PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL

SISTEMA PROCESAL CIVIL

DRS.: SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO

Que nadie piense en orfebrería

científica..., sino en artesanía práctica...
(Sentís Melendo, en presentación al
libro de Dóhring, La PruebaJ

I. Propósito

El presente trabajo, pretende brindar merecido homenaje a la Revista

Uruguaya de Derecho Procesal que, en sus veinticinco años de labor
ininterrumpida, ha constituido y constituye un instrumento indispensable,
habiendo admitido en su seno generosamente la participación de diversas
generaciones, siendo un ámbito de crecimiento personal y colectivo, ya
sea en el Anuario de la Revista, en la discusión de temas científicos, o en
la publicación de trabajos de diversa índole, que dan cuenta de la fecunda
y plural perspectiva que la caracteriza y orienta.

La elección del tema anunciado en el título, ha tenido en cuenta que

los involucrados constituyen aspectos que, por su trascendencia práctica,
meritan un tratamiento sistemático y desde la óptica del derecho nacional
vigente, en especial del Derecho procesal civil; desde que el mismo ha
sido abordado en profundidad en obras doctrinarias extranjeras, y
ligeramente examinado en el ámbito nacional1. La jurisprudencia vernácula

Así, corresponde reseñar la obra especializada en el área del Prof. H. Devis Echandía, Teoría
General de la Prueba Judicial, Ed. Zavalía, 1988, t. 1, ps. 114 y ss., y en el ámbito nacional
Véscovi, E. y otros, Código General del Proceso, anotado, t. IV, ps. 31-32.
8 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

aplica los principios de la prueba en forma inorgánica, a veces sin

identificarlos, advirtiéndose en ocasiones incorrecta resolución de los
problemas planteados, por falta de consideración global de las normas, en
las que debe incluirse los principios.

La importancia del tema escogido, radica entonces -como veremos

seguidamente-en el papel que juegan los principios en virtud de su carácter
normativo, y de su rol como instrumentos para la interpretación e integración
de las normas procesales. Por su función, los principios generales de
Derecho, especiales del proceso, y especiales de la prueba, serán
herramientas de particular trascendencia a la hora de resolver innúmeras
cuestiones de frecuente presentación en el ámbito forense.

Un mero cotejo del material proporcionado por la Revista en su

trayectoria da cuenta del acierto que significa examinar los derroteros de la
jurisprudencia, en todos los aspectos de interés, como base de cualquier
investigación, aspecto éste que ha ocupado en ella un lugar preponderante.
Como decía Viera2, las normas terminan siendo lo que la doctrina y
jurisprudencia han establecido sobre las mismas. De manera entonces,
que todos los desarrollos que proponemos se sustentan en un estudio
pormenorizado de las decisiones judiciales de nuestro país.

Como se expondrá a continuación, si se logra determinar cabalmente el

alcance de las normas, las situaciones jurídicas en que se encuentran los
sujetos y las funciones asignadas, se llegará también a desentrañar la esencia
del fenómeno probatorio, instituto del que depende -sin duda alguna- el
éxito de la pretensión o defensa, como asimismo la dignidad de la Justicia.
Porque un Poder Judicial que actúa de espaldas a la gente, y con temor a la
verdad, mal puede ejercer la digna función que se le ha encomendado.

II. Los principios de la prueba: su consagración legal y carácter

normativo

Los principios procesales, y en particular, los especiales de la prueba,

conforman un plexo, una red, que otorgan marco adecuado a la
interpretación y aplicación de las normas procesales, debiendo ser
considerados en su interacción permanente.

2 Viera, L. Desajuste entre norma y realidad, Cuadernos de Derecho Jurisprudencial N° 5, ps.

9 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 9

En el presente trabajo se tratará de estudiar los principios de la prueba

desde una perspectiva acotada a su aplicación práctica. Esta tarea no
resultará siempre fácil, habida cuenta de los resabios que para la
interpretación y aplicación de las normas se advierte en el ámbito forense3.
En relación a la consagración legal de los principios, puede establecerse
-sin hesitaciones- que todos los que han sido analizados en este trabajo
han sido recogidos en normas procesales vigentes. Puede sostenerse -y
hasta con orgullo- que el Uruguay ha consagrado en su moderno CGP,
aquellos principios que -desde siempre- ha reclamado la mejor doctrina
procesal, y que diez años de vigencia y aplicación ratifican la opción
legislativa realizada en el año 1989.

No obstante ello, el proceso de identificación de cada principio resultará

más o menos sencillo, según refiera a aspectos que han mentado una
explicitación clara, o se deba recurrir a mecanismos hermenéuticos de
diversa índole para individualizarlo.
Vale recordar que en nuestro Ordenamiento Procesal existen principios
que aparecen expresa y explícitamente consagrados, nominados y
definidos, como el de inmediación (art. 8) o el de igualdad (art. 4). Junto a
ellos, coexisten otros -como el de adquisición procesal, por ejemplo- a
cuyo respecto es menester efectuar una indagación sistemática de todo el
conjunto normativo a fin de establecer su vigencia, alcance y trascendencia4.
En función de este planteo, los objetivos trazados por los autores
apuntan -en primer término- a determinar cuál o cuáles son las normas
que dan cuenta de la vigencia de determinado principio en el ámbito
nacional.

3 Por el contrario un buen ejemplo de aplicación de diversos principios especiales de la prueba

lo constituye un fallo de TAC 4°, cuya suma se transcribe: "Toda cuestión relativa a la admisión y
eficacia de la prueba interesa al orden público. Y si bien las partes pueden utilizar cualquier medio
de prueba que las circunstancias pongan ocasionalmente a su alcance o deriven de situaciones
especiales, parece claro que sólo pueden hacerlo cuando ello no vulnere los principios de moral y
buenas costumbres. Las pruebas preconstituidas no son en sí inadmisibles, aunque debe utilizarse
un criterio restrictivo, limitándolas exclusivamente a aquellos hechos no constatables por otro
medio de prueba. Pero debe concluirse que son inadmisibles cuando ellas se apartan de los principios
de lealtad y buena fe que deben primar en el proceso". Adviértase que, sin mencionarlos en forma
expresa, la sentencia aplica clara y adecuadamente varios de los principios que se trata en este
trabajo (suma publicada en RUDP 3-4/98 c-757; los subrayados son de los autores).
4 Cf. Abal, A., Derecho Procesal, 1.1, p. 115 y ss.
10 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

A tales efectos, se deberá tener presente que a partir de la consagración

del art. 6 CGP, la doctrina mayoritaria se vuelca a favor de la naturaleza
normativa de los principios procesales5. Tal disposición establece el poder-
deber del tribunal "para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión
contrarias al orden o a los principios del proceso". Ello significa que, una
vez establecida la vigencia y alcance del principio, su aplicación se impone
en función de su carácter de norma procesal.
Posteriormente, se procederá a su conceptuación, enfocando el análisis
en la correcta determinación de los contenidos y en las consecuencias de
su aplicación, por encima de definiciones dogmáticas6.
La investigación se centrará sobre las aplicaciones generales y
particulares de los principios y los casos de aparente colisión entre los
mismos, situaciones que siempre se resuelven por la natural preeminencia
del de mayor jerarquía7.
Para lograr estos objetivos, se han agrupado los principios en función
de su importancia y conexión, tomando como base la clásica obra del Prof.
Devis Echandía, pero planteando las cuestiones desde la perspectiva del
Derecho nacional, y, especialmente, dentro del ámbito del derecho civil;
más allá de algunas particularidades en otras áreas que deban reseñarse
en oportunidad de tratar algunas situaciones especiales8.

5 Véscovi, E. y otros, Código General del Proceso, comentado, anotado y concordado, 1.1, ps.
40 y ss.; Tarigo, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, FCU 3a Ed. 1998,1.1, ps. 61 y ss.; Klett,
S., Pereira, S., Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el
CGP, RUDP 1/97, ps. 60 y ss.; Pereira Campos, S., Fines y funciones de los principios procesales
en el CGP, Rev. Jur. del CED, N° 6 1992, ps. 40 y ss.; Abal, A., Derecho Procesal, 1.1, ps. 113 y ss.;
Barrios de Angelis, D., El proceso civil, 1.1, ps. 21 y ss; antes de la vigencia del CGP, se había
pronunciado Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3a Ed., 1981, p. 182, ver
asimismo su Proyecto de Código de Procedimiento Civil, 1945, arts. 2 a 9; en doctrina extranjera,
ver especialmente, Guasp, J., Derecho Procesal civil, t. I, ps. 75 y ss., 4a Ed. actualizada por
Aragoneses, P., Ed. Civitas 1998; Peyrano, J., El proceso civil. Principios y fundamentos, Ed.
ASTREA 1978, ps. 40 y ss. En el plano normativo, ver el art. 23 lit. a) del Dec. Ley 15.524.
6 Como se verá al examinar los principios de adquisición, comunidad y unidad de la prueba,
comparten los autores la valoración y la aplicación que efectúa en un fallo la Sala de 6° Turno de
los principios antes referidos, sin perjuicio de discrepar en cuanto a la denominación de los mismos
(RUDP 2/90 c. 662).
7 Al respecto, plantean esta problemática, Bove, M., Dufort, D., Ossano, S., "Análisis de
aparentes conflictos constatados en la actividad probatoria", ponencia a las Xa Jornadas Nacionales
de Derecho Procesal, Colonia, 1999, ps. 361 y ss.
8 Como se verá a lo largo de este trabajo, los procesos "típicamente civiles", difieren en algunos
puntos con los denominados de "carácter social", en los que cabe incluir a los de familia (art. 350.2 y
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 11

Desde esta perspectiva, los autores reconocen que los principios

pueden agruparse en función de dos grandes vertientes o líneas
orientadoras, extraídas del contexto de todo el Ordenamiento Positivo, y
de gran trascendencia en el ámbito específico del Derecho Procesal. Nos
referimos concretamente a las nociones de interés público del proceso y al
respeto de las garantías del debido proceso, las que serán analizadas desde
la óptica específica del aspecto probatorio.
Hemos de destacar finalmente, que la clasificación propuesta ha sido
realizada básicamente con fines didácticos y para facilitar la comprensión
de este trabajo; ya que los principios se encuentran en permanente
interacción, de modo tal que unos acotan o ilustran el ámbito de aplicación
de otros, desdibujándose en la práctica los correspectivos límites de acción
entre unos y otros, no pudiendo escindirse su funcionamiento operativo
sino en forma totalmente artificial.

1°) Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de

aplicar el conocimiento privado del juez
Siguiendo a Devis Echandía9, puede establecerse que este principio
implica la necesidad de que los hechos de la causa, sobre los cuales debe
fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al
proceso por cualesquiera de los sujetos legitimados para ello10. Negándose
-dice Bentham11- todo mérito al conocimiento privado del juez.

3 CGP), y obviamente con los penales (y otros similares como los aduaneros y de menores); en
función de los objetos involucrados, se presentan especialidades en el resto de las categorías (normas,
situaciones, funciones, estructuras, actos); Cf. Barrios de Angelis, Teoría del proceso, ps. 35 y ss.; en
este sentido, el art. 350.5 previene que "el tribunal dispondrá de todos los poderes de instrucción que
la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del
respeto al principio de contradicción y a los propios de debido proceso legal"; con invocación expresa
de esta norma, alude a "facultades acentuadas" en este tipo de procesos, TAT 2° en sent. 155/98.
9 Devis Echandía, H., t. 1, p. 115.
10 Este aserto sin perjuicio de las situaciones en que el Ordenamiento Procesal vigente prevé la
posibilidad de asentar una decisión judicial sobre la base de la configuración de hipótesis de
"admisión de hechos", expresa o tácita, precisamente, porque en dichos casos, la prueba ya no es
necesaria. Ver al respecto, Véscovi, E., y otros "Enfoque sistemático de las cargas de comparecencia
y contradicción y su incidencia en el objeto de la prueba", ponencia colectiva a las VIIIa Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, La Paloma 1995, ps. 211 y ss.; sobre el tema específico de la
actualización de la carga de la contradicción, ver además, Álvarez, F., "La carga de la
contradicción..", RUDP 4/99 ps. 633 y ss.
11 Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, Vol. IIEJEA 1971, p. 95 y ss.
12 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Al respecto, no puede soslayarse que son -en principio- las partes

las que aportan el material probatorio, sin perjuicio de la iniciativa del
juez, consagrada expresamente en nuestro Código en los arts. 24 y 25.
Debe tenerse presente la vigencia general del adagio da mihi factum dabo
tibijus, en función del cual son los sujetos interesados (parciales) quienes
-en principio- conocen los hechos relevantes para la decisión del conflicto;
encontrándose, por ende, en mejores condiciones para realizar el aporte
probatorio. Este aspecto hace esencialmente distintas las situaciones
jurídicas de los sujetos del proceso y determina el natural acotamiento
de los poderes del tribunal en relación a su iniciativa probatoria, en tanto
el órgano judicial -además- aparece vinculado al relato fáctico de las
partes.

No es del caso abordar en este trabajo la "aparición" de hechos nuevos

en el proceso (se emplea la palabra ex profeso), ni las hipótesis de fraude
o de ausencia de presupuestos procesales, o la existencia de hechos
secundarios o circunstancias de crítica de los medios probatorios no
alegados por las partes, en los que el rol del tribunal puede llegar a ser
diferente12. Empero, esta situación no altera la vigencia del postulado de la
necesidad de la prueba, que estamos examinando, como veremos a
continuación.

Dada la inevitable vinculación entre el objeto y la carga de la prueba,

debe establecerse que la naturaleza del hecho a probar determina a su
respecto la actualización de la situación jurídica correspondiente: carga,
de las partes o interesados, poder-deber, del tribunal. Así, habrá hechos
cuya prueba corresponda realizar sólo a las partes; a veces a éstas y al
tribunal en forma concurrente; en ocasiones, en forma preponderante al
tribunal, como cuando el proceso en curso es fraudulento con la
connivencia de ambas partes, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 54
CGP13.

12 Cf. Véscovi, E. y otros, Código General del Proceso, anotado, t. IV, p. 42. Ya Stein, en su
señero trabajo aborda la incorporación de hechos nuevos relevantes para resolver una excepción,
cuando el juez lo indica y si la parte lo pide expresamente, señalando en relación a este supuesto y
al de los hechos auxiliares de la prueba, que "en estos dos casos no tiene validez la tesis de que
todos los hechos que el juez puede aplicar tienen que haber salido de la boca de las partes"; El
conocimiento privado del juez, 2a Ed. Temis, 1999, ps. 108-109.
13 Sobre situaciones jurídicas, ver Barrios de Angelis, D., Teoría del Proceso, ps. 141 y ss., El
proceso civil, t. 1, ps. 76 y ss., "Las situaciones jurídicas", RUDP 1/98 p. 31 y ss., "Acción,
excepción y jurisdicción", RUDP 4/99 ps. 579 y ss.; Abal, A., Derecho Procesal, t. II, ps. 195 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 13

Entienden los autores que en materia de presupuestos procesales o

en casos de fraude, no existe duda alguna de la necesidad de ejercicio del
ooder-deber consagrado en el art. 25 CGP; y ello en función del Orden
3úbl¡co involucrado, aspectos éstos que justifican la solución adoptada -a
:exto expreso- en el art. 133 in fine14.

Por otra parte, existen circunstancias que en el proceso de valoración

de la prueba deben tomarse en cuenta, aunque las partes no las hayan
puesto de relieve, porque apuntan al examen crítico de los medios
probatorios o a situaciones gravitantes en su validez, regularidad o eficacia15.
De los desarrollos precedentes emerge -a manera de consecuencia-
que con independencia de quien sea el sujeto legitimado para probar
determinado hecho, siempre el ingreso de la prueba al proceso debe
realizarse en forma oficial para poder fundarse en ella la sentencia; es
decir, mediante la incorporación por las partes de las fuentes de prueba o
su derivación de algún acto del proceso16. Dicho en otros términos: la
prueba como resultado, sólo podrá utilizarse para fundar la decisión que
culmine el proceso respectivo, siempre y cuando haya sido producida o
incorporada mediante actos procesales. De esta forma, se inhibe el uso
por parte del magistrado de elementos extra-procesales, en relación al
material fáctico del proceso concreto. Por ello, los hechos no pueden
fijarse en el proceso en función del conocimiento privado del juez, sin
que exista medio de prueba que los demuestre; consecuentemente, la
iniciativa probatoria del tribunal tampoco puede basarse en datos
obtenidos privadamente.

:4 Barrios define al presupuesto procesal como "un dato de orden público cuya trascendencia
supera la mera condición de elemento del acto...; su presencia está exigida por el orden público; su
falta inficiona no sólo un acto concreto sino toda la serie que continúa al acto que carece de él
como elemento o antecedente; no puede ser subsanado por un consentimiento posterior sino por la
reiteración ex novo y con su presencia...", Teoría, p. 183; ver además, Stein, F. ob. cit. p. 112.
Así podrían citarse como ejemplos, circunstancias que dicen relación con la credibilidad de
los testigos y que emergen en el curso de la declaración, como por ejemplo que el testigo necesita
lentes para ver de lejos, o cuando la respuesta fue invariable y sugestivamente idéntica en todos los
testimonios; Stein, R, refiere a hechos que toman inválida la declaración, como cuando el testigo
fue castigado con anterioridad a la declaración, ob. cit., p. 109.
;6 Sobre el punto, cabe recordar las nociones de fuentes, órganos y medios de prueba de
Devis Echandía, H., Teoría, t. I, ps. 270-271, 278 y 550-551 y Viera, L., Curso de Derecho
Procesal, T. II, p. 68. Sobre la promiscuidad de la utilización de los conceptos "en el lenguaje de
las leyes", ver Barbosa Moreira, J., "Observaciones sobre las llamadas pruebas atípicas", RUDP
3-4/98 p. 214.
14 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

El principio en examen representa una inderogable garantía para las

partes, debiéndose fundar las decisiones judiciales en lo alegado y probado,
porque para el magistrado "lo que no consta en el proceso no está en el
mundo"17. Lo que se pretende evitar mediante la aplicación de este postulado
es que el juez vulnere elementales principios de la prueba, como el de
publicidad y contradicción, indudablemente vinculados al debido proceso,
sobre la base de actuaciones y resultados privados, que no pudieron -ser
controlados por los interesados.
Por ello, no se advierte inconveniente alguno para la introducción en
un proceso de elementos probatorios radicados en otro, cuando el
conocimiento de esta circunstancia se obtuvo de manera oficial, y la
incorporación se produjo de acuerdo con las formalidades establecidas en
la ley, situación ésta que habilita el control de las partes.
En tal sentido, se considera totalmente ajustado el criterio empleado en un
fallo judicial, al relevar de oficio la cosa juzgada, con base en el conocimiento
que de la existencia de otro proceso culminado, proporcionó al magistrado
interviniente en el segundo, la dada cuenta de la Oficina Actuaría; que por
funcionar para las dos sedes, sabía por razón del ejercicio de su competencia,
de la promoción del proceso anterior. En efecto, previa agregación de los autos
respectivos el fallo rechazó liminarmente el recurso de amparo, que pretendía
reproponer un tema ya fallado, en otro proceso de amparo18.
Situaciones similares pueden plantearse, en aquellos Juzgados del
interior del país que tienen competencia en diversas materias y que
funcionan con una misma oficina. No existe duda -para los autores- que
en la medida en que el tribunal se encuentra en situación de poder-deber
respecto al relevamiento de los presupuestos procesales (art. 133 in fine
CGP), el juez se encuentra -instrumental y consecuentemente- habilitado
para ejercer su iniciativa probatoria, con el fin de dilucidar el tema; a tal
efecto, deberá ordenar -y esto con el conocimiento y control de las partes-
la agregación del expediente que utilizará como prueba de la ausencia del
presupuesto, ya esté radicado en su propia sede o en otra19.

