El concepto de "res publicae", I: la noción de "res" en

el lenguaje de los juristas romanos

 

The Concept of "res publicae", I: The Notion of "res" in the

Language of Roman Jurists

Juan David Terrazas Ponce

Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile

Dirección para correspondencia

RESUMEN

El artículo tiene como propósito discutir el concepto técnico de "res" ("cosa") en el

lenguaje de los juristas clásicos, llegando a la conclusión de que dicha expresión
sólo es propia de aquellas cosas susceptibles de ser objeto de la acción
reivindicatoria. Desde esta perspectiva clarificar la noción de res, resulta ser un
paso previo y esencial para comprender a cabalidad a qué se referían los juristas
cuando utilizaban la expresión "res publicae".

Palabras clave: Res - Clasificación de las cosas.

ABSTRACT

The purpose of this article is to discuss the technical concept of "res" ("thing") in
the language of the classical jurists. We come to the conclusion that said expression
is only inherent to things susceptible to be object of the action of restitution. From
this perspective, to clarify the notion of res is a previous and essential step to have
a complete understanding of what the jurists meant when using the expression "res
publicae".

Keywords: Res - Classification of things.

I. Cuestiones preliminares

El Código Civil de Chile[1] no contiene disposición alguna que defina lo que

debemos entender por "cosa", sino que parte del supuesto que este concepto ya lo
conocemos y, por lo mismo, el artículo 565 que inaugura el Llbro II de dicho cuerpo
legal, presenta derechamente la summa divisio de los bienes, distinguiendo entre
cosas corporales e incorporales[2].

Aun cuando anterior a la recién referida clasificación, una división fundamental del
derecho de propiedad en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, es la que
permite diferenciar entre "bienes públicos" y "bienes privados"; y de la que se hace
cargo el Código Civil, pero sólo luego de avanzar en sucesivas clasificaciones y
tratar del derecho de dominio en particular[3]. En efecto, el título III del mismo
libro II, pasa a ocuparse de los llamados "bienes nacionales", los que define como
"[...] aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda"[4]. A su vez, continúa el
Código, estos bienes admiten una subclasificación, que diferencia entre "bienes
nacionales de uso público o bienes públicos" y "bienes del Estado o bienes
fiscales"[5].

Ahora bien, la clasificación antes enunciada tiene sus raíces en la nomenclatura

romana. D. 1,8,1 pr. (Gai., 2 inst.) la presenta en los siguientes términos: "Summa
rerum divisio in duos articulos deducitur: nam aliae sunt divini iuris, aliae humani.
divini iuris sunt veluti res sacrae et religiosae. sanctae quoque res, veluti muri et
portae, quodammodo divini iuris sunt. quod autem divini iuris est, id nullius in bonis
est: id vero, quod humani iuris est, plerumque alicuis in bonis est, potest autem et
nullius in bonis esse: nam res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius
in bonis sunt. hae autem res quae humani iuris sunt, aut publicae sunt aut
privatae. quae publicae sunt, nullius in bonis esse creduntur, ipsius enim
universitatis esse creduntur: privatae autem sunt, quae singulorum sunt".

Sin embargo, y este es el objetivo principal de este artículo, esta homogeneidad es

más formal que sustancial, especialmente en lo que dice relación con las "res
publicae". En efecto, se puede apreciar como el Código Civil de Chile tiende a
utilizar nociones elaboradas a propósito del concepto de propiedad jurídica
individual, para explicar aquella que está dentro de los ámbitos propios del Estado
y, como antes decíamos de la nación. La dificultad en la búsqueda de una adecuada
noción de "cosa pública" bajo los parámetros enunciados, salta a la vista: los
romanos no conocieron ni el concepto de "Estado", ni el de "nación".

Ahora bien, la anterior conclusión no ha de extrañar porque como muy bien reseña
Serna Vallejo[6], fue durante el siglo XIX que los legisladores y juristas procedieron
a crear y redefinir conceptos, entre otros, el de "bienes públicos", por lo que "[...]
esta categoría con el significado que se le otorga en nuestros días, arranca de aquel
momento"[7]. Pero, prosigue nuestra autora, aquello no quiere decir que dichos
bienes no hubieren existido antes y mucho menos que estos mismos bienes no
estuvieren afectos a un régimen jurídico distinto del previsto para los privados. Sólo
para concluir este apartado reproducimos un párrafo de nuestra autora que permite
ahorrar comentarios: "Una aproximación histórica a estos bienes públicos resulta
oportuna porque el conocimiento del modo en que se llegó a establecer tal
categoría permite una mejor comprensión de la legislación vigente sobre dicha
materia"[8]. Nos parece que la cita previa es la mejor respuesta a algún otro que
pretende ver en los elementos históricos "[...] verdaderos lastres que en alguna
medida han determinado algunas confusiones doctrinales"[9]. Tal vez esta
apreciación se deba a que no se han enfocado adecuadamente el contenido de
estos "lastres", aunque por formación, nosotros no utilizamos dicho lenguaje ni
descalificamos de esta forma ningún aporte proveniente de la ciencia que sea.

Dado lo anterior y sin perjuicio de que este traslado de categorías modernas hacia
el Derecho romano es totalmente inaceptable, creemos que el análisis de las
fuentes romanas relativas a las "res publicae", particularmente aquellas recogidas
en el Corpus Iuris, resulta relevante para entender la elaboración de esta categoría
en el derecho moderno[10]. Pese a ello no debe dejarse de lado que el investigador
que discurre sobre obras del pasado, sólo puede obtener respuestas válidas si
verifica la realidad social de aquella época y la confronta con la que existe en el
momento que opera.

Nuestra finalidad entonces, no es reconstruir el régimen jurídico de las res publicae

en Roma, para verificar que se trata "de lo mismo", sino muy por el contrario, se
trata de reconstruir para demostrar el genuino sentido y aplicación de la expresión
"res publicae" a oídos romanos. Si aquello hubo de tener influencia en nuestros
ordenamientos jurídicos modernos, es una cuestión que sólo se podrá afirmar a
partir de este primer estudio.

Así y lejos de lo que podría pensarse, nuestra primera parada debe ir a lo

sustancial: si vamos a centrar nuestros esfuerzos en develar el concepto de "res
publicae", antes es necesario fijar el contenido específico y técnico de "res".

II. El concepto de "res"

Como destacábamos al final del apartado anterior, la primera noción que debemos
fijar en términos del concepto romano es la de "res". Nosotros tenemos una
posición distinta respecto de aquella que representa la romanística tradicional, para
la que con este término se alude a todo aquello que no es persona[11].

Se ha destacado por los autores[12], el hecho de que le vocablo "res" es uno de

aquellos que más significados puede llegar a tener[13] y es utilizado en un
sinnúmero de situaciones entre las que se encuentra el concepto específico y
técnico que tiene para el derecho[14]. Desafortunadamente, del análisis de las
fuentes no podemos extraer este concepto y las conclusiones a las que se puede
llegar son, por lo demás, muy poco satisfactorias, especialmente si nos referimos a
los pasajes que deberían dar luces ciertas en torno a nuestra problemática[15].
Léase D. 50,16,5 pr. (Paul., 2 ed.): "Rei appellatio latior est quam pecuniae, quia
etiam ea, quae extra computationem patrimonii nostri sunt, continent, cum
pecuniae significatio ad ea referatur, quae in patrimonio sunt". También D.
50,16,23 (Ulp., 14 ed.): "Rei appellatione et causae et iura continentur".

Sin embargo como ha dejado en evidencia Scherillo[16], la verdad es que tampoco

podíamos pretender una solución a propósito de estos textos, pues ellos no fueron
incluidos con la pretensión de precisar un significado general del término, sino por
el contrario lo que debía entenderse con él para los efectos de la materia en los que
se encuentran contextualizados.

Aquí está la raíz del problema, pues carecer de una definición exacta y técnica lleva
a suscribir una de las siguientes tesis: i) los romanos no tenían un concepto técnico
de res; o ii) por el contrario, el concepto que tenían era tan evidente que no
requería de definición alguna. La romanística se ha empeñado de forma unánime
por esta última posición[17], pero al momento de de darle contenido es donde
comienza el trasvasije de conceptos derivados de la dogmática moderna hacia la
experiencia jurídica romana y mucha razón tiene Di Pietro[18] cuando indica que la
traducción correcta de una palabra no se agota, como ya hemos visto, en su
significado literal, sino que hay que realizar el ejercicio de "trasladar" el sentido
genuino de cómo sonaban las palabras al oído romano"[19].

Una muestra ejemplar de este fenómeno al que nos estamos refiriendo, la da

Bonfante[20], ya que sostiene que con el vocablo "cosa" (que hace sinónimo de
"res") los romanos se referían a una entidad real, objetiva y exterior al sujeto, en
contraposición a las entidades subjetivas o ideales: "Los romanos, cuando deben
ser precisos, llaman "cosa" a las res corporales o también simplemente "corpus",
que no tienen significados distintos, y oponen el corpus o las res corporales a las
res en sentido genérico o mejor dicho, a las res incorporalis"[21]. Pese a que estas
apreciaciones están revestidas de toda lógica, si analizamos el asunto desde la
perspectiva moderna, no hay que pasar por alto el hecho de que la distinción de
raíz filosófica corporale-incorporale para su uso jurídico, sólo fue formulada hacia
mediados del siglo II d. C. por Gayo[22], de lo que resulta que es bastante
improbable que sobre esta diferenciación se hubiera basado el concepto técnico de
"res", a lo menos durante la época clásica.

Siguiendo con lo expuesto por Bonfante, él agrega que no todas las cosas
corporales son susceptibles de ser objeto de derechos reales o de derecho privado
en general, sino sólo aquellas que tienen un valor económico y precisamente esta
sería la razón, por la que los astros, el aire, las nubes, pese a ser cosas corporales,
no tienen la categoría de res[23].

Como advertíamos previamente, el pensamiento de Bonfante viene en alguna

medida a significar lo que ha sido el discurso tradicional de aquellos que han
tratado específicamente el tema de las cosas en el Derecho Romano[24]. Pero
pareciera ser que el enfoque metodológico tiene mucho que ver con los resultados
o conclusiones a las que se puede llegar. En efecto, nosotros creemos que al
centrar el estudio de las instituciones jurídicas en los recursos procesales que las
tutelan[25], ello nos permite avanzar en términos distintos: la palabra "res"
aplicada a lo que nos interesa, se refiere a "[...] cualquier objeto constituido por
materia, sea bajo una forma natural, sea bajo una forma artificial[...] "[26],
siempre que además sea susceptible de reivindicatio. Si pensamos en que el
dominium[27], se encuentra tan íntimamente ligado a las cosas que llegan a
conformar una misma unidad, cae inmediatamente la consecuencia que lo
reivindicado no es el "derecho de dominio" sino la "res"[28]. Por ello, no es ilógico
sostener que las cosas que son susceptibles de ser reivindicadas, son las únicas a
las cuales se les puede dar el calificativo técnico de "res". A las otras, se les da el
mismo nombre genérico, pero no ya en un sentido técnico, sino más bien impropio,
lo que lleva a Samper[29] a plantear que "La acción del dueño es la llamada
reivindicatio, que procede del antiguo sacramentum a través del agere per
sponsionem; por su propio carácter real, que exige la identificación en la intentio
del objeto perseguido, su ejercicio queda limitado a las cosas estables e
individualizables, lo que equivale a decir que sólo respecto de estos bienes existe
verdadero dominio, ya que las cosas genéricas, fungibles o consumibles no se
recuperan sino en cuanto cantidades, y siempre a través de acciones
personales"[30].

Nuestra posición se encuentra refrendada en las fuentes y particularmente en un

pasaje que se conserva en D. 34,2,27,2 (Ulp., 44 Sab.): "Argento omni legato,
quod suum esset, sine dubio non debetur id, quod in credito esset. hoc ideo, quia
non videtur suum esse, quod vindicari non possit".

Todavía podemos agregar más en orden a lo que venimos diciendo, pues al analizar
la fórmula de la reivindicatoria[31], se llega a la conclusión de que en ella no se
señala a título de abstracción que tal o cual persona ejerce el derecho de dominio
sobre una cosa, sino directamente que aquella cosa "es" de dicha persona.
Entonces, el ejercicio de nuestra acción supone la posibilidad de que su titular
prevalezca al reclamar judicialmente como propia una cosa, respecto de otra
persona que la tiene en su poder y de hecho, el primero sólo puede llamarse
verdaderamente dueño en cuanto prevalece con esta acción[32].
III. Clasificación de las cosas en las fuentes

Las fuentes[33] han conservado varias clasificaciones de las cosas ("res") que se

encuentran contenidas en otros tantos pasajes y en lo que dice relación con nuestra
investigación, dejando de lado una serie de aquellas que resultan más apropiadas
para el estudio de otras materias, como por ejemplo la clásica diferenciación entre
res mancipi y res nec mancipi, la que a nosotros nos interesa aparece contenida en
los siguientes fragmentos, que hemos separado de acuerdo a la fuente donde se
encuentra.

1. En los "Digesta".

D. 1,8,1 pr. (Gai., 2 inst.): "Summa rerum divisio in duos articulos deducitur: nam
aliae sunt divini iuris, aliae humani. divini iuris sunt veluti res sacrae et religiosae.
sanctae quoque res, veluti muri et portae, quodammodo divini iuris sunt. quod
autem divini iuris est, id nullius in bonis est: id vero, quod humani iuris est,
plerumque alicuius in bonis est, potest autem et nullius in bonis esse: nam res
heridatariae, antequam aluiquis heres existat, nullius in bonis sunt. hae autem res,
quae humani iuris sunt, aut publicae sunt aut privatae. quae publicae sunt, nullius
in bonis esse creduntur, ipsius enim universitatis esse creduntur: privatae autem
sunt, quae singulorum sunt".

D. 1,8,2 (Marcian., 3 inst.): "Quaedam naturali iure communia sunt omnium,

quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum quae variis ex causis
cuique adquiruntur. et quidem naturali iure omnium comuna sunt illa: aer, aqua
profluens, et mare, et per hoc litora maris".

D. 1,8,4 pr.-1 (Marcian., 3 inst.): "Nemo igitur ad litus maris accedere prohibetur
piscandi causa, dum tamen villis et aedificiis et monumentis abstineatur, quia non
sunt iuris gentium sicut et mare: idque et divus Pius piscatoribus Formianis et
Capenatis rescripsit. 1. Sed flumina paene omnia et portus publica sunt".

D. 1,8,5 pr.-1 (Gai., 2 rer cott.): "Riparum usus publicus est iure gentium sicut
iposius flumis. itaque navem ad eas appellere funes ex aroboribus ibi natis religare,
retia siccare et ex mare reducere, onus aliquid in his reponere cuilibet liberum est,
sicuti per ipsum flumen navigare. sed proprietas illorum est, quorum praediis
haerent: qua de causa arbores quoque in his natae eorundem sunt. 1. In mare
piscantibus liberum est casam in litore ponere, in qua se recipient".

D. 1,8,6,1-5 (Marcian., 3 inst.): "Universitatis sunt, non singulorum veluti quae in

civitatibus sunt theatra et stadia et similia et si qua alia sunt communia civitatium.
Ideoque nec servus communis civitatis singulorum pro parte intellegitur, sed
universitatis et ideo tam contra civem quam pro eo posse servum civitatis tirtra
civem quam pro eo posse servum civitatis torqueri divi fratres rescripserunt. ideo et
libertus civitatis non habet necesse veniam edicti petere, si vocet in ius aliquem ex
civibus. 2. Sacrae res et religiosae et sanctae in nullius bonis sunt. 3. Sacrae autem
res sunt hae, quae publice consecratae sunt, non private: si quis ergo privatim sibi
sacrum constituerit, sacrum non est, sed profanum. semel autem aede sacra facta
etiam diruti aedificio locus sacer manet. 4. Religiosum autem locum unusquisque
sua volujntate facit, dum mortuum infert in locum suum. in commune autem
sepulchrum etiam invitis ceteris licet inferred. sed et in alienum locum concedente
domino licet inferred: et licet postearatum habuerit quam illatus est mortuus,
religiosus locus fit. 5. Cenotaphium quoque magis placet locum esse religiosum,
sicut testis in ea re est Vergilius".
D. 1,8,8 (Marcian., 4 reg.): "Sanctum est, quod ab iniuria hominum defensum
atque munitum est. 1. Sanctum autem dictum est a sagminibus: sunt autem
sagmina quaedam herbae, quas legati populi Romani ferre solent, ne quis eos
violaret, sicut legati Graecorum ferunt ea quae vocantur cerycia. 2. In municipiis
quoque muros esse sanctos Sabinum recte respondiese Cassius refert, prohiberique
oportere ne quid in his immitteretur".

D. 1,8,9 pr.-1 (Ulp., 68 ed.): "Sacra loca sunt, quae publice sunt dedicate, sive in
civitate sint sive in agro. (1) Sciendum est locum publicum tunc sacrum fieri posse,
cum princeps eum deducavit vel dedicandi dedit potestatem".

D. 1,8,9,3 (Ulp., 68 ed.): "Proprie dicimus sancta, quae neque sacra neque profana
sunt, sed sanctione quadam confirmata: ut leges sanctae sunt, sanctione quadam
confirmata: ut leges sanctae sunt, sanctione enim quadam sunt subnixae. quod
enim sanctione quadam subnixum est, id sanctum est, etsi deo non sit
consecratum: et interdum in sanctionibus adicitur, ut qui ibi aliquid commisit, capite
puniatur".

