LOS CONTRATOS DE CUENTA CORRIENTE

BANCARIA Y APERTURA DE CREDITO FRENTE AL

CONCURSO PREVENTIVO DEL

CUENTACORRENTISTA
PROBLEMÁTICA CONTRACTUAL Y VERIFICACION

Autor: Melchor E. Figuerola

Buenos Aires

Universidad Austral

2007
SUMARIO

Introducción...................................................................................................................................................5

CAPÍTULO 1 LA ACTIVIDAD BANCARIA Y EL CONTRATO DE CUENTA

CORRIENTE BANCARIA.........................................................................................................................7

1. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA...........................................................................7

2. EL CRÉDITO...................................................................................................................................8
3. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.....................................................................10
3.1. Autonomía y normativa.......................................................................................................10
3.2. Concepto.............................................................................................................................13
a) Cuenta.............................................................................................................................................13
b) Cuenta corriente..............................................................................................................................13
c) Cuenta corriente bancaria................................................................................................................13
3.2. Comparación con otras figuras..........................................................................................17
a) Cuenta corriente mercantil...............................................................................................................17
b) Apertura de crédito..........................................................................................................................19
c) Caja de ahorro.................................................................................................................................20
3.3. Caracteres...........................................................................................................................21
4. RECAPITULACIÓN..................................................................................................................27

CAPÍTULO 2 LOS CARACTERES DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

BANCARIA................................................................................................................................................29

1. APERTURA...................................................................................................................................29
1.1. Capacidad.....................................................................................................................................29
1.2. Solicitud de apertura.....................................................................................................................30
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES...................................................................................................31
2.1. Obligaciones del banco......................................................................................................31
2.2. Obligaciones del cuentacorrentista....................................................................................33
3. LAS FIGURAS SATÉLITE...............................................................................................................33
3.1. Servicio de caja y custodia.................................................................................................34
3.2. Servicio de custodia............................................................................................................35
3.3. Adelanto transitorio en cuenta corriente............................................................................35
3.4. Cajero automático..............................................................................................................39
3.6. Débitos automáticos...........................................................................................................39
3.7. Pacto de cheque..................................................................................................................41
3.8. Apertura de crédito.............................................................................................................43
 3

3.9. Tarjeta de débito.................................................................................................................46

4. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA...........................................................................47
5. LA IMPORTANCIA DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA EN LA DINÁMICA EMPRESARIAL
.................................................................................................................................................................49
6. LA BANCARIZACIÓN FORZOSA....................................................................................................50
7. RECAPITULACIÓN........................................................................................................................51

CAPÍTULO 3.............................................................................................................................................53

EL CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO................................................................................53

CAPITULO 5.............................................................................................................................................99

EL CONCURSO PREVENTIVO Y SU IMPACTO SOBRE LA SITUACIÓN DEL

DEUDOR....................................................................................................................................................99

1. PLANTEAMIENTO.........................................................................................................................99
2. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.............................................................................................102
2.1. Situaciones incluidas y excluidas.....................................................................................105
a) Tradición simbólica.......................................................................................................................108
b) Contratos incluidos dentro del art. 20 LCQ...................................................................................110
b1) Contratos con prestaciones recíprocas....................................................................................111
b2) Contratos con prestaciones recíprocas pendientes..................................................................113
b3) Contratos con obligaciones de ejecución inmediata y de ejecución diferida...........................114
b4) Contratos con prestaciones de ejecución única o instántanea y de duración: de
ejecución periódica y de ejecución continuada.......................................................................................115
b5) Análisis de los trabajos de Alberti y García Cuerva................................................................117
b6) Jurisprudencia.........................................................................................................................123
c) Conclusiones.................................................................................................................................129
4. APLICACIÓN ANALÓGICA DE DISPOSICIONES REFERIDAS A LA QUIEBRA..................................133
5. PROCEDIMIENTO........................................................................................................................134
5.1. El uso de la opción: continuar o extinguir.......................................................................135
5.2. Falta de opción.................................................................................................................136
5.3. La opción del cocontratante in bonis...............................................................................137
6. LA SUSTANCIACIÓN...................................................................................................................138
7. LA NO CONCURRENCIA..............................................................................................................140
8. EL CUMPLIMIENTO POST-CONCURSAL. LA PREDEDUCIBILIDAD................................................141
9. APELABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN QUE DECIDE SOBRE LA AUTORIZACIÓN............................142
10. RECAPITULACIÓN..............................................................................................................143
 4

CAPÍTULO 6 CUENTA CORRIENTE, APERTURA DE CREDITO, CONCURSO Y

MEDIDAS CAUTELARES....................................................................................................................145

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES......................................................................................................145

1.1. Reapertura de cuenta corriente bancaria cerrada antes de la presentación en
concurso............................................................................................................................................147
1.2. Apertura de una nueva cuenta luego de la presentación.................................................148
1.3. Impedir el cierre de una cuenta todavía abierta luego de la presentación......................149
2. LA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN EN CASO DE PRESENTACIÓN EN CONCURSO............................151
3. OPCIÓN DE CONTINUAR EL CONTRATO.....................................................................................153
4. PRESTACIONES QUE PUEDE EXIGIR EL BANCO BAJO APERCIBIMIENTO DE RESOLUCIÓN.
...............................................................................................................................................................155
5. RECAPITULACIÓN................................................................................................................157

CAPITULO 7. CONSIDERACIONES SOBRE LA ETAPA DE VERIFICACION DE

CREDITOS...............................................................................................................................................158

Bibliografía................................................................................................................................................202
 INTRODUCCIÓN

El objeto de estudio del presente trabajo es el contrato de cuenta corriente bancaria y

la apertura de crédito frente a la presentación en concurso preventivo del cuenta
correntista.

De entre las múltiples aristas que presenta el tema se ha escogido el estudio de sus
aspectos contractuales, la compleja problemática del derecho real de hipoteca que
garantiza ambos contratos y la referida a la verificación del saldo deudor de la cuenta
corriente y su privilegio – en su caso - . Se examinarán, en consecuencia algunos de los
problemas que se generan con los pedidos de verificación de créditos de los bancos en los
concursos preventivos de los correntistas.

Existen no pocas discusiones en torno a la figura del contrato estudiado, y tampoco

escasean las opiniones referidas al impacto —desde el punto de vista contractual— que se
derivan de la apertura del concurso preventivo del titular de la cuenta.

Un análisis acabado del tema debería incluir las cuestiones suscitadas con la la
operatividad de las compensaciones entre los créditos del banco y el saldo deudor de la
cuenta realizadas después de la presentación, la temática relacionada con los cheques de
pago diferido y los cheques certificados, cuestiones —estas últimas— en las cuales se
produce una colisión entre la normativa común y la concursal 1. De allí el interés del tema
escogido y de la perspectiva desde la cual se lo abordará.

Estudiaremos en primer lugar el contrato de cuenta corriente bancaria a la luz de la

última normativa reglamentaria, haciendo especial hincapié en la importancia de este
instrumento para el desarrollo de cualquier actividad comercial en sentido amplio, ya que
se trata de un elemento imprescindible para cualquier actor económico por pequeño que
sea.

1
Nos referimos a las disposición de los arts.48 2º párrafo y 54 último párrafo de la ley 24.452, éste último
t.o. según ley 24.760.
 6

En segundo lugar analizaremos el contrato de apertura de crédito que, en tanto

inominado carece de regulación específica salvo las normas reglamentarias, se analizará
en consecuencia la doctrina y la jurisprudencia que lo refiere.

También estudiamos los contratos mencionados que han sido garantizados con
derecho real de hipoteca, entrando en la problemática de la garantízación de las
obligaciones eventuales y su análisis doctrinario y jurisprudencial.

Luego veremos los efectos que produce el concurso preventivo sobre los contratos
con prestaciones recíprocas pendientes, entre los que se encuentra —según se sostendrá
aquí— el de cuenta corriente bancaria y la apertura de crédito. Se hará una referencia
especial a la problemática de los contratos de duración y a las consecuencias que se han
derivado de clasificaciones incorrectas a las que nos referiremos luego.

Este punto es trascendente, toda vez que sus efectos se proyectan —según se ha
afirmado— no sobre el residuo cristalizado de una relación jurídica: crédito o deuda, sino
sobre una relación en plena expansión dinámica en la que confluyen derechos y deberes
de ambas partes2. Por eso, la continuación de ciertos contratos es la piedra fundamental
sobre la que descansa la viabilidad de la continuidad empresaria, y en definitiva la
posibilidad de que se llegue a la solución preventiva trabajando y no liquidando el
patrimonio del cesante.

Relacionamos más adelante las cuestiones planteadas entre los contratos de apertura
de crédito y cuenta corriente bancaria y el concurso del deudor que solicita su
continuación en mérito al art. 20 LCQ, pasando revista por la temática de las medidas
cautelares y la interpretación realizada por algunos jueces al respecto.

Realizamos consideraciones generales sobre la etapa de la verificación de créditos y

finalmente consideraciones especiales referidas a los problemas generados con la
verificación de los saldos de cuenta corriente bancaria, su composición, las garantías
constituidas para asegurar su pago y la apertura de crédito.

La exposición finaliza con las conclusiones principales a las que se fue llegando a lo
largo de todo el trabajo.

2
Cfr. ROTIMAN, Horacio “Los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes” en
PAJARDI, Piero Derecho concursal, T. 2 Efectos universales y administración de la quiebra. Coordinador:
Arnoldo Kleidermacher. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 1999, 378.
 CAPÍTULO 1
LA ACTIVIDAD BANCARIA Y EL CONTRATO DE CUENTA
CORRIENTE BANCARIA

1. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

Si bien es cierto que la actividad bancaria viene perdiendo el prestigio del que supo
gozar debido a la cantidad de entidades liquidadas a principios de los años 80, la sanción
del decreto 36/90 durante el mandato de Erman González al frente de la cartera de
economía y los desgraciados acontecimientos de fines de 2001 y principios de 2002; no
es menos cierto que siguen prestando un servicio que es fundamental para el desarrollo de
cualquier emprendimiento económico3, y que es considerada una actividad privada con
un marcado interés público4.

