Rama Judicial

Consejo Superior de la Judicatura

SIGCMA-SGC
República de Colombia

Rama Judicial del Poder Publico

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

SALA DE DECISIÓN ORAL — SECCIÓN B

Barranquilla, Veintiocho (28) de Febrero de Dos Mil Veinte (2020)

Radicado 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante Ana Elvira Esther Montalvo Ariza
Nación — Ministerio de Educación — Fondo
Demandado Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
— Distrito de Barranquilla
Magistrado Ponente Ángel Hernández Cano

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del

demandante, en contra de la sentencia del 20 de noviembre de 2018,
proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de
Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

°ANTECEDENTES

1.1 Petitum

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora
Ana Elvira Esther Montalvo Ariza, pretende se declare la nulidad parcial de la
Resolución No. 010894 del 27 de junio de 2016, a través de la cual se negó
la reliquidación de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada

Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito de Barranquilla a reajustar y/o
reliquidar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta, además
de los factores reconocidos, los denominados "horas extras y prima de
navidad".

ue se reconozcan los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar.

Calle 40 Carrera 45 y 46 Piso 9 Edificio de la Gobernación del Atlántico

Telefax: (57)-3400544 www.ramajudicial.gov.co
Correo [email protected]
Barranquilla - Atlántico. Colombia
Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

Así mismo, se dé cumplimiento a la sentencia favorable, de conformidad a

los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.

1.2 Fundamentos

1.2.1 Fácticos

La Sala se permite sintetizar los hechos en que se fundamenta el petitum, así:

1.2.1.1 La señora Ana Elvira Esther Montalvo Ariza cumplió con los requisitos
legales de tiempo de servicio y edad, para el reconocimiento y pago de la
pensión ordinaria de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, la cual le fue reconocida a través de la Resolución
No. 00583 del 11 de agosto de 2004.

1.2.1.2 En el mencionado acto administrativo de reliquidación, sólo se tuvo en

cuenta el promedio de la asignación básica mensual y la prima de
alimentación, devengadas durante el último año de servicio, omitiendo las
denominadas horas extras y prima de navidad.

1.2.1.3 Mediante petición del 5 de agosto de 2015, la hoy demandante solicitó

la reliquidación de su mesada pensional luego de su retiro definitivo del
servicio, con la inclusión de todos los factores salariales, la cual le fue
resuelta desfavorablemente a través de la resolución No 010894 del 27 de
junio de 2016.

1.2.2 De derecho

Invocó como normas violadas, los artículos 53 de la Constitución Política; 1°

de la Ley 33 de 1985, así como las Leyes 4a de 1966; 91 de 1989, 4a de
1992, 60 de 1993; Decretos 2277 de 1979 y 1746 de 1996.

1.2.3 La sentencia apelada

El a — quo denegó las súplicas de la demanda argumentando que la

sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de lo

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 Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, imponía al momento de

decidir asuntos como el que ahora se estudia que los únicos factores
salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son
aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al
sistema de pensiones, circunstancia que no se acreditó por la parte
demandante, incumpliendo con su deber de autorresponsabilidad de la
prueba.

Agregó que no era posible ordenar el descuento una vez se reclame su

inclusión, como se venía efectuando en estos asuntos con fundamento en la
sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la tesis actual del órgano de cierre
de esta jurisdicción es de obligatorio cumplimiento dada su calidad de
unificadora; así mismo, porque se ajusta más al artículo 48 Constitucional
teniendo en cuenta la no afectación de las finanzas del sistema, ni pone en
riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de
habitantes del territorio colombiano.

1.2.4 Argumentos del censor

Inconforme con la decisión de primer grado, el apoderado de la accionante

interpuso en tiempo el recurso de alzada planteando, en síntesis, que las
pruebas aportadas con la demanda son suficientes para demostrar que la
pensión de jubilación de la accionante, fue liquidada de manera inadecuada
en tanto efectivamente devengó los factores salariales reclamados en esta
demanda.

Agregó que la sentencia de unificación, en la cual se fundamentó la decisión

del juez de primer grado, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en
lo señalado en el artículo 15, literal b, de la Ley 91 de 1989; que, por lo tanto,
la conclusión natural es que a la mesada pensional de los docentes se les
liquida sobre los factores realmente devengados.

Afirmó que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a

/la y demandante; y si bien, algunos factores salariales no han sido objeto
de aportes, ello no da lugar a su exclusión, pues al momento del
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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

reconocimiento, la entidad efectuará los descuentos respecto de los factores

salariales incluidos, deducciones que en la actualidad se efectúan por toda la
vida laboral y debidamente indexados.