Sin realizar aun un comentario respecto del contenido de los fragmentos recién
reproducidos, podemos desde ya llamar la atención en el sentido de que salvo los
dos últimos, todos los demás fueron tomados de obras de Gayo y de Marciano,
especialmente las respectivas Institutiones de estos dos autores[34].

2. En las "Institutiones" de Justiniano.

Veamos ahora lo que sucede con las Institutiones de Justiniano, que como sabemos
y aparecerá refrendado a través de esta breve enunciación, toman como modelo
principal la obra de Gayo:

Inst. 2,1 pr.: "Superiore libro de iure personarum exposuimus: modo videamus de
rebus. Quae vel in nostro patrimonio vel extra nostrum patrimonium habentur.
Quaedam enim naturali iure comuna sunt omnium, quaedam publica, quaedam
universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique
adquiruntur, sicut ex subiectis apparebit".

Inst. 2,1,1: "Et quidem naturali iure comuna sunt omnium haec: aer et aqua
profluens et mare et per hoc litora maris. Nemo igitur ad litus maris accedere
prohibetur, dum tamen villis et monumentos et aedificiis abstineat, quia non sunt
iuris gentium, sicut et mare".

Inst. 2,1,2: "Flumina autem omnia et portus publica sunt: ideoque ius piscandi
omnibus commune est in portubus".

Inst. 2,1,4: "Riparum quoque usus publicus est iuris gentium, sicut ipsius fluminis:
itaque navem ad eas appellere, funes ex arboribus ibi natis religare, onus aliquid in
his reponere cuilibet liberum est, sicuti per ipsum flumen navigare. Sed prorpeitas
earum illorum est, quorum praediis haerent: qua de causa arbores quoque in isdem
natae eorundem sunt".

Inst. 2,1,6: "Universitatis sunt, nono singulorum veluti quae in civitatitbus sunt, ut
theatra stadia et similia et si qua alia sunt communia civitatium".

Inst. 2,1,7: "Nullius autem sunt res sacrae et religiosae et sanctae; quod enim
divini iuris est, id nullius in bonis est".
Lo que corresponde comentar preliminarmente luego de esta reproducción de
pasajes de las Institutiones de Justiniano, es que como resulta lógico pensar, entre
estos y aquellos contenidos en el Digesto, existen una serie de identidades (D.
8,1,1,1 = Inst. 2,2; D. 8,1,2 = Inst. 2,1 pr.-1; D. 1,8,4 = Inst. 2,1,1,1-2; D. 1,8,5
= Inst. 2,1,4).

3. En las "Institutiones" de Gayo:

Gai. 2,1: "Superiore commentario de iure personarum exposuimus: modo videamus

de revus, quae vel in nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium
habentur".

Gai. 2,2: "Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt
divini iuris, aliae humani".

Gai. 2,3: "Divini iuris sunt veluti res sacrae et religiosae".

Gai. 2,4: "Sacrae sunt, quae diis superis consecratae sunt; religiosae, quae diis
Manibus relictae sunt".

Gai. 2,8-11: "Sanctae quoque res, velut muri portae, quidam modo divini iuris sunt.
(9) Quod autem divini iuris est, id nullius in bonis est; id vero, quod humani iuris
est, plerumque alicuius in bonis est: potest autem et nullius in bonis esse; nam res
hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt. 10. Hae autem
quae humani iuris sunt, aut publicae aut privatae. 11. Quae publicae sunt, nullius
videntur in bonis esse; ipsius enim universitatis esse creduntur. Privatae sunt quae
singolorum hominum sunt".

4. Una vez que ya tenemos a la vista esta base textual, podemos extraer
ciertas conclusiones básicas, que no por ello dejarán de ser importantes en
el discurso posterior:

a) No existe uniformidad de criterios e incluso de contenidos, en las clasificaciones

de res que nos son dadas a conocer en las fuentes recién reproducidas.

b) Si nos vamos a lo señalado en las Institutiones de Gayo, esta obra se refleja la

siguiente sistematización: i) existen res in nostro patrimonio y res extra nostrum
patrimonium. Esto no es presentado como clasificación, sino como un enunciado; y
ii) la summa rerum divisio para Gayo, es aquella que distingue entre res divini iuris
(res sacrae, res religiosae y res sanctae, respecto de ellas no hay pertenencia
alguna) y res humani iuris (res privatae y res publicae, dependiendo a quien
pertenezcan).

c) Es posible concluir entonces que el criterio seguido por Gayo para la clasificación
es el de la pertenencia de la cosa: si son o no susceptible de ella y de serlo, a quien
pertenecen.

d) En las Institutiones de Justiniano, nos encontramos con una sistematización

diferente. En efecto, aquí la diferenciación se presenta en los siguientes términos: i)
Existen res in nostro patrimonio y res extra nostrum patrimonium. Pero ahora esta
situación no es un enunciado, tal como ocurría en Gayo, sino una verdadera
clasificación; ii) además, y de acuerdo a su pertenencia, las cosas pueden ser: res
communes omnium, res publicae, res universitatis, res nullius o res privatae; iii)
Respecto de las res communes omnium, éstas incluyen el aire, el mar, sus costas y
el aqua profluens; iv) las res universitatis, se ejemplifican con los teatros y los
estadios; y v) Se incluye dentro de las res nullius, esto es las cosas que no
pertenecen a nadie, las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae.

e) De la comparación entre esta clasificación y la contenida en las Institutiones de

Gayo, no existe concordancia: se eliminan algunas referencias y se incluye dentro
de una categoría, cosas que en la otra clasificación tenían un status independiente.

f) Valoremos ahora lo que nos dice el Digesto: i) Hay res divini iuris (res sacrae, res
religiosae, res sanctae), respecto de las cuales no se ejerce dominio, y res humani
iuris (res publicae y res privatae) que pertenecen a alguien, aun cuando con
posterioridad se afirma la existencia de res nullius; ii) respecto de las cosas que
tienen dueño, ellas pueden ser res communes omnium (aire, aqua profluens, mar y
sus costas); res universitatis y res privatae (se reitera la situación de las res
nullius); iii) las res universitatis son ejemplificadas con los teatros y estadios y se
indica que ellas pertenecen a la ciudad.

g) Pero todavía no concluimos, porque Pomponio nos presenta un esquema que no

está incluido en aquellos previamente consignados, pero que era seguido por los
juristas: el que distingue entre res in commercio y res extra commercium, c0omo
se lee en D. 18,1,6 pr. (Pomp., 9 Sab.): "Sed Celsus filius ait hominen liberum
scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut
sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in
pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius".

Si bien traída a colación a propósito de un tema distinto de la clasificación de las

cosas, lo cierto es que no podemos eludir el hecho de que la distinción estuvo
presente en el pensamiento de los juristas, aun cuando no fue recogido como tal en
la compilación. En cuanto a su significación y aun cuando existe cierta controversia
sobre el particular, de acuerdo con Guzmán Brito[35] ella tendría como raíz la
posibilidad de que las cosas fueran objeto de tráfico jurídico.

h) Si analizamos los argumentos y sistematizaciones presentadas no podemos

sorprendernos de que el tema de la clasificación de las cosas, esté lleno de
controversias y esfuerzos por tratar de compatibilizar las diferentes categorías
expuestas en las fuentes. Todavía más llamativa es el circunstancia de que esta
falta de concordancia que denunciamos podría entenderse entre las Institutiones de
Gayo y el Corpus Iuris, pues no en vano ambas obras están separadas por cuatro
siglos de historia, pero este fenómeno es menos justificable entre las Institutiones
de Justiniano y el Digesto, que como todos sabemos, datan de una misma época y
forman parte integrante del Corpus Iuris. Esta argumentación y la respuesta que la
romanística ha intentado dar a estas contradicciones y faltas de concordancia, nos
motivan a exponer en la siguiente sección la opinión de aquellos autores que han
marcado una tendencia a la hora de tratar de armonizar los diferentes esquemas de
clasificación a los que hemos aludido.

IV. Estado de la cuestión

A partir de esta base textual, la romanística a debatido en torno a la clasificación de

las cosas, presente en la mente de los juristas clásicos. A continuación
reproduciremos la opinión sobre el particular de aquellos autores que han marcado
pauta en el análisis que estamos llevando adelante.

1. La opinión de Bonfante.

Creemos, que para tener una adecuada exposición de las discusiones que ha
motivado la clasificación de las cosas en el Derecho Romano, nuestra primera
referencia debe ser Bonfante[36], quien a propósito del tema que ahora nos
interesa, plantea un esquema cuyos puntos más destacados los pasamos a resumir
en los siguientes párrafos.

De acuerdo a los intérpretes, la primera y gran clasificación es la que diferencia

entre res in commercio y res extra commercium, o también res in patrimonio y res
extra patrimonium. Con una y otra no se designa exactamente lo mismo, pues la
primera hace alusión más bien al aspecto dinámico de la susceptibilidad para las
relaciones jurídicas; mientras que con la segunda se alude a una cuestión más bien
estática: si una determinada cosa se encuentra o no actualmente incorporada a un
patrimonio. Sin embargo, agrega nuestro autor, parece ser que ambas
clasificaciones se encuentran en cierta medida equivocadas, ya que cuando una
cosa "está fuera del comercio" esto no es indicativo de que ella no pueda ser objeto
de derechos por parte de alguien y lo mismo ocurre cuando se dice que la cosa
"está fuera del patrimonio", pues ello no impide que esa misma cosa pueda ser
adquirida con posterioridad[37]. Sin perjuicio de esta aclaración, sigue nuestro
autor, las res extra commercium o extra patrimonium en un sentido técnico, son
aquellas que no pueden ser objeto de derecho respecto de privados y es dable
clasificarlas en dos categorías: res extra patrimonium divini iuris, que comprende
las res sacrae, religiosae y sanctae[38], que son aquellas en que el señorío humano
cede por respeto al divino; y res extra patrimonium humani iuris, donde
encontramos las res communes, res publicae y res universitatis[39], y que se
encuentran sustraídas del dominio privado por motivos de orden público.

Con posterioridad y luego de esta presentación general, Bonfante pasa a analizar

cada una de estas categorías y al llegar a las res extra patrimonium humani iuris,
comienza con el estudio de las res communes, aludiendo que esta expresión puede
ser utilizada en muchos sentidos, pero que aquel que interesa, es el de "res
communes omnium", es decir aquellas cosas cuyo uso es común "omnibus
hominibus" y que se asimilan a las cosas "iure gentium publicae". De acuerdo a lo
generalmente aceptado, añade, se definen las res communes como aquellas que
"naturali iure", esto es por constitución física, no son susceptibles de propiedad,
pero todos pueden usarlas. Al respecto resulta indicativo como tanto en las
Institutiones de Justiniano como en el Digesto, el elenco de res communes omnium
es el mismo: aire, aqua profluens, mar y sus costas. Sin embargo, la categoría en
sí, es absolutamente ignorada por Gayo y por todos los otros juristas, siendo un
aporte de Marciano. Todavía se puede dudar de la autoría de este maestro tardo-
clásico, en el sentido de que no se trataría de una "nueva categoría" de cosa, sino
simplemente de una "nueva terminología" para designar las ya conocidas res
publicae, lo que encontraría cierto fundamento en el hecho de que el texto de
Marciano recogido en el Digesto, no contiene alusión alguna a esta última categoría
de cosa. Esto lleva a sostener a Bonfante que el aporte de Marciano se redujo a
catalogar como res communes omnium, todas aquellas cosas que los otros juristas
señalaban como "res publicae iuris getium"[40]. Incluso podría alegarse otro
argumento en contra del origen clásico de la categoría: en ella se aplica
explícitamente el ius naturale ("naturali iure communia sunt omnium haec") y de
acuerdo a cierta doctrina[41], sólo en el derecho justinianeo se habría originado la
diferenciación ius naturale, gentium et civile.

Para Bonfante[42], en el periodo del derecho clásico, la terminología de res

communes omnium sólo aparece en Marciano, pero es recogida en el derecho
justinianeo tanto en las Institutiones como en el Digesto, que las incorporan al lado
de las res publicae populi Romani y de las res universitatis. Sin embargo, su valor
es absolutamente teórico, sin que tenga relevancia en la práctica jurídica[43].
Muestra de esto último, es el mismo elenco de cosas que caen en esta
categoría[44]: el aire podría haber sido excluido sin problemas, tal como ocurre con
las nubes, los astros, la luz del sol y el firmamento, pues no tenía en la antigüedad
ningún valor económico y por lo mismo, nulo valor jurídico. En cuanto al aqua
profluens, Bonfante descarta que ella pueda considerarse sinónimo de agua de
lluvia[45] y en lo que profundiza es en el error en el que habría incurrido Marciano
con esta idea de incorporarla como res communes, pues nace de un equívoco que
ha contribuido a turbar las ideas de los modernos a propósito del tema.

En efecto, de acuerdo a su opinión, el curso de agua es plenamente apropiable y

puede ser objeto de dominio público o privado[46] y por lo demás, distinguir el
álveo del curso de agua, haciendo común el primero y público el segundo, es un
esfuerzo dialéctico vano: el álveo está en la misma condición que el flumen[47]. La
única explicación razonable para el sofisma de Marciano en el calificar como res
communis el aqua profluens está en su fuente de inspiración, que no se encuentra
en la opinión de los juristas, sino en criterios extrajurídicos que preconizan el
principio de no negar el agua o los accesos a los cursos de agua a nadie[48].

En cuanto a la relación entre las res communes y las res publicae en el derecho
justinianeo, Bonfante no cree que exista una neta y clara diferenciación entre ellas:
en los límites de un Estado, señala, todo aquello que no pertenece al dominio
privado, necesariamente se reconduce al vago concepto de dominio público, que se
presenta de un lado como la soberanía y del otro como propiedad, según se
acentúa la finalidad propia del Estado o el aspecto patrimonial y económico.

Así, res publicae, como la etimología indica, significa res populi ("populicae",
"poplicae"), esto es del populus Romanus. Pero con esta expresión se engloban dos
conceptos: las cosas destinadas al uso público y las cosas destinadas a sostener
con sus frutos los gastos del Estado. Las primeras son verdaderamente extra
patrimonium o extra commercium, las segundas son precisamente in patrimonio o
in commercio.

2. La opinión de Scialoja.

Nuestro autor[49] inicia su explicación de la clasificación de la cosas, planteando

que la más básica de ellas es la que distingue entre res in patrimonio y res extra
nostrum patrimonium[50]. Esta distinción se encuentra fundamentada en la que
presenta Gayo como la más general de todas y fue recogida en dicha calidad por
Justiniano en sus Institutiones[51]. Sin embargo, una vez realizada aquella
clasificación, esta última obra se separa del criterio gayano e introduce una
distinción que es propia de Marciano y que diferencia entre res communes omnium,
res publicae, res universitatis y res nullius. Entonces, mientras para Gayo, la
primera distinción es aquella que presenta el binomio res in nostro patrimonio-res
extra nostrum patrimonium, para luego seguir con aquella que diferencia entre res
divini iuris y res humani iuris, terminando con la clasificación entre res nullius, res
publicae y res privatae; en las Institutiones de Justiniano nos encontramos con una
distinción diferente: res communes, res publicae, res universitatis y res singulorum,
haciendo entrar las res divini iuris como una categoría de res nullius[52].

De acuerdo a nuestro autor, la distinción de res in nostro patrimonio y res extra

nostrum patrimonium, resulta de un criterio que aparece remarcado con el adjetivo
"noster", que indicaría pertenencia a un patrimonio privado. En consecuencia, sólo
la primera categoría de cosas enunciadas pueden llegar a estar incluidas en el
patrimonio de una persona. Aclarado este punto, Scialoja enfrenta la situación de la
relación habida entre la clasificación que estamos viendo y aquella representada
por las res in commercio y res extra commercium[53], marcando como principio
que entre ambas existe, en la práctica, un paralelismo que hace que su asimilación
sea razonable, pues casi todas las cosas que están fuera del patrimonio, también
están fuera del comercio. Sin embargo, agrega la distinción res in commercio-res
extra commercium, guarda relación con la susceptibilidad o no de la cosa de ser, en
abstracto, capaz de transferirse de un patrimonio a otro; en cambio, aquella de res
in patrimonio-res extra patrimonium, se refiere a la concreta pertenencia o no de la
cosa a un determinado patrimonio[54].

Dejando de lado este asunto, Scialoja asume el análisis de las res extra
patrimonium, que de acuerdo a su criterio y pese a ser las menos importantes, son
aquellas que dan lugar al mayor número de subclasificaciones. Así, siguiendo las
Institutiones de Justiniano, se encuentran entre las res extra patrimonium aquellas
que se denominan res communes omnium, caracterizadas por el hecho de que no
son susceptibles de relaciones patrimoniales privadas. Ahora bien, esta categoría no
está incluida dentro de las mencionadas por Gayo y sólo la encontramos en
Marciano, desde donde la toma Justiniano como una clase diferente de las res
publicae. Precisamente, esta exclusividad en cuanto a su mención por parte de
Marciano induce a Bonfante, como ya hemos tenido oportunidad de ver, a sostener
que se trata de una creación de este maestro tardo-clásico y que en el derecho
justinianeo no tiene valor práctico alguno. Scialoja[55], critica particularmente la
posición de Bonfante en cuanto a la utilidad de la clasificación, pues argumenta que
la diferenciación entre res publicae y res communes omnium no es ociosa, dado
que se trata de dos categorías distintas, toda vez que el uso de las últimas es
mucho más general de aquel que puede darse a las primeras, las que incluso
pueden ser sustraídas de dicho uso general, pues son del Estado.

