UNIVERSIDAD NACIONAL DANIEL

ALCIDES CARRION
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

EXPEDIENTE CIVIL N° 03428-1999 DIVORCIO

POR CAUSAL DE ADULTERIO

INTEGRANTES:

LAGRAVERI CABELLO, JUAN

CASTRO CRUZ, MARCO

LINEA DE INVESTIGACION:
DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO
PASCO, 2019
III
 IV

Dedicatoria

A mi familia, que día a día me apoyan

desinteresadamente para el logro de los
objetivos que me he propuesto para ser un
mejor profesional en la vida.
 V

Agradecimiento

A mis docentes que impartieron sus

conocimientos para formar abogados probos
y capacitados para la correcta administración
de justicia.
RESUMEN
 VI

El presente trabajo versa sobre la aplicación del Código Civil, Libro tercero,
Sección Segunda Sociedad Conyugal, Título IV Decaimiento y disolución del
vínculo, Capítulo Segundo Divorcio, artículo N° 348, N° 349, concordante con el
artículo 333 inciso 1) Adulterio, así como también la aplicación del Código
Procesal Civil, despegando el análisis e interpretación de los magistrados del
Poder Judicial en sus diferentes niveles y la participación definitiva de los
magistrados de la Corte suprema de Justicia.

Trata sobre la demanda de Divorcio por causal de adulterio, interpuesta por la

demandante a fin que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraída en la
Municipalidad de Barranco con su cónyuge en el año 1970, al descubrir que el
demandado procreo un hijo extramatrimonial con una tercera persona,
amparándose en lo establecido en el art. 333 inciso 1 del Código Civil, siendo así
que el 10° Juzgado declaro fundada la demanda y disuelta la sociedad conyugal
existente entre las partes procesales, impugnando la sentencia el demandado,
fundamentando dicho recurso en lo establecido en el párrafo primero del artículo
N° 339 al establecer la caducidad por la causal de adulterio, lo que motivo que la
sala especializada de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emitiera el
fallo Revocando la sentencia apelada, reformándola declararon improcedente la
demanda de divorcio por causal de adulterio, interponiendo el recurso
extraordinario de casación, amparándose en la causal de inaplicación de la
norma de derecho material, motivo por el cual la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392º
del Código Procesal Civil, declara improcedente el recurso de casación a la
demandante.
 VII
TABLA DE CONTENIDOS

Pág.

DEDICATORIA......................................................................................... II

AGRADECIMIENTO..................................................................................III
RESUMEN................................................................................................IV

TABLA DE CONTENIDOS…………………………………………………….VI

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA................................................................. 1
II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA......................... 3

III. FOTOCOPIA DE LOS PRINCIPALES MEDIOS PROBATORIOS ......... 4

IV. AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL ................................................. 9
V. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN .............................. 10
VI. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS......................................... 11
VII. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO ESPECIALIZADO
EN FAMILIA DE LIMA.............................................................................. 11
VIII. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA ESPECIALIZADA
EN FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA… ...... 17
IX. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA CIVIL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ............... 19
X. JURISPRUDENCIAS ............................................................................... 20

XI. DOCTRINA… ........................................................................................... 27

XII. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL ................................ 43

XIII. OPINIÓN ANALÍTICA SOBRE EL TRATAMIENTO DEL ASUNTO
SUBMATERIA .......................................................................................... 53
REFERENCIAS ........................................................................................ 56
 1
I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1. Petitorio
Con fecha 02 de junio de 1999, VICTORIA TARCILA ALVARADO MOTA,
interpone demanda de DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO, contra
VÍCTOR JULIO SANCHEZ VARGAS, a fin que se declare disuelto su
vínculo matrimonial.

2. Fundamentos de hecho
La demandante fundamento su demanda en los fundamentos siguientes:

- La demandante contrajo matrimonio civil con el demandado con

fecha 30 de enero de 1970 ante la Municipalidad de Barranco,
procreando de ésta unión hijos que ya son mayores de edad.

- En la primera semana del mes de marzo de 1999, en circunstancia

que se disponía a lavar los pantalones de su cónyuge, encontró
inscrito en una tarjeta el nombre de un niño y unos datos de la
Municipalidad de Lima del año 1992.

- Luego de hacer las verificaciones del caso, tomo conocimiento que

su esposo tiene un hijo de nombre Martín Sánchez Verastegui, fruto
de sus relaciones extramatrimoniales con la señora Máxima
Verastegui Contreras, nacido el 01 de diciembre de 1992 y
reconocido por el demandado el 27 de abril de 1993, conforme se
aprecia del acta de nacimiento expedido por la Municipalidad de
Lima.

- Desde hace aproximadamente tres años, el demandado venía

incumpliendo sus obligaciones económicas para el sostenimiento
familiar, aduciendo la falta de trabajo, cuando lo que ocurría era que
mantenía a otra familia; engaño que le ha causado un detrimento en
su salud física y moral.

3. Fundamentos de derecho
La demandante fundamento su demanda en el derecho positivo siguiente:
 2

- Código Civil: El artículo VII del Título Preliminar y los artículos 348°,
349° concordante con el artículo 333°.

- Código Procesal Civil: Los artículos 475° y 480°.

4. Medios probatorios
Los medios probatorios presentados por la demandante son los
siguientes:
- El mérito de los siguientes documentos: La partida de matrimonio de
la recurrente, la partida de nacimiento del menor Martín Sánchez
Verastegui, la constancia de inscripción expedida por el Registro
Nacional de Identificación de Estado Civil correspondiente a doña
Máxima Verastegui Contreras.

- En mérito de la declaración de parte que deberá prestar el

demandado conforme al pliego interrogatorio.

5. ANEXOS DE LA DEMANDA
El demandante en su demanda presento los anexos siguientes:

- Fotocopia de la Libreta Electoral N°06653090.

- Partida de Matrimonio Civil, expedido por la Municipalidad de
Barranco, perteneciente a la demandante y demandado.

- Partida de Nacimiento del menor Martin Sánchez Verástegui,

expedida por la Municipalidad de Lima.

- Constancia de Inscripción, expedida por la Oficina del Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil.

- Pliego interrogatorio en sobre cerrado.

 3

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. Representante del Ministerio Público

El 14 de julio de 1999, PILAR REY VALVERDE, Fiscal Provincial de la

Décima Fiscalía Provincial de Familia, habiendo sido notificada con la
demanda formulada por Victoria Tarcila Alvarado Mota contra Victor Julio
Sanchez Vargas, sobre DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO, se
apersona al proceso y contesta la demanda según los fundamentos de
hecho y de derecho que a continuación se exponen:

2. Fundamentos de hecho
- Que, según lo establece el artículo 159° inciso 3) de la Constitución
Política del Estado concordante con el artículo 1 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, esta institución interviene como parte en este
tipo de proceso, representando a la sociedad en juicio para defender
la unidad de la familia.

- Que, el matrimonio que se pretende disolver se acredita con la copia

del acta de matrimonio de fecha 30 de enero de 1970 por ante el
Concejo Distrital de Barranco y con el acta de nacimiento de fecha

01 de diciembre de 1992 se acredita la existencia del menor Martín

Sánchez Verastegui

- Que, constituyendo el adulterio, la consumación del acto sexual de

un cónyuge con el propósito deliberado para mantener relación
sexual con tercera persona fuera del matrimonio, para ello es
indispensable que el acto sea susceptible de comprobación y que
constituye grave ofensa, esto es que el ofendido no lo haya
provocado, consentido, ni perdonado; situación que genera el
quebrantamiento del deber de fidelidad entre los cónyuges haciendo
insoportable la vida en común.
3. Fundamentos de derecho
 4

Invoca lo previsto en el artículo 159° de la Constitución Política del

Estado, los artículos 1° y 96° inciso 1 del Decreto Legislativo 052 y los
artículos 113° inciso 1, 478° y 481° del Código Procesal Civil.

4. Demandado

El 20 de agosto de 1999 se apersona al proceso, pero no cumple con

contestar la demanda.

III. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LOS PRINCIPALES

MEDIOS
PROBATORIOS
6
7
8
9
 9

IV. SÍNTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO

PROCESAL

- No habiendo cumplido el demandado con contestar la demanda, pese

habérsele notificado con las formalidades de ley, el Juez del Décimo
Juzgado de Familia de Lima emite la resolución de fecha 22 de setiembre
de 1999 y de conformidad con el artículo 458° del Código Procesal Civil:
Declara REBELDE a don VICTOR JULIO SANCHEZ VARGAS. Luego, no
habiéndose deducido excepciones ni defensas previas declara SANEADO
EL PROCESO, en consecuencia la existencia de una relación jurídica
procesal valida entre las partes.

- En el mismo auto, señala fecha y hora para la realización de la Audiencia

de conciliación y fijación de puntos controvertidos.
 10

V. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

Realizada el 02 de diciembre de 1999, con la concurrencia de la parte

accionante asistida por su abogado, y el representante del Ministerio
Público.