1.3 Actuación procesal en segunda instancia

Esta corporación mediante auto del 20 de febrero de 2019 admitió la alzada,

notificando personalmente al respectivo Procurador Judicial Delegado y a los
restantes sujetos procesales por estado electrónico. Posteriormente, al
considerarse innecesaria la celebración de audiencia, a través de providencia
del 21 de marzo de 2019, se corrió traslado a los sujetos procesales por el
término de diez (10) días para que alegaran de conclusión; e igualmente,
vencido aquél, se le dio traslado opcional y por el mismo plazo al
representante del Ministerio Público; derecho que fue aprovechado por el
apoderado de la demandante.

II)CONSIDERACIONES

Se depreca la nulidad de la Resolución No. 010894 del 27 de julio de 2016, a

través de la cual se negó la reliquidación pensional de jubilación de la
accionante. El a quo denegó las súplicas de la demanda y la parte
demandante interpuso en tiempo recurso de apelación, el cual se procede a
resolver, en tanto está agotado el trámite de segunda instancia, así:

Sea lo primero señalar que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, creadora del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, preceptúa:

"A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con
posterioridad al 1 de enero de 1990, será regido por las
siguientes disposiciones:

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta

el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales, mantendrá el régimen prestacional
que han venido gozando en cada entidad territorial de
conformidad con las normas vigentes.

PENSIONES:

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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980

que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37
de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o
modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión
de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con
la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá
reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social,
conforme al decreto 081 de 1976, y será compatible con la
pensión ordinaria de jubilación aún en el evento de estar
ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de

1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se
nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se
cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una
pensión de jubilación equivalente al 75% del salario
mensual promedio del último año. Estos pensionados
gozaran del régimen vigente para los pensionados del sector
público nacional y adicionalmente de una prima de medio
año equivalente a una mesada pensiona!:

De otra parte, los antecedentes normativos que han regulado el

reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a los docentes del sector
oficial y los factores salariales para la respectiva liquidación, son los
siguientes:

La Ley 6a de 1945, reguló lo referente a la pensión de jubilación de los

servidores públicos del orden nacional, la cual posteriormente y por mandato
del Decreto 2267 de 1947, extendió su campo de aplicación a los empleados
del orden territorial.

Dicha disposición se mantuvo vigente para los servidores territoriales, hasta la

expedición de la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 3°, señaló lo siguiente:

"Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que
prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su
remuneración se impute presupuestalmente como
funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de

liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración
del empleado oficial estará constituida por los siguientes
factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:
asignación básica; gastos de representación; prima técnica;
dominicales y feriados; horas extras; bonificación por

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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en

¡ornada o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de

cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos
factores que hayan servido de base para calcular los
aportes."

Posteriormente, se promulgó la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3°

de la Ley 33 del mismo año, en cuyo artículo 1°, estipuló:

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de

liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración
del empleado oficial, estará constituida por los siguientes
factores, cuando se trate de empleados del orden
nacional: asignación básica; gastos de representación;
primas de antigüedad, técnica, ascensional y de
capacitación, dominicales y feriados; horas extras;
bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario
o realizado en ¡ornada o en días de descanso obligatorio.

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales

de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los
mismos factores que hayan servido de base para
calcular los aportes." (Negritas fuera de texto)

Respecto del régimen jurídico aplicable, en cuanto a factores salariales se

refiere, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha oscilado en varias
hipótesis; en la primera de ellasi se consideró que cuando se efectuara el
reconocimiento, la respectiva entidad debía realizar los descuentos a que
hubiere lugar respecto de los conceptos que no fueron objeto de aportes, y
cuya inclusión se ordenara en la liquidación de la mesada pensional, pese a
que no estuvieran en la lista consagrada en el artículo 3° de la Ley 33 de
1985.

Lo anterior, con fundamento en el inciso tercero de la citada disposición que

señala: "En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier
orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de
base para calcular los aportes."

Posteriormente, la posición de la Sección Segunda se encaminó al

reconocimiento de todos los factores que fueron objeto de aportes y los

....7V' 'Sec. 2da. Subsec. A Sent. 29 de mayo de 2003 C.P. Alberto Arango Mantilla.