17 Cf. Devis Echandía, R, Teoría... cit. p.116.

18 Ver la suma de la sentencia Ínter. N° 427/90 del Juzgado L. en lo Civil de 23° Turno, en Viera,
L, Klett, S., Bello, G., Berro, G., Ley de amparo c. 42 y 81, donde se plantea el-también- interesante
tema del alcance de la cosa juzgada en el amparo (cosa juzgada formal y material limitada).
19 Así, podría ser el caso del conocimiento de la falta de capacidad de algún sujeto del proceso,
por haber sido competente en el respectivo proceso de incapacidad. Stein aceptaba este conocimiento
I LVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO

El mismo fundamento del orden público involucrado puede utilizarse

i materia de prueba de los hechos de la causa, cuando el magistrado
conoce de la existencia de elementos de prueba emergentes de otras piezas,
a cuyo conocimiento accedió oficialmente; es decir, en el ámbito de su
competencia, por razón de su cargo, y siempre que se incorporen al proceso,
como medios de prueba, en la forma que establece la ley.
15

El principio en examen tiene origen en el temor de abandono de la

imparcialidad que debe caracterizar la figura del magistrado20.

Ha dicho Stein al respecto21: "La verdadera causa de la referida

prohibición... radica primeramente en la imposibilidad sicológica de enjuiciar
imparcialmente la propia testificación, en la incapacidad del hombre para
salir de sí mismo y, aunque solo sea con objetividad aproximada, juzgar el
valor o la carencia de valor de la propia percepción de la misma forma en
que el juez ha de valorar las declaraciones de los testigos teniendo en
cuenta el hecho experimental de que al testificar se toma partido
inconscientemente".
Por ello, conviene plantearse la situación de un magistrado que
presenció el accidente en el que luego le toca intervenir por razones de
competencia; en particular, si existe o no causa de impedimento para actuar.
El art. 325 señala al efecto que "será causa de recusación toda circunstancia
comprobable que pueda afectar la imparcialidad del juez...".
Entendemos con Stein22 que existe una "intrínseca incompatibilidad de
las situaciones de testigo y juez... ya que el juez pudiera llegar a la situación
de juzgar y decidir por sí mismo sobre la credibilidad de su testimonio...".
En consecuencia, el magistrado que se encontrare en situación de actuar
en un supuesto como el descrito, deberá declararse impedido; en tanto es
harto dudoso pueda despojarse -al entender en el caso- del subjetivismo

oficial, en materia de presupuestos, en particular, el atinente a la capacidad, "si el mismo juez ha

nombrado un tutor"; señalaba por el contrario, que "el conseguirse conocimientos de hechos
procesales mediante un estudio privado de los autos debe considerarse necesariamente como algo
inadmisible cuando se trate de autos de otros jueces...". Ob. cit., ps. 201 y 207 respectivamente (el
destacado nos pertenece).
x Cf. Stein, R, ob. cit. p. 103.
21 Cf. Stein, E, ob. cit. p. 4.
n Stein, R, ob. cit. p. 103; Arazi, R., La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica, Ed. La
Rocca, 1986 p. 58.
16 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

propio del testigo y de aportar a la causa elementos extra-proceso, que no

pueden ser pasibles de control por las partes. Para el fin que persigue el
proceso, es evidente que no conviene que se reúnan en un mismo sujeto
las figuras del juez y la del testigo. En opinión de los autores, constituye
una garantía del proceso la disociación entre el medio de prueba (órgano,
portador, testigo) y aquél a quien el Ordenamiento le impone la función de
juzgara partir de la prueba colectada. Pues, el magistrado estaría "juzgando"
su propia percepción del hecho, la credibilidad de su testimonio,
arriesgándose así la quiebra del deber de imparcialidad23.

Similar cuestión podría plantearse en el ámbito de los conocimientos

técnicos del juez y la consecuente necesidad o no de ordenar la asistencia
de peritos.

Así, en primer lugar, se plantean los autores la situación de un testigo

que no comprende o no habla el idioma castellano. El CGP a diferencia
del CPC nada dice al respecto en el ámbito específico de la prueba
testimonial como lo hacía el art. 398 del Código derogado, aunque
establece sí el principio general en la materia en el art. 65 y su régimen
de excepción. Cabe cuestionarse si el magistrado podría utilizar para
comunicarse con el testigo el idioma de éste, o si necesariamente debe
recurrir al intérprete o traductor, dada la redacción del inc. 2° de la norma
antes mencionada. Entienden los autores que siempre que no se afecte
de algún modo el derecho de defensa, podrá el juez utilizar sus
conocimientos para comunicarse con el testigo, solución que efectiviza
la inmediación en la asunción del medio probatorio; desde luego, que las
partes podrán actuar en el acto respectivo asistidas por traductores o
intérpretes, a efectos de controlar la fidedignidad de la traducción, puesto
que esta situación se regula por las normas de la prueba pericial (arts.
177 y 181 CGP)24.

23 Como caso límite, podría plantearse el de un juez que, habiendo sido "testigo presencial",
interviniera en "competencia de urgencia"; luego, y por esta razón, se declarara impedido de actuar
en el proceso penal respectivo, y fuera citado como testigo por el tribunal a la postre competente.
Podría sostenerse que se trata de un testigo "sospechoso" en la medida en que puede tener interés
en defender su actuación de urgencia y el contenido y fundamentación de las medidas adoptadas en
tal virtud. Cf. Barbosa Moreira, 1, "Observaciones...", p. 213.
24 Cf. Véscovi, E., y otros, Código Anotado, t. II, ps. 290-291; ver asimismo, la norma del art.
8.2 lit. a) del Pacto de San José de Costa Rica que prevé el "derecho del inculpado a ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal"; Cf. Stein, F., ob. cit., p. 98.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 17

Otro problema de interés, lo constituye la cuestión de si puede el juez

orescindir de la prueba pericial si él es idóneo en la materia, por ejemplo,
Dor haber cursado estudios universitarios que lo acrediten como psicólogo
o arquitecto, y el objeto de prueba verse sobre hechos en relación a los
cuales son necesarios conocimientos científicos especiales (art. 177 CGP).
Es opinión de los autores que el juez no puede prescindir de la
-ealización de la pericia, utilizando como único sustento de su fallo los
conocimientos adquiridos por él en una materia determinada. Pueden
-eiterarse al respecto, los peligros que señalamos al tratar la confusión de
las calidades de "juez" y "testigo"25, imposibilitando la ecuánime
consideración de su apreciación sobre el tema. Como establece Sentís
Melendo26, "el peligro no está en que el juez posea los conocimientos
científicos, sino en que con un criterio optimista crea poseerlos y prescinda
de utilizar los de quien efectivamente los posee". Además, la actuación del
perito-juez escaparía al necesario control de las partes. Al respecto, el art.
177 parece objetivar la necesidad de prueba pericial cuando se trate de
hechos de determinada naturaleza; lo que no impide que el magistrado
que posee tales conocimientos científicos, se sirva de ellos a la hora de
valorar la prueba pericial. En efecto, la propia norma del art. 184 CGP,
establece que el dictamen se apreciará de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, debiendo consignar en el fallo los motivos que tenga para
apartarse de aquél. En consecuencia, de la misma manera, que la
fundamentación del apartamiento de las conclusiones del peritaje pueden
provenir de un profundo estudio bibliográfico, nada impide que la misma se
origine en sus conocimientos científicos. Empero, debe recordarse que la
fundamentación debe ser explicitada, como manera de permitir el control
de la sentencia en su integralidad.
En otro orden de ¡deas y sin ánimo de agotar el tema, es evidente que
no constituyen "conocimiento privado del juez", y por ende quedan exiliadas
del enunciado que se trata en este número, las normas de Derecho (ya sea
nacional o extranjero, arts. 143, 198, 525.3 CGP), los hechos notorios,
cuando están eximidos de prueba (art. 138 CGP), las máximas de
experiencia (art. 141 CGP) y el bagaje cultural del juez27.

Cf. Stein, E, ob. cit. p. 103.

:6 Sentís Melendo, S., Teoría y práctica del proceso, Ed. EJEA, t. III, p. 327.
21 Al respecto, ver Viera, L., Curso ..., T. II, ps. 76 y ss.; Véscovi, E. y otros, Código... cit.
comentario a los arts. 137 y 138, t. IV, ps. 35 y ss.; Cf. Barbosa, J., "Observaciones..." cit. p. 213.
18 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

En relación a los aspectos mencionados, Carneluffi28 afirma que "lo

que el juez no puede procurarse fuera del proceso y sin iniciativa de las
partes es el conocimiento de los hechos del pleito; pero ningún vínculo de
este tipo se le impone en cuanto a las reglas de derecho ni en cuanto a las
de la experiencia". En sentido similar se ha pronunciado Arazi29 señalando
que "las máximas de la experiencia forman parte del caudal cultural del
juez y no es necesario alegarlas o probarlas, ya que el juez las aplicará en
su sentencia. No se trata de introducir elementos probatorios emanados
del propio juez (conocimiento particular del hecho), sino de datos
experimentales que si no estuvieran introducidos en el proceso,
imposibilitarían prácticamente la sentencia".
Caso especial ha planteado la temática laboral, en relación al
conocimiento del juez, obtenido en su actuación funcional, de hechos que
se alegan de reiterado acontecimiento, como sustento principal de la
defensa. Es el caso de los empleados de taxímetros, en procesos de
reclamación de rubros laborales (tanto salariales cuanto indemnizatorios),
a quienes se les opone defensa de pago fundada en recibos que los
reclamantes dicen haber firmado en blanco30.
Esta situación plantea la cuestión de si el magistrado puede utilizar el
conocimiento derivado de su actuación en otros procesos similares, en los
cuales se ha invocado, se ha presentado y se ha fallado sobre la misma
defensa y la misma prueba.
En un fallo se dijo al respecto: "la proveyente no puede dejar de señalar
que los recaudos en cuestión le ofrecen serias dudas. Y ello por cuanto cuenta
con la experiencia de casi seis años en la sede que le ha permitido observar
cómo invariablemente en todas las acciones entabladas por choferes de taxi
se denuncia la firma en blanco de recibos. Sin embargo admite que tal bagaje
de conocimientos experimentales desconectado de medios probatorios reunidos
en cada causa no basta para acoger la falsedad ideológica esgrimida"31.

28 Carnelutti, E, citado por Sentís Melendo, S., Teoría t. III, p. 326.

29 Arazi, R., ob. cit. p. 57.
30 El texto se limita a describir el problema en términos generales, sin ingresar en las
particularidades de los casos, que se desconoce. Posteriormente, esta situación comienza a plantearse
en el gremio de los baristas.
31 Juzgado Letrado del Trabajo de 8° Turno, Anuario Der. Lab. año 98, c. 903 p. 385 y sent. 34/
99; también, y por similares razones, TAT 1° sent. 393/99; en el mismo sentido y refiriendo a
"procesos en serie", ver Stein, ob. cit. ps. 91-92.
 SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 19

La cuestión pasa -a criterio de los autores- por distinguir dos conceptos

que pueden suscitar confusión, pero que determinan indudables diferencias
en su tratamiento, en el ámbito de la necesidad de la prueba. Nos referimos
3 las máximas de experiencia y a los hechos notorios.
Sin profundizar en un tema tan conocido, más que a los efectos del
encuadre del caso presentado, coincidimos con Viera32 en que "entran dentro
de las máximas las reglas de experiencia común o vulgar aquellas que
forman parte del saber de cualquier hombre de mediana cultura. Por eso
estas reglas de experiencia común son notorias. Se distinguen del hecho
notorio, con las que frecuentemente se las confunde porque aquellas son
reglas, generalizaciones, principios, preceptos con la pretensión de
necesarias en cuanto a la verdad que expresan, mientras que el hecho
notorio es concreto y contingente, ocurrió pero pudo haber sucedido de
otra manera". Desde el punto de vista del objeto de prueba, las máximas
se encuentran exiliadas del mismo, y los hechos notorios están necesitados
de prueba, si constituyen el fundamento de la pretensión (o defensa) y son
controvertidos por las partes (art. 138 CGP)33.
En consecuencia, aunque pudiera reconocerse la existencia de
numerosos procesos en los cuales la falsedad fue argüida y acreditada, tal
conclusión no es trasladable a otro proceso concreto en el cual deberá
producirse la prueba idónea atinente a la falsedad invocada para destruir
el valor probatorio de los documentos de pago. Y ello porque, si bien se
podría llegar a reconocerle una notoriedad restringida, al ser fundamento
de la defensa y estar controvertido, automáticamente se genera la necesidad
de la prueba respectiva.
'
Claro está, que dada la materia involucrada, y en función de un criterio
que atienda cabalmente a las particulares coordenadas del objeto
involucrado, en el área de la valoración de situaciones que se dicen
fraudulentas, la solución podrá encontrarse en el examen unitario del cúmulo
probatorio y en especial, de los indicios de la falsedad alegada34. Con

32 Viera, L, Curso... T. II, ps. 82; Stein, ob. cit. p. 27.

33 Viera, L., Curso ... T. II p. 88.
34 Acerca de la valoración probatoria, en casos especiales, ver en general, Jornadas Nacionales
de Derecho Procesal, Colonia, 1999; en especial, Pereira, S., "La valoración de la prueba", que,
además de consideraciones generales muy acertadas, aborda el caso del proceso laboral, p. 518. La
consulta de repertorios de la Justicia Civil, da cuenta acabada de un criterio de valoración acorde
con el objeto en materia de negocios simulados o en fraude a la ley.
20 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

beneplácito, se advierte en la jurisprudencia, una interpretación del complejo

probatorio acorde a las pautas antes referidas, que consulta adecuadamente
ios principios de la prueba que se estudian en este opúsculo35.
La consagración normativa del principio que se estudia, se encuentra
en dos grandes grupos de disposiciones, que se ubican en los textos de
los arte. 137,140 inc. 2 y 197 inc. 3 CGP.

En el primero, cuyo nomenjuris es precisamente el de "necesidad de

la prueba", se establece el principio de que todo hecho alegado debe ser
probado36. En consecuencia, podría enunciarse como regla básica, que
deberán acreditarse todos y cada uno de los hechos que conforman la
plataforma (fáctica) de una petición. Esta regla adquiere particular
trascendencia en lo que respecta a los actos de proposición (demanda,
contestación, reconvención) y resulta aplicable a todo tipo de proceso. Se
extiende -además- a todas aquellas situaciones en las que se formula una
petición sustentada en una circunstancia fáctica; en otros términos, cada
vez que un hecho es alegado por un sujeto (cualquiera sea su participación
en el proceso) como presupuesto de aplicación de alguna norma, debe
éste cumplir con la regla en estudio37.

En el segundo grupo de normas (arts. 140 inc. 2 y 197 inc. 3), se

establece que la sentencia debe explicitar los medios de prueba en que se
fundó la decisión. El primero de los textos señalados edicta que "el tribunal,
indicará, concretamente, cuáles medios de prueba fundan principalmente

35 Ver al respecto, TAT 1° sent. 300/99. Manteniendo su jurisprudencia sobre la falsedad de los
recibos, ver del J. del Trabajo de 8° turno, sent. 13/99 (revocada por la Sala de 2° turno, sent. 302/
99), 47/98.
36 Sobre objeto, tema y necesidad de la prueba, controversia de hechos, régimen de admisión de
hechos y sus excepciones, ver Véscovi, E. y otros, Código... t. IV, ps. 35 y ss.; Viera, L., Curso...
t. II, ps. 76 y ss.; Devis Echandía, H., Teoría, Capítulos VII y VIII.
37 Desde un enfoque normativo,ver en el proceso incidentaria remisión del art. 321 al 118
CGP, la previsión del art. 328.1 en el de recusación, el ofrecimiento de prueba superveniente de
conformidad con el art. 118.3, el régimen de prueba en segunda instancia que requiere la prueba de
la superveniencia invocada. Como aplicación práctica de este enunciado se propone: a) la situación
del testigo que no pudo concurrir a la audiencia fijada para su deposición, torna necesario la
acreditación de tal circunstancia para que no se le aplique la conducción prevista en el art. 160.3
CGP; b) la hipótesis en la cual es la parte quien no puede nacerse presente en la audiencia establecida
para su declaración, para evitar que su inasistencia se considere confesión ficta, de conformidad
con lo preceptuado por el art. 153 CGP; c) la propia solicitud de prórroga de audiencia, debe
contener la justificación de la causa invocada, para que pueda ser concedida.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 21

su decisión". Esta solución permite -consecuentemente- el cumplimiento

de la garantía del debido proceso, al habilitar el control de las partes respecto
de las decisiones judiciales y sus fundamentos; o mejor dicho, de la eventual
falta de los mismos, lo que podría implicar -en algún caso- la intención de
ocultar una decisión arbitraria o con desviación de poder. Vale decir que, el
derecho a recurrir, sobre la base de la obligatoria fundamentación de la
sentencia, forma parte del debido proceso38.
Cabe recordar, que el sistema normativo uruguayo, desde la propia
Constitución39y en sus dos Códigos procesales, ha dedicado especial
atención al proceso de formación de la sentencia, exigiendo la adecuada
explicitación de sus fundamentos. Así, en relación a los hechos, el art. 197
refiere a aquellos "que se tienen por ciertos" y los que "han sido probados".

En consecuencia, el proceso de incorporación del material fáctico a la

sentencia debe ser realizado no sólo en forma oficial (con prohibición de
utilizar el conocimiento privado), sino de conformidad con las reglas que
rigen el procedimiento probatorio en todas sus etapas (principio de legalidad,
art. 18 de la Constitución). Dicho en otros términos: la forma de la sentencia
garantiza su contenido, de manera de permitir el adecuado control por las
partes y su eventual revisión por otros tribunales (art. 270 inc. 1)40.
La explicitación reclamada por las normas mencionadas, se vincula
con el sistema de valoración de la prueba. Será -desde luego- más fácil
controlar la falta o inadecuada valoración, cuando se trata de prueba tasada;
porque en este supuesto, el contraste resulta más patente al consistir en
un apartamiento de la valoración legalmente impuesta.

38 Ver la detallada formulación de este concepto, en el art. 8 del denominado Pacto de San José
de Costa Rica; asimismo, Couture, E., cuando al examinar el tema, refiere a los denominados actos
de obtención, de alegación, de aportación de pruebas, de conclusión, de apelación; Estudios de
Derecho Procesal Civil, Ed. Ediar, 1.1. ps. 23 y 60-61.
39 El art. 12 refiere a "sentencia legal"; y Couture ve la sentencia "como la parte más importante
de todo el sistema constitucional de la justicia", Estudios..., cit. p. 69.
Cf. Couture, E., Estudios..., ps 75 a 80. Así se ha sostenido reiteradamente por parte de
nuestra jurisprudencia. "La expresión de los motivos fácticos y jurídicos soportes de la sentencia...
es un deber funcional y una exigencia estructural de dicho acto procesal, por cuanto una sentencia
sin motivación priva a las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización, repercutiendo
directamente en la aplicación del principio de congruencia", RUDP 3/96 c. 843 p. 587. En sentido
similar, se ha pronunciado el TAT 2° señalando que el proceso valorativo debe ser "adecuadamente
explicitado de modo de permitir el control de su logicidad", RUDP 3/99 c. 677, ver además, LJU
c. 12.304.
22 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Ajuicio de los autores tal exigencia se torna aún más necesaria cuando
la actividad goza de cierto margen de discrecionalidad, como acontece
con aquellos medios que deben valorarse según las reglas de la sana crítica
(sistema de principio, art. 140 CGP). Ello, porque el propio sistema de
valoración racional supone un espectro mayor de opciones de entre las
cuales el magistrado debe escoger la que adoptará en el caso concreto.
Esto determina que -como contrapeso- deba realizarse un mayor esfuerzo
para objetivar el acierto del procedimiento desarrollado para otorgar
determinado valor a la prueba examinada41.
En sentido coincidente, Gorphe42 manifiesta que "la preocupación de motivar
con exactitud sus fallos obliga al juez a exponer las razones de su opinión,
luego de haber comprobado su solidez en contacto con la de sus colegas
durante el curso de la deliberación...". Couture, al respecto, sostenía43: "La
motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley
se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al
caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo,
emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto
discrecional de su voluntad autoritaria". Stein44 señalaba por su parte que "la
libertad del juez en la utilización del propio saber tiene según lo expuesto un
amplísimo campo de aplicación, tan amplio que ha llenado de temor y
preocupación a quienes con base en antiguas situaciones jurídicas han
mantenido la desconfianza en la actitud y buen sentido de nuestros jueces. El
sistema entero de la teoría legal de la prueba no fue sino la expresión de esa

41 Es trascendente entonces el fallo en casación de nuestro máximo órgano jurisdiccional, con

comentario de Barrios de Angelis, D. (RUDP 4/97 ps. 547 y ss.). Pone de relieve la Corporación
"... la distinta reacción del legislador en cuanto a admitir la revisión en sede de casación. En
principio, con respecto a las reglas legales de admisión y valoración de la prueba tal posibilidad es
clara: es posible cuando se violan los criterios que estatuye la propia norma; así, por ejemplo
cuando no se da valor de plena prueba a un documento público. No es el mismo caso cuando se
trata del quebrantamiento de la regla de la sana crítica. Por cuanto en la especie existe
discrecionalidad y en principio en tal hipótesis se está fuera del campo de la revisión casatoria. En
ese sentido, se debe ser muy preciso para admitir que exista una infracción a dicha regla: la hay en
algunos supuestos graves en que hay una violación grosera de los elementos que forman su concepto.
Dicho de otro modo: no en cualquier caso de falta de razonabilidad. Sólo cuando hay una violación
arbitraria o extrema de los mismos"; ver además del mismo órgano, sent. 4/90 en la que, pese a
manejarse el concepto de valoración absurda o arbitraria de la prueba, el Cuerpo, por otras razones
no hace lugar a la casación.
42 Gorphe, R, Apreciación judicial de las pruebas, 1998, p. 4.
43 Couture, E., Fundamentos... p. 286.
44 Stein, F. ob. cit. p. 122.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 23

desconfianza que quería evitar que el hombre hiciera su aparición en el juez.

