EN ESTE DOCUMENTO SE ENCUENTRA EL PROYECTO DE LEY Y LA

EXPOSICION DE MOTIVOS

PROYECTO DE LEY NO. ____ DE _______

Por la cual se establecen los mecanismos de la intervención del estado para garantizar
la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz,
datos y complementarios
ARTÍCULO 1.- OBJETO

La presente ley tiene por objeto establecer las finalidades y mecanismos de la

intervención del Estado en los mercados de Servicios Móviles de Telecomunicaciones
de Voz, Datos y de Contenidos y Aplicaciones, con el fin de garantizar la libre y leal
competencia en estos mercados.

ARTÍCULO 2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN

La presente Ley se aplica a los operadores y proveedores de los Servicios Móviles de

Telecomunicaciones de Voz, Datos y Contenidos y Aplicaciones en Colombia,
independientemente de su forma o naturaleza jurídica.

ARTÍCULO 3.- PROTECCIÓN DE LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA EN EL

SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES.

Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que conforman el régimen general de libre
competencia, el Estado debe intervenir en los mercados de Servicios Móviles de
Telecomunicaciones de Voz, Datos y de Contenidos y Aplicaciones, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 75, 333, 334 y 365 de la Constitución Política, para alcanzar
los siguientes fines:

1. El bienestar de los consumidores, el cual se incrementa en la medida en que exista

una mayor competencia, variedad y calidad en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones y se les permita ejercer su derecho de libre escogencia.

2. La posibilidad de participación efectiva de diferentes agentes económicos, de

naturaleza pública, privada o mixta en los mercados a los cuales se refiere esta ley.

3. La promoción de la inversión en tecnología e innovación que permita un uso más

eficiente de los bienes públicos utilizados para la prestación de servicios en los
mercados regulados por la presente Ley.

4. La asignación eficiente y equitativa del espectro radioeléctrico en todas sus bandas y

la eliminación de las prácticas restrictivas de la libre competencia en su asignación, uso
y explotación.

5. Garantizar el acceso, uso e interconexión de las redes y servicios de

Telecomunicaciones de Voz, Datos y Contenidos y Aplicaciones de forma tal que en los
mercados pueda existir pluralidad de oferentes.

1
6. Garantizar los derechos constitucionales que por conexidad se puedan ver afectados
por la falta de competencia en los mercados de Servicios Móviles de
Telecomunicaciones de Voz, Datos y de contenidos y aplicaciones.

ARTÍCULO 4.- CUOTA MÁXIMA EN LOS MERCADOS NACIONALES DE

SERVICIOS MÓVILES DE TELECOMUNICACIONES DE VOZ Y DATOS, Y
COMPLEMENTARIOS

Con el propósito de salvaguardar la competencia en los mercados nacionales de

Servicios Móviles de Telecomunicaciones de Voz, Datos y de Contenidos y
Aplicaciones, ningún Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, directa o
indirectamente, podrá tener una participación superior al treinta por ciento (30%) en los
mercados nacionales objeto de esta Ley. Esta participación se calculará con base en la
sumatoria de los ingresos totales recibidos por la venta de servicios móviles de
telecomunicaciones de voz, datos y contenido y aplicaciones, reportados anualmente a
la Superintendencia de Sociedades.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones deberá verificar anualmente el

porcentaje de participación de los Proveedores de Redes y Servicios de
Telecomunicaciones y preparar un informe público con sus conclusiones. En caso de
que se supere el porcentaje señalado, las autoridades competentes deberán ejercer las
facultades contenidas en la presente Ley con el objeto de lograr las finalidades
señaladas en el artículo primero de la misma.

ARTÍCULO 5.- ASIGNACIÓN Y USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO.

Con el propósito de garantizar el acceso y uso del espectro radioeléctrico para la

prestación de servicios móviles de Voz, Datos y en los de Contenidos y Aplicaciones, se
establece lo siguiente:

1. No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, licencias o permisos de ningún

tipo, que tengan como efecto otorgar privilegios en el uso del espectro radioeléctrico o
en la provisión de servicios telecomunicaciones, de forma tal que se impida o dificulte
la libre competencia en los mercados de Servicios Móviles de Telecomunicaciones de
Voz, Datos y en los de contenidos y aplicaciones.

2. En ningún caso, un Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones,

directamente, o a través de empresas que pertenezcan a su mismo grupo empresarial o
se encuentren sometidas a un mismo control, podrá ser titular de permisos para uso del
espectro radioeléctrico superiores a 25 MHz en bandas bajas y 60 Mhz en bandas altas.

3. La Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y

Comercio presentarán un reporte bianual sobre la eficiencia en la utilización del
espectro radioeléctrico y sus efectos sobre la libre competencia en los mercados objeto
de esta Ley.

En caso de que se identifiquen usos ineficientes del espectro radioeléctrico, las

autoridades mencionadas deberán señalar las medidas pertinentes para procurar la
eficiencia en la explotación del mismo y la promoción de la libre competencia en los

2
mercados objeto de esta Ley. Entre estas medidas se deberá evaluar de manera especial
la restricción en el otorgamiento de más espectro y/o la devolución de espectro por parte
de la empresa o empresas que sean titulares directamente o a través de empresas que
pertenezcan a su mismo grupo empresarial o se encuentren sometidas a un mismo
control. Esta y las demás medidas propuestas deberán implementarse en los seis meses
siguientes a la expedición del reporte en cuestión.

ARTÍCULO 6.- CRITERIOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL ESPECTRO

RADIOELÉCTRICO Y LAS BANDAS QUE LO COMPONEN.

A la hora de asignar espectro radioeléctrico en cualquiera de sus bandas, las autoridades

deberán adoptar las medidas necesarias para velar por el cumplimiento de los objetivos
y de los topes máximos de participación de mercado establecidos en la presente Ley, y
en especial se deberá buscar:

1. Promover la entrada de nuevos Proveedores de Redes y Servicios de

Telecomunicaciones en la asignación de bandas altas y bajas del espectro radioeléctrico.

2. Determinar si a un Proveedor existente de redes y servicios de voz y datos móviles,

directamente o a través de empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o se
encuentren sometidas a un mismo control, se le puede asignar espectro adicional, de
acuerdo con las siguientes condiciones que se señalan a continuación.

La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá que determinar si la asignación de

espectro adicional a un Proveedor establecido tiene un impacto negativo sobre la
competencia en los mercados de Servicios móviles de Voz, Datos y de Contenidos y
Aplicaciones. De ser este el caso, dicho Proveedor no podrá obtener espectro adicional
hasta que la Superintendencia de Industria y Comercio encuentre evidencia de que el
otorgamiento de espectro adicional incrementará la competencia en los Servicios
móviles de Voz, Datos y de Contenidos y Aplicaciones.

Una vez la Superintendencia de Industria y Comercio pruebe que la asignación del

espectro incrementará la competencia, el Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Telecomunicaciones deberá demostrar que la asignación es necesaria
para:

a) Garantizar la calidad y la asequibilidad de los servicios móviles a los usuarios finales.

b) Promover la inversión y el despliegue eficiente de infraestructura, específicamente en

aquellos servicios innovadores y que provean mayor capacidad y calidad a los
usuarios en el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

3. Las autoridades a las que se refiere el artículo 5° de esta ley podrán condicionar la
asignación o prórroga de permisos de uso del espectro radioeléctrico a la devolución de
porciones asignadas con anterioridad.

ARTÍCULO 7.- TRANSICIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA CUOTA MÁXIMA

DEL MERCADO TOTAL:

3
Cualquier Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones que directamente o
indirectamente, tenga una cuota de mercado superior a la establecida en el Artículo 4 de
la presente Ley, tendrá un plazo de dos (2) años para ajustarse a la misma, los cuales se
contarán a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Durante este período la
Comisión de Regulación de Comunicaciones le impondrá las obligaciones
contempladas en la Ley 1341 de 2009 para que cumpla con la cuota máxima de
mercado.