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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

mismos estuvieran certificados, bajo el entendido de que la Ley 33 de 1985

dispuso la liquidación de la pensión con el 75% del salario promedio que
sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Después, se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo

en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de
1985, y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no
comprendidos en ella, se debían devolver las sumas a que hubiere lugar,
fundamentándose la decisión en que "admitir que todos los factores salariales
pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto
útil del listado que dedicadamente estableció el legislador para la liquidación
de pensiones de empleados oficiales.2

Ante los diversos pronunciamientos, la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado3, profirió sentencia de unificación, concluyendo que la lista
de factores salariales establecida en la Ley 33 de 1985, carece de alcance
taxativo, siendo meramente enunciativa, por lo cual se posibilitaba la inclusión
de otros conceptos devengados por el trabajador. En la referida providencia
se plasmó lo siguiente:

"De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de

garantizar los principios de igualdad material, primacía de la
realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia
laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en
antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a
través de la presente sentencia de unificación arriba a la
conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa
los factores salariales que conforman la base de liquidación
pensional, sino que los mismos están simplemente
enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos
devengados por el trabajador durante el último año de
prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9

de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta
Corporación, que al analizar la interpretación que debía
otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma
anterior que enuncia los factores salariales que deben
tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las
pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945,
precisó:

<'Sec. 2da. Subsec. B Sent. 6 de agosto de 2008 C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
3Sentencia 4 de Agosto de 2010 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

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Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

'Las normas transcritas señalan unos factores

que deben ser entendidos como principio
general, pues no pueden tomarse como una
relación taxativa de factores, que de hacerlo
así, se correrá el riesgo de que quedaren por
fuera otros que por su naturaleza se pueden
tomar para poder establecer la base de
liquidación...'

Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente

caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no e/
artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que,
ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la
forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo
cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes
consagrados por la Constitución Política en materia laboral,
es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances
similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación
pensional.

'Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el

principio de primacía de la realidad sobre las formalidades,
cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios
laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución
Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en
cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la
actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer
aspectos relevantes que determinan la manera como deben
reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la

Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que
aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre
los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la
pensión de jubilación, trae como consecuencia la
regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos,
pues se observa sin duda alguna que el transcurso d¿I
tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los
beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del
reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar

las decisiones que en materia de prestaciones sociales
adopten 'las autoridades públicas, pues la protección del
conglomerado social presupone la existencia de condiciones
que le permitan ejercer sus derechos en una forma
adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente,
acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto,
dicho principio también orienta la actividad de los jueces al

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Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones

concretas."

De esa unificada línea jurisprudencial, se podía concluir que si bien la Ley 33

de 1985 en su artículo 3° establece una lista de factores salariales, mal podría
entenderse dicho listado como taxativo, pues la interpretación más favorable
al trabajador era la enunciativa, máxime que los recursos para el
financiamiento de las pensiones de jubilación y vejez no resultarían
afectados, en tanto existía la posibilidad de ordenar los descuentos
pertinentes, lo cual permitía incluir en el reconocimiento pensional todos los
factores salariales devengados por el servidor público, durante su último año
de servicio.

En otras palabras, el obstáculo relativo a que las pensiones debían liquidarse

teniendo como base los factores sobre los cuales se hicieron los aportes a la
seguridad social, se superaba en ese pronunciamiento jurisprudencial, en
tanto el no efectuar los descuentos sobre todos los factores salariales mal
podría impedir el reconocimiento de los conceptos devengados para efectos
pensionales, sin perder de vista que los mismos se podían descontar por la
entidad cuando se hiciera el reconocimiento de la prestación.

Sin embargo, posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, en sentencia de unificación adiada 28 de agosto de
2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortes, dentro del
expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, delineó unas subreg las
relativas a los factores salariales que se deben incluir en el IBL, para la
pensión de vejez del régimen general de los servidores públicos, en los
siguientes términos:

"96. La segunda subreqla es que los factores salariales

que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez
de los servidores públicos beneficiarios de la
transición son únicamente aquellos sobre los que se
hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema
de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la

Constitución Política que consagra el principio de
solidaridad como uno de los principios fundamentales del
Estado Social de Derecho.

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Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social

como 'un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca
la Ley'. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993)
explica este principio como ..1 la práctica de la mutua
ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades bajo el
principio del más fuerte hacia el más débil'.

La interpretación de la norma que más se ajusta al

artículo 48 constitucional es aquella según la cual en
el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33
de 1985, solo los factores sobre los que se haya
realizado el aporte o cotización pueden incluirse como
elemento salarial en la liquidación de la mesada
pensionaL

De Conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005

por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el
derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad,
el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la
liquidación de las pensiones sólo se tendrán en
cuenta los factores sobre los cuales cada persona
hubiere efectuado las cotizaciones."

En esa misma providencia el máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo sostuvo que: "A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la
Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de
agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba
en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación
pensiona!, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no
impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador
durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio
de solidaridad en materia de seguridad social; concluyendo que: dicho criterio
interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su
libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de
liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base."