La liberación de esta carga impone al juez ciertamente deberes mucho más
serios que el simple calcular resultados de prueba según la tarifa establecida".
El proceso valorativo de la prueba se encuentra al servicio de la
sentencia, la que debe(ría) reflejar la "verdad" (humana) obtenida en el
oroceso; porque al decir de Couture45 "la sentencia no es, pues, la ley del
caso concreto, sino la justicia del caso concreto, dictada de acuerdo con
las previsiones de la ley".
Por ello, este proceso -trascendente a la hora de juzgar- se somete a
estrictas reglas de logicidad, coherencia, exactitud, que pongan de
manifiesto la propia regularidad de la sentencia y permitan el control de los
interesados y de otros órganos -eventualmente- llamados a entender.

2°) Principio de legalidad

Este principio -de raigambre constitucional, art. 18 de la Constitución-
adquiere especial relevancia en materia probatoria. Como veremos a
continuación, en aplicación del mandato antes mencionado, la actividad
probatoria se halla precisa y exhaustivamente regulada por la ley, tanto en
los requisitos de los actos respectivos, como en las diversas etapas
integrantes del proceso, que pueden denominarse-como lo ha hecho desde
siempre la doctrina vernácula- ofrecimiento, admisión, ordenación,
producción, y valoración46.

Tan es así que nuestro Ordenamiento Jurídico-Procesal considera que

la infracción de las normas respectivas -entre las que deben incluirse los
principios de la prueba-, puede constituir la causal de casación prevista en
el art. 270, que refiere a las reglas legales de admisibilidad o valoración de
la prueba. Por consiguiente, si se permite el ingreso al proceso de un medio
inadmisible (en sentido amplio) o se incurre en supuesto de valoración
ilegal o absurda, por violentar algún principio correspondiente a estas etapas,
puede llegarse a la casación de la sentencia, que resulta inficionada por la
errónea incorporación o valoración de un medio.

Couture, E., Estudios... cit. p. 80.

Para el concepto de estructuras y funciones como categorías procesales, ver por todos, Barrios
de Angelis, Teoría, Capítulos 9 y 10, ps. 217 y ss. y 263 y ss. respectivamente; en cuanto a los
momentos de la prueba, Klett, S., Relato General, RUDP 1/99, ps. 63 y ss.
24 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

El establecimiento de las formalidades mencionadas encuentra su

fundamentación en el respeto a las garantías del debido proceso: éstas no
valen por sí mismas, sino como mecanismo tendiente a garantizar su
vigencia. Vale recordar, tal como se ha sostenido tradicionalmente, que
uno de los componentes esenciales del concepto de debido proceso legal,
es la posibilidad de acreditar debidamente los hechos sustentativos de la
pretensión o defensa.

La legalidad analizada desde esta óptica, se vincula ideológicamente

con el principio de libertad, ya que sólo un marco de estas condiciones
asegura o garantiza el funcionamiento de toda la estructura procesal. No
obstante, como además toda la materia probatoria se encuentra fuertemente
teñida de orden público, el proceso aparece sometido al principio de
legalidad, legalidad que debe ser entendida al servicio de la libertad, siempre
que se adicione la buena fe del litigante, como se verá exhaustivamente en
el número siguiente.

"Estas formalidades -enseña Devis Echandía47- permiten que las

pruebas gocen de publicidad, que se conozcan en oportunidad, que no se
lleven subrepticiamente y, en fin, que ofrezcan garantías de probidad y
veracidad", lo que significa que la prueba debe ingresar al proceso con los
requisitos establecidos, deben utilizarse medios moralmente lícitos y por
quien tenga legitimación para ello.
En función de lo expuesto, para que cada medio de prueba
individualmente considerado pueda incorporarse y permanecer como acto
del proceso en el cual se inserta, deberá cumplir con todos los requisitos
generales establecidos en nuestro Ordenamiento para la existencia de un
acto procesal, así como con los requisitos específicos que se establezcan
para cada caso.
El acto probatorio deberá contener-desde luego-todos sus elementos
intrínsecos (subjetivo, objetivo y causal), y a su vez cumplir con los requisitos
de lugar, de tiempo, de forma, legalmente previstos.
Así, en lo concerniente al elemento causal, y en consonancia con lo
dispuesto por el art. 63 del CGP, la prueba extemporánea puede llegar a
ser catalogada como incausada por dilatoria. En efecto, si bien el sistema

Devis Echandía, H., Teoría... p. 125.

SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 25

se caracteriza por la libertad en materia probatoria, es evidente que la misma

se halla acotada por otros principios, como el de lealtad, que ¡lustra acerca
de los elementos del acto, entre los cuales debe existir una causa amparada
por la ley48.

En otro orden y en relación al elemento subjetivo del acto procesal,

este examen va estar enderezado a detectar la existencia de legitimación
en materia probatoria. En términos generales puede afirmarse que, todo
aquel sujeto que en el proceso alega un hecho cuya prueba es necesaria,
tal como se vio en el número anterior está legitimado para efectuar los
actos probatorios concernientes a su interés (arts. 137 y 139 CGP).
Este aspecto, encarado desde la perspectiva de las partes implicará
evitar el ingreso al proceso de actos provenientes de un sujeto incapaz, en
los que no exista voluntad o ésta se encuentre viciada, como sería la
hipótesis de una confesión provocada por violencia, dolo o error49.
El mismo tema, estudiado desde la óptica del tribunal implica -en primer
término- la consideración de su legitimación; es decir, si el funcionario que
la practique o disponga está habilitado para ello50.
Por un lado entonces, veremos que nuestro sistema impide la
delegación de las diligencias probatorias, salvo en casos excepcionales
(art. 8 CGP)51. Por otro, desde la iniciativa probatoria del tribunal,
significa que éste no podrá disponer la producción de un medio que la
normativa legal preceptúa corresponda impetrar a la parte; como la
declaración de parte mediante la absolución de posiciones, ya que la

En este sentido, Stein hablaba de "pruebas carentes de sinceridad y destinadas solo, tanto
subjetiva como objetivamente a entorpecer el proceso; Prieto Castro en "nota del traductor" invoca
preceptos que hacen posible rechazar la declaración de nuevos testigos o la prueba documental, si
el tribunal tiene la convicción que la parte no ha designado ante esos medios con la finalidad de
retrasar el proceso o por negligencia grave; ob. cit., p. 122; en el ámbito nacional ver sobre causa
el señero trabajo de Viera, L., "Teoría General del acto jurídico y los presupuestos procesales",
Libro de Homenaje a Eduardo J. Couture, ps. 891 y ss.
49 Cf. Viera, L., "Teoría General...", ps. 906 y 912.
50 Devis Echandía, H, Teoría... cit. p. 126, Viera, L, p. 911.
En su mérito, no podría admitirse, salvo en los casos autorizados expresamente la delegación
de inspecciones judiciales en la jurisdicción territorial del tribunal; tampoco podría considerarse
"declaración" de parte la no recibida por un magistrado, ni tampoco declaraciones testimoniales
las tomadas por la autoridad administrativa (Cf. TAC 5°, sent. 46/96).
26 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

propia redacción del pliego en términos asertivos supone la pérdida de

imparcialidad del magistrado52.
Los ejemplos señalados están orientados a poner de relieve la
importancia de aplicar la construcción del modelo legal de acto procesal al
ámbito específico de la prueba. Cabe recordar que el legislador prevé
modelos generales e ideales a los cuales pretende se ajuste todo acto real
y concreto que se realice en un proceso53. En consecuencia, los medios
probatorios, considerados en sí mismos, en su carácter de actos, deberán
adecuarse a este modelo ideal, a los efectos de poder ingresar y permanecer
válidamente al proceso.
Se propone entonces a través de este principio la realización por parte
del magistrado de la operación mental de valoración de cada medio
probatorio en su carácter de acto procesal, evaluando si posee aptitud para
incorporarse definitivamente al proceso. Ello no debe de ninguna forma
confundirse con la etapa de valoración de la prueba, la cual en virtud de la
aplicación del art. 140 se realiza en ocasión del dictado de la sentencia
definitiva. Así, recordando el concepto de valoración de actos procesales
enunciado por Barrios de Angelis54 se advierte que esta operación implica
"la acción y efecto de someterlo a comparación con su modelo jurídico", o
bien de dotar al acto procesal de determinado contenido de eficacia.
Se aprecia que aquel acto poseedor de todos sus elementos
estructurales y que cumpla con los específicos que determine la ley,
coincidirá con el modelo legal y consecuentemente estará dotado de una
cubierta de regularidad, esto es, de compatibilidad con el Ordenamiento
Jurídico. Como contrapartida, si realizado el cotejo entre acto y modelo
estos no coinciden, el acto será valorado negativamente y contemplado
como irregular, siendo las consecuencias variables, desde la tolerancia del
sistema determinante de su mantenimiento en el proceso, hasta la privación
total de validez o eficacia.
La operación antes enunciada en el ámbito específico, comporta la
calificación de la admisibilidad, conducencia, pertinencia y necesidad de

52 Klett, S., Estudio comparativo de las modalidades legales de la declaración de parte RUDP
2/96 p. 204; Abal, A., Iniciativa probatoria del tribunal, Estudios del CGP, 1.1, p. 194.
53 Cf. Véscovi, E., ob. cit. t. II, p. 277.
54 Barrios de Angelis, El proceso civil, 1.1 p. 121.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 27

la prueba, consagrada en forma expresa en los arts. 24 num. 6, 144 y

341 num. 6) CGP.

La admisibilidad de la prueba en su sentido más amplio, significa la

compatibilidad del medio probatorio con el Ordenamiento Jurídico en
general. Corresponde analizar -en primer término por su trascendencia-
aquellos medios que contradicen normas o principios esenciales de aquél,
ya sea en forma expresa o tácita y que, por ende, resultan inadmisibles.
La legalidad analizada desde esta óptica, sería al mismo tiempo
guardiana de distintos principios fundamentales: el de debido proceso, el
de respeto por la persona humana y ¡os derechos inherentes a la misma, o
a la forma republicana de gobierno, aspectos éstos vinculados a la licitud y
consagrados en normas supralegales55.
En un segundo sentido, la inadmisibilidad puede resultar de previsiones
legales expresas y generales, como las atinentes a las cartas misivas
dirigidas a terceros (arts. 1590 CC y 175.2 CGP), o pueden resultar
aplicables a un hecho concreto (arts. 1594, 1597 CC)56.
Finalmente, las inadmisibilidades también refieren al cumplimiento de
los requisitos de tiempo, forma y lugar del medio probatorio.

Como ejemplos de este enunciado deben relevarse aquellos medios considerados inadmisibles
por ilícitos, usualmente estudiados por la doctrina: confesión bajo efectos de la tortura o sustancias
químicas, grabación de una conversación cuyo registro fue obtenido sin conocimiento ni
consentimiento del actor (por violentar la intimidad), el clásico propuesto por Devis de la prohibición
de la reconstrucción de un delito sexual (por atentar contra la integridad física y psíquica de la
persona), prohibición de obtener juramento con base en determinado credo, en función de la
existencia de libertad de cultos; Ver Véscovi, E. y otros., ob. cit. t. IV, ps. 272-273; Minvielle, B.,
Laprueba ilícitay el debido proceso penal, Mdeo. 1988, ps. 113 y ss.; Devis Echandía, H., ob. cit.
126; sobre recha/o de prueba documental (cassette) fundada en la ilicitud, ver sent. 2082/99 del J.
Letrado de 1a Inst. en lo Civil de 14° Turno; asimismo, ver sent. TAC 4° 90/97, en particular,
porque pese a que la grabación fue reconocida e invocada al alegar, el Tribunal la consideró
inadmisible, con apoyo en los arts. 146.2 y 24 num. 6 CGP.
* Acerca de la discrepancia de si se trata de un tema de admisibilidad o conducencia, sufraga
por la primera, Klett, S. Estudio comparativo de las modalidades..., p. 229; en la otra posición,
Marabotto, J., Curso sobre el CGP, 1.1, ps. 144-145; con anterioridad, la autora se había pronunciado
sobre el tema en ponencia conjunta con Uriarte, G., a las Va Jornadas Nacionales de Colonia, 1989,
"Facultades del tribunal en el Código General del Proceso respecto de la fijación del objeto de la
prueba, iniciativa probatoria y sus controles", ps. 315 y ss. En régimen similar al del CC, TAC 6°
' sent. 206/98) aplica el art. 193 C. de Com., según el cual resulta inadmisible la prueba testimonial
rara probar obligaciones de determinado valor.
28 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

En cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma, cabe plantearse

si la omisión en la individualización de los datos del testigo prevista en el
art. 159 del CGP tendría la relevancia necesaria para provocar el rechazo
del medio. Entienden los autores que, -en principio- la mera irregularidad
no provoca su nulidad; en aplicación del principio de conservación del acto
y de libertad de la prueba, debe sustentarse un criterio de flexibilidad, antes
de eliminar del proceso un medio probatorio ofrecido, si sus deficiencias
no impiden los controles de la contraria.
No obstante, cabe llamar la atención sobre el intento de violentar
algunas normas y principios subyacentes en materia probatoria que se
advierte al impetrar que un testigo deponga sobre aspectos extraños a los
indicados al momento de su ofrecimiento (art. 159). El tribunal deberá
examinar, antes de aceptar su declaración sobre un tema no propuesto en
el acto de ofrecimiento, que no se violente la norma del art. 159 inc. 2 en
relación al número de testigos admisibles, y a su vez que no se trate del
supuesto excepcional previsto en la norma. Tampoco puede conculcarse
el derecho de la contraparte al control del medio probatorio ofrecido, que
"aparece" sorpresivamente, haciendo quizás más difícil el examen de las
eventuales tachas en los dichos de los declarantes57.
En definitiva, si bien en función del principio de libertad de la prueba
cabe postular un criterio restrictivo para el rechazo de los medios, debe
llamarse la atención sobre prácticas que por frecuentes no adquieren visos
de legalidad, si se violenta alguno de los principios mencionados.
En lo relativo al requisito temporal, cabe poner especial atención en la
aplicación del principio de preclusión en materia probatoria, el que rige respecto
de todos los sujetos del proceso, aunque en menor grado para el juez58.
Las estructuras procesales han sido organizadas por el legislador para
lograr que el devenir del proceso se conduzca de la mejor manera posible

57 Cf. Devis Echandía, H., Teoría... cit. p. 127.

58 En el sistema procesal vigente, y respecto de la iniciativa probatoria del tribunal, ha entendido
el legislador que existen momentos más adecuados para el ejercicio de tal poder-deber; por ello, el
art. 193.2 CGP establece la necesidad de que el magistrado, que va a disponer diligencias para
mejor proveer, deje "expresa constancia de las razones por las cuales no dispuso su diligenciamiento
de oficio, durante el trámite del proceso". En función de lo dispuesto por esta norma y por el art.
194, se controla que la medida no persiga un fin espúreo, al regular los efectos de la misma, sobre
los plazos para dictar sentencia.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 29

a su desenlace final: la decisión judicial. Por ello, no se comparte la tesis

sostenida en las Xa Jornadas de Colonia de 1999, acerca de un régimen
de precesiones elásticas que eche por tierra toda la construcción que puede
efectuarse a partir de la lectura sistemática de todos los principios en juego59.
En efecto, como ha sostenido TAC 5060, no puede solicitarse la
intervención del tribunal al amparo del art. 25 CGP, en violación a lo
dispuesto por el art. 118.3, "por cuanto, por amplias que se consideren
tales facultades no pueden superar la valla infranqueable que erige la
preclusión o caducidad emergente de la inobservancia de una carga de
categórica recepción legal".

De todas maneras, esta forma "temporal" de regulare! desenvolvimiento

del proceso tiene múltiples excepciones, entre las cuales cabe destacar
-por su trascendencia- la previsión del art. 118.3 CGP. Cabe advertir, que
las circunstancias excepcionales previstas en ese texto legal deben ser
acreditadas61.
En otro orden de ideas y como contenido de este principio se había
señalado la calificación de la pertinencia del medio, nota que en su sentido
más amplio implica determinar si la prueba pertenece al proceso. Esta
operación valorativa impone la comparación del medio probatorio ofrecido
con el objeto del proceso y de la prueba en el cual pretende ser ingresado,
calificación que -de regla- es controlable en la sentencia definitiva62.
Por otra parte, la conducencia refiere -en primer término- a la
operación intelectual que realiza el magistrado al comparar el medio
concreto que se ha ofrecido con las previsiones legales respecto del modo
de acreditar el hecho a probar63. Esta instancia valorativa se vincula con

59 Garderes, S., ''La proposición de pruebas en el proceso civil. Un sistema de preclusiones

elásticas", ps. 397 y ss.
a RUDP 3/96 c. 767, sent. 134/95; de la misma Sala, ver RUDP 2-3/94 c.876 ps. 341; en
sentido coincidente, del TAC 6° RUDP 3/96 c. 772,1/92 c. 656.
•' A manera de ejemplo, corresponde mencionar el rechazo de prueba documental, cuando no
emerge del propio medio la nota de superveniencia (J. Letrado Civil 14° sent. 655/96). En el
mismo sentido, TAC 2° (sent. 185/95) entendió que no resulta suficiente la sola invocación de que
se trata de un hecho nuevo, en tanto que recién conocido.
i: Cf. Véscovi, E. ob. cit. t. IV p. 280; en sentido similar TAC 2°, RUDP 3/89 c. 824 p. 439;
TAC 3° sent. 178/93; TAC 1°, sent. 9/93, TAC 4°, sent. 95/94. Sobre las calificaciones ver también,
Klett, S. y Uñarte, G., "Facultades del...", ps. 315 y ss.
a Cf. Véscovi, E., ob. cit. t. IV p. 276.
30 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

los requisitos de idoneidad y posibilidad del acto probatorio que apuntan

-a su vez- a determinar que el medio sea apto para acreditar el supuesto
de hecho para el cual fue propuesto. Esto implica que -en términos
generales- el acto probatorio debe ser adecuado para cumplir con el fin
que el Ordenamiento Jurídico prevé a su respecto.