A. Conciliación
Debido a la inasistencia del demandado, el Juez no propone fórmula
conciliatoria alguna.

B. Fijación de puntos controvertidos

Determinar si procede declarar el divorcio por la causal de adulterio.

C. Admisión de pruebas
Acto seguido se procedió al saneamiento probatorio, admitiéndose
todos los medios probatorios presentados por la parte demandante. El
Juez deja constancia que no existen medios de prueba que admitir por
la parte demandado por encontrarse en calidad de rebelde.

En este estado, el Juez señala fecha y hora para la Audiencia de

Pruebas, con lo que concluyo la presente audiencia.
 11

VI. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

- Realizada el 03 de abril de 2000, en presencia del representante del

Ministerio Público y la parte demandante asistida por su abogado.

- En este acto y no habiéndose hecho presente VÍCTOR JULIO SÁNCHEZ

VARGAS, el Juez apertura el pliego interrogatorio el cual consta de tres
preguntas, lo rubrica y anexa a autos, dejando constancia que tendrá en
cuenta la conducta procesal del demandado al momento de sentenciar.

- No existiendo ningún medio de prueba pendiente de actuación, el Juez

comunica a las partes que los autos se encuentran expeditos para
sentenciar, concediéndoles el plazo de ley a los abogados de las partes
para que presenten sus alegatos escritos. Con lo que concluyo este acto
procesal.

VII. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DEL

JUZGADO
ESPECIALIZADO EN FAMILIA DE LIMA
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 16

VIII. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA

SALA
ESPECIALIZADA EN FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA
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 19

IX. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA

SALA
CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
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21
 20

X. JURISPRUDENCIA

1. Concepto del matrimonio.

“El matrimonio se reputa vigente y válido en tanto que judicialmente no
se haya declarado su disolución o nulidad (…)”.

CASACIÓN Nº 2314-2004-MOQUEGUA.

2. Protección constitucional a la familia en lo relativo a continuidad

del matrimonio

El Art. 4 de la CPE, garantiza y privilegia la defensa de la familia como

ente primordial en el proceso de desarrollo social y de afianzamiento de
los fines del estado. En ese contexto, la protección a la institución
matrimonial, tiene suma relevancia y se constituye en regla que orienta
en favor de su continuidad, la actuación de los órganos de
administración de justicia y de aquellos que interactúan en esta tarea.
Siendo pertinente agregar que el reconocimiento de su importancia en
el plano axiológico, trasunta inclusive en disposiciones ordinarias como
es el caso del Art. 288 del C.C, que declara el deber de fidelidad
conyugal. En tal sentido el tratamiento jurisdiccional de las cuestiones
relativas al instituto del matrimonio demandan del operador de justicia,
resolver con mérito de los fundamentos que anteceden.

CASACIÓN N° 0015-2010-LA LIBERTAD.

3. Concepto de Divorcio
El divorcio radica en la disolución terminante del lazo matrimonial
declarada judicialmente al haberse cometido en alguna de las causales
previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales.

CASACIÓN N° 2562-2005-LIMA.

4. Finalidad del divorcio remedio

 21

El divorcio remedio considera que el problema, es el mismo, la causa del

divorcio, sin que importen las causas de ese problema.

CASACIÓN Nº 2294-2005-LIMA.
5. Divorcio remedio.
“El fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema
social surgido entre dos personas que, a pesar del tiempo de
separación, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo
las estrictas causales de divorcio, propias de un sistema jurídico
absolutamente protector del matrimonio”.

CASACIÓN Nº 784-2005-LIMA.

6. Divorcio remedio.
“El objetivo del divorcio radica en dar solución a la situación de
matrimonios que definitivamente no tienen la finalidad de conservar la
convivencia conyugal, que se encuentran separados en el tiempo legal
razonable y que no se encuentran mantenidas en circunstancias que se
imponen a la voluntad de las partes.

CASACIÓN Nº 2701-2005-LIMA.

7. Concepto de la separación de hecho

“La separación de hecho, como causal de divorcio, se conceptúa como
la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por
voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se haya
producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de
esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de
un cónyuge perjudicado; es más, cualquiera de los cónyuges puede de
manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción por esta
causal, si se tiene en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad
ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón. Para la
configuración de esta causal se requiere, que los cónyuges estén
separados de hecho durante un período ininterrumpido de dos años;
dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores
de edad; esto quiere decir que, objetivamente, solo el transcurso del
tiempo configura la causal invocada”.

CASACIÓN Nº 806-2006- LIMA.

 22

8. Acumulación en la sociedad conyugal

Según el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede
establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por
causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación
de las pretensiones que, en relación con la principal de separación o
divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos,
tenencia, suspensión o privación de la patria potestad, distribución de
gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y
obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que claramente deban resultar afectadas como el resultado
de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio.

CASACIÓN Nº 2753-2006 – LA LIBERTAD.

9. Acumulación de pretensiones en los procesos de separación de

cuerpos o divorcio por causal específica

Según el análisis del Art. 483 del C.P.C, se puede establecer que en
los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica
el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las
pretensiones que, en relación con la principal de separación o divorcio,
tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia,
suspensión o privación de la patria potestad, distribución de
gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y
obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que concisamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o
divorcio.

CASACIÓN Nº 2753-2006- LA LIBERTAD.

10. La separación de hecho y la resolución de un problema social
“Debe entenderse el contexto en el que se ha desarrollado la causal de
separación de hecho, es así que, los legisladores, al momento de
redactar esta norma, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de
resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la
ficción de una relación conyugal existente, la cual producía daños a las
partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su
 23

vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual de

toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver
el problema social surgido entre dos, personas que, a pesar del tiempo
de separación, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse,
bajo las estrictas causales de divorcio, propias de un sistema jurídico
absolutamente protector del matrimonio”.

CASACIÓN Nº 784-2005 –LIMA.

11. Incorporación de la causal de separación de hecho al Código Civil

La demanda de divorcio por esta causa, fue introducida en el artículo
333 del Código Civil mediante Ley 27495, en cuya Primera Disposición
Complementaria y Transitoria dejó establecido que la misma entrada
en vigencia, por lo que la SEPARACIÓN DE HECHO, como causal de
divorcio podía ser alegada como tal por los interesados desde el día
siguiente de la publicación de la Ley 27495, esto es, desde el 8 de julio
del 2001.

CASACIÓN N° 1618-2004- ICA.

12. Elementos que configuran la causal de separación de hecho

Los elementos configurativos (03) que son los siguientes: a) el objetivo o
material; b) subjetivo o psíquico; y c) el temporal. El elemento objetivo,
se presenta cuando se evidencia el resquebrajamiento permanente y
definitivo de la convivencia, no sólo con el alejamiento físico de uno de
los cónyuges del hogar conyugal sino cuando ambos esposos viven en
el mismo inmueble pero incumpliendo con el deber de cohabitación o
vida en común. En cuanto al elemento subjetivo, este viene a serla falta
de intención para renormalizar la vida conyugal, llegando a finalizar la
vida en común, lo que supone que esta separación debe haberse
producido por razones que no constituyan verdaderos casos de estado
de necesidad o fuerza mayor. En cuanto al elemento temporal de dos
años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro, a
los que tuvieran.

CASACIÓN Nº 157-2004-CONO NORTE.

13. El deber de "hacer vida en común"

 24

El deber de "hacer vida en común" también llamado “deber de

cohabitación", involucra la obligación que tienen los esposos de vivir o
habitar juntos en el domicilio conyugal, este deber no puede ser
restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma el
débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se
extiende a la obligación que tienen los esposos de compartir la mesa o
el techo.

CASACIÓN Nº 154-2004-CONO NORTE.

14. El divorcio pone fin a la relación alimentaria entre cónyuges

El artículo 350° del Código Civil, establece como regla general que el
divorcio pone fin a la relación alimentaria existente entre los cónyuges,
constituyendo excepciones a dicha regla los supuestos contenidos en
el segundo y cuarto párrafo de la norma acotada.

CASACIÓN Nº 2119-2005-LAMBAYEQUE.

15. Bien social: Afectación patrimonial

Según la doctrina que afirma la posibilidad de afectar el bien conyugal
por deudas propias de uno de los cónyuges, para que en el futuro se
pudiera proceder al remate, estos se configurarían como "derechos
expectaticios" que corresponden a cada cónyuge una vez liquidada la
sociedad conyugal; es decir, lo que se afecta son derechos que pueden
concretarse en el futuro y que sólo pueden ser detentados materialmente
una vez disuelta la sociedad de gananciales, siendo aquellos derechos
futuros los que se pretende asegurar. Es decir, se ha adoptado la
posición favorable a la afectación de los derechos expectaticios que
pudieran corresponder a uno de los cónyuges, sujetando su realización
sólo en caso que se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de
las causales contempladas en el art. 318º del Código Civil; en
consecuencia, sin negar la calidad de patrimonio autónomo que detenta
dicha sociedad, se considera que sí es factible que el acreedor pueda
solicitar y obtener una medida cautelar que afecte el inmueble de
propiedad de una sociedad conyugal que integra su deudor.