Cumplido el plazo, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá imponer al

proveedor que directa o indirectamente supere la cuota definida en el artículo 4° de la
presente Ley, cualquiera de las siguientes medidas:

1. La separación geográfica de la comercialización de servicios de que trata la presente

Ley en empresas independientes y, además, la enajenación de las nuevas empresas
independientes hasta que la suma de la participación de mercado de las empresas que
mantenga el Proveedor, directa o indirectamente, no sobrepase el límite establecido en
el Artículo 4 de la presente Ley.

2. La escisión de las unidades de negocio con el fin de separar en empresas

independientes la comercialización de redes o servicios, o dividir la prestación de
servicios mayoristas y minoristas en empresas independientes. El proveedor de que trata
este artículo no podrá tener en estas empresas en forma directa o indirecta más del 49%
de participación accionaria ni el control de la misma.

3. La venta de activos en los que se sustente la cuota en los mercados nacionales de que
trata esta Ley, a terceras personas distintas del proveedor, personas jurídicas de su
mismo grupo económico, su matriz, sociedades vinculadas o subordinadas.

4. La devolución de recursos naturales o bienes del Estado, especialmente del espectro

radioeléctrico, en los que se sustente la cuota en los mercados nacionales de que trata
esta Ley.

5. Cualquier otra medida que resulte idónea para reducir la cuota de participación a la
máxima permitida en el Artículo 4 de la presente Ley.

Parágrafo Primero.- El proveedor, sus matrices o subordinadas y las empresas del

grupo económico contarán con un plazo no mayor a seis (6) meses para iniciar la
ejecución de las medidas que le sean impuestas, contados desde la fecha de su
expedición.

Parágrafo Segundo.- La Superintendencia de Industria y Comercio deberá supervisar

periódicamente el cumplimiento de las medidas impuestas al proveedor o empresas del
grupo económico que resulten destinatarias. El incumplimiento de las medidas dará
lugar a que La Superintendencia de Industria y Comercio imponga las sanciones
contempladas en el Régimen General de Libre Competencia.

Parágrafo Tercero.- Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, desde el

momento en que se verifique que un operador o proveedor de servicios móviles de Voz,
Datos y Contenidos y Aplicaciones supera la cuota de mercado contemplada en el

4
Artículo 4º de la presente Ley, dicho operador o proveedor no podrá cobrar cargos de
acceso a los otros operadores o proveedores de los que trata la presente Ley.

ARTICULO 8.- GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS.

En relación con los mercados de que trata el artículo primero de la presente Ley y con el
propósito de garantizar los derechos de los usuarios de los servicios móviles de
telecomunicaciones, los proveedores de los mencionados servicios deberán:

1. Cobrar a los usuarios solo por el tiempo y capacidad utilizados de los servicios
móviles de telecomunicaciones que se provean.

2. El valor de los servicios prestados en la modalidad de prepago deberán cobrarse de

acuerdo con los costos eficientes más una utilidad razonable.

3. Los cobros por los consumos que realicen los usuarios de planes pospago por fuera
de lo incluido en los respectivos planes, deberán estar orientados a costos.

4. Los operadores, independientemente del contrato o plan suscrito por los usuarios,
deberán acumular los saldos de las cuentas pospago o prepago hasta que sean
consumidos.

ARTÍCULO 9.- OBLIGACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIONES.

Para velar por la promoción de la competencia en los mercados de tecnologías de la

información y las comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones
deberá:

1. Anualmente realizar un informe público sobre la competencia en los mercados de las

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

2. En los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, haber

reglamentado el roaming nacional o itinerancia de redes y la compartición de
infraestructura, los cuales los operadores deberán ofrecer a precios orientados a costos
eficientes más una utilidad razonable, fijados en condiciones equivalentes y no
discriminatorias respecto de los que le cobraría a sí mismo, su matriz, filiales o
subordinadas.

Parágrafo: La no reglamentación del roaming y la compartición de infraestructura en el

plazo establecido en esta Ley será causal de mala conducta.

ARTICULO 9.- VIGENCIA Y DEROGATORIAS

La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las normas
que le sean contrarias.

De los autores;

5
JORGE ENRIQUE ROBLEDO JUAN MARIO LASERNA
Senador de la República Senador de la República

JOSÉ DAVID NAME JOHN SUDARSKY

Senador de la República Senador de la República

JUAN CÓRDOBA CARLOS QUINTERO

Senador de la República Senador de la República

MAURICIO OSPINA GERMÁN HOYOS

Senador de la República Senador de la República

MARITZA MARTÍNEZ CLAUDIA WILCHES

Senador de la República Senador de la República

JORGE BALLESTEROS CARLOS ENRIQUE SOTO

Senador de la República Senador de la República

LUIS EMILIO SIERRA KARIME MOTA

Senador de la República Senador de la República

BERNARDO ELÍAS HERNÁN ANDRADE

Senador de la República Senador de la República

ALEXANDER LÓPEZ ROY BARRERAS

Senador de la República Senador de la República

EUGENIO PRIETO
Senador de la República

6
 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE LEY

Por la cual se establecen los mecanismos de la intervención del estado para garantizar
la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz,
datos y complementarios

Introducción

El presente proyecto de ley tiene por objeto establecer los mecanismos y finalidades de
la intervención del Estado en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones
de voz, datos y contenidos y aplicaciones. El proyecto se propone garantizar la
competencia en los mercados de telecomunicaciones soportadas en redes móviles, así
como en el mercado de los demás servicios, contenidos y aplicaciones de Tecnologías
de Información y las Comunicaciones (TIC) que utilizan a estas redes como soporte.

El proyecto de ley se presenta en un contexto en el que la compañía Comcel, hoy

comercializada bajo la marca Claro, tiene una persistente posición de dominio en
telefonía móvil, concentrando una alta proporción de los usuarios, los ingresos, el
tráfico y las utilidades. Este fenómeno está en proceso de replicarse en el mercado del
internet móvil, en donde Comcel ya concentra la mayor parte de los usuarios y el
tráfico. Además, tal como aquí se expondrá, la comercialización a través de la marca
Claro de servicios soportados sobre redes fijas y móviles conlleva el riesgo de una
concentración generalizada de los mercados de voz, datos y televisión paga, con lo cual
se configuraría un cuasimonopolio en los servicios de TIC en Colombia.

La dominancia en el mercado de servicios de telecomunicaciones no solo afecta

negativamente la competencia entre los proveedores de estas redes y servicios. También
incide perjudicialmente sobre los proveedores de servicios, contenidos y aplicaciones a
los que acceden los usuarios a través de dichas redes, entre ellos los servicios
financieros, el comercio electrónico y los servicios que suplen funciones sociales. El
problema se extiende además a las empresas pequeñas, medianas y grandes, las
instituciones del gobierno y hogares que utilizan los servicios de TIC para educarse,
acceder servicios de salud y de gobierno en línea, realizar sus transacciones e identificar
mercados potenciales, entre otros. Por lo tanto, la concentración del mercado global de
las telecomunicaciones impacta no solo el desarrollo de los servicios de TIC sino a la
economía general.

En el contexto mundial, Colombia es el segundo mercado más concentrado de América

Latina y se viene aproximando a los altos niveles de concentración que se presentan en
México, el mercado más concentrado del mundo.1 La falta de competencia ha tenido
consecuencias nefastas para los usuarios mexicanos. Allí los niveles de inversión per
cápita, la penetración de banda ancha y las velocidades de conectividad son
relativamente bajas, mientras que los usuarios pagan precios excesivos.2 Como
resultado de estos factores, la OCDE ha estimado que la pérdida de bienestar para la

1
Merrill Lynch. Global Wireless Matrix 4Q 2011. 2011.
2
OCDE y Comisión Federal de Competencia México. Recomendaciones para promover un marco
regulatorio más favorable a la competencia en la interconexión entre redes de Telecomunicaciones,
Mimeo, junio de 2009; OCDE. Communications Outlook 2011. 2011; OCDE, OCDE Perspectives:
Mexico key policies for sustainable development. 2010.