Es menester aclarar que la idoneidad del medio, esto es, su relación

con el hecho a probar, puede derivar de normas legales o de la
naturaleza de los propios hechos. En estos últimos casos, en ausencia
de previsiones legales, rige a plenitud el principio de libertad de la
prueba, en virtud del cual pueden utilizarse todos aquellos medios
probatorios no prohibidos. Luego, la cuestión de la conducencia se
reduce a examinar -en cada caso- si dada la naturaleza del hecho,
corresponde hacer uso de un medio o de otro en virtud de su idoneidad
probatoria (arts. 64 y 110 CGP). En síntesis, cuando existe -sobre un
tema probatorio- libertad de medios, la conducencia debe apreciarse
en función del hecho a probar y su relación (de aptitud) con el medio
concreto ofrecido a ese efecto64.

En este aspecto, cobra vigor la prohibición de utilizar el denominado

"sucedáneo de prueba", tantas veces descalificado por nuestra
jurisprudencia. La ¡dea que subyace en este tema radica en que si existe
un medio adecuado y directo para probar un hecho, no se lo debe sustituir
por otro indirecto. En consecuencia, la elección siempre debe recaer sobre
el medio de prueba que sea más apto y directo para demostrar la verdad
del hecho controvertido65. Este aspecto tiene consagración expresa en
nuestro Ordenamiento Procesal en el art. 190.2 CGP que no admite el
pedido de informe "que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro

64 Cf. Devis Echandía, H., Teoría... 1.1 p. 537; Véscovi, E., ob. cit. t. IV p. 277; en el ámbito
académico y judicial se ha manejado como ejemplo, la solicitud de información a una entidad que
-por su esfera competencial- no es la apropiada para hacerlo. En otro sentido, TAC 4°, ha manejado
el criterio de la falta de "utilidad" de volver a confrontar opiniones técnicas; se resolvió en la
especie una apelación diferida de la providencia denegatoria de realización de audiencia a efectos
de confrontar a los peritos con el asesor técnico de la parte, quien produjera un informe adjunto a
la demanda, asistió a la parte en oportunidad del interrogatorio a los peritos, y además declaró
como testigo.
65 Cf. Arazi, R. ob. cit. p. 301. En este sentido, es convocable la opinión de Barbosa Moreira, al
sostener que "donde sea posible el acceso a una información por medio de una prueba típica debe
el juez preferir ese camino a la alternativa de recurrir a una prueba atípica, sobre todo cuando sean
menores en ésta la garantía para las partes"; ob. cit. p. 221.
 SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 31

medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o por la

naturaleza del hecho a probar"66.
Desde otra óptica, puede sostenerse que no pueden incorporarse al
proceso, bajo la apariencia de constituir "medios de prueba", elementos
que ontológicamente no lo son. En tal sentido, corresponde refrendar las
conclusiones propuestas por Klett y Cardinal, en punto a la denominada
"pericia de parte". La propia formulación del presunto medio de prueba, da
cuenta de la imposibilidad objetiva de considerarlo tal; en tanto, por su
esencia la pericia constituye una prueba que se atribuye a un sujeto, en
condiciones de imparcialidad, mediante encargo judicial (principio de
oficialidad), que se efectúa en determinadas condiciones legales (principio
de legalidad), bajo determinadas reglas en el área de la producción (principio
de contradicción y publicidad de la prueba), y que culmina con un dictamen
cuyo examen se efectúa en audiencia67.

66 Como aplicación práctica de esta problemática la jurisprudencia ha manejado los siguientes

supuestos. Así, en sentencia del TCA (RUDP, 3/89 c. 684 p. 437, y con expresa invocación de la
inidoneidad de la prueba, se rechaza la prueba por informes dirigida "a ciertas y determinadas
personas", que pretende sustituir la prueba testimonial. La sent. 1368/2000 del J. L. de 1a I. en lo
Civil de 18° Tumo, señala que el pedido de estimación de velocidades a la Policía Técnica excede
el contenido de la prueba por informes. En otro supuesto, TAC 5° (RUDP 1/92 c. 684 p. 198)
señala que "la prueba de posiciones no puede operar como sucedáneo de la incorporación de prueba
documental que debió ofrecerse y agregarse en la etapa de prueba; tratándose de documentos que
estaban a disposición de la parte en dicha etapa procesal, su conducta omisa en la producción de
dicha probanza no puede ser subsanada por vía oblicua agregándolos extemporáneamente como
punto de referencia de una posición, en abierta transgresión de los principios que regulan la recepción
de la prueba documental tardía y desnaturalizando, el contenido propio de la absolución de
posiciones". Tampoco se admitió la incorporación de un fax que recogía declaraciones de una
persona que se domiciliaba en el exterior; consideró el TAC 5° que "una información de naturaleza
indudablemente testimonial, cual es la versión de los hechos relevantes de la causa aportada por
una persona que los percibió sensorialmente" no puede pretender introducirse mediante la
incorporación en un documento (sent. 58/94). Como se advierte en todos estos casos se aprecia una
finalidad diversa a la que corresponde al medio propuesto, es decir, la alteración de algunos de los
elementos del acto probatorio. Sobre un tema, aún en elaboración, atinente a la posibilidad de
recibir "información de terceros" mediante "forma" distinta a la declaración testimonial, ver reciente
aporte de Barbosa Moreira, J., Observaciones... ps. 216-217-218.
67 Cardinal, E, Klett, S., "El informe del asesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y
valoración"; Cf. Berro, G., Dáttole, A, Lucas, H., "La peritación médico-legal y otros medios
probatorios", ponencias a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Rivera, 1997 (ps. 209
y ss. y 195 y ss. respectivamente). En el mismo sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que no
constituyen medios probatorios las consultas y/o sentencias que comúnmente se adjuntan con los
actos de proposición, alegación final e impugnaciones; no resultando -por ende-acorde a derecho
su rechazo como prueba documental.
32 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

En síntesis, la legalidad consiste en un examen de la adecuación del

acto al modelo legal, a través de un proceso continuo en el cual se advierten
varias etapas, ordenadas en relación de antecedente-consecuente, y
orientadas al objetivo final que es la incorporación del acto al proceso; es
lo que el Prof. Barrios de Angelis denomina los cinco momentos de la
valoración del acto68.
Los autores advierten que una vez sorteados los exámenes de
admisibilidad (en sentido propio), conducencia y pertinencia y antes del
ingreso al estudio de la fundabilidad, corresponde al tribunal una última
calificación. Se trata del procedimiento tendiente a establecer si el acto es
válido y si no se encuentra inficionado por ningún elemento que afecte su
fidedignidad, su esencia como medio probatorio, o su ¡nmaculación, en la
terminología de Devis Echandía69. Ello implica que antes de efectuar el
proceso de valoración de la prueba, ahora sí como momento o etapa de la
prueba en general (tanto de cada medio, como de todo el cúmulo probatorio,
art. 140 CGP), el tribunal debe examinar si los medios incorporados lo
fueron en condiciones de legalidad, lo que comporta el de su legitimidad
formal, situación que alcanza también a su contenido70.
En tal sentido, existen una serie de institutos que tienden a preservar
el contenido, la fidedignidad del medio, su naturalidad, espontaneidad,
incolumidad, su peso original, descartando todo elemento que afecte su
esencia. Así, la querella de falsedad que se tramita como un incidente
previo, las tachas de los testigos, la invalidación de la declaración de un
testigo amenazado, la orden de incomunicación respecto de testigos entre
sí o con las partes, la orden de incomunicación de la parte con su abogado
al tiempo de la declaración, ambas a efectos de conservar la
espontaneidad y autenticidad del relato71, la recusación de los peritos

68 Barrios de Angelis, D. Teoría del proceso, ps. 180-181.

69 Devis Echandía describe al principio mencionado en estos términos: "debe procurarse que
los medios allegados al proceso estén libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que los hagan
ineficaces o nulos", Teoría... cit. p. 137.
70 Barrios de Angelis, ocurre a estos ejemplos para identificar el examen previo al de la
fundabilidad del acto probatorio, como la demostración de haberse obtenido recientemente el
documento que se aporta fuera del período probatorio, o si la ley establece limitación al número de
testigos, o la pertinencia de la prueba; Teoría, p. 181; en sentido similar, ver Devis Echandía, H.,
ob. cit. ps. 134,135 y 137.
71 En sede de prueba testimonial se advierte la existencia de diversos institutos tendientes a
preservar la espontaneidad de la prueba testimonial; el acápite del art. 161 prevé que el interrogatorio
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 33

para salvaguardar la esencia del medio, su imparcialidad, la orden de

guardar el documento rechazado en la Caja Fuerte del Juzgado, para
asegurar su identidad, cuando la decisión puede llegar a ser revisada en
otra instancia, etc.
En síntesis: todo el sistema legal apunta a que la prueba pueda
desenvolverse en condiciones de lograr el mayor grado de eficacia, en un
régimen garantiste, de previsiones claras, en el que la libertad y la lealtad
dan marco adecuado para la recta interpretación del sentido de la legalidad:
un régimen estructurado en base a las garantías, pero no de formas vacías
que a nada conducen72.

3°) Libertad de la prueba

El principio de libertad de la prueba debe vincularse fundamentalmente

con el debido proceso: debe consagrarse con la mayor amplitud, la
posibilidad de las partes de ejercer cabalmente sus derechos en el proceso
(art. 11 CGP). Lo que se logra cuando se encuentran en condiciones de
aportar argumentos y pruebas que respalden su posición.
Analizando este postulado desde la perspectiva de la jurisdicción, se
advierte que ésta debe ser garante del debido proceso, y por ende de la
libertad de que deben gozar en un proceso los interesados; sin olvidar que
además, se encuentra en condiciones de ejercer -en el marco legal
respectivo- su iniciativa probatoria73.
Gelsi Bidart señalaba que "el juez actuará como los restantes sujetos
del proceso, tratando de reconstruir los hechos ocurridos, tratando de saber,
simplemente, qué ocurrió en la realidad y no teniendo ya únicamente el
relato de las partes y las pruebas que del mismo practique cada una";

se llevará a cabo a cada uno de los testigos, "separadamente "; se prohiben las preguntas sugestivas,
y aquellas que se consideren perjudiciales o agraviantes para el testigo. Se trata de disposiciones
que tienden a evitar que el testigo sea de alguna manera influenciado y no logre declarar realmente
lo que conoce, ya porque se limita a contestar "si" o "no", ya porque luego de haber sido agraviado
difícilmente mantendrá el ánimo conveniente para continuar declarando. En relación a las
"declaraciones sugeridas", ver sent. del TCA 393/91 que refiere al "escaso o nulo valor probatorio";
también ver Tango, E. Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 200.
72 Manresa, J., Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1856,1.1 p. VIII.
73 Así, invoca un criterio amplio para disponer medidas para mejor proveer, TAC 1°, sent.
185/97, siempre que se respeten las garantías del contradictorio.
34 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

afirmaba además que, "en el plano de la averiguación se aplica el principio

de igualdad de las partes y el juez"74.

Este enunciado no implica confundir las situaciones diversas en que

se encuentran los sujetos procesales respecto de los hechos a probar: las
partes en situación de carga, y el tribunal en situación de poder-deber,
obviamente determinadas por su particular relación con el objeto del
proceso; las partes actúan impulsadas por un interés privado; el juez encarna
un interés público, el del Estado en la Administración de Justicia.

El principio en examen abarca tanto la libertad de objeto como la libertad

de medios, con las naturales limitaciones derivadas de la aplicación del
principio de legalidad, que impone en ese sentido controles que pueden
derivaren la imposibilidad de probar algunos hechos75, o en la imposibilidad
de utilizar determinados medios76.
No obstante, se aprecia un proceso de limitación progresiva de la libertad
inicial de aportación de medios (arts. 117,118,130,131 CGP), de conformidad
con las etapas e instancias en las que se desenvuelve el fenómeno procesal,
esencialmente vinculado al principio de buena fe y lealtad procesal y la
ideología del nuevo sistema que impone un fairplay a cartas vistas. Existen
excepciones a esta limitación derivadas de la naturaleza del hecho (nuevo),
del desconocimiento que podría tenerse del hecho o del medio, de la
necesidad superveniente de defenderse (sobre los hechos alegados en la
contestación) o de la eficacia que el Ordenamiento Procesal atribuye a
determinados medios de prueba, como la documental o la confesión77.

74 Gelsi Bidart, A., "Protección judicial o garantía procesal en el CGP", RUDP 4/88 ps. 471 y
478.
75 A vía de ejemplo puede citarse el caso de las presunciones legales absolutas, la limitación de
defensas en algunos procesos de la que deriva consecuentemente la limitación del objeto de prueba,
como en la investigación de paternidad del C. del Niño (art. 184), en el juicio ejecutivo cambiario
(art. 108 Dec. Ley 14.701 y art. 45 Dec. Ley 14.412) y fiscal (art. 91 CT).
76 En algunos casos el Ordenamiento Procesal impone determinado medio para probar
determinado hecho; de manera que otros resultan inadmisibles o inconducentes (según la posición
que se sostenga) para el proceso concreto; por ej., las normas de Derecho sustantivo que imponen
la prueba instrumental respecto de la prueba de obligaciones en que la ley requiera consignación
por escrito; a veces se impide utilizar la confesión para probar determinados hechos (Cf. Véscovi,
E., y otros Código anotado, t. IV ps. 273 y ss., y 407 y ss.; ver también, tomo V ps. 40 y ss.).
77 Sobre el tema debe tenerse presente: el régimen de hechos nuevos (art. 12J),,el sistema de
incorporación ulterior de prueba (art. 118), la potestad de presentación de prueba en segunda instancia
(arts. 253, 254, 346 CGP.).
 SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 35

En otro orden, el art. 146 CGP resulta una aplicación del principio en
examen, en tanto habilita la admisión de medios no previstos, siempre y
cuando no resulten prohibidos por una norma de Derecho.

La cabal comprensión del principio, justifica el criterio judicial que debe

mediar al examinar la admisibilidad de los medios de prueba. La calificación
que se efectúa -de regla- en la audiencia preliminar u otro acto similar78,
concerniente a su admisibilidad, conducencia, pertinencia y necesariedad
(arts. 24 num. 6,144 y 341 num. 6 CGP) debe ser respetuosa del principio
en examen. El rechazo liminar debe ser estricto porque puede afectar la
defensa en juicio y se corre riesgo de prejuzgamiento79. Por ende, en caso
de duda, y en estricta aplicación del principio de libertad de la prueba,
corresponde admitiré! medio probatorio, y-en todo caso-volverá examinar
el tema en el momento del dictado de la sentencia definitiva, situación
habilitada por el art. 216 CGP80.

En función de los mismos argumentos, se han pronunciado los

autores en favor de un criterio restrictivo en relación a la posibilidad de
prescindir -por propia iniciativa del tribunal- del diligenciamiento de
prueba en etapa de su producción. Con invocación de un acotado marco
legal y de los principios que se mencionan en la ponencia respectiva
(debido proceso, adecuada fundamentación de la sentencia, unidad y
comunidad de la prueba)81, se sostiene que sólo en casos excepcionales,
podría el tribunal prescindir de medios cuyo diligenciamiento ya había
sido ordenado.

78 Como en los procesos extraordinarios e incidentales; Cf. Elizalde, L., González, C., ponencia
a las Xa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999, "Análisis comparativo de las
etapas de ¡aprueba en el proceso ordinario y extraordinario", ps. 385 y ss.
79 Cf. TAC 5°, RUDP 1/93 c. 1028 p. 201, sent. 257/92; la Sala sostuvo que no puede rechazarse
un medio propuesto por la parte, con el argumento de que existía un medio de prueba más eficaz;
Cf. Stein, F. ob. cit. p. 121.
80 Ver Viera, Curso del IUDP, t. II p. 103; ver RUDP 3/97 c. 715; sent. TAC 4° 90/97.
81 Ponencia a las Xa Jomadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999, "La posibilidad
de prescindir del diligenciamiento de prueba en el CGP", ps. 327 y ss.; Cf. Stein quien expresa al
respecto: "El principio de la libre valoración de la prueba no encierra en sí la facultad de rechazar
pruebas por el simple hecho de que no arrojarían un resultado digno de ser creído o porque el
asunto ya hubiera sido suficientemente demostrado mediante la prueba practicada hasta el momento.
Esto significaría-una valoración a priori de la prueba que, dada la nunca descartable posibilidad de
error, sería tanto más temeraria cuanto que la impresión individual y personal es el factor más
importante en la valoración del medio de prueba"; ob cit. p. 121.
36 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Por el contrario, se estima que debe manejarse un criterio flexible en el

tema de la necesariedad superviniente de la prueba, en los términos que
se expresa a continuación.

En general, se ha utilizado para el rechazo del medio probatorio ofrecido

en estas circunstancias, el argumento basado en el principio de preclusión
y de legalidad, que impone a la parte el ofrecimiento en determinados actos
y momentos procesales de la prueba que habrá de utilizar en la instancia.
No obstante, los mentados principios deben encontrar adecuada dimensión
en el contexto de otros de mayor jerarquía, como el de libertad, vinculado
esencialmente al debido proceso y el de buena fe y lealtad, que actúan
como un verdadero sistema de frenos y contrapesos.

Cabe entonces admitir la incorporación oficial, mediante la

producción del medio de prueba respectivo, de las cosas o sujetos
(portadores de prueba) cuyo conocimiento o indicación de su existencia,
se obtuvo con posterioridad a las oportunidades en que normalmente
corresponde el ofrecimiento; y siempre y cuando, esta circunstancia
fluya también razonablemente probada. Si bien debe utilizarse un criterio
flexible que consulte el principio de libertad de la prueba en examen,
también debe tenerse presente que las partes y el tribunal se encuentran
vinculados en su actuación a los cánones que impone la ley; lo que
implica que deben agotarse razonablemente todos los recursos para el
ofrecimiento de todos los medios en la etapa inicial y legalmente
indicada. En consecuencia, si se actuó de buena fe y en forma diligente
(presupuesto indispensable para que el proceso se realice "a cartas
vistas") y el medio no se conoció hasta ese momento, debe admitirse
su incorporación posterior.