CASACIÓN N 1928-2006–AYACUCHO
 25

16. El juez debe pronunciarse por la indemnización, si estas no ha

sido solicitada.

Los jueces deben pronunciarse necesariamente, pese que no haya

sido solicitado, respecto al cónyuge más perjudicado por la separación,
con la finalidad de fijar una indemnización por la parte menos afectada.

CASACIÓN Nº 2178-2005-LIMA.

17. Facultades tuitivas del juez de familia

En los casos de familia, así como en los de alimentos, divorcio,
filiación, violencia familiar, etc, el Juez tiene facultades tuitivas motivo
por el cual, se debe ajustar algunos principios y normas procesales
como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusión, acumulación de pretensiones, de acuerdo a la naturaleza
de los conflictos a solucionar, provenidos de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución
Política del Estado que reconoce, la protección especial a: el niño, la
madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como del Estado
democrático y social de Derecho.

CASACIÓN Nº 4664-2010-PUNO.

18. Importancia del acto de notificación

La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento de las partes,
el contenido de las resoluciones judiciales, las mismas que surten
efecto a partir de su notificación.

CASACIÓN Nº 3972-2006 –TACNA.

19. Objeto del recurso de apelación

Este recurso tiene por finalidad, que el órgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o tercero certificado, la resolución que le
produce prejuicio, o agravio, con el finalidad que sea anulada o
revocada, total o parcialmente.
 26

EXPEDIENTE Nº 166-2005-LIMA.

20. Valoración de los medios probatorios

El derecho fundamental a probar, es un derecho que los sujetos
procesales tienen para intervenir en la toda actividad probatoria que se
admitan dentro de un proceso, para que puedan actuar y valorar
debidamente los medios probatorios insertados al proceso, para su
acreditación de los hechos que configuran su pretensión o su defensa.

CASACIÓN Nº 1222 - 2005 AREQUIPA.

21. Sentencia.
Es el resultado de un proceso dialéctico sujeto a la observancia de las
normas establecidas en la ley y exterioriza una decisión jurisdiccional;
por tanto, el magistrado debe proceder a la reconstrucción de los
hechos, analizar las manifestaciones, examinar la documentación,
apreciar las pericias, utilizar los esquemas jurídicos; aplicando de esta
manera una apreciación razonada, también llamada reglas de la sana
critica; con la finalidad de comprobar la objetividad de los hechos
alegados por las partes (actora y la demandada).

CASACIÓN N° 1548-2008 – LORETO.

22. Recurso de casación: Definición

Conforme reiterada jurisprudencia, este recurso de casación viene a ser
un medio de impugnatorio extraordinario y de iure; que se puede realizar
e interponer contra determinadas resoluciones judiciales y por motivos
regulados en la ley, motivo por el cual viene a ser un recurso previsto en
la ley, lo extraordinario resulta de los restringidos casos y motivos en que
procede y es de iure o derecho pues permite la observación por el
máximo Tribunal, de la aplicación del derecho, hecha por los
magistrados de mérito.

CASACIÓN Nº 670-2006-LIMA.

XI. DOCTRINA
 27

1. EL MATRIMONIO

Definición
“La palabra matrimonio deriva de los vocablos latinos matris y munium, que
significa carga o gravamen para la madre, es decir es la mujer quien lleva el peso
mayor tanto antes como después del parto, esta expresión se refiere a que es la
mujer quien lleva en el matrimonio la parte más difícil, ya que en efecto ella concibe
los hijos, los educa, los cuida, atiende su formación, etc.
Presenta además, un contenido patrimonial. La unión del hombre y de la mujer,
llevando consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible. Es frecuente
sostener que el matrimonio constituye la base fundamental de la sociedad y
también del Derecho Familiar. Fuente de parentesco consanguíneo, origina la
filiación matrimonial1.”

“Dentro del Derecho tal como está conceptuado, en nuestros días, el matrimonio no
es una simple situación de hecho y es en términos técnicos un acto jurídico, que
origina una relación cuya base de sustentación se encuentra en el Estado, quien es
el que oficialmente lo sanciona, teniendo como origen la manifestación de la
voluntad de los contrayentes. Si bien en principio es un acto jurídico de naturaleza
bilateral, es de carácter complejo, en la medida en que tiene una función de tipo
constitutivo, pues supone también la declaración de voluntad del órgano estatal. 2”

Para nuestro Código Civil (artículo 234º) el matrimonio es la unión

voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de
nacer vida en común (...)

1 UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando (2001). “El Divorcio y sus causales”. Lima, Ediciones
Jurídicas. P. 14.
2 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2002) “Exégesis del Código civil Peruano de 1984, Tomo
VII, Derecho de Familia”. Lima, Gaceta Jurídica. p.63.
 28

En virtud del matrimonio la pareja se obliga a formar una comunidad

doméstica, es decir, a vivir bajo un mismo techo, y prometen guardarse
3
fidelidad siempre el uno para el otro.

2. DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

El matrimonio constituye una relación de carácter

sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos
atinentes a la vida en común de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto
de deberes y derechos de proyección y contenido económicos. A falta de una
depurada terminología es usual denominar al primero como “efectos personales
del matrimonio” y al segundo “efectos patrimoniales o económicos del
matrimonio”.
Con relación a los efectos personales estas reflejan las obligaciones
comunes de los cónyuges, y los deberes y derechos ejercidos de común
acuerdo entre los mismos.

No obstante, conviene hacer hincapié en las características especiales de

este tipo de relaciones, que según el ilustre maestro Cornejo Chávez 4, son:

a) de que la moral, más que el derecho, preside su desenvolvimiento y, b)

de que las relaciones familiares son regidas más el derecho no escrito, que
por las reglas del derecho escrito. Pero, las características anotadas, no
significan en modo alguno, que la ley positiva se desatienda de las
relaciones personales o que deje su regulación al libre arbitrio de los
miembros del grupo familiar; por el contrario, ejerce una acción normadora
vigilante, a cuyo efecto, da pautas generales a las que deberán someterse
dichas relaciones. Obligaciones comunes y recíprocas de los
cónyuges.

a. Obligación alimentaría.- Esta es una obligación común que tiene

ambos cónyuges, que consiste en la obligación de alimentar y educar a
los hijos. Este deber consiste en el orden económico, monetario y
3 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto (1999). “Derecho de Familia”. Lima, Editorial San Marcos.
Pp. 43- 44
4 Citado en PERALTA ANDIA, Javier Rolando (1996) Derecho de Familia en el Código Civil.
Lima: Editorial Moreno. Segunda Edición. pp. 338-340
 29

moral, que procede del derecho a la vida y de la formación espiritual de

los hijos, motivo por el cual este deber es impuesto por la naturaleza y
reglamentado por ley.

b. Deber de fidelidad.- Según, Bossert y Zannoni, la fidelidad - de fides,

fe - implica un concepto amplio, que socialmente incluye el deber, para
que cada cónyuge no tenga una conducta equivocada, evitando tener
cualquier relación que genere una apariencia expuesta y ofensiva para
con la dignidad del otro cónyuge. Por este motivo, viene a ser una
obligación recíproca entre los cónyuges, en el cual se abstienen de
entablar relaciones sexuales y protagonizar hechos de afectuosidad
excesiva con otras personas que no sea el otro cónyuge.

c. Deber de asistencia.- Se denomina deber de asistencia a los apoyos

y auxilios recíprocos que se prestan entre los cónyuges en todos los
niveles de la vida de convivencia en la vida real. La cooperación entre
los esposos, los cuidados entre ellos, así como la asistencia que se
deben en casos de enfermedad, infortunios o invalidez tiene que ver
con este deber, así como el apoyo moral que se origina con los
vínculos del matrimonio, así como el amor desinteresado.

d. Deber de hacer vida en común.- También denominado como “deber

de cohabitación”, significa vivir o habitar juntos o, simplemente,
compartir el techo, la mesa y el lecho. Estrictamente el significado
jurídico pertenece a la vida conyugal entre un varón y una mujer
comprendida como un deber u obligación que deriva del matrimonio.

(…)5”
El artículo 289 del texto sustantivo establece que “es deber de ambos
cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal”; y el artículo
290 agrega que compete a ambos cónyuges fijar y mudar el domicilio
de la familia.
El deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no admite excepción legal
alguna, no sucede lo mismo con el de cohabitació[Link] efecto, puede
suceder que la convivencia ponga en grave riesgo la vida, la salud o la
5 PERALTA ANDIA, Javier Rolando (1996) Derecho de Familia en el Código Civil. Lima:
Editorial Moreno. Segunda Edición. pp. 338-340
 30

dignidad de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de la

que depende el sustento de la familia. En tales supuestos, cuya
generalidad permite al juez un ancho campo de apreciación, puede
éste suspender el deber de cohabitación (artículo 289).

