realizar el juzgador, de ahí su protagonismo en el Estado
Constitucional27.

- Aplicación de más principios y de ponderación

En el marco de lo anotado, es indudable que la aplicación del derecho a través del

silogismo jurídico y la ponderación, no es suficiente en nuestro diseño constitucional,
pues, por una parte, la reglas jurídicas deben ser interpretadas a partir del bloque de
constitucionalidad, a partir de normas-principios –como señaló la SCP 112/2012-
para que sean compatibles con esa ética universal, y, por otra, en mérito a la igual
jerarquía de las normas principios, en muchos casos, especialmente en los difíciles, la
subsunción no resultará suficiente para resolver los casos y, por ende, es
indispensable acudir a nuevos métodos para la su resolución, como es la ponderación.

- La argumentación jurídica y su importancia en la labor jurisdiccional

Por todo lo señalado todas las autoridades, en especial jueces, juezas y tribunales se
encuentran sometidos a la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de
constitucionalidad, desplegando una labor argumentativa a partir de los principios,
valores, derechos y garantías, no sólo para interpretar la pluralidad de normas
jurídicas a partir de las normas principios contenidos en la Constitución Política del
Estado, sino al momento de efectuar la ponderación en caso de colisión de dichas
normas-principios.

La actividad descrita supone cambiar el modelo tradicional argumentativo propio del

positivismo jurídico, y apostar por normas principios, es decir, por principios y
valores constitucionales, así como por los derechos humanos; normas principios, que,
como señala Alexy, son mandatos de optimización, es decir, son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades

26 TALAVERA, Pedro, op. cit., p. 30.

27 Ibíd.
jurídicas y reales existentes y se caracterizan, precisamente, porque pueden cumplirse
en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades reales sino también de las jurídicas; posibilidades que se determinan
por los principios y reglas opuestas.

Las normas principios, a diferencia de las reglas jurídicas, tienen carácter abierto y
están impregnadas de valoraciones y por ende, cuando se recurre a ellas para
fundamentar una decisión judicial, la actividad argumentativa de la autoridad
jurisdiccional debe ser mayor, por cuanto las normas principios ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible –lo que supone una labor de justificación- a
diferencia de las reglas jurídicas que son normas que pueden ser cumplidas o no28.

1.3. Una aproximación a la definición de argumentación jurídica y sus

concepciones

1.3.1 Hacia una definición de argumentación jurídica

Argumentar jurídicamente consiste en dar razones para la justificación de una

decisión vinculada al ámbito jurídico. Decidir no es lo mismo que argumentar: “los
argumentos, no son las decisiones sino las razones –o cierto tipo de razones-que
pueden darse en favor de las decisiones”29.

La definición anterior no se limita al ámbito de la decisión judicial, toda vez que los
procesos argumentativos jurídicos pueden ser utilizados desde diferentes instancias y
órganos y no únicamente desde el ámbito judicial. Así, por ejemplo, la instancia
legislativa argumenta al desarrollar las leyes, argumentación que se encuentra, por
ejemplo en la exposición de motivos o debates parlamentarios. La argumentación
jurídica también está presente en los memoriales y escritos de los abogados cuando
explican la demanda, la acusación, el recurso, etc. También argumentan las
autoridades administrativas, cuando deben reglamentar alguna disposición legal, o
cuando tienen que resolver un caso en la instancia administrativa, por ejemplo un
proceso administrativo.

Como anota Atienza, no hay práctica jurídica que no consista en argumentar y, por
ende, la teoría del derecho podría construirse en muy buena medida como una teoría
de la argumentación jurídica30; pero en definitiva, donde cobra mayor importancia

28ALEXY Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit. pág. 68.
29 ATIENZA, Manuel, Derecho y Argumentación jurídica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá
2001, pág. 32
30 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, op. cit., p. 80.
esta labor es en la argumentación judicial, pues son las autoridades jurisdiccionales,
quienes resuelven las controversias que se les plantean; deciden sobre la base de la
argumentación planteada por las partes, interpretan las disposiciones legales, las
someten a control de constitucionalidad, juzgan los actos y resoluciones
administrativas y se sustentan en las interpretaciones realizadas por la dogmática
jurídica.

1.3.2. Concepciones de la argumentación jurídica

Siguiendo a Atienza, la argumentación tiene tres concepciones:

a. Concepción formal: Un argumento jurídico es válido desde el punto de vista

formal si cumple con la lógica deductiva (utilizando argumentos deductivos,
abductivos o inductivos) esto es, si pasa la corrección formal o lógica de los
razonamientos; es decir, si de determinadas premisas puede extraerse
determinada conclusión.
No es relevante el contenido de verdad o corrección de las premisas o
conclusión, por cuanto a partir de premisas falsas se puede argumentar
correctamente desde el punto de visa lógico.
Se refiere a la justificación interna o de primer orden de la resolución.

b. Concepción material: Supone la justificación de las premisas, a partir de

buenas razones para derivar de ellas una decisión. En este sentido, no se
descarta el silogismo judicial, sin embargo, se le da un significado diferente a
las premisas que fundamentan la conclusión.

Un argumento jurídico es válido desde el punto de vista material, si las

premisas son coherentes con los principios, valores y derechos que unifican el
ordenamiento jurídico, es decir, si está justificada, esto es, si pasa la corrección
racional de los razonamientos.

Se refiere a la justificación externa de la resolución.

Un buen argumento jurídico debe serlo tanto desde el punto de vista

formal como material.

• Concepción pragmática o dialéctica: Un argumento jurídico es válido desde

el punto de vista de la concepción pragmática o dialéctica, cuando:
 • Existe un diálogo con otro o con uno mismo, cuando existe duda o se
cuestiona un enunciado. El carácter dialéctico que se puede percibir
claramente en el ámbito de las decisiones judiciales, donde el juez
responde a las pretensiones de una demanda o de un recurso, pero
también a las argumentaciones del demandado o el recurrido e,
inclusive a los argumentos que él mismo podría plantearse en el
desarrollo de la argumentación.
• Cumple con persuadir, convencer a las partes procesales, a terceros
intervinientes en el proceso, respondiendo a sus pretensiones o
respondiéndose a sí mismo (al juzgador), para lograr el convencimiento
de que no actuó arbitrariamente.