7
economía mexicana entre el 2005 y el 2009 equivalió al 1,8 por ciento del Producto
Internet Bruto (PIB) anual.3

Por lo anterior, el Estado colombiano debe intervenir con el fin de propiciar un entorno
de competencia sostenible que favorezca la intensa rivalidad entre los proveedores de
servicios de voz y datos, impulse la masificación tanto de estos servicios como de los
servicios, contenidos y aplicaciones de TIC que usan las redes de telecomunicaciones,
estimule la inversión, permita una formación eficiente de precios, preserve la autonomía
del gobierno para direccionar el desarrollo de las TIC y su contribución a los fines
sociales y, por ende, promueva la maximización del bienestar de los usuarios en el
mediano y largo plazo.

Mercados de servicios móviles en Colombia

Las investigaciones sobre el mercado de las telecomunicaciones en América Latina,

antes y después de las privatizaciones, coinciden en señalar la necesidad de evitar que
los monopolios estatales se conviertan en monopolios privados. De allí planteamientos
como la fragmentación de mercados, las cuotas de mercado, la escisión de activos y las
licencias regionales, entre otras, todas disposiciones tendientes a evitar que se
conformen monopolios privados que les permitan a los operadores vender a precios que
los lleven a obtener rentabilidades excesivas. Tal situación causa pérdidas de bienestar a
los consumidores, las cuales para el caso mexicano y colombiano se han calculado en
alrededor de 26 mil y 3 mil millones de dólares anuales, respectivamente.

En un mercado como el de las comunicaciones móviles, donde la acción del Estado es

determinante para evitar la concentración y promover la sana evolución del negocio, se
debe buscar promover la competencia de tal forma que la capacidad instalada sea
utilizada eficientemente, los operadores tengan incentivos suficientes para invertir en
mejorar la calidad de sus redes e innovar en los servicios que ofrecen a los usuarios. Es
bien sabido que los monopolios, especialmente los privados, pues los públicos se
mueven con una lógica distinta a los de la esfera privada, evitan el progreso técnico en
defensa de las rentas emanadas de esta condición y de su posición en el mercado. De
hecho, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) le ha señalado al gobierno
nacional que no fomentar un cambio estructural en el mercado colombiano de las
telecomunicaciones móviles “constituye un riesgo de generar en el largo plazo un efecto
decreciente en materia de innovación y desarrollo de la adopción de nuevas
tecnologías.”4

La dominancia de Claro-Comcel en las telecomunicaciones móviles está demostrada.

Según el citadoinforme de la SIC, la empresa controla el 65 por ciento de los usuarios
de voz móvil y el 85 por ciento del tráfico. Bajo la marca Claro capturaría el 74 por
ciento de las utilidades del sector de las TIC. Además, desde febrero de 2009 la
Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) lo declaró como operador
dominante. La medida se sustentó en el cobro de altas tarifas a sus usuarios por las
llamadas off-net o por fuera de la red de la compañía. Según cálculos de Econcept 5, por

3
OECD. Estudio de la OECD sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México . OECD
Publishing. 2012.
4
SIC, Grupo de Estudios Económicos. Análisis de riesgos potenciales en el proceso de adjudicación del
espectro radioeléctrico para la operación y prestación del servicio móvil terrestre. Agosto de 2012.
5
Presentación Juan Mario Laserna, debate Comisión Tercera del Senado, 4 de septiembre de 2012.

8
los sobreprecios de las llamadas off-net, entre 2010 y 2012 Claro les cobró de más 1,5
billones de pesos a los clientes que poseen sus 33 millones de líneas activas.

La SIC, empleando dos indicadores (Stenbacka y HHI6), refrenda la declaratoria de la

CRC y concluye que los mercados de telefonía móvil e internet móvil son “altamente
concentrados.” En el caso del test Stenbacka, si una compañía en Colombia detenta más
del 34, 21 y 32 por ciento de los suscriptores, tráfico (minutos) e ingresos de la telefonía
móvil, tiene posición dominante en el mercado. En telefonía móvil, Comcel-Claro cubre
el 65, el 74 y 63 por ciento de los suscriptores, tráfico e ingresos, respectivamente,
rebasando con creces los límites establecidos por el test.

En cuanto al HHI, como lo muestra la siguiente gráfica, a finales del año 2011 el
mercado colombiano de telefonía móvil era el segundo más concentrado entre la
muestra de países evaluada por el estudio de Merril Lynch. De acuerdo con el regulador
del sector de las comunicaciones de Estados Unidos, la Comisión Federal de
Comunicaciones, un mercado con un HHI superior a 2.500 es “altamente concentrado”. 7
En Colombia este indicador es de más del doble.
547

Índice de Concentración de Mercado - HHI

511
497
460
457

(abonados a 4Q2011)
397
397
396
394
388
385
381
381
372
369
366
361
361
358
356
350
350
349
348
346
343
338
338
332
325
323
321
319
317
310
309
305
296
291
288
288
270
268
246
246
243
224
223
180
Egypt

Spain
Japan

India
Colombia

Malaysia

Russia
Belgium
Portugal

Bangladesh

Pakistan
US

UK
Indonesi

Italy
Korea

Morocco
Algeria

Singapore

Austria

Poland
Denmark
Peru

Greece
South Af rica

Czech

France

Argentina

Brazil
Mexico

Iraq

Australia

Chile

Sweden

Nigeria
Philippines

Norway

Israel
China

Canada
Hungary

Finland
Netherlands

Ukraine
Turkey

Germany
Thailand
Switzerland

New Zealand

Fuente: Global Wireless Matrix 4Q2011. Merrill Lynch .

La dominancia de Comcel guarda más implicaciones. Según Fedesarrollo8, aunque la

penetración de la telefonía móvil en el país ha evolucionado positivamente en
comparación con otros países, lo ha hecho en forma más lenta. A diciembre de 2011, la
penetración en Colombia llegó a 98,45 suscriptores por cada cien habitantes, estadística
inferior al promedio latinoamericano (113 por cada cien habitantes) y de países de
ingreso medio-alto como Colombia (116,9).

6
El Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) va de cero a 10.000. Entre más alto indica mayor concentración
del mercado y viceversa.
7
Federal Communications Commission. In the Matter of Implementation of Section 6002(b) of the
Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993 Annual Report and Analysis of Competitive Market
Conditions With Respect to Mobile Wireless, Including Commercial Mobile Services. 2011.
8
Fedesarrollo. Promoción de la competencia en telefonía móvil en Colombia. Resultados preliminares.
Agosto de 2012.

9
La velocidad de reducción de tarifas (precios) es más lenta que el promedio mundial.
Para 2011, el promedio mundial de reducción de tarifas se situó en 17 por ciento. En
Colombia fue 8 por ciento. Fedesarrollo encontró además evidencia que indica que
existe un problema de asequibilidad latente: los usuarios más pobres tienen que destinar
una mayor proporción de sus ingresos para cubrir el costo de la canasta de telefonía
móvil que los usuarios de mayores ingresos.

Al hacer una comparación con otros 64 países, el centro de investigación concluye que,
como producto de la falta de competencia en el mercado de comunicaciones celulares,
los colombianos sufrieron una pérdida de bienestar del 0,77 por ciento del PIB en el
2011, 2.565 millones de dólares. Estos recursos equivalen al gasto en salud de 8,7
millones de personas afiliadas al régimen contributivo o al gasto de 1,3 millones de
estudiantes universitarios o el valor de 120 mil viviendas de interés prioritario.