Con esta fórmula se ha cubierto aquellas situaciones en que el

mantenimiento de la vida en común significaría un riesgo excesivo y
probablemente un sacrificio inútil. Los casos de ponerse en peligro la
vida o la salud, como ocurriría, entre otros supuestos, en el de
enfermedad contagiosa o en el de circunstancias externas que
entrañen riesgo grave y tal vez inminente para las personas, se
justifican por sí mismos; y se justifica, también, que el legislador haya
preferido utilizar aquella fórmula genérica en vez de imaginar
supuestos específicos. Mayor campo de apreciación subjetiva abre la
hipótesis de ponerse en grave riesgo el honor de uno de los cónyuges;
y dentro del enunciado global de la ley, corresponderá al juez decidir
con prudencia si ha llegado el caso de suspender la cohabitación, sin
confundir la noción del honor con las de prejuicios que a veces pueden
esconderse tras aquel nombre. En cuanto al caso de ponerse en
peligro grave la actividad monetaria de la cual depende precisamente el
sustento del hogar, la fórmula del nuevo Código es, sin duda, más
adecuada que la del derogado que aludía a “los negocios de cualquiera
de los cónyuges”, enunciado que literalmente podía posponer el
cumplimiento de un deber esencial al matrimonio ante apetencia
puramente crematísticas. 6

3. LAS CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO

Nociones Previas
El matrimonio constituye una relación de carácter
sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos
atinentes a la vida en común de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto
de deberes y derechos de proyección y contenido económicos. A falta de una
depurada terminología es usual denominar al primero como “efectos personales
6 CORNEJO CHÁVEZ, Hector (1999) “Derecho Familiar Peruano: Sociedad Conyugal,
Sociedad”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, Décima Edición [Link]. 236 – 240.
 31

del matrimonio” y al segundo “efectos patrimoniales o económicos del

matrimonio”.
Con relación a los efectos personales estas reflejan las obligaciones
comunes de los cónyuges, y los deberes y derechos ejercidos de común
acuerdo entre los mismos.

No obstante, conviene hacer hincapié en las características especiales de

este tipo de relaciones, que según el ilustre maestro Cornejo Chávez, son:

a) de que la moral, más que el derecho, preside su

desenvolvimiento y, b) de que las relaciones familiares son regidas más por el
derecho no escrito, que por las reglas del derecho escrito. Pero, las
características anotadas, no significan en modo alguno, que la ley positiva se
desatienda de las relaciones personales o que deje su regulación al libre arbitrio
de los miembros del grupo familiar; por el contrario, ejerce una acción
normadora vigilante, a cuyo efecto, da pautas generales a las que deberán
someterse dichas relaciones.7

“El matrimonio goza de los siguientes caracteres:

Es exclusiva: El matrimonio es una unión que se da entre dos personas de

distinto sexo, en forma única, tanto que en determinadas
circunstancias, la violación de este carácter implica delito de
bigamia o adulterio, según sea el caso.

Es permanente: Los contrayentes aceptan la unión, con la idea de que el

vínculo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue la
formación de una familia, y ésta sólo es posible si es que dicho vínculo es
estable. Es unitario: Importa dentro de las finalidades del matrimonio una
plena comunidad de vida para los esposos, emergiendo una serie de
derechos y deberes recíprocos; cuando no hay unidad estos deberes dejan
de ser cumplidos, pudiéndose llegar a la separación, o aun rompimiento del
vínculo matrimonial; de este carácter así como de la exclusividad ya
anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio, unidad social,

7 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando (1996) “Derecho de Familia en el Código Civil”. Lima,
Moreno. pp. 338-340.
 32

jurídica y biológica.” 8

Comentario Personal

Cabe precisar que la relación matrimonial, se caracteriza por tener un orden

moral, más que legal, puesto que su desenvolvimiento, se rige en mayoría
por lo moral, que por el derecho, del mismo modo, la relación familiar, son
regidas en mayor parte por el derecho escrito

Asimismo, como principal característica, en mi criterio, es la exclusividad de

esta relación, es decir, que los cónyuges, no podrán tener otra relación; la
otra característica importante es, que la relación matrimonial, debe ser
permanente, puesto que tiene la finalidad, de formarse como una familia,
siendo necesaria, la estabilidad de la relación conyugal.

4. LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.

El “DIVORCIO”, nace del derecho. Proviene por la controversia arraigado

de que únicamente la muerte pone fin al vínculo matrimonial, lo que resulta
incompatible puesto que el matrimonio, al nacer de la una voluntad, debería
concluir de la misma manera, es decir, de manera deliberada.

En primera instancia se accedió únicamente a la separación de cuerpos. La

relación jurídica matrimonial entre los cónyuges aun perduraba. Solo se les
facilitaba a los cónyuges la posibilidad de disminuir o minimizar la
trascendencia del matrimonio. Con la finalidad de proteger a la familia y se
le denominaba “divorcio” a la separación de cuerpos, como es el caso del
Código de 1852, que decía: “Divorcio es la separación de los casados,
quedando subsistente el vínculo matrimonial”. Actualmente, el Código Civil
vigente deja de lado aspectos teóricos de la naturaleza del divorcio,
9
procediendo a definirlo y aplicarlo de manera práctica.

8 MALLQUI REYNOSO, Max Y Momethiano Zumaeta, Eloy (2001). “Derecho de Familia”.

Lima, Editorial San Marcos. P. 488.
9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004). “Divorcio, Filiación y Patria Potestad”. Lima,
Editora Jurídica Grijley EIRL. P. 10 – 13. 10 Umpire. 2001: 65.
 33

5. EL DIVORCIO

Etimológicamente la palabra divorcio deriva del término latino divortium,

que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse
cada uno por su lado. Otros atribuyen su origen a divorcio o divortes que
equivale a separarse, disgregarse10.”

“El Divorcio es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los

cónyuges. El divorcio se obtiene por sentencia judicial y por aquellas
causas que están determinadas por la ley.

Tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código decimos que el

divorcio es una Institución del desarrollo de Familia que consiste en la
disolución del vínculo matrimonial por disolución judicial y por causas
establecidas en la ley.10”

“Por otro lado podremos encontrar diversas concepciones del divorcio. El

divorcio-repudio, es aquel mediante el cual solamente el marido está
capacitado para divorciarse, lo cual consiste en alejar lejos de sí a la mujer.

Este es el caso típico donde la potestad marital es elevada hasta el último

extremo.
El divorcio por voluntad unilateral es aquel por el cual el vínculo matrimonial
es roto sin examen y sin motivos. Los cónyuges tienen la facultad de
recuperar su libertad en el momento que lo consideren oportuno. Un caso
típico se podía apreciar en el Código soviético de 1918, donde para romper
la unión bastaba la declaración de cualquiera de los cónyuges ante el
encargado del registro civil correspondiente.

El divorcio por separación convencional es aquel que se disuelve por

acuerdo de las dos partes. En este caso el matrimonio es considerado
como un meo contrato civil.

10 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando (1996). “Derecho de Familia en el Código Civil”. Lima,
Editorial IDEMSA. Pp. 254 – 255.
 34

El divorcio-remedio y divorcio-sanción consideran al matrimonio como una

institución. La disolución no podrá ser entregada a la libre voluntad de los
esposos. Para divorciarse se deberán acoger a las causas determinadas
por el Código. Este divorcio es para remediar esta dificultad.

Por el divorcio-sanción, el legislador ha tenido en cuenta las faltas, más o

menos graves que ha cometido uno de los cónyuges; en este caso el
divorcio viene a ser una sanción del tribunal contra el cónyuge culpable. 11”

“En sentido amplio, divorcio significa relajación de la íntima comunidad de

de vida en que el matrimonio consiste; por ruptura del vínculo conyugal, o
por separación de los consorte. La noción comprende tanto al denominado
divorcio absoluto y el al divorcio relativo que responde todavía a la
concepción clásica.12”

“El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos,

14
por causas determinadas y por resolución judicial.

6. CAUSAL DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO

La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separación de

hecho se incumple el deber de cohabitación. Inclusive se ha destacado que
los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación y
educación de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de
la separación de hecho, pero si serán importantes para la fijación de un
importe indemnizatorio. El deber de cohabitación consiste en la convivencia
física entre marido y mujer en el domicilio conyugal.

Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material de

los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la
cohabitación por razones que importen al interés familiar. El artículo 289
del Código Civil contempla una fórmula que comprende todos aquellos
11 MALLQUI. 2001: 488 – 490.
12 PERALTA ANDIA, Javier (2002). “Derecho de Familia”. Lima, Editorial Idemsa. p. 254.
14
BONNECASE, Julián (1945). “Elementos de Derecho Civil”. Traducción de José María
Cajica. Biblioteca Jurídica Sociológica. México. p. 552.
 35

aspectos que, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad,

permiten inferir la inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener
la cohabitación. Se tratan, pues, de verdaderos casos de estado de
necesidad o fuerza mayor que determinan el surgimiento de una necesidad
jurídica para su imposición. Es de destacarse que la suspensión del deber
de cohabitación, justificada en el interés familiar, puede ser establecida
convencional o judicialmente. En ambos casos, la suspensión que, por su
propia índole, es circunstancial y momentánea, dura sólo mientras subsista
la anómala causal que le da origen15.”

