BONOS DE AGUA: ANÁLISIS DE LA FIGURA Y CRÍTICAS
Elaborado por: Juan David Berbeo
Andrés Felipe Prada Angulo
En primer lugar es importante abordar el análisis de la figura utilizada en su momento por el Grupo
Financiero de Infraestructura (GFI) para estructurar el modelo que le permitiría a esta compañía
internacional captar recursos del público por medio de bonos, con el fin de prestarle recursos a los
municipios que estuvieran en condiciones de desarrollar obras de infraestructura de aguas,
alcantarillado y saneamiento básico, esto en atención en que en su momento el Gobierno Nacional
permitió –mediante legislación– que se crearan esquemas de financiación de obras públicas.
Es precisamente por ello que, para poder entender el desarrollo que tuvo la figura, es importante
remitirnos a los conceptos básicos del Contrato de Fiducia, y su desarrollo dentro del ordenamiento
jurídico, con el fin de que podamos entender con mayor profundidad cuál fue el esquema utilizado
por los grupos Konfigura, Gómez Pinzón Zuleta, Ingecom, Corredores Asociados y Alianza Fiduciaria
al momento de estructurar el esquema que será objeto de estudio por parte de nosotros en el
presente escrito.
La Fiducia Mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada
Fiduciante/Fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otro llamado Fiduciario, el
cual se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir con una finalidad determinada por el
constituyente de la fiducia, la cual puede generar un beneficio para este o para un tercero
denominado Beneficiario o Fideicomisario .
Dentro de este concepto es posible encontrar varios tipos de Fiducia, que no tendría el caso
estudiar, salvo aquella que se utilizó en este esquema, la cual hace referencia a la FIDUCIA DE
INVERSIÓN, la cual se caracteriza por el bien entregado, esto es, sumas de dinero que por lo
general tienen un fin principal, el cual hace referencia a la obtención de títulos o activos que generen
un margen de rentabilidad.
Habiendo dicho esto, es importante preguntarnos ¿Qué relación tiene esta figura con la emisión de
bonos que se señala en el título de este trabajo? A lo cual tendremos que responder que lo tiene que
ver todo, esto en el entendido de que un Bono es un instrumento de deuda, emitido en este caso por
GFI, con el fin de financiar las actividades desarrolladas en el marco de los denominados “Bonos de
Agua”. Este tipo de bonos permiten al tenedor reclamar el capital en la fecha de vencimiento de este
y recibir el pago de los intereses que fueron pactados entre las partes, lo cual nos permitiría deducir
que una de las obligaciones que tiene el emisor es pagar dicho capital en la fecha acordada, además
de efectuar el pago de los intereses a dichos intervencionistas.
Como se puede evidenciar en el párrafo anterior, este tipo de operaciones implica per se un riesgo
de crédito por parte del emisor, por lo cual, y según lo establecido en el artículo 29 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, las fiducias mercantiles están autorizadas para realizar la
expedición de este tipo de bonos en el siguiente sentido:
“ARTICULO 29. OPERACIONES AUTORIZADAS.
1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia
Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social:
(…)
g. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituída por un número plural de sociedades,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o., del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo
adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1 y 2 ibídem. Igualmente, dichas
entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento
de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la
administración de la emisión;
(…)”
Respecto de lo cual, en principio, se observa que el modelo utilizado por el grupo inversor responde
de manera formal a una operación autorizada por la Ley, garantizando incluso el pago de su crédito
con los recursos futuros de los Municipios, lo cual empezó a tener repercusiones directas en las
finanzas de dichos entes.
Partiendo de este análisis, y con la claridad que respecta frente a las figuras que fueron utilizadas en
este esquema de financiación, podemos entrar a analizar cuál es el trasfondo de la figura, haciendo
referencia a cada uno de sus elementos, esto con fundamento en lo esbozado por los intervinientes
en el Prospecto para la emisión de los Bonos.
I. RECUENTO DEL ESQUEMA FIDUCIARIO UTILIZADO.
Como se mencionó anteriormente, se observa que el esquema utilizado para la emisión de los
denominados “bonos de agua”, atiende a lo que se conoce como NEGOCIO FIDUCIARIO DE
INVERSIÓN. Según esta modalidad, el propósito consiste en que mediante la figura de la fiducia
mercantil o incluso, utilizando el encargo fiduciario, se coloque o se invierta las sumas de dinero que
entregue el fideicomitente según la instrucción de este último.