La fuerte posición en el mercado de telefonía móvil le puede permitir a Comcel

trasladar su dominancia y los vicios que esta conlleva al mercado naciente del internet
móvil. Según información del Ministerio de las TIC, al final del primer semestre del
2012 el operador concentraba el 69 por ciento de los usuarios de internet móvil por
demanda y suscripción. Como resultado, Comcel absorbía el 41 por ciento de los
ingresos de internet móvil, lo que sumado a su participación de 64 por ciento de los
ingresos de telefonía móvil, le permitió al operador llevarse más del 60 por ciento de los
ingresos conjuntos de telefonía e internet móvil.

La concentración de suscripciones e ingresos en los servicios de telefonía e internet

móvil tiene un efecto aún más notorio en el EBITDA y la utilidad neta de los tres
principales competidores en el negocio móvil. De acuerdo con información de la SIC,
en el siguiente cuadro se observa que durante el año 2011 Comcel concentró el 78 por
ciento del EBITDA y prácticamente la totalidad de la utilidad neta del sector de las TIC.
También se evidencia que tanto el margen EBITDA como el margen neto logrado por
Comcel fueron significativamente superiores a los de sus dos competidores.

Estos márgenes de ganancias son altos a escala internacional. En Estados Unidos, el

principal jugador de mercado, Verizon Wireless, registró un EBIDTA del 45 por ciento
en el 2009, 1,5 veces menos que el registrado por Comcel. Además, el EBIDTA del
segundo operador, AT&T, fue de 40% en el mismo año,13 por ciento por debajo del
líder.9

La superioridad en gananciasde Comcel obedecen especialmente a cuatro factores que

están asociados a su posición de dominio y a la altísima concentración del mercado de
servicios móviles en los que opera:
 Las tácticas comerciales asociadas a su posición de dominio.
 El menor nivel relativo de su inversión.
 El menor costo medio de provisión de los servicios, asociado a su mayor
economía de escala.
 La comercialización mediante el empaquetamiento de la telefonía y el internet
móvil.

9
Federal Communications Commission. In the Matter of Implementation of Section 6002(b) of the
Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993 Annual Report and Analysis of Competitive Market
Conditions With Respect to Mobile Wireless, Including Commercial Mobile Services. 2011.

10
 Ingresos, EBITDA y utilidad de los operadores móviles año 2011

Fuente: Datos extractados del reporte de la Superintendencia de Sociedades.

Las tácticas comerciales asociadas a la posición de dominio de Comcel

Los análisis del mercado de telefonía móvil realizados por la CRC han demostrado
que la posición de Comcel en el mercado de telefonía móvil le ha permitido
implementar tácticas comerciales dirigidas a generar barreras de salida de sus
usuarios, hacer más atractiva su oferta a clientes potenciales, y por ende desplazar
competidores.

La más notoria de estas tácticas es el denominado “efecto club” que consiste en fijar
un alto diferencial entre las tarifas para llamadas a usuarios Comcel (on-net) y las
llamadas a usuarios de otras redes (off-net). La posición de dominio también
proporciona a Comcel un gran poder en la negociación de las condiciones de acceso
a su red frente a los proveedores de servicios, contenidos y aplicaciones tales como la
banca móvil, el comercio electrónico y aquellas aplicaciones que dinamizan la
actividad económica o generan beneficio social.

Esta casi monopólica posición de Comcel le permite además obtener altas ganancias,
originadas en el cobro de altos precios a los usuarios móviles (como lo demuestra el
estudio de Fedesarrollo) y a los proveedores de los servicios, contenidos y
aplicaciones que necesitan utilizar su red. Estos precios son evidentemente superiores
a los que podría cobrar Comcel en un mercado menos concentrado con mayor
competencia.

El menor nivel relativo de la inversión de Comcel.

Según el Informe Anual Comcel 2011, durante el año 2011 su inversión neta en redes
e infraestructura de soporte a su operación (propiedad, planta y equipo) fue de 1,03
billones de pesos, lo que indica que su CAPEX (gastos de capital) representó el 14,6
por ciento de sus ingresos brutos.

Si bien en términos absolutos Comcel es la empresa que más invierte en redes e

infraestructura de soporte, en términos relativos invierte menos que sus competidores
directos y las empresas más importantes del sector telecomunicaciones. En las
siguientes gráficas se observa que durante los últimos años, y de manera consistente,
Comcel invierte una proporción de sus ingresos que resulta menor que la efectuada
por sus competidores. Sus competidores han hecho un mayor esfuerzo de inversión
por usuario.

11
 EBITDA y CAPEX como proporción del ingreso año 2011

Fuente: Datos extractados del reporte de la Superintendencia de Sociedades y de los

estados financieros de ETB y UNE

CAPEX de las empresas de servicios móviles entre 2006 y 2010

Fuente: Revisión de condiciones de competencia del mercado “voz saliente móvil”.

Propuesta Regulatoria de la CRC, mayo de 2011

CAPEX por usuario y como proporción del ingreso de las empresas de servicios
móviles

Fuente: Revisión de condiciones de competencia del mercado “voz saliente móvil”. Propuesta
Regulatoria de la CRC, mayo de 2011

La baja inversión relativa que viene haciendo Comcel en sus redes e infraestructura
de soporte está incidiendo en el deterioro de la calidad de sus servicios que viene
aquejando a sus usuarios. La empresa publicó tener 5.000 estaciones base en

12
 Colombia, lo cual implica que su red opera con más de 5.800 usuarios por estación.
Si se compara este indicador con el de operadores móviles de Brasil, Estados Unidos,
Japón y España, se concluye que la red de Comcel tiene una alta carga de usuarios
por estación base.

Operador Pais Torres Usuarios Usuarios/Torre

Claro (Brasil) Brasil 14.031 62.900.000 4.483
Vivo Brasil 13.679 75.700.000 5.534
Oi Brasil 13.159 47.800.000 3.632
TIM Brasil 12.781 68.900.000 5.391
AT&T Estados Unidos 58.700 103.247.000 1759
Verizon Estados Unidos 46.639 92.167.000 1.976
T-Mobile Estados Unidos 49.600 33.186.000 669
Sprint Estados Unidos 58.600 47.803.000 816
Claro (Col) Colombia 5.000 29.375.000 5.875
JAPON 400
ESPAÑA 460
Fuente: Folha de Sao Paulo (Datos ANATEL) julio 2012, JPMORGAN marzo 2012

Comparada con otras empresas que tienen concesiones de espectro radioeléctrico en las
mismas bandas, Comcel usa este bien público en forma ineficiente. En Estados Unidos,
Verizon, con 46 Mhz de espectro y 94 millones de usuarios y AT&T con 60 Mhz y 103
millones de usuarios, tienen respectivamente 274 y 215 por ciento más usuarios por
Mhz de espectro asignado que Comcel, quien tiene 55 Mhz de espectro concesionado.
Las dos primeras empresas tienen dos y 1,7 millones de usuarios por Mhz de espectro,
mientras que Comcel tiene 545 mil.

Las economías de escala

En las industrias de bienes y servicios para mercados masivos, frecuentemente se
presentan economías de escala, es decir que a mayor escala de operación, menor costo
medio de provisión de los bienes y servicios.

La incidencia de las economías de escala en el negocio de telefonía móvil fue evaluado

en el 2008 por la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy
CRC.

Tal como lo evidencia la siguiente gráfica, en telefonía móvil las economías de escala
tienen alta incidencia en los costos cuando una red opera con un bajo volumen de
usuarios. Esta incidencia disminuye al alcanzarse el volumen de usuarios que permite

13
operar al denominado “nivel de mínima escala eficiente”. Una situación similar se
presenta en las redes de datos móviles. Por ello, los operadores que entran a un mercado
necesitan de condiciones competitivas que les proporcionen la oportunidad de alcanzar
rápidamente la zona de mínima escala eficiente. Este hecho implica que en un país
como Colombia, cuyo tamaño de mercado potencial resultaría atractivo para nuevos
operadores móviles, la concentración de mercado se constituye en una barrera de
entrada que desincentiva el ingreso de nuevos jugadores. De ahí que la intervención del
Estado en procura de reducir los desequilibrios competitivos derivados de la
concentración del mercado se constituya en un factor clave para estimular la inversión
nueva proveniente de los jugadores que entran al mercado.