Analizado en detalle el último pronunciamiento de unificación en cita, se

podría concluir que la regla y la primera subregla establecidas en la
sentencia, no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de
,,- .
r staciones Sociales del Magisterio, pues aquéllos fueron exceptuados del

lo
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Demandado: Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del Artículo 279 de la Ley
100 de 1993; y como su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de
1989, tampoco estaban cobijados por el régimen de transición del artículo 36
de la aludida ley 100. Así mismo, la segunda subregla tampoco le era
aplicable a los docentes, en tanto sólo cobija a los servidores públicos
beneficiarios del régimen de transición, del cual, como se acotó, no hacen
parte los maestros.

Empero, en reciente sentencia de unificación, proferida por la Sección

Segunda del órgano de Cierre de esta jurisdicción, el pasado 25 de abril de
4 se indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al
2019,
servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
5 mientras que
Sociales del Magisterio, es el previsto en la Ley 91 de 1989,
los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de
2003, están cobijados en el de Prima Media del Sistema General de
Pensiones, según los términos del artículo 81 ibídem y el Acto Legislativo 01
de 2005. Y en lo relativo al ingreso base de liquidación pensional de los
docentes que se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley
812 ejusdem, se dispuso:

"61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto
de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí
se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos
similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema
del ingreso base de liquidación en el régimen de transición
de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36
de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la
reliquidación de la mesada pensional de una docente
nacionalizada, exceptuada del sistema general de
pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones :
previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin
embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó
el criterio de interpretación sobre los factores que se
deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones
de jubilación de los servidores públicos a quienes se les
aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

4Radicado N° 680012333000201500569-01
5 Ley 100 de 1993. "Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido
en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con
pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de
bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la
reglamentación que para el efecto se expida [...]".

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Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación

distinto al que había fijado la Sección Segunda en la
sentencia del 4 de agosto de 2010.

62. La Sección Segunda en su función unificadora,

salvaguardando los principios constitucionales de igualdad
y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación
sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta
para la liquidación de la mesada pensiona' en el régimen
de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia
frente a los factores que se deben tener en cuenta
para la liquidación de la pensión ordinaria de
jubilación de los docentes del servicio público oficial
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la
Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de

jubilación de los docentes vinculados antes de la
vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo
régimen de pensión ordinaria de jubilación para los
servidores públicos del orden nacional previsto en la
Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en
cuenta son solo los factores sobre los que se hayan
efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el
artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se
puede incluir ningún factor diferente a los enlistados
en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa

distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir
de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual,
en la base de liquidación de la pensión de jubilación
ordinaria de los docentes se incluían todos los
factores salariales devengados durante el último año
de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 'Para la

liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los
factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones'. Los docentes no están exceptuados de
esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de
jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de
esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los
factores sobre los que se aporta y que están contenidos
en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de

liquidación en la pensión de jubilación de los docentes
es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período
y factores. Lo que quiere decir que el período es el de
un (1) año y los factores son únicamente los que se

12
Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

señalan en el artículo 1° de la Lev 62 de 1985 que

modificó el artículo 3° de la Lev 33 de 1985.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están

exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo
que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que
establece un régimen de transición y fija reglas propias
para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: 'El
ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las
personas referidas en el inciso anterior que les faltare'.
menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere
falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del Índice de Precios al consumidor según
certificación que expida el DANE'. Por la misma razón,
tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de
Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de
1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar
para la liquidación de la mesada pensional.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de

los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981
nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir
del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de
1989 y33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

,7 Edad: 55 años
,( Tiempo de servicios: 20 años
,( Tasa de remplazo: 75%
,/ Ingreso Base de Liquidación: Este componente
comprende O el período del último año de servicio
docente y ii) los factores que hayan servido de base
para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de
1985, que son: asignación básica, gastos de
representación; primas de antigüedad, técnica,
ascensional y de capacitación; dominicales y
feriados; horas extras; bonificación por servicios
prestados; y trabajo suplementario o realizado en
jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Se resalta) (...)"

Conforme a la nueva postura jurisprudencial de la Sección Segunda, para

efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes
vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo
régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en
la Ley 33 de 1985, los factores a incluir serán únicamente aquellos sobre los
cuales se hubieren efectuado aportes, conforme a lo previsto en el artículo 1°
de la Ley 62 de 1985. Que, por lo tanto, no es posible incluir ningún factor

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Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

diferente a los enlistados en el mencionado artículo, análisis que generó un

cambio en la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto
de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de:jubilación
ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales
devengados durante el último año de servicio.