Dicho lo anterior, en la emisión de los denominados” bonos de agua”, participaron los siguientes
actores:
1. Fideicomitente: Grupo Financiero de Infraestructura Ltda ( Hoy en liquidación)
2. Fiducia: Alianza Fiduciaria S.A.
3. Asesor Legal: Gomez pinzón
4. Asesor: Konfigura
5. Estructurador: Corredores Asociados.
Se constituyó el patrimonio autonómo denominado GRUPO FINANCIERO DE
INFRAESTRCUTURA, a través de un contrato de fiducia mercantil con ALIANZA FIDUCIARIA y
cuyos socios fideicomitentes estaban compuestos por sociedades con domicilio estadounidense y la
participación de la sociedad colombiana Konfigura .
Este Patrimonio autónomo, según el prospecto del proyecto cumplía dos funciones principales. Por
un lado, fungía como emisor de los bonos, cuya naturaleza era la de título valor nominativo y cuyo
tasa de retorno equivalía a 8 % UVR anual. Por otro lado, actuaba en calidad de prestamista frente a
los municipios a quienes otorgaba créditos con interés del 11% UVR anual, con el propósito de que
utilizaran esos recursos para la construcción de infraestructuras de acueducto, como lo describe el
documento del esquema
“4.2.1 Objeto del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista
El objeto del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista es emitir los Bonos Ordinarios y,
con los recursos netos recibidos por la colocación, otorgar Préstamos a las ET.
Adicionalmente, el Patrimonio Emisor y Prestamista recibirá los pagos de cada ET para
cubrir cada uno de los Préstamos y atenderá con estos recursos el servicio de la deuda bajo
los Bonos y los demás costos y gastos aplicables.
El Patrimonio Emisor y Prestamista tendrá como finalidad: (i) realizar la Emisión de los
Bonos, de conformidad con los Documentos de la Emisión, (ii) otorgar los Préstamos a las
ET en los términos de los respectivos Documentos del Préstamo, (iii) ser beneficiario de los
Patrimonios Autónomos constituidos por parte de cada ET, (iv) realizar el pago de los
Costos y Gastos de la Emisión y los Costos y Gastos de la Operación por cuenta del
Fideicomitente, y (v) atender el servicio de la deuda bajo los Bonos.”
Sumado a lo anterior, es necesario mencionar como antecedente que mediante la Ley 1176 DE
20071, del sistema de regalías, se permitió a los municipios que afectarán vigencias futuras y se les
habilitó para constitución de patrimonios autónomos.
Así las cosas, para el presente esquema, con el fin de garantizar los créditos, los municipios
entregaron los ingresos correspondientes a vigencias futuras por un periodo de diecinueve (19)
años, para lo cual se constituyó otro patrimonio autónomo el cual era el encargado de girar el dinero
de vigencias futuras hacia el patrimonio autónomo emisor y prestamista.
Según el prospecto, la anterior operación de garantía para soportar los créditos, consistió en que el
municipio transfería su derecho de recibir regalías futuras por concepto de Agua Potable y
Saneamiento Básico en favor del Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista. Para lo anterior, en
virtud de un contrato de cesión el municipio instruía al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, para que los dineros por concepto de Agua Potable y Saneamiento Básico , ingresaran
directamente al patrimonio autónomo de la entidad territorial y éste pagara en primera medida las
obligaciones concernientes al crédito contratado con el patrimonio autónomo emisor y prestamista.
