CUESTIÓN PREVIA
Al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional, para la resolución
de la cuestión principal, se debe resolver inicialmente una cuestión previa o
preliminar.
Surge cuando se presentan varias situaciones que se encuentran relacionadas y se
presenta después de la determinación de derecho aplicable a la cuestión principal, si
bien la decisión de la c. ppal. depende de ella. La solución de una cuestión principal
depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas.
En ocasiones, la respuesta que debe darse a una determinada cuestión jurídica
(cuestión principal) depende de la respuesta que se dé a otra cuestión jurídica
(cuestión previa). Esta última es una cuestión jurídica que goza de entidad suficiente
como para plantearse como cuestión principal, aunque en el caso aparezca como
previa.
Estas situaciones se dan en el Derecho Internacional privado del mismo modo que
en otras ramas del Derecho, pero sólo se habla de cuestión previa en sentido técnico
cuando concurren los siguientes elementos:
1) La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestión principal un
Derecho extranjero.
2) Para dar respuesta a esa cuestión jurídica es necesario responder antes a otra
cuestión jurídica. Es preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque
constituye un supuesto de Derecho Internacional privado que podría haberse
presentado como cuestión principal.
3) Para dar respuesta a esa cuestión previa, las normas de conflicto del foro se
remiten a un ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto
del Derecho extranjero que rige la cuestión principal, de manera que el resultado de
aplicar un ordenamiento u otro difiere.
El problema para el Juez consiste en decidir qué sistema de Derecho Internacional
privado ha de utilizar para resolver la cuestión previa, el sistema del foro o el sistema
de Derecho Internacional privado del ordenamiento que regula la cuestión principal.
Es decir, se plantea la posibilidad de aceptar una excepción a la regla general de que
el Juez aplique las normas de conflicto del foro. Sólo cuando la cuestión principal se
rige por un Derecho extranjero surge esta duda para el Juez; si, por el contrario, la
cuestión principal quedara sometida al Derecho material del foro, cualquier cuestión
previa que pudiera suscitarse debería regirse, indudablemente, por el sistema de
Derecho Internacional privado del foro.
Dos son, entonces, los posibles caminos a seguir:
a) Respetar la regla general y aplicar la norma de conflicto del foro para resolver la
cuestión previa.
b) Hacer una excepción a la regla general y aplicar las normas de conflicto del
ordenamiento extranjero aplicable a la cuestión principal.
En el segundo caso, se está haciendo depender del Derecho aplicable a la cuestión
principal la solución de la cuestión previa. Por eso suele hablarse aquí de solución
dependiente frente a la que respeta la regla general, solución independiente.
Ejemplo de cuestión previa: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene
vocación hereditaria el cónyuge -cuestión principal- deba resolverse con anticipación
la validez del vínculo matrimonial o de una adopción constituida por él -cuestión
previa-.
Este tema responde al interrogante sobre cuál es el derecho aplicable a la cuestión
previa.
Ya está definido el derecho aplicable a la cuestión principal por más de que la decisión
de la controversia principal depende de la cuestión previa.
Se presente sola o acompañada con otra u otras la cuestión previa debe resolverse
según la regla de conflicto que a ella le corresponde.
Se crean teorías para ver si se aplica o no el mismo derecho aplicable a la cuestión
principal.
a) Teoría de la jerarquización: El derecho que se aplica a la cuestión principal será el
encargado de regir las cuestiones accesorias. A las dos cuestiones el mismo derecho.
b) Teoría de equivalencia o equiparación: A la cuestión previa le puedo aplicar un
derecho distinto que a la principal. Sostiene que cada cuestión se rige
invariablemente por su propio derecho, que es aquel que el DIP del juez indica.
Esta doctrina es la que impera en la jurisprudencia y literatura jurídica.
La excepción a esta teoría es cuando la ley manda a aplicar a las 2 cuestiones el
mismo derecho.
Fuente interna: El CCC no contiene disposición alguna que regule y dé solución de
alcance genérico al problema de la cuestión previa en el derecho internacional privado
argentino.
Sin perjuicio de esto, en el art. 2595 algunos autores dicen que estaría admitida la
cuestión previa refiriéndose a la teoría de la equiparación. Otros autores dicen que
no lo es y que no habían querido legislar la cuestión previa.
Fuente convencional:
CIDIP II - Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta última.
Tratado de Montevideo de 1940 - Artículo 41: Los contratos accesorios se rigen por
la ley del contrato principal.
Jurisprudencia:
Caso Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle: Una familia inglesa originaria de la
India, donde habitaba, tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La
adopción se había realizado conforme a ley de India y el padre adoptivo poseía bienes
muebles e inmuebles en la Cochinchina, sometida a la ley francesa.
El hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con
posterioridad, en 1925, fallece su padre adoptivo dejando un testamento otorgado
en 1922 ante notario de las Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo.
El nieto adoptivo, representado por la madre, actora en el proceso, impugna el
testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho (vocación sucesoria) a la
sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su padre
premuerto.
Se rechaza en tres instancias la impugnación con fundamento en que, si bien la
adopción era válida conforme a la ley india, ley aplicable por ser la ley personal del
adoptante y adoptado, ello no resulta válido según el derecho francés que regula la
sucesión, pues un art. del Código francés establece que la adopción realizada por un
adoptante existiendo hijos legítimos es inválida.