TEMA N° 2
APROXIMACIÓN A LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

CONTENIDO

2.1. Justificación interna y externa de las resoluciones

2.2. Casos fáciles y difíciles
2.3. Los problemas que presentan estos últimos
2.3.1. Problemas de relevancia
- Lagunas normativas
- Antinomias
2.3.2. Problemas interpretativos
- Los métodos de interpretación
- Los principios y la interpretación de las reglas jurídicas
2.3.3. Problemas ponderativos
2.3.4. Problemas en la demostración de los hechos, la valoración de la prueba y la
calificación del hecho

2.1. La justificación interna y externa de las resoluciones

- La argumentación jurídica puede ser desarrollada en dos ámbitos: el

normativo y el fáctico, es decir, los hechos. En el normativo, el juez está
obligado a argumentar sus decisiones a partir de premisas normativas
desde el ordenamiento jurídico; en el fáctico, si bien el juez puede
argumentar su decisión desde campos diferentes al jurídico como ser la
economía, la sociología, etc., esto no implica que esta facultad sea
discrecional sino que a partir del Estado Constitucional, en todos los casos,
el juez deberá tomar en cuenta los postulados constitucionales.
- A momento de argumentar las decisiones judiciales, se requiere una
justificación interna o de primer orden y una justificación externa o de
segundo orden. Un argumento está internamente justificado si la
conclusión puede inferirse de las premisas, lo que supone que esta
justificación es de carácter formal (concepción formal de la
argumentación), en tanto que la justificación externa hace referencia a la
corrección material de las premisas a efecto de resolver,
fundamentalmente, los casos considerados difíciles (concepción material de
la argumentación).
- La Justificación interna o de primer orden parte de las premisas que
conforman el silogismo jurídico, que vienen a ser las premisas normativa y
fáctica, que culminan en una conclusión. La premisa normativa contiene el
supuesto normativo y debe ser válida conforme al ordenamiento jurídico.
La premisa fáctica está referida a los hechos que sucedieron; es una
afirmación acerca de aquello que aconteció en el plano de los hechos;
finalmente, la conclusión que es la decisión, en la que se aplica la
consecuencia jurídica prevista en la norma (premisa mayor) al hecho
(premisa menor). Conforme a ello, la justificación interna hace alusión a un
 procedimiento de tipo deductivo, en el cual se parte de una premisa mayor
(normativa) una premisa menor (fáctica) y se obtiene una conclusión.
- Una resolución estará racionalmente argumentada, desde el punto de vista
de la justificación interna si existe reciprocidad lógica entre las premisas y
la decisión. Una decisión se encuentra justificada internamente si ha sido
inferida de las premisas previas31 o dicho en palabras de Manuel Atienza la
justificación interna es tan solo cuestión de lógica deductiva.32
- Justificar internamente significa construir un silogismo, una deducción: lo
que justifica la decisión33. El silogismo es la estructura mínima de
razonamiento lógico-formal, del que se hace uso, para lograr la justificación
interna o lógica de una determinada decisión jurídica. El silogismo se
convierte en un modelo lógico que nos permite verificar que determinado
razonamiento es formalmente correcto, proporcionándonos la validez
deductiva de la sentencia.

1.2. Casos fáciles y difíciles

- La justificación interna generalmente se aplica en la resolución de los

denominados casos fáciles que son aquellos en que no se plantean
problemas ni en la premisa fáctica ni en la normativa.
- En los casos fáciles, la disposición legal aplicable al caso es fácilmente
identificable, no existen problemas interpretativos, pues no es ambigua y
resulta clara; tampoco existe colisión de principios, ni problemas
vinculados a los hechos, que están claramente establecidos, tampoco
respecto a la valoración probatoria ni a la calificación jurídica de los hechos.
- Es decir que, en los casos fáciles la labor de las y los jueces se limita a
realizar una subsunción de la norma al caso concreto y a efectuar un
silogismo jurídico, en el ámbito de la justificación interna de las
resoluciones que ha sido explicada en el anterior punto,
- En los casos difíciles, el establecimiento de la premisa normativa y/o de la
premisa fáctica resulta una cuestión problemática; por cuanto existen
lagunas normativas, antinomias, la disposición legal debe ser interpretada,
existe colisión de principios, los hechos no están debidamente probados,
existen dificultades en la valoración de la prueba o en la calificación jurídica
del hecho.

31 WRÓBLEWSKI J, “Sentido y hecho en el derecho”, Doctrina jurídica contemporánea, México DF., 2003.
32 ATIENZA Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2005.
33 ATIENZA Manuel, Las razones del derecho, op. cit.
 - En los casos difíciles, es indispensable presentar argumentos adicionales –
razones- en favor de las premisas, siendo esta precisamente la justificación
externa, que se ocupa de controlar la adecuación o solidez de los
argumentos utilizados34; argumentos que, por ejemplo pueden ser
interpretativos, ponderativos, o vinculados a los hechos, a la valoración de
la prueba o a su calificación jurídica. En otras palabras, se requiere
reconstruir las premisas, sea la normativa o la fáctica, para la solución del
caso.
- La reconstrucción de la premisa normativa supone la generación de una
nueva regla que se aplicará al caso analizado, efectuando un silogismo
jurídico, pero con la premisa mayor reconstruida. En igual sentido, con
relación a la premisa fáctica. Ello significa que aún en los casos difíciles, la
resolución tienen que tener la estructura básica del silogismo, debe tener
justificación interna.
- En el marco de los Estados Constitucionales, y el proceso de
constitucionalización del ordenamiento jurídico, todas las autoridades
judiciales tienen que dotar a sus resoluciones de suficientes argumentos
jurídicos, aplicando con preferencia las normas constitucionales y del
bloque de constitucionalidad, e interpretando las disposiciones legales
conforme a las normas antes referidas; por ello, la labor de los jueces
ordinarios de ninguna manera se limita a una aplicación silogística de la
disposición legal; pues ésta tiene que ser permanentemente cuestionada.
Esto implica que dichas autoridades judiciales también se enfrenten a casos
difíciles que deben tener la suficiente argumentación jurídica.
- Sin embargo, es evidente que en la labor de la justicia constitucional esta
exigencia de argumentación es mayor, por cuanto el Tribunal
Constitucional Plurinacional, de acuerdo al art. 196 de la CPE, vela por la
supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y
precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías
constitucionales; por ende, el análisis de los problemas jurídicas debe partir
de principios, valores, derechos y garantías, lo que supone razonar a partir
de normas principios, dotando de complejidad a la argumentación que
realizan.

2.3. Los problemas que se presentan en casos difíciles

34 MACCORMICK, N., op. cit. Legal reasoning and legal theory.

Los casos difíciles son aquellos en los cuales la autoridad jurisdiccional debe
reconstruir la premisa normativa y/o la fáctica, y están vinculados a los siguientes
problemas:

PROBLEMAS SOBRE LA PREMISA PROBLEMAS SOBRE LA PREMISA

NORMATIVA FÁCTICA
1. Problemas de relevancia: Cuando 1. Problemas vinculados a los hechos.
existen dudas sobre la norma
aplicable al caso (ausencia de norma
o antinomias)
2. Problemas de interpretación: 2. Problemas vinculados a la prueba:
Dudas sobre cómo ha de entenderse Dudas sobre si un determinado hecho ha
la norma o normas aplicables al caso. tenido lugar.
3. Problemas de ponderación: Cuando 3. Problemas de calificación: Dudas
se encuentran en conflicto dos sobre si un determinado hecho que no se
normas –principios (principios, discute, cae o no bajo el campo de
valores, derechos) aplicación de un determinado concepto
contenido en el supuesto de hecho de la
norma

2.3.1. Problemas de relevancia: Estos problemas se presentan cuando no se tienen

identificada la norma que se aplicará al caso concreto, ya sea porque existe ausencia
de norma (laguna jurídica) o colisión de disposiciones legales (antinomias). De
acuerdo a Atienza, los problemas de relevancia “plantean en cierto modo una cuestión
previa a la interpretación, esto es, no cómo ha de interpretarse determinada norma,
sino si existe una tal norma (p q) aplicable al caso”35. Para Guastini, la interpretación
precede a los problemas de relevancia, por cuanto la inexistencia de una norma
(lagunas) o la existencia de una antinomia, dependerá del alcance interpretativo que
le demos a la norma; así, vía interpretativa podrán evitarse las lagunas y las
antinomias o, al contraria, podrán ser producto de la interpretación36.

