PRUEBA ILICITA

“Por prueba ilícita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida
infringiendo normas o principios colocados por la constitución, frecuentemente
para protección de las libertades públicas y de los derechos de la personalidad y
de su manifestación como el derecho a la intimidad” (Peregrini, 1995) citado por
(Parra Quijano, 1998, p. 23).
Por su parte (Echandía, 1995) la prueba ilícita se conoce como aquellas que están
expresa o tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto al medio mismo o al
procedimiento para obtenerlo o que atentan contra la moral y las buenas
costumbres del respectivo medio social, contra la dignidad y libertad de la persona
humana, o que violan los derechos fundamentales que la Constitución y la Ley
amparan. (p.589)
¿La Prueba obtenida en forma ilícita debe ser valorada? ¿Es válida y eficaz?
Encontramos dos posturas contrarias: tal como lo afirma (Gonzáles Navarro, 2011)
en su obra “La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio,” El Juez Cardozo
consideraba que la prueba obtenida ilícitamente debía ser considerada válida y
eficaz sin dejar de lado los correctivos o sanciones que se debían imponer a
quienes la hayan recolectado de esa manera, caso contrario es lo que plantea el
Juez Holmes, quien afirma que la única sanción real que impida los abusos en la
obtención de la prueba, consiste en la inadmisibilidad de la misma en el juicio”.
(p.983).
Estas dos posturas contraponen “la búsqueda de la verdad material como objetivo
final y esencial del proceso penal y el principio de libre apreciación o valoración de
la prueba, conforme a cual corresponde al juez a la hora de la valoración de la
prueba tener en cuenta o excluir de ella las pruebas cuya fuente se obtuvo o que
se practicaron incurriendo en ilicitud” (Gonzáles Navarro, 2011, p. 983).
De estas dos posturas encontramos tres teorías:
1. La primera donde la prueba ilícita se debe y se puede valorar, es eficaz sin
perjuicio de las sanciones a imponer a los funcionarios por utilizar medios
ilícitos para su obtención, tal y como lo afirma el Juez Cardozo
2. La segunda que es conocida como la Teoría del fruto del árbol prohibido,
donde una prueba legal derive de una ilícita, no se puede valorar toda vez
que si se aprecian las pruebas ilícitas se estimula su uso, por lo tanto si se
desechan se cortan de raíz y de esta manera puede resolverse el problema
de vulneración de derechos fundamentales
3. En tercer lugar, se encuentra la teoría alemana de entorno jurídico donde si
la prueba viola el entorno jurídico del individuo no se puede apreciar, como
bien podría hacerse si ocurre lo contrario, considerada esta última como
una variante de la anterior, es decir de la teoría del fruto del árbol prohibido.
DERECHO COMPARADO
Países de tradición anglosajona
La prueba ilícita es manejada a través de la regla de exclusión, según la cual las
pruebas ilegítimas no pueden incluirse en el acervo probatorio y existen
procedimientos específicos para excluirlas de él.
Países de tradición Romana
Manejan un régimen de nulidades específicas donde en todo caso el juez no
puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida.
Alemania y países de tradición germana
No existe regla alguna de exclusión ni de nulidades, simplemente es el juez quien
tiene la potestad para determinar en un caso específico cuando una prueba es
obtenida con violación del derecho y debe ser desestimada.
COLOMBIA
Con antelación a la expedición de la Constitución Política Colombiana de 1991, no
se contemplaba dentro del ordenamiento jurídico el instituto de la prueba
ilícitamente obtenida ni las consecuencias de la exclusión de esta.
Así entonces, con la Constitución Política de 1991 se evidencia un cambio
trascendental específicamente con lo plasmado en el inciso final del artículo 29
que introduce la nulidad de pleno derecho como sanción a las pruebas obtenidas
por fuera del debido proceso, sin embargo desde la expedición de la norma de
normas han existido tres procedimientos penales distintos, el decreto 2700 de
1991, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, siendo el último y actual quien
reglamentó la nulidad del mencionado artículo 29 de la Constitución asumiéndolo
como una regla de exclusión.
“Los tres procedimientos parten de la libertad de medios de prueba, el artículo 253
del decreto 2700 de 1991, que se reproduce en el Art. 237 de la Ley 600 de 2000;
y el Art. 373 de la Ley 906 de 2004, autorizan probar por cualquier medio de
prueba que no resulte violatorio de los derechos humanos. Si bien el punto de
partida es la libertad probatoria, aparecen normas que desarrollan el enunciado
constitucional de la nulidad de la prueba obtenida por fuera del debido proceso
que ordenan la no valoración o la exclusión de pruebas irregulares” (Montesalve,
2010, p.356).
“El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas en un Estado de Derecho,
configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de
eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas”.
(Gonzáles Navarro, 2011, p. 1027).
La regla general de exclusión consiste tal y como se reseñó en líneas anteriores,
en que si una prueba lícita se deriva de una prueba ilícita, esta debe excluirse, sin
embargo, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina esta situación es distinta
al venirse aceptando los criterios de la fuente independiente, el vínculo atenuado y
el descubrimiento inevitable que constituyen excepciones a la aplicación de la
regla de exclusión.