Todavía más, en este mismo orden de cosas, una primera y fundamental

observación que es necesaria hacer para dilucidar adecuadamente la incógnita
consiste en determinar el significado literal de "publicus" y de "communis", pues no
siempre son usados en el mismo sentido: "publicus", indica aquello que es
perteneciente al populus Romanus en cuanto Estado; en cambio "communis", se
usa con acepciones diversas, como por ejemplo para indicar la coparticipación de
varias personas en una misma cosa, o para señalar la sujeción de una cosa al uso
popular, en cuyo caso se confunde con "publicus"[56]. En las fuentes jurídicas y
extrajurídicas, a veces se utilizan indistintamente ambas expresiones y ello ha
confabulado en contra de una correcta comprensión.

Por último, el argumento fundado en el pasaje contenido en D. 43,8,3 pr. (Cel., 39

dig.), en el que Celso dice que desde su punto de vista, las costas del mar son un
territorio sujeto al imperium del Estado romano y, por lo tanto res populi Romani,
de lo que ha deducido Bonfante que en el derecho clásico éstas son consideradas
res publica, puede descartarse, pues si bien no es dable negar aquello, lo cierto es
que el jurista autor del fragmento señala claramente que la sentencia refleja su
opinión personal, lo que se puede interpretar en el sentido de que esta no era la
común en lo demás juristas.

En suma, la diferenciación res publicae-res communes omnium, no es inútil, pues

se refiere a cosas distintas: de las res communes, se puede servir cualquier
persona, y el Estado no puede impedirlo, pues no le pertenecen; en cambio las res
publicae son del Estado y este ente podía impedir la utilización de las mismas[57].

Dejando de lado toda esta polémica y algunas otras a las que no nos hemos
referido por exceder las finalidades de este trabajo, como por ejemplo, las
vinculadas a las res divini iuris, Scialoja pasa a considerar, de acuerdo a las
Institutiones de Gayo y de Justiniano, las res humani iuris, las cuales se
subclasifican dependiendo de si son objeto de propiedad privada o no: en este
último caso se dice de ellas res publicae. Al respecto, nuevamente refiere la
discusión en relación a la utilización del adjetivo "publicus" y los varios significados
que puede asumir en el mundo del derecho y luego de realizar un repaso de las
fuentes jurídicas, epigráficas y literarias, llega a la conclusión de que el significado
fundamental de la expresión "res publicae" es de "cosa del pueblo romano", pero en
una primera etapa de evolución, que es coincidente con el periodo republicano y los
primeros años del Imperio no se hacía una gran distinción entre las categorías de
cosas públicas: las que nosotros llamamos "fiscales" y las destinadas al uso público,
se confunden en un misma especie. La razón de esto se encontraría en el concepto
mismo de Estado, que era diverso de aquel que se tuvo en el Derecho Romano del
último periodo y todavía más del que tenemos modernamente: en realidad en el
derecho antiguo la relación jurídica se consideraba más bien con el populus
Romanus y si se quiere, esto podía quedar reflejado en la máxima "el Estado es el
populus", que no tiene personalidad propia[58].

3. La opinión de Archi.

Para este autor[59], en el Derecho Romano existe una primera y gran clasificación,
en base a la cual las res se califican de acuerdo a si son o no susceptibles de
derechos por parte de los privados: así se puede distinguir entre "res in nostro
patrimonio" y "res extra nostrum patrimonium". Además, estas últimas se pueden
subdistinguir en res extra patrimonium divini iuris y res extra patrimonium humani
iuris[60]. Ahora bien, en su opinión la doctrina se ha preocupado especialmente de
precisar las vinculaciones que esta distinción tiene con otra, que también aparece
en las fuentes: res in commercio y res extra commercium, pero ha dejado de lado
el cuestionamiento respecto de si las palabras de Gayo y las contenidas en las
Institutiones de Justiniano, aun siendo las mismas, tienen idéntico significado,
particularmente por el hecho de la innegable evolución del derecho durante los casi
cinco siglos que separan ambas obras y las exigencias de la formulación
justinianea, que requiere de una técnica jurídica más refinada[61].

Efectivamente, Bonfante[62] señala que la distinción de las cosas según son o no

susceptibles de relaciones jurídicas privadas, refiere más bien a la diferenciación
entre res in commercio o res extra commercium, pues ella indica un situación
dinámica en la que se analiza la susceptibilidad o no de relaciones jurídicas; en
cambio, con la diferenciación que permite distinguir entre res in nostro patrimonio o
res extra patrimonium, se analiza el fenómeno desde una óptica estática[63]. Esta
misma idea se encuentra en el pensamiento de Segrè[64], pues él indica que la
distinción a que estamos atendiendo (res in nostro patrimonio y res extra
patrimonium) se refiere a las cosas como objeto o no de derechos de personas
privadas. Al no ser una cosa objeto de derecho cuyos titulares sean particulares,
está fuera del patrimonio de los mismos, como queda de manifiesto en las mismas
Institutiones de Gayo[65]; en las disposiciones correspondientes de las
Institutiones de Justiniano y en el Digesto[66], todas ellas en las que se hace
depender de dicho factor el que una cosa sea divini iuris, o bien, humani iuris;
pertenezca a la categoría de las res communes omnium o a la de res publici iuris y,
por último, que la cosa no esté en la categoría de las publicae, sino de las privati
iuris.

En suma, estos dos insignes romanistas han fundado el significado de la distinción

ya sea en la susceptibilidad de relaciones jurídicas privadas respecto de una cosa
(Bonfante), o en el hecho de que actualmente sea objeto de derechos de
particulares (Segrè); pero en lo que ambos están de acuerdo es que el criterio de
diferenciación es exactamente el mismo en Gayo que en Justiniano, lo que no es
más que la communis opinio de la romanística. En esta misma línea de desarrollo
encontramos a Scherillo[67], para quien la clasificación que distingue las res in
nostro patrimonio de las res extra nostrum patrimonium es fundamental para Gayo,
pero en su caso establece una clara diferenciación de criterios respecto de aquella
otra que distingue entre res in commercio y res extra commercium, pues en este
último caso, dicho criterio sería la aptitud específica de la cosa para ser objeto de
negocios jurídicos patrimoniales. Establecido este principio y comparando el
contenido del texto gayano con aquel que se refiere a la clasificación de los
interdictos[68], termina por contradecirse, pues aclara que la distinción
fundamental es aquella que diferencia entre res divini iuris y res humani iuris,
indicando que las primeras serían en el concepto de Gayo, aquellas que pertenecen
a la divinidad y se distinguen en sacrae y religiosae y las segundas, públicas o
privadas, dependiendo de si pertenecen al populus Romanus o a un privado. Sigue
argumentando que claramente el criterio diferenciador está marcado por la
pertenencia concreta de la cosa, lo que quedaría demostrado, entre otros indicios
por la dificultad que tiene Gayo para encuadrar entre las res divini iuris, aquellas
que caen en la categoría de sanctae, cuya pertenencia a la divinidad es menos
evidente y por la inserción de las res nullius entre las res humani iuris, para
comprender aquellas cosas que no pertenecen ni al populus Romanus ni a los
privados[69].

Archi[70], discute la posiciones previamente enunciadas, especialmente las de

Bonfante y Segrè, en términos de que la diferenciación entre res in nostro
patrimonio y res extra nostrum patrimonium, no significan lo mismo para Gayo que
para Justiniano. El punto de partida para probar su tesis es simple: el trabajo no
debe agotarse en tratar de conciliar la clasificación gayana con la justinianea, sino
por el contrario en develar las divergencias entre ambas. Con este propósito y
analizando en primer lugar las Institutiones de Gayo, nuestro autor se declara
totalmente contrario a fijar como la primera y más radical clasificación de las cosas,
aquella que distingue entre res in nostro patrimonio o res extra nostrum
patrimonium, y que luego de aquello, sólo estas últimas pueden ser divini o humani
iuris. Muy por el contrario, entre ambas clasificaciones existe una relación de
subordinación y se encuentran estrechamente ligadas: si se lee atentamente los
pasajes respectivos (Gai. 2,1-2), sin tomar en cuenta la clasificación justinianea,
resulta evidente que la diferenciación entre las res humani iuris y las res divini iuris,
no puede ser mirada como una simple subclasificación de una categoría general que
sería la de res extra patrimonium. Todavía más, si aceptáramos esta tesis, como
hemos dicho seguida por la mayoría de la doctrina, resultaría imposible hacerla
conciliar con el pasaje Gai. 2,10, dado que si las res humani iuris fuesen una clase
de cosa no susceptible de relaciones jurídicas privadas, resulta imposible entender
que a su vez, puedan ser públicas o privadas.

Precisamente en este orden de cosas, Archi[71] propone interpretar a Gayo en los

siguientes términos: él parte de una consideración de hecho, cuando dice que las
res son in nostro patrimonio o no y con ello no entiende hacer una clasificación
jurídica, sino fijar una premisa de hecho que sirve para introducir la summa divisio
jurídica, la que finalmente está contenida en el §2.

Estas consideraciones previas, permiten desde ya descartar ciertas opiniones, pues

claramente dejan en evidencia, por ejemplo, las deficiencias de la equiparación del
binomio res in nostro patrimonio-res extra patrimonium con aquel de res in
commercio-res extra commercium[72]. Efectivamente, las fuentes se refieren de
frente a determinados problemas, a la comerciabilidad o no de las res, pero esta
distinción no supone una división de las cosas en el sentido en que el asunto es
enfrentado por Gayo[73].

Aportando más argumentos en favor de su tesis, Archi[74] recurre a fuentes

extrajurídicas, particularmente Macrobio[75], en los que se refiere a la opinión de
Trebacio que manifiesta un concepto muy similar al de Gayo[76], lo que permite
asumir que la distinción que hace Gayo en sus Institutiones, con una terminología
más precisa, no es producto de la elaboración de la jurisprudencia que le es
contemporánea, sino de una anterior, que ya deja ver la idea de que la res extra
patrimonium son aquellas que están sustraídas a la disponibilidad humana[77].
Otro tanto se puede agregar del concepto de "res publicae", al que se refiere Gai.
2,11, pues él se suele interpretar en el sentido de que las cosas públicas son
aquellas que pertenecen a todos, lo que pareciera contraponerse al hecho de que
no pertenecen a un privado[78]. El texto refleja su real sentido si se aclara a su vez
el contenido del término "universitatis" para los clásicos y además el hecho de las
dificultades que debieron enfrentar los juristas para fijar la situación jurídica de las
res publicae y la naturaleza de la relación entre ellas y los cives, respecto de los
cuales se decía que éstas eran "communes". Esta dificultad a la que aludimos se
hace más profunda si conectamos las ideas anteriores con el hecho de que los
romanos entendían la universitas de cives como una colectividad concreta y no
como una unidad abstracta[79]. Lo difícil entonces, radica en tratar de concebir
esta relación entre los cives y este tipo de cosas y la solución que encontraron
representa un gran avance: se trata no de una res communis pro parte (como
ocurría en las relaciones privadas), sino de una res communis universitatis (=res
publicae), esto es respecto de una colectividad de personas.

Por último, si se analiza la clasificación contenida en las Institutiones de

Justiniano[80], no se encontrará ninguna alusión a la distinción entre res humani
iuris y res divini iuris; sino que muy por el contrario, la división protagónica es la
que diferencia entre res in nostro patrimonio y res extra patrimonium[81].
Entonces, parece ser que lo que está detrás de las clasificaciones sucesivas, es el
hecho de que hay res que pertenecen a los privados y otras que no, cayendo estas
últimas en la categoría de res nullius o de aquellas que son de todos (res
communes omnium; res publicae; res universitatis)[82].

4. Los aportes de Zoz.

Esta autora[83] plantea un status quaestionis que resume adecuadamente lo que

hemos visto hasta ahora: la distinción básica de las cosas (summa rerum divisio
como dice Gayo) en relación a la condición jurídica, elaborada por la jurisprudencia
romana parece fundada en un criterio positivo de pertenencia o de aptitud de ésta
para ser objeto de relaciones jurídicas patrimoniales[84]. De hecho esta misma
noción aparece reflejada en el Digesto, específicamente en D. 1,8,1 pr. (Gai., 2
inst.).

La primera distinción que hace se sobrepone a la contenida en el fragmento de Gai.

2,2 y esto lleva a algunos autores a sostener que la diferenciación entre res divini
iuris y res humani iuris y de estas últimas en publicae y privatae, se deberían a un
viejo manual que habría tomado Gayo y que él trata de concordar con la distinción
entre res quae in nostro patrimonio y res extra nostrum patrimonium habentur. La
misma sobreposición en mantenida por los compiladores en Inst. 2,1 pr.[85].

Después de haber distinguido entre las res in nostro patrimonio y las res extra
nostrum patrimonium, Gayo inicia la clasificación fundamental[86] de las cosas
diferenciando entre las res divini iuris y las res humani iuris. Las primeras son de
derecho divino y se subdividen en res sacrae y res religiosae, según sean
consagradas a los dioses superiores o bien a los inferiores, integrándose una última
categoría, que corresponde a las res sanctae. Precisamente, una referencia a este
último tipo de cosa, en cuanto que el criterio puesto en la base de la clasificación
gayana para algunos autores[87], es aquel de la pertenencia concreta a cualquiera,
resultaría también de la dificultad que tuvo Gayo para encuadrarlas entre las res
divini iuris; pues aquí la relación con la divinidad es menos evidente y por ello las
res sanctae son definidas por el jurista como aquellas que "quodammodo divini iuris
sunt".
Las res humani iuris, por su parte son publicae o privatae; las primeras parecen ser
nullius in bonis, pero se estima que son de la misma universitas como populus
Romanus, esto es de todos; mientras las segundas pertenecen a los privados[88].

Indudablemente, una clasificación de la res parcialmente diversa de la precedente

es aquella que se encuentra contenida en D. 1,8,2 pr.-1 (Marcian., 3 inst.): no se
mencionan aquí las res publicae[89], pero incluye un elenco de cosas que se
denominan llama res communes omnium: aire, aqua profluens, mar y sus costas.
Ellas por derecho natural son destinadas al uso común de los hombres y no pueden
estar en patrimonio particular alguno, siendo su uso permitido a todos.

A su vez, otra división de las cosas algo diferente es aquella contenida en las
Institutiones de Justiniano (Inst. 2,1 pr.), dado que aquí se presenta una síntesis
de opinión referida a Gayo y Marciano y en la que Justiniano parece siempre
inspirado en el criterio de la pertenencia o de la actitud de la cosa para ser objeto
de relaciones jurídicas patrimoniales[90].

En el grupo de las cosas extra patrimonium, más allá de las res publicae citadas,
tenemos las res universitatis (las "cosas de la ciudad" según Inst. 2,1,6); las res
omnium communes, cosas que no pertenecen al Estado ni a la ciudad, ni a los
particulares, porque están destinadas al uso de todos los hombres, y las res nullius.
Esta distinción ha suscitado muchas dificultades para los intérpretes, ya que el
problema fundamental está representado por la ambigüedad de los términos
usados en el texto, que denso en contradicciones, no ha encontrado una solución
pacífica, al punto que incluso se ha dudado hasta de la autonomía de las res
communes omnium. Parte de la doctrina[91], derechamente se ha mostrado en
contra de la categoría de las res communes, afirmando que la tricotomía era una
teoría aislada (sobre la base de Marciano) literaria o un agregado bizantino.

Probablemente, como ya se ha visto, Justiniano asumió en el título I del libro II

tanto la división de Gayo como la de Marciano, sin tratar de concordar una y otra.
Todo esto lleva a enfrentar varias dificultades para reconstruir el régimen romano,
también a la luz de la falta de certeza y de las oscilaciones del pensamiento de los
juristas frente a ciertos criterios generales[92].

Estas mismas conclusiones de Zoz, las aprovecharemos para indicar la situación de

las res divini iuris, que aunque no son punto central de nuestra discusión, no
resulta inapropiado dedicarles unos breves párrafos: ya sabemos que las cosas que
no pertenecen al patrimonio de los particulares, pueden estar en esta condición
porque son divini iuris o porque, siendo humani iuris, son sustraídas de dicha
situación (pueden ser res communes o res publicae).