Para sustentar lo anterior, me permito en tal sentido citar el acápite 4.1.2.2 del Prospecto De
Información De La Emisión Y Colocación De Bonos Ordinarios:
“4.1.2.2 Contrato de Fiducia de la Entidad Territorial
De conformidad con el Contrato de Fiducia de la Entidad Territorial, el Departamento o
Municipio respectivo transfiere a título de fiducia mercantil irrevocable al Patrimonio
Autónomo de la Entidad Territorial su derecho a recibir recursos del Sistema General de
Participaciones – Agua Potable y Saneamiento Básico para beneficio del Patrimonio
Autónomo Emisor y Prestamista. De esta manera, y en concordancia con lo señalado en el
Contrato de Cesión, el Departamento o Municipio instruirá a la Secretaría General del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el sentido de que los montos que
le corresponden bajo el Sistema General de Participaciones – Agua Potable y Saneamiento
Básico sean pagados de manera directa al Patrimonio Autónomo de la Entidad Territorial.
Una vez recibidos los recursos del Sistema General de Participaciones – Agua Potable y
Saneamiento Básico al inicio de cada mes, la Fiduciaria los utilizará para atender las
obligaciones de la Entidad Territorial respectiva en el Patrimonio Autónomo Emisor y
Prestamista; el remanente será transferido al Municipio o Departamento o será administrado
por la Fiduciaria en desarrollo de las instrucciones que éstos le impartan. Las reglas
específicas para la distribución y apropiación de recursos del Patrimonio Autónomo de la
Entidad Territorial son las que se consignan en el Contrato de Fiducia de la Entidad.”
Ahora bien, es pertinente señalar que la calificación para la emisión de bonos por parte de la
calificadora de riesgo fue AA+, en tanto que el soporte de pago estaba basado en dineros públicos,
1
ARTÍCULO 12. CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS. Los departamentos, distritos y municipios
podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación al Sector de Agua Potable y
Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar proyectos de inversión de mediano y
largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a
sus habitantes, en los eventos en los que les corresponda asegurar su prestación.
lo cual representaba una garantía bastante sólida para los inversionistas. Así lo menciona el
prospecto del esquema,
“RC Investor Services S.A., Sociedad Calificadora de Valores, asignó la calificación “Doble A
Más” (AA+) a la emisión de Bonos Ordinarios.
De acuerdo con el informe de calificación, la calificación asignada refleja el nivel de
seguridad implícito en la estructura que se ha logrado a través de la apropiada
implementación de mecanismos de protección frente a los diversos factores de riesgo legal,
operacional y financiero inmersos en la estructura.”
II. CRÍTICAS AL ESQUEMA PLANTEADO.
Frente a este punto, es importante señalar que, una vez estudiados los elementos en los cuales se
basó el anterior esquema de financiación de obras públicas para las Entidades Territoriales, y su
aplicación en la realidad del país, encontramos que los problemas que dejó esta figura, más que ser
jurídicos, evidencian el deterioro de la moralidad administrativa del funcionario público y de la ética
de algunos profesionales que participaron del proceso.
Para nadie es un secreto que en un país como Colombia dicho concepto de “moralidad
administrativa” cada vez es más utópico, más allá –incluso– de su propia naturaleza de concepto
indeterminado, toda vez que sabemos que su contenido va más allá de la legalidad, pero no
sabemos de forma inmediata cuál debería ser su aplicación, lo que hace que su protección sea aún
más difícil de determinar.
Este tema ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, el cual en repetidas ocasiones
ha señalado que la moralidad administrativa se materializa en varios aspectos, uno de ellos, la
Legalidad, y por otra parte la Moral. En ese sentido, estos principios de la actividad administrativa
implican evaluar la actividad, no solo desde el punto de vista establecido por la Ley, sino darle un
alcance que nos permita observar los Principios Generales del Derecho y la noción de lo que es
correcto para la sociedad.
Y es precisamente en este punto donde se empieza a desdibujar el esquema del que hemos venido
hablando a lo largo del presente escrito toda vez que, la astucia o engaño político –como se quiera
llamar– es lo que podría darle soporte a una figura en la cual, muy probablemente, se utilizó un
cargo al interior del Gobierno para brindar seguridad al inversionista de que el marco legal en el cual
se iba a basar el esquema estaba creado con el fin de beneficiar a los inversores, pero a su vez, iba
en detrimento de los municipios que – probablemente influenciados por aquel que diseñó el
esquema – decidieron utilizar esta figura para desarrollar obras de infraestructura de aguas,
alcantarillado y saneamiento básico, con el visto bueno del Gobierno Nacional.