En definitiva, entienden los autores que la preclusión no constituye un

fenómeno totalmente objetivo, sino también teñido de consideraciones
subjetivas; así, podría decirse que si nunca se conoció la fuente de prueba,
mal pudo el litigante interesado actualizar la carga respectiva antes de ese
momento, porque tal situación no había nacido. Cuando la ley establece
una oportunidad para ejercer un acto, es porque presupone que de hecho
el sujeto estaba en condiciones de hacerlo; y sólo puede ofrecerse un medio
probatorio si se conoce su existencia82. Podría invocarse en favor de la

82 Esta consideración no implica adherir, como se vio en nota 59, a la denominada tesis de las
preclusiones elásticas.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 37

tesis amplia, el art. 253 CGP que regula la prueba documental en segunda
instancia, cuyo conocimiento fue posterior33, como se verá seguidamente.
La propia ley admite diversas hipótesis en que una prueba puede
devenir necesaria en el curso de la instrucción. Así, el caso del careo, cuya
necesidad aparece para despejar contradicciones emergentes de las
declaraciones de testigos o partes (art. 162); por ello, es evidente para los
autores que no debe impetrarse ad eventum en los escritos iniciales. A su
vez, el art. 151.4, al regular la declaración de la persona jurídica y la carga
respectiva de designar a la persona física que habrá de comparecer al
acto, prevé la posibilidad de que la contraparte solicite y el tribunal disponga
de oficio, el interrogatorio de otra persona en calidad de testigo84. Otro
ejemplo resulta del art. 253.2 num. 2) que admite la presentación de
documentos anteriores "cuando se afirmare bajo juramento no haber tenido
antes conocimiento de los mismos". El texto legal citado agrega -además-
que el tribunal "podrá requerir o recabar la información sumaria" que acredita
la circunstancia habilitante de la agregación, esto es, la ausencia de
conocimiento previo85.
En la práctica forense, y en sede de prueba testimonial podemos
encontrar como ejemplos los siguientes: 1°) la necesidad de interrogar
a una persona que fue citada por un testigo en su declaración86; 2°) el
testigo en el curso de cuya declaración surge que conoce otros hechos
relevantes de la causa que aquellos por los que fue convocado a declarar,
cuando la parte que lo propuso desconocía esta circunstancia87; 3°) el

83 En estricta aplicación de esta norma, se rechazó el medio probatorio por no haber jurado la
parte no haber tenido conocimiento del mismo, cuando además surgía que lo conocía con antelación,
TAT2°221/98.
84 Ver de la co-autora, Klett, S., Modalidades... cit. p. 205.
85 Por ello se comparte la invocación del principio de buena fe como fundamento de la limitación
de la introducción de prueba en segunda instancia (art. 253), consagrando un criterio flexible-y en
base al mismo sustento normativo- al admitir el juramento en sustitución de la prueba sumaria que
reclamaba el régimen anterior; Klett, S. y Uriarte, G. "Facultades del tribunal...", ps. 322 y 331.
Asimismo, en sede del recurso de revisión, el art. 283 num. 3 prevé como causal la imposibilidad
de aportar documentos decisivos por maniobra fraudulenta de la parte contraria; la exigencia de
fraude en esta situación, se justifica habida cuenta del efecto de la revisión en relación a la cosa
juzgada.
86 Ponencia a las Xa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999, "Aspectosprácticos
en materia deprueba", ps. 307 y ss.; en especial, p. 317.
87 En un proceso llevado a cabo en el Juzgado Letrado de 1a Instancia en lo Civil de 24° Turno
(actualmente 16°), en el curso de la declaración de una testigo que fue ofrecida por el actor para
38 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

caso del testigo espontáneo, cuya admisibilidad fuera tratado

anteriormente por los autores88.
Por similares razones, los autores no comparten la tesis restrictiva que
no admite la prueba propuesta en forma extemporánea, aunque haya
aquiescencia de ambas partes89. Parece una solución excesiva, porque
resulta atentatoria de varios principios esenciales en materia de prueba: el
de libertad de la prueba, vinculado como vimos al debido proceso, el principio
de la función pública de la prueba, con su consecuencial el de averiguación
de la verdad material (las partes quieren se averigüe y ofrecen de común
acuerdo el medio que consideran idóneo), y el principio dispositivo.
Examinado el principio de libertad en sus manifestaciones más
relevantes, corresponde establecer la vigencia de otros principios, que -en
definitiva como en todos los restantes- colabora para su recta delimitación.
Nos referimos a los principios de legalidad, lealtad y de auto-responsabilidad
de la parte en toda la actividad probatoria. Ello implica que en virtud del
principio de legalidad el aporte probatorio debe realizarse dando
cumplimiento a todos los demás requisitos del acto procesal respectivo (de
tiempo, de lugar, de forma), seleccionando el medio idóneo (conducencia)
y colaborando activamente en la producción de los medios ofrecidos.
Este aspecto se conoce como la carga probatoria en sus dos sentidos
(subjetivo y objetivo); esto es, por un lado, en el interés que motiva al litigante
para ejercer los actos conducentes y necesarios para que la prueba llegue

acreditar las bases del lucro cesante, surgió -con total claridad para todos los concurrentes a la
audiencia- que el actor desconocía que la vecina citada, también había sido testigo presencial del
accidente; con la conformidad de las partes, se la interrogó -además- sobre las circunstancias del
hecho ilícito.
88 "Aspectos prácticos... en materia de prueba", ps. 307 y ss.; Ver, Tarigo, E., "Inadmisibilidad
de la declaración de testigos no propuestos por las partes ni convocados por el tribunal", RUDP
4/94, ps. 525 y ss. Se ha esgrimido en contra de la recepción del testigo espontáneo, así como para
enervar la fuerza probatoria de un testimonio, la circunstancia de no figurar en el parte policial; tal
aspecto no puede constituir elemento determinante para descartar el medio, sino en todo caso para
apreciar su valor convictivo; será necesario, en cada caso, examinar con precisión por qué razón no
se conocía la existencia de este testigo; se propugna entonces, efectuar control de admisibilidad
(mínima) que justifique -prima facie- existencia de buena fe en el hecho del desconocimiento;
debe además respetarse el principio de contradicción, y tomarse declaración en audiencia; ello sin
perjuicio de que en la sentencia se vuelva a controlar la admisibilidad del testimonio.
89 Ver disidencias de algunos concurrentes y las conclusiones -en mayoría- de las Xa Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999, en la RUDP 1/99, p. 164 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 39

a su fin, logre su resultado; por otro, en la regla establecida en el

Ordenamiento Procesal, para sentenciar en casos de non liquet.
En consecuencia, al amparo del principio de libertad, no se podría
cohonestar actuaciones tendientes a tergiversar la función del proceso,
pretendiendo -por ejemplo- dilatar su curso mediante la petición de prueba
que persiga claramente una finalidad dilatoria. Así, en el ámbito legal, el
art. 74 del Dec. Ley 15.524, prevé la potestad del rechazo in límine de
"aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, o notoriamente dilatónos
o propuestos con el objeto de entorpecerla marcha regular del juicio o que
resulten no ser pertinentes a la materia litigiosa"; a su vez, el tribunal
actuando en proceso del CGP posee idéntica potestad, en tanto -de
comprobarse la finalidad dilatoria- se trataría de un acto procesal ilícito,
por incumplir con los requisitos generales de todo acto procesal, en tanto
no posee causa legal (art. 62 CGP)90.

Estas consideraciones permiten sostener que la libertad -como en todo

orden de la vida- no admite su utilización desviada, o con fines aviesos,
contrarios a la finalidad que anima el proceso. Por ello, habrá de
considerarse más adelante, en el ámbito específico de otros principios, las
consecuencias desfavorables que apareja el incumplimiento de las cargas
y deberes que impone el Ordenamiento, y en especial, todo uso abusivo
de la libertad91.

4°) Principio de interés público de la función de la prueba

El objetivo de que el juez falle conforme a Derecho (y también a la

Justicia) al que se encamina la actividad probatoria, encarna no sólo un
interés privado de las partes, sino asimismo un interés público y general
del Estado, que delinea el propio proceso y justifica todas sus categorías.
Decía Calamandrei92 en este sentido que litigar puede significar tener fe en

90 A veces se advierte tal finalidad al reclamar prueba por exhortos en el extranjero, o prueba
testimonial solicitando su producción por tribunal comisionado, o prueba por informe que busca
sustituir la que debió aportar la parte, en aplicación de los arts. 166 y 190.5, o prueba que emana de
Registros Públicos, cuando bastaría la agregación del certificado respectivo; ello sin perjuicio de
las justificaciones que en cada caso pueda corresponder en atención a las circunstancias específicas,
como por ejemplo, ante la negativa del órgano de proporcionar el documento en cuestión.
91 Se tratará al examinar el principio de lealtad, el incumplimiento de las cargas de ofrecimiento
y de urgimiento y el deber de colaboración, en la práctica de la prueba.
92 Calamandrei, R, Elogio de los jueces, Librería El Foro, Bs. As. p. 142.
40 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

la seriedad del Estado, y hasta prestarle un servicio, porque éste halla en

la defensa del derecho, su más alta expresión, de modo que cuando el
ciudadano le pide justicia, le ofrece la oportunidad de ratificar, defendiendo
el derecho, su razón de ser más esencial.

En virtud de tal premisa puede sostenerse que la prueba no persigue

un interés exclusivamente privado, aunque éste sea su motor (principio
dispositivo). Una vez puesto en movimiento el instrumento jurisdiccional,
se involucra el referido interés público, de tal manera que la prueba no
puede ser ajena al mismo. Este debe considerarse preeminente,
determinando este aspecto, una serie de consecuencias en el ámbito
práctico, que se desarrollará a continuación.

En tal sentido, cabe recordar la opinión de la doctrina nacional en dos

de sus máximos exponentes. Barrios de Angelis, al considerar los caracteres
de las normas procesales, entiende que, "la asignación de estas normas al
derecho público significa que sus problemas de interpretación deberán
regirse por principios de derecho público antes que por los del derecho
privado"93. Gelsi Bidart94 por su parte enseña que, "en definitiva, no es cada
norma procesal, sino la existencia del proceso para asegurar cada derecho
(principio de la necesidad del proceso), la reglamentación del proceso
prefijada legalmente (principio de la prefijación legal del procedimiento) y
de manera que permita efectivamente la defensa del derecho (principio del
debido proceso), lo que básicamente abarcaría la aplicación del principio
de orden público al ámbito del proceso"95.

Es precisamente ese interés público lo que ha determinado que las

normas procesales tengan naturaleza de orden público, de modo tal que
no queden libradas a la voluntad de las partes. Por otro lado, hay en el
Ordenamiento diferentes manifestaciones de ese interés que va más allá
del que privadamente tienen las partes y lo trasciende.

93 Teoría, ob. cit..., p. 79.

94 Estudio del proceso, Iniciación, Mdeo, 1985 1.1, p. 77.
95 Desde que el Estado se apropió de la función de juzgar, la que integra uno de sus cometidos
esenciales, en tanto la Constitución dedicó múltiples normas a la consideración del proceso, no
puede dudarse del interés público preponderante; debe reseñarse los arts. 12, 18, 19, 23, 30, 32,
332, la Sección XV, y las normas que regulan procesos especiales (verbi gratia, conciliación previa
ante la Justicia de Paz, inconstitucíonalidad de la ley, aspectos del proceso de anulación de actos
administrativos), y ámbitos de competencia de los órganos judiciales.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 41

Así, es en función de este interés -que se adiciona al privado de las

partes- que el CGP ha consagrado la iniciativa probatoria del tribunal para
la averiguación de la verdad material (arts. 24 y 25, 350 CGP).

No se abundará en un tema tan específico, sobre el cual la literatura

es profusa96. Simplemente corresponde destacar que no existe obra
moderna de Derecho Procesal, ni proyecto de ley que no enfatice la
necesidad imperiosa de consagrar la solución que para nuestro país es
Derecho Positivo. Asimismo, parafraseando al eminente jurista Barbosa
Moreira, cabe alentar a los magistrados a utilizar las potestades
consagradas legalmente, sin temor a la pérdida de imparcialidad. Expresa
el autor citado: "... la imparcialidad no significa indiferencia del juez
respecto al resultado del proceso. El juez no puede dejar de tener interés
en que su sentencia sea justa y, por consiguiente, en que la actividad
procesal le suministre, cuanto posible, los medios necesarios para decidir
bien. No sería razonable acusarlo de parcial por el solo hecho de que,
ejerciendo los poderes otorgados por la ley, y respetando las garantías
de la defensa, tome las iniciativas que le parezcan indispensables en
miras a la aclaración de los hechos, aunque el éxito de las providencias
de instrucción por él ordenadas vengan a beneficiar, en definitiva, uno de
los litigantes. De lo contrario, también la abstención del órgano judicial,
al fin y al cabo, comprometería su imparcialidad, en tanto y en cuanto
resultaría benéfica para la otra parte. Lo que se opondrá a la exigencia
de igualdad es que el juez se ciña a tomar la iniciativa únicamente cuando
existan razones objetivas, serias para suponer que la prueba favorezca a
una de ellas"97.

La experiencia nacional ha demostrado un uso ponderado de la iniciativa

probatoria, y hasta quizás excesiva cautela en la consideración de que se
ha configurado el supuesto que habilita su intervención98.

96 Sobre este tema, véanse las ponencias en VIa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal,
Paysandú, 1991; Van Rompaey, L., ''Alcance del deber de averiguación de la verdad de los hechos
alegados por ¡asparles en el CGP", Judicatura, N° 29 ps. 4 y ss; Abal, A., Estudios del CGP, 1.1
ps. 189 y ss; Tango, E., ob. cit. T. II p. 19.
97 Barbosa Moreira, J., "La igualdad de las partes en el proceso civif, RUDP 2/87 p. 118;
sobre el concepto de imparcialidad, estructural y funcional, véase Barrios de Angelis, Teoría del
proceso, p. 117.
98 Basta al efecto consultar los repertorios de jurisprudencia para verificar que no se ha registrado
ningún caso de actuación judicial excesiva en relación a las potestades consagradas en la ley.
42 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Asimismo, y en función de este principio, puede sostenerse que el

procedimiento probatorio y sus resultados tienen un valor ínsito que el
Ordenamiento Procesal reconoce de manera clara; por ello se justifica la
consagración legal de determinadas soluciones que trasuntan esta directriz
teleológica.
Es el caso de la supervivencia de la prueba producida, como tal, como
resultado, en hipótesis de nulidad de las actuaciones; se trata del principio
de conservación de los actos, evitando la nulidad en cascada de todas las
actuaciones y dejando a salvo aquéllas que no dependan -directa e
inmediatamente- de las afectadas por el vicio invalidante (art. 113 CGP)99.
Con idéntico fundamento, en sede de perención de la instancia el art. 239
inc. 3, hace caudal del principio al establecer que"... las pruebas producidas
en un proceso extinguido por perención conservarán su validez en cualquier
otro proceso posterior, conforme con lo dispuesto por el art. 145"; el instituto
de la prueba trasladada, al que remite el art. 239, constituye otra clara
manifestación del principio en examen100. La solución legislativa -dice
Falcón-101 está de acuerdo con el hecho de que las pruebas legítimamente
producidas son actividades cumplidas "objetivamente" bajo el control de
las partes y de la jurisdicción. Asimismo, y con mayor razón puede citarse
la solución prevista en el ámbito del incidente de recusación, en el que se
establece la validez de lo actuado, aún en los casos en que el magistrado
resulte apartado del proceso, por ser fundada la causal que dio origen a la
incidencia (art. 328.4)102 - 103 .
Como principio consecuencial, debe abordarse el de obtención coactiva
de los medios que significa que deben ponerse a disposición de la Justicia

99 Ver Código General del proceso anotado, t. II ps. 449 y ss.

100 Ver por todos, comentario al art. 145 en Código del Proceso, anotado, t. IV, ps. 291 y ss.
101 Falcón, E., Caducidad o perención de instancia, Bs. As. 1989, p. 241.
102 Cabría plantearse si la solución legal debe mantenerse aún en hipótesis en que el magistrado
interviniente sea apartado de la causa, por haberse comprobado violación a su deber de imparcialidad,
cuando la prueba se ha producido bajo esta perspectiva irregular.
103 Problema similar se plantea respecto de las diligencias para mejor proveer que hayan sido
adoptadas en grave violación del principio de igualdad de las partes en el proceso y del derecho de
defensa (art. 193.2); establece la norma que el tribunal de segunda instancia "podrá disponer las
medidas complementarias que entienda adecuadas...; la doctrina -en cambio- no es unánime respecto
de la validez o nulidad de las actuaciones que hayan conculcado tales principios; ver, Véscovi, E.
y otros Código anotado, t. V ps. 562-563 y Gelsi Bidart, A., "Carga de la prueba. Ubicación
procesal", RUDP 1/98 p. 17.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 43

aquellos elementos de convicción que permitan acceder a la solución del

caso concreto. Este principio se vincula -desde luego- con el de lealtad
procesal, en la medida en que -sin desmedro del derecho de defensa- los
litigantes y los terceros están constreñidos a colaborar activamente en la
dilucidación del caso, no admitiéndoseles conductas oclusivas, evasivas,
prescindentes.

La regulación legal de los distintos medios de prueba da cuenta cabal

de esta afirmación, delimitando adecuadamente las situaciones jurídicas
de las partes y terceros.

Básicamente, las partes se encuentran en situación de carga procesal

y así lo ha reconocido expresamente nuestra jurisprudencia, en sede de
prueba documental104.

No obstante, la normativa legal analizada sistemáticamente, y a la luz

de los principios especiales de la prueba en estudio, pone de manifiesto
situaciones generales de deber, como la del art. 189.1 y 3; más allá de las
que pueden surgir en algún proceso concreto, como se verá seguidamente.
La norma del art. 183.3 sienta el principio general en la materia al establecer
que debe interpretarse la negativa a colaborar en la prueba "como una
confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria
respecto del hecho que se quiere probar..."105.

Por su parte, debe establecerse que los terceros, partícipes de la prueba,

por ej., testigo, perito, informante, se encuentran en situación de deber
(arte. 160, 182, 189.1, 191).

104 Así TAC 6° (RUDP 3/89 c. 851 p. 442 y 2/90 c. 689 p. 326) distingue respecto de las partes
y terceros las diversas situaciones jurídicas: carga para las primeras, deber para los segundos; lo
que determina la imposibilidad de hacerse efectivas medidas de coerción sobre la parte que se
niega a la entrega de un documento, derivando tal conducta en la configuración de una presunción
en su contra. Ajuicio de los autores, a partir de la regulación legal del tema (art. 168) la consecuencia
procesal atribuible a la falta de colaboración de la parte se hace más concreta: la negativa a su
presentación puede derivar en que se tenga por reconocido el contenido del documento cuya
existencia y contenido resultare manifiestamente verosímil de otros elementos de juicio; sobre el
tema, ver Vescovi, E. y otros, t. V, comentario al art. 168.
105 En tal sentido, la jurisprudencia nacional ha aplicado la regla en el ámbito de la valoración
probatoria, en procesos de investigación de paternidad en los cuales se utiliza como presunción
contraria al presunto padre, su negativa a practicarse los exámenes hematológicos, de
histocompatibilidad.
44 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

En el sistema procesal civil, respecto de las partes, puede decirse que

las mismas se encuentran en un entramado de cargas procesales, cuyo
cumplimiento se encuentra incentivado por la normativa específica. Dado
que el interés público subyace en el proceso y determina las opciones
legislativas, existen determinadas conductas cuya observancia el legislador
estima conveniente. Para incentivar el cumplimiento de estas conductas
que el legislador considera necesarias, establece un sistema de cargas,
previendo determinadas consecuencias (en general desfavorables) para
el caso de incumplimiento106.
Este planteo significa que el sistema de cargas de las partes deba ser
analizado desde dos perspectivas temporales. Al momento de su
consagración, el legislador consideró el interés público preeminente, al que
se adiciona el interés privado del litigante; en atención a que el proceso
debe ser impulsado hacia su finalización, mediante los actos conducentes
a la consecución de una sentencia adecuada (supuesto de la norma). En la
etapa de su operatividad, el principio de buena fe constituiría el fundamento
de la consecuencia (adversa); de manera que todo apartamiento al modelo
legal (standard del buen litigante™7 signifique una medida -generalmente-
desfavorable para el interés de la parte que no actualiza debidamente la
situación prevista.
De regla, cabe observar que el sistema es autosuficiente, de manera
que la valoración de los incumplimientos de las cargas previstas determina
la posibilidad de extraer consecuencias que logren una adecuada
fundamentación de la decisión. En otros términos: en general, puede
decirse que en presencia de un demandado renuente, que no comparece,
no contesta la demanda, no asiste a la audiencia preliminar, y si se trata
de una cuestión de derecho disponible, el tribunal se encontrará en
condiciones de dictar una sentencia definitiva, siempre que la calificación
jurídica así lo permita (lectura sistemática de los arts. 130,137, 139, 140,
339,340, 198CGP).
No obstante, cuando el sistema de cargas se muestra insuficiente para
lograr el resultado, en casos excepcionales, podrá recurrirse al uso de la

106 Tratándose de aspectos vinculados con el principio de lealtad y buena procesal, todo
apartamiento del patrón establecido determinará, -en general- una valoración negativa, con
proyecciones indudables en el proceso de apreciación de la prueba (arts. 139.2,140 y 141 CGP).
107 Klett, S. y Pereira, S., Valor de la conducía procesal, ps. 68 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 45

coacción, a efectos de lograr obtener el esclarecimiento de hechos que no

puedan averiguarse de otra manera y cuando los intereses en juego así lo
habiliten108. Ello además, siempre que no se conculquen principios
superiores109.