La tutela de la res divini iuris además presenta aspectos comunes a aquella de las
res publicae: en ambas la vigilancia pública no basta y por ello el Edicto contempla
una serie de interdictos prohibitorios y restitutorios que tienden a impedir los daños
y actos vandálicos[93]. Veamos ahora cada una de estas categorías:

a) Res sacrae: son las cosas dedicadas a los dioses superiores, así consagradas y
consideradas (Gai. 2,4). Se trata de cosas que han sido objeto de consecratio o
dedicatio, son inmuebles (templos, bosques o jardines sacros) o muebles
(artefactos de culto), que a través de un acto religioso y público conjunto,
adquieren tal calidad y sin este acto no devienen en sacra[94]. La cosa consagrada
y destinada a ser tal a perpetuidad, puede perder este carácter a través de una
ceremonia opuesta a la consagración, la exconsecratio o profanatio, seguida de la
cual deviene en profana, esto es susceptible de uso por parte de los hombres.
Las res sacrae están constituidas por los templos, bosques o jardines sacros,
altares (Gai. 2,4-5) que no son susceptibles de ingresar en el patrimonio de nadie y
tampoco de negocios jurídicos patrimoniales y privados. Por lo tanto, no se admite
la reivindicatio respecto de ellas[95] y para tutelarlas interviene el pretor con la
creación de dos interdictos: uno prohibitorio, ne quid in loco sacro fiat[96] y uno
restitutorio, quod factum erit ut restituatur [97].

b) Res religiosae: están constituidas por el lugar de la sepultura o la urna que

contiene las cenizas del difunto, conforme la disposición del propietario: en pocas
palabras son los objetos destinados a la conservación y ornamento del muerto[98].
Para transformar en religiosa una cosa es suficiente un acto de voluntad del
privado, como la disposición del cadáver o de las cenizas hecha por el propietario o
por otro con su consentimiento[99].

Cuando la sepultura es hecha con la intención de dar al muerto una sede definitiva
y está fuera del pomerium, ella pasa a ser un lugar religioso. En esta materia no
son más aplicables las reglas comunes de la sucesión hereditaria, sino que se
siguen las reglas sucesorias particulares, la lex sepluchri dispuesta por el fundador
y a falta de ellas el derecho se transmite por vía agnaticia.

El régimen de las res religiosae es similar a aquel de las res sacrae porque ellas son
nullius in bonis no susceptibles de ser parte del patrimonio de un privado o de
negocios patrimoniales[100].

c) Las res sanctae: estas cosas son aquellas que no siendo ni sacrae ni religiosae,
están excluidas de las relaciones humanas y no pueden ser impunemente violadas
por el hombre; si lo hace queda expuesto a sanciones graves[101]. El elenco de las
res sanctae comprende los muros y puertas de la ciudad y en general las
fortificaciones permanentes. Ellas eran puestas bajo la protección de una divinidad
con una sanctio.

Ya en el derecho clásico el concepto no era claro y por ello, Gayo las define como
"quodammodo divini iuris". Lo más probable es que Justiniano haya conservado la
categoría como un homenaje a la tradición[102].

V. Sistematización

Como puede apreciarse y aun cuando existe un número importante de fuentes que
tratan de modo explícito la clasificación de las "res", la romanística, reflejada en los
autores previamente citados, es todo menos que pacífica al momento de ordenar la
sistemática en torno al tema. Efectivamente, nos encontramos con diversas formas
de percibir el criterio en virtud del cual se hacen las respectivas clasificaciones, falta
de consenso en torno a la clasicidad de la categoría de las res communes omnium
de Marciano y también en cuanto a la utilidad de ella en el derecho justinianeo, sólo
por nombrar algunas. Nos parece razonable hacer un breve repaso de lo expuesto,
con la finalidad de concluir y aceptar o rechazar las sistemáticas antes expuestas:

1. En el caso de la opinión de Bonfante, ella podría ser reducida a lo

siguiente:

a) Existen dos clasificaciones fundamentales: res in commercio-res extra

commmercium (inspirada en un criterio dinámico de tráfico jurídico de las cosas) y
res in nostro patrimonio-res extra nostrum patrimonium (inspirada en un criterio
estático de pertenencia actual de la cosa a una persona).
b) Sin perjuicio de que las dos clasificaciones previas, no obedecen exactamente al
mismo criterio diferenciador, pueden ser asimiladas y en este contexto la res extra
nostrum patrimonium, serían todas aquellas que no pueden estar bajo dominium de
privados.

c) A su vez, estas res extra nostrum patrimonium, se subclasifican en dos

categorías: divini iuris (res sacrae, religiosae y sanctae) y humani iuris (res
communes, publicae y universitatis).

d) Las res communes omnium, son aquellas cuyo uso es común a todos los
hombres, es decir aquellas que los juristas denominaban "iure gentium publicae".

e) Gayo y todos los juristas clásicos ignoran esta categoría, la que es propia de
Marciano, no en cuanto a su creación sino en lo que dice relación con su
denominación: precisamente ese es el aporte de este maestro tardo-clásico, dar un
nuevo nombre a las res publicae iuris gentium, pero no en crear una categoría que
ya estaba en mente de los juristas.

f) Justiniano, recoge esta categoría, pero lo cierto es que ella sólo tiene un valor
teórico y ninguna importancia práctica.

2. Para Scialoja, la cuestión es distinta:

a) La distinción básica para los romanos es entre res in nostro patrimonio y res
extra nostrum patrimonium, cuyo criterio diferenciador es la pertenencia a un
patrimonio privado. Con ella comienza Gayo sus explicaciones y finalmente es la
recogida por Justiniano.

b) Pero luego de esta primera aproximación a la clasificación gayana, Justiniano se

separa de ella, pues en sus Institutiones se diferencia entre res publicae, res
universitatis y res singulorum, desapareciendo las res divini iuris, que quedan
integradas en la categoría de res nullius.

c) En relación a las res communes omnium, este autor señala que ellas, dada su
propia naturaleza no son susceptibles de relaciones jurídicas patrimoniales
privadas. Esta categoría sería obra de Marciano, pero su utilidad en el derecho
justinianeo está lejos de ser inexistente: muy por el contrario, se trata de cosas
sustraídas de todo tipo de relación patrimonial, a diferencia de las res publicae que
pertenecen al Estado (populus Romanus), cuyo uso además puede prohibirse por
esta entidad.

3. Las principales conclusiones de Archi son las que pasamos a indicar:

a) La gran clasificación es aquella que distingue entre res in nostro patrimonio y res
extra nostrum patrimonium. Estas últimas se dividen en divini iuris y humani iuris.

b) Pese a que Gayo y Justiniano utilizan la misma nomenclatura, el significado de

las expresiones no es coincidente y por lo mismo, la labor de la romanística no
puede tender a conciliar ambas clasificaciones, pues ello resulta ser imposible. En
efecto, no resulta siquiera razonable intentar la concordancia de dos estratos que
aun cuando utilizan las mismas palabras, quieren significar con ellas, realidades
absolutamente distintas.
c) Así, en las Institutiones de Gayo no existe la tan pretendida clasificación de res
in nostro patrimonio y res extra nostrum patrimonium. Esto es sólo un enunciado
para hacer la presentación de la clasificación: res humani iuris y res divini iuris.

d) El concepto de res publicae, debe entenderse no como contrario a aquellas cosas

que pertenecen a un privado, sino que en su real contenido dan cuenta de aquellas
cosas que son comunes a una colectividad de personas (res communis
universitatis). No se trata, entonces, de un problema de titularidad o señorío
respecto de este tipo de cosas, sino de las facultades que la comunidad tiene sobre
ellas.

e) A diferencia del esquema presentado más arriba, en las Institutiones de

Justiniano, la clasificación entre res humani iuris y res divini iuris es reemplazada
por la que distingue entre res in nostro patrimonio y res extra nostrum
patrimonium.

f) Entonces, detrás de esta clasificación lo que se encuentra es que hay cosas que
pertenecen a privados y otras que no, siendo estas últimas de dos categorías: res
nullius o aquellas que pertenecen a todos (res communes omnium; res publicae y
res universitatis).

4. Por último, el aporte de Zoz es el siguiente:

a) La jurisprudencia romana toma como criterio fundamental para las

clasificaciones de cosas que hemos visto, la pertenencia o aptitud de la cosa para
ser objeto de relaciones jurídicas patrimoniales.

b) La clasificación fundamental para Gayo es aquella que distingue entre res divini
iuris y res humani iuris.

c) Dentro de las res divini iuris, están las res sacrae, res religiosae y con mayor
dificultad, las res sanctae.

d) Por su parte las res humani iuris son publicae o privatae. Las primeras
pertenecen a todos, entendido ello como populus Romanus; mientras las segundas
pertenecen a los privados.

De lo analizado previamente, creemos posible establecer que el discurso de la

romanística en cuanto a la clasificaciones de las cosas, se encuentra "contaminado"
por dos factores que son reflejo, a su vez de un error metodológico: el intento de
trasladar categorías modernas al Derecho Romano. En efecto, producto de este
hecho, sea intencional o no, se pretende que la noción de Estado que tenemos en la
actualidad, es la misma que tenían los romanos, lo que finalmente afecta el
contenido de la expresión "res publicae" y, otro tanto ocurre con el caso del
concepto de "cosa", pues se le entiende genérico y no técnico. Por ello, para
nosotros resulta imprescindible desprenderse de estos dos "contaminantes" para
luego tener una idea cabal y correcta de la clasificación de las cosas en el Derecho
Romano.

VI. Ausencia de la nocion de Estado

Nuestro discurso todavía debe estar mediatizado por último factor: la noción de
Estado y su influencia en el concepto de "res publica". Al respecto algo nos dicen
aquellos autores a los que nos referíamos en la sección anterior, particularmente
Scialoja[103], quien asegura que en el periodo más remoto del Derecho Romano,
esto es previo a la época imperial, el significado correcto de la expresión "res
publicae" es "cosas del pueblo romano", del populus Romanus, referido este no
como un ente abstracto, sino como la comunidad entera. Otro tanto nos aporta
Archi[104], al afirmar que los romanos entendían la "universitas" de cives como
una colectividad concreta y no como una unidad abstracta, por lo que las "res
publicae" son aquellas que pertenecen a dicha colectividad. Pero pese a estas
previsiones, la romanística en términos generales, suele pasar por alto este asunto,
que aun cuando excede en demasía las finalidades y objetivos propios de nuestra
investigación, no podemos obviar.

En orden a lo que hemos señalado coincidimos plenamente con d'Ors[105], en el

sentido de que el populus Romanus se encuentra constituido por los cives y que su
unidad sigue un criterio personal y no territorial: "[...] comprende la totalidad de
los ciudadanos"[106], por lo que la utilización del término "Estado" resulta ser
absolutamente impropia para designar la res publica romana[107]. Sin embargo,
debemos tener presente, tal como ha destacado Orestano[108], que para la
mentalidad romana sólo existe algo que muy impropiamente denominaremos
"personalidad jurídica", en aquellas entidades activas en relaciones jurídicas, cuya
permanencia no depende de la subsistencia de los actuales integrantes: esto se da
en el caso del populus Romanus y dicha personalidad se materializa en la existencia
de un patrimonio público, conclusión de no menor importancia para nuestros
fines[109]. Interesantísima, en este mismo sentido es la aclaración de Guzmán
Brito[110] en el sentido de que las cosas que pertenecen al populus Romanus se
denominan "res publicae populi Romani", forman el "aerarium" y aun cuando
respecto de ellas se realizan actos propios de tráfico jurídico, estos no se
encuentran sujetos al ius, por lo que no es posible un iudicium privatum, en que
una de las partes sea el populus. Continua nuestro autor con una descripción que
para nosotros es fundamental: "Durante el principado comienza a formarse una
nueva hacienda, que recibió el nombre de fiscus Caesaris. Su dueño no es el
populus, pero tampoco el príncipe considerado como persona particular, sino él en
cuanto tal, como si se dijera que está atribuido al cargo, de modo que a su muerte
pasa no a sus herederos privados, más al nuevo príncipe [...] El fiscus terminó por
absorver al aerarium"[111].

Aun se puede distinguir una tercera figura, el patrimonium Caesaris, es decir, lo

bienes propios del emperador, pero considerado como una persona privada, que
están sujetos al régimen jurídico de cualquier otro particular, incluso desde el punto
de vista sucesorio[112].

La idea de "Estado", por lo menos en el sentido moderno de la expresión, tal como

hemos tenido oportunidad de reseñar, es ajena a la mentalidad romana y ello trae
necesarias consecuencias en el régimen de las cosas que tienen el carácter de
públicas, tal como lo ha destacado muy apropiadamente Di Pietro[113], al que
seguimos de aquí y en más: en la Roma antigua el populus estaba compuesto por
aquellos que se juntaban para decidir lo que "concernía a todos". Y aquí se
encuentra el punto esencial de la discusión, pues si nosotros hacemos el ejercicio
de modificar el concepto hacia la dirección indicada, incluso aquella definición de
Ulpiano contenido en D. 1,1,1,2 (Ulp., 1 inst.) y referido al ius publicum[114],
cobra un sentido muy diferente: no se trata de buscar una vinculación con el
"Estado romano", por lo demás inexistente, sino de concebir un nexo con un
elemento distinto: "Ius publicum es aquello que se refiere a la situación (status) de
las cosas que conciernen a todos"[115].

Entonces, continua Di Pietro, podemos dar un nuevo sentido también a la expresión

"res publicae", que refleje fielmente el significado que para los romanos tenía: "Las
vías, los caminos, los puentes, el Foro, el Circo, las fuentes, los ríos, sus riberas
[...] todas ellas eran res publicae, en tanto y en cuanto que afectaban al populus
mismo [...] a los ciudadanos mismos. Son por tanto las 'cosas de nosotros', y es
por ello que cualquiera podía utilizarlas, siempre y cuando no se afectara el uso
común[...] Es muy destacable cómo los juristas romanos, se preocuparon por
armonizar la propiedad privada, las res publicae y el uso que cualquier ciudadano
podía hacer de ellas. A éstas habría que agregar, por un cierto carácter análogo,
aquellas otras cosas que resultan comunes para todos, por un principio de ius
naturale, como lo afirman los bizantinos: res quae naturali iure communia sunt
(Inst. 2,1,pr.-1), tales como el aire, el agua (aqua profluens) y el mar, como el uso
de sus riberas (fundamentadas en el ius gentium; Inst. 2,1,5)"[116].

Esta es la razón por la que resulta tan impropio, como hemos reiterado ya en
variadas ocasiones, el tratar de traducir "res publicae" de una forma literal, sin
tomar en consideración lo que hemos señalado en cuanto a la búsqueda del real
significado de la expresión. Termina Di Pietro con una aseveración que no hace más
que validar lo que ya anotado: "Piénsese la distancia jurídica que existe entre decir
que estas res eran del populus, es decir, de todos 'nosotros' en cuanto integrantes
de la civitas (o de todo el género humano, para las 'cosas comunes') y lo que
establecerá más tarde el derecho modernista, al prescribir que los romanos
llamaban res publicae, son en cambio 'bienes públicos del Estado [...] "[117].

VII. Clasificación de las "res". Una (re)visión crítica

Una vez despejados estos factores "contaminantes" a los que nos referimos en los
apartados anteriores, corresponde plantear una clasificación de las res que sea
acorde ello. Para estos efectos fijaremos ciertas premisas iniciales:

a) La distinción básica de las cosas, summa rerum divisio, que se encuentra en

Gayo está fundada en la aptitud de las mismas para ser objeto de la relaciones
jurídicas patrimoniales[118]. La idea aparece en D. 1,8,1 pr. (Gai., 2 inst.); Gai.
2,1-4; Gai. 2,8; y es del todo concordante con la noción técnica de res a la que
hemos adherido.

b) La clasificación posterior, permite diferenciar entre res divini iuris y res humani
iuris y a su vez, estas últimas en res publicae y res privatae. Ahora bien, esta
misma calificación la podemos encontrar subyacente en pasajes de Ulpiano y Paulo,
los que a propósito de los interdictos, utilizan la misma matriz[119].

c) En el caso de Marciano y el texto tomado de sus Institutiones e incorporado en el

Digesto (D. 1,8,2 pr.-1), se enuncia una nueva sistemática: no son mencionadas
las res publicae y se agregan las res communes omnium, cuyo elenco aparece
también incluido en dicho texto (aire, aqua profluens, mar y sus costas).

d) Todavía una clasificación diferente encontramos en las Institutiones de

Justiniano, pues dentro de las cosas extra patrimonium se encuentran las res
publicae, las res universitatis, las res communes omnium y, finalmente las res
nullius.

Nótese como, salvo el texto de Marciano, la presencia de la categoría de res

publicae resulta central y para Gayo, particularmente decidora pues la contrapone
con la de res privatae. Por su parte en las Institutiones de Justiniano, se las
incorpora dentro de aquellas calificadas como extra patrimonium y acompañadas
por las res universitatis, las res communis omnium y las res nullius. Debemos,
entonces tratar de explicar estas oscilaciones y de ver la posibilidad de coordinar
estas tan distintas formas de clasificar.
Para lo efectos antes enunciados, conviene ahondar en las ideas expuestas
previamente, pero ahora desde una óptica que permite reflejar nuestro
pensamiento: las fuentes indican como res publicae aquellas cosas que tienen una
íntima vinculación con el populus Romanus (que por cierto son las que más
propiamente reciben esta denominación)[120]; las res communes omnium; y las
cosas privadas que están sujetas al uso público[121]. La cuestión no es menor,
porque los términos "publicus" y "communis" son usados indistintamente por los
juristas de la época clásica, lo que lleva a ser cuidadosos al momento de interpretar
los textos, evitando las simples traducciones literales y caminando más bien por el
sendero de indagar respecto del verdadero significado en cada fragmento en
particular[122].