No obstante lo anterior, para todos es claro que un concepto importante en este tipo de obras,
aunque tristemente célebre, es la “Corrupción”, el cual termina siendo determinante al momento de
desarrollar cualquier política pública al interior del Gobierno de turno. Este factor impidió que muchos
de los Municipios que habían tomado esta vía para financiar dichas obras, no se llevará a cabo por
los intereses personales de algunos de los intervinientes, por lo cual sería injusto endilgar alguna
especie de responsabilidad a los grupos societarios que, como se señaló anteriormente, participaron
de la estructuración del esquema, y que lo llevaron a la finalidad, que sobre el papel parecía
interesante.
Es por ello que, el modelo planteado por la empresa Konfigura, el cual tenía dos componentes, el
primero, obtener recursos del mercado de valores, el segundo, colocarlos como préstamos a las
alcaldías de diferentes Municipios a nivel nacional, administrados por la Alianza Fiduciaria, goza de
toda la legalidad del caso, en cuanto a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo, pero
deja ciertas dudas en cuanto a la influencia de ciertos actores en la toma de decisión respecto a la
aceptación de ese crédito, y a la idea de comprometer los recursos futuros de los Municipios, los
cuales serían administrados a partir de ese momento por un tercero.
El resultado de toda esta operación fue obvio, muy buenos beneficios para los tenedores de los
bonos, los asesores que participaron dentro del esquema que se creó, pero –en la gran mayoría de
los casos– terminó mal para los Municipios, algunos sin las obras, comprometiendo sus vigencias
futuras, y endeudados. Y es precisamente por ello que, vale la pena preguntarnos si el esquema que
se planteó observó la moralidad administrativa que se encuentra consagrada en nuestro
ordenamiento jurídico, y que ha sido ampliamente desarrollada por el Consejo de Estado, a lo cual
tendríamos que responder que –en nuestra opinión – esta operación solo persiguió intereses
particulares de los intervinientes en el esquema, dejando a un lado que lo importante en estos casos
no es el lucro de un individuo sino el interés general de la Nación.
Por otra parte, si bien la ley 1176 de 2007 sobre el Sistema General de participaciones apertura la
posibilidad a los municipios de recibir dineros de regalías e invertirlos en esquemas de inversión
privados, como lo menciona el artículo 10 dicha norma,
“ARTÍCULO 10. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PARA LOS DEPARTAMENTOS. Con
los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación
para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los departamentos, se
conformará una bolsa para cofinanciar las inversiones que se realicen en los distritos y
municipios para desarrollar proyectos en el marco del Plan Departamental de Agua y
Saneamiento del respectivo departamento. Estos recursos serán complementarios a los
demás recursos que aporte el departamento para este fin.
Se cuestiona desde el punto de vista constitucional la cesión de estos dineros al patrimonio
autónomo de entidades territoriales, en tanto que a partir de esta cesión, los municipios
perdieron su capacidad de administrar esos dineros por un periodo de diecinueve (19)
años.”
Así las cosas, es pertinente recordar que los municipios gozan de autonomía en materia
presupuestaria y es de su naturaleza esta facultad, como lo describe el artículo 287 de nuestra
constitución:
“ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los
siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.”
Lo anterior, si bien tiene el es quema tiene total apariencia de legalidad, es a todas luces contrario al
principio de autonomía que gozan estos entes territoriales, ya que no le es dable a un alcalde
entregar el total control del presupuesto a privados y muchos menos, darle prioridad al pago de tales
deudas obviando otras necesidades de la misma población.
Así las cosas, debemos concluir que si bien el esquema utilizado para la emisión y colocación de los
denominados bonos de agua, no puede expresarse un objeto ilícito de manera clara, es evidente
que la formalidad de la ley y su sentido positivo, junto con los intereses individuales y el claro abuso
de la autonomía de los municipios, condujo al fallo del esquema de inversión utilizado.
Es así como la reflexión de este escrito está encaminada a señalar que la exacerbación del
formalismo legal y el abuso en la autonomía de muchos entes territoriales debe encontrar como
límite los propios preceptos constitucionales y las responsabilidades individuales de aquellos que
conducen a la conformación de esquemas de inversión fallidos.