En cambio, respecto de terceros, la situación de deber aparece

claramente consagrada, no sólo en los arts. 21.3 y 189.1 CGP, sino en la
preceptiva concerniente a cada medio de prueba (ver régimen de los arts.
160, 166, 167, 182, 191 CGP); y más allá de algunas situaciones en que
tienen primacía otros derechos involucrados110.
En este caso, desde la perspectiva de los medios probatorios, debe
establecerse que el art. 160 prevé tres deberes para el testigo cuyo

108 En cuanto a la posibilidad de utilizar conminaciones ver, Bello, J., Rodríguez, Ma y Rodríguez,
L, "El art. 168 a la luz de los principios generales y especiales del proceso", ponencia a las Xa
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia 1999, ps. 345 y ss.; y disidencia de los Dres.
Torello y Simón, a la conclusión del plenario en el sentido de que no se puede utilizar ninguna
forma de coacción sobre la parte, admitiendo éstos la posibilidad de conminaciones económicas
(RUDP 1/99 ps. 164-166). Se comparte esta solución, como forma de incentivar el cumplimiento
del deber de colaboración y la posibilidad de averiguar la verdad. En relación a las conminaciones
personales, ver ponencia Bregani, M, García, F. a las Xa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal,
Colonia 1999 "Cargas procesales y posibilidad de coacción sobre personas en el CGP", ps. 377 y
ss., en la que se plantea prudentemente el uso excepcional de la coerción en materia de familia, en
proceso de alimentos de menores, cuando el sistema de cargas deviene inoperante y el interés
involucrado puede considerarse superior (art. 350 CGP). También podría plantearse la posibilidad
de conducción de un tercerista a los efectos de su interrogatorio, cuando se invoca hipótesis de
fraude como defensa frente a la tercería. Desde luego, que toda vez que se aduce fraude, la situación
objeto del litigio reviste un matiz diferente respecto de los procesos típicamente dispositivos, lo
que meritaria también una solución diversa, tal como se plantea en trabajo de Klett, S. y Cardinal,
F., "Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos y cautelares", en Judicatura N° 41 (en prensa).
109 Así, se comparte solución de la sentencia del TAF 2°, cuya suma aparece en RUDP 2-3/94
C.937, en tanto la solución contraria afectaría principios constitucionales inherentes a la persona
humana (integridad, intimidad); dice el mencionado fallo: "No es acorde a derecho el practicar en
la persona de un menor de edad una prueba pericial compulsiva mediante maniobra ejercida en su
físico a los efectos de recabar información cuyos resultados puedan ser de interés del mismo (se
trata de un menor que se niega a someterse a los exámenes hematológicos, de histocompatibilidad
y síquicos a los efectos de determinar su verdadera filiación). Por fundamentos similares, en el
ámbito penal, ver L.J.U. c. 13.127.
110 Al respecto ver sent. 878/97 del TCA, en la que se acogió la oposición de una empresa a que
se realizara un peritaje contable; se señaló que se trataba de un tercero respecto de la litis, y que la
pericia resultaba inadmisible al versar sobre información propia, resultando la misma violatoria
del secreto comercial y de la confidencialidad de la información. En cambio, este órgano (sent.
1030/94) relevó del secreto comercial invocado por el BSE, dado que "la información revestiría
particular importancia sobre el tema en cuestión".
46 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

incumplimiento apareja diversas consecuencias. Se trata del deber de

comparecer, de declarar y de decir la verdad, con su correlato del poder-
deber del tribunal de ordenar su conducción, su detención, su puesta a
disposición de la Justicia Penal, y la eventual incursión en delitos de
desacato y falso testimonio.

En el caso del perito, se trata de un encargo judicial, que deberá cumplir

fielmente y con la debida imparcialidad. El apartamiento de estos deberes,
puede implicar responsabilidad tanto desde el punto de vista civil como
disciplinario (art. 182.2). Asimismo, y en virtud de lo dispuesto en el art.
179 CGP, éste sólo puede apartarse del conocimiento que se le encomienda,
cuando existe causal legal de excusación. En consecuencia, y en virtud
del interés público subyacente, sólo se encuentra habilitado a no prestar
colaboración con el proceso, cuando media justa causa.

Por su parte, el régimen legal atinente a los documentos en poder de

terceros, prevé la posibilidad de su obtención a través de la orden de entrega
prevista en la normativa aplicable (arts. 166, 167 y 386.2). Es evidente a
juicio de los autores la primacía definida del principio de función pública de la
prueba conectado ineludiblemente con la averiguación de la verdad. Así lo
pone de manifiesto la redacción de los incs. 2° de los arts. 166 y 167 CGP en
relación a la discrecionalidad que parece reconocerse al tribunal para
"apreciar" las causas de reserva o de perjuicio que pudieren invocar los
interesados para negarse a su entrega. En otros términos, ante el eventual
conflicto de intereses de los terceros en posesión de los documentos y los
involucrados en el proceso, la norma opta por los segundos111.
Consideración especial merece el tema de los documentos en poder
de la Administración, ya sea como parte, ya sea como tercero. Puede
interpretarse que en virtud de la función pública de la prueba y la ubicación
institucional del Estado, no puede éste argüir ninguna razón para no
proporcionar alguna prueba que se encuentra en su poder, salvo los casos
de excepción que la ley establece112.

111 Sin pretender extenderse sobre un tema específico, entienden los suscritos que el art. 386.2
debe interpretarse a la luz de la normativa general también aplicable.
112 Merece particular destaque la posición del TAC 6°, RUDP 3/89 c. 849 p. 442, que establece:
"Tratándose de documentos en poder de la Administración, ya sea ésta parte o tercero enjuicio, no
puede ella alegar un derecho de propiedad sobre los mismos por lo que no corresponde rehusar su
exhibición enjuicio salvo que se trate de documentos que requieren reserva". Ya decía Giorgi que
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 47

El régimen legal relativo al proceso de anulación de actos

administrativos, consagra una carga -muy cercana al deber por su
fundamento y el rol del Estado- de adjuntar los antecedentes administrativos
con la contestación de la demanda, bajo apercibimiento de presunción
contraria favorable a los dichos del actor113.
Finalmente, y sin que sea un aspecto determinante, puede citarse en
el ámbito del interés público de la prueba, todo intento de consagrar la
gratuidad o abaratamiento en la producción de los medios de prueba. En
tal sentido, puede mencionarse en el ámbito de la cooperación internacional
los Tratados de Igualdad de Trato Procesal y Exhortes114, donde se establece
el criterio de la gratuidad en el cumplimiento de las diligencias de mero
trámite y probatorias.

A su vez, en sede de prueba pericial el art. 185.3 inc. 2 prevé la

posibilidad de exonerar de la consignación previa de los honorarios
provisorios de los peritos, a la parte que justifique que carece de medios
para solventarlos, pudiendo inclusive encargar la pericia a un técnico en la
materia funcionario de un organismo estatal, quien no podrá excusarse. La
imposibilidad de excusarse es clara manifestación del principio enunciado,
en la medida en que el legislador prioriza la realización del medio probatorio,
al derecho constitucional a percibir honorarios por el desempeño de la tarea
encomendada115.

5°) Lealtad, probidad y buena fe

Desde que se asiste a una progresiva decadencia de la ideología liberal
en el ámbito procesal, unida a una nueva conciencia social que se resiste

la Administración debe poner a disposición de la Justicia la documentación que se halle en su

poder y producir la información que le sea requerida, pues rige en esta materia el principio de la
publicidad, no pudiendo invocar el principio nenio tenetur edere contra se; El Contencioso
Administrativo de anulación, Mdeo., 1958, p. 265 y ss.
113 Ver régimen de los arte. 63, 64, 65 del Dec. Ley N° 15.524.
114 Véase a título de ejemplo, Convenciones de Igualdad de Trato procesal y Exhortes con
Argentina y Chile (art. 10). Sobre la posibilidad de tratamiento conjunto, en materia de cooperación,
de las medidas de mero trámite y probatorias, ver Véscovi, Eduardo, Derecho Procesal Civil
Internacional, Idea, 2000 p. 126.
115 Así, lo recoge expresamente el Convenio sobre Servicio de Peritaje celebrado por el Poder
Judicial y la Universidad de la República, comunicado por la Circular N° 16/99 de la Suprema
Corte de Justicia.
48 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

a que lo que es intrínsecamente injusto se resguarde en lo formalmente

lícito, ha cobrado pleno vigor el principio de lealtad y probidad.
Expresan Klett y Pereira en términos totalmente compartibles que:
"... la libertad de la conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos
como para permitirse la violación de la buena fe y la ética y el empleo
deliberado del dolo y del fraude en el proceso". Más adelante añaden,
citando a Díaz, que "la formulación del principio de moralidad presupone el
triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal, con
el consiguiente abandono de las concepciones simplemente utilitario-
hedonísticas e incluso belicistas, imbrincadas en la tendencia privatística
del liberal-individualismo"116.

Como se señalara en el número 4°), la interacción entre los principios

de la prueba determinan su razonable acotamiento, en la medida en que el
reconocimiento de la libertad de probar, encuentra su natural límite en el
modo en que debe ejercerse la actividad probatoria. No puede concebirse
al proceso como un ámbito de tolerancia o indiferencia para las conductas
violatorias del deber de lealtad y colaboración. Es que el fundamento del
deber de lealtad, deriva otológicamente de la naturaleza pública del
proceso, y su manifestación ostensible, esto es, la sentencia -que encarna
la voluntad estatal sobre el conflicto- se vincula inexorablemente con la
actividad probatoria (arte. 140 y 197 CGP).
En términos generales Couture117 ha definido la buena fe procesal como
la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida, de actuaren el proceso
con probidad, en el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón".
En el Derecho Positivo, la regla moral recibe consagración expresa en
el art. 5 CGP, al disponer que todos los partícipes del proceso deben ajustar
"su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que se deben los
litigantes, y a la lealtad y buena fe".
En el ámbito de los actos procesales, debe citarse por su vocación de
aplicación general el art. 63 que establece sus requisitos, al señalar que

116 Cf. Klett, S. y Pereira, S. ob. cit. p. 63; Cappelletti, M., alude a la publicización del proceso,
vinculando ia noción a la dirección procesal del juez y los deberes de lealtad, probidad y de verdad
de las partes, "Ideologías en el Derecho procesal", en RDJA T. 58 M° 4, p. 95.
117 Couture, E., Vocabulario Jurídico, Bs. As. 1988, p. 127.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 49

los actos "habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por
causa un interés legítimo".
Las afirmaciones precedentes analizadas desde la óptica de la prueba,
significan que ésta no deba utilizarse como medio para ocultar o deformar la
realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, sin interesar que la recepción
del medio provenga de la iniciativa de las partes o de actividad del tribunal118.
Como veremos a continuación, en el aspecto probatorio son múltiples
las normas que recepcionan el principio en estudio, pudiendo señalarse
liminarmente que en todas las etapas de la prueba existen manifestaciones
concretas.
Así, en ocasiones puede vislumbrase en forma preliminar un afán
meramente dilatorio en el propio ofrecimiento del medio de prueba, situación
que corresponde analizar caso a caso, a fin de conjurar todo intento de
utilización desviada de los instrumentos procesales. Otras veces, esta
intención se hace ostensible recién en la etapa de diligenciamiento.
Se trata de la aplicación del principio de legalidad respecto de la forma
y contenido de los actos probatorios, en tanto el Ordenamiento Procesal
no admite que el acto no tenga "por causa un interés legítimo " (art. 63).
En relación a este aspecto enseñaba Couture119 que la causa era lícita
cuando "la voluntad del acto procesal está dirigida a la obtención de una
ventaja consentida por la ley". En ese sentido puede decirse que el acto se
cumple "secundum lege" y los provechos que de él derivan deben
considerarse legítimamente conquistados. En sentido contrario opera la
causa ¡lícita la que funciona "contra lege". Afirma asimismo que "tiene causa
ilícita el petitorio de ampliación del término de prueba fuera del departamento
cuando ese petitorio es sólo un pretexto para poder continuar produciendo
prueba dentro del departamento"; incluye en esta hipótesis la solicitud de
declaración del testigo fuera del lugar del juicio, cuando éste no llega a
prestar su declaración.
Estas conclusiones refieren al régimen del CPC, y deberán refrendarse
a la luz de los principios consagrados en el CGP. Tal como se señalara, el

118 Devis Echandía, H., ob. cit. p. 120.

119 Couture, E. "La noción de causa de los actos procesales", Rev. de Der. Público y Privado, t.
1 Secc. Doct. [Link]. 135-136.
50 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

acto probatorio realizado con evidente finalidad dilatoria es ¡legítimo por

incausado, o por tener causa ilícita, como enseña Couture. Este
apartamiento del modelo legal, resulta además lesivo del deber de
moralidad, ya que como se advirtiera los actos habrán de ser realizados
con veracidad y buena fe.

En consecuencia, pese a que en la mayoría de los casos, será difícil

advertir prima facie este apartamiento, si se configura este supuesto, el
tribunal tiene el poder-deber de repeler el ingreso del acto probatorio al
proceso, porque el acto que carece de causa legítima es inadmisible (art.
341 num. 6 CGP).

No obstante, es en la etapa de producción de la prueba en la que el

principio se torna absolutamente indispensable como orientador de toda
actuación, tendiente a obtener el resultado perseguido. Como sostiene Silva
Melero, citado por Devis Echandía120, "la prueba debe tender a la
reconstrucción de los hechos y de la situación jurídica, tal como
efectivamente ocurrieron o están ocurriendo las cosas (los subrayados son
nuestros). Las partes deben colaborar a la obtención de la voluntad de la
ley, subordinando el interés individual a una sentencia justa".

A tal efecto, se encaminan las normas que tienen como finalidad la

protección de la naturalidad, espontaneidad y licitud de la prueba. En efecto,
en vistas a la función pública de la prueba y al valor ínsito que cabe
reconocerle, determinante del fallo, debe partirse de la premisa insoslayable
de que la prueba fue obtenida y producida legítimamente para que pueda
desplegar su eficacia. De donde, el sistema legal consagra una serie de
mecanismos que tratan de preservar el contenido original de la prueba, su
naturalidad o espontaneidad. De ahí la prohibición de alterar documentos
o cosas, la querella para impugnar documentos, la prohibición de presionar
testigos o peritos, la sanción del falso testimonio, las tachas de los testigos,
las causas de recusación de los peritos121.

120 Teoría, ob. cit. p. 121.

121 Como se vio al abordar el tema de la legalidad y legitimidad de la prueba, cabe citar por ej.,
la orden de incomunicación de testigos entre sí, o con la parte; la orden de incomunicación del
litigante con su abogado en el acto de declaración, la eventual inadmisiblidad del testigo que fue
ofrecido por la parte y presencia la audiencia anterior a su deposición; por idénticas razones, el
documento cuya agregación no se admite, debe permanecer en el tribunal, aunque no incorporado
materialmente al expediente. En consecuencia, en casos en que se rechace la agregación de prueba
documental, a fin de preservar la identidad del medio, cabe disponer que permanezca en la sede del
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 51

De otra parte, el diligente cumplimiento de la carga de urgimiento,

aparece como una clara demostración de que la solicitud del medio, no
perseguía un afán meramente dilatorio; por el contrario, el abandono de un
medio, o la demora injustificada en su producción (cuando depende de la
actividad de la parte), pone de manifiesto la ausencia de causa del acto, e
implica un apartamiento de la finalidad querida en la norma. Ello ha
determinado a la jurisprudencia a adoptar soluciones altamente técnicas;
as), se ordena )a producción óe unm&ó)D [por e}, prueba por informes), en
determinado plazo, bajo apercibimiento de que -si no se cumple dentro del
plazo conferido- se tendrá por desistido del medio; además, tal conducta
es pasible de ser apreciada en la etapa respectiva122.
Como se advierte, es en sede de valoración de la prueba, donde se
presentan los ejemplos más salientes de aplicación de la regla moral123.
En efecto, la moderna teoría de la cargas probatorias dinámicas, ha
merecido -mayoritariamente- el apoyo de la doctrina y jurisprudencia
nacional124.

tribunal, en la Caja Fuerte, o agregado por cuerda en sobre cerrado; ello posibilita que el tribunal
de alzada pueda examinar la causa por la cual fue rechazado, y por otra parte que no puedan
consultarse medios que no fueron formalmente admitidos.
122 Tal ha sido la posición sustentada por el TAC 5° en sent. 73/93 en la cual el diligenciamiento
de dos oficios, pese a su reiteración por parte del a quo, fue considerado como un descuido negligente
de la carga probatoria que gravitaba sobre el proponente, verificándose un supuesto de caducidad
de la prueba. Adviértase además que el Tribunal no libera de la carga de instar al oferente, aun
cuando la demora sea atribuible al órgano judicial, o contingencia ajena a la actividad de la parte
interesada.
123 Así se sostenía en un fallo con apoyo en la opinión de Viera: Respecto del valor liberatorio
del certificado notarial erróneo, existe acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre que debe tomarse
en cuenta la buena fe del que pretende ampararse en él: quien conocía o no conocía pudiendo
hacerlo, no puede invocar buena fe (TAC 6°, RUDP 3/89 c. 846, ps. 441; ver también en la misma
revista c. 848). En un caso en que el apelante no utilizó el mecanismo de la recusación aduciendo
la eventual parcialidad de la perito dijo TAC 2°: "no parece ajustado a derecho que por una vía
oblicua se pretenda impugnar una pericia cuando sus conclusiones resultan desfavorables" (sent.
137/98; en sentido similar, ver de TAF 2a L.J.U. c.). La misma Sala (sent. 80/96) entendió que el
incumplimiento de una intimación a exhibir libros en forma parcial efectuada como medida
preparatoria, será valorada en el proceso principal.
124 Ver conclusiones de las Xa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal sobre el tema, Colonia,
1999, Van Rompaey, L., "La leona de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal
uruguayo'", LJU t. 111 ps. 447 y ss. y jurisprudencia allí citada; de los autores, ponencia a las IXa
Jornadas de Derecho Procesal de Rivera, 1997, "La aplicación de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas en los procesos de alimentos de menores", ps. 235 y ss; Cf. TAC 4°, en RUDP 1/92 c.
650, p. 194; TAC 1°, en RUDP 3/97 c. 706 p. 424.
52 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Por su parte, desde el invalorable aporte de Couture, seguido

calurosamente por nuestros juristas, es una constante la no aplicación del
adagio nemo tenetur aedere contra se125, en tanto al litigante no se le
requiere para que ayude a su adversario, sino a la Justicia; no se lo obliga
a suicidarse desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que
se le reclama que ilustre y aclare la información del juez.
Es evidente entonces, que el deber de colaboración y lealtad que
consagra la ley para todo litigante, deviene en instrumento de suma utilidad
en la etapa de valoración de la prueba. Es así, que toda conducta
endoprocesal debe ser examinada y eventualmente puede ser interpretada
en sentido desfavorable al ¡ncumplidor del standard debido126.
En tal sentido, se pone de relieve la norma del art. 189.3 CGP, en
virtud de la cual cuando la parte se niega injustificadamente a colaborar en
la práctica de una medida probatoria el Oficio debe interpretar dicha negativa
en contra de ésta; esta solución implica el abandono de la vieja máxima de

125 Couture, E., "Sobre el precepto 'nemo tenetur edere contra se', Estudios de Derecho Procesal
Civil, t. II, ps. 129 y ss.; ver como aplicación práctica y con invocación expresa del abandono del
adagio mencionado, los casos referidos en RUDP 3/95 c. 821 p. 469 (TAC 4°) y RUDP 2/90 c. 690,
p. 326 (TAC 6°), en los que además se extrajo una consecuencia procesal desfavorable a quien no
colaboró con el proceso; para el caso del art. 168 CGP, de TAC 6° sent. 74/95. En sentido coincidente
se ha manifestado el TAC 4° en sent. 225/96, interpretando la negativa a colaborar edictada en el
art. 189.3 CGP como "una confirmación de la exactitud de las afirmaciones respecto del hecho que se
quiere probar, salvo prueba en contrario". Considera asimismo que "se sustituyó así definitivamente
en nuestro Derecho Procesal la vieja máxima de que nadie puede ser obligado a suministrar pruebas
contra sí mismo por una regla civilizadora que atiende a la lealtad y buena fe del litigante". Ver
además de la misma Sede la sentencia N° 32/94, así como la N° 99/94 del TAC 5°.
126 En este sentido se comparte la base argumental y las conclusiones del trabajo de Klett y
Pereira, "La conducta... cit. ps. 77 y ss., y especialmente, p. 95, debiéndose consultar la jurisprudencia
allí reseñada. Ver también, sentencias de TAC 3° N° 92/98,26/98,115/00,165/00; en la primera se
valoró negativamente la respuesta evasiva o no categórica; en la segunda, con invocación de los
principios de buena fe y comunidad de la prueba, y la teoría del acto propio, se descartó el intento
de la Administración demandada de desconocer actuaciones probatorias que habían sido llevadas a
cabo con su directa y activa participación; en la tercera, se valoró negativamente y de conformidad
con el cúmulo probatorio, la conducta endoprocesal del actor que presentó un documento contrario
a su interés, sin haber dado las explicaciones pertinentes para pretender desconocer su contenido,
y tampoco haber citado al médico que lo otorgó; en la cuarta se estableció que no pueden pasarse
por alto que los indicadores tenidos en cuenta en la sentencia fluyen en su mayoría de los propios
dichos del ejecutante, que ofrecieron incoherencia y "visus" de mendacidad, a lo que corresponde
adicionar su proceder no colaboracionista con el proceso (mediante respuestas incompletas, falta
de explicación razonable a determinadas conductas...), sobre todo si se tiene en cuenta que se le
atribuía mala fe; también de la misma Sala sent. 96/00.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 53

que nadie puede estar obligado a suministrar pruebas contra sí mismo por
una regla civilizadora que atiende a la lealtad y buena fe del litigante, "ya
que cabe suponer que quien no presenta una probanza en su poder es
porque ella favorece al adversario"127.
Finalmente, la jurisprudencia patria, ha interpretado la omisión a ios
deberes procesales como caducidad o desistimiento del acto probatorio128;
y a su vez, ha valorado el desistimiento, haya éste operado en forma expresa
o tácita, en contra de los intereses del oferente129.