Debemos agregar que en la época imperial conjuntamente con el aerarium populi

romani, se instituye el fiscus que absorbe lentamente los bienes provenientes del
primero[123]: esto trae como consecuencia que las res in patrimonio populi
ingresen a la esfera del fisco y se conviertan en res in patrimonio fisci, distinta de
las res in usu publico[124]. Sólo las primeras son objeto de disfrute y cambio[125],
y pueden pasar al patrimonio de los privados.

Por lo tanto, etimológicamente res publicae no significa otra cosa que res populi, de
las fuentes se evidencia que ese término es usado sea para los bienes abiertos al
uso público, sea para los bienes in pecunia populi o in patrimonio fisci[126] que dan
algún rédito (como la tierra, los esclavos públicos y el dinero). Ahora, sólo los
primeros son verdaderamente extra patrimonium y extra commercium, mientras
los segundos son in patrimonio o in commercio[127].

Las res publicae[128] no están todas sujetas a un mismo régimen jurídico y al

interior de la categoría podríamos individualizar las res publicae en sentido estricto
como aquellas que están vinculadas como "concernientes" al populus Romano y de
ellas pueda hacer uso, por regla general, cualquier ciudadano[129]. La razón del
por qué estas cosas están excluidas del dominio privado, se encuentra en la falta de
idoneidad para el mismo o en un específico acto que trae aparejada esta
consecuencia: publicatio.

A la categoría de las res publicae en sentido estricto pertenecen los puertos[130], a

los que algunos juristas agregan las costas[131] y los ríos perennes[132]. Estas
cosas son utilizadas por los privados iure civitatis[133]. Se entiende claramente que
estén sustraídas de la apropiabilidad de los privados, a fin de asegurar la especial
destinación de uso y goce a favor de la colectividad organizada por los ciudadanos.
Sólo en cuanto ellos participan de aquella sociedad política pueden utilizar las res
publicae y de usar los remedios de defensa del interés sobre la res misma,
remedios fundados sobre el imperium del magistrado (interdicta)[134].

Ahora bien, hay un segundo tipo de cosa, que de alguna manera puede confundirse
con la categoría recién enunciada: se trata de aquellas que naturalis ratio son
comunes a todos: las res communis omnium. Son cosas que no requieren la
inclusión en el populus para usar de las mismas y como consecuencia de ello no es
posible siquiera regular o prohibir dicho uso[135].

Todavía más, tenemos una tercera clase, las res universitatis, categoría construida
por la jurisprudencia para indicar las cosas pertenecientes a los entes locales. El
mismo Gayo[136], divide las res humani iuiris, en res publicae y las res privatae,
diciendo de las primeras: "nullius videtur in bonis esse", pero "ipsius universitatis
esse creduntur", que equivale a decir que no pertenecen al patrimonio de ninguno,
dado que se consideran "universales". Por su parte Marciano[137], contrapone a las
res singulorum la res communes omnium y la res universitatis, las que tal como se
desprende de D. 1,8,6,1 (Marcian., 3 inst.), son las res civitatis o civitatium, según
el sentido normal y corriente del término universitas. Si tomamos todo este
complejo y revisamos la teoría presentada por este maestro tardo-clásico debemos
dejar por sentado que él conocía las res communes, lo mismo que las res
universitatis y lo más probable entonces, es que no haya podido ignorar la
categoría de la res publicae, entendiéndola como diversa de aquella representada
por la de res communes omnium. No es descartable entonces, que el fragmento D.
1,8,2 (Marcian., 3 inst.) haya sufrido una manipulación, consistente en la supresión
de la referencia a las res publicae, pero cuyo origen debemos fijar más en un
descuido de un copista que en la voluntad de los compiladores.

Precisamente aquí podemos conectar con las Institutiones de Justiniano[138], las

que además de las res communes, incluye en el elenco respectivo a las res publicae
y la res universitatis.

Una última cosa: creemos que se encuentra suficientemente demostrado a

propósito de una serie de fragmentos[139] que en el pensamiento de algunos
juristas de la época clásica se encontraba la noción de aquella categoría que
Marciano[140] finalmente terminará por denominar res communes omnium: en
efecto, respecto del mar y sus costas, estos eran definidos como res publicae, pero
con la adición de que su uso era reconocido como común a todos los hombres y que
por ello se encuentran dentro de la categoría de los res publicae iuris gentium. Es
decir, que hacia la época de Marciano en la jurisprudencia debió haber existido,
desde hacía algún tiempo la contraposición entre este tipo de cosas y las res
publicae, pues parece convincente la opinión de Zoz[141], en el sentido de que de
otra forma no hubiere sido necesario delinear la naturaleza pública de los puertos,
pues si el mar tenía dicha naturaleza se le hubiere aplicado por extensión la
categoría de res communes omnium. Así, el fundamento de la publicidad de las res
publicae iuris gentium debe buscarse en la configuración natural y en la relación
socio económica, mientras que para las res publicae es dado por un título particular
de destinación o la finalidad para la que sirven.

Para resumir lo dicho podemos afirmar conjuntamente con Guzmán Brito[142], que
"[...] la distinción in patrimonio-extra patrimonium no es propiamente una
distinción o clasificación de las cosas, sino la expresión de un criterio aproximativo
para introducir la verdadera división en cosas de derecho divino, que no están en
un patrimonio, y de derecho humano, que sí lo están, o que lo están 'en la mayoría
de los casos' (plerumque), como párrafos más adelante Gayo (2,9) se ve obligado a
reconocer"[143].

En las sucesivas clasificaciones, el hilo conductor de las mismas nos lleva a

determinar que el criterio en el que se sustentan es el de la pertenencia, lo que en
el Derecho Romano equivale a decir la posibilidad de que la cosa sea reivindicada.
Entonces, si miramos la problemática desde aquella perspectiva podemos
simplificar el asunto en los siguientes términos:

a) Hay cosas que pertenecen a privados (reivindicables).

b) Hay cosas que no pertenecen a privados (no reivindicables): en este grupo

encontramos las res nullius (que eventualmente pueden llegar a pertenecer a un
privado) y aquellas que conciernen a todos (las que están integradas por las res
publicae, las res universitatis y a las que Marciano agrega las res communes
omnium).

NOTAS
[1]Salvo indicación expresa en contrario, toda referencia al "Código Civil", debe
entenderse hecha al Código Civil chileno.

[2]No parece oportuno detenernos en las discusiones que ha suscitado la relación

"cosa"-"bien", cuestión que por lo demás, parece estar suficientemente tratada.
Véanse: Rozas Vial, Fernando, Los bienes (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2007), pp. 3 ss.; Peñailillo Arévalo, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007), pp. 17 ss.

[3]Artículos 565-588 del Código Civil.

[4] Artículo 589.

[5]Hay dos puntos relevantes y que aunque esencialmente semánticos no por ello
dejan de tener interés: el primero, dice relación con el hecho de que la expresión
"bienes públicos", que naturalmente se encuentra reservada para aquellos que se
oponen a los privados, en nuestra legislación hace referencia a un universo más
restringido: no todas las cosas que pertenecen a "la nación toda" son "bienes
públicos", sino aquellas que además pueden ser usadas por todos los habitantes de
la nación. La segunda es más compleja y tiene que ver con la esencia misma de la
categoría, pues se trata de clarificar y concordar adecuadamente dos conceptos, en
principio irreconciliables, pues mientras por un lado para definir los bienes
nacionales se alude al dominio que recae sobre los mismos; por otro se coloca a
una entidad, la nación, como titular del mismo, lo que representa un problema
dado que "la nación" no es sujeto de derechos.

[6]Serna Vallejo, Margarita, Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico,

en AHDE., 75 (2005), pp. 967 ss.

[7] Ibíd., p. 968.

[8] Ibíd.

[9]Vergara Blanco, Alejandro, La teoría del dominio público: el estado de la

cuestió", en Revista de Derecho Público, 114 (Santiago, 1989), p. 29.

[10]Vasalli, Filippo, Premesse storiche alla nueva legge sulle acque pubbliche, en
Studi giuridici (Milano, Giuffrè, 1960), II, pp. 9 ss.

[11]Grosso, Giuseppe, Corso di Diritto romano. Le cose (Torino, Giappichelli,1941),

pp. 5 ss. Lo cierto es que el Código Civil y la doctrina elaborada por los autores, se
encuentra en esta línea, pues como lo advertíamos con anterioridad no hay norma
que defina lo que debemos entender por "cosa". Con lo que si contamos es con
preceptos legales que nos entregan el concepto de "persona natural" (artículo 55) y
"persona jurídica" (artículo 545). En consecuencia, no resultaría ridículo concluir
que de acuerdo a nuestra legislación es "cosa" todo aquello que no sea "persona"
natural o jurídica.

[12]Bonfante, Pietro, Corso di Diritto Romano, II: La proprietà (Milano, Giuffrè,

1966), p. 5; Scialoja, Vittorio, Teoria della proprietà nel Diritto romano (Roma, Edit.
Pietro Bonfante, 1928), pp. 11 ss.

[13]Vocabolurarium Iurisprudentiae Romanae, v. "res", pp. 100 ss.; Melillo,

Generoso, Economia e giurisprudenza a Roma. Contributo al lessico económico dei
giuristi romani (Napoli, Liguori Editore, 1978), pp. 9 ss.
[14]En contra, Zoz, Maria Gabriela, Riflessioni in tema di res publicae (Torino,
Giappichelli, 1999), p. 17, quien considera que la determinación del concepto de
"res" no es un problema jurídico.

[15]Los dos fragmentos referidos se encuentran incluidos en el título 16° del libro
L del Digesto: De verborum significatione. Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp. 5 ss.;
Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), pp. 13 ss.

[16]Scherillo, Gaetano, Lezioni di Diritto romano. Le cose. Parte Prima. Concetto di

cosa. Cose extra patrimonium (Milano, Giuffrè, 1945), p. 2; Perozzi, Silvio,
Istituzioni di Diritto romano (Firenze, Barbera, 1906-1908), pp. 580 ss.; Arangio-
Ruiz, Vincenzo, Istituzioni di Diritto romano (14ª edición, Napoli, Eugenio Jovene,
1994), pp. 162 ss.; Grosso, Giuseppe, cit. (n. 11), pp. 10 ss.

[17] Por todos, Scherillo, Gaetano, cit. (n. 15), p. 2. En el mismo sentido, Bonfante,
Pietro, cit. (n. 12), p. 6.

[18]Di Pietro, Alfredo, "Res publicae", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 18

(1996), pp. 17 ss.

[19]Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que el término "res" se puede traducir
por "cosa", aun cuando este último vocablo no deriva de res sino de "causa".

[20]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), p. 6.

[21] Ibíd.

[22]Gai. 2,12. Sobre este interesante tema, véase: Guzmán Brito, Alejandro, Las
cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo (Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1995).

[23]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), p. 7.

[24]No pretendemos hacer un repaso exhaustivo de la opinión de cada uno de los

autores que se han pronunciado sobre el tema, sino sólo dejar en evidencia un
criterio común en cuanto a la resolución del asunto. Brasiello, Ugo, Corso di Diritto
romano; la estensione e le limitazioni della proprietà (Milano, Giuffrè, 1941); El
mismo, La proprietà nella sua estensione (Milano, Giuffrè, 1941); Longo, Carlo,
Corso di Diritto romano: le cose, la proprietà e suoi modi di acquisto (Milano,
Giuffrè, 1946); Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12).

[25] Nos hacemos cargo aquí de aquella máxima siempre enunciada, pero
comúnmente abandonada: "El Derecho Romano fue concebido como un sistema de
acciones".

[26]Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano (Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, 1996), I, p. 429.

[27]Di Pietro, Alfredo, cit. (n. 18), p. 19, señala que "La relación más absoluta que
se da en el ius entre un hombre y una cosa es le dominium [...] Por dominus
entiendo al "señor", por lo que dominium es propiamente "el señorío". Capogrossi
Colognesi, Luigi, v. "Proprietà" (Dir. rom.), en ED., 37, pp. 161 ss.
[28]d'Ors, Alvaro, Derecho privado romano10 (Pamplona, EUNSA, 2004), p. 191 n.
§ 131.1: "[...] "Dare rem" significa "hacer propietario" y "obligari re", "quedar
obligado por la propiedad recibida".

[29]Samper Polo, Francisco, Derecho romano (Santiago, Pontificia Universidad

Católica de Chile, 2003), p. 130.

[30] En el mismo sentido, Di Pietro, Alfredo, cit. (n. 18), p. 20.

[31]"Si paret rem de qua agitar ex iure Quiritium Ai. Ai. esse, neque ea res arbitrio
iudicis Ao. Ao. restituetur, quanti ea res eritm tantam pecuniam Nm. Nm.
condemnato. Si non paret absolvito".

[32]d'Ors, Alvaro, cit. (n. 28), p. 214.

[33] Bajo ningún punto de vista pretendemos que el elenco con el que continuamos
la exposición sea una revisión exhaustiva de las fuentes en las que se pueden
encontrar clasificaciones de las cosas. Sólo reproducimos aquellos que son
interesantes para la discusión que llevaremos adelante y sobre los cuales la
doctrina ha debatido fuertemente. Sin perjuicio de lo anterior, iremos adicionando
referencias a otras fuentes cuando sea necesario.

[34] El dato no es menor, pues ambos no pueden ser considerados propiamente

juristas: d'Ors, Alvaro, cit. (n. 28), pp. 93 ss.

[35]Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, cit. (n. 26), I, p. 433.

[36]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp. 7 ss. El mismo Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12),
p. 128, plantea que la explicación de Bonfante, constituye la mejor obra respecto
del estudio de la clasificación de las cosas. De hecho, si se analizan las obras
referidas al tema, escritas a partir del primer tercio del siglo pasado, en ellas se
puede apreciar una reiteración de los esquemas y contenidos del desarrollo que
hacen los autores a que nos referiremos en detalle. Por todos, Grosso, Giuseppe,
cit. (n. 11).

[37]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), p. 14.

[38]Ibíd., pp. 17-50.

[39] Ibíd., pp. 51 ss.

[40]D. 1,8,4 pr. (Marcian., 3 inst.): "[...] quia non sunt iuiris gentium sicut litus et
mare".

[41]Perozzi, Silvio, cit. (n. 16), pp. 66-7.

[42]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp. 61 ss.

[43] Ibíd., p. 61.

[44]Ibíd., pp. 62 ss.

[45]Ossig, Alfred, Römisches Wasserrencht (Leipzig, von Duncker, 1898), pp. 47

ss.
[46]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), p. 63.

[47]D. 41,1,7,5 (Gai., 2 rer. cott.).

[48]Cic., De off., 1,16,51.

[49] Gai. 2,1. Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), pp. 121 ss.

[50]Sostiene este mismo autor que la diferenciación se reconoce tanto en las

Institutioness de Gayo, como en las de Justiniano, como asimismo en D. 1,8, en el
título De divisione rerum et qualitate y en múltiples otros pasajes del Digesto como
los incluidos en el título De adquirendo rerum dominio, D. 41,1. Teoria della
proprietà nel Diritto romano, cit. (n. 12), p. 121.

[51] Inst. 2,1, pr.

[52]Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), p. 123.

[53]La clasificación presentada, no aparece ni en las Institutioness de Gayo, ni en

las de Justiniano, ni en Título "De divisione rerum et qualitate" del Digesto, pero es
recordada en varios fragmentos de éste último, como por ejemplo en D. 18,1,31,1
(Paul., 33 ed.), que se refiere a la compraventa.

[54]Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), p. 125.

[55] Ibíd., pp. 128 ss.

[56] Ibíd., p. 130.

[57]Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), p. 132.

[58] Ibíd., pp. 212 ss.

[59]Archi, Gian Gualberto, La "summa divisio rerum" in Gaio e in Giustiniano, en

SDHI., 3 (1937), pp. 5 ss.

[60] Gai. 2,1; Inst. 2,1, pr.

[61]Archi, G. G., cit. (n. 59), p. 7.

[62]Bonfante, P., cit. (n. 12), p. 10.

[63] Tal vez, si se podría pensar en una relación que en términos filosóficos se
presenta en la relación potencia-acto.

[64]Segrè, Gino, Corso di Diritto romano. Le cose, la proprietà e gli altri diritti reali
(Torino, G. Giappichelli, 1930), p. 19.

[65] Gai. 2,2 ss.

[66]D. 1,8,1,2 (Gai., 2 inst.).

[67]Scherillo, Gaetano, cit. (n. 15), p. 29.

[68]D. 43,1,1 pr. (Ulp., 67 ed.).

[69]Scherillo, Gaetano, cit. (n. 15), p. 32.

[70]Archi, Gian Gualberto, cit. (n. 59), pp. 7 ss. De aquí y en más reproducimos
brevemente las principales consideraciones de este autor.

[71] Ibíd., p. 8.

[72]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp. 13 ss.

[73]Archi, Gian Gualberto, cit. (n. 59), p. 10.

[74] Ibíd.

[75]Saturnalia, 3,2; 3,4.

[76]Hace una contraposición entre res que son "in hominum usum
proprietatemque" y res que no lo son.

[77] En cierta medida, Archi se nos adelanta al indicar que la doctrina a discutido
mucho respecto de supuestos, sin discutir realmente el genuino sentido de las
expresiones "al oído romano" como diría Di Pietro. Véase, Archi, Gian Gualberto,
cit. (n. 59), p. 11.

[78]Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), p. 69.

[79]Archi, Gian Gualberto, cit. (n. 59), p. 12.

[80] Inst. 2,1 pr.