“El artículo 5 de la Ley 27495, modifica el artículo 349 del Código Civil, en
los términos siguientes: “Puede demandarse el divorcio por las causales
señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12”.

Esto significa que la causal de separación de hecho, que se encuentra en el

inc. 12, puede invocarse para demandar directamente el divorcio, es decir,
no solamente para la separación de cuerpos legal, sino también para

15
PLACIDO VILCACHAGUA, Álex (2003). En Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. Número
55. Abril 2003. Perú, Lima. Gaceta Jurídica. Pág. 73.
el divorcio, igual la causal de imposibilidad de hacer vida en común, que
está en el inc. 11 13.”

Sus elementos constitutivos son indicados taxativamente por la legislación

a saber:

a. Elemento objetivo.
El elemento objetivo es la separación de hecho, esto es, la falta de
convivencia y la vida en común entre los cónyuges. La separación de
hecho implica ausentarse del hogar conyugal sin autorización judicial,
esto es, la sola voluntad y deseo del cónyuge que se retira (decisión
unilateral).

13 MIRANDA CANALES, Manuel (2002) “Nuevas Causales de la Separación de Cuerpos y del

Divorcio Incorporadas por la Ley Nº 27495”. En Actualidad Jurídica -2011. Lima, Editorial
Gaceta Jurídica. P. s/r.
 36

b. Elemento temporal.
Este elemento está dividido en dos aspectos:
Por un lado se exige un período de alejamiento marital, que es el plazo
transcurrido en el que los cónyuges ya no hacen vida en común; en otras
palabras, es el tiempo en el cual ya no existe convivencia. Siguiendo la
corriente de protección de los hijos se han considerado dos tipos de
plazos. Uno aplicable para aquellas parejas que no tienen hijos, o que
teniéndolos son mayores de edad, en este supuesto la separación debe
ser de dos años; en caso que la pareja tenga hijos menores el plazo lo
considera de cuatro años.

Por otro lado, está el carácter ininterrumpido, puesto que la separación

de hecho debe cumplir el plazo indicado de manera que no puede ser
paralizado por actos de convivencia esporádicos. Esta es una gran
diferencia con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
pues esta última se trata de una causal con elemento subjetivo, como es
el carácter injustificado. El propio Código Civil permite que el plazo sea
mayor de dos años continuos (ininterrumpidos) o cuando la duración
sumada de los periodos de abandono (sumatoria de los plazos
ininterrumpidos) exceda a este plazo (más de dos años).

Los dos elementos antes referidos (objetivo y temporal) son

evidentemente necesarios; su inobservancia acarreará la inaplicabilidad
de la causal).

c. Elemento personal.
Para demandar alegando esta causal, el demandante tiene que acreditar
estar al día con el pago de los alimentos u otras obligaciones que se
hubieren pactado entre los cónyuges. Y, a efectos de brindar seguridad y
garantía al cónyuge demandado, la denominada ley de separación de
hecho ha considerado pertinente facultar expresamente al juez para que
vele por la estabilidad económica del cónyuge que no motivó la
separación, así como la de sus hijos, debiendo señalar una reparación
por el daño moral u ordenar la adjudicación preferente de los bienes
gananciales. En ese sentido, el juez podrá otorgar al cónyuge que
 37

resulte más perjudicado el derecho de habitación (artículo 323), la

pensión de alimentos (artículo 342) y/o la reparación por el daño moral
(artículo 351), mientras que respecto al cónyuge que motivó el proceso
podrá disponer la pérdida de gananciales (artículos 324 y 352) y la
pérdida de derechos hereditarios (artículo 343).

Como puede colegirse, esta Ley tomó en gran medida los aportes
contenidos en el dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo
14
Humano del Congreso de la República.

7. PATRIMONIOS QUE CONFORMAN LA SOCIEDAD

La composición económica de la sociedad de gananciales está dada por la

concurrencia de tres patrimonios:

- Bienes de la comunidad,

- Bienes propios del marido, y

- Bienes propios de la mujer.

En el artículo 176º del Código Civil de 1936, hoy en el artículo 301º del
Código Civil de 1984 se establece esta conformación, y al decir que “puede
haber bienes propios y bienes sociales” no hace sino significar que ésta
sociedad no se instituye necesariamente con aportes para su constitución,
ya que son muy frecuentes los casos en que los matrimonios se realizan
entre personas de muy modesta condición económica que no llevan bienes
a la nueva familia.

El numeral comentado se refiere a “bienes” al establecer esta composición

del capital, pero como expresa el Dr. CORNEJO CHÁVEZ “más exacto
hubiera sido el texto legal, si en vez de aludir a los bienes hubiera
empleado la palabra “patrimonio”, pues en la sociedad que se constituye
entre los esposos por el hecho del casamiento, puede haber no sólo
bienes, sino también deudas comunes y deudas propias de cada cónyuge;
y no existe ciertamente razón alguna para atribuir más importancia al activo

14 VARSI. 2004: 40 - 52.

 38

patrimonial formado por los bienes, créditos o rentas, que al pasivo

constituido por las deudas y obligaciones”.

Creemos, sin embargo, y no podría ser de otra manera, que el espíritu del
legislador se oriente a esa interpretación, pues analizando los diversos
dispositivos de la institución se observa cómo los artículos pertinentes tanto
del Código de 1936 como la del Código Civil de 1934 legislan sobre el
pasivo patrimonial, conformado por cargas, deudas y obligaciones.

El activo está formado, ya lo hemos dicho, por los bienes propios y los
bienes sociales o comunes. 15

8. EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Juntamente con el Poder Judicial, existe un organismo que, si bien no
forma parte de él, colabora con la tarea de administrar justicia sin estar
facultado para decidir litigios. Este organismo es el Ministerio Público, el
que, dentro de un verdadero estado de derecho, cumple funciones vitales
en defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos así como los
intereses públicos; la defensa de la sociedad en juicio en casos de familia,
a los menores e incapaces así como el interés social; también vela por la
moral pública, la persecución del delito y la reparación civil; la prevención
del delito y la autonomía de los órganos judiciales y la correcta
administración de justicia (art. 1° LOMP).

Así mismo el Ministerio Público, mediante sus representantes, en el ámbito

civil, ejerce las siguientes atribuciones:

a. Como parte en el proceso (Art. 113°, inc. 1, CPC). Al tratar de las partes
en proceso hemos explicado el representante del Ministerio Público
interviene en determinados procesos civiles como parte singular o

15 MALLQUI REYNOSO, Max Y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) “Derecho De Familia”.

Editorial San Marcos, Pág. 417.
 39

especial, como ocurre en los procesos de divorcio, en los procesos

sobre separación convencional, etc. Cuando el MP, es parte en los
citados procesos no emite opinión (Art. 481° CPC). Esta norma ha
derogado las propuestas de la Ley Orgánica del MP, que autorizan a los
representantes de dicho organismo pronunciar un dictamen previo a la
sentencia que ponga fin a la instancia en los procesos anotados.

El representante del Ministerio Público, asimismo, tiene legitimidad para

iniciar un proceso contencioso administrativo cuando la actuación
impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés
difuso (Art. 12° de la Ley N° 27584).

b. Como tercero con interés cuando la ley dispone que se le cite (Art. 113°,
inc. 3, CPC). El Ministerio Público puede intervenir en el proceso como
tercero legitimado, cuando por ejemplo en un proceso se disputan entre
los padres la tenencia de un menor de edad, con el propósito de
defender sus derechos.
c. Como dictaminador (Art. 113°, inc. 3, CPC). Hay procesos civiles, como
los relativos a la desintegración de bienes en las uniones de hecho a
que se refiere el artículo 9° de la Constitución, por motivo asegurar los
bienes y derechos de las cónyuges y de los hijos en común (Art. 96°,
inc. 2, LOMP)-, en los que el representante del Ministerio Público debe
dictaminar.. El dictamen debe ser emitido después de actuados los
medios probatorios y antes que se expida sentencia (Art. 116° CPC).

Los representantes del MP, deben evitar o inhibirse de inmiscuirse en el

proceso por las mismas causales que afectan a los magistrados. Estos
representantes no pueden ser negados (Art. 117° CPC). El representante
del MP, es responsable civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones
16
actúa con negligencia, dolo o fraude. (Arts. 118°, 509° y ss. C.P.C.).

9. APELACIÓN

La apelación es una expresión conocida como un recurso ordinario, frente

al recurso de casación. El objetivo es que el órgano jurisdiccional superior

16 CARRIÓN LUGO, Jorge (2007) “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Volumen I. Lima,
Editorial Jurídica Grijley. pp. 354-356.
 40

examine la resolución que según el recurrente le imputa un daño de fondo,

que se induce para alcanzar su sustitución ante un juez superior.