Dado el carácter vinculante de las providencias unificadoras, el tribunal,

ahora, debe aplicar las directrices de la sentencia adiada 25 de abril de 2019
en comento, al caso particular de la señora Ana Elvira Esther Montalvo Ariza,
advirtiéndose que al momento de la expedición de la ley 91 de 1989 era
docente Nacional, razón por la cual le es aplicable en materia pensional la
normatividad vigente para el año de 1989, esto es, la ley 33 de 1985,
modificada por la ley 62 de la misma anualidad. Ello significa que el régimen
jurídico aplicable, en materia de factores salariales, para lo relativo a la
pensión ordinaria de los docentes nacionales es el contenido en las Leyes 33
y 62 de 1985 aludidas, obviamente con la última y unificada interpretación
jurisprudencial de la Sección Segunda, antes reseñada.

Del contenido del acto administrativo censurado se aprecia, sin equívocos,

que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al momento
de liquidar la pensión de jubilación de la señora Ana Elvira Esther Montalvo
Ariza, tuvo en cuenta los factores denominados asignación básica y la prima
de vacaciones, sobre los cuales se realizaban los aportes para pensión,
razón por la cual se excluyeron los demás factores devengados durante el
último año de servicio, sin incluir la asignación adicional 20% y la prima de
navidad pese a que las había devengado.

En ese sentido, siguiendo la segunda de las reglas de la sentencia de

unificación No. SUJ-014 -CE-S2 -20196 de veinticinco (25) de abril de dos mil
diecinueve (2019), los factores que deben considerarse para efectos
pensionales son los señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los
cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido,
pues ningún factor diferente podrá incluirse válidamente en la liquidación de

651. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se
deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente
os-señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

t 14
Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de Barranquilla. 2. ,
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

la pensión. Lo dispuesto en las normas mencionadas no tiene alcance

distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los
respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no
abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la
norma señala.

En este punto es oportuno reseñar que, para efectos de liquidar las

pensiones de los beneficiarios del régimen de transición y/o exceptuados, se
deberán tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de
19857, pues dichas normas establecen los factores salariales que deberán
incluirse en la liquidación de las pensiones de los empleados públicos que,
para efectos de liquidación pensional contemplan: Asignación básica; gastos
de representación; primas técnica, ascensional y de capacitación;
dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y
trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso
obligatorio."

Acorde con el precedente en cita, los únicos factores salariales que se deben
incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales
se efectuaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en este
caso la asignación básica (sueldo), por estar enlistada en la norma en
mención y sobre el cual se hicieron las deducciones para los
correspondientes aportes.

En este punto, deberá precisar la Sala que si bien en la demanda se solicitó

la inclusión del factor denominado horas extras, en el expediente no existe
prueba indicativa de que la hoy demandante lo hubiera devengado, motivo
por el cual resulta improcedente ordenar su inclusión en la liquidación
pensional. Ocurre lo mismo con la denominada prima de navidad, la cual no
se encuentra dentro de los factores a incluirse en la liquidación pensional.

De otra parte, debe precisarse que por mandato de los artículos 320 y 328
del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo
306 del C.P.A.C.A., el tribunal está relevado de emitir pronunciamiento

7Asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;
bo ifiCación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días
e descanso obligatorio.

15
 Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

respecto del factor denominado prima de vacaciones incluido en la

liquidación pensional, por cuanto el mismo hizo parte de la fijación del litigio.

Por consiguiente, habrá de confirmarse la sentencia apelada a través de la

cual se denegaron las súplicas de la demanda, empero por las razones
expuestas en esta providencia; en primer lugar, pues la entidad liquidó la
pensión teniendo en cuenta el promedio de lo aportado durante el último año
de servicio; y como segunda medida, se liquidó la citada prestación
atendiendo exclusivamente los factores aportados al sistema.

El tribunal se abstendrá de condenar en costas a la demandada, pues en

autos no aparece prueba de que se hubiesen causado, tal como lo exige el
numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso8, aplicable en
materia contencioso — administrativa, por expresa remisión del artículo 188
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de

Decisión Oral — Sección "B", administrando justicia en nombre de la
República, y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el

Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en el
proceso incoado por la señora Ana Elvira Esther Montalvo Ariza contra la
Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito de Barranquilla, acorde con
las razones que anteceden.

Segundo.- Sin costas en esta instancia.

8 ',Artículo
...t, 7 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la
condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el
expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".

16
Ref. Exp. No.: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda.

Tercero.- En su oportunidad, ejecutoriada esta decisión, devuélvase el

expediente a su lugar de origen, para su correspondiente archivo

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLA SE

Se hace constar que la anterior pro •. -ncia fue discuti aprobada en Sala,
se n sesión de la fecha.