[81]Segrè, insiste en este caso que la clasificación depende de si la res es objeto o

no de derechos para privados. Véase, Segrè, Gino, cit. (n. 64), p. 19.

[82]Archi, Gian Gualberto, cit. (n. 59), p. 14.

[83]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), pp. 20 ss.

[84] No hay una interpretación única respecto del pasaje de Gayo en cuestión:
algunos, como Segrè, Gino, cit. (n. 64), pp. 20 ss.; Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12),
pp. 123 ss.; Grosso, Giuseppe, cit. (n. 11), p. 44; señalan que la distinción que
hace indica la pertenencia actual y concreta al patrimonio de cualquiera; otros, en
cambio, señalan que ella indica la posibilidad o actitud para formar parte de un
patrimonio (Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp. 10 ss.).

[85]Ferrini, Contardo, Manuale di Pandette (Milano, Sicietà Editrice Libraria, 1953),

pp. 226 ss.

[86]Esta misma clasificación se encuentra subyacente en pasajes de Ulpiano y

Paulo, a propósito de la distinción de los interdictos desde el punto de vista del
objeto: D. 43,1,1 pr. (Ulp., 67 ed.); D. 43,1,2,1 (Paul., 63 ed.).

[87]Scherillo, Gaetano, cit. (n. 15),p. 32.

[88]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 22.

[89]Se nota además que Marciano en D. 1,8,4,1, da el apelativo de "publicus" a los

ríos y a los puertos. Esto hace pensar que Marciano distingue la categoría de las res
publicae tanto de las res communes omnium como de las res universitatis y que tal
vez, un "quaedam publica" se haya surpimido del elenco de D. 1,8,2 pr. como
consecuencia de la obra de un copista. No compartimos la tesis de Bonfante, Pietro,
cit. (n. 12), p. 54) quien afirma que Marciano comprendía entre las res communes
todas las cosas que para los otros juristas eran indicadas como publicae iure
gentium (Vasalli, Filippo, cit. n. 10, p. 21).

[90]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 24 ss.

[91]Arangio-Ruiz, Vincenzo, cit. (n. 16), p. 171; Bonfante, Pietro, cit. (n. 12), pp.
51 ss.; Biondi, Biondo, Condizione giuridica del mare e del "litus maris", en Studi in
onore di Silvio Perozz nel XL anno del suo insegnamento (Palermo, Castiglia, 1925),
pp. 259 ss.

[92]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 26.

[93]D. 43,6,1 pr. (Ulp. 68 ed.); D.43,8,2,19 (Ulp., 68 ed.).

[94]D. 1,8,6,3 (Marcian., 3 inst.).

[95]D. 6,1,23,1 (Paul., 21 ed.).

[96]D.43,6,1 pr. (Ulp., 68 ed.)

[97]D. 43,1,2,1 (Paul., 63 ed.); D. 43,8,2,19 (Ulp., 68 ed.).

[98]Gai. 2,4.

[99]Gai. 2,6; D. 1,8,6,4 (Marcian., 3 inst.).

[100]D. 6,1,23,1 (Paul., 21 ed.); D. 11,7,6,1 (Ulp., 25 ed.); D. 41,2,30,1 (Paul., 15

Sab.); D. 43,24,13,5 (Ulp., 71 ed.);

[101]D. 1,8,8 pr. (Marcian, 4 reg.); D. 1,8,9,3 (Ulp., 68 ed.).

[102]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 31.

[103]Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), pp. 212 ss.

[104]Archi, Gian Gualberto, cit. (n.59), p. 12.

[105]d'Ors, Alvaro, cit. (n. 28), pp.52 ss.

[106] Ibíd., p. 53.

[107]En el mismo sentido se manifiesta Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado

romano, cit. (n. 26), I, p. 422: "Como varias veces se ha indicado, el populus
Romanus es la corporación jurídicamente capaz por antonomasia. Se entiende por
tal la totalidad de los cives Romani y no un ente abstracto distinto de ésta,
equivalente a lo que es nuestro moderno 'estado', que constituye una persona
jurídica". Di Pietro, Alfredo, cit. (n. 18), p. 21, sigue la misma línea: "Lo que sí es
totalmente ajeno a Roma es la noción moderna de Estado. Dicho de manera muy
abreviada y simple, decir que la res publica romana era el Estado romano, es
confundir totalmente lo conceptos, puesto que esta hablando de cosas muy
diferentes y hasta opuestas". Tal vez, si un antecedente interesante respecto de
esta misma idea sobre la que venimos insistiendo la tenemos en Longo, Giannetto,
"Utilitas publica", en Labeo, 18 (1972), pp. 7 ss.

[108]Orestano, Riccardo, Il problema delle persone giuridiche in Diritto romano

(Torino, G. Giappichelli, 1968).

[109]Esta misma "personalidad jurídica" se termina por reconocer a todas las otras
ciudades que tienen una organización similar a la de Roma, pues ellas cuentan con
un patrimonio y actúan jurídicamente respecto de él a traves de los magistrados o
actores. Véase, Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, cit. (n. 26),
I,pp. 425 ss. Con una rica bibliografía sobre el particular, Véase, Giuffrè,
Vincenzo,"La "res publica" dei "municipia", en Labeo, 43 (1997) 3, pp. 480 ss.

[110]Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, cit. (n. 26), I, pp. 422 ss.

[111] Ibíd., p. 425.

[112]Sustancialmente, la misma descripción realiza d'Ors. Véase, d'Ors, Alvaro, cit.

(n. 28), p. 572: "La caja pública es el aerarium. En la época imperial, el Príncipe
tiene distintas cajas (fisci), que tienden a concretarse en dos fondos separados: i)
el del patrimonio familiar del Emperador (patrimonium), que actúa con propia
personalidad jurídica en las relaciones privadas, y ii) la caja propiamente imperial
(llamada paradójicamente res privata), que sigue un régimen de carácter más
público que jurí[Link], y fue absorbida por el aerarium. Fiscus se dice, en
época imperial, de este fondo público".

[113]Di Pietro, Alfredo, cit. (n. 18), pp. 22 ss.

[114]"Publicum ius est, quod ad statum rei Romanum spectat".

[115]Di Pietro, Alfredo, cit. (n. 18), p. 22, hace una traducción parcialmente
semejante..

[116] Ibíd., p. 23.

[117] Ibíd.

[118] No hay una interpretación única respecto del pasaje de Gayo en cuestión:
algunos [Segrè, Gino, cit. (n. 64), pp. 20 ss.; Scialoja, Vittorio, cit. (n. 12), pp. 123
ss.; Grosso, Giuseppe, cit. (n . 11) p. 44] señalan que la distinción que hace indica
la pertenencia actual y concreta al patrimonio de cualquiera; otros en cambio
señalan que ella indica la posibilidad o actitud para formar parte de un patrimonio,
independientemente de si integran uno en la actualidad [Bonfante, Pietro, cit. (n.
12), pp. 10 ss.] o importando cual de las dos tesis expuestas, sea finalmente
aceptada, lo cierto es que ambas reconducen a la idea de "cosas que pueden
pertenecer a alguien", es decir, que son reivindicables.

[119]D. 43,1,1 pr. (Ulp., 67 ed.); D. 43,1,2,1 (Paul., 63 ed.).

[120] Este mismo nombre, se da por extensión a aquellas cosas que mantienen la
misma relación con los municipios o las colonias.

[121]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 66.

[122]Incluso se debe tomar en cuenta también, el hecho de que el periodo

republicano y hasta inicios del Principado, no existe una gran diferenciación entre
las res usu publico destinate y aquellas in patrimonio o in pecunia populi.

[123]De Martino, Francesco, Storia della costituzione romana (Napoli, Eugenio

Jovene, 1972-1990), IV, pp. 803 ss.; Vasalli, Filippo, Concetto e natura del fisco, en
Studi giuridici (Milano, Giuffrè, 1960), III, pp. 58 ss.; Jones, A.H.M., The "aerarium"
and the "fiscus", en Studies in Roman Government and Law (Oxford, 1968), pp.
106 ss.

[124]Vasalli, Filippo, Sul rapporto tra le "res publicae" e le "res fiscales" in Diritto
romano, en Studi giuridici (Milano, Giuffrè, 1960), II, pp. 5 ss.

[125]D. 18,1,6 pr. (Pomp., 9 Sab.).

[126]D. 43,8,2,4 (Ulp., 68 ed.).

[127]Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 68.

[128]Casi imperceptible para la romanísitica ha sido el hecho, como ha demostrado

Sargenti Manlio, Le "res" nel Diritto del tardo impero, en Labeo, 40 (1994), pp. 309
ss., que la sistematización de las cosas durante los siglo IV y V de nuestra era, a
nivel de constituciones imperiales, no recoja ninguno de los criterios aceptados en
el periodo clásico. En efecto salvo la excepción de las res publicae, no existen
muestras de recepción de las clasificaciones que hemos venido anunciando.

[129]D. 43,7,1 (Pomp., 30 Sab.); D. 43,8,2,22 (Ulp., 68 ed.). Nos referimos aquí a
la situación habida en el periodo clásico.

[130]D. 1,8,2,1 (Marcian. 3 inst.); D. 1,8,4,1 (Marcian., 3 inst.); D. 50,16,17 (Ulp.,

10 ed.); D. 50,16,59 (Ulp., 68 ed.); Inst. 2,1,2.

[131]D. 43,8,3 pr. (Cel., 39 dig.).

[132]D. 1,8,4,1 (Marcian., 3 inst.); D. 43,12,1,3 (Ulp., 68 ed.); Inst. 2,1,2.

[133]D. 43,8,2,2 ((Ulp., 68 ed.).

[134] Evidentemente, no podría plantearse la posibilidad del ejercicio de la

reivindicatio, pues sería demandarse uno mismo.

[135]D. 1,8,2 pr.-1 (Marcian., 3 inst.); Inst. 2,1,1.

[136] Gai. 2,10-11.

[137]D. 1,8,2 (Marcian., 3 inst.).

[138] Inst. 2,1.

[139]D. 1,8,5 pr.-1 (Gai., 5 rer. cott.); D. 8,4,13 pr. (Ulp., 6 opin.); D. 18,1,51
(Paul., 21 ed.); D. 39,2,24 pr. (Ulp., 81 ed.); D. 41,1,14 (Nerat., 5 membr.); D.
41,3,45 pr.(Pap., 10 resp.); D. 43,8,4 (Scaev., 5 resp.); D. 43,8,3,1 (Cel,. 39 dig.).

[140] Nos referimos específicamente a este tema en la sección siguiente.

[141] Zoz, Maria Gabriela, cit. (n. 14), p. 79.

[142]Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, cit. (n. 26), I, pp. 432 ss.

[143] Ibíd., p. 432.

Bibliografía

Arangio-Ruiz, Vincenzo, Istituzioni di Diritto romano (14ª edición, Napoli, Jovene,

1994).         [ Links ]

Archi, Gian Gualberto, La "summa divisio rerum" in Gaio e in Giustiniano, en SDHI.,

3 (1937).         [ Links ]

Biondi, Biondo, Condizione giuridica del mare e del "litus maris", en Studi in onore
di Silvio Perozz: nel XL anno del suo insegnamento (Palermo, Castiglia, 1925).
[ Links ]

Bonfante, Pietro, Corso di Diritto Romano, II: La proprietà (Milano, Giuffrè, 1966).
[ Links ]

Brasiello, Ugo, Corso di Diritto romano; la estensione e le limitazioni della proprietà

(Milano, Giuffrè, 1941).         [ Links ]

Brasiello, Ugo, La proprietà nella sua estensione (Milano, Giuffrè, 1941).

[ Links ]

Capogrossi Colognesi, Luigi, v. "Proprietà" (Dir. rom.), en ED., 37.         [ Links ]

d'Ors, Alvaro, Derecho privado romano10 (Pamplona, EUNSA, 2004).         [ Links ]

De Martino, Francesco, Storia della costituzione romana (Napoli, Eugenio Jovene,

1972-1990), IV.         [ Links ]

Di Pietro, Alfredo, "Res publicae", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 18

(1996).         [ Links ]

Ferrini, Contardo, Manuale di Pandette (Milano, Sicietà Editrice Libraria, 1953).

[ Links ]

Giuffrè, Vincenzo,"La "res publica" dei "municipia", en Labeo, 43 (1997) 3.

[ Links ]

Grosso, Giuseppe, Corso di Diritto romano. Le cose (Torino, Giappichelli,1941).

[ Links ]

Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano (Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, 1996), I.         [ Links ]
Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho
positivo (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1995).         [ Links ]

Jones, A.H.M., The "aerarium" and the "fiscus", en Studies in Roman Government
and Law (Oxford, 1968).         [ Links ]

Longo, Carlo, Corso di Diritto romano: le cose, la proprietà e suoi modi di acquisto
(Milano, Giuffrè, 1946).         [ Links ]

Melillo, Generoso, Economia e giurisprudenza a Roma. Contributo al lessico

económico dei giuristi romani (Napoli, Liguori Editore, 1978).         [ Links ]

Orestano, Riccardo, Il problema delle persone giuridiche in Diritto romano (Torino,

G. Giappichelli, 1968).         [ Links ]

Peñailillo Arévalo, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales

(Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007).         [ Links ]

Perozzi, Silvio, Istituzioni di Diritto romano (Firenze, Barbera, 1906-1908).

[ Links ]

Rozas Vial, Fernando, Los bienes (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2007).         [ Links ]

Samper Polo, Francisco, Derecho romano (Santiago, Pontificia Universidad Católica

de Chile, 2003).         [ Links ]

Sargenti Manlio, Le "res" nel Diritto del tardo impero, en Labeo, 40 (1994).
[ Links ]

Scherillo, Gaetano, Lezioni di Diritto romano. Le cose. Parte Prima. Concetto di

cosa. Cose extra patrimonium (Milano, Giuffrè, 1945).         [ Links ]

Scialoja, Vittorio, Teoria della proprietà nel Diritto romano (Roma, Edit. Pietro
Bonfante, 1928).         [ Links ]

Segrè, Gino, Corso di Diritto romano. Le cose, la proprietà e gli altri diritti reali
(Torino, G. Giappichelli, 1930).         [ Links ]..

Serna Vallejo, Margarita, Los bienes públicos: formación de su régimen jurídico, en

AHDE., 75 (2005).         [ Links ]

Vasalli, Filippo, Concetto e natura del fisco, en Studi giuridici (Milano, Giuffrè,
1960), III.         [ Links ]

Vasalli, Filippo, Premesse storiche alla nueva legge sulle acque pubbliche, en Studi
giuridici (Milano, Giuffrè, 1960), II.         [ Links ]

Vasalli, Filippo, Sul rapporto tra le "res publicae" e le "res fiscales" in Diritto
romano, en Studi giuridici (Milano, Giuffrè, 1960), II.         [ Links ]

Vergara Blanco, Alejandro, La teoría del dominio público: el estado de la cuestió",

en Revista de Derecho Público, 114 (Santiago, 1989).         [ Links ]
Zoz, Maria Gabriela, Riflessioni in tema di res publicae (Torino, Giappichelli, 1999).
[ Links ]

Correspondencia: Profesor de Derecho romano de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Andrés Bello. Dirección postal: Bellavista 0121, Santiago,
Chile. Dirección electrónica: jterrazas@[Link]

Introducción

Es impresionante notar como los romanos tenían una división casi completa de las cosas, de
manera que en las divisiones que hicieron y en la forma de clasificarlas tuvieron gran acierto
en cada uno de los conceptos que podemos tener hasta hoy.

Por otro lado es impresionante ver como las definiciones respectos de cómo se clasificaban las
cosas de acuerdo a las cantidades, usos, ubicaciones o asignaciones ellos tenías una idea clara
de para que eran y como debía usarse correctamente.

En este trabajo lo que vamos hacer es un amplio estudio de cada una de las formas en que los
romanos lograron clasificar las cosas de acuerdo a su cantidad y calidad para poder darles el
valor y uso respectivo.

Si bien es cierto que los romanos no pudieron logran una definición exacta de la palabra cosa,
se puede decir que lograron desarrollar una amplia definición de sus diferenciaciones, muchas
de las cuales se puede tener en instituciones hasta el día de hoy.
Una de las situaciones que quizá haya causado mucha extrañeza en nosotros es ver como el
imperio daba a los esclavos la categoría de cosas, es decir de ser un objeto de derecho y no un
sujeto de derecho, y era contado como parte del patrimonio de un romano tanto así como si
fuera ganado o un objeto más que les permitía productividad.

Sin más que decir solo nos queda esperar que el presente trabajo cumpla las expectativas de la
docente, y que de gran aporte para los compañeros del aula.

Las cosas

1.- CONCEPTOS GENERALES.

El vocablo cosa (Res), de diversos significados en el lenguaje vulgar, tiene también en el léxico
jurídico una refexibilidad idiomática que ha dado lugar a que se viertan distintos conceptos a
fin de precisar su alcance en derecho.

Algunos comprenden bajo la palabra RES todo lo que forma el haber de los particulares, al
paso que otros entienden que para que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es
necesario que sea útil, es decir, accesible y deseable para el individuo.

Por nuestra parte entendemos que así como la palabra persona designa en el léxico jurídico al
sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas, la palabra RES se usa indicar aquello que
puede ser objeto de derechos, es decir, todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual,
natural o artificial, real o abstracta y sea susceptible de apreciación económica.