Los bancos ejercen una actividad profesional de intermediación recolectando el

excedente monetario de una parte de la población (oferta de recursos financieros) para
prestarlo luego a quienes califican para pedirlo (demanda de recursos financieros) de
modo tal que además de cobrar comisiones por diversos servicios relacionados con la
3
Cfr. MARTORELL Ernesto Eduardo El juicio ejecutivo en las operaciones bancarias 3º ed. Actualizada
y ampliada Ad-hoc Bs.As. 1998, 21 y ss. donde sostiene que” ... carece de sentido discutir la importancia que
ha adquirido el sistema bancario, sin el cuál no podrían subsistir la industria, el comercio o el agro” y luego
califica a la banca de imprescindible.
4
Cfr. VILLEGAS, Carlos Gilberto La cuenta corriente bancaria y el cheque 2º ed. Actualizada, Ediciones
Depalma, Bs.As. 1988, 8, agrega éste autor:” Si bien son contratos de naturaleza privada, su contenido
trasciende el mero interés de las partes interviniente. De allí la intervención de la autoridad estatal de
superintendencia bancaria que reglamente algunos contratos y fiscaliza la correcta instrumentación y el
debido cumplimiento de ellos “; y también MARTORELL, 26 y 27 donde sostiene junto a Horacio Fargossi y
Guillermo Matta y Trejo que se trata de una actividad privada de interés público; SARAVIA FRIAS,
Bernardo” Reflexiones sobre derecho bancario moderno” en Revista de Derecho Privado y Comunitario
Rubinzal Culzoni, Marzo 2006 Nº 2005/3 Contratos bancarios 12 a 14 analiza las tres posiciones existentes
sobre la materia: a) un servicio público (Labanca y Villegas); b) servicio público impropio (Marienhoff); c)
actividad privada de interés público (Fargossi, Cassagne y el autor citado); ROMERO, José Ignacio” La
actividad bancaria” RDCO 103 (2003) y ss cita un precedente de la CSJN que ubica el complejo normativo
bancario como de derecho público: CSJN 23/4/84” Freiman, Héctor y otro c/ BCRA” (LL, 1985 - C 261).
 8

actividad, se lucra con la diferencia del interés que pagan (tasa pasiva) y el que cobran
(tasa activa), que se conoce con la denominación técnica de spread5.

La actividad se encuentra reglamentada en la ley 21.526 y sus modificatorias, y el

Banco Central ejerce el contralor de las entidades que intervienen en el sistema, sin
perjuicio de que puede reglamentar operaciones bancarias, cuando existe la delegación
legislativa.

Los únicos bancos habilitados para prestar los servicios que emanan de la cuenta
corriente bancaria son los bancos comerciales y ahí radica su importancia para la
economía6.

2. EL CRÉDITO

Se ha definido al crédito desde el punto de vista económico como el cambio de un

bien presente por un bien futuro7, y desde el punto de vista jurídico como el derecho a

5
En rigor de verdad la problemática es infinitamente más compleja y solo realizamos una simplificación
— si se quiebre obscena — a los fines introductorios para destacar la enorme importancia de la actividad
bancaria en la economía actual.
6
Art. 21 ley 21.526, que consagra para los bancos comerciales el principio de banca universal, por medio
del cuál se les concede la posibilidad de ejercer cualquier actividad que no esté expresamente prohibida por
leyes o reglamentos, a diferencia de los otros bancos, cuyas facultades de operatoria están taxativamente
enumeradas (ver arts. 22 a 26 ley cit.). Cfr. VILLEGAS, 20; Cfr. GOMEZ LEO, Osvaldo Reglamentación de
la cuenta corriente bancaria (con servicio de cheques) Ediciones Depalma, Buenos Aires 1995, 2.; Cfr.
WILLIAMS, Jorge N. Contratos de crédito Tomo 2-A Abaco, Bs.As., 40.
7
Cfr. VILLEGAS, 3; Cfr. ROMERO, 119: dice que se trata de un concepto de naturaleza esencialmente
económica de donde lo toma el derecho para su regulación y lo define como:” una prestación presente contra
una promesa de prestación diferida “, en éste orden — sigue - el concepto se estructura sobre una idea de
bilateralidad que describe una situación de desplazamiento patrimonial, que es ajena al derecho, en cuyo
ámbito éstos contratos son generalmente unilaterales, como ocurre con los de mutuo o depósito en función de
su naturaleza real.” En otros términos no coincide el concepto de los contratos utilizados para intermediar en
el crédito o los contratos de crédito, con lo que es una operación de crédito; pero eso no impide que la
celebración de alguno de los contratos mencionados realmente se origine en un acto de desplazamiento
patrimonial. “; Cfr. WILLIAMS, 23 refiere los mismos conceptos, pero denominándolos” operaciones de
crédito” y aclara que solo cuando la prestación tenga por objeto bienes fungibles y consumibles hablamos de
operación de crédito en sentido técnico, acotando el objeto de la prestación al dinero. Para apreciar la
diferencia existente entre cosas fungibles y consumibles, puede verse MESSINEO, Francesco Operaciones
de bolsa y de banca Casa Editorial Bosch, Barcelona 1957, 260 donde con lucidez sostiene que” la
consumibilidad es criterio de cualquier modo cierto, la fungibilidad o no fungibilidad depende en mayor
grado de la visión personal de las partes. Esto explica por que el objeto del mutuo puede fácilmente
convertirse en objeto del comodato, cuando no es tan frecuente el caso inverso de una cosa que,
constituyendo normalmente objeto de comodato (cosa no consumible) sea considerada consumible, pero
posible objeto de mutuo “. En definitiva éste autor quiere significar que la consumibilidad de las cosas es un
criterio de clasificación objetivo y la fungibilidad subjetivo. Esta es en definitiva la solución de nuestro
Código Civil expresada en el art. 2260:” Cuando el préstamo tuviese por objeto cosas consumibles, solo será
comodato, si ellas fueren prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente “.
 9

una prestación, entendiendo por tal el objeto de una obligación, es decir es el derecho a
exigir una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo de otra persona 8.

El tiempo es un elemento clave en ésta operatoria, ya que quién da no es más pobre,

en tanto sustituye el bien entregado por el derecho a recuperarlo con sus intereses y quién
recibe no es más rico, en tanto debe responder por la obligación de restituir lo percibido
con más otro tanto; esto significa que queda diferida en el tiempo la contrapartida y que
no se trata de una operación gratuita.

El otro elemento es la fiducia o confianza que inspira el deudor, es decir “permanece

como relevante la naturaleza eminentemente personal del crédito, aunque ello no implica
descartar operaciones sujetas a garantía real “ 9.

Desde la óptica bancaria significa transferir poder adquisitivo, donde el banco se

obliga frente al cliente a transferirle poder adquisitivo y éste se compromete a devolverlo
en el plazo pactado, con más el interés convenido10.

Es de éste modo que quién carece de la posibilidad de adquirir bienes para

materializar sus proyectos empresariales puede hacerlo y así se cumple la función
dinamizadora de la economía que “mueve la rueda circular de la producción “ 11.

Como se analizará en profundidad más adelante, la apertura de crédito cuando se

otorga en el marco de la cuenta corriente bancaria, a través de plurales modalidades
participa de lo que se denomina el acreditamiento o disponibilidad, en mérito a lo cuál el
cliente no está obligado a usar el dinero puesto a su disposición y en caso de que lo haga
el acreedor (banco) puede en cualquier momento y unilateralmente exigir el pago,
estando imposibilitado el deudor de la facultad de consignar el saldo o exigir
judicialmente un plazo para hacerlo12.

Asimismo, se pueden exigir y deben aceptarse pagos parciales 13.

8
Cfr. WILLIAMS, 22 y agrega citando a Greco Curso de derecho bancario México 1945:” En sentido
económico jurídico existe una operación de crédito cuando, en una relación de dar o poseer existente entre
dos sujetos, se da un primo tempo, para recobrar después, en un secondo tempo lo que ha dado...Además
consideramos comúnmente (y con cierta razón) como operación o como negocio de crédito, aquellos casos en
que el acreedor, o, mejor dicho, el acreditante, puede no dar nada, pero asume la obligación de dar o el riesgo
de tener que dar “.
9
Idem, 25.
10
VILLEGAS, 3.
11
Ibidem.
12
Cfr. MESSINEO, 345.” El anticipo como la apertura de crédito, tiende a dar vida al particular fenómeno
del acreditamiento, que para el beneficiado como para el acreditado, consiste en el poder de disposición de
una suma, sin vínculos respecto del momento y del modo de su utilización, ni en cuanto al hecho mismo de su
utilización, siendo la única regla la voluntad del beneficiado o del acreditado”
13
Cfr. WILLIAMS, 28.
 10

3. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

3.1. AUTONOMÍA Y NORMATIVA

El derecho argentino fue el primero en el mundo en reconocer la autonomía

normativa de la cuenta corriente bancaria, ya que hasta entonces, influenciados por el
derecho francés se la consideraba una subespecie de la cuenta corriente mercantil y se la
asociaba a otras figuras para darle contenido14.

Sin embargo, un autor importante — que ha quedado aislado en su posición -

remonta su regulación legal al derecho romano, sin citar fuente ni dar mayores
explicaciones al respecto 15.