Más allá de la discrepancia sobre el orden de los problemas de relevancia o

interpretativos, sobre los cuales y a partir de las lecturas encomendadas en el
presente texto las y los cursantes podrán formarse un criterio, conviene hacer
referencia a los dos tipos de problemas de relevancia:

35
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, p. 113.
36
Así, sostiene: ”…las antinomias son fruto de la interpretación, pero naturalmente, la interpretación, si puede
crear una antinomia, también puede evitarla, prevenirla”. Ricardo Guastini, Interpretar y Argumentar, p.
122-123
A. Ausencia de norma (laguna normativa): En estos casos, las conductas no se
hallan reguladas por el derecho, es decir, no existe norma que contemple
expresamente el supuesto de hecho que debe ser resuelto. La o el juez debe
preguntarse, en este caso, si corresponde una argumentación analógica, es decir si es
posible aplicar otra disposición legal al hecho no previsto en ella.

Para la utilización del argumento analógico, también denominado a pari o a simili,

corresponde encontrar la “identidad de razón” que permite fundar la aplicación de las
consecuencias jurídicas de la norma a un caso diferente pero parecido o símil, y
corresponderá explicar por qué el supuesto no regulado puede ser incluido en el
“círculo de semejanza” del supuesto de hecho contemplado en la norma. Una vez
efectuada esta actividad, la norma elegida, podrá ser aplicada para resolver el caso, de
ahí que, en estos casos, se hable de una construcción jurídica del derecho37 (creación
del derecho); por cuanto es un supuesto no previsto por el legislador que, vía analogía
se integra a las previsiones de una disposición legal.

En estos casos, por ende, existe una creación jurisprudencial del derecho, una creación
de la premisa normativa vía analogía, que luego se aplicará al caso concreto,
reconstruyendo, por ende el silogismo jurídico:

PREMISA MAYOR PREMISA NORMATIVA CREADA

APLICANDO LA ANALOGÍA

PREMISA MENOR PREMISA FÁCTICA

CONCLUSIÓN CONCLUSIÓN

Lo dicho puede graficarse con el siguiente ejemplo contenido en la SC 562/2004-R,

pronunciada dentro del entonces recurso de hábeas corpus en el que el recurrente,
entre uno de sus argumentos, señaló que requisaron su habitación de hotel sin su
consentimiento, recabando únicamente la autorización del propietario. Para resolver
el problema jurídico planteado, el Tribunal se preguntó: ¿La protección constitucional
de la inviolabilidad del domicilio, es también extensible a las habitaciones de hotel y,
de serlo, es necesaria una orden judicial de allanamiento para ingresar a una
habitación?

El Tribunal, partiendo de la identidad de razón, entendió que el domicilio abarca al

espacio o ámbito físico en el que la persona desarrolla su vida íntima; por lo que desde
tal perspectiva, comprende también al lugar de trabajo o los lugares de permanencia

37
Guastini, Ricardo, op. cit.
accidental, por lo que para ingresar a su interior debe contarse con el respectivo
mandamiento de allanamiento librado por la autoridad judicial competente, no siendo
suficiente la autorización del propietario del local o su administrador para proceder al
allanamiento y posterior requisa y secuestro de los bienes u objetos que puedan
encontrarse.

Este razonamiento puede graficarse de la siguiente manera, comparando la norma

constitucional (abrogada) inicial junto a su aplicación meramente silogística (A) y la
nueva norma creada por el Tribunal y su aplicación en un silogismo reconstruido (B):

Opción A Opción B

PM o PN38: Art. 21 de la CPE abrogada: PM o PN: A las habitaciones de hotel,

“Toda casa es un asilo inviolable, de donde las personas desarrollan su
noche no se podrá entrar en ella sin vida íntima, se aplica la garantía
consentimiento del que la habita, y de constitucional de inviolabilidad del
día sólo se franqueará la entrada a domicilio (prevista en el art. 21 de la
requisición escrita y motivada de CPE abrg.), por tanto, de noche no se
autoridad competente, salvo el caso de podrá entrar en ella sin consentimiento
delito 'in fraganti'”. del que la habita, y de día sólo se
franqueará la entrada a requisición
escrita y motivada de autoridad
competente, salvo el caso de delito “in
fraganti”

PMen, PF39: La habitación del hotel PMen, PF “La habitación del hotel donde
donde “Juan” se hospedaba fue requisada “Juan” se hospedaba fue requisada sin su
sin su consentimiento, recabando consentimiento, recabando únicamente la
únicamente la autorización del autorización del propietario.
propietario

Conclusión: Se deniega la tutela porque Conclusión: Se concede la tutela porque

la protección constitucional prevista en el para ingresar a una habitación de hotel y
art. 121 de la CPE abrg. no alcanza a las efectuar la requisa correspondiente, es
habitaciones de hotel, sino sólo a las exigible una orden de allanamiento
casas emitida por autoridad judicial
competente.

Demás está señalar que el resultado de la analogía debe ser compatible con los
valores, principios, derechos y garantías (normas-principios, de acuerdo a la SCP
112/2012) de la Constitución y las normas del bloque de constitucional.

38
PM (Premisa Mayor), PN (Premisa Normativa)
39
PMen (Premisa Menor), PF (Premisa Fáctica)
B. Antinomias: En estos casos, dos normas del mismo sistema jurídico regulan un
mismo supuesto de hecho de manera diferente e incompatible y, en ese sentido, la
antinomia equivale a inconsistencia o contradicción. La autoridad jurisdiccional, en
estos casos, debe decidir cuál es la norma aplicable al caso, recurriendo para el efecto
a los tradicionales criterios de resolución de antinomia, como el criterio cronológico
(la ley posterior deroga a la anterior), el jerárquico (la norma de rango superior
prevalece con relación a la inferior), el de especialidad (la norma especial prevalece
sobre la general) y el de competencia; último criterio que en nuestro modelo de
Estado cobra singular importancia, por cuanto se deberá definir si una determinada
ley corresponde al nivel central, departamental, municipal, o si corresponde a la
jurisdicción indígena originaria campesina.

Estos criterios de aplicación, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran

previstos en el art. 15 de la LOJ, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 15. (APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES).

I. El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y
Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la
Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra
disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general.
II. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, y que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.
III. La autoridad jurisdiccional no podrá alegar falta, oscuridad, insuficiencia de la ley o
desconocimiento de los derechos humanos y garantías constitucionales para justificar su
vulneración.

Efectivamente, el primer y segundo parágrafo del art. 15 antes citado contempla el

principio jerárquico, junto con el principio de favorabilidad, cuando se trata de
derechos humano, norma en virtud de la cual, si una ley, por ejemplo es claramente
contraria a la CPE, corresponderá aplicar la norma fundamental con preferencia a la
Ley, sin que ello implique declarar su inconstitucionalidad o invadir competencias del
Tribunal Constitucional Plurinacional; sino resolver una antinomia aplicando el
principio jerárquico, al caso concreto.