Se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal,
desconociendo la validez de la adopción, siendo que esta era considerada válida en
la legislación india.
Caso “Grimaldi Miguel A. s/ sucesión” – 22/12/1948 – Cámara Civil 2° de la Capital:
El señor Miguel A Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 03.02.1943, con último
domicilio en ese país, dejando como única y universal heredera a Concepción D. P.
Grimaldi, su hija adoptiva conforme el derecho italiano.
La cuestión llega a la justicia argentina por presentación de la hija adoptiva para
recibir los bienes relictos (causante poseía en el país un inmueble y un depósito
bancario).
Sentencia: la hija adoptiva a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla
valer en el país con respecto al bien inmueble en la sucesión por aplicación del art.
10 CC, que impone a los inmuebles situados en la República la aplicación de la lex
situs, desconociendo la ley nacional el instituto de la adopción, al momento de que
se produce el deceso.
La segunda instancia confirma en este aspecto, la sentencia de primera instancia,
pero la revoca respecto al depósito bancario declarando que le corresponde a la hija
adoptiva como sucesora del causante (por aplicación de la ley del último domicilio
del causante).
Sujeta a la cuestión previa, en este caso la adopción, al mismo derecho que rige la
cuestión principal, la sucesión.
Caso “Oreiro Miñones José s/ sucesión” – 27/08/1973 – Juzgado Nacional en lo Civil
N° 30: El causante, don José Oreiro Miñones, otorgó poder y licencia marital
suficiente y especial a su esposa, doña María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro
para adoptar como hija de ambos a la menor María Ester Da Cal Miñones, por ante
el señor cónsul general de España en nuestro país.
La esposa del causante se trasladó a España y procedió a adoptar a la referida menor
en los términos que da cuenta la escritura pública debidamente legalizada de fecha
01.08.1968. Los adoptantes -el causante y la cónyuge supérstite- tenían, al tiempo
de haberse efectuado la adopción, domicilio conyugal en la ciudad de Buenos Aires.
La menor adoptada tenía domicilio legan el Espala, por estar allí domiciliado su padre,
don Ángel Dacal Fernadez, atento lo dispuesto en el CC español y la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1881.
Surge el problema a resolver acerca de la validez de la adopción otorgada en España
por adoptantes domiciliados en la Rep. Arg. De una menor domiciliada en aquel país,
al tiempo de la adopción.
La adopción fue efectuada el 01.08.1968, o sea, anterior a la fecha en que entró en
vigor la ley 19134. Por tal motivo es que la presente adopción, efectuada antes de la
vigencia de la ley, no se rige por dicha ley sino por la anterior 13252 (que establecía
una sola especia de adopción, similar a la simple de la ley 19134).
Cuando la ley 13252 no contiene disposición alguna sobre DIP esto es, respecto de
adopciones celebradas en el extranjero, y ante la inaplicabilidad de los artículos de
la ley 19134, aparece configurada como laguna del derecho. En tal situación, el
Tribunal estima que ante la ausencia de convenio con España y de normas no
convencionales en el DIP argentino en materia de adopción en la ley 13252, se hacen
aplicables analógicamente las disposiciones del Tratado de Dcho. Civil Int. De
Montevideo de 1940.
El art. 23 de dicho Tratado establece: “La adopción se rige en lo que atañe a la
capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos,
por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de
que el acto conste en instrumento público”.
En cuanto a la validez sustancial de la adopción, debe regirse acumulativamente por
el derecho español del lugar del domicilio de la menor, al tiempo de la adopción, y
por el derecho argentino del lugar del domicilio conyugal de los adoptantes, o sea,
por la ley 13252.
En cuanto a la validez formal, el art. 23 del Tratado citado exige que conste en un
instrumento público. Ello significa que, si ambos derechos resultan concursantes en
dar validez a la adopción, la misma habrá de ser tenida como válida en la República.
El último problema para considerar consiste en el derecho de sucesión de la adoptada
al patrimonio de su padre adoptivo.
Según lo dispone el CC, el derecho del domicilio que el difunto tenía a su muerte rige
el derecho de la sucesión. Como el causante tenía su domicilio en Argentina, resulta
que el derecho sucesorio argentino es el que califica la sucesión.
Conviene tener presente que en nuestro derecho la sucesión es una transmisión de
derecho activos y pasivos a título universal. Siendo ello así, dicho pacto resulta
ineficaz para el DIP argentino, razón por la cual la adoptada debe ser considerada
sucesora universal del causante, como heredera forzosa, conjuntamente con la
cónyuge supérstite, si hubiera bienes propios, y sin perjuicio de los derechos que a
este última le correspondan como socia de la sociedad conyugal, en cuento a los
bienes gananciales.
El problema de la cuestión previa es abordado también en los fallos “ULLOA” y
“SOLA”, en los que la cuestión planteada era la sucesión testamentaria. La CSJN no
aludió a la vocación sucesoria (inexistentes) en las pretensas cónyuges, sino que
adhirió a la cuestión de orden púbico que señalaron era mutable y, más aún, con la
sanción de la ley 23515 se autorizaba a los contrayentes a disolver el matrimonio a
través del divorcio vinculante, readquiriendo aptitud nupcial.
Además de que no se planteo la cuestión previa que era la validez o invalidez del
matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina, sino que se consideró que el
ulterior “acto” en el extranjero (igualmente fraudulento) no repelía al orden público.
Remitir a leer dichos fallos.