La autonomía de éste contrato, radica precisamente, en que no es necesario recurrir a

otras figuras jurídicas para fundamentar su operatoria, y el servicio de caja — su nota más
14
Idem, 279 y 314. Sin embargo, en contra RIVERA, Julio Cesar “ Contratos bancarios con garantía real “
en LL 1980-B, 854 y ss. Allí sostiene éste autor que carece de autonomía y se trata en consecuencia de una
figura bancaria accesoria que refleja la unificación del esquema contable entre un banco y su cliente, “ ... nos
parece que en tanto y en cuanto la cuenta corriente bancaria se aleje del mero servicio de caja, y constituya la
recolectora de todas las operaciones de crédito - activas o pasivas – que el cliente tenga con el banco, no
constituye un contrato autónomo. Será el mero reflejo contable de esas operaciones, cuya naturaleza jurídica
- mutuo descuento, aprtura de crédito – no varía en absoluto por la circunstancia de que sus avatares se vean
contablemente reflejados en la cuenta corriente. “
15
Cfr. VILLEGAS, 48 donde sostiene:” Los créditos y deudas derivados del servicio de caja se
compensan automáticamente sin necesidad de conformidad previa alguna, por que ello constituye la esencia
de la cuenta desde su regulación legal en el derecho romano “. En posición que no compartimos en absoluto
el autor, pretende explicar la autonomía de la cuenta corriente bancaria sosteniendo que algunos de sus
efectos no se pueden comprender sino recurriendo a otras figuras jurídicas. Si se hubiese quedado con el
brillante ejemplo que propuso Raimundo Fernández tratando de explicar la autonomía del contrato de
transporte donde afirmaba que contiene elementos del mandato, del depósito, la locación de servicios, etc. la
cuestión hubiese quedado resuelta y aclarada, pero el autor recurre a un ejemplo absurdo que no explica la
autonomía del contrato por que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual. Lo transcribimos:
p. 44 ” No solo ello, sino que además la cuenta corriente bancaria produce efectos que ninguno de los otros
contratos a los cuales se alude, resuelve. Tenemos por ejemplo el vínculo que se crea entre el banco y el
tercero damnificado por la mala apertura de una cuenta corriente bancaria que le ocasiona un daño. Dicha
relación no la explica el mandato — ya que no es un mal ejercicio de las facultades conferidas al mandante-,
ni ninguna de las otras figuras a que se acude, sino que es un efecto particular de éste contrato que tiene su
propia identidad “. En realidad el vínculo traído por el párrafo transcripto es extracontractual, generado por un
supuesto de responsabilidad aquiliana, razón por la cuál ninguna figura contractual podrá explicar la relación
citada. En éste mismo sentido puede verse FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. Tratado teórico-práctico de
derecho comercial Tomo III-D 2º ed. Desalma, Bs.As. 1997, 220 y jurisprudencia allí citada que refiere por
ese supuesto la responsabilidad extracontractual de los bancos, entre otros precedentes: Cám.Com. Sala B: LL
1982-A 260, LL 1984-A 401, LL 1989-C 210; Sala C: LL 1985-C 499 con nota de F Highton, en especial
puede verse SCJBA 9/8/1994” Frigorífico Pilaró SA y otro c/ G., P. y otros” donde se dijo” Si no se acredita
la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el presunto hecho dañoso (libramiento de cheques
sin fondos), y el actuar del banco (apertura de una cuenta corriente sin respetar los requisitos necesarios, en el
caso, menor de edad), no queda configurada la responsabilidad extracontractual del banco por el hecho, por
más que su comportamiento merezca una severa censura “. (voto de la mayotía) Publicado en LLBA-1994-
780.
 11

típica, junto con la custodia de los valores depositados y eventualmente el pacto de

cheque — es exclusivo de la figura estudiada, ello sin perjuicio de que — con fines
didácticos - para explicar o entender su funcionamiento haya que recurrir a las figuras del
mandato y del depósito irregular.

Reiteradamente los autores han sostenido que se trata de un contrato autónomo,

diferenciado de las relaciones jurídicas que le pueden servir de base o sustrato
económico, en mérito a lo cuál se puede afirmar sin vacilaciones que se trata de una
institución con autonomía legal y dogmática 16.

Su marco normativo está fijado en los arts. 791 a 797 del C.Com., también integran
su sustento positivo la ley de cheques 24.452, que en su art. 2º agrega el 4º párrafo al art.
793 C.Com., la ley 24.760 en tanto delega en el BCRA la facultad de reglamentar el
funcionamiento de la cuenta corriente bancaria, la reglamentación dictada en su
consecuencia (OPASI II) y la ley 25.345 en su art. 8 en tanto instituye la figura del
cheque cancelatorio y delega en el BCRA su reglamentación 17.

Completan su cuadro normativo, las normas aplicables a la cuenta corriente

mercantil, en tanto sean compatibles 18, las del Código Civil, en los casos no
especialmente regidos por el Código 19, las normas — hoy de gran auge — dictadas en
16
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO 158 y 6 respectivamente, también WILLIAMS, 279/80 y 286,
BERGIA, Marcelo Ramón Cuenta corriente bancaria Ed. Quorum Bs.As. 1998, 11; ALONSO, Daniel F. y
GOTTLIEB, Verónica” Cuenta corriente bancaria “, en ROUILLON, Adolfo N. (Director) ALONSO, Daniel
F. (coordinador) Código de Comercio, Comentado y Anotado. La Ley, Bs.As., 2005, T. II, 256. En contra
GIRALDI, Pedro Mario Cuenta corriente bancaria y cheque Astrea, Bs.As. 1973 51; BARBIERI, Pablo C.
Apuntes sobre la cuenta corriente bancaria LL 2000-C, 369; en igual sentido GARCIA CAFFARO, José
Luis” Legitimidad y tasa de interés compensatorios y punitorios en cuenta corriente bancaria” LL 1990-E,
261, MARTORELL, Ernesto E. Tratado de los contratos de empresa Depalma. Bs.As., 1996 T. II 123 y
jurisprudencia concordante: CNCom. Sala B, 27/12/1988” Banco Mayo Coop. Ltdo. C/ Siffredi, Norma T. y
ot.” LL 1990-C, 297, con nota de Kabas de Martorell, Maria Elisa; Cciv. y Com. Junín 4/3/1997” Banco de
Crédito Argentino” LLBA 1997-7-714; Cciv. y Com. Córdoba 8º nominación, 20/2/1992” Banco de Crédito
Argentino SA c/ Soria de Vazquez, Lucia y ot.” LLC, 1992-915.
17
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 153 y mismos autores Actualización del Tomo III-D Depalma
Bs.As. 1997 1 y 2; Cciv. y Com. Córdoba, 7º nominación 23/4/1991” Molas y Molas, Manuel c/ Banco del
Interior” LLC, 1991-1072 allí se dijo” Todo lo relativo al cierre de la cuenta corriente bancaria, se encuentra
previsto, no tanto en el art. 792 del Cod. de Comercio que solo determina la obligación del banco de dar un
aviso al cuentacorrentista con una anticipación de diez días, sino más bien, en las circulares emitidas por el
BCRA” .
18
Idem, 158/163” Es un contrato autónomo, sujeto en primer término a los preceptos del cap. II, y, en lo
que sean aplicables a los del Cap. I, relativo a la cuenta corriente mercantil “.Enumera seguidamente las
distintas disposiciones aplicables a la cuenta corriente bancaria: a) art. 771 solo lo referido a la forma de la
contabilidad, en dos columnas, debe y haber; b) art. 775 la novación que se produce cuando se reciben valores
en cuenta; c) arts. 777 inc. 2 y 779 en función de tales normas la inclusión de un crédito proveniente de un
papel de comercio queda condicionado a la cláusula” salvo encaje “, será bajo condición resolutoria en la
mercantil y bajo condición suspensiva en la bancaria; d) art. 776 la compensación se va produciendo en forma
simultánea, sucesiva y constante; e) art. 777 inc. 1); f) art. 778; g) art. 780 1º parte, no se aplica la 2º; h) art.
782 sobre el cierre que complementa a1 art. 792; i) art. 783 sobre cierre parcial y definitivo; j) art. 784; k) art.
785; l) art. 786; m) art. 787 ; n) art. 788; o) art. 789, p) art. 790.
19
Título Preliminar del C. Com. I, por ejemplo cuando estudiemos la figura del anticipo transitorio en
cuenta corriente será de aplicación la normativa del contrato de mandato (arts. 1869 a 1985 CC).
 12

mérito a políticas económicas, dirigidas a reglamentar ciertos contratos, “en cuya

estipulación las partes no gozan de libertad económica, o deben renunciar a establecer
determinadas cláusulas, sobre la base del principio de conveniencia económica “ 20, la ley
de defensa del consumidor 2424021, los usos bancarios22 y la letra del contrato, en tanto
normativo se autodisciplina fijando los alcances y contenidos de las prestaciones de las
partes.

El contrato se desenvuelve dentro de los límites de la normativa mencionada, pero

no debemos olvidar que todavía tenemos el principio de la libertad contractual, en tanto
reflejo de la propiedad privada, toda vez que si ésta no existiera la riqueza no circularía y
el contrato (cualquier contrato) carecería de contenido 23, es por ello que, en principio el
contrato es la primer fuente interpretativa del instituto estudiado, el que deberá ser
sometido a los standards de la normativa imperativa que lo regula y luego a las normas
dispositivas y los usos que son de aplicación supletoria para los casos de falta de
previsión contractual.