Por ejemplo, si la Asamblea Legislativa sanciona una ley que dispone la aplicación de
la pena de muerte a violadores de niños, niñas y adolescentes, dicha norma es
claramente contraria al art. 15.I de la CPE que expresamente señala que “No existe la
pena de muerte”, así como al art. 4.3. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que establece: “3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la
han abolido”; consecuentemente, corresponderá en el caso concreto, reconstruir la
premisa normativa del silogismo a partir del principio jerárquico, imponiendo la
sanción máxima de 30 años sin derecho a indulto; pues esta es la sanción máxima de
acuerdo al art. 118 de la CPE.

Este entendimiento puede graficarse de la siguiente manera, comparando la

aplicación meramente silogística de la hipotética ley (A) y su reconstrucción frente a
la antinomia con la Constitución Política del Estado (B), reconstrucción que para el
ejemplo se reduce a lo esencial:

Opción A Opción B

PM o PN: (Ley Hipotética 101/2020) PM o PN: Si bien la Ley Hipotética

El que violare a una niña, niño o 101/2020 establece que quien violare a
adolescente, será sancionado con la pena una niña, niño o adolescente será
de muerte sancionado con la pena de muerte; sin
embargo, dicha norma es contraria a lo
expresamente dispuesto por el art. 15.I
de la CPE que señala que en Bolivia “no
existe la pena de muerte; así como a lo
previsto por el art. 4.3. de la CADDHH que
señala que “No se reestablecerá la pena
de muerte en los Estados que la han
abolido”; consecuentemente,
corresponde la aplicación del principio
jerárquico en el caso presente,
concluyéndose que, a partir de lo
dispuesto en el art. 118 de la CPE, la
violación a niño, niña o adolescente
debe ser sancionada con la pena de 30
años sin derecho a indulto, por ser la
máxima pena permitida por nuestra
Constitución Política del Estado.

PMen o PF: Juan violó a la adolescente X PMen o PF: Juan violó a la adolescente X

Conclusión: Juan debe ser sancionado Conclusión: Juan debe ser sancionado
con la pena de muerte. con la pena de 30 años de presidio sin
derecho a indulto.

El art. 15 de la LOJ antes citado, también hace referencia al principio de

especialidad, cuando establece que “la Ley especial será aplicada con preferencia a la
Ley general”. Como sostiene Guastini, el principio de especialidad se alega en
presencia de normas generales y normas excepcionales, pues sólo una norma de este
último tipo, derrota a una norma general40.

El principio de especialidad ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional

Plurinacional en la SCP 721/2018-S2 de 31 de octubre, pronunciada dentro de una
acción de libertad en la que el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la
libertad, al debido proceso y al principio de celeridad, por cuanto dentro de un
proceso penal por violencia en razón de género, una vez emitida la Sentencia que lo
condenó a tres años de privación de libertad, solicitó la solicitud de suspensión
condicional de la pena que no fue resuelta hasta el momento de interposición de la
acción de defensa, lo que impidió la emisión del mandamiento de libertad a su favor.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, si bien concedió la tutela solicitada por el

accionante por la dilación ocasionada por la autoridad judicial demandada; sin
embargo, efectuó su análisis advirtiendo la existencia de una antinomia entre: (a) El
art. 366 del CPP que establecen la posibilidad de aplicar la suspensión condicional de
la pena cuando la persona hubiere sido condenada a pena privativa de libertad que no
exceda de tres años de duración, y que el condenado no hubiere sido objeto de
condena anterior por delito doloso en los últimos cinco años, y (b) El art. 76 de la Ley
348 que establece la aplicación de sanciones alternativas en los delitos de violencia
hacia las mujeres, siempre que el autor no sea reincidente, cuando la pena impuesta
no sea mayor a tres años y a solicitud del condenado a pena privativa de libertad
superior a tres años que hubiera cumplido al menos la mitad de ésta.

Para resolver esta antinomia, el Tribunal Constitucional Plurinacional acudió al

principio de especialidad señalando que la Ley 348 se constituye en una norma
especial que debe ser aplicada de manera preferente, por el cual el Estado garantiza
los derechos de las mujeres cuando son víctimas de violencia, en el marco del
mandato constitucional y la normativa internacional que obliga al Estado a sancionar
los delitos de violencia contra las mujeres, así como la reparación integral de las
víctimas.

Con dicho razonamiento, el Tribunal Constitucional Plurinacional concedió la tutela

solicitada por la demora de la autoridad judicial, disponiendo que la autoridad judicial
demandada, “resuelva la situación jurídica del accionante, en el marco de la aplicación
preferente de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -
Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, de las obligaciones internacionales asumidas por
nuestro Estado y sobre la base de los fundamentos jurídicos de este fallo constitucional”.

40
Guastini, Ricardo, op.cit.p. 129 y ss.
Este entendimiento puede graficarse de la siguiente manera, comparando la
aplicación del art. 366 del CPP solicitada por el accionante (A), y la definición de la
aplicación de la Ley 348 (B):

Opción A Opción B

PM o PN: El art. 366 del CPP establece PM o PN: Si bien el art. 366 del CPP
que la suspensión condicional de la pena establece que la suspensión condicional
procede en los casos en los que la de la pena procede en los casos en los
persona hubiere sido condenada a pena que la persona hubiere sido condenada a
privativa de libertad que no exceda de pena privativa de libertad que no exceda
tres años de duración, siempre que no de tres años de duración, siempre que no
hubiere sido condenada anteriormente hubiere sido condenada y que el
por delito doloso en los últimos cinco condenado no hubiere sido objeto de
años, condenada anteriormente por delito
doloso en los últimos cinco años; sin
embargo, el art. 76 de la Ley 348
establece, para ese mismo supuesto, la
aplicación de sanciones alternativas,
por lo que, en el marco del principio
de especialidad y en mérito a que el
Estado debe cumplir sus obligaciones
internacionales, que exigen la sanción
de la violencia contra la mujer,
corresponde la aplicación de la Ley
348.

PMen o PF: Dentro de un proceso por PMen o PF: Dentro de un proceso por
violencia en razón de género, el violencia en razón de género, el accionante
accionante fue condenado a tres años de fue condenado a tres años de privación de
privación de libertad, por lo que solicitó libertad, por lo que solicitó la suspensión
la suspensión condicional de la pena; condicional de la pena; solicitud que no fue
solicitud que no fue resuelta hasta el resuelta hasta el momento de interposición
momento de interposición de la acción de de la acción de defensa.
defensa.

Conclusión: Se concede la tutela de la Conclusión: Se concede la tutela de la

acción de libertad traslativa o de pronto acción de libertad traslativa o de pronto
despacho, por la demora en la que despacho, por la demora en la que
incurrió la autoridad judicial demandada incurrió la autoridad judicial demandada;
en la definición de la solicitud de la sin embargo, la situación jurídica del
suspensión condicional de la pena. accionante, deberá ser resuelta en el
marco de la aplicación preferente de la
Ley 348.
Otro criterio para resolver las antinomias es el principio cronológico, según el cual,
se aplica la ley posterior respecto a la ley anterior; pues, se entiende que la última
norma deroga a la anterior.

Ahora bien, pueden presentarse algunas “interferencias” entre principios que generen
alguna dificultad para la definición de la norma aplicable. Así, por ejemplo puede
existir un cruce entre el criterio cronológico y el de especialidad; pues, puede darse –y
de hecho, como veremos, se da – que se sancione una ley posterior en la que se efectúe
una regulación general sobre un tema, sin modificar una ley especial anterior. En
estos casos, de acuerdo a la doctrina, se da prioridad al principio de especialidad, bajo
el argumento que “la norma especial no es derogada por la norma general posterior,
sino que constituye una excepción a esta última (restringe su ámbito de aplicación): “lex
posterior generalis non derogat priori speciali” 41 .