Costos medio y marginal para telefonía móvil

Fuente: Análisis de Competencia de los Mercados Relevantes de

Telecomunicaciones en Colombia, CRT diciembre 2008

El efecto negativo de las economías de escala como barrera de entrada al negocio de

telefonía móvil fue advertida por la CRT, que en la “Propuesta regulatoria para la
Definición de Mercados Relevantes de Telecomunicaciones en Colombia”, publicada
en diciembre de 2008, señaló:

“Como se mostró en el capítulo de voz local, esta industria presenta fuertes

economías de escala y los operadores establecidos operan ya con una masa de
usuarios que les permite operar en el nivel de la Mínima Escala Eficiente. En
consecuencia, es poco probable que hacia el futuro inmediato entren nuevos
jugadores al mercado de telefonía móvil. Para poder competir, un entrante
potencial tendría que financiar varios años a pérdida, mientras alcanza una
cobertura que le permita operar a costos medios similares.”

En países como Chile, por ejemplo, cuya población es casi tres veces inferior a la de
Colombia, operan tres empresas de servicios móviles que han alcanzado la zona de
mínima escala eficiente y compiten intensamente gracias a que existe un marco
regulatorio que incentiva la competencia equilibrada. También debe advertirse que la
concentración, que pudiese implicar una mayor escala de operación del operador
dominante, no garantiza que el mercado crecería a un ritmo superior al de un

14
mercado menos concentrado donde sea viable la operación de varios jugadores. La
experiencia internacional en los mercados masivos de bienes y servicios ha
demostrado que en realidad la presión competitiva –y no la dominancia o el
monopolio– es el factor que impulsa el dinamismo de los mercados. De otro lado,
debe tomarse en cuenta que en mercados concentrados, el operador más grande,
quien generalmente ostenta posición de dominio, tiende a aprovechar la ventaja en
costos que le proporciona su mayor escala de operación para incrementar sus
ganancias, pues la baja presión competitiva no constituye un factor que lo fuerce a
beneficiar a sus consumidores con menores precios. Los resultados financieros de
Comcel ponen en evidencia que este es el caso del mercado colombiano de servicios
móviles.

De otro lado, la regulación puede influir sobre el impacto de las economías de escala
en los resultados financieros de las empresas. Un ejemplo de ello es la situación
generada por el retraso en la aplicación de la medida regulatoria que busca fijar
valores por la terminación de tráfico de voz en las redes móviles (cargos de acceso)
que reflejen la estructura de costos asociada a la escala de operación de cada red. La
fijación de cargos de acceso uniforme ha permitido a Comcel incrementar la ventaja
derivada de su mayor escala de operación y le ha proporcionado excedentes de
ingresos por concepto de los cargos de acceso que cobra a sus competidores. Estos
recursos le facilitan al operador apalancar su posición de dominio de voz a datos
móviles y otros mercados a través de ofertas a precios atractivos que incluyen varios
servicios.

El empaquetamiento de servicios móviles

En un mercado en el que la intensidad de la competencia impide que un proveedor de
servicios de telecomunicaciones pueda tener alta influencia en la fijación de sus
condiciones, el empaquetamiento de servicios de telecomunicaciones contribuye
significativamente a producir una mayor reducción de precios a usuario final,
impulsa innovación en productos, procesos y estrategias comerciales, y propicia una
mayor satisfacción de los clientes en aspectos como la adquisición de los servicios,
su facturación y la atención de quejas y reclamos.

Sin embargo, en mercados concentrados el empaquetamiento genera distorsiones que

producen una mayor concentración, con lo cual afecta negativamente el bienestar de
los usuarios en el mediano y largo plazo. En Colombia, la gran mayoría de usuarios
de internet móvil, por suscripción o por demanda, han adquirido este servicio
conjuntamente con la telefonía móvil. La comercialización de servicios móviles
predominantemente a través de paquetes cuyo producto ancla es la telefonía,
incrementa el riesgo de que en poco tiempo la dominancia de Comcel en telefonía
móvil se extienda al internet móvil.

Este riesgo se vuelve más real si se tiene en cuenta que: 1) en los próximos años la
telefonía móvil continuará siendo un producto de alta incidencia en la decisión de
compra de la gran mayoría de clientes potenciales del internet móvil de alta
velocidad; y 2) los costos asociados a la infraestructura que soporta la instalación y
operación de los equipos requeridos para prestar el internet móvil –en especial las
torres y antenas donde se instalan dichos equipos– tienen una significativa influencia
en la estructura de los costos de inversión y de operación de las redes de tecnología
4G LTE.

15
 Distribución de los ingresos del sector de telecomunicaciones año 2011

Fuente: Datos extractados del Reporte dela Superintendencia de Sociedades

En Colombia ya se evidencia una fuerte tendencia al empaquetamiento de servicios.

Esta es la principal razón de la integración comercial de Comcel y Telmex bajo la marca
Claro. Tal empaquetamiento incrementa el riesgo de que la dominancia en un servicio
se extienda a los demás servicios susceptibles de empaquetarse con éste. Por ello, la alta
concentración en el mercado de servicios móviles podría derivar en una concentración
del mercado de servicios soportados en redes fijas. El cuadro anterior muestra que en el
año 2011, Claro concentraba más del 50 por ciento de los ingresos del sector de
telecomunicaciones fijas y móviles (incluida la televisión paga), y que el segundo
jugador tan sólo participaba del 20% de este mercado global.

Características de los mercados de servicios móviles en América Latina

El comportamiento de los seis principales mercados de servicios móviles en América

Latina, que se muestra en el siguiente cuadro, evidencia la existencia de dos factores
que relacionan el nivel de competencia con la dinámica de estos mercados:

 La participación en el PIB de los ingresos por servicios móviles tiende a ser más
alto en países donde el mercado se encuentra menos concentrado.
 La alta concentración del mercado no es una característica típica de la estructura
de los mercados latinoamericanos, y los mercados concentrados se han
desarrollado menos. Brasil, Argentina y Chile (donde compiten vigorosamente al

16
 menos tres jugadores) son mercados más dinámicos que Colombia y México en
términos de penetración de servicios móviles.

Indicadores cinco principales mercados de servicios móviles de América Latina

Fuente: Datos extractados del Reporte de Frost & Sullivan, “Latin America Mobile Services
Market Outlook I, 2011”

En México, el grupo económico América Móvil, propietario de Comcel y Telmex,

también fue declarado dominante. Allí su porcentaje de participación en telefonía
celular es equivalente al que Comcel ostenta en Colombia. Un estudio de comienzos de
este año realizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), ampliamente publicitado internacionalmente como el informe Gurría, evaluó
las políticas y regulación de telecomunicaciones en México. En este estudio la OCDE
estimó que para los años 2005 a 2009 la falta de competencia en el sistema mexicano de
telecomunicaciones tuvo un costo en el bienestar social de los mexicanos de 1,8 por
ciento del PIB anual, lo que significa un total de 129.200 millones de dólares para ese
periodo.

El estudio determinó que en México la pérdida de bienestar social de 1.8 por ciento del
PIB anual se distribuye así: 0.9 por ciento del PIB por la telefonía fija, 0.7 por ciento
por telefonía móvil y 0.3 por ciento por banda ancha. Quizás sea más importante señalar
que esta pérdida en el bienestar social se descompone en: 52 por ciento por cobros
excesivos a usuarios actuales (US13.386 millones de dólares, lo que representa el 0.9
por ciento del PIB mexicano), y 48 por ciento por subscripciones no realizadas (12.449
millones de dólares, es decir un 0.9 por ciento del PIB mexicano).