20
Cfr. MESSINEO, Francesco Doctrina general del contrato Traducción de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís
Melendo y M. Volterra, Notas de derecho argentino Vittorio Neppi, Ediciones Jurídicas Europa América —
Bs. As. 1952, T. I, 8, aclara éste autor:” Dichas normas tienen, entre otras, la característica de ser variables en
su contenido. Esta variabilidad depende del carácter contingente de las situaciones en que actúa aquella
política económica: la cuál sin embargo tiende siempre a intervenir en los contratos entre particulares, para
circunscribir — directa o indirectamente — el campo en que, de no ser así los contratantes podrían moverse a
sus anchas. “. En la misma línea de razonamiento SARAVIA FRIAS, 13 donde sostiene refiriéndose a la
discusión antes superada pero traída nuevamente al rodeo acerca de la naturaleza pública, privada o mixta del
servicio bancario:” Es justamente esa coexistencia de normas de Derecho Público y Privado descripta en el
apartado anterior, la que lleva a una discusión que hasta hace poco parecía superada, anacrónica, vetusta, y
que hoy retoma actualidad a partir de la clara tendencia estatista del presente gobierno. En efecto, aquél, en su
obstinado e ilusorio afán por controlar el desempeño del mercado, ha venido disponiendo medidas de corte
intervencionista que afectan a distintos sectores de la economía. No sería de extrañar que en breve, por los
argumentos ya expuestos en la introducción, en un próximo avance se dirija al sector bancario “. Son las
normas que fijan precios máximos, por que hoy - como todos sabemos - el gobierno se está ocupando de
controlar el precio de los tallarines, los cornalitos y el osobuco, pero esta categoría de normas también se
pueden dirigir a regular las tasas máximas a percibir por las operaciones activas o tasas mínimas garantizadas
para las pasivas, o precio máximo por las comisiones por la prestación de servicios bancarios, etc..
21
Recientemente in re” Unión de usuarios y consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” la
CNCom sala C el 4 de octubre de 2005 se hizo lugar a un reclamo de una asociación de consumidores y se
condenó a la entidad bancaria a restituir a los correntistas que no hayan adherido y aceptado expresamente el
servicio, las sumas de dinero — con sus intereses — debitadas en concepto de” seguro por extracción forzada
en cajero automático y/o extravío de tarjeta de débito “. El fallo es relevante en tanto dispuso la aplicación del
art. 35 ley 24240 y le reconoció legitimación activa a una organización que nuclea a consumidores. Para
ampliar puede verse publicado en LL 2006-B,374.
22
Cfr. MESSINEO, Doctrina… 11 Son fuente normativa de tercer grado y operan cuando no hay normas
escritas de ley.
23
Idem 15.
 13

3.2. CONCEPTO

a) Cuenta

Siendo una subespecie del género cuenta, corresponde definir a ésta como “toda
compilación de valores homogéneos que tiene por finalidad ir demostrando cómo varían
cuantitativamente tales objetos y que saldo arrojan. Tiene tres elementos: sujeto, objeto y
valor. El objeto es la cosa de la cuál se tiene en evidencia el valor; el sujeto es la persona
respecto de la cuál la cosa es considerada; y el valor es la expresión numérica y en
moneda de cuenta del precio de la cosa considerada “ 24.

b) Cuenta corriente

La locución cuenta corriente refiere una cuenta en movimiento, fluyente, que corre,
abierta para recibir nuevos asientos. “Se trata de una cuenta que registra una serie
continuada de operaciones y que no se cierra, que se considera siempre abierta y que, por
lo tanto, hasta su clausura no arrojará sino resultados provisorios. Esta corriente incesante
de negocios que la cuenta refleja es la que dio origen al término, al parecer inventado por
los banqueros venecianos“25.

c) Cuenta corriente bancaria

Se la ha definido de muchas maneras y es en éste punto donde las aguas se ponen

turbulentas, ya que los autores no se ponen de acuerdo por que de la definición se
desprenden los caracteres y efectos del contrato, es por ello que transcribiremos algunas
de ellas.

Sin dudas, una definición imprescindible 26 es la que dan Raimundo Fernández y

Osvaldo Gómez Leo en su tratado: “Es un contrato mediante el cuál se disciplinan futuras
relaciones jurídicas, emergentes, de relaciones plurales, con especial referencia a las que
el banco, en los límites de su organización empresaria, realiza por cuenta y orden del
cliente “27.

Bergia le ha reprochado a ésta definición falta de precisión, en tanto es menester

definir cuales son esas operaciones realizadas por el banco por cuenta y orden del cliente
24
Cfr. VILLEGAS, 17 en cita a QUIAN, Roberto J. Contabilidad para abogados Ed. Astrea 1969 10 y
cfr. BERGIA, 1.
25
GIRALDI, 42.
26
Parafraseando a MARTORELL, E. El juicio... 67
27
FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. 165 y 13 respectivamente.
 14

y “cuales son las demás operaciones que necesariamente deben ser incorporadas a la
cuenta, las que voluntariamente pueden serlo y las que no pueden serlo nunca, y
determinar a la vez cuál es el régimen al que ellas serán sometidas “ 28.

El mismo autor, luego de aclarar que el régimen de la cuenta corriente bancaria es

residual en tanto a él se someten todas las operaciones realizadas entre el banco y el
cliente que no tengan otro régimen especial establecido convencionalmente o por ley o
reglamento, define al instituto como: “aquel por el cuál el banco se obliga a prestar un
servicio de caja y a incorporar a una cuenta, todos los valores resultantes de las
operaciones que realice en representación o interés de su cliente, en virtud de ese servicio
de caja y todas las demás operaciones que realice con él, que no tengan determinado por
las leyes, por las reglamentaciones, por los usos bancarios o por acuerdo de las partes,
otro régimen diferente; manteniéndola permanentemente actualizada y disponible su
saldo “29.

Villegas lo ha definido como “un contrato entre un banco comercial y un cliente, por
el cuál el banco se obliga a atender los libramientos del cliente y éste a mantener
disponibilidades de crédito suficientes “, es bueno destacar que la disponibilidad debe ser
entendida como la facultad que autoriza al correntista a disponer en cualquier momento
de la suma acreditada, por eso se dice que es “a la vista “; amplía éste autor aclarando que
se trata de una “cuenta de efectos múltiples, donde el banco asienta todos los créditos del
cliente, cualquiera sea su origen, y le debita todas sus obligaciones, cualquiera sea la
operación bancaria que le da origen “30.

La jurisprudencia la ha caracterizado como

“La cuenta corriente bancaria es un contrato comercial de coordinación, no formal y de

duración, nominado y autónomo, que se sustenta económicamente en los contratos de depósito en
cuenta corriente y en la apertura de crédito, produciéndose — como consecuencia del servicio de
caja que la entidad brinda al cliente — la obligación de cumplimentar las órdenes de sus clientes y
poner a su disposición los fondos. Presenta así dos nítidos aspectos: el servicio de custodia del
dinero y la prestación del servicio de caja que se realiza a través del libramiento de cheques que
31
realiza el cliente, predominando esto último sobre lo primero “ .

28
BERGIA, 4 y 5.
29
Idem, 6.
30
VILLEGAS, 31. Recientemente en” Cuenta Corriente bancaria: principales problemas” en Revista
Derecho Privado y Comunitario 2005-3 Bs.As. marzo 2006, 115 la ha definido como:” el contrato de cuenta
corriente bancaria es la cobertura jurídica de una cobertura típicamente pasiva, en virtud del cual el cliente se
obliga a mantener crédito en esa cuenta, sea mediante depósitos, o de otra forma, y el banco se obliga a
mantener ese crédito siempre disponible para el cliente, no limitándose solamente a la” guarda” de depósitos
ni prestando un servicio activo de caja, atendiendo las órdenes del cliente sobre cobros, pagos y
transferencias. “
31
Definición citada por MARTORELL, E. El juicio... 66 y 67 y que surge de CNCom. B, 14/4/87” Banco
Mayo Coop Ltdo. C/ Centanni F. y/u otra” ED, T. 127, p. 408, también podemos citar las siguientes:” La
 Respecto de ésta última posición que es muy gráfica en tanto refiere los caracteres y
el funcionamiento del instituto, solo cabría agregar que el servicio de caja — como
veremos luego — no solo se materializa a través del pago de los cheques librados por el
autorizado, sino que también abarca actividades de pagos o cobros de cantidades por
cuenta del cliente o a su orden directa o indirecta, circunstancia que pone en evidencia la
disponibilidad instantánea de los créditos del correntista 32.

Finalmente —siguiendo a Garrigues— calificada doctrina ha sostenido que se trata

de un contrato de gestión de negocios ajenos “que como tal impone obligaciones
unilaterales a cargo del gestor o sea el banco. La gestión consiste aquí en desempeñar en
beneficio del cliente un servicio de caja, que tiene como presupuesto lógico la existencia
de fondos en la caja, provenientes de un depósito previo, un préstamo previo, o de una
previa apertura de crédito. Este servicio confiere el objeto propio del mandato que a ese
efecto el cliente confiere al banco, el cual abarca fundamental pero no exclusivamente los
pagos y los cobros que la entidad ha de realizar por cuenta y en interés del
cuentacorrentista “33.

A criterio nuestro, la posición es susceptible de críticas.