En cuanto al objeto de la apelación a que refiere la norma diremos que

existen dos sistemas para ello. Uno que permite la total revisión de la primera
instancia y el otro que solo controla la resolución. Frente a ellos nuestro Código
se coloca en este último, al decir que “la apelación tiene por esencia que el
órgano jurisdiccional superior revise (…) el dictamen que le produzca agravio.
El agravio en la resolución es la condición que la parte debe alegar para
estar habilitada a interponer contra ella la apelación a fin de reparar dicho
perjuicio, sea anulando o revocando total o parcialmente la decisión.

Por otro lado, la norma señala que el recurso de apelación procede a

solicitud de parte o de tercero legitimado. La legitimación para impugnar no
solo proviene de quien tiene la condición de parte en el proceso, sino
también de cualquiera de los integrantes del litisconsorcio, los terceros
legitimados, las partes incidentales como los como los peritos y curadores
procesales.

Procedencia
La apelación es un recurso ordinario que se concede a la parte contra la
resolución que le produzca agravio, con la intención de obtener su
revocación por el juez superior. Es un enunciado del sistema de diversidad
de instancias. No opera bajo el sistema de instancia única o cuando se ha
excluido de la impugnación por convenio entre las partes.

El acto impugnable puede estar contenido en las sentencias y en los autos,

pues como todo acto puede ser defectuoso o equivocado. Nuestro código
no admite la apelación contra los decretos. Estos pueden ser cuestionados
a través de la reposición.

En relación a la sentencia diremos que es una resolución que se dicta al

final del proceso para terminarlo y se pronuncia sobre el fondo de la
 41

pretensión procesal, sin embargo, hay sentencias que no se pronuncian

17
sobre el fondo de la causa sino sobre otros aspectos.

10. EL RECURSO DE CASACIÓN

Difícil labor la de resumir e interpretar el tema de la casación, sobre todo en

la cultura jurídica en donde tal organismo es novedosa y casi extraña. Sin
embargo, utilizando el juicio aristotélico parte precisar (género próximo y
diferencia específica), intentemos una aproximación al tema.

En cuanto al género próximo, diremos que la casación es un recurso,

motivo por el cual participan todos los elementos comunes ya narrados
anteriormente.
En cuanto a la diferencia específica, acotamos que el recurso de casación
perfila sus rasgos propios a partir de sus fines, que son totalmente
diferentes a cualquier otro recurso que se conozca. Veamos.

Fines de la casación
Este recurso de casación, se diferencia de los demás recursos cuya
finalidad está interiormente unido al destino del proceso, tiene fines
trascendentes, es decir, no únicamente está atado al destino natural del
proceso, sino extra-procesales.

1. A través de este recurso de casación se quiere practicar una función

pedagógica, que consiste en enseñar a la judicatura nacional en general,
la aplicación correcta de esta norma jurídica. Asimismo, esta función
pedagógica alcanza, además, a la interpretación correcta de la norma
jurídica.
2. Esto es permisible dado que este recurso de casación involucra la
existencia de una Corte de Casación, vale decir, de un órgano
jurisdiccional especializado que se dedique a “casar”. Dada la

17 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). “Comentarios al código procesal civil”. Tomo II.
Lima, Gaceta Jurídica. PP. 147.
 42

trascendencia del recurso, todos los países que lo tienen regulado,

otorgan esta facultad casatoria al órgano jurisdiccional más supremo.
Como resulta obvio, la función pedagógica y de erudición antes
manifestada se realiza con mayor autoridad desde el lugar más
eminente que desde cualquier otro.

3. Asimismo otra finalidad de este recurso, es conseguir la uniformización

de la Jurisprudencia Nacional. Profundamente ligado a la finalidad
descrita en el párrafo antepuesto, este recurso pretende que las
decisiones judiciales, al establecerse alrededor de las pautas que la
Corte de Casación, encuentren organicidad y unicidad, la que a su vez
debe producir varios efectos secundarios.

El artículo 384 del CPC, describe los fines de la casación.

Las causas o motivos de la casación
La casación es un típico recurso extraordinario. Esto es así porque, como
ya se expresó, tiene restricciones mejor dicho requisitos para su recepción,
admisibilidad y de procedencia que le son propios y exclusivos. Un
requisito de fondo de este recurso de casación es que al formularlo, el
recurrente certifique de manera objetiva que se encuentra en uno de los
supuestos definidos para intentarlo, es decir, que la resolución que acude
contenga determinado tipo de vicio o error que hace necesaria se le “case”.
A dichos supuestos determinados se les indica como causas o motivos de
la casación, o causales como lo hace el Art. 386 del CPC.

Requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación

Reiterando el carácter extraordinario del recurso, nos referimos a los requisitos
de forma y de fondo. Entre los primeros, no encontramos ninguno excepcional,
se concede contra determinadas resoluciones, en el plazo determinado y al
órgano jurisdiccional que expidió la resolución reclamada o impugnada.
Conforme lo establece el artículo 387 del nuevo Código.
Asimismo los requisitos de fondo o de fundamento de este Recurso de
Casación son los que determinan su carácter extraordinario. Así, por
ejemplo, se requiere que el recurrente no hubiera consentido la resolución
contraria de primera instancia, confirmada por la segunda. Asimismo debe
 43

de establecer a detalle cuál o cuáles son las causales o motivos en que se

basa este recurso de casación. Es decir, se debe definir taxativamente el o
los vicios o errores, con las posibilidades legales (causales o motivos); por
las que se puede interponer el Recurso de Casación. Así lo dispone, en el
18
caso nacional, el artículo 388 del nuevo Código.

XII. SINTESIS ANALITICA DEL TRÁMITE PROCESAL

1. ETAPA POSTULATORIA

a. Demanda
En ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Victoria
Tarcila Alvarado De Mota, interpone demanda de divorcio, invocando la
causal de adulterio, dirigida contra su cónyuge Víctor Julio Sánchez
Vargas.

Sustenta fácticamente su demanda en:

• Que, el 30 de enero de 1970 contrajo matrimonio civil con el
demandado ante la Municipalidad de Barranco, procreando de ésta
unión hijos que ya son mayores de edad.

• Que, circunstancialmente, tomo conocimiento que su esposo tiene

un hijo reconocido de 7 años de edad, fruto de sus relaciones
extramatrimoniales con la señora Máxima Verastegui Contreras.

• Que, desde hace tres años, el demandado venía incumpliendo sus

obligaciones económicas para el sostenimiento familiar, aduciendo la
falta de trabajo, cuando lo que ocurría era que mantenía a otra
familia; engaño que le ha causado un detrimento en su salud física y
moral.

b. Autoadmisorio
Calificando la demanda, el Juez de Familia de Lima con fecha 08 de
junio de 1999 admite la demanda de Divorcio por causal en la vía de

18 MONROY GÁLVEZ, Juan (2009) “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”,
en: “Derecho Procesal Civil Estudios. Lima, Jurista Editores EIRL. pp. 696-698.
 44

proceso de conocimiento y dispone se corra traslado de la misma al

demandado y al representante del Ministerio Público por el término de 30
días.

El proceso de estado de familia se caracteriza por las limitaciones al

principio de disposición, la sujeción a la vía del proceso de conocimiento,
el litisconsorcio pasivo necesario, y la intervención del Ministerio Público
como parte en el proceso.
c. Contestación del Representante del Ministerio Público
El 14 de julio de 1999, la Fiscal Provincial de la Décima Fiscalía
Provincial de Familia, se apersona al proceso y contesta la demanda.

Manifiesta el representante del Ministerio Público que la accionante

acude al órgano jurisdiccional con la finalidad que se disuelva el
matrimonio que mantiene con el demandado por la causal de adulterio;
atendiendo a ello, se debe tener presente que el adulterio es la
consumación del acto sexual de un cónyuge con el propósito deliberado
de mantener relación sexual con tercera persona fuera del matrimonio,
para ello es indispensable que el acto sea susceptible de comprobación
y que constituye grave ofensa, esto es que el ofendido no lo haya
provocado, consentido, ni perdonado; situación que genera el
quebrantamiento del deber de fidelidad entre los cónyuges haciendo
insoportable la vida en común.

La intervención del Ministerio Público en un proceso civil de esta

naturaleza es como parte, de conformidad con el artículo 1° e inciso 1
del artículo 96º del Decreto Legislativo 052, concordante con el artículo
481° del Código Procesal Civil. En este tipo de procesos el Ministerio
Público representa a la sociedad en juicio para defender a la familia, la
posición del legislador de tratar de conservar la institución matrimonial.

d. Apersonamiento del demandado

El 20 de agosto de 1999, Víctor Julio Sánchez Vargas se apersona al
proceso y solicito se le notifique de la demanda y anexos con arreglo a
ley, pues en forma extrajudicial ha tomado conocimiento de la existencia
del proceso de divorcio.
 45

El demandado señalo que tanto él como la demandante tienen como

domicilio real la Calle Pazos Nº 99 en el Distrito de Barranco, pero en
dicho lugar existen siete interiores, domiciliando él en el Nº 03 y la actora
en el Nº 02; consecuentemente, su cónyuge no ha brindado
correctamente la dirección de su domicilio real para que se le notifique
válidamente.