En Colombia con la Ley 906 de 2004 (artículo 455) se utilizan excepciones a la
regla de la exclusión donde el juez por medio de las reglas de la experiencia y la
sana crítica determinará el nexo causal entre una prueba o no, los derechos
fundamentales, encontrándose como excepciones:
 el vínculo atenuado o conexión atenuada, según la cual, si el vínculo entre
la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es
admisible;
 la doctrina de la fuente independiente, y señala que, si determinada
evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se
aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso.
 la doctrina del descubrimiento inevitable, que consiste en que la prueba
derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que
aquella habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito
 Y la doctrina también señala otra excepción la cual es la doctrina del acto
de voluntad libre según la cual, cuando una prueba es obtenida por la
decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa
misma prueba derivada de la prueba principal viciada.
CASO MITI MITI
Se refiere a una publicación que realizó la revista SEMANA en una edición de
1997 de una conversación telefónica entre dos exministros, Saulo Arboleda como
Ministro de Comunicaciones y Rodrigo Ignacio Villamizar como Ministro de Minas,
donde se repartían la adjudicación del espectro electromagnético para la
adjudicación de frecuencias de radiodifusión sonora.
Esta conversación no fue de origen judicial ni se sabe el origen y el porqué de la
interceptación, pero dio inicio a una investigación y a un proceso judicial en contra
de estos ministros por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos por
parte de la Corte Suprema de Justicia, Villamizar en calidad de determinador y
Arboleda como ejecutor.
Villamizar señaló que se encontraba en licencia por enfermedad y que el asunto
de la adjudicación de las emisoras era ajeno a sus funciones toda vez que era el
Ministro de minas, razón por la cual su actuar fue como particular y carecía de
fuero, mientras que el exministro Saulo Arboleda si fungía Como Ministro de
Comunicaciones.
Así Villamizar empieza a ser juzgado como particular donde la competencia recae
en el juez penal del circuito, mientras que Saulo Arboleda es procesado como
servidor público por la Corte Suprema.
Villamizar obtuvo libertad condicional, luego fue condenado a 52 meses de prisión
en julio de 2001, y después el Tribunal de Bogotá le rebajó la condena a 44 meses
en septiembre de 2002, y fue imposible su captura, pues ya no estaba en
Colombia, terminó en libertad por vencimiento de términos; mientras que Arboleda
fue condenado por la Corte Suprema de Justicia en el año 2000 pese a que esta
última admitió que no se había efectuado la entrega de la emisora y que no había
existido un perjuicio económico para el Estado, pasó 36 meses recluido en su
domicilio y cuatro meses en una estación de Policía. Así entonces terminó el
asunto en mitad absuelto y mitad condenado.
Se analiza entonces ¿La interceptación telefónica presentada por la revista
semana es una prueba ilícita?
¿La misma se convirtió en prueba determinante de la responsabilidad penal del
entonces ministro de comunicaciones Saulo Arboleda?
Señala Giacomette (2014) en su obra Teoría General de la Prueba, ¿Cuándo se
puede entender que se presenta ilicitud en la prueba? La ilicitud se puede
presentar por la génesis o por la valoración de la prueba.
En el primer sentido, la ilicitud se desprende de la forma o los métodos por medio
de los cuales se consiguen o allegan pruebas. En el segundo sentido, se predica
cuando se valora material probatorio que no ha debido ser valorado.
En este caso se puede evidenciar la ilicitud de la interceptación telefónica puesto
que no fue ordenada judicialmente vulnerando el derecho al debido proceso y el
derecho a la intimidad (art 15 CP), por lo tanto debe considerarse nula de pleno
derecho
La Ley 906 de 2004 en su artículo 23 señala que reglamentó de manera expresa
la nulidad del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, como quiera, que
la asume directamente como una regla de exclusión en el proceso penal
colombiano, preceptuando en el artículo 23: “Toda prueba obtenida con violación a
las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá
excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que
sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse
debido a su existencia”
El juez en casos de prueba ilícita y sus derivadas debe adelantar una valoración
de los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre uno
y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de
las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se
rompió en el caso en concreto.
El Tribunal Constitucional en sentencias SU-159 de 2002 y C-805 de 2002,
delimitó para el ámbito nacional la Teoría de la exclusión de la prueba denominada
«doctrina de los frutos del árbol envenenado» pero presentó excepciones en el
artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
En la sentencia SU-159/02 señala la Corte que en el caso en que se encuentre
una prueba viciada dentro del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad
de todo lo actuado, a menos que se trate de una prueba esencial, y que tenga
una incidencia dentro del proceso o en la decisión.
Pero la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, ha fijado lineamientos
distintos a los de la Corte Constitucional frente a la interceptación de
comunicaciones estableciendo que la interceptación de comunicaciones no será
excluida del acervo probatorio, aun cuando no medie orden judicial, siempre y
cuando se den las siguientes circunstancias:
i. que la grabación se lleve a cabo, necesariamente, por uno de los
contertulios, no por un tercero;
ii. que se lleve a cabo con el fin de evitar la consumación de un delito;
iii. que se lleve a cabo con el fin de proteger al destinatario.
Interpretando lo anterior se podría decir que en el caso del miti miti la
interceptación de la comunicación sería válida, pues evitaría la consumación de un
delito
En la Sentencia SU-159/02 también entra en ponderación el derecho a la intimidad
y el derecho a la información y se llega a la conclusión que este último prevalece,
pues el papel de figuras públicas los convierte en objeto del interés general, por lo
cual es de esperar que tanto sus actividades públicas como su vida privada sean
observadas de manera minuciosa por parte de la sociedad. (Sentencia T-437 de
2004 ).
Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: Caso miti - miti*
Karina Cecilia Ibarra Suárez

Eliodoro Fierro