Conforme a ello, si la ley general posterior no modifica de manera expresa la ley

especial, ésta debe continuar aplicándose; pues se considera subsistente la excepción.

Esta interferencia entre principios se presentó en nuestro ordenamiento jurídico con

lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, que modificó el art.
101 del CP, estableciendo que “En los delitos de violación, abuso y explotación sexual, de
los cuales las víctimas hayan sido personas menores de catorce (14) años de edad,
excepcionalmente, no prescribe la acción hasta (4) años después que la víctima haya
alcanzado la mayoría de edad”.

Dicha Ley fue sancionada cuando ya había sido promulgado el Código de

procedimiento penal, Ley 1970 de 25 de marzo de 1999 que en la Disposición Final
Sexta, Derogatorias y abrogatorias, derogó el art. 101 del CP, con la aclaración que, de
acuerdo a la Disposición Final Octava del CPP, dicha derogatoria tendría efecto al
momento de la vigencia anticipada del Código, que tratándose de las normas sobre
prescripción –que no preveían norma especial alguna respecto a los delitos de
violación de niñas, niños y adolescentes- de conformidad a la Disposición Transitoria
Segunda del CPP, estaba prevista para un año después de la publicación del CPP, es
decir, el 25 de marzo de 2000.

Así, se advierte la antinomia entre el CPP y la Ley 2033 con relación a la prescripción
tratándose de los delitos de violación, abuso y explotación sexual de personas
menores a catorce años; toda vez que una ley especial posterior (Ley 2033) modificó
una norma del Código Penal (art. 101), que antes había sido derogada por el Código de

41
Guastini, Ricardo, op. cit.
procedimiento penal (norma general), Código que, sin embargo, aún no estaba vigente
en el momento de la promulgación de la Ley 2033.

Cabe señalar que actualmente, el art. 2 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, Ley de
Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la
violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres, modificó el art. 30 del CPP (Inicio del
término de la prescripción), señalando que “Cuando se trate de delitos contra la
integridad corporal y la salud o contra la libertad sexual de niñas, niños y adolescentes,
el término de la prescripción comenzará a correr cuatro (4) años después de que la
víctima haya alcanzado la mayoría de edad.”

En los casos de antinomias, la juez o el juez decide sobre la aplicación

de una de las normas, a partir de los criterios antes señalados;
empero, además, se debe analizar si el resultado de dicha actividad es
compatible con las normas principios constitucionales.

2.3.2. Problemas interpretativos: Se presentan cuando la disposición legal resulta

ambigua, poco clara o imprecisa y, por lo mismo, requiere ser interpretada. Así, la
interpretación jurídica consiste en la actividad orientada a identificar las diferentes
alternativas de solución que propone una disposición legal para resolver un caso
concreto y definir cuál es la alternativa más razonable, justa y compatible con la
Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad.

Como sostiene Guastini42, y también Diaz Revorio43, no se interpreta la norma, sino la

disposición legal, es decir “el enunciado que forma parte de un documento
normativo”44, en otros términos el texto, el conjunto de palabras contenido en una ley,
en sentido material. La norma es el resultado de la interpretación de dicha
disposición legal, es el significado que se le da al texto legal.

Muchas disposiciones legales, por su ambigüedad, pueden tener diferentes sentidos

normativos (N1, N2 o N3) y es precisamente la autoridad judicial la que debe
elegir entre dichos sentidos normativos; sin embargo, dicha elección no debe
resultar arbitraria, sino que debe tener una coherente argumentación jurídica,
a través de los diferentes métodos de interpretación que han sido desarrollados

42
Guastini, Ricardo, op. cit., pa. 26 y ss.
43
Diaz Revorio, Javier, La interpretación constitucional de la Ley,Palestra Editores, Lima, 2003, p. 51 y ss.
44
Ibid., p. 52
tradicionalmente pero, fundamentalmente, a través de la interpretación
conforme a la Constitución y a las normas del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, y siguiendo a Guastini, con el término interpretación se hace referencia

a: (1) un acto de cognición, que consiste en identificar las diferentes interpretaciones
de una disposición legal, (2) un acto decisión, (2.1.) eligiendo una de la las
interpretaciones posibles por la norma o (2.2.) eligiendo una interpretación fuera de
las posibles por el texto legal45, lo que constituye un acto de creación normativa.

El autor al que seguimos en este punto sostiene que la interpretación decisoria

presupone la interpretación cognitiva y que ésta resalta “…la indeterminación del
ordenamiento, es decir, la equivocidad de los textos normativos, la interpretación
decisoria la resuelve”46; interpretación decisoria que puede ser:

1. Estándar: que consiste en escoger un significado en el ámbito de los

significados identificados o identificables vía interpretación cognitiva.
2. Creadora: Consiste en atribuir a un texto un significado nuevo no comprendido
entre los indentificables en el ámbito de la interpretación cognitiva47. Guastini
sostiene que esta operación –creadora- no es en sentido estricto, un acto de
interpretación, sino de un acto de creación normativa (nomopoiético), que él
denomina “construcción jurídica”48.

Así dentro de las operaciones de construcción jurídica, Guastini enumera, entre

otros a la elaboración de normas no expresadas o latentes (reglas o principios)
que se sostienen son implícitas para (1) colmar lagunas o (2) concretar
principios;) creación de jerarquías axiológicas entre normas, ponderación
entre principios en conflicto49.

¿Ahora bien, cómo se determina si un significado se encuentra dentro de los

identificables vía interpretación cognitiva? En otras palabras, ¿cuáles son los límites
entre la interpretación propiamente dicha, es decir, la decisoria y la construcción
jurídica? Guastini nos ofrece una explicación esclarecedora, al señalar que la
interpretación creadora consiste en construir a partir normas explícitas expresamente

45
GUASTINI, Ricardo, op. cit. p. 45 y ss.
46
Ibid
47
Ibid
48
Ibid., p´. 48
49
Los supuestos enumerados por el autor, son los siguientes: (a) la creación de lagunas axiológicas, (b) la
elaboración de normas no expresadas o latentes (reglas o principios) que se sostienen son implícitas para (b1)
colmar lagunas o (b2) concretar principios; (c) creación de jerarquías axiológicas entre normas, (d)
ponderación entre principios en conflicto, (e) solución de ciertas antinomias
formuladas por las autoridades normativas, normas no expresadas, implícitas que, en
definitiva, ninguna autoridad normativa ha formulado. Posteriormente añade:

“Consideramos explícita toda norma que pueda ser imputada a un preciso

enunciado normativo como uno de sus significados. Consideramos no
expresada toda norma de la que no se puede decir razonablemente que
constituye uno de los significados de un enunciado normativo determinado”50

Lo anotado, puede graficarse de la siguiente manera:

SENTIDO NORMATIVO
1 (SN1)

DISPOSICIÓN LEGAL
SENTIDO NORMATIVO Interpretación
O ENUNCIADO
2 (SN2) decisoria estándar:
NORMATIVO Se elige N2
estándar:
SENTIDO NORMATIVO
3 (SN3)