ANDEZ CANO
"n de voto

L-
OSCAR WILCHES DONADO LUI DUA O CERR JIMÉNE
Aclara " de oto

17
Racna judidal
Consejo Superior de ia judicatura SIGCMA-SGC
República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

DESPACHO 006 SALA DE DECISIÓN ORAL — SECCIÓN B

Barranquilla, veintiocho (28) de Febrero de dos mil veinte (2020)

Radicado 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante Ana Elvira Esther Montalvo Ariza
Nación — Ministerio de Educación — Fomag — Distrito de
Demandado
Barranquilla
Magistrado Ponente Ángel Hernández Cano

ACLARACION DE VOTO

En calidad de magistrado ponente del asunto del epígrafe, me permito aclarar el voto
con relación a la sentencia del 28 de febrero de 2020, mediante la cual se resolvió
confirmar la sentencia del 20 de noviembre de 2018, emanada del Juzgado Tercero
Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, se denegaron las
súplicas de la demanda.

Esta aclaración al igual que en otras oportunidades, ante sentencias en las cuales fui
miembro de Sala, apunta a que la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del 28 de agosto de 2018, se concluye que el criterio trazado en esa
oportunidad, no cobijó a los docentes, pues el thema decidendum de esa decisión
judicial, se circunscribió al examen del régimen de transición del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 frente a las pensiones ordinarias, tal como se precisó en la primera de
las subreglas, así:

"(—)
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y
para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado
anteriormente, el Consejo de Estado fija las
siguientes subreglas:
La primera subregla es que para los servidores públicos que
se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el
periodo para liquidar la pensión es:
Si faltare menos de diez 10) años para adquirir el derecho a la
pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el
cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del índice de Precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.

Calle 40 Carrera 45 y 46 Piso 9 Edificio de la Gobernación del Atlántico

Telefax: (57)-3400544 www.ramajudicial.gov.co
Correo des06taatI©cendoj.ramajudicial.gov.co
Barranquilla — Atlántico. Colombia
Expediente: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Accionante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Accionado: Nación - Mineducación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Aclaración de voto, como ponente.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación

será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base
en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE.
(...)

5. La Sala Plena considera importante precisar que la regla

establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no
cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema
Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley
100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de
19893°. Por esta razón, estos servidores no están cobijados
por el régimen de transición.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se

deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores
públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos
sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al
Sistema de Pensiones.

Empero, en reciente sentencia de unificación, proferida por la Sección Segunda del

Órgano de Cierre de esta jurisdicción, el pasado 25 de abril de 20191, se indicó que el
régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el previsto en
la Ley 91 de 1989 2, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de Prima Media del Sistema General de
Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Y en
lo relativo al ingreso base de liquidación pensional para los docentes que se
vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 ejusdem, se dispuso:

"61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no
guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en
aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de
liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la
interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y,
en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada
pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del
sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las

1Radicado N° 680012333000201500569-01
2 Ley 100 de 1993. "Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a
cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será
responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se
retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]".

2
Expediente: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Accionante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Accionado: Nación - Mineducación - Fomag - Distrito de Barranquilla.
Decisión: Aclaración de voto, como ponente.

disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de

1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se
fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben
tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación
de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen
general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un
parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección
Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

62. La Sección Segunda en su función unificadora,

salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y
seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los
factores salariales que se deben tener en cuenta para la
liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de
1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y
sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener
en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de
jubilación de los docentes del servicio público oficial
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de
2003, fijando la siguiente regla:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación

de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812
de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria
de jubilación para los servidores públicos del orden nacional
previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener
en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan
efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo
1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir
ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado
artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa

distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la
sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base
de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los
docentes se incluían todos los factores salariales
devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la

liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los
factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las
cotizaciones". Los docentes no están exceptuados de esta
disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por
lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo
pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta
y que están contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la

pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley
33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere
decir que el período es el de un (1) año y los factores son
únicamente los que se señalan en el artículo 1° de la Ley 62
de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. (Se
resalta) (... )"

3
 Expediente: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Accionan te: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Accionado: Nación — Mineducación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Aclaración de voto, como ponente.

Conforme a la nueva postura jurisprudencial de la Sección Segunda, para efectos de

la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la
vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen pensional de los
servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a
tener en cuenta son únicamente aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado
aportes, conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Que, por lo
tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado
artículo, análisis que generó un cambio en la regla contenida en la sentencia de
unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la
pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores
salariales devengados durante el último año de servicio.

Al margen de lo anterior, cabe señalar que en el interregno de esos dos

pronunciamientos, por vía de acción de tutela, la misma corporación, con base en la
subregla señalada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sostuvo que aplicar a
los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, los derroteros
contenidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al
IBL, configuraba un defecto sustantivo, pues suponía aplicar una regla que no
regulaba el caso concreto. A modo de guisa, en la sentencia del 31 de octubre de
2018, Exp. No. 2018-02472-00; C.P Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, la Sección
Cuarta de ese Alto Tribunal3, se sostuvo:

"C..)

Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de

Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas
especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente
de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a
quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como
es el caso de la parte actora.

4.2.5. Por lo demás, la regla fijada en la sentencia de la Sala

Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo
dispuesto en los artículos 111 y271 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis
estuvieron dirigidas a dos cosas:

4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las

subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la
aplicación del régimen general de pensiones de los empleados
públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se
encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36
de la Ley 100 de 1993.

3 En esa misma línea, ver las sentencias Sección Cuarta del 18/octubre/2018 C.P. Dr. Jorge Octavio

jr
Ramírez Ramírez, Exp. No 11001-03-15-000-2018-01917-00. Así mismo, las sentencias de la Sección
Q inta C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate del 18/septiembre/2018 Exp: 11001-03-15-000-2018-02609-00;
7/septiembre/2018, Exp: 11001-03-15-000-2018-03012-00 y 6/diciembre/2018; Exp: No 2018-03356-01.

4
Expediente: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Accionan te: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Accionado: Nación — Mineducación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Aclaración de voto, como ponente.

4.2.5.2. La segunda, dejó establecido —como se señaló en

precedencia—, que la regla general establecida en la sentencia de
la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar
cobijados por el régimen de transición, por encontrarse
exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa
del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
(—)"

Es decir, pese a que en lo relativo a la pensión de jubilación de los docentes, la

sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019, reconoció
que ese pronunciamiento no guardaba identidad fáctica con la decisión unificatoria del
28 de agosto de 2018, acogió el criterio trazado en la misma, respecto a los factores
que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los
servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33
de 1985, para concluir que solamente incluyen los previstos en el artículo 1° de la Ley
62 de 1985, siempre y cuando se hubiesen efectuado los respectivos aportes.

Por lo tanto, se reitera que si bien se debe acoger ese precedente obligatorio, el
suscrito, por vía de aclaración de voto, como miembro de Sala, en ocasiones
anteriores ha señalado que aplicar la formulación del principio, regla o razón general
del precedente contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la
Sala Plena Contencioso Administrativa, al régimen de los docentes, significaría
extender sus efectos, pues en esa sentencia de unificación, se discutió cómo liquidar
el IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
empero, la misma no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación
aplicable a los docentes, pues abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100
de 1993. Incluso, en el caso de los docentes, explicó que no están amparados por el
régimen de transición aludido, al señalar:

"95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla

establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no
cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema
Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley
100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de
1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por
el régimen de transición." (Subrayado es del texto)

Y en esas aclaraciones de voto se reflexionó que, si bien es cierto que, por regla
general, la jurisprudencia es la manifestación por excelencia de la actividad judicial,
también lo es que su vinculatoriedad como fuente principal, está dada por la figura de
la ratio decidendi, que es el componente de la decisión judicial que configura el
precedente.

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Expediente: 08001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Accionan te: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Accionado: Nación — Mineducación — Fomag — Distrito de Barranquilla.
Decisión: Aclaración de voto, como ponente.

En dichas aclaraciones, se concluyó que, a pesar de acogerse la postura plasmada

en la sentencia del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo
de Estado, se podría eventualmente desconocer la protección del derecho a la
igualdad, seguridad y certeza jurídicas, al trasladar o extender el criterio hermenéutico
de una decisión a otra, cuando los supuestos de hecho de ambos casos no guardan
semejanza. Que un precedente es, como se tiene sabido, aquel que tiene eficacia
jurídicamente vinculante para las decisiones sucesivas de casos análogos, pero en
procesos como de los docentes la regla jurisprudencial era distinta, al amparo de la
cual, en el pasado reciente, se resolvieron asuntos de idéntico corte.

De los señores magistrados,

E ANDEZ CANO
MAGISTRA O

6
 Rama judicial SIGCMA-SGC
Consejo Superior de la judicatura
República de Colombia

Rama Judicial del Poder Publico

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN "B"
Barranquilla, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicado 08-001-33-33-003-2017-00082-01-H
Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante Ana Elvira Esther Montalvo Ariza
Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo
Demandado Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
Magistrado Ponente Ángel Hernández Cano