Técnicamente en nuestro derecho la gestión de negocios ajenos, regulada en los

artículos 2288 a 2310 del Código Civil, no es un contrato por que le falta uno de sus
elementos esenciales que es el consentimiento 34.
cuenta corriente bancaria es un contrato realizado entre un banco y otra persona, por el cuál el banco, a
pedido de ésta, le abre en sus libros una cuenta y se obliga a acreditarle o debitarle determinados valores”
CNCom. Sala A 13/12/1965” Aberbuj, Moisés c/ Banco Shaw SA” LL-121, 541;” El contrato de cuenta
corriente bancaria es aquél por el cuál el banco se obliga a mantener a disposición de la cocontratante la suma
acreditada o depositada para atender las órdenes de ésta conforme con las modalidades adoptadas; es decir
que la entidad presta dos servicios: el de guarda o custodia del dinero y el de caja que se desarolla a través del
libramiento de cheques que hace el cliente” CNFed. Civ. y Com., sala II, 13/12/1991” La buenos Aires Cia.
Arg. de Seguros c/ Banco de Crédito Argentino” LL 1992-E, 184 — ED 147-236 y” La cuenta corriente
bancaria es un contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su cliente de acuerdo a los
presupuestos del art. 791 del Cod. de Comercio y que consiste en un mero servicio de caja prestado por medio
de cheques” CNCom. Sala A, 10/9/1996” Banco Ciudad de Bs.As. c/ Griffo, José A. y otro” LL 1997-B, 782;
misma sala” Banco Nueva Era Coop. Ltdo. C/ Deutsch, Silvia” LL 1987-D, 620, misma sala 30/12/1998”
Banco del Buen Ayre SA c/ Burdman, Mauro” LL 1999- 920, misma sala 15/2/99” Banco del Buen Ayre SA
c/ Montrasi, Mónica S.” LL 1999-C 426; misma sala” 18/3/99” Banco Francés del Rio de la Plata c/
Gonzalez, Horacio y ot.” LL 1999-F, 438; misma sala” 23/4/99” Banco del Buen Ayre SA c/ Perotti, Oscar
A.” LL — 2000-A 148, con nota de Alberto Conil Paz; misma sala” Citibank NA c/ Rossi, Darío” LL 1999-D
530, etc..
32
Cfr. FERNANDEZ, y GÓMEZ LEO, 192 y en sentido coincidente VILLEGAS, 49 donde sostiene
acertadamente” El servicio de caja no debe identificarse con el servicio de cheque, si bien éste sea la mayor
parte de su contenido normal en la actividad bancaria “. En contra jurisprudencia citada en nota anterior.
33
HEREDIA, Pablo D.” La cuenta corriente bancaria frente al concurso preventivo y la quiebra” en
ROUILLON, A Derecho concursal, Ed. La Ley Bs.As. 2004, 315.
34
El art. 2297 CC es gráfico al establecer” Toda persona, aunque sea incapaz de contratar , cuyos
negocios hayan sido atendidos o administrados por un tercero a quién ella no hubiese dado mandato al efecto,
queda sometida a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal que el negocio
haya sido útilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que
debía resultar o que ella hubiese cesado “. De la lectura del texto surge claramente que la fuente de la
 Por otro lado la tesis niega la autonomía del contrato de cuenta corriente, en tanto
subsume la figura estudiada en la gestión de negocios y en el mandato.

Finalmente contradice la figura de la gestión de negocios invocada arriba, la

referencia a la existencia de un mandato para explicar el servicio de caja que presta el
banco, por que si hay mandato no hay gestión, y si hay gestión es por que no hay
mandato, aunque se le apliquen esas reglas por remisión legal 35.

obligación del dueño del negocio es la ley y la prohibición del enriquecimiento sin causa, toda vez que si no
hay acuerdo de voluntades no hay contrato (art. 1137 CC) y en el mismo sentido el art. 2288, reza” Toda
persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o
indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la
gestión, sea que las ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al
mandatario “. En efecto, la norma marca la ausencia de mandato cómo condición de existencia de la figura,
pero impone aplicar las reglas de aquel, de donde surge sin dudas que las obligaciones del gestor que emergen
de la gestión de negocios ajenos son de fuente legal - por la remisión transcripta — y no contractual.
SALVAT, Raymundo Tratado de derecho civil III Contratos, 2º edición actualizada por Arturo Acuña
Anzorena Tipográfica Editora Argentina, Bs.As. 1957, 591 dice al respecto” La expresión sin mandato de que
se sirve el art. 2288 CC para ser exacta, debe tomarse en el sentido más amplio posible y ver en ella no solo la
falta de” poder” que sería su equivalente a estar a lo que dispone el art. 1869, sino la ausencia de vínculo
obligatorio convencional, legal o judicial preexistente. Lo que caracteriza la gestión de negocios ajenos, en
efecto, es el hecho de que alguien voluntariamente, sin que medie requerimiento, cumpla un acto o una serie
de actos en el interés y por cuenta de otro” y tratando de explicar la naturaleza de las obligaciones emergentes
de ésta figura sostiene que” la doctrina tradicional considera a la gestión de negocios como un cuasicontrato,
pero apartada ésta idea, nos parece que esas obligaciones tienen su fuente en la ley: las obligaciones a cargo
del gestor derivan del hecho mismo de la gestión y ellas se explican y justifican como una consecuencia
lógica del acto voluntario del gestor; interviniendo espontáneamente en los negocios de otro, el gestor debe
lógicamente llevar su intervención hasta terminarlos y dar cuenta al dueño de su gestión “. Ya hilando más
fino en p. 594 nota 4a) refiere que el problema de determinar las fuentes de las obligaciones de la gestión de
negocios ha desvelado a los juristas de todos los tiempos con tantas opiniones como juristas se han ocupado
del tema y transcribe varias de ellas, para concluir que en rigor es imposible atribuir la fuente de las
obligaciones del gestor a una causa única, aunque ésta sea la ley.” Evidentemente que quién se decide a
inmiscuirse en los negocios de otro espontáneamente, las obligaciones que por ese hecho contrae encuentran
su fuente en su propio acto de voluntad, pues el sabe o debe saber que su actitud le exige continuar el negocio
comenzado y acabar con él, ya que a nadie le está permitido invadir la esfera jurídica ajena sin
responsabilidad por los perjuicios que al tercero origina esa invasión. En cuanto al dueño del negocio, es
incuestionable que una elemental razón de equidad y de pacífica y armónica convivencia le obliga a
reembolsar a quién gestionó sus negocios los gastos que la gestión le hubiese ocasionado. La voluntad del
gestor, la equidad, la ley, la solidaridad social, el interés público, todo concurre como causa o fuente de éstas
obligaciones...”.
35
En efecto, una de las condiciones de la existencia de la gestión de negocios es la ausencia de mandato,
como vimos en la explicación del art. 2288 CC expuesta en la nota anterior. SALVAT, 595 dice que” Para
que haya gestión de negocios son necesarias tres condiciones que sucesivamente vamos a analizar: 1º) que la
gestión se haya realizado sin mandato del dueño (art. 2288); 2º) La intención de gestionar un negocio por otro
(art. 2289 1º p.); 3º) la intención de obligar al dueño de él (art. cit). ... No hay gestión de negocios cuando una
persona administra los negocios de otra en carácter de representante legal de ella “. La zona se torna gris
cuando hay que determinar cuando hay mandato tácito y cuando gestión de negocios, y resuelve la cuestión:”
En nuestra opinión, hay que tener en cuenta el momento de iniciación de la gestión: si en ese momento el
dueño del negocio tiene conocimiento de ella y pudiendo hacerlo no la impide, su inacción o silencio importa
de su parte un consentimiento y por consiguiente habría mandato tácito (art. 919): si en ese momento el dueño
ignora la gestión del tercero, la relación jurídica ha quedado ya trabada y su naturaleza no puede ser
modificada por el conocimiento posterior “. De lo que no quedan dudas es de lo siguiente: si hay mandato —
aun que sea tácito - no hay gestión de negocios, y si hay gestión de negocios es por que no hubo mandato,
aunque se le apliquen ciertas reglas de ésta figura (art. 2288 in fine).
3.2. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

a) Cuenta corriente mercantil

Si bien ambas figuras pertenecen al mismo género, las diferencias son sustanciales.
La más marcada son los sujetos del contrato: en la bancaria, uno de los sujetos es
necesariamente un banco comercial, y el cliente, no necesariamente es comerciante, la
mercantil se desarrolla entre dos sujetos, uno de los cuales debe ser necesariamente
comerciante 36.

Se la ha definido como “un contrato en virtud del cuál las partes convienen que los
créditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en determinado lapso, pierdan
su individualidad y se funden en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha
convenida, compensándose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan
desiguales, un saldo, deudor para una y acreedor para la otra. Importa pues una concesión
recíproca de crédito “37.

Se diferencia en que los créditos en la cuenta corriente bancaria son exigibles a la

vista y en la mercantil, se exigen a la conclusión, en la primera no hay novación y la hay
en la mercantil38.

36
Art. 773 C. Com.” Todas las negociaciones entre comerciantes domiciliados o no en un mismo lugar, o
entre un comerciante y otro que no lo es, y todos los valores transmisibles en propiedad, pueden ser materia
de la cuenta corriente “.
37
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 4.
38
Cfr. VILLEGAS, 37 adjetiva con buen criterio a ésta diferencia como divisibilidad (en caso de la
bancaria) e indivisibilidad del crédito (para la mercantil), sostiene además que en la cuenta corriente bancaria
no hay novación, amplía la conclusión en 46 y 47; BERGIA, 55; GIRALDI, 60 y ss” No existe razón para
acordar efectos novatorios a las anotaciones en una cuenta corriente bancaria ... El animus novandi no surge
ni de la naturaleza ni de la finalidad de la cuenta corriente bancaria “; en el mismo sentido RIVERA, Julio
Cesar “ Contratos bancarios con garantía real “ LL 1980-B, 854 y HEREDIA, Pablo D. “ La cuenta corriente
bancaria frente al concurso preventivo y la quiebra “, 330. También CNCom. Sala C 29/10/84” Banco
Latinoamericano SA c/ Perlman, Manuel” LL 1986-B, 605:” Toda aprobación de cuenta se integra con dos
declaraciones unilaterales de verdad o enunciativas. Y siendo ello así, tal aprobación configura el
reconocimiento de una obligación preexistente, que debe ceder ante el contenido de la prestación original (art.
723, Cód. Civil) que no produce novación, ni modifica objetivamente la relación “; CNCom. Sala B
19/4/1991” Banco Hispano Corfin SA c/ Bafer SA y ots.” LL 1991-C, 213:” La incorporación del débito a
una cuenta corriente no produce novación de la obligación cambiaria, ya que aquella solo puede tener lugar
cuando en el caso la ley así lo indique o cuando provenga de una inequívoca manifestación de voluntad de las
partes.” y en sentido concordante: CNCom. Sala E, 16/9/1996” The First National Bank of Boston c/ Tais,
Emilio e hijo SRL y ot” LL 1997-B, 747.En contra FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. , 160 cuando
enumera las normas aplicables de la cuenta corriente mercantil a la bancaria, expresamente refiere que es
aplicable el art. 775” según el cuál la admisión de valores en la cuenta corriente, cualquiera sea su origen,
produce novación; tanto el banco como su cliente asumen el carácter de cuentacorrentista y las sumas y
créditos incluidos en la cuenta, pierden su individualidad para convertirse en elementos del crédito eventual
de saldo” y amplía p. 338; MALAGARRIGA, Carlos M. Tratado elemental de derecho comercial Bs.As.
TEA 1963 T. II 3º Ed., 758, y también antigua jurisprudencia: C.Fed 27/11/ 1929, JA 31-787. Marca también
la discrepancia doctrinaria sin tomas posición ALONSO, D y GOTLIEB V, 266.
 En nuestra opinión no hay novación en la cuenta corriente bancaria por que el art.
804 CC complicaría infinitamente la operatoria con los fiadores o garantes reales de la
cuenta, en tanto dispone que el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o
hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren
a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación.