N4 no es un significado que Interpretación creadora,

razonablemente se desprenda construcción jurídica. Se
de la disposición legal elige N4

Vamos con un ejemplo contenido en la SCP 827/2013, pronunciada en una acción de

libertad en la que el accionante sostuvo que los jueces y vocales demandados rechazaron
su solicitud de cesación de la detención preventiva, no obstante que se encontraba
detenido por más de treinta y ocho meses sin que la sentencia pronunciada en su contra
se encontrara ejecutoriada. Las autoridades judiciales demandadas argumentaron para
rechazar la cesación de la detención preventiva que la norma procesal penal contenida en
el art. 239.3 del CPP no exige la ejecutoria de sentencia, sino simplemente su
pronunciamiento.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, entendió que el art. 239.3 del CPP era impreciso,
“por cuanto establece como condición de la cesación de la detención preventiva por el
50
Op. cit. p. 50

SENTIDO NORMATIVO 1
“…es suficiente la emisión de la Sentencia en
primera instancia y que, por ende, aun la
transcurso del tiempo, la falta de pronunciamiento de la sentencia, sin dilucidar si la
misma debe estar ejecutoriada o meramente pronunciada” y señaló que dicha norma
podía tener dos sentidos normativos:

DISPOSICIÓN LEGAL
El art. 239.3 del CPP, con la reforma
introducida por la Ley 007, vigente al
momento de resolver el caso, sostiene que
cesará la cesación de la detención
preventiva “3) Cuando su duración exceda
de dieciocho (18) meses sin que se haya SENTIDO NORMATIVO 2
dictado acusación o de treinta y seis (36) “…aún se cuente con sentencia pronunciada en
meses sin que se hubiera dictado sentencia.” primera instancia, es posible su cesación, por no
encontrarse la resolución ejecutoriada”.

Como se observa, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el marco de una

interpretación cognitiva, identificó los sentidos normativos que podrían atribuirse al art.
239.3 del CPP, modificado por la Ley 007; sentidos que se desprenden de la disposición
legal contenida en el art.239 del CPP; pues dicha norma sólo hace referencia a una
Sentencia, sin definir si la misma debe estar o no ejecutoriada.

Luego de la identificación de dichos sentidos normativos, el Tribunal, en el marco de una

interpretación decisoria estándar, eligió el Sentido Normativo 2, es decir que es posible la
cesación de la detención preventiva hasta que la Sentencia se ejecutorie. Ahora bien, esta
decisión no fue tomada de manera arbitraria, sino de manera argumentada, porque el
Tribunal Constitucional Plurinacional efectuó la justificación de segundo orden o
justificación externa , señalando que dicho sentido normativo resultaba conforme a la
Constitución y a las normas del bloque de constitucionalidad, que es el criterio de
interpretación correctivo –en el marco de los principios de consistencia y coherencia para
la corrección racional de la argumentación jurídica- que debe ser utilizado por la autoridad
jurisdiccional.

Así, el Tribunal sostuvo que de acuerdo a los principios pro homine y progresividad (arts. 13.IV y
256.I de la CPE y 29.b) de la CADH, art. 13.I de la CPE), se debe acudir a la norma y a la
interpretación más amplia, extensiva y favorable y que respecto a las limitaciones o restricciones
en el ejercicio de un determinado derecho, se debe efectuar una interpretación restrictiva, con la
finalidad de afectar lo menos posible a la vigencia y eficacia del derecho fundamental, garantizado
de esa manera, el intérprete de la norma, la plena vigencia de los derechos fundamentales
reconocidos a favor de la persona.
La Sentencia también señala que de acuerdo a la garantía de presunción de inocencia, el imputado
debe ser tratado en todo momento como inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad a través
de una sentencia con calidad de cosa juzgada material, y que el art. art. 116.I de la Constitución
introduce un criterio de interpretación favorable cuando exista duda sobre la norma aplicable, al
señalar: “…Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable
al imputado o procesado”.

Conforme a ello, es evidente que en el caso de la SCP 827/2013, el Tribunal interpretó el

art. 239.3 del CPP, y eligió un sentido normativo de manera argumentada, en el marco de
las normas principios de la Constitución y el bloque de constitucionalidad.

A. Los métodos de interpretación

Para la interpretación de las disposiciones legales la doctrina ha elaborado métodos

de interpretación, que hasta el día de hoy se utilizan y que incluso están previstos en
la Constitución Política del Estado, para su interpretación; por ello, ahora se
resumirán algunos de los métodos tradicionales de interpretación, que pueden ser
ampliados con las lecturas complementarias:

El método gramatical o literal

Para descubrir el verdadero sentido o significado de la norma interpretada, es
necesario acudir al significado literal de las palabras empleadas en la misma.

El método lógico
Consiste en realizar la descomposición del pensamiento contenido en la norma
interpretada, para establecer las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes.

El método histórico
Está dirigido a establecer lo que el legislador quiso al momento de elaborar la
norma. Supone averiguar la voluntad del legislador.

El método sistemático: La interpretación de una norma debe efectuarse

considerando el resto de las normas que forman parte del cuerpo legal, al que
pertenece la norma interpretada

El método teleológico o finalista

Consiste en atribuir el significado a la norma interpretada, a partir de la identificación
de los motivos o fines que persigue la Ley objeto de la interpretación

Ahora bien, estos métodos de interpretación deben ser utilizados por la autoridad
judicial de manera integral, y no basarse en uno sólo de ellos; además, conforme se ha
señalado en párrafos anteriores, es fundamental interpretar las normas conforme a la
Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, que además permite dotar
de consistencia y coherencia a nuestra interpretación:

INTERPRETACION CONFORME

Las disposiciones infraconstitucionales deben ser interpretadas conforme a la Constitución

Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad; obligación que deriva del
Actualmente, en virtud al proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico,
todas las autoridades judiciales están obligadas a efectuar la interpretación
conforme. También es preciso reiterar que los métodos interpretativos no pueden ser
utilizados de manera aislada, sino de manera conjunta, y que la interpretación
conforme no puede estar ausente en la jurisdicción ordinaria y menos en la justicia
constitucional cuando tengan que efectuar la corrección de la interpretación de la
disposiciones infraconstitucionales efectuada por las autoridades de las demás
jurisdicciones. Efectivamente, si se utilizaran estos métodos de manera aislada, y sin
acudir a la interpretación conforme, los resultados serían injustos y no se cumplirían
con los principios de constitucionalidad y convencionalidad. Esto se puede observar
en la SCP 827/2013 que ha sido citada anteriormente.

Efectivamente, en dicha Sentencia, que revisó la resolución del juez que rechazó la
solicitud de cesación a la detención preventiva, que aplicó el art. 239.3 del CPP desde
una interpretación gramatical o literal, se puede observar la insuficiencia de
diferentes métodos de interpretación. Así, por ejemplo, desde los métodos
gramatical y lógico, la interpretación del art. 239.3 del CPP, hubiera tenido como
resultado –como se hizo en la resolución cuestionada en la acción de libertad- el
rechazo a la solicitud de la cesación de la detención preventiva, bajo el argumento que
la disposición legal únicamente exigía que la sentencia hubiere sido pronunciada, sin
exigir, adicionalmente su ejecutoria; sin embargo, dicha interpretación no hubiere
sido conforme a la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad. Desde
el método histórico, seguramente se hubiere determinado que el legislador tuvo la
intención de asegurar la detención preventiva de quien hubiere recibido en primera
instancia una Sentencia, sin exigir su ejecutoria.