ACLARACIÓN DE VOTO.
Manifiesto que aclaro mi voto en la sentencia de la referencia 08-001-33-33-003-
2017-00082-01-H, en el sentido de que ACATO, CUMPLO Y APLICO lo ordenado
en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, proferida por
la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado; sin
embargo, aclaro mi voto con las siguientes reservas acerca de aspectos formales y
materiales de la mencionada sentencia de unificación.
En relación con las partes en un proceso, ciertamente, de manera consuetudinaria
y reiterada, la aplicación de reglas adoptadas en el presente, a través de
providencias judiciales, con la orden de ser aplicadas con retroactividad en las
decisiones judiciales ha sido sobre la base de que no afecten derechos adquiridos
y/o expectativas legítimas y la seguridad jurídica, especialmente en materia laboral,
conforme el derecho aceptado. En nuestro sistema jurídico colombiano los artículos
53 y 58 de la Constitución de 1991, los cuales tienen sus antecedentes en la
Constitución de 1821 (fundadora de nuestra República), pasando por la Constitución
de 1886 y la reforma constitucional de 1936 (Artículo 10 del Acto Legislativo No.1),
han estatuido y protegido esos derechos y expectativas.
En cuanto al alcance de las sentencias, salvo que éstas estén encaminadas a la
protección del derecho objetivo, como cuando la Corte Constitucional expide una
sentencia ejerciendo el control general de constitucionalidad (artículo 241 de la
Constitución) y el Consejo de Estado profiere una sentencia de nulidad por
inconstitucionalidad o esta misma corporación de lo contencioso administrativo, los
tribunales administrativos o los jueces administrativos decretan la simple nulidad, o
cuando la superior jerarquía de lo contencioso administrativo y los tribunales ejercen
el control inmediato de legalidad sobre decretos dictados por autoridades en
ejercicio de la función administrativa en desarrollo de decretos legislativos de los
estados de excepción, con efectos erga omnes. Sin embargo, la regla general
imperante era que, en tratándose de medios de control de carácter particular y
subjetivo, los efectos de las sentencias y de los autos debían ser inter partes. No
obstante, en la sentencia de unificación mencionada, se le asigna un efecto general
y retroactivo.
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Radicación 08-001-33-33-003-2017-00082-01-H
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Demandante: Ana Elvira Esther Montalvo Ariza.
Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —Distrito
Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla
Providencia: Aclaración de Voto del Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez.

Afirma la Corte Constitucional en esa sentencia (C-335 de 2008), reiterada en otras,

que "la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas
Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre
particulares." .
En ese sentido, en la práctica, en tratándose de providencias judiciales de
unificación (autos y sentencias), como la expedida por la Sala Plena Sección
Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, se disponen, mediante
reglas y subreglas, efectos obligatorios, generales y retrospectivos (retroactivos), lo
que, en este aspecto específico, por sus características y efectos, se aproxima, -si
es que no se asimila en la práctica- a verdaderas leyes materiales, todo lo cual
impide a los magistrados de los tribunales y a los jueces administrativos una
verdadera capacidad de disentimiento que haga realidad la autonomía e
independencia judicial de esos funcionarios judiciales, ubicados en una jerarquía
inferior.
Con ese marco de las providencias de unificación, la corrección de la decisión
judicial, esto es, la condición de correcta de una providencia judicial de un juez o
tribunal está condicionada y sometida, fundamentalmente, por un criterio de
autoridad superior, lo que no garantiza el disenso, ni siquiera con una gran carga
argumentativa, la cual fue entendida por la Corte Constitucional en sentencia C-037
de 1996 (con la cual revisó la constitucionalidad de la Ley 270 de 1995, Estatutaria
de la Administración de Justicia), en los siguientes términos: "si éstos (los jueces)
deciden apartarse de la línea jurisprudencia/ trazada en ellas, deberán justificar de
manera suficiente y adecuada el motivo que les lleve a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igua/dad."(Negrillas fuera de texto). Sin que esté claro,
definido e inequívoco, qué se entiende por justificación "suficiente y adecuada", la
cual será calificada, en primer lugar, por la Alta Corte a quien no se le haya atendido
su precedente, en este caso por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo
de Estado, a quien no se le estaría acatando el precedente que ha impuesto y se
encuentra contenido en la citada sentencia de unificación. Posteriormente, por el
juez penal, para determinar si hay o no prevaricato.
Finalmente, será calificada por la Sala Plena (de Sección o de lo contencioso
administrativo), que haya impuesto como obligatorio ese precedente, contenido en
una providencia de unificación.
Amén de que todo lo anterior podría tener consecuencias superlativas en otros
ámbitos del poder estatal, como:
1°.- Confusión en la separación de funciones en la división tripartita del poder estatal
de un sistema que constitucionalmente se autodenomiria republicano, y por ende
con separación de funciones en las ramas del poder público. (Artículos 1°, 2° y 113
(inciso segundo de la Constitución)
2°.- Excesos en los alcances y en el tiempo, de los efectos de las decisiones
jurisdiccionales respecto de derechos adquiridos y de expectativas legítimas
(Artículo 58 de la Constitución).
3°.- Estancamiento de la jurisprudencia, especialmente porque no se permite, es
más, porque ello impide un diálogo razonable, constructivo y creativo y
enriquecedor entre los distintos órganos de la estructura contencioso administrativa.