Por otra parte, el art. 812 CC impone la intervención expresa de la voluntad de las
partes en tal sentido, toda vez que no la presume. En la cuenta corriente mercantil la
novación se produce por imperio de la ley, y en función de la diferente naturaleza del
contenido de las prestaciones, la norma del código civil impide hacerla extensiva — salvo
pacto expreso en contrario — a la cuenta corriente bancaria. Por otra parte no hay
necesidad de que se haga extensiva la novación legal de la cuenta corriente mercantil a la
bancaria, por que en ésta última solo se anotan prestaciones dinerarias, y la ratio de la
novación legal es convertir en dinerarias prestaciones que no lo son originariamente.

En la cuenta corriente bancaria existe un anatocismo legal, toda vez que la

capitalización de intereses es trimestral, salvo pacto en contrario, y dicho pacto no es para
eliminar el anatocismo, sino para hacerlo mensual, semanal o quincenal, según el contrato
y la reglamentación en vigencia al momento de su formalización 39.

En la cuenta corriente mercantil se permite el pacto de anatocismo, pero con un

límite mínimo: no puede ser menor que trimestral.

Finalmente se puede concluir siguiendo a Williams que en la cuenta corriente

bancaria se pueden marcar las siguientes diferencias; no existe reciprocidad en las
remesas; las remesas solo consisten en cantidades de dinero; los valores remitidos quedan
a disposición del cliente; la situación de acreedor y deudor puede determinarse en
cualquier momento; la compensación se produce de pleno derecho al quedar
definitivamente incorporada la partida en la cuenta; la cláusula salvo encaje actúa como
condición suspensiva; las remesas y el saldo se pueden embargar en cualquier momento;
determinado el saldo deudor, su certificación es título ejecutivo (art. 793 C.Com.) 40.

Lo expuesto no implica que no se puedan aplicar por analogía ciertas disposiciones

de la cuenta corriente mercantil a la bancaria 41.

39
Actualmente la comunicación “A” 3244 del 4/4/01 en vigencia dispone 2.3.2” Se liquidarán y
capitalizarán por períodos vencidos no inferiores a 30 días ni superiores a un año, utilizando 365 como
divisor fijo “
40
Cfr. WILLIAMS, 286/287,.
41
CNCom. Sala D, 29/2/1978” Banco Cooperativo Agrario Argentino Ltdo. C/ La Forgie, Hugo” LL
1979-B, 252. Allí se dejó establecido:” No existe norma específica atributiva de interés en la cuenta corriente
bancaria, que es diversa de la cuenta corriente mercantil. Pero ésta diversidad no obsta la analogía derivada de
tratarse de institutos próximos; y ello conduce a la aplicación del art. 777 inc. 4º del Cod. de Comercio con el
alcance de que, no devengando interés cada remesa en función de disposiciones de su regulación o — en todo
caso — no habiendo sido ello invocado, sí lo hace el saldo deudor al ser cerrada “.
b) Apertura de crédito

No deben confundirse ambas figuras, sin embargo, la apertura de crédito, no

necesariamente, pero generalmente se hace efectiva en el marco de la operatoria de un
contrato de cuenta corriente bancaria. La figura se analizará particularmente más
adelante, sin embargo es necesario marcar algunas diferencias. La apertura de crédito es
un contrato por medio del cuál un banco, pone a disposición de la otra parte una suma de
dinero, por determinado tiempo, obligándose a mantener la disponibilidad durante ese
lapso, a cambio de una comisión si el dinero no es utilizado y de intereses pactados en
caso de utilizarlo.

En la cuenta corriente bancaria nada de eso sucede, y si ocurre es por que hubo un
contrato de apertura e crédito.

La doctrina ha marcado con lucidez las diferencias entre una y otra figura: las
remesas siempre son unilaterales de parte del banco acreditante; el banco no se obliga a
prestar servicios adicionales como en la cuenta corriente, solo pone a disposición la suma
prometida durante el lapso acordado, la causa fin respecto del cliente es la obtención de
una disponibilidad financiera durante un tiempo y no la prestación de servicios bancarios
(servicio de caja, cajero automático, etc.) y por último la apertura de crédito —
generalmente, no siempre— va acompañada de garantías reales o personales, que nunca
se exigen para la apertura de la cuenta corriente bancaria, aunque se tomen otros
recaudos42.

c) Caja de ahorro

La caja de ahorros es un contrato de depósito a la vista, cuya función

socioeconómica solo era fomentar el ahorro, que supo a través de las diferentes
reglamentaciones del BCRA adquirir distintas formas (límites de extracciones, límite de
intereses, etc.), como su finalidad era promover el ahorro, permanecían en la entidad
financiera más tiempo, por eso pagaban interés, a diferencia de la cuenta corriente que lo
reconoció recién con la OPASI II43.

42

Cfr. MARTORELL, El juicio… 88/89.

43
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 320” Con motivo de la sanción de la nueva ley de cheque 24.452 el
Banco Central, mediante la Com. A 2329 del 21/4/95, que produjo el nuevo texto de la mencionada circular
reglamentaria de las cuentas corrientes bancarias con servicios de cheques (art. 67 inc. 1, N.L. Ch.) en su
regla 1.14, estableció como novedad que podían reconocerse intereses sobre saldos de depósito en cuenta
corriente en las condiciones que libremente se convenga con los clientes “.
 Pero paulatinamente se han ido incorporando más servicios, “hoy los bancos hacen
pagos, cobros y gestiones en representación del interés de sus clientes de la misma forma
que lo hacen en la cuenta corriente “44.

Por dar un ejemplo, el HSBC, en su último resumen de cuentas incorpora la

siguiente leyenda: “Estimado señor... le informamos que si usted posee un paquete de
productos compuesto por una cuenta corriente y una caja de ahorro, las comisiones por
operar en cajeros automáticos que hasta el momento se cobraban de su cuenta corriente, a
partir del próximo mes de marzo se debitarán de su caja de ahorros “.

Mediante una caja de ahorro se pueden hacer y recibir transferencias de dinero, pero
últimamente los bancos han impuesto la costumbre de no recibir depósitos de cheques en
las cajas de ahorro, con lo cuál la prestación del servicio de caja ha quedado mutilada.

Ello se debe a que algunos pícaros ( al decir de Martorell ) o algunas malandras

( Truffat ) depositaban cheques en la caja de ahorro, se les acreditaba el valor y retiraban
el efectivo por el cajero automático, luego se iban a la caja y volvían a retirar el mismo
importe, por que el cajero físico no tenía la constancia del retiro del dinero realizado
instantes antes por el otro cajero.

En función de eso los bancos crearon la costumbre de no aceptar depósitos de

cheques en cajas de ahorro.

Actualmente se diferencian ambas figuras por que la moneda de la cuenta corriente

no puede ser otra que pesos 45 mientras que la caja de ahorro puede operar en pesos, en
dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, previa autorización del BCRA 46.

Pero además de lo dicho, hay tres diferencias fundamentales, que hacen inadmisible
su asimilación: la primera es que no está admitido el pacto de cheque como figura
accesoria47 — al margen de lo que luego se dirá respecto del pacto de cheque - ; la
segunda es que su saldo deudor no es título ejecutivo y la tercera es que la caja de ahorros

44
Cfr. BERGIA, 21.
45
Comunicación A 4063 BCRA (8/01/04) 1.4.3.” La cuenta corriente operará en pesos, lo cuál deberá
especificarse expresamente “.
46
Cfr. ALONSO, D y GOTLIEB, V., 269, donde se citan las comunicaciones BCRA A 3042 y 3075 y
modificarias.
47
CNCom. Sala B 19/8/1982” Lapidus, Jacobo y ot. c/ The Royal Bank of Canada” ED, 102-26,” El
manejo de la cuenta caja de ahorro no puede asimilarse con la llamada” cuenta corriente bancaria “, por que
para la extracción de fondos de la cuenta de Caja de Ahorro se hace a través de un “recibo” que debe firmar
su titular en la institución bancaria rspectiva, el que no está destinado a su circulación. Al contrario, el cheque
es un título de crédito, que tiene en principio una finalidad ambulatoria, que se logra a través de sus
características de documento” necesario “,” literal” y” autónomo” “ .
es un contrato real que se perfecciona con la entrega de dinero al banco, siendo la cuenta
corriente consensual 48 49.

3.3. CARACTERES

Caracterizar un contrato tiene por objeto clasificarlo desde el punto de vista técnico
jurídico buscando afinidades que estén “sometidas a una disciplina jurídica que es común
a varias figuras de contratos, aunque no a todas “, es decir que podemos afirmar que tiene
una finalidad eminentemente práctica50.

Ello es así, en mérito a que si bien cada contrato presenta sus peculiaridades que, en
tanto lo identifican y diferencian, también lo acercan a otros, con los que constituye un
grupo, y para cada grupo hay reglas que, “si son válidas para el grupo dado son
inaplicables a los otros “51.