En México, señala la OCDE, “la falta de competencia en telecomunicaciones ha

generado mercados ineficientes que imponen costos significativos a la economía
mexicana y que inciden de manera negativa en el bienestar de su población. El sector se
caracteriza por altos precios, (…) y falta de competencia, lo que tiene como
consecuencia una baja tasa de penetración de los servicios y un pobre desarrollo de la
infraestructura necesaria para prestarlos.”

Y concluye el estudio: “El desarrollo de la competencia en México ha sido lento. En el

pasado no se tomaron las decisiones regulatorias para fomentar la competencia cuando

17
era necesario, y se han demorado y frustrado debido a la captura del regulador y el
sistema jurídico, que permite el uso y abuso de los amparos.”

Espectro e intervención del Estado para promover la competencia

El espectro electromagnético es el espacio finito por donde se mueven la luz, las

comunicaciones y las ondas satelitales, entre otros. De él hace parte el espectro
radioeléctrico, que según la Unión Internacional de Radiocomunicaciones (UIT),
corresponde a las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de
difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos.
Su concepto no es estático, pues a medida que avanza la tecnología, se aumentan o
disminuyen los rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones.10 El espectro es un
recurso finito. Su asignación permite ingresar o no al negocio de las comunicaciones
móviles y sirve para promover o restringir la competencia en el sector. Sin espectro
electromagnético, las telecomunicaciones no son posibles.

Según la Constitución Política (Art. 75) el “espectro electromagnético es un bien

público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.” Y la
Corte Constitucional (Sentencia C-403 de 2010) aclara cómo debe darse su explotación:
Si el espectro “puede ser aprovechado por particulares (…) dicha facultad no está
desprovista de límites.” Las autoridades públicas tienen la obligación “de evitar
prácticas monopolísticas que minen valores fundamentales como el pluralismo
informativo y la libertad de competencia.” Es necesario, entonces, establecer acciones
que eviten “la concentración de recursos en la utilización del espectro electromagnético
por parte de uno o algunos particulares o las prácticas monopolísticas.”

El espectro se divide en bandas bajas y en bandas altas. Las primeras son aquellas que
están por debajo de 900 megahertz (Mhz). Su característica es la cobertura. Una antena
puede servir para transmitir información en rangos de hasta 10 kilómetros, pero la
cantidad de información que se envía por este rango del espectro es muy poca. Las
bandas altas (por encima de 900 Mhz) tienen muchísima menos cobertura y su utilidad
se centra en que estas autopistas, por así llamarlas, permiten transmitir mayor cantidad
de información. Una empresa de comunicaciones móviles para operar eficientemente y
tener unos costos adecuados necesita una combinación de ambas bandas. De todos los
operadores que ofrecen comunicaciones móviles en Colombia, solo dos cuentan con
bandas en ambas frecuencias, una ventaja frente a los demás competidores.

El Estado puede, entonces, intervenir para favorecer mayores niveles de competencia en

los mercados cuyo principal insumo es el espectro radioeléctrico. La discusión sobre las
licitaciones de espectro radioeléctrico, por ejemplo, se centra en si estas se emplean para
promover la competencia o para evitarla. Si el gobierno decide que los operadores,
establecidos e interesados en ingresar al mercado, tienen las mismas condiciones para
pujar y que sus criterios para seleccionar “objetivamente” al ganador de las distintas
bandas de espectro será quien más ofrezca en dinero y aumento de cobertura, el espectro
terminará concentrado en quien más músculo financiero posea, que en el caso de
Colombia es Comcel. La consolidación del monopolio se dará sobre la concentración de
un bien público.

10
[Link]
[Link]

18
Respecto a los topes de espectro, esta Ley propone un tope de 25Hz en bandas bajas y
60 Mhz en bandas altas, como un instrumento para promover la competencia. Sin
embargo, los niveles de concentración del mercado colombiano llevan a que para
romper esta situación se debe recurrir a acciones más contundentes. En la subasta del
espectro en la banda de 2.5 GHz que tuvo lugar en el año 2010, vía tope de espectro, se
impidió la participación de Comcel, Colombia Móvil (Tigo) y telefónica Móviles
(Movistar).

Sobre la subasta de espectro que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y

las Comunicaciones se encuentra en este momento adelantando 11, en junio de 2012 la
CRC publicó un documento denominado “Conveniencia de entrada y su promoción
mediante asignación de espectro radioeléctrico para servicios 4G”. Allí dice la CRC:

“La sola amenaza de entrada de proveedores dinamiza el mercado y la competencia

efectiva que se desencadena una vez ingresan nuevos proveedores genera fuertes
presiones que eventualmente conducirán a la desconcentración y de esta manera un
mayor número de jugadores pueden permanecer en el mercado.”

Acerca del mismo tema, en agosto de 2012 la SIC también publicó el documento
denominado “Análisis de riesgos potenciales en el proceso de adjudicación del espectro
radioeléctrico para la operación y prestación del servicio móvil terrestre”. Dice esta
Superintendencia:

“En conclusión, si bien el MINTIC está evaluando diversos instrumentos para

aprovechar la subasta en mención como una oportunidad histórica que promueva
la recomposición del sector de telecomunicaciones, el presente estudio señala que
los mecanismos propuestos resultan insuficientes para generar un cambio
estructural en el mercado y que en los escenarios propuestos podría incluso
agudizarse el nivel de concentración del sector.”

“Si se asocia el volumen de tráfico con la fuente generadora de ingresos para los
diferentes operadores, el IHH (índice de concentración) confirma que se tendría
una estructura considerablemente concentrada, lo cual podría conducir a
situaciones de insolvencia de los demás operadores y aún más de los posibles
nuevos entrantes en el mercado.”

“Asimismo, como se observó en los resultados de los escenarios propuestos, el

proceso de asignación de espectro no redunda en un cambio estructural del statu
quo, sino que por el contrario podría generar riesgos de mayor concentración en
materia de participación de los operadores móviles en el país. Esto resulta
preocupante, no sólo desde el punto de vista de la competencia, sino que
11
Actualmente el gobierno está en proceso de licitar 225 Mhz del espectro en distintas bandas, una
cantidad igual a la actualmente asignada. El proceso puede conducir a fortalecer el monopolio o a
contribuir a quebrarlo. Las subastas serán así: 90 Mhz en la banda de 1.710 a 2.175 Mhz (AWS) pareada
con la banda 2.110 Mhz a 2.155 Mhz. Y en la banda 2.5 Ghz, caracterizada por mayor capacidad en
transmisión de datos, asignará 130 Mhz (banda de 2.500 a 2.690 Mhz). Esta configuración de bandas,
sumado a que entre 2013 y 2014 quedará libre parte de la banda baja de 700 Mhz, conocida como
dividendo digital, definirá a futuro la oferta de servicios de comunicaciones del país en materia de
servicio móvil. Esta sumatoria de licencias de uso del espectro radioeléctrico permitirá la masificación de
la tecnología 4G o internet de alta velocidad, servicio hoy ofrecido solo por uno de los operadores, quien
tiene menos del uno por ciento de los usuarios. Entre los impactos de la tecnología 4G está que el costo de
la voz tendería a cero.

19
 constituye un riesgo de generar en el largo plazo un efecto decreciente en materia
de innovación y desarrollo de la adopción de nuevas tecnologías en el sector
afectando estructuralmente el objetivo decidido de gobierno nacional de lograr
una mayor penetración de estos servicios, a través de los cuales se logre mayor
crecimiento de la industria de telecomunicaciones, de la economía nacional y del
bienestar de la población.” (Subrayado por fuera del texto original)

Los planteamientos hechos por la SIC conducen a concluir que, a pesar del esfuerzo de
asignación de espectro y los diferentes escenarios, no se generan avances en términos de
competencia en el mercado. Esto se debe a que, como lo indica el HHI y el índice
Stenbacka, el mercado se mantendría altamente concentrado y persistiría la existencia
de altísimo poder de mercado en manos de Comcel. Los mecanismos propuestos
resultan además insuficientes para generar un cambio estructural en el mercado, pues en
los escenarios propuestos podría incluso agudizarse el nivel de concentración del sector.