Sin embargo, la misma norma, aplicando el método sistemático, tienen un resultado

distinto; pues, el art. 239.3 del CPP debe ser interpretado en su contexto y las normas
específicas que rigen la aplicación de las medidas cautelares, e inclusive es posible
interpretar dicha disposición legal desde las normas supremas del ordenamiento jurídico,
es decir la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, en el marco de una
interpretación conforme, que fue la realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Así, es posible comparar las diferentes interpretaciones y su resultado, en el siguiente
cuadro, en el marco del proceso argumentativo:

Interpretación literal e Interpretación sistemática –

histórica- Simple silogismo (A) Conforme –Silogismo
reconstruido (B)
PREMISA MAYOR Art. 239 del CPP La detención El art. 239 del CPP La detención
preventiva cesará: preventiva cesará: 3. Cuando su
3. Cuando su duración exceda de 18 duración exceda de 18 meses sin
meses sin que se haya dictado que se haya dictado acusación o de
acusación o de treinta y seis meses treinta y seis meses sin que se
sin que se hubiera dictado sentencia hubiera dictado sentencia.
Sin embargo, De acuerdo a una
interpretación desde y conforme a la
CPE y aplicando los criterios de
interpretación constitucionalizados,
debe entenderse que (Justificación
material):
La sentencia a la que alude el art.
239.3) del CPP debe encontrarse
ejecutoriada (Por lo que es “posible
la cesación de la detención
preventiva, cuando se sobrepase el
plazo de veinticuatro meses, aún se
cuente con sentencia pronunciada
en primera instancia”) (Sentido
normativo otorgado)
PREMISA MENOR José se encuentra detenido José se encuentra detenido
preventivamente por 38 meses, preventivamente por 38 meses,
habiéndose pronunciado sentencia habiéndose pronunciado sentencia
en primera instancia, la cual está en primera instancia, la cual está
pendiente de apelación. pendiente de apelación.
CONCLUSIÓN No corresponde que se disponga la Corresponde la cesación de la
cesación de la detención preventiva detención preventiva a favor de
a favor de José, por cuanto si bien se José, por cuanto se encuentra
encuentra detenido por más de 36 detenido por más de 36 meses sin
meses, ya se pronunció sentencia que la sentencia pronunciada en su
condenatoria en su contra. contra se encuentre ejecutoriada.

Conforme se observa, el resultado interpretativo (A) puede ser considerado como

lógicamente correcto, cumpliendo con la justificación formal o interna, pues a partir de
una premisa normativa y otra premisa fáctica se derivó un enunciado, una conclusión; sin
embargo, no cumple con la concepción material de la argumentación, por cuanto está
ausente la justificación material o externa de la premisa normativa; por cuanto dicha
norma, debe ser interpretada conforme a los principios, valores, derechos y garantías de
la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad,
conforme lo hizo el Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo al resultado
interpretativo (B) que ha sido graficado.

B. Los principios y la interpretación de las reglas jurídicas

Es importante diferenciar los principios y las reglas jurídicas, pues de esa distinción
depende la comprensión de la función de los primeros en la interpretación del derecho.
Para ello, debe quedar claro que tanto las reglas jurídicas como los principios son normas
jurídicas, porque ambas establecen lo que es debido51, ambas contienen una prohibición,
una permisión, un mandato; sin embargo, se trata de dos tipos de normas diferentes: Los
principios son mandatos de optimización, que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, en tanto que las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no52,
es decir que si una regla es válida debe hacerse lo que la misma señala, son mandatos
definitivos53; las reglas, generalmente, contienen un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica, y cuando se tiene cumplido el supuesto fáctico, se produce la
consecuencia jurídica, siendo la subsunción la forma típica de la aplicación de las reglas
jurídicas.

Como se ha visto, los conflictos entre reglas puede solucionarse a través de los principios
cronológico, de especialidad, jerárquico y competencial; sin embargo, ello no sucede
cuando existe conflicto entre principios, por cuanto estos tienen igual jerarquía y
pertenecen a una mismo cuerpo normativo (Constitución Política del Estado) y, por lo
mismo es imprescindible que el juzgador efectúe una labor de ponderación entre
principios, conforme se resumirá en el siguiente punto.

Además de su importancia en la ponderación, los principios fundamentan el

ordenamiento jurídico y, en ese sentido, se constituyen en parámetros para la
interpretación de las reglas jurídicas; pues éstas deben estar armonía con los
fundamentos de nuestro sistema, y así lo entendió la jurisprudencia constitucional
contenida, entre otras, en la SCP 112/2012, que al hacer referencia a la labor de los jueces
en el modelo de Estado Constitucional, Plurinacional e Intercultural, señala que

“Las normas constitucionales-principios, establecidos en la Constitución, son las que influirán en

el significado jurídico de las normas constitucionales-reglas y normas legales-reglas (contenidas
en las leyes, códigos sustantivos y procesales) y no viceversa, o lo que es lo mismo, las segundas y
terceras deben adaptarse a las primeras para que exista coherencia del sistema, en razón a que -
como sostiene Gustavo Zagrebelsky- “sólo los principios desempeñan un papel propiamente
constitucional, es decir ‘constitutivo’ del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la
Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se
agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas
significan”.

51Ibid.,
pág. 65.
52Ibid.,
pág. 68.
53 ALEXY Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit. pág. 162.
 Si esto es así, en la construcción judicial del nuevo derecho boliviano antes de mirarse a las
normas constitucionales-reglas o las normas legales-reglas (contenidas en las leyes, códigos
sustantivos y procesales) no debe perderse de vista a las normas constitucionales-principios.
Estas últimas con ojos de constructor jurídico, por cuanto si bien están formuladas de modo
expreso en la Constitución, verbigracia el caso de los principios ético-morales de la sociedad
plural (art. 8.I de la CPE), los valores del Estado plurinacional (art. 8.II de la misma norma),
etc., tarea que ya la hizo el legislador constituyente de composición plurinacional, ello no
quita que pueden ser desarrollados, judicialmente a partir de su texto, como labor que
ahora le compete a los jueces en sus diferentes roles. Al Tribunal Constitucional
Plurinacional como órgano final de aplicación, salvaguarda y garantía, a los jueces y
tribunales de garantías, como jueces constitucionales y a los jueces y tribunales de la
pluralidad de jurisdicciones como garantes primarios de la Constitución.

2.3.3. Problemas ponderativos

Siguiendo a Prieto Sanchis, ponderar es “buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por
ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del
mismo valor”54, constituyéndose, por tanto, en un método para la resolución de “cierto
tipo de antinomias o contradicciones normativas”, conforme a ello, el juez se encuentra
ante dos principios contradictorios, pero ninguno de ellos podría ser declarado inválido,
por cuanto son principios constitucionales, y tampoco puede, de inicio, establecer una
jerarquía inexistente, pues todos los principios, en abstracto, tienen igual jerarquía, y así
lo establece nuestra CPE en el art. 109 cuando hace referencia a los derechos; sin
embargo, el juez debe resolver el caso, formulando un “enunciado de preferencia
condicionada”, a partir a partir de una jerarquía móvil o axiológica, en términos de
Guastini, para determinar, en el análisis del caso concreto, qué principio tiene
preferencia. Así, “La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese
enunciado de preferencia referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos
entre principios del mismo valor o jerarquía”55.