Proveyendo este escrito, el Juez lo pone a conocimiento de la

accionante por el término de tres días.

e. Absolución del traslado

El 15 de setiembre de 1999, Victoria Tarcila Alvarado Mota absuelve el
traslado conferido. Señala que en el documento de identidad del
demandado no consta el sello correspondiente a las últimas elecciones,
por lo tanto no puede promover ninguna petición, y que en el domicilio
conyugal no existen interiores. Asimismo, solicita se declare rebelde al
demandado por no contestar la demanda dentro del plazo de ley.

f. Resolución de 22 de setiembre de 1999

El Juez declara IMPROCEDENTE lo solicitado por el demandado
mediante escrito de 20 de agosto de 1999, pues en sus generales de ley
indica como domicilio real el mismo a donde se le ha emplazado
válidamente con la demanda, es decir, en la Calla Pazos Nº 99. Luego,
no habiendo cumplido el demandado con contestar la demanda, pese
habérsele notificado con las formalidades de ley, el Juez declara
REBELDE a don VICTOR JULIO SANCHEZ VARGAS. Asimismo, no
habiéndose deducido excepciones ni defensas previas declara
SANEADO EL PROCESO, en consecuencia la existencia de una
relación jurídica procesal valida entre las partes. En el mismo auto,
señala el 02 de diciembre de 1999 como fecha para la realización de la
Audiencia de conciliación y fijación de puntos controvertidos.

El saneamiento es aquel acto procesal en el que el Juez debe verificar

que la relación jurídico procesal que se estructuró sobre la base del
proceso es válida por converger en ella todos los presupuestos
 46

procesales y condiciones de la acción; es decir, el Juez debe verificar

que las partes tengan capacidad procesal y que el conocimiento del
presente caso sea de su competencia, así como corroborar nuevamente
que la demanda ha cumplido con todos los requisitos establecidos por
ley y que las partes tienen interés y legitimidad para obrar, así como que
la pretensión encuentre sustento en el derecho objetivo (voluntad de la
ley).

g. Audiencia de conciliación
En la fecha fijada, concurrieron al local del Juzgado el representante del
Ministerio Público y la accionante asistido por su abogado. Debido a la
inasistencia del demandado, el Juez no propone fórmula conciliatoria
alguna. Seguidamente, de conformidad con el trámite establecido en el
artículo 471º del Código Procesal Civil, el Juez fija como único punto
controvertido: Determinar si procede declarar el divorcio por la causal de
adulterio. Luego, continúa con la etapa de saneamiento probatorio,
admitiendo todos los medios de prueba ofrecidos por la parte
accionante, culminando de esta manera la presente diligencia.

La conciliación en materia de divorcio es improcedente cuando persigue

una sentencia cuyo efecto sólo puede ser alcanzado mediante tal
decisión, por tratarse de un conflicto de intereses que comprende
derechos indisponibles (artículo 332 inciso 5 del Código Procesal Civil),
pues de lo contrario cualquier matrimonio podría ser disuelto por la sola
voluntad de los cónyuges.

2. ETAPA PROBATORIA

a. Audiencia de pruebas
El 03 de abril de 2000, se lleva a cabo la Audiencia de pruebas. No
habiéndose hecho presente el demandado en este acto, el Juez no pudo
tomar su declaración de parte, dejando constancia que tendrá en cuenta
su conducta procesal al momento de sentenciar. Luego, no existiendo
ningún medio de prueba pendiente de actuación, el Juez comunica a las
partes que los autos se encuentran expeditos para sentenciar,
concediéndoles el plazo de ley para que presenten sus alegatos escritos.
 47

b. Alegato
El 10 de abril de 2000, la parte demandante presenta su alegato escrito
al Juez. Señala que esta acreditado que el demandado ha sostenido
relaciones sexuales con tercera persona y como consecuencia de estos
actos nació el menor Martín Sánchez reconocido por su cónyuge como
su hijo; infidelidad que le es imposible de perdonar, pues ha originado
que la vida en común se haga insoportable, por lo que decidió vivir en
domicilio separado en resguardo de su salud y respeto a sus familiares.

Los artículos 155° y 289º inciso 5) de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
señalan que todo abogado patrocinante tiene el derecho de informar
verbalmente o por escrito a los jueces, antes de que se expida la
sentencia, pero este derecho debe ejercerse dentro del plazo previsto en
la norma procesal, que de conformidad con el artículo 212º del Código
Procesal Civil no excederá de 05 días desde concluida la audiencia de
pruebas, razón por la cual el Juez tuvo presente el informe escrito de la
accionante en lo que fuere de ley.

c. Recurso de nulidad

El 26 de mayo de 2000, el demandado deduce la nulidad de todo lo

actuado hasta el extremo que se le notifique con arreglo a ley, pues se
aprecia de los cargos de notificación que el Juzgado ha omitido
ostensiblemente con notificarlo para asistir a las audiencias de
conciliación y pruebas, incurriéndose en una nulidad insubsanable,
violándose su derecho a la defensa. Asimismo, sin perjuicio de lo
solicitado manifiesta como alegatos de su defensa:

Que, la actora sabia de la existencia del menor Martín Sánchez desde

hace mucho tiempo, entonces desde el día en que se interpuso la
demanda (26 de mayo de 1999) hasta el año en que nació el menor
(1992) o el año en que fue reconocido (1993), ha vencido con exceso el
plazo estipulado en la primera parte del artículo 339° del Código Civil (la
acción basada en la causal de adulterio caduca a los seis meses de
 48

conocida la causa por el ofendido, y en todo caso a los 05 años de

producida), por lo tanto la demanda deviene en IMPROCEDENTE.

d. Improcedencia de la nulidad
El Juez mediante resolución de 39 de mayo de 2000 declara
IMPROCEDENTE la nulidad formulada por el demandado, pues de la
revisión de autos (cargos de notificación) se advierte que el demandado
fue debidamente notificado a su domicilio procesal de la realización de
las audiencias de conciliación y pruebas.

3. ETAPA DECISORIA

a. Sentencia del Juez Especializado

El 31 de mayo de 2000, el Juez del Décimo Juzgado de Familia expide
sentencia y falla: Declarando FUNDADA la demanda de Divorcio por
causal de adulterio grave, en consecuencia, DISUELTA la sociedad
conyugal existente entre Victoria Alvarado Mota y Víctor Sánchez
Vargas; que el demandado debe acudir a la demandante con una
pensión alimenticia de S/ 300.00 (Trescientos nuevos y 00/100 nuevos
soles), elevándose a consulta la sentencia al Superior sino es apelada,
sin costas ni costos.

4. ETAPA IMPUGNATORIA

a. Recurso de apelación
Víctor Sánchez Vargas interpone recurso de apelación con fecha 26 de
junio de 2000, a fin que se revoque la sentencia de primera instancia y
reformándola se declare improcedente, porque el Juez no ha evaluado
debidamente la partida de nacimiento del menor Martín Sánchez
Verastegui y se ha excedido en sus atribuciones al resolver más allá del
petitorio, al fijar una pensión alimenticia que no ha sido solicitada por la
accionante.
b. Concesorio de la apelación
Advirtiendo que el recurso de apelación cumple con los requisitos
previstos en los artículos 366º y 367º del Código Procesal Civil, el 27 de
 49

junio de 2000, el Juez concede con efecto suspensivo el recurso de

apelación.
El recurso de apelación es aquél medio impugnatorio en virtud del cual
se pretende que el superior jerárquico revise la resolución recurrida con
el fin de declararla nula o de revocarla, señalándose en el artículo 367º
del código adjetivo los requisitos de admisibilidad que debe cumplir el
recurso de apelación siendo: interponerse dentro del plazo establecido
para cada vía procedimental (10 días hábiles luego de notificados con la
sentencia, según el artículo 478º inciso 13), ante el mismo órgano
jurisdiccional que expidió la resolución a impugnar y adjuntando el recibo
de pago de la tasa judicial respectiva; sin embargo, el Juez también
debe observar que el recurso haya cumplido con los requisitos de fondo
(de lo contrario, declarará su improcedencia) establecidos en el artículo
366º, estos son: Fundamentar el recurso indicando el error de hecho o
de derecho incurrido en la resolución apelada, precisar la naturaleza del
agravio causado por la misma y sustentar la pretensión impugnatoria.

c. Trámite en segunda instancia

Recibido los autos por la Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Lima, el 21 de julio de 2000 se ordena correr traslado de la
apelación por el término de 10 días.