Los jurisconsultos romanos no dieron una definición ni comprendieron tal vez que cosa es todo
lo que puede ser objeto de los derechos, sino que la refirieron al objeto material (corpus) en
oposición de los actos del hombre. Denota una cosa corporal, físicamente delimitada y
jurídicamente independiente.

2.- CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS.

En las fuentes romanas encontramos una clásica división de las cosas que las distingue en RES
Intra patrimonium y en RES extra patrimonium, según que se encontraran entre los bienes
económicos de los particulares o fuera de ellos.

Con esta clasificación las fuentes querían diferenciar las cosas susceptibles de relaciones
jurídicas, de las que no fueran pero tenía el defecto de aludir a un hecho o situación actual,
que la cosa se hallara o no comprendida en el patrimonio de una persona, como sería un
animal salvaje, que habría que reputar RES extra patrimonium hasta el momento de su
aprehensión.

Por ello se considera equivalente, pero más comprensiva y precisa, otra distinción, que aunque
no se la formula expresamente como la anterior no es ajena al lenguaje de las fuentes.

Es la que clasifica las cosas en RES INCOMMERCIO Y RES EXTRA COMMERCIUM, y que sirve
para designar las que entran en el tráfico jurídico de los particulares y las que están excluidas
de dicho tráfico por disposición de la ley.

Llámense, además res nullius las cosa in commersio que no son propiedad de nadie y res
derelictae aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono.

Sobre la base de la distinción extra commercium y res incommercio haremos el estudio de las
diferentes clases de cosas.

2.1.- RES EXTRA COMMERCIUM.

En la categoría de la res extra commercium se encuentran las cosas no susceptibles de

relaciones jurídico – patrimoniales por prescripción divina o por disposición de la ley positiva
de donde surge la división de cosas fuera del comercio por causa divina (res divini iuris: cosas
de derecho divino) o por causa humana ( res humani iuris: cosas de derecho humano).

A).- RES DIVINI IURIS; SACRAE, RELIGIOSAE, SANCTAE.

Entre las cosas de derecho divino se hallaban las cosas sagradas ( res sacrae) que eran la
consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad, como los templos, los
terrenos, los utensilios que utilizaban en las ceremonias religiosas, y también los donativos
hechos a la divinidad; las cosas religiosas (res religiosae), que eran las consagradas a los dioses
inferiores.

Por ejemplo los sepulcros, y la tierra donde se encontraba depositado un cadáver, y las cosas
santas (res santae), como los muros y las puertas de la ciudad a los que se acostumbraba
colocar bajo la protección de los dioses.

B).- RES HUMANI IURIS; COMMUNES, PUBLICAE, UNIVERSITATES.

Entre las cosa humanas excluidas del tráfico jurídico se contaban las cosas comunes (res
communes ómnium), es decir, las que por derecho natural pertenecían a todos los hombres: el
aire, el agua, el mar y sus riveras; las cosas públicas (res publicae); que eran las propias del
pueblo, esto es, de la comunidad organizada como Estado y entre las que se pueden
mencionarlos ríos y sus orillas, los puertos, las vías públicas, y las res universitates, esto es las
cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban afectadas al uso de sus
miembros, como los teatros, los foros, los baños públicos, las plazas, etc.

2.2.- RES INCOMMERCIO.

La gran categoría de cosas que podrían servir de objeto a relaciones jurídico- patrimoniales era
la res incommercio, es decir, las cosas susceptibles de apropiación individual.

Dentro de esta clase se comprendían la mayoría de los objetos corporales de que podía
disponer el hombre para satisfacer sus necesidades, y abarca los siguientes grupos:

Res mancipi y res nec mancipi, cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles,
consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles e indivisibles, simples y
compuestas, principales y accesorias, y fructíferas y no fructíferas.

a) RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI.

La distinción entre res mancipi y res nec mancipi tiene gran importancia histórica, porque
habría sido la primera clasificación a la que los romanos reconocieron un interés práctico,
desde la ley de las doce tablas.

Eran mancipi las cosas cuya propiedad - en cierto modo privilegiada – se transmitía por un
modo del derecho civil formal y solemne, la mancipatio, o mediante la in iure cesio, que
importaba un ficticio proceso de reivindicación realizado formalmente ante el magistrado.

Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economía agrícola, como los fundos
o las heredades y las cosas situadas en el suelo de Italia, Las servidumbres rurales de paso ( via,
iter, actus) y de acueducto ( aquae ductus) los esclavos y los animales de tiro y carga. Todas las
demás cosas se agrupaban dentro de la clase de la res nec mancipi.

Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la época del derecho clásico, no
obstante que los valores económicos se habían modificado profundamente con el transcurso
el tiempo. Desaparecida más adelante la diferencia entre las cosas situadas en el suelo itálico
(italicum solum) y las radicadas en suelo provincial (provinciale solum) y generalizada la
tradición como medio normal de transmitir la propiedad, la oposición entre cosas mancipi y
nec mancipi, perdió interés práctico.

Decadente la mancipatio en el derecho imperial, en Emperador Justiniano la suprimió

definitivamente como modo de adquisición del dominio.

b) COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Distinguían las fuentes romanas (Gayo, 2, 12 a 14 – inst. 2, 2, 1) las cosas corporales de las
incorporales, clasificación que habría obedecido a la influencia de la filosofía helénica sobre el
derecho romano.

Las primeras eran aquellas cuya materialidad eran percibidas por los sentidos, es decir, las
cosas tangibles ( quae tangi possunt), como un fundo, un esclavo, al paso que eran
incorporales, por el contrario, las que son producto de una abstracción, esto es que no pueden
palparse (quae tangi non possunt), como un crédito, el derecho de propiedad de servidumbre,
etcétera.

c) COSAS MUEBLES E INMUEBLES.

La categoría de cosas muebles e inmuebles, que habría llegado a imponerse en el derecho post
clásico al desaparecer la tradicional distinción de res mancipi y res nec mancipi, parte dela
posibilidad o no de trasladar la cosa de un sitio a otro.

Así son muebles (res mobiles) las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro
por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma, al paso que son
inmuebles las que de acuerdo con su naturaleza, físicamente es imposible que cambien de
lugar dentro de la clase de los mobilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los
animales que se mueven de un sitio a otro por sus propìos medios.

Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos (fundi) o predios. Se dividían en
urbanos (praedia urbana), si en ellos estaba construido un edificio, y en rústicos (praedia
rustica), cuando eran terrenos sin edificación, estuvieran en la ciudad o en el campo.

Los fundos rústicos podían tener límites determinados por accidentes naturales del terreno
(agri arcifini) o trazados especialmente por agrirmensores (agrilimitati).
Dentro de los fundos cabía también la distinción en itálicos y provinciales. Los primeros eran
los situados en Italia o en ciudades a las que se les hubiera concedido el ius italicum; los
segundos los que estaban enclavados en provincias. Sobre los fundo itálicos el titular tenía el
derecho civil o quiritario, en tanto que sobre lo fundos provinciales solo una posesión
sometida al pago de un tributo (tributum o estipendium).

d).- COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

Distinguieron también los romanos las cosas consumibles (res quae usu consumuntur), es decir
aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente, como los alimentos
y el dinero, de las cosas no consumibles (res quae non consumuntur), que son las susceptibles
de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o menor desgaste.

e).- COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Otras clases de cosas entre las res in commercio, son las fungibles y las no fungibles. Las
primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma categoría, es decir que no se
toman en cuenta como individualidades, sino en cantidad, por su peso, número o medida, (res
quae pondere, número, mensurave constant). Son no fungibles, en cambio, las que tienen su
propia individualidad y que no admiten, por ende, la sustitución de una por otra. Integran las
cosas fungibles, el vino, el trigo, el dinero, mientras que corresponden a las no fungibles una
obra de arte, un esclavo, un fundo.

Sirve también para distiguír las cosas fungibles de las no fungibles el hecho que las primeras
son designadas según el género (genus) a que pertenecen mientras las segundas comprenden
una cosa particular, determinada conforme su individualidad (species).

Así, una cosa es fungible cuando en la relación jurídica de que es objeto se la considera más
bien según su género o su cantidad que según su especie, de suerte que el sujeto habrá de
devolverla en su género ( in genere) o en la misma cantidad y cualidad ( in eadem quantitate et
qualitate).

Esta distinción carece en gran parte de precisión, porque así como la fungibilidad es una
cuestión objetiva, la determinación genérica es subjetiva, pues depende exclusivamente de lo
que opinen las partes. Los esclavos no eran cosas fungibles pero nada impedía que un
vendedor se comprometiese a entregar a un número de ellos sin individualizarlos.

En este caso se estaba frente a una obligación genérica, que se cumpliría entregando el genus.
f).- COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Las cosas pueden ser divisibles o indivisibles. Un objeto corpóreo es físicamente divisible
cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales cada una de
las cuales, después de la división, forma un todo particular e independiente, que conserva en
proporción la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, el que no admite partición
sin sufrir daño o menoscabo o, como dicen las fuentes, sin que la cosa perezca.

Un fundo es cosa divisible; un animal, una pintura son indivisibles. Hay cosas legalmente
divisibles, sin distinguir si la partición física es posible o no, cuando muchas personas pueden
poseerla en común, es decir, en proporciones ideales o intelectuales (partes insertae), que es
lo que ocurre en el régimen de la copropiedad, en el que los copropietarios poseen pro
indiviso.

También hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se concibe la idea de una parte,
como acaece en las servidumbres, que los romanos consideraban res incorporalis.

g).- COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS.

Se distinguían también las cosas simples de las compuestas. Aquellas constituían un solo todo,
una unidad orgánica e independiente (corpora quae uno spiritu continentur) como un esclavo,
una viga, una piedra. Cosas compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de
cosas simples. Éstas últimas se dividían en dos categorías, según que la aglomeración de cosas
simples fuera material y tuviese aspecto compacto, como una nave o un edificio (corpora ex
contingentibus o universitas rerum coherentium), o que el vínculo de unión de los
componentes simples fuera inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, como
por ejemplo un rebaño o una biblioteca caso en el cual se habla de universalidades de cosas
(corpora ex distantibus o universitas rerum distantium).

h).- COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

Conocieron igualmente los romanos la clasificación de cosas en principales y accesorias,

considerando que las primeras eran aquellas cuya existencia y naturaleza están determinadas
por si solas, sirviendo inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y las
accesorias, las que estaban subordinadas o dependían de otra principal, como el marco
respecto del cuadro, la piedra preciosa en relación al anillo que está engarzada.

A propósito de las cosas accesorias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accessorium sequitur principale).
i).- COSAS FRUCTÍFERAS Y NO FRUCTÍFERAS.

Dentro de las cosas fructíferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturaleza y su

destino, dan con carácter periódico cierto producto o fruto (fructus), que se convierte al
separárselo natural o artificialmente en cosa autónoma. Son cosas no fructíferas las que no
tienen esa cualidad.

Son frutos, por consiguiente, los productos naturales que más o menos periódicamente
suministran las cosas sin disminuir su esencia, como la leña de los bosques, la cría de los
animales, la lana, la leche, y las frutas de los árboles.

Se entiende igualmente que pertenecen a la noción de frutos, las rentas en dinero que
suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para diferenciarlos de los anteriores
se los ha llamado frutos civiles.

Los frutos pueden hallarse en diverso estados: pendentes, cuando están adheridos a la cosa
productiva; percepti, cuando se los ha cosechado, percipiendi, si estaban para cosechar y no se
los cosechó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hayan todavía en poder
del poseedor de la cosa y consumidos o consumpti si han sido consumidos, transformados o
enajenados.

En lo que concierne a los gastos o impensas (impensae), que es todo lo que se desembolsa
para una cosa determinada o se emplea en ella, se distinguen los gastos para conseguir los
frutos de una cosa fructífera, de los gastos para la cosa misma. A su vez, dentro de éstos
últimos cabe diferenciar las impensas necesarias, las útiles y las voluptuarias, según estén
destinadas a conservar la cosa, aumentar su utilidad o renta o a embellecerla, haciéndola
servir para lujo o placer.

Bibliografía

Aherens, E, Compendio de la historia del derecho romano, tr. F. Giner, G. de Ascárate y A.C. de
Linares, Madrid 1879.

Curso de derecho natural o de filosofía del derecho, tr. P. Rodríguez Hortelano y M.R. de
Asensi, Madrid,Bailly - Baillière, 1873.

Albertario, E., possesso e quasi possesso, Milano, 1946.

Álvarez Suárez, Ursicino, curso de derecho romano, Madrid, revista de derecho privado, 1955.

TEMA 13 LAS COSAS

1. Las cosas.

1.1. Concepto

RES: En sus orígenes el ius consistía en un orden de poderes de carácter personal que se
manifestaba a través de actos de fuerza ritualizados formalmente, una de cuyas expresiones
eran los actos de apoderamiento de las cosas. De allí se deriva el que uno de los aspectos
primordiales del ius, fuera el de las cosas en cuanto a objetos de apoderamiento personal.

La palabra "res" era empleada en latín con la misma amplitud con la cual en la actualidad se
utiliza la palabra “cosa”, aunque al ius solamente le interesaban las cosas en cuanto podían
ingresar a un patrimonio, es decir, en cuanto eran susceptibles de apropiación supuesto que
reportaran una utilidad económica, por lo cual modernamente se suele recurrir a la palabra
“bienes” para referirse a las cosas desde una perspectiva jurídica.

1.2. Clasificación.

La más plena y absoluta pertenencia de una cosa a una persona constituye el dominium, que
se identifica con las cosas mismas, y que se manifiesta de manera diferente en atención a la
cualidad jurídica de las cosas sobre las que recae. De esta manera, desde la perspectiva del
dominium y de la adquisición de las cosas ellas podían encontrarse en calidades jurídicas
distintas, por lo cual tenían un tratamiento peculiar en el orden del ius, y ello fundamentaba la
“clasificación” de las cosas, que los juristas clásicos no realizaron con criterios sistemáticos
supuesta su mentalidad ajena a criterios clasificatorios y definitorios, aunque en las
Instituciones de Gayo se encuentra una clasificación de las cosas que ha tenido una amplia
recepción en el desarrollo del derecho occidental.

1) Res “extra commercium” y res “in commercio”: si se atiende a la posibilidad de apropiación

o adquisición de las cosas había algunas que se hallaban excluidas de la pertenencia personal
en dominio (res quarum commercium non est) y otras que sí podían ser objeto de apropiación
o adquisición (in commercium).
1.1) Res “extra commercium”: eran las que se hallaban fuera del comercio y respecto de las
cuales no era posible el denominado ius commercii. En consecuencia, no podían ser objeto de
adquisición ni de actos patrimoniales entre vivos o por causa de muerte, dentro de tal
condición se hallaban las siguientes:

a) Res divini iuris: las que comprendían según el criterio de Gayo (IG.2.3) a las res sacrae y a las
res religiosae. Las res sacrae, eran aquellas que se habían consagrado a los dioses superiores
(IG.2.4), tales como los templos y los altares y cuyo carácter sacro derivaba de haber sido
consagradas mediante una ceremonia ritual denominada consecratio, que debía ser autorizada
por medio de una ley o de un senadoconsulto (IG.2.5). Las res religiosae, eran las que se
habían destinado al culto de los dioses Manes (IG.2.4), tales como el suelo en el que había sido
sepultado el cuerpo de un difunto, en consecuencia eran hechas “religiosas” por un acto de
voluntad (IG.2.6).

b) Res Quodammodo divini iuris: es decir, las cosas en cierto modo de derecho divino que,
según Gayo eran las res sanctae, tales como los muros y las puertas de las ciudades (IG.2.8),
que habían sido puestos bajo la protección de los dioses mediante una ceremonia denominada
inauguratio.

En las Instituciones de Justiniano se incluyó a las res sanctae dentro de las que eran de derecho
divino (divini iuris), de modo tal que estas ahora comprendían tres especies diversas, a saber,
las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae (I.2.1.7), aunque al definir a estas últimas
mantenía la expresión gayana quodammodo divini iuris (I.2.1.9).

c) Res communes omnium: es decir, cosas que por derecho natural eran comunes a todos,
tales como el aire, el agua corriente y el mar y sus costas (D.[Link]), no eran susceptibles de
posesión ni de adquisición particular por ninguna persona privada.

1.2) Res in commercio: eran todas aquellas cosas susceptibles de apropiación y que, por lo
tanto, se hallaban dentro del comercio humano, por lo cual eran cosas de derecho humano
(res humani iuris) (IG.2.2).

Las cosas que se hallaban dentro del comercio humano podían encontrarse actualmente
dentro de un patrimonio (intra patrimonium), es decir, haber sido ya adquiridas por alguien, o
bien hallarse aún en la situación de no haber sido adquiridas, pero poder llegar a serlo (extra
patrimonium).