Ahí radica la importancia de la caracterización de los contratos, ya que en mérito al

criterio que adoptemos para caracterizarlo se van a desprender las normas a aplicarle.

La cuenta corriente bancaria participa de los caracteres que en general tienen todos
los contratos bancarios, pero sus ingredientes únicos la diferencian de los demás y la
hacen susceptible de aplicación de reglas propias.

1. Es un contrato bancario: ya que uno de sus sujetos como vimos es

necesariamente un banco comercial lo que le da además, naturaleza
mercantil en mérito al art. 8 inc. 3 del C. Com..

2. Es autónomo, nominado y típico: como vimos se encuentra regulado y

nominado en los arts. 791 a 797 del C.Com. y se diferencia claramente de
las figuras que utiliza para funcionar, ya que - como veremos al explicar el
servicio de caja — hay una relación de mandato en la cuenta corriente
bancaria, pero la misma es insuficiente para explicar todos los negocios con
los que se integra el contrato52.

48
Sin perjuicio de ello, BERGIA, 22/23 haciéndose cargo de lo” absolutamente aislado” de su posición,
sostiene que caja de ahorro y cuenta corriente bancaria son un solo contrato con diferentes variantes.
49
ALONSO D. y GOTLIEB V., 268/69.
50
MESSINEO, F. Doctrina… T. I 409/10.
51
Ibidem.
52
Cfr. MARTORELL, E. El juicio... , 70, CNCom. Sala B 27/12/88” Banco Mayo Coop. Ltdo. C/
Siffredi, Norma” LL 1990-C, 297.
 3. Es bilateral: ambas partes asumen obligaciones que son de fuente
convencional 53 y también legal o reglamentaria (sobre todo para el banco).
El carácter de bilateral no depende ni del número de partes (pueden ser dos
o más) ni del número de declaraciones de voluntad — que se corresponde
con el número de partes - sino que, como lo explica Messineo la distinción
se funda “en el número de las prestaciones (y de las obligaciones) que
surgen del contrato y en la relación entre dichas prestaciones “54.

4. Con prestaciones recíprocas: En tal sentido en las prestaciones de las partes

se presenta una relación de reciprocidad “que consiste en su
interdependencia, por lo que cada parte no está obligada a cumplir su propia
prestación, sin que sea debida la prestación de la otra; una prestación es el
presupuesto indeclinable de la otra; es útil aquí el elemento “causa ““ 55;
cada parte es coetáneamente acreedor y deudor. Se ha establecido la
diferencia entre contratos con prestaciones recíprocas y contratos bilaterales
en tanto la reforma de los arts. 216 C.Com. y 1204 CC 56 no habla de
contratos bilaterales sino de contratos con prestaciones recíprocas; “la nueva
terminología legal implica una sustitución de conceptos: ya no se trata de
referirse a las promesas u obligaciones que se originan mediante el contrato,
sino precisamente, a las cargas económicas que surgen de él. Así por
contratos con prestaciones recíprocas han de entenderse los caracterizados
por la circunstancia de que los beneficios o ventajas que las partes tienden a
conseguir mediante el negocio celebrado son recíprocos. Por consiguiente,
la bilateralidad o reciprocidad alcanza también a las prestaciones en su fase
de ejecución, lo que — dicho de otro modo - significa que el nuevo precepto
alcanza igualmente al sinalagma funcional. De manera que la nueva
clasificación se asienta sobre otras bases 57 “. Son contratos con prestaciones
recíprocas aquellos en que las ventajas o beneficios que surgen del negocio
53
Art. 1138 CC:” Los contratos se denominan en éste código unilaterales o bilaterales. Los primeros son
aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia otra sin que ésta quede obligada. Los segundos, cuando
las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra “. y véase también MARTORELL, E. El juicio… ,
73.
54
MESSINEO, F. Doctrina ... T. I, 411.
55
Ibidem.
56
Reformados por el Decreto ley 4777/63 (ratificado por ley 16.478) y ley 17.711 respectivamente.
57
FONTANARROSA, Rodolfo O. Derecho comercial argentino. 2: Doctrina general de los contratos
comerciales Zavalia Editor, Bs. As. 1989, 138/39 ampliando lo arriba expuesto explica éste autor que desde el
ángulo histórico dogmático la bilateralidad se refiere a las obligaciones simultáneas y contrapuestas, pero no
refiere las cargas económicas que surgen del contrato y el art. 1138 interpretado con su nota en tanto habla
de” obligarse una sola parte o las dos recíprocamente” ha aceptado el punto de vista tradicional, se refiere
únicamente al sinalagma genético. El sinalagma tiene una doble esfera de acción, el genético que se refiere al
efectivo cambio de las obligaciones y el funcional que hace depender su eficacia del equilibrio de los
enriquecimientos de las partes, contempla las cargas económicas que emergen del contrato, la reforma de
1968 ha abarcado ambos aspectos del sinalagma.
 son recíprocos58 . Es por ello que, una vez puesta en funcionamiento la
dinámica del contrato de cuenta corriente bancaria, para nosotros no existen
dudas de que se trata de un contrato con prestaciones recíprocas 59.

5. Es conmutativo: A su vez esas obligaciones son — o deberían ser -

previamente conocidas por las partes y guardan — o deberían guardar 60 —
proporción entre sí. Tal estimación se realiza en el momento en que el
contrato se perfecciona, y en general integran ésta categoría todos los
contratos con prestaciones recíprocas61.

6. Es consensual: el contrato queda perfeccionado por el solo consentimiento

de las partes (art. 1140 CC), sin necesidad de que se deposite dinero o
acreditamiento alguno. Hay que considerar que el cuentacorrentista llena
una solicitud proveída por el banco y éste presta su consentimiento luego de
evacuados los informes acerca de las cualidades económicas y morales de
éste; este diferimiento para prestar el consentimiento no le hace perder el
carácter de consensual al contrato, toda vez que queda supeditado a la
evacuación de los informes y la evaluación que de éstos se haga, pero
aceptada la solicitud por el banco su consentimiento surte efectos desde ese
momento62.

7. Es normativo: en tanto carece de contenido obligatorio actual — ya que no

extingue ni constituye derechos - y por que reglamenta y prevé las

58
Ibidem.
59
En contra ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J. Código..., t. V, nº 122 quién sostiene la unilateralidad del
contrato, citado por MARTORELL, E. El juicio... 74; y también, CACIO, Claudio César” Los efectos del
concurso preventivo y de la quiebra sobre el contrato de cuenta corriente bancaria. El fenómeno de la
bancarización forzosa: la ley antievasión y la ley de competitividad” en GÓMEZ LEO, Osvaldo Derecho
Concursal. Universidad Austral — Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As., septiembre de 2002, 65 donde sostiene
con argumentos discutibles que:” no tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, sino de
un contrato normativo, solo caben dos alternativas o queda resuelto o bien dicho contrato continúa sin ningún
problema “. Sucede que ambas categorías de contratos no se excluyen, sino que pueden ser concurrentes
como en el contrato que estudiamos, con lo cual la conclusión a que arriba es, a nuestro juicio, errónea.
60
Se ha usado el verbo potencial entre ambos guiones para graficar que al instrumentarse en formularios
donde se explican en detalle las condiciones generales del contrato es normal que el adherente no se pase 45
minutos leyendo las cláusulas del mismo, máxime cuando carece de poder de negociación para discutirlas.
Generalmente los guarismos donde se hace referencia a la tasa de interés punitorio a aplicar por el banco, que
es un porcentaje del interés compensatorio que es variable, aparece un espacio en blanco que es llenado
posteriormente por el banco a su conveniencia. Sin perjuicio de ello, el contrato es conmutativo por que las
prestaciones deben guardar proporción.
61
Cfr. MESSINEO, F. Doctrina ... T, I, 426 y FONTANARROSA, 146, indica que tanto los contratos
conmutativos como los aleatorios son una subcategoría de los contratos con prestaciones recíprocas-
62
CNCom. Sala A 23/4/1999” Banco del Buen Ayre c/ Perotti, O.” LL 2000-A, 148; idem” 27/6/1997”
Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Avilés Nicolas y ot.” LL 1999-D, 749; 18/11/98” Banco del Buen
Ayre c/ Aguirre, Pascacio” LL 1999-D, 530 .
 eventuales situaciones negociales futuras que se pueden presentar en el
desarrollo de la dinámica contractual63.

8. Es de adhesión: el cliente se adhiere a las condiciones generales

proporcionadas por el banco, sin posibilidad alguna de cuestionar las
mismas, solo se limita a manifestar o no su consentimiento firmando o no
dicha solicitud64.

9. Es de cambio: en ésta clasificación que responde a criterios funcionales y

conviven dos grandes grupos: de cambio y asociativos, los contratos de
cambio tienen por objeto un trueque o permuta que recíprocamente se
prometen las partes. Dentro de ésta categoría se suele distinguir un grupo
llamado “contratos de crédito “, en los que se señala como rasgo
característico la dilación de la cantidad de cosas fungibles que el deudor
recibe y que debe restituir, “los contratos de cambio son contratos con
prestaciones recíprocas y, por ende, puede verse en la prestación de una de
las partes la causa de la contraprestación debida por la otra “ 65. Los servicios
que presta el banco en el marco de la cuenta corriente tienen su efectiva
contraprestación en las comisiones que paga el cliente y, las sumas de
dinero que utiliza en mérito a las convenciones realizadas pagan el interés
acordado oportunamente.