De conformidad a Alexy, la regla de la ponderación, partiendo de la caracterización de los

principios como mandatos de optimización, puede ser formulada de la siguiente manera:
“…cuanto mayor sea el grado de no realización o de afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”56.

La ponderación postula un principio general que es el de proporcionalidad, que consta de

tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; los cuales,
siguiendo a Alexy, expresan la idea de optimización. Los subprincipios de idoneidad y
necesidad hacen referencia a la optimización relativa a las perspectivas fácticas57:

54 PRIETO SANCHIS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, op. cit. pág. 212.
55Ibid,
pág. 216
56 ALEXY Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit. pág. 171.
57 ALEXY Robert, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en El Canon neoconstitucional, Universidad

Externado de Colombia, 2010, pág. 104 y ss.

Así, con relación a la idoneidad, la medida limitadora de un principio debe resultar
adecuada para la protección del otro principio que se encuentra en juego; por tanto, una
medida limitadora no será idónea cuando no resulte apta para su protección y, al
contrario, resulte perjudicial para el otro principio, sin ningún beneficio.

Con relación al subprincpio de necesidad, se debe buscar aquélla medida que resulte
menos limitadora del principio, es decir, que si existen medidas menos lesivas al principio,
que podrían ser utilizadas con iguales resultados protectores, las mismas deben ser
utilizadas sin ocasionar perjuicios o coste al otro principio.

Finalmente, con relación a la proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo a la ley de

ponderación de Alexy, “Cuanto mayor será el grado de incumplimiento o menoscabo de un
principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”, analizando tres
aspectos: “El grado de incumplimiento o menoscabo de un principio; luego se comprueba
la comprobación de la satisfacción del principio del contrapuesto, y finalmente se
determina si la importancia de la satisfacción del principio contrapuesto justifica la
afectación o el incumplimiento del otro”58.

En síntesis, este tercer subprincipio, contiene la denominada ley de balanceo, o fórmula

del peso, puede ser desglosado en tres etapas:

1. Análisis del mayor grado de insatisfacción de un principio, mayor debe ser la

importancia de la satisfacción del otro.
2. Intensidad de la interferencia del principio y su importancia (leve, moderada, seria)
3. Si la importancia de satisfacer el segundo principio, justifica el detrimento o la no
satisfacción del primero.

2.3.4. Problemas en la demostración de los hechos, la valoración de la prueba y

la calificación del hecho

Los problemas que se abordan en este punto están referidos a la premisa fáctica, es decir
a los hechos, su calificación y la valoración de la prueba; problemas que, según Atienza,
han recibido escasa atención desde la teoría estándar de la argumentación jurídica; pues
su preocupación se dentro en la premisa normativa y, en especial, en la interpretación de
las normas. No obstante, el juicio de hecho “es tan problemático o más que el juicio de
derecho; que en él la discrecionalidad del juez es a menudo mayor que en la interpretación
de las normas; que es, en fin el momento de ejercicio del Poder Judicial donde el juez es
más soberano y donde, en consecuencia, puede ser más arbitrario”59.

58Ibid., pág. 105.

59
GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., 364.
En cuanto a la demostración de los hechos, la premisa fáctica debe estar justificada y debe
expresar una proposición verdadera que se corresponda con los hechos ocurridos. Se
debe desarrollar un test de coherencia narrativa entre un enunciado del pasado y del
presente60, que permita, mediante la acumulación de alguna prueba, conocer con “alto
grado de probabilidad” lo que sucedió en el pasado.

Tanto en la demostración de los hechos y la valoración de la prueba, deben considerarse

los principios constitucionales, derechos y garantías, así como los estándares
internacionales sobre el particular.

Así, con relación a los hechos, debe considerarse que se deberá utilizar un enfoque
diferencial que considere las particularidades de las personas intervinientes, analizando si
se encuentran en una situación de vulnerabilidad, subordinación, violencia o existen
relaciones de poder que colocan a una de las partes, en especial a las víctimas en una
situación desventajosa. Este enfoque diferencial debe ser utilizado en el caso de adultos
mayores, niñas, niños y adolescentes (enfoque generacional), mujeres o personas víctimas
de violencia en razón de género (perspectiva de género), personas con discapacidad y
también respecto a naciones y pueblos indígena originario campesinos y sus miembros
(enfoque intercultural). Por ejemplo, desde una perspectiva de género, deberán
considerarse los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha
señalado que en los delitos de violencia sexual, la declaración de la víctima es una prueba
fundamental del hecho, o desde una perspectiva intercultural, que al aplicar las normas
del sistema ordinario a miembros de pueblos indígenas, se deberán considerar sus
valores, principios, normas y procedimientos propios.

También para el análisis de los hechos deben considerarse las situaciones de

interseccionalidad que se presenten, es decir, casos en los cuales se entrecruzan dos o
más condiciones de vulnerabilidad o categorías sospechosas, que determinan que la
mirada de la justicia considere no sólo estas particulares circunstancias que acentúan su
vulnerabilidad, sino también que apliquen los estándares internacionales e internos para
lograr la restitución de sus derechos.

Respecto a la prueba y su valoración, también deben considerarse las perspectivas antes

anotadas, así como los principios constitucionales como el de verdad material, así como el
principio de igualdad jerárquica de sistemas jurídicos que determinan que se le de igual
valor probatorio a los documentos y certificados de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos (SCP 890/2013 de 20 de junio).

60
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, op. cit., 179.
Finalmente, con relación a los problemas de calificación jurídica, los mismos surgen
cuando existen dudas sobre si un determinado hecho, que no se discute, se encuentra o
no en el campo de aplicación de un determinado supuesto de hecho de la norma. El
análisis se centra en la correspondencia entre el supuesto de hecho (premisa fáctica) con
el derecho (premisa normativa) y, en ese sentido, en la mayoría de los casos el problema
radica en la vaguedad de las reglas generales, por lo que se podría sostener que en
realidad se está ante un problema de interpretación en sentido estricto61.

Se sugiere la revisión de las siguientes Sentencias para el análisis de casos con perspectiva
diferencial:

SCP 10/2018-S2 Enfoque generacional

SCP 19/2018-S2 Enfoque de género
SCP 0481/2019-S2 Enfoque intercultural
130/2018-S2 Enfoque interseccional

CORRECCIÓN RACIONAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ¿CÓMO

ANALIZO SI MI ARGUMENTACIÓN ES CORRECTA?
La corrección racional de la argumentación jurídica, de acuerdo a la teoría estándar de la
argumentación jurídica, implica analizar los siguientes aspectos:

• Cumplimiento del PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD:

La regla que se utiliza, que se crea, debe ser aplicable a casos similares.
La valoración de las pruebas y la calificación jurídica debe ser igual cuando se presenten
los mismos hechos.
• Cumplimiento de los PRINCIPIOS DE CONSISTENCIA Y DE COHERENCIA
Las decisiones deben ser coherentes con el ordenamiento jurídico
Las decisiones deben ser coherentes con los principios y valores legítimos y valiosos
• PRINCIPIO CONSECUENCIALISTA
La decisión se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera
valioso.

61
TALAVERA, Pedro, op. cit., p. 235.