6°) Contradicción y publicidad

El principio de contradicción de la prueba, es aquel según el cual las

partes del proceso deben disponer, en todos los casos, de la posibilidad de
conocer, participar, fiscalizar y discutir la prueba en todas sus etapas130,
incluido el ofrecimiento y producción de contraprueba.
Se trata de una formulación más específica de un principio más amplio
que, con la misma denominación, impera en todas las etapas del proceso.
Es de toda lógica entonces que, como señalaba Couture131, ese principio
se traslade también al ámbito de la prueba y rija todas sus fases. En ese
sentido, debe tenerse presente que la contradicción no sería una garantía

127 TAC 4°, RUDP1/92 c. 651 con invocación expresa del art. 189 CGP y de principios cardinales
en materia probatoria.
128 Refiere TAC 5° (sent. 73/93) a que "la parte interesada en su producción descuidó
negligentemente la carga procuratoria que sobre ella gravitaba, verificándose un supuesto de
caducidad de la prueba; TAC 4° (RUDP 2-3/94 c. 969) reseñando los diversos incumplimientos de
requisitos de admisibilidad de prueba testimonial, señaló que "todo esto debe interpretarse como
desistimiento de la declaración por continuas omisiones a los deberes procesales"; en el mismo
sentido, respecto de prueba no diligenciada en término, ver sent. TAC 2° (RUDP 3/89 c. 823).
129 TAC 3° ha señalado en un caso de tercería que la renuncia a una inspección solicitada en la
etapa respectiva a efectos de identificar los bienes objeto de la tercería, podría sugerir que el
proponente presumía que los resultados de la misma le iban a ser adversos (sent. 152/99); el TAC
5° (sent. 133/92) dice que la renuncia de la parte al testimonio es una "decisión de relevante contenido
significativo por cuanto puede presumirse, por así indicarlo las máximas de la experiencia y el
curso ordinario de los acontecimientos, que la parte sólo renuncia al medio probatorio que constituye
el respaldo más firme de su pretensión cuando de antemano puede prever que el resultado de la
diligencia le será adverso".
130 RUDP 2-3/94 c. 883.
131 Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, EDIAR, 1948, t. 1, p. 109; La acción
declarativa de prescripción, en Revista del CED, tomo XVIII, junio 1951, N° 82, p. 232.
54 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

cabal si su radio de acción se limitara al campo de las meras alegaciones,

por lo que debe abarcar también aquellos aspectos propios de la prueba
que sustenta dichas alegaciones. Es sin duda con ese sentido amplio, que
en el art. 11 CGP se hace alusión al derecho de ejercer"... todos los actos
procesales concernientes a la defensa de una u otra posición procesal...".
Por otra parte, debe hacerse notar que este principio guarda estrechos
vínculos con otras pautas de similar naturaleza, algunas de las cuales ya
han sido objeto de referencia en este mismo trabajo.

En tal sentido, debe ponerse de relieve que, este principio constituye

una necesidad impuesta por el principio de igualdad132, a la vez que
representa un requisito indispensable del derecho al debido proceso legal
y constituye una de las premisas básicas del proceso democrático133.
Couture134 al conceptualizarel "debido proceso" consagrado en nuestra
Constitución, indicaba los siguientes componentes: 1) "que el demandado
haya tenido debida noticia, la que puede ser actual o implícita, de la
promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede ser
afectado; 2) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer
y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de
suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas;
3) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido
de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e
imparcialidad; 4) que sea un tribunal de la jurisdicción adecuada".
Como se advierte el debido proceso legal comporta diversos aspectos
entre los cuales cabe indicar los atinentes al juez natural (art. 19
Constitución), y los relativos a la forma de proceso (art. 18 ejusdem). Las
garantías de la petición, afirmación y prueba a las que refiere Couture,
deben conectarse necesariamente con el principio de igualdad que sirve
de sustento a su estructura: "la garantía de defensa se desenvuelve sólo
en el proceso y no fuera de él". Por ello puede concluirse con el autor de la

132 Consagrado en el art. 8 de la Constitución y 4 del CGP; Devis Echandía, H., Teoría, cit.
p. 124.
133 Véscovi, E. y otros, Código, anotado, t. I, p. 94; así, Couture, expresaba que "el proceso
escrito que domina la casi totalidad de los países de origen hispano-americanos, restringe de modo
extraordinario el principio de publicidad, que forma la esencia del sistema democrático de gobierno",
Estudios... t. Ip. 21.
134 Couture, E., Estudios... cit. ps. 59-60.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 55

cita en el sentido de que "dentro de las necesidades técnicas del debate, la

ley procesal primero y el juez luego, deben propender a que actor y
demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad"135.
Por otra parte, el principio en examen guarda relación con los de unidad
y comunidad de la prueba, dado que si la prueba debe valorarse en su
globalidad y si sus resultancias pueden beneficiar indistintamente a
cualquiera de las partes, con independencia de cuál de ellas la haya ofrecido,
es natural que ambas puedan intervenir en su práctica136.
La doctrina ha destacado también la relación existente entre el principio
de contradicción y el de lealtad de la prueba, señalando que no puede
haber lealtad de la prueba si, al mismo tiempo, no existe posibilidad de
contradecirla137. Dicho principio, que también representa una reformulación
específica de un principio general aplicable a todo el proceso, determina
que la prueba no debe usarse con la finalidad de ocultar la verdad, ni con el
propósito de deformarla, ni para inducir en engaño al juez, sino tendiendo
a reconstruir la realidad pasada o presente de la manera más fiel posible.
Debe hacerse notar, asimismo, que la contradicción de la prueba
necesariamente requiere la existencia de una noticia oportuna de la misma,
porque mal se podría contradecir aquello que se ignora o de lo que no se
tiene noticia. En este sentido, es insoslayable la relación que existe entre
este principio y el de publicidad de la prueba, que se erige en piedra angular
de las garantías que en todos sus aspectos representa el mecanismo
dialéctico del contradictorio.
Es que la publicidad de la actividad estatal es un derecho inherente a
la forma republicana de gobierno y elemento fundamental del Estado de
Derecho138, que exige la explicitación de las razones del juzgador, lo que al
mismo tiempo permite el control de la actividad estatal por las partes del
proceso en particular y por la sociedad en general. El ejercicio de la función
jurisdiccional no debe ser ajeno a los valores que encarna la sociedad en

135 Cf. Couture, E., Estudios, ps. 59 y 66.

136 Devis Echandía, H., Teoría, cit. p. 123.
137 Devis Echandía, H., Teoría, cit. p. 123.
138 Casinelli Muñoz, H., ROJA t. 58 p. 162; Sánchez Carnelli, L, Cuadernos de Derecho Público,
III N° p; Piran, C., La prueba en el ámbito de la Administración, FCU Mdeo, 1973, ps. 57 y 59;
Véscovi, E. y otros, Código anotado 1.1.
56 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

cuyo seno se administra Justicia. Es por ello que las sentencias deben
poner de manifiesto, en su fundamentación, la valoración que el sentenciante
ha hecho de las pruebas allegadas al proceso, dotándolas de tal grado de
publicidad que permita analizar y eventualmente cuestionar en vía recursiva
la valoración de la prueba realizada por el órgano jurisdiccional.
Según se ha visto anteriormente, la eventual contradicción de la prueba
debe estar precedida de la oportuna noticia de la misma. Por eso, en
principio las diligencias probatorias están precedidas de una convocatoria
oportuna a los sujetos interesados, que haga posible su intervención en la
misma.

Sin perjuicio de ello, existen supuestos en los cuales la noticia previa

de la prueba a todos los interesados puede desvirtuar el propio resultado
de la diligencia probatoria. En virtud de eso, excepcionalmente, la ley permite
que la misma se lleve a cabo sin noticia de la contraparte del peticionante,
como acontece en los casos previstos por el art. 307.3 CGP, que establece
que las medidas preparatorias se deben tramitar en principio con citación
de la contraparte, especialmente cuando se trata de medios de prueba,
"salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la
medida"139.
En tales casos, como no podría prescindirse totalmente de la publicidad
de la prueba y de la garantía que ofrece el principio de contradicción, tanto
la noticia de la prueba como la correspondiente oportunidad de discutirla y
de contraprobar, se llevan a cabo con posterioridad a la realización de la
misma. Esta es, precisamente, la hipótesis regulada en el párrafo final del
art. 307.3 que viene de mencionarse.
Lo dicho no implica, naturalmente, que el orden de los actos pueda
alterarse en tales términos si la situación no se ajusta claramente a la
hipótesis normativa. Aquí juegan un papel preponderante los principios de
lealtad y legalidad de la prueba; el primero, porque en ningún caso debe
permitirse obtener sin previa noticia y posibilidad de control de la contraparte,
una prueba que no sea estricta y lealmente necesario llevar a cabo de esa
manera140; el segundo, porque las formalidades procesales que corresponde

139 Cf. sent. interl. 5698/94 del J. Letr. de 1a Inst. en lo Civil de 1° Turno.
140 Por decisión del J. Letr. de 1a Inst. en lo Civil de 1° Turno (N° 2/95), se anuló una diligencia para
mejor proveer dispuesta el mismo día del dictado de sentencia, sin haberse notificado previamente a
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 57

observar como solución de principio, solamente pueden ser dejadas de

lado en aquellos casos en que estén dados todos los requisitos exigidos
por la norma que habilita tal excepción.

La indebida alteración de estas formalidades puede ser causa de

nulidad141, si bien la misma puede convalidarse expresa o tácitamente142
Sin perjuicio de ello, la inobservancia de las formalidades debidas puede
desembocar en situaciones de irregularidad irreparable, como sucedería
en todos aquellos casos en que la reconstrucción de los actos probatorios
viciados aparejara una irremediable pérdida de espontaneidad de la prueba
que determinara una pérdida de su fidelidad.
En ese sentido podría mencionarse el caso en que los testigos declaran
indebidamente sin audiencia de una de las partes, pues en ese caso la
misma no sólo habrá perdido la posibilidad de controlar tales declaraciones
por medio de la formulación de repreguntas, sino que además, como se ha
señalado en alguna ocasión"... la posibilidad de volverá llamara los testigos
posteriormente es ya inútil, pues el daño y la deformación de su deposición
ya están consumados, y la "reiteración del procedimiento probatorio se
torna ilusoria..."143.
Nuestro Ordenamiento Jurídico, en diversas disposiciones, no solamente
reconoce en toda su plenitud el principio de contradicción y publicidad de la
prueba que el mismo presupone, sino que incluso instrumenta las medidas
procesales tendientes a facilitar o asegurar que se realice dicha publicidad y
se asegure la incolumidad del principio de contradicción144.

las partes, como asimismo se consideró -erróneamente- incorporada la prueba documental "que no
se sabe cómo llegó al expediente". En otro caso, no se anuló una decisión de similar naturaleza por la
convalidación operada (sent. 7/95). En cambio, no se comparte la tesis de TAT1° que parece convalidar
actuaciones realizadas fuera del objeto natural de una inspección (262/94).
141 Se declaró la inadmisibilidad de pruebas ilícitas, al haber sido practicadas sin conocimiento
de la otra parte, porque se afecta el debido proceso (RUDP 3/89 c. 783).
142 Ver L.J.U. c.; en dicho fallo, pese a reconocer la ilegalidad de la declaración recibida en
ocasión de realizarse una inspección ocular, como medida preparatoria y sin noticia previa de la
contraparte, el Tribunal consideró operada convalidación, al haberse impugnado fuera de término.
143 Piran, C. ob. cit., p. 58 nota. 91 citando al Prof. Gordillo, Procedimiento y recursos
administrativos, p. 138 nota. 10.
144 Ver en tal sentido Acordada de la Suprema Corte de Justicia, N° 7167 del 7/12/92, que
ordena transcribir toda actuación judicial, permitiendo preservar el contenido del medio (por ej.
el acta de inspección ocular labrada de puño y letra del magistrado) y la realización del contralor
del órgano de alzada.
58 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

En tal sentido, los autores ponen de manifiesto dos temas

trascendentes: la prueba preconstituida y el denominado sucedáneo de
prueba. Este último aspecto ya fue abordado al tratar el principio de
legalidad. No obstante, desde la perspectiva del principio en estudio, es
dable destacar las situaciones en que la jurisprudencia ha descartado la
utilización de un medio probatorio, sustitutivo del naturalmente procedente,
entre otras razones, por haberse violentado las reglas de la contradicción y
el debido proceso. Así, por ejemplo se establece que las declaraciones
vertidas en el parte policial no son tales por no haber sido tomadas por
autoridad judicial ni haber sido sometidas al debido contralor de los
interesados145. En el mismo sentido, se ha descartado como prueba
testimonial aquella "declaración" de persona domiciliada en el extranjero
que consta en un fax, por haberse violentado las garantías, ante la
imposibilidad de formular repreguntas146.

En otro sentido, tampoco la jurisprudencia admite la prueba

preconstituida, por entender que se alteran las garantías del debido proceso,
al impedir que la parte contraria fiscalice la medida147.

Merece un tratamiento más específico la cuestión de la prueba

emergente de actuaciones notariales, no pudiendo adoptarse a priori una
solución general al respecto. Los autores comparten -en términos
generales- la jurisprudencia nacional en cuanto no permite que las mismas

145 Cf. TAC 4° 181/93.

146 TAC 5° sent. 58/94; el TCA (RUDP 3/93 c. 1061 p. 206), desestima la prueba por informes,
que pretende sustituir la testimonial, invocando la alteración de las garantías del cross examination.
Asimismo, (sent. 541/91) rechazó las "declaraciones testimoniales" recogidas en actas notariales
por no haber sido recepcionadas en juicio con el contralor de la contraparte. Por su parte, TAC 6°
(sent. 87/92) ratifica lo que denomina "incanjeabilidad de los medios probatorios" de prueba
testimonial o pericial solicitada en forma oblicua mediante "prueba por informe", cercenando las
garantías de fiscalización e impugnación que asisten a la contraparte. Tampoco se admite la
sustitución -sin causa justificada- de la inspección judicial con asistencia de perito, rendida con
las garantías del contralor de la otra parte mediante actuaciones notariales (TAC 6°, RUDP 2-3/94
c. 926 p. 348).
147 Dijo TAC 4° (RUDP 3-4/98 C. 757): Las pruebas preconstituidas no son en sí inadmisibles,
aunque debe utilizarse un criterio restrictivo, limitándolas exclusivamente a aquellos hechos no
constatables/wr otro medio de prueba. Pero debe concluirse que son inadmisibles cuando ellos se
apartan de los principios de lealtad y buena fe que deben primar en el proceso". Con la misma base
argumental, se descarta la admisibilidad de la denominada "pericia de parte", por no haberse
practicado respetando el principio de contradicción (art. 181 CGP); Cf. Cardinal, E, Klett, S., ob.
cit. "El informe del asesor técnico...", ps. 209 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 59

sustituyan indebidamente los medios de prueba conducentes; como por

ejemplo, cuando se pretende sustituir la prueba de inspección ocular o la
testimonial, por acta notarial148.
No obstante, en algunas hipótesis excepcionales, por temor a que la
prueba se pierda, puede recurrirse a este procedimiento, siempre y cuando
se cumplan los requisitos establecidos por la reglamentación para su
validez149.

En otro orden, cabe mencionar una decisión judicial150, atinente a la

declaración de la parte en sede de diligencia preparatoria, cuando las
posiciones versan sobre hechos personales en lugar de sobre hechos de
la personalidad; el punto ya fue tratado por los autores151, en discrepancia
con la solución de la prestigiosa Sala. En efecto, entienden que ninguna
actitud de la parte puede ser indiferente al proceso. Si en el acto de
declaración, el juez no efectúa la calificación de la posición o pregunta
para rechazarla, el abogado del declarante puede objetar la admisibilidad y
su cliente estaría habilitado -bajo su responsabilidad- a no contestar;
quedando para la instancia del proceso principal la calificación definitiva de
la conducta de la parte. En cambio, si la parte contesta -en contra del
consejo profesional- y admite un hecho personal contrario a su interés, no
podría restársele valor probatorio en base a que la medida no se adecuó a
su objeto. Se trata de una solución que se sustenta en diversos principios
ya examinados: el de función pública del fin de la prueba, y su valor ínsito,
el de legalidad, entendida siempre al servicio del proceso, y el de buena fe
y lealtad, en tanto no pueden desconocerse actuaciones propias, sin un
vicio de entidad que así lo determine, como se concluyó respecto de pruebas
¡lícitas por contravención de principios superiores.

7°) Principio de inmediación concentración y dirección

El art. 8 CGP consagra el principio de inmediación en los siguientes

términos: "Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo

148 Cf. TAC 6°, en RUDP 2-3/94 c. 926.

149 Así, sería en el caso que fuera requerida la actuación del Escribano, para constatar la presencia
de goteras en un día de lluvia.
150 Sentí 66/96 del TAC 1°.
151 "Aspectos prácticos en materia de prueba", Xa Jomadas Nacionales de Derecho Procesal,
Colonia, 1999, ps. 313-315.
60 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

permitan deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so

pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en
territorio distinto al de su competencia". Pese al tenor de esta formulación,
se trata de un principio general del proceso, vinculado a otros consagrados
en nuestro sistema procesal, lo que determina su tratamiento conjunto,
aunque su importancia se acrecienta en relación con la prueba152.
Por su parte, el principio de concentración determina que"... los actos
procesales deberán realizarse... tratando ... de concentrar en un mismo
acto todas las diligencias que sea menester realizar" (art. 10). En sede de
audiencias, el principio rector es que se fijarán "con la mayor contigüidad
posible, a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la identidad
del titular del órgano jurisdiccional" (art. 101). Esta norma se ve refrendada
por otras disposiciones en dos ámbitos conexos. En materia de plazos
para el dictado de la sentencia153, donde la regulación legal pone de
manifiesto la intención legislativa: la concentración facilita la adopción de
la decisión y la redacción de la sentencia, en la medida en que el proceso
de valoración probatoria fue realizado paulatinamente. Asimismo, respecto
de traslados y ascensos de magistrados, con la finalidad de mantener la
identidad del titular, el sujeto que asumió directamente la prueba debe ser
quien dicte la sentencia, puesto que es el que se encuentra en mejores
condiciones para hacerlo154.
A su vez, el principio de dirección del proceso (art. 2 CGP) constituye
una pauta de buena Administración de Justicia, que naturalmente debe ser
confiado al sujeto procesal que ostenta autoridad, independencia e
imparcialidad en el proceso (art. 21). En el ámbito de la prueba, el art. 142
preceptúa que "todas las pruebas deben ser producidas en audiencia...",
solución ratificada expresamente en sede diligencias preparatorias (art.
310.1 CGP).