En el tránsito de los servicios de telecomunicaciones prestados directamente por

monopolios estatales a empresas privadas, las autoridades de muchos países se cuidan
de no trasladar el poder del monopolio estatal al privado. Emplean varias medidas como
las cuotas de mercado y las normas antimonopolio, entre otras. En el caso de las
telecomunicaciones, por ser el espectro electromagnético el principal insumo del sector,
se hacen estudios previos para medir el impacto de su asignación. En Chile (2009), la
Comisión Europea y Estados Unidos (2008), las autoridades han recomendado o
dispuesto medidas, basados en análisis de competencia, que ponen topes o excluyen
operadores de las subastas.

Paralelamente a los estudios de impacto de asignación de espectro en la competencia, se

impone que los operadores deben cobrar por las llamadas iniciadas en la red de otro
operador y terminadas en la propia (Por ejemplo, llamar de Movistar a Comcel) con
base en costos razonables que no discriminen contra el operador donde se inicia la
llamada. Pero también deben cobrarles a sus usuarios a costos razonables. Y en caso de
operadores dominantes, se impone la obligación que, reflejando las eficiencias resultado
de su mayor escala de operación, los cargos de acceso a su red sean más bajos que los
cargos de acceso a la red de otros. La medida no atenta contra las ganancias del
dominante, porque se basa en los costos y economías de escala alcanzados por la
empresa más grande. En un mercado en el que existen rasgos del monopolio, la curva de
costos hace más eficiente al dominante. También se establece que la tarifa de
terminación de llamadas fijo-móvil refleje los costos eficientes de prestación del
servicio y la portabilidad numérica. Y en las subastas de espectro, como una de las
obligaciones a los operadores dominantes, se impone la compartición de infraestructura
móvil (antenas) y el roaming12 nacional.

La evidencia sobre el impacto de estas medidas indica que ellas son positivas, pero
insuficientes. Usadas por separado o en conjunto, reducen los niveles de concentración
del mercado. En un análisis al respecto se incluyeron 35 experiencias internacionales en
veinticuatro países y se midió su impacto sobre la competencia en materia de espectro y
en mercados mayoristas y minoristas, calculando el cambio en el índice HHI cinco años
12
El Roaming es un servicio a través del cual el usuario, al cambiar de país, puede continuar con su
servicio celular. La medida también ser nacional y se significa que las empresas establecidas deben
permitir, por un período de tiempo determinado, que las empresas entrantes pueden usar temporalmente
su infraestructura, pagando costos razonables, para poder prestar servicios antes de desplegar las redes
propias.

20
después de asignar nuevo espectro. Las medidas redujeron el índice HHI en 228 puntos
en promedio, -11 por ciento13. Como lo muestra la siguiente gráfica, la experiencia del
ingreso de Tigo al mercado colombiano muestra que la entrada de un nuevo jugador
durante un tiempo reduce la concentración. Sin embargo, en ausencia de medidas
complementarias a nivel mayorista (como el roaming y compartir infraestructura) que
disminuyan los costos de la prestación del servicio por parte del nuevo operador, esta
vuelve a incrementarse14.

Evolución de la concentración del mercado móvil en Colombia

(medido por HHI, 2000-2011)
CONCENTRACIÓN DEL MERCADO MÓVIL
HHI
Entrada TIGO Espectro adicional
6.000
TIGO - COMCEL

5.500

5.000

4.500

Espectro
4.000
adicional Comcel
- Movistar
3.500

3.000
20001T
20002T
20003T
20004T
20011T
20012T
20013T
20014T
20021T
20022T
20023T
20024T
20031T
20032T
20033T
20034T
20041T
20042T
20043T
20044T
20051T
20052T
20053T
20054T
20061T
20062T
20063T
20064T
20071T
20072T
20073T
20074T
20081T
20082T
20083T
20084T
20091T
20092T
20093T
20094T
20101T
20102T
20103T
20104T
20111T
Fuente: Cálculos UNE con base en información del Ministerio de TIC.

En Estados Unidos, la Comisión Federal de Competencia tiene como estándar un

EBITDA por encima del 40 por ciento como “bandera roja” que marca la existencia de
una posición dominante en el mercado. En Colombia, desde la expedición de la ley 555
PCS el Congreso fijo líneas antimonopolio en el uso del espectro y la Corte
Constitucional se refirió al punto en la Sentencia C-815 de 2001, ya citada. En dicha
Sentencia se señala:

“(…) es el Estado quien en desarrollo de la titularidad del espectro

electromagnético determina las condiciones para su utilización y prestación, ya
sea de manera directa o indirecta (concesión), siendo titular de las potestades de
control y vigilancia para garantizar a la comunidad la prestación regular,
continua y eficiente del servicio, y de intervención en aras de alcanzar los
objetivos que la Constitución impone (artículos 74, 333, 334 y 365 de la
Constitución)”.

Colombia debe hacer todo lo posible para evitar que se consolide el monopolio en los
mercados móviles de voz, datos y aplicaciones y contenidos. Los costos son muy altos y

13
UNE, marzo de 2012. Multijugadores: transformando Colombia con las TIC. Gerencia de Regulación y
Relaciones Institucionales.
14
Ibid.

21
el principal, la contención del progreso técnico y el bienestar de los usuarios. Está
demostrado, por ejemplo, cómo las multinacionales farmacéuticas buscan crear
regulaciones que les perpetúen su poder al infinito, sin mirar los costos sociales y
económicos. Y si esto es realidad con las medicinas, en el caso de las
telecomunicaciones ni se diga. Como explicaba Milton Friedman: “Hay una, y solo una,
responsabilidad social de las empresas, cual es la de utilizar sus recursos y
comprometerse en actividades diseñadas para incrementar sus utilidades.” Esta
sentencia muestra que quien detenta el monopolio o poderes similares, lo usa en
beneficio propio, contra los competidores y en contra del bienestar de toda la sociedad.

Las leyes antimonopolio y de promoción de la competencia datan de hace más de un

siglo. En Estados Unidos, por ejemplo, la Sherman Antitrust Act (1890), con la cual se
redujo el poder de grandes y poderosas empresas como la Standard Oil Company, y la
Clayton Act (1914), que fortaleció el poder del gobierno y autorizó juicios contra los
monopolios, son hitos históricos por regular y limitar el grand poder que llegan a
acumular algunas empresas. Estas leyes fueron creadas con el objeto de destruir
aquellas combinaciones que restringen la competencia.

En el mundo, especialmente en Estados Unidos de América y la Unión Europea, existen

desarrollos jurídicos tendientes a promover la competencia en los mercados y a
perseguir a los individuos o empresas que gozando de un poder monopolio, les extraen
rentas excesivas a los consumidores. En Estados Unidos, por ejemplo, las sanciones
penales para las compañías pueden llegar hasta los 100 millones de dólares. Las Cortes
Federales o estatales pueden ordenar a la compañía que venda activos o abandone
mercados. Y a las empresas se les pueden imponer multas de hasta el 10 por ciento de
las utilidades mundiales.

La legislación colombiana desde hace más de cinco décadas tiene disposiciones legales
en favor de la libre competencia en los mercados. El artículo 333 de la Constitución
Política establece que el Estado “por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” Y el Artículo 75
habla de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

La legislación desarrollada desde finales de la década de los ochenta del siglo pasado,
especialmente en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios y los de
telecomunicaciones, entre ellas las móviles, ha buscado evitar el abuso de las prácticas
restrictivas de la competencia y la conformación de monopolios en los mercados
nacionales. Producto de la Ley 143 de 1994, por ejemplo, ningún generador de energía
eléctrica puede ostentar más allá del 25 por ciento de la capacidad de generación
nacional. La Ley 144 de 1994 tiene varias disposiciones para evitar la conformación de
monopolios, o para desmembrarlos cuando sea necesario, o evitar el abuso de la
posición dominante en los mercados.