Cosas que se hallaban in commercio y que se encontraban en la situación de aún no haber sido
apropiadas o adquiridas por alguien eran las siguientes:

a) Res nullius: eran estas las “cosas de nadie”, es decir, aquellas que desde el momento en que
tenían ser carecían de dueño, de las que Gayo decía que eran las que con anterioridad eran de
nadie (IG.2.66), dentro de las cuales se consideraban los animales que se capturaban en la
tierra (fera bestiae), en el mar (pisces), y en el cielo (volucres) (IG.2.67-68); la isla nacida en el
mar (insula in mare nata) (D. 41.17.3); las cosas encontradas en la ribera del mar, tales como
las perlas o piedras (res in litore maris inventae) (D. [Link]).

b) Res hostiles: esto es, las cosas del enemigo (IG.2.69), pues ellas aunque habían pertenecido
precisamente al enemigo, eran consideradas como de nadie, en cuanto los hostes eran
considerados como fuera del orbe y su derecho era desconocido.

c) Res derelictae: eran estas las cosas que habían sido abandonadas por sus dueños y, así al
instante dejaban de ser de ellos (Ulpiano, D. [Link]), sin que fueran posible cometer hurto
respecto de ellas (Ulpiano, D. [Link]).

d) Res sine domino: es decir, las cosas que no tenían dueño, tales como las que formaban
parte de una herencia yacente (D. [Link]).

2) Res publicae y res privatae: aquellas cosas que ya habían sido apropiadas podían ser
públicas (res publicae) o privadas (res privatae) (IG.2.10).

2.1) Res publicae: eran las que pertenecían al pueblo romano (IG.2.11), dentro de las cuales los
juristas distinguían diversas especies en consideración a la protección que podían tener
mediante interdictos, y tales eran:

a) Las que, perteneciendo al pueblo romano, estaban destinadas, mediante un edicto especial
llamado publicatio, al uso público (quae publico usui destinatae sunt), tales como las vías
públicas o calles, los puentes, foros, plazas, teatros, baños y termas (D. [Link]).

b) Las que por derecho de gentes eran de uso público, como el mar y sus costas (D. [Link].).

c) Los ríos perennes (flumina perennia), es decir, aquellos que fluían de manera permanente.

d) Las que se hallaban dentro del patrimonio del pueblo, y cuyo uso no era público, pues el
pueblo se comportaba respecto de ellas como un dueño de derecho privado, por ejemplo, el
suelo público (ager publicus), los esclavos públicos (servi publici).

2.2) Res privatae: eran aquellas que pertenecían a cada hombre en singular (IG.2.11), vale
decir, todas aquellas que no se encontraban en alguna de las especies de res publicae.
3) Res Mancipi y Res Nec Mancipi: era esta una de las distinciones más propias del derecho
romano, y así Gayo decía que la diferencia entre ellas era considerable (IG.2.18).

3.1) Res Mancipi: eran aquellas cuyo dominio solamente podía ser adquirido por medio de
actos formales o solemnes de adquisición, tales como la mancipatio y la in iure cessio (IG.2.22).

Durante la época clásica las res mancipi constituían un número cerrado y determinado de
cosas y eran estas las siguientes:

a) Fundos en suelo itálico (fundi Italici) y los edificios construidos en ellos (IG.2.14a).

b) Los esclavos (IG.2.14a).

c) Los animales que se suelen domar por el cuello o por el lomo (quae collo dorsove domari
solent) como por ejemplo los bueyes, los caballos, las mulas y los asnos (IG.2.14a).

d) Las servidumbres de los predios rústicos en suelo itálico (IG.2.14a).

3.2) Res Nec Mancipi: eran aquellas cuyo dominio podía ser adquirido mediante la simple
tradición (traditio) (IG.2.19).

De esta manera, eran res nec mancipi todas las que no quedaban comprendidas dentro de las
res mancipi.

Entre ellas se mencionaban la generalidad de las cosas incorporales como las servidumbres de
los predios urbanos (IG.2.17); los predios estipendiarios y tributarios ([Link].14a), los primeros
eran, a juicio de Gayo, los que estaban en las provincias pertenecientes al populus Romanus, y
los segundos aquellos que se hallaban en las provincias tenidas por pertenecientes al César
(IG.2.21); las bestias feroces, como por ejemplo los osos, los leones, y los animales asimilados a
ellos, como los elefantes y los camellos (IG.2.15).

4) Res “Immobiles” y Res “Mobiles”: esta distinción atendía a si la cosa podía desplazarse o no,
sobre la base de la inamovilidad del suelo.

4.1) Res Immobiles: bienes inmuebles, llamados clásicamente res fundi, praedium, ager, eran
simplemente los bienes raíces y sus construcciones (aedes, villae), en cuanto suelo que no
podía desplazarse de un sitio a otro.

Las voces fundus y praedium eran denominaciones de carácter general, y ellos podían ser
Itálicos o Provinciales. Sólo sobre los primeros existía dominio civil, no así sobre los
provinciales que eran considerados ager publicus. Fundos rústicos eran aquellos ubicados en el
campo, y urbanos los situados en la ciudad. Los fundos rústicos podían ser agri arcifinii si sus
deslindes estaban fijados solamente por accidentes naturales; o agri limitati, si sus límites
habían sido señalados por una parcelación oficial (limitatio).

4.2) Res Mobiles: cosas muebles eran aquellas que podían desplazarse de un lugar a otro. En
tal categoría entraban aquellos seres vivos que se movían por sí solos (semovientes), y las
cosas inanimadas.

5) Cosas Consumibles y Cosas No Consumibles: esta distinción se basaba en el hecho de si el

primer uso de la cosa conforme a su naturaleza las destruía o no.

5.1. Cosas Consumibles: eran aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza las destruía.

Las cosas pueden ser física o jurídicamente consumibles:

Las física o materialmente consumibles son aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza
las destruye y, en consecuencia, las vuelve ineptas para un nuevo uso, tales como los
alimentos.

Las cosas son jurídicamente consumibles cuando están destinadas de un modo permanente a
su enajenación, de tal manera que su uso las hace salir del patrimonio de quien las tenía, tales
como el dinero.

5.2. Cosas Inconsumibles: eran aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no las
destruía material ni jurídicamente y, por lo tanto, podían ser usadas de nuevo.

Ejemplo: arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso.

6) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles: esta distinción atendía a la mayor o menor

identificabilidad de la cosa, de la cual dependía el que en un negocio concreto pudieran o no
ser substituidas por otras.

6.1. Cosas fungibles: son aquellas que se identifican, no por su individualidad, sino por su
género y cantidad, vale decir, aquellas que se pesan, cuentan, o miden (quae pondere numero
mensurave sunt).V. gr. un esclavo.
6.2. Cosas no fungibles: son aquellas que se identifican por su individualidad, y por ende, no
pueden ser substituidas, unas por otras. V. gr. el esclavo Pánfilo.

En la medida en que en un negocio jurídico se identifique una cosa por su género, número,
peso o medida, se dice que es una cosa genérica, y si se la identifica por su individualidad, se
dice que es una cosa específica.

La voluntad de las partes puede hacer que se considere como específica una cosa que
naturalmente es fungible, por ejemplo, el dinero contenido dentro de cierto cofre.

7) Cosas principales y cosas accesorias, era esta una distinción que atendía a la función o
finalidad a la cual estaba destinado el todo.

7.1. Cosas principales: eran aquellas que individualmente cumplían la función a que estaba
destinado el todo.

7.2. Cosas accesorias: eran las cosas que auxiliaban la función a que estaba dirigido el todo, o
que aumentaban su valor. Por ejemplo los adornos son accesorios respecto de los objetos en
lo que se ponen.

Respecto de esta distinción se aplicaba la regla conforme a la cual “Lo accesorio sigue la suerte
de lo principal”.

8) Cosas divisibles y cosas indivisibles:

8.1. Cosas divisibles: son divisibles aquellas cosas que podían parcelarse conservando un valor
proporcional al que tenía el todo, como por ejemplo las tierras.

8.2. Cosas indivisibles: son aquellas que por el hecho de dividirlas se destruyen.

9) Cosas corporales y cosas incorporales: esta distinción aparecía en las Instituciones de Gayo
(2.12).
9.1. Cosas corporales: Gayo (IG. 2.13) decía que eran corporales aquellas que podían ser
tocadas (sunt quae tangit possunt), como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y
otras innumerables cosas.

9.2. Cosas incorporales: eran en concepto de Gayo (IG. 2.13) cosas incorporales las que no
podían ser tocadas (sunt quae tangit non possunt) y cuya existencia arrancaba del derecho,
tales como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo contraídas.

Contándose también dentro de ellas las servidumbres rústicas y urbanas.

10) Cosas simples y cosas compuestas.

10.1. Cosas simples: eran aquellas que contenían un solo espíritu, como una oveja o un libro.

10.2. Cosas compuestas: eran las que sin perder su identidad componían conjuntos
(universitates rerum), tales como un rebaño, o una biblioteca.

Las cosas compuestas podían ser consideradas como una unidad en un negocio jurídico
concreto.

EL PATRIMONIO

Utilizando una clasificación que no es del derecho romano, sino de los estudiosos del mismo,
los derechos subjetivos, se dividen de la siguiente manera:

1. Derechos Extra Patrimoniales: es decir, no susceptibles de ser apreciados en dinero, quedan

fuera del patrimonio, no pueden ser traspasados, Son los llamados derechos de familia.

2. Derechos Patrimoniales: apreciables en dinero, son susceptibles de valoración económica.

Los derechos patrimoniales se dividen a su vez en:

1. Derechos Reales.

2. Derechos personales, también llamados derechos de crédito u obligaciones.

La totalidad de las cosas que pertenecen a una persona constituyen su patrimonio, dentro del
cual no sólo se comprendían las cosas que se tenían en propiedad (dominium), sino también
los derechos de naturaleza real que se tenían sobre cosas ajenas (“iura in re aliena” = servitus,
ususfructus), o de naturaleza personal, además de sus obligaciones.
DERECHOS REALES.

Concepto. Es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquélla
obtiene la utilidad jurídica que esa cosa puede procurar.

Elementos,

2.1. Un sujeto activo, que es la persona titular del derecho. El sujeto pasivo es indeterminado,
pues los derechos reales se ejercen contra todos, siendo un derecho sobre una cosa existe en
beneficio de una persona sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo y no impedir
su ejercicio.

2.2. Un objeto. Cosa sobre la cual se ejerce.

Caracteres.

1. Crean una relación directa entre el titular de ellos y la cosa sobre la cual se ejerce.

2. Son absolutos en el sentido de que se ejercen contra todos en general, sin referirse a nadie
en particular.

3. Sólo pueden tener por objeto una cosa.

SUBDIVISIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

En Roma los derechos reales se dividen en civiles y pretorianos;

Son derechos reales civiles los sancionados por las fuentes de derecho civil:

1. La propiedad quiritaria o "Dominium ex jure quiritium".

2. Las servidumbres personales: Usufructo, uso, habitación y "operae servorum".

3. Las servidumbres reales o prediales.

Son derechos reales pretorianos aquellos reconocidos y sancionados por un edicto del
pretor:1.
1. La propiedad bonitaria o "In bonis habere".

2. El "Jus in agro vectigali".

3. El derecho de enfiteusis.

4. El derecho de superficie.

5. La hipoteca.

DERECHOS PERSONALES, DE CRÉDITO U OBLIGACIONES.

Concepto.

El derecho personal o derecho de crédito es la relación de persona a persona que permite a

una de ellas llamada acreedor, exigir de la otra llamada deudor, el cumplimiento de una
determinada prestación.

Elementos.

1. Un sujeto activo, persona en favor de la cual el sujeto pasivo deudor debe realizar la
prestación, persona en cuyo beneficio se crea la obligación.

2. Un sujeto pasivo, persona que debe realizar en beneficio del acreedor una prestación,
persona en cuyo perjuicio se establece la obligación.

3. Un objeto. Prestación que debe realizar el deudor en beneficio del acreedor y que según
Paulo consiste en un "Daré, praestare, faceré y non facere".

Caracteres.

1. Crean una relación directa entre personas determinadas.

2. Son derechos relativos, sólo existen frente a personas determinadas, los terceros sólo deben
respetarlas.

3. Su objeto consiste en la obligación de dar, hacer, prestar o no hacer.

El derecho real es más intenso que el derecho de crédito, pues concede a su titular un derecho
de preferencia que se ejercita antes que otros derechos y un derecho de persecución que hace
valer el derecho contra los detentadores, es decir, buscar la cosa en manos de quien esté.
Hechos y Actos Juridicos

Hechos Jurídicos

Son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,

transferencia o extinción de derechos u obligaciones(art.896 del Código Civil)

Clasificación:

1-Naturales: son los hechos que ocurren sin que tenga participación el hombre por ejemplo :la
caída de un rayo, el granizo, etc.

2-Humanos:Son hechos en los que tiene intervención el hombre, con voluntad (celebración de
un contrato)o sin ella (persona que seb tropieza y al caer lesiona a otra).Es decir que estos a su
vez pueden ser voluntarios o Involuntarios.

3-Voluntarios : cuando son ejecutados con intención, discernimiento y libertad. La intención es

que el sujeto a querido llevar adelante ese acto. El discernimiento supone la capacidad de la
persona de comprender el significado y los efectos de la acción que emprende. La libertad
implica que el sujeto ha decidido practicar el acto con total libertad, sin coacción.

4-Involuntarios : cuando carecen de algunas de las características anteriores. Es decir ,si falta
la intención ,la libertad o el discernimiento.

5-Lícitos : son todas las acciones voluntarias no prohibidas por la ley.

6-Ilícitos : Son todos aquellos actos contrarios a las leyes que pueden ser delitos (con dolo e
intención ) o cuasi- delitos (con culpa o negligencia ,sin intención )

ACTOS JURIDICOS
Son los actos voluntarios licitos , que tengan por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.(art.944)

ELEMENTOS

Sujeto: Es el autor del acto jurídico, quien debe estar dotado de capacidad para su
otorgamiento.

Objeto: deben cosas que estén en el comercio y que no estén prohibidas por la ley.

Causa: Es el motivo o razón que determino a las partes a otorgar el acto jurídico.

Forma: es la referida al modo de exteriorizar la voluntad por el sujeto y a las exigencias

contenidas en la ley.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Forman parte del acto jurídico si las partes deciden incluirlos : condición, plazo y cargo.

1-Condición: supone la adquisición o extinción de un derecho a la ocurrencia de un

acontecimiento futuro e incierto. Ej: cuando una persona pacta que donará un bien a otra
cuando esta tenga un hijo varón.

2-Plazo : supone postergar en el tiempo el ejercicio de un derecho hasta la ocurrencia de un

acontecimiento futuro y cierto, con fecha establecida o incierto o en suspenso cuando
dependerá la entrega de un dinero pero si fue buena la cosecha.

3-Cargo: Es una obligación de carácter accesorio que es impuesta a quien adquiere un

derecho. Ej una persona hace una donación de su biblioteca, imponiendo que los libros de
medicina sean, a su vez, donados a la biblioteca especializada del hospital.
CLASIFICACION

1-Positivos: la realización del pago por el deudor.

2-Negativo: es quien vende su fondo de comercio a otra persona, debe abstenerse de instalar
otro negocio similar en un cierto radio territorial.

3-Unilateral: cuando se necesita la voluntad de una de las partes. Ej:donación.

4-Bilateral: cuando se necesita la voluntad de dos o más personas , ej: contrato.

5-Entre Vivos o de Ultima Voluntad : en el primero no depende del fallecimiento de ninguno de

sus otorgantes. En el segundo, los efectos se producen después del fallecimiento de su
otorgante. Ej: el testamento.

6-Oneroso o gratuito: En el primero se debe pagar en la contratación en el segundo no existe

dinero de por medio.

7-Formales o No Formales : según que su validez dependa o no de la sujeción de ciertas

solemnidades. Ej: compraventa de una casa o de una birome.

VICIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

Se denomina así a ciertos defectos, susceptibles de causar la nulidad o bien de privar de

efectos al acto jurídico. Ellos son :

· Error o Ignorancia : existe ignorancia cuando la persona desconoce el significado de alguna

cosa y error cuando tiene una falsa idea al respecto.
· Dolo : Es la aserción de lo que es falso y la simulación de los verdadero o cualquier artificio
o maña que se use con tal fin.

· Violencia : existe cuando se emplee contra el sujeto una fuerza irresistible o se inspire a su
respecto un temor fundados de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra
o bienes ,o de un cónyuge, descendientes o ascendientes ,legítimos o ilegitimo para conseguir
la ejecución del acto jurí[Link] tratarse de una amenaza injusta y debe generar un temor
fundado en la persona.

· Fraude: Es la conducta de quienes, para eludir el cumplimiento de la ley, realiza una

acción de engaño, abuso o maniobra inescrupulosa.

· Simulación : tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la

apariencia de otro, o cuando el acto contiene claúsulas que no son ciertas ,o fechas que nos
son verdaderas o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

· Lesión: cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la

otra, obtuviera una ventaja patrimonial

desproporcionada y sin justificación, podrá demandarse la nulidad o la

modificación de los actos jurídicos .Ej :la compra de un inmueble por un

valor inferior al real.

EXTINCION DE LOS RELACIONES JURIDICAS

Todo Acto queda sin efecto cuando :

· Confusión : cuando se reúne en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de
una determinada obligació[Link] :una persona recibe por herencia la totalidad de los bienes de
quien era su acreedor.

· Caducidad :es la pérdida de un derecho por su no ejecución durante un cierto perí[Link] :

se tiene tres días para denunciar al seguro un siniestro.

· Imposibilidad: cuando se hace imposible el cumplimiento de una obligación por

fallecimiento

Prescripción : esto se da cuando por causa del transcurso del tiempo

opera la adquisición de un derecho o extingue la acción para hacer

reconocer o declarar un derecho