El artículo 373º del Código Procesal Civil establece que, luego de que el
juzgado confiera el recurso de apelación, los autos deben ser elevados
al superior jerárquico en un plazo máximo de 20 días hábiles, ordenando
el A- quem se corra traslado del recurso de apelación pero sólo cuando
se trate de pretensiones tramitadas en la vía del proceso de
conocimiento o las tramitadas en la vía de proceso abreviado, la que
será absuelta en un plazo de 10 días.
d. Absolución del traslado de la apelación
El 18 de agosto de 2000, Victoria Alvarado Mota señala que recién en el
mes de marzo de 1999 tomo conocimiento de la existencia del hijo
extramatrimonial del demandado y en junio de 1999 interpuso la demanda de
divorcio por la causal de adulterio, no habiendo caducado su derecho de
 50

accionar. Asimismo, la facultad que tiene el Juez de señalar una pensión

alimenticia esta estipulada en el artículo 342° de Código Civil.
La Sala señala el 27 de setiembre de 2000 como fecha para la
realización de la vista de la causa con informe oral de los abogados de
las partes si éstos lo solicitan.

Los artículos 131º y 132º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

establecen que las audiencias en las Salas Superiores y Supremas se
realizan en audiencia pública, siendo que en ellas, a solicitud de por lo
menos una de las partes, pueden ambos abogados patrocinantes emitir
su informe oral, artículos que son concordados con el artículo 375º del
Código Procesal Civil, que establece que la designación para la fecha de
la vista de la causa en los procesos que se tramiten en vía de
conocimiento o abreviado, debe ser notificado a las partes 10 días antes
de su realización, a fin de que los abogados patrocinantes soliciten el
uso de la palabra.

e. Sentencia de vista

Tras los alegatos de las partes, el 27 de setiembre de 2000, la Sala

Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima emite
pronunciamiento: REVOCA la sentencia apelada que declara fundada la
demanda, REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la misma.

Contra lo resuelto, la accionante interpone recurso extraordinario de

casación, amparándose en la causal de inaplicación de la norma de
derecho material contenida en la parte final del primer párrafo del
artículo 339° del Código Civil, porque la Sala Superior considera que al
haber transcurrido más de 05 años del nacimiento del hijo
extramatrimonial del demandado, ocurrido en el año 1992, la acción de
divorcio por causal de adulterio ha caducado; sin tener en cuenta que en
su demanda no ha señalado fecha cierta del inicio de las relaciones
extramatrimoniales, por el contrario manifestó que en el mes de marzo
de 1999 tomo conocimiento de este hecho en forma circunstancial,
dentro de los 06 meses que establece la norma precitada.
 51

Al igual que el recurso de apelación, el recurso extraordinario de

casación también tiene requisitos de fondo y de forma que deben
cumplirse pero, a diferencia de la apelación, a fin de admitirla a trámite
sólo se debe de observar si se han cumplido con los requisitos de forma,
pues los requisitos de fondo serán examinados por la Sala Civil de la
Corte Suprema a fin de determinar su procedencia; así, conforme el
artículo 387º del Código Procesal Civil, los requisitos de forma son:

✓ Interponerse contra una de las resoluciones especificadas en el

artículo 385º, es decir: contra una sentencia expedida en revisión (en
segunda instancia) por la Corte Superior, contra autos expedidos en
revisión por las Corte Superiores y que pongan fin al proceso o contra
las resoluciones que la ley señale.

✓ Dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde el día siguiente a

la notificación.

✓ Anexarse la tasa judicial respectiva.

✓ Interponerse ante el mismo órgano jurisdiccional que expidió la
resolución impugnada.

Así cumplidos los requisitos de admisibilidad, la Sala de Familia concede

el recurso de casación, elevándose los autos a la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la República que con fecha 12 de diciembre de
2000 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392º del Código
Procesal Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación.
En la tramitación del recurso de casación se procede a una doble
revisión por un lado, la propia Sala Civil Superior ante la cual se
interpone el recurso, aprecia si se han observado los requisitos de
forma, pues si existe algún incumplimiento, el recurso es declarado, de
plano inadmisible. Por su lado, una vez que se ha admitido el recurso y
elevado el expediente a la Corte Suprema, antes de la vista de la causa,
la Sala respectiva puede anular el concesorio si considera que no se ha
cumplido con los requisitos referidos a los de admisibilidad.
 52

La procedencia no es declarada por la Sala Civil de la Corte Superior

ante la cual se interpone el recurso, sino que es la propia Sala
Especializada de la Corte Suprema la que así lo decida cuando antes de
la vista de la causa aprecia el incumplimiento de los requisitos de fondo,
declarando su improcedencia.
 53

XIII. OPINION ANALITICA DEL FONDO DEL ASUNTO

SUBMATERIA

✓ Para el ejercicio de las acciones constitutivas de estado de familia,

nuestro ordenamiento jurídico contempla taxativos supuestos de
hecho para permitir –sólo en esas circunstancias o causales– el
ejercicio de la respectiva pretensión; los que, por ser acreditados en el
proceso respectivo, definirán que la demanda sólo pueda ser
declarada fundada por el órgano jurisdiccional.

✓ El divorcio es una acción constitutiva de estado de familia, pues busca

obtener una sentencia que extinga el existente (la disolución del
matrimonio), por eso la ley permite obtener el divorcio solo por
causales específicas expresadas en el artículo 333º del Código Civil,
siendo una de ellas el adulterio.

✓ Victoria Tarcila Alvarado De Mota solicita la disolución del vínculo

matrimonial que la une con Víctor Julio Sánchez Vargas, por haber su
cónyuge violado en forma voluntaria y conciente los deberes
conyugales, referidos a la fidelidad y respeto mutuo. Esta causal
requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales.

✓ El cónyuge ofendido ha acreditado en forma fehaciente la causal de

adulterio con la partida de nacimiento del menor Martín Sánchez
Verastegui, fruto de las relaciones extramatrimoniales de su esposo
con la señora Máxima Verastegui Contreras, donde consta el
reconocimiento de paternidad de aquel; lo que se corrobora con la
declaración del propio demandado que acepta haber tenido un hijo
fuera del matrimonio; motivos por los cuales el Juez de Familia
declara fundada la demanda de divorcio; sin embargo, no toma en
cuenta que el derecho de acción para interponer el divorcio por esta
causal ya había caducado.
 54

✓ El artículo 339° del Código Civil determina que la acción basada en el

artículo 333° inciso 1 (adulterio) caduca a los seis meses de conocida
la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de
producida. En el presente caso, debe contarse el término de
caducidad desde la fecha de la partida de nacimiento al no acreditarse
cuando tuvo conocimiento la accionante de la actitud de su esposo.

✓ La causal de adulterio habría ocurrido antes del primero de diciembre

de 1992 según se desprende de la partida de nacimiento que corre a
fojas tres, por lo que, a la fecha de interposición de la demanda
presentada el 02 de junio de 1999 (fojas siete al nueve) se ha acciono
cuando ya había operado la caducidad en su plazo mayor, esto es, el
de cinco años de producida la causa. En consecuencia, habiéndose
producido la caducidad, la misma que extingue el derecho y la acción
a tenor del artículo 2003° del Código Civil, corresponde desestimar la
demanda.

✓ Por lo expuesto, encuentro la correcta aplicación del derecho en el

pronunciamiento de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima que declara improcedente la demanda de divorcio por la
causal de adulterio, porque el derecho de acción de la demandante no
podía ejercerse válidamente, al haber vencido el plazo para plantear
su pretensión; es decir, el acto no tenía necesidad de la tutela
jurisdiccional, y por lo tanto, carecía de interés para obrar.

✓ Como comentario aparte, considero necesario pronunciarme respecto

la pensión de alimentos otorgada por el Juez a favor de la accionante
al declarar fundada la demanda de divorcio, pues si bien el artículo
342° del Código Civil establece que el Juez en la sentencia (de
divorcio) debe señalar la pensión alimenticia que el marido debe pagar
a la mujer o viceversa; esto ocurre si la misma ha sido solicitada
acumulativamente a la demanda de divorcio.

✓ La ley dispone, que al declararse el divorcio, cesa automáticamente la

obligación alimentaria entre cónyuges, sin embargo, el artículo 350°
 55

en su segundo acápite establece lo siguiente: " Si se determina el

divorcio por la culpa de uno de las partes y el otro careciere de bienes
propios o
de gananciales suficientes o estuviere impedido de trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia (…)”. En el presente caso, Victoria Alvarado no ha
solicitado una pensión de alimentos a su favor, por lo que mal hizo el
Ad- quo al pronunciarse sobre la misma (sentencia extra petita), pues
contraviene lo establecido en el Art. VII del Título Preliminar del C.P.C, y
al derecho a un debido proceso, pues no se han actuado pruebas que
acrediten fehacientemente el estado de necesidad de la accionante
como tampoco se ha brindado referencia respecto de los ingresos del
demandado.
 56

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