La Ley 144 señala, por ejemplo, que entre las obligaciones de los prestadores de
servicios públicos domiciliarios está asegurar que el servicio se preste en forma
continua y eficiente “y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener
frente a usuarios o a terceros.” El artículo 73 de esta Ley dice que las Comisiones de
Regulación deben “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos,
cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover

22
la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los
monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen
abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”

La promoción de la competencia en los mercados de telecomunicaciones adquiere

mayor valor cuando se observa que esta guarda ligazón con el derecho fundamental a la
libertad de expresión. Y como todo derecho es económico en su efecto, la restricción a
esta libertad por cuenta de la existencia de una compañía con poderes monopólicos tiene
efectos sobre los ingresos y el bienestar de los consumidores. Efecto que, como ya se
mencionó, Fedesarrollo tasa en 4,7 billones de pesos en 2011.

Entregar el dominio total a un solo operador de telecomunicaciones móviles de voz y

datos es darle la opción de restringir o controlar los derechos de los ciudadanos. De otro
lado, el operador que ostenta el mayor poder de mercado de comunicaciones móviles en
Colombia ha sido sometido a regulación pro competencia. La Resolución 2062 de 2009
de la CRC estableció que Comcel tiene posición dominante. Establecida la posición
dominante del operador, la CRC procedió a imponer en la Resolución 2066 y en la
2067. La primer medida reguló la tarifa off net de los usuarios de Comcel buscando
balancearla con la tarifa on net. En segundo lugar se expidió la Resolución 2067 de
2009, mediante la cual la CRC le impuso la obligación de expedir una oferta mayorista
sobre los servicios que prestaba en el mercado de voz saliente móvil para promover el
desarrollo de los contenidos y aplicaciones.

La Ley 1341 de 2009, siguiendo los lineamientos contenidos en el artículo 333 de la

Constitución, establece:

“Artículo 2. Principios Orientadores.

2. La Libre Competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal
competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las
TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen
de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad.”

Esta Ley también impone, además de las facultades que le otorga a la CRC, a los
proveedores de redes y servicios:

“Artículo 50. Principios de Interconexión, acceso y uso.- Los

proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán
permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus
instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo
solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos
por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para
asegurar los siguientes objetivos:

1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual.

2. Transparencia.
3. Precios basados en costos más una utilidad razonable.
4. Promoción de la libre y leal competencia.
5. Evitar el abuso de la posición dominante.
6. Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se
aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las
redes.”

23
Existe un marco para promover la competencia. Sin embargo y como se observa en el
gráfico, las estadísticas muestran que el mercado continúa concentrándose en un solo
operador (Comcel) y este ha recurrido a prácticas dilatorias para evitar las actuaciones
de las autoridades.

El mercado de las telecomunicaciones móviles de voz y datos de Colombia cada vez se

parece más al mexicano, el cual es el mercado más concentrado del mundo. Se está ante
una situación que demuestra que las normas existentes de promoción de la competencia
resultan insuficientes o que el operador dominante (Comcel) recurre a prácticas que
evitan su aplicación. Ante lo sui géneris de la situación, resulta necesario aplicar
medidas que ataquen el almendrón del problema y rompan con la dominancia de
Comcel. La cual, además se sustenta en la explotación de un bien público estratégico
como el espectro electromagnético.

Contenido del Proyecto de la Ley

El presente proyecto de ley tiene por objeto principal establecer que ningún operador o
proveedor de redes de servicios móviles de telecomunicaciones podrá tener una cuota
superior, medida en los ingresos totales reportados a la Superintendencia de Sociedades,
al 30 por ciento de los mercados de voz, datos y contenidos y aplicaciones.

El proyecto tiene nueve artículos. Los tres primeros definen el objeto y ámbito de
aplicación de la Ley. El tercero establece las finalidades de la misma. El artículo cuarto
señala la cuota máxima que un operador o proveedor de redes y servicios en los
mercados nacionales de servicios móviles de voz, datos y contenidos y aplicaciones
podrá ostentar allí. Los artículos cinco y seis establecen los criterios y los mecanismos
de igualdad de oportunidades que deberán tener en cuenta las autoridades para la
asignación a operadores públicos, privados o mixto del espectro radioeléctrico. El
artículo siete explica el proceso de transición que se dará entre la vigencia de la ley y un
período de dos años para que el operador que supere la cuota establecida en el artículo 4
se ajuste a ella. El artículo ocho enumera una serie de derechos que tienen los usuarios
de servicios móviles objeto de este proyecto de Ley. Y por último, el artículo nueve
establece la vigencia.

Además, el proyecto de ley tiene los siguientes propósitos:

 Establecer los principios, mecanismos y finalidades de la intervención del

Estado en los mercados de Servicios Móviles de Telecomunicaciones, con el fin
de garantizar la promoción y protección de la libre y leal competencia en estos
mercados.
 Señalar las finalidades de la intervención del Estado en los mercados de
Servicios Móviles de Telecomunicaciones, de acuerdo con el marco de lo
dispuesto en los artículos 75, 333, 334 y 365, de la Constitución Política.
 En desarrollo de dicha intervención, la ley busca alcanzar los siguientes fines: i)
mejorar el bienestar de los consumidores; ii) la participación efectiva de
diferentes agentes económicos en el mercado; iii) la promoción de la inversión
en tecnología e innovación; iv) la asignación eficiente y equitativa del espectro
radioeléctrico; v) garantizar el acceso, uso e interconexión de las redes y
servicios para que exista pluralidad de oferentes; vi) garantizar los derechos

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 constitucionales que por conexidad puedan verse afectados por la falta de
competencia en los mercados de Servicios Móviles de Telecomunicaciones de
Voz, Datos y de contenidos y aplicaciones.
 Fijar una cuota máxima en los mercados nacionales de servicios móviles, que en
caso de que ser superada por algún proveedor deben ser objeto de la
intervención de las autoridades del sector, con el fin de garantizar la promoción
y protección de la libre y leal competencia en estos mercados.
 Establecer criterios de asignación del espectro radioeléctrico, que promuevan el
ingreso de nuevos operadores, el uso eficiente del recurso, eviten una mayor
concentración del mercado, y promuevan la competencia sostenible de los
proveedores entrantes y existentes que no superen la cuota máxima de mercado,
con el fin de que operando eficientemente contribuyan a alcanzar las metas
previstas en el Plan Vive Digital.
 Establecer las obligaciones a que se someterán los proveedores de redes y
servicios que tengan una participación superior a la cuota máxima de mercado
buscada como objetivo en el presente proyecto de Ley, así como fijar pautas
para la transición en la aplicación de dicha cuota máxima.
 Fortalecer la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que pueda
adoptar las medidas requeridas para alcanzar los propósitos consagrados en este
proyecto de Ley.

De los autores,

EUGENIO PRIETO ROY BARRERAS

Senador de la República Senador de la República

JOSÉ DAVID NAME JOHN SUDARSKY

Senador de la República Senador de la República

JUAN CÓRDOBA CARLOS QUINTERO

Senador de la República Senador de la República

MAURICIO OSPINA GERMÁN HOYOS

Senador de la República Senador de la República

MARITZA MARTÍNEZ CLAUDIA WILCHES

Senador de la República Senador de la República

JORGE BALLESTEROS CARLOS ENRIQUE SOTO

Senador de la República Senador de la República

LUIS EMILIO SIERRA KARIME MOTA

Senador de la República Senador de la República

BERNARDO ELÍAS HERNÁN ANDRADE

Senador de la República Senador de la República

ALEXANDER LÓPEZ JUAN MARIO LASERNA

25
Senador de la República Senador de la República

JORGE ENRIQUE ROBLEDO

Senador de la República

26