152 Barrios de Angelis, denomina inmediación "al hecho de que los actos de parte se comuniquen
al juez y viceversa, sin la intermediación de persona o cosa alguna, es decir, por percepción directa
de la expresión oral, los gestos y actitudes de los interesados". Y continúa: "Inmediación es sinónimo
de oralidad, pero no la inversa", estableciendo la conexión con otros principios, lo que Cappelletti
ha llamado "sistema de la oralidad", Introducción al proceso, Ed. Idea, 1981 p. 96; Cf. Devis
Echandía, H., Teoría,.., p. 128; Cappelletti, M., ''Ideologías en el Derecho procesar, en RDJA T.
58 N° 4, ps. 88-89.
153 El principio general es que la sentencia se dicte al término de la audiencia final (arts. 18.3 y
203 CGP) y en un plazo no mayor a treinta días; Cf. Devis Echandía, H., Teoría..., p. 129.
is4 ver Véscovi, E., Código anotado, comentario al art. 18 1.1.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 61

Estas manifestaciones de los principios en examen garantizan

simultáneamente la vigencia del principio de unidad, que se estudiará más
adelante, que básicamente refiere a la etapa de valoración de la prueba.
La necesidad de concentrar en el menor tiempo posible el desarrollo de
toda la etapa de producción de la prueba, como asimismo de preservar la
identidad física de quien participó en la instrucción, es determinante para
propiciar la efectividad del principio de unidad de la prueba, marco necesario
de un proceso valorativo adecuado (art. 140).
El principio de inmediación es derivado de uno de mayor jerarquía, el
de la indelegabilidad de la función jurisdiccional, uno de cuyos aspectos
trascendentes, como se analizó antes, es el de la asunción directa de la
actividad probatoria. La indelegabilidad de la función jurisdiccional es de la
esencia del concepto del poder-deber en examen, y recibe en nuestro
Derecho Positivo, recepción constitucional (art. 19). En el CGP, se establece
al respecto: "sólo el tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su
integridad". En nuestro sistema, no se admite la delegación, sino en casos
excepcionales y en funcionarios con aptitud técnica (arts. 18.1 y 1,23,100,
197 inc. 1), disponiéndose expresamente el estudio y dictado personal de
la sentencia.
En materia probatoria, el principio aludido constituye la base fundamental
del sistema uruguayo, del proceso por audiencias, cuya aplicación se reclama
para el ámbito penal155. La explicación, por obvia que sea, no puede
soslayarse: es que la inmediación garantiza una valoración más adecuada
del medio probatorio; primero, porque el contacto con los diversos medios,
se va haciendo paulatina y progresivamente a lo largo del proceso, en todas
las etapas, lo que habilita un control eficaz de la admisibilidad y fundabilidad
del acto probatorio156. Consecuentemente, el rol del tribunal en el momento
capital del proceso (la sentencia) se ve facilitado por la tarea de decantación
previa que se va realizando a lo largo de los sucesivos momentos de la
prueba, que aunque diferentes se encuentran coordinados a un fin.
Así, antes de la vigencia del CGP, decía Viera157 en memorables
palabras: "El método científico de apreciación de la prueba requiere que el

Ver CPP del año 1997, art. 13.

156 En el acto probatorio, como vimos pueden analizarse todos los momentos valorativos de que
habla Barrios de Angelis; Teoría del proceso, ps. 179 y ss.
157 Viera, L, Curso... cit. p. 112.
62 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

conocimiento que ella depare se obtenga gradualmente, de manera

progresiva y a medida que el proceso se desarrolla y la prueba se logra.
Ello sólo se puede conseguir con la efectiva consagración de los principios
de inmediación y concentración procesal y con el otorgamiento al juez de
poderes de instrucción o investigación desde el inicio de la causa, no en
sustitución de las partes sino en concurrencia con ellas, y eso sólo se puede
lograr concentrando el proceso en una o dos audiencias orales".

En estricta aplicación del régimen legal, este poder de dirección

concatenado ineludiblemente con la inmediación, se advierte en todos
los aspectos de la prueba158: a) en la potestad de solicitar aclaraciones o
explicaciones atinentes al objeto del pleito (art. 24 num. 4); b) para
desechar en audiencia preliminar las pruebas inadmisibles o
manifiestamente inconducentes o impertinentes, y las innecesarias; c)
para dirigir todo el procedimiento de producción y diligenciamiento de la
prueba159, el que -de regla- no puede ser objeto de delegación y debe
realizarse en audiencia; d) para prescindir -en casos excepcionales- de
algunas probanzas, o dar por finalizada la práctica de algunos medios
(art. 161 num. 3)160; e) para apreciar toda conducta endoprocesal tanto
de las partes, como de otros sujetos161.

Es tal la importancia del sistema de la oralidad, que la inobservancia

de este principio genera vicio pasible de nulidad absoluta, como lo establece
expresamente la ley, más allá de la responsabilidad funcional del magistrado
omiso (art. 100).

158 Ver Klett, S. y Uriarte, G. ponencia a las Va Jornadas Nacionales de Colonia, 1989, "Facultades
del tribunal...", ps. 315 y ss.
159 A modo de ejemplo, las declaraciones de testigos y de las partes se realizarán bajo su dirección,
debiendo el tribunal interrogar en primer término.
160 El TAC 6° (sent. 125/93) ha dicho sobre el punto que se trata de una potestad discrecional (no
arbitraria); confirmó la providencia recurrida de dar por terminado el interrogatorio al codemandado,
que -al decir del apelante- impidió que obtuviera respuesta a la pregunta a si vio o no personas que
se acercaron al lugar del accidente; los fundamentos fueron que el cúmulo obrante en autos autorizaba
a considerarse suficientemente ilustrado, y que, el análisis racional de la prueba permite acordar o
restar credibilidad a los testigos sin necesidad que la propia parte le indique si éstos fueron
presenciales.
161 Sobre la apreciación de circunstancias atinentes a la fuerza probatoria de los testimonios, ver
principio de necesidad; la práctica indica que puede hacerse constar en el acta, las vacilaciones de
los testigos, el hecho de que se dirija a la parte proponente antes de contestar, etc.; asimismo,
puede surgir en la producción del medio el deber del magistrado interviniente de poner a disposición
del Juez Penal, al testigo incurso en presunto delito de falso testimonio.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 63

En virtud del mismo fundamento, se prohibe la delegación de diligencias

de prueba, salvo que deban llevarse a cabo en lugar distinto al del pleito; y,
aún en tal caso, la diligencia cometida debe ser realizada por el magistrado
competente, como forma de atender -aunque sea en forma parcial- al
mandato de la indelegabilidad162.
Dos problemas de interés se plantean en relación a la producción de
prueba, fuera del territorio de la sede. En primer lugar, el que concierne a si
existe la facultad del tribunal de constituirse en jurisdicción territorial distinta
a la propia, para asumir personalmente el diligenciamiento de un medio de
prueba. Dos tesis se enfrentan sobre el punto163; compartiendo los autores,
la que entiende -básicamente- que en función de la primacía del principio
en estudio, cabe admitir -con carácter general- la facultad antedicha.
Otro proveniente del análisis del art. 160.6, en la redacción dada por la
ley N° 16.699. De acuerdo al nuevo texto, la delegación de la recepción de
la prueba testimonial, sólo procede en casos "excepcionales", lo que
robustece la preeminencia -de origen legal- de la inmediación como opción
de política procesal. La cuestión parecería radicar en cómo efectivizar la
aplicación del precepto: si acercando los medios de prueba al tribunal
naturalmente competente, o habilitando el acercamiento del tribunal al medio
de prueba164.

162 Por estas razones, en opinión de los autores, cabe utilizar un criterio restrictivo para la admisión
de la delegación en materia de arrendamientos; Cf. Código General del Proceso, anotado, t. V p.
428 y ss., sent. 2/99 del J. Letr. en lo Civil de 1° Turno; ver, como caso de correcta aplicación de la
excepción del art. 8, RUDP 3/96 c. 809.
163 A mayor abundancia, ver Código General del Proceso, anotado, 1.1, ps. 324-325, con cita de
la posición de Gelsi Bidart.
164 La propia norma proporciona un criterio preeminente, al establecer que la delegación es
excepcional; vale decir, que si no concurren circunstancias excepcionales el testigo debe deponer en
la sede oficial del tribunal, en la cual se desarrolla el proceso; siempre -claro está- que el magistrado
no haya hecho uso la facultad a que nos referimos antes, de constituirse en jurisdicción territorial
diversa a la propia. El verdadero problema finca en determinar en ciertos casos, si se verifica o no la
excepcionalidad a que alude la norma, cuestión que por otra parte ha planteado la doctrina desde
épocas pretéritas. Así, puede plantearse si el hecho de no disponer el testigo de medios para proveerse
de sus alimentos durante la jornada de la declaración, configura el supuesto normativo. En principio,
el art. 189.2 resolvería la situación, al imponer que las partes sufraguen los gastos en que incurra un
tercero para colaborar con el tribunal, providencia que -según impone la ley- es irrecurrible. No
obstante, dicha solución se muestra insuficiente en casos de personas que litiguen con auxiliatoria de
pobreza y el tribunal no cuente con los medios para hacerlo; en esos casos límites, es evidente que la
única solución es la delegación, porque tampoco corresponde pretender gravar a la parte con una
carga inexistente en el orden legal; y ello, porque una solución judicial sin norma que así lo establezca,
64 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

Finalmente, debe señalarse que, se vincula también con la inmediación

el mayor valor de las pruebas directas sobre las indirectas, como por ejemplo
la inspección ocular (de lugares, cosas, o personas, la apreciación directa
de cicatrices para evaluar la existencia y alcance del daño estético, en
lugar de fotografías o informes), el testigo presencial en detrimento del
testigo de oídas, etc.

8°) Adquisición comunidad, unidad

La característica común que agrupa estos principios y merita su

tratamiento en forma conjunta, se radicaría en que todos ellos tienden a
garantizar el cumplimiento de la finalidad de la prueba, que no es otra que
llevar certeza a la mente del juez.
La pregunta que tendríamos que despejar luego de lo afirmado, es
cómo se logra esta finalidad. En nuestra opinión, a través de un proceso en
el cual se pueden observar-a los efectos meramente didácticos- distintas
etapas lógicas todas ellas íntimamente relacionadas.
La primera apuntaría a determinar si el medio probatorio ofrecido tiene
aptitud para ingresar válidamente al proceso. Como se explicó al tratar el
principio de legalidad, se trata de la valoración del medio ofrecido en su
carácter de acto procesal, analizando los requisitos necesarios para
establecer si en esa calidad puede ingresar y permanecer en el proceso.
Una vez realizada esta operación, y obtenido un resultado positivo,
-esto es, concluido que el medio tiene aptitud para ingresar válidamente al
proceso-, será necesario determinar el momento a partir del cual el medio
en cuestión se adquiere para el proceso, esto es determinar el momento
expropiativo165. El principio que actúa en la ocasión, es el de adquisición, que
tiene por función delimitar temporalmente en qué momento la parte pierde la
disponibilidad unilateral del medio ofertado, deviniendo el mismo en común.
Actualmente existen por lo menos dos posturas en cuanto a cuándo
acaece la adquisición. Por un lado, están los que sostienen que es preciso

sería atentatoria no sólo de la legalidad, sino también de los principios de libertad e igualdad en el
proceso. Así, Stein, planteaba en su clásica obra el problema de la comparecencia a la sede del
proceso del testigo no domiciliado en la misma, ob. cit. p. 30.
165 Peyrano, J., El proceso..., p. 344 y ss.
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 65

el diligenciamiento del medio en cuestión para considerarlo adquirido166.

Por otro, aquellos, que ubican temporalmente la adquisición con el
ofrecimiento del mismo167.
Los autores se afilian a la tesis de que el medio se adquiere con su
sola propos/c/ón168; es decir, una vez ofrecido por la parte en su acto de
proposición respectivo y superado el análisis (¡minar anteriormente referido,
se opera sobre el mismo la expropiación para el proceso.
Este principio encuentra su fundamento en una doble vertiente, por un
lado del principio de interés público de la función de la prueba, ya que al
establecer en qué momento el medio se adquiere se está determinando
que el mismo se pone al servicio de la jurisdicción. Su función dejó de ser
"beneficiar" a tal parte y que desde ahora es, junto al resto del material
probatorio, servir al esclarecimiento de los hechos ilustrando al juez sobre
cómo acaecieron los mismos, sin importar quien haya sido su proponente.
Por otro lado, deriva de los principios de buena fe y probidad, los que junto
con el de lealtad, entre otros, delinean el "standard del buen litigante'™9,
que en el caso impone que aquel litigante que muestra una carta, al ponerla
sobre la mesa pierde su libertad para hacer con ella lo que quiera, frustrando
así las expectativas de los demás sujetos.
Se aprecia con facilidad, cómo es posible analizar simultáneamente
un mismo fenómeno desde perspectivas distintas, desde la visión "pública"
de la jurisdicción y de la "privada" de las partes.
En nuestra opinión, la consagración legal del mencionado principio se
infiere, no sólo del juego de principios referidos, sino que también se
establece positivamente en el CGP, como acertadamente lo han puesto de

166 Véscovi, E., ob. cit. t. IV, ps. 33 y 34.

167 Ver el planteo, en RUDP 2/90 c. 664 p. 323.
168 Cf. Ponencia de los autores, a las Xa Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia
1999, "La posibilidad de prescindir del diligenciamiento de prueba en el CGP", ps. 327 y ss., en
especial, p. 333; Klett, S. y Cardinal, F. "El desistimiento de un acto probatorio desde laperspectiva
de los principios de comunidad y adquisición de la prueba en el ordenamiento procesal", Rev.
Judicatura N° 40/99, ps. 227, en especial p. 230; Conclusiones aprobadas en las Xa Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, RUDP 1/99, p. 165; Devis Echandía, H., Teoría..., 1.1, p. 118; en
jurisprudencia es de destacar la sentencia de TCA N° 641/96, cuya suma aparece publicada en
RUDP 3/97 c 595 p. 402.
169 Al respecto, ver Klett, S., Pereira, S., Valor de la conducta..., ps. 49 y ss.
66 PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL

relieve Klett y Cardinal170, al analizar la posibilidad de desistir de un acto

probatorio. La consecuencia práctica de fijar la adquisición en el ofrecimiento
determina, la imposibilidad de desistir unilateralmente del medio aportado.
Se admite sí el desistimiento bilateral; pero sin que éste Impida, el ejercicio
de la iniciativa probatoria del juez respecto del mismo, que quedaría
incólume por la incidencia del principio de interés público de la función de
la prueba171.
Posteriormente, adquirido el medio probatorio por el proceso, entraría
a gravitar el principio de comunidad de la prueba que, como se aprecia, es
la consecuencia natural del hecho de que el medio se adquiera. Una vez
que la prueba resulta incorporada al proceso en forma válida, oficial, (en
función de los principios de necesidad, legalidad, libertad, publicidad y
contradicción de la prueba), la misma deja de pertenecer al oferente y pasa
a cumplir su función típica, que es estar al servicio del proceso en el que se
insertó172. Tal como hemos señalado, debe tenérsela en cuenta para
determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que
resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien
puede invocarla a su favor173.
Este proceso lógico antes descrito, cuyo fin último es llevar la máxima
certeza al tribunal, tiene su corolario, cuando comienza a gravitar el principio
de unidad de la prueba; en virtud del cual la valoración de la misma, debe
realizarse considerando cada una de las pruebas producidas y todas ellas
en su conjunto, debiendo el magistrado considerarlas como una unidad. El
procedimiento implica confrontar las diversas pruebas, puntualizar sus
concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de
ellas globalmente se forme174.

170 El desistimiento..., cit. p. 231 y ss.

171 En tal sentido, se comparte la solución adoptada por TAC 5° (RUDP 1/93 c. 1026 p. 201) al
haber tomado en consideración para fallar, una pericia practicada en legal forma, aunque las partes
habían tolerado la emisión de la sentencia de primer grado, sin contar con ese medio.
172 En virtud de este desarrollo, los autores no comparten la conceptuación del principio de
adquisición que realiza el TAC 6°, evidentemente inspirado en la opinión de Palacio que se cita en
la misma (RUDP 2/90 c. 662 p. 322), en tanto entienden que la situación descripta en la suma, se
adecúa a la noción de comunidad, aunque comparten las conclusiones que en el ámbito de valoración
efectúa la prestigiosa Sala.
173 Cf. Devis Echandía, H., Teoría..., p. 118; Gelsi Bidart, A., "Carga de ¡aprueba...", cit. p. 12;
ver RUDP 2/90 c 662 p. 322.
174 Cf. Devis Echandía, H., Teoría..., p. 117; Véscovi, E. y otros Código Anotado, t. IV p. 183;
ver RUDP 2-3/94 c. 922; ver por la explicitación adecuada del proceso de valoración probatoria
SELVA KLETT; CECILIA BALUGA; FEDERICO ÁLVAREZ; JUAN CASTILLO 67

Este principio recibió consagración expresa en nuestro Ordenamiento

Procesal en el art. 140 CGP y es invocado en los fallos judiciales175.
Es de destacar que este principio de unidad, a diferencia de los dos
anteriores, hace referencia esencialmente a la apreciación de la prueba;
pero no podría ser posible sin aquellos.
Lo antedicho pone en evidencia la íntima conexión de estos principios,
ya que la adquisición determina la comunidad, y ésta permite a su vez
tornar operativo al de unidad, al tomar ese cúmulo de pruebas producidas,
ponerlas al servicio de la función jurisdiccional, y posibilitar -sin ninguna
cortapisa- su valoración como lo que son: no ya las "pruebas del actor", o
"del demandado" o "del oficio", sino las pruebas del proceso176.
Desde la perspectiva del magistrado, el principio funciona en etapa de
valoración de la prueba, al momento de dictar sentencia; los arts. 140 y
197 (como vimos en el Número 1°) aluden a la referencia de los hechos
que se tienen por ciertos y los que han sido probados, y a la necesidad de
invocar cuáles son los medios en que se funda la decisión.
La misma operación mental, analizada ahora desde la óptica de las
partes, se realiza en ocasión de formular el alegato de bien probado177, que
no es otra cosa -ni nada menos- que la última versión vehemente y parcial
del pleito, en la cual cada parte realiza su propia valoración del conjunto
probatorio aportado.
A modo de síntesis: Puede decirse que la función de administrar Justicia
se encarna en la sentencia, que debe ser la más viva manifestación del
Derecho. Es preciso entonces, que la misma explicite las razones en que
se funda, particularmente los medios de prueba. La demostración de los

con base en el principio de unidad, sentencias de TAC 4° y TAC 6° (RUDP 2/90 c. 680, 682 ps.
325), que refieren a la necesidad de examen de la coherencia interna de la declaración testimonial,
a su inserción en el resto de la prueba de esta especie, y luego a la valoración con el conjunto de los
medios producidos. Ver sent. 7/94 del TAC 5° respecto a la valoración unitaria de dos informes
periciales contradictorios, entendiendo el órgano de alzada que su valor de convicción se neutralizan
recíprocamente.
175 Cf. Marabotto, J., Curso sobre el CGP, i. 1 p. 145; RUDP 1/93 c. 1000 p. 197; TAC 4° (sent.
106/98) que refiere a los principios de racionalidad y unidad de la prueba; sent. 665/96 de la S.C.J.
176 Véscovi, E., y otros, Código anotado, t. IV ps. 72, 73, 185 y 186.
177 Cf. Véscovi, E. y otros, Código anotado, t IV p. 147.
68 DOS MITOS QUE DESAPARECEN

hechos, debe llevarse a cabo con ajuste a las normas legales, que garantizan
el debido proceso, dentro del margen de libertad que esas normas suponen,
bajo el imperativo de la actuación leal y de buena fe y sin perder de vista la
función pública que debe reconocerse al proceso. La participación en
condiciones de igualdad y de inmediación de los sujetos procesales entre
sí y con la prueba, ambienta una posibilidad real de realizar una
consideración unitaria de los resultados obtenidos.