10. Es oneroso: los servicios que se prestan no son gratuitos, las partes sufren
un sacrificio patrimonial por las ventajas que obtienen en la ejecución del
contrato, el cliente paga comisiones por servicios recibidos e intereses por
los fondos proveídos por el banco, paga las chequeras, y el banco a su vez
63
Es de destacar que en general la doctrina con algunos matices ha coincidido acerca de los caracteres de
la cuenta corriente bancaria. En éste sentido puede verse BERGIA, 18/20; VILLEGAS, 31/34; ALONSO, D.
y GOTLIEB, V. 259/262; FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 166/181; SCJBA 01/05/1999” Banco Bisel c/
Arhex, Juan P.” JA 2000-IV-70 y Cciv. y Com. Junín 4/3/1997” Banco de Crédito Argentino” LLBA 1997-
714. Pero se genera cierta controversia por que un sector ha caracterizado a la cuenta corriente bancaria como
contrato de coordinación: cfr. WILLIAMS, 292, MARTORELL, E. El juicio... 71. FERNANDEZ y GÓMEZ
LEO 174/5 sostienen que el contrato es normativo y no de coordinación, ya que si bien ambos participan del
género de los contratos preparatorios, los de coordinación” se caracterizan por preordenar y organizar el
desenvolvimiento de una continuidad de relaciones futuras cuya constitución es obligatoria lo cual no ocurre
en la cuenta corriente bancaria, ya que como hemos afirmado antes, no tiene contenido obligatorio actual.”
Concluyendo que este contrato no puede ser caracterizado al mismo tiempo como normativo y de
coordinación,” pues según la autorizada opinión de Vittorio Salandra, quién ha vertido conceptos definitivos
en su monografía sobre contratos preparatorios, los contratos de coordinación , por pertenecer a la categoría
de los contratos preparatorios, tienen algunos caracteres de los contratos preliminares y de los contratos
normativos, no debiéndose confundir con ninguno de ellos “. Al respecto VILLEGAS, 33 y 34 caracteriza al
contrato estudiado como normativo y de coordinación.
64
CNCom. Sala A 28/5/1999 ” Galante, José L. C/ Banco de Crédito Argentino” ED, 186-451. Asimismo
el art. 8 de la ley 25.413 denominada “ Ley de competitividad “ o del impuesto a los débitos y créditos
bancarios dice: “ las condiciones de apertura y las causales de cierre de cuentas corrientes serán establecidas
por cada entidad (bancaria) en los respectivos contratos.”
65
FONTANARROSA, 140.
 paga un interés por los fondos depositados por el correntista 66 .En rigor, el
contrato con prestaciones recíprocas, es necesariamente oneroso 67.

11. Es de ejecución periódica y de duración indeterminada:68 las relaciones

establecidas tienen duración indefinida, por lo tanto el contrato se extiende
en el tiempo regulando las relaciones que se van generando paulatinamente
hasta su terminación, “la duración no es tolerada por las partes, sino que es
querida por ellas, cuando la utilidad del contrato es proporcional a su
duración... sería inconcebible la ejecución del contrato uno acto “69. Se
distingue en doctrina la ejecución continuada de la periódica, en tanto la
primera tiene una prestación única pero sin interrupción (locación,
suministro de energías, comodato y similares) la segunda tiene varias
prestaciones que se presentan en fechas preestablecidas (renta vitalicia,
venta a plazos) o bien intermitentes a pedido de una de las partes (cuenta
corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) 70. La
indeterminación de la duración del contrato se funda en qué ninguna de las
partes sabe de antemano hasta qué momento les seguirá siendo útil el
contrato, “de ahí la posibilidad de hacer cesar su eficacia ad libitum previa
denuncia por cada uno de ellos “71.

12. Es intuitu personae: la relación entre las partes resulta fundamental, el

banco efectúa una evaluación de las cualidades personales del solicitante de
la apertura de la cuenta y son tenidas en cuenta. Consecuencia de ello es que
no es posible su cesión y se termina con la muerte del titular 72.

66
Com. “A” 3244 BCRA del 4/4/01: 2.3.1” Podrán reconocerse sobre los saldos acreedores de la cuenta
corriente, en las condiciones que libremente se convengan con los clientes “.
67
Cfr. MESSINEO, F. Doctrina ... cit. T. I, 422” “ el contrato oneroso tiene una comprensión lógica
mayor que la del contrato con prestaciones recíprocas, por que cuando el contrato es con prestaciones
recíprocas, es también necesariamente oneroso; por cuanto se presentan los dos caracteres, por los cuales las
prestaciones son dos (una por parte) y cada contratante necesariamente recibe una ventaja y realiza al mismo
tiempo un sacrificio “.
68
Idem, 430 a 435.
69
Idem, 430 y coincidentemente MARTORELL, E. El juicio... , 93 donde sostiene citando a Salandra, V.
Conto corrente..., 6 refiriéndose al objeto de la cuenta corriente bancaria” No se trata, por lo demás de un
objeto indeterminado absolutamente, sino determinable a posteriori por lo cuál se fija periódicamente
mediante un acto recepticio (comunicaciones del banco), no siendo concebible que, por el hecho de variar
cuantitativa y periódicamente el objeto, estemos ante una serie de contratos por que como se ha dicho el fin
del negocio es unitario “.
70
Idem, 431.
71
Idem, 435 y sostiene que hay razón para distinguir los contratos de duración indeterminada de los de
ejecución continuada o periódica, pero un mismo contrato puede pertenecer a uno u otro grupo, según tenga o
no duración determinada, por ello sostenemos — siguiendo el razonamiento de Messineo - que la cuenta
corriente bancaria, además de ser de ejecución periódica es de duraciòn indeterminada. El art. 792 C.Com.
confirma lo arriba expuesto” La cuenta bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo
aviso con diez días, salvo convención en contrario “.
 13. Es no formal: la totalidad de la doctrina la caracteriza como no formal — a
excepción de Fernández y Gómez Leo que no se pronuncian al respecto -.
Lo cierto es que el problema no pasa por atribuirle carácter formal si el
negocio se presenta de determinada forma y no formal, si no la tiene. La
cuestión pasa por analizar si la ley o la reglamentación exigen o no que el
contrato se haga por escrito, en el primer caso será formal, en el segundo,
no73. La ley 24.452 reformó el 4º párrafo del art. 793 que quedó redactado
de la siguiente manera: “Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros
que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el
libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras
relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención
expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente
autorice el Banco Central de la República Argentina “(El señalado es
nuestro).

Sin perjuicio de ello y de qué no existe ningún contrato que no se haya celebrado por
escrito la reglamentación no exige la forma escrita como condición de validez del
contrato. Al margen de lo expuesto, el punto 1.5 (según comunicación “A” 3244)
establece: ”Aspectos del funcionamiento a incluir en el contrato de cuenta corriente. En
sus cláusulas se deberá prever, como mínimo: 1.5.1 Obligaciones del
cuentacorrentista...”, asimismo el punto 1.5.3 refiere entre las exigencias mínimas de
contenido del contrato: “El detalle de las comisiones y gastos, cualquiera sea su concepto,
con mención de importes, porcentajes, etc., por los servicios a prestar por la entidad,
vinculados al funcionamiento, atención y mantenimiento de las cuentas, así como las
fechas y/o periodicidad de éstos débitos“ y finalmente 1.5.4.3 2º párrafo “Si las
prestaciones se convienen con posterioridad a la apertura de la cuenta, se dejará
constancia en documento suscripto junto con el cliente, con antelación a su puesta en
vigencia y que complementará el contrato de cuenta corriente, respecto de los conceptos
incluidos y de las oportunidades en que operarán los débitos” (ambas según
comunicación “A” 4063 del 8/01/04) . También deberán hacerse por escrito las
recomendaciones prescriptas en comunicación “A” 4’63 del 31/12/03.
72
GIRALDI, 59; GÓMEZ LEO, O.” Reflexiones en torno al contrato de cuenta corriente bancaria
(conceptos, dichos, hechos y epílogo).“ LL 1990-A 1033.
73
Cfr. BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico 2º Ed. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, 200. Allí refiere el prestigioso autor:” Se trata de ver si entre una pluralidad de formas
igualmente idóneas para hacer ostensible un determinado precepto de la autonomía privada, deba el
ordenamiento jurídico elegir y establecer con carácter necesario una forma determinada, de manera que una
forma diferente de la prescrita no pueda producir los efectos legales o todos los efectos legales propios de
aquel tipo de negocio. Negocios formales son, justamente aquellos cuya forma es taxativamente prefijada por
la ley, o sea, vinculada; no formales, aquella cuya forma es libre y que, por tanto, puedan realizarse en
cualquiera de las que el uso social considere instrumento de manifestación admisible e inequívoca, suficiente
para hacer socialmente reconocible el precepto de la autonomía privada de que en ellas se trate “.
 Sin perjuicio de que la ley y reglamentación hablan de “convención expresa”,
“documento suscripto junto con el cliente ... y que complementará el contrato de cuenta
corriente “, así como de “detalle de comisiones y gastos...mención de sus importes,
...periodicidad y fechas...”, y de que se deben informar por escrito una serie de
comunicaciones, no se está exigiendo forma escrita — como condición de validez - del
contrato de cuenta corriente bancaria, circunstancia que nos lleva a concluir que es un
contrato no formal.

4. RECAPITULACIÓN

Hemos realizado un repaso introductorio de la actividad bancaria y del marco

normativo en el que se mueve el contrato de cuenta corriente bancaria, considerando tanto
las normas supletorias como las imperativas, incluyendo entre éstas a la ley de defensa
del consumidor (ley 24.240).

Hicimos mención del concepto de cuenta, género al que pertenece la figura, de

cuenta corriente subgénero que la incluye y luego analizamos las definiciones más
importantes que han ensayado hasta ahora los autores argentinos respecto del contrato
estudiado, exponiendo nuestro punto de vista al respecto.

Comparamos el contrato con las figuras más afines y señalamos sus diferencias,
haciendo expresa mención de las discrepancias que expresan los escritores al respecto,
fijando nuestra posición en el tema. Marcamos las similitudes y diferencias con la
apertura de crédito, el contrato de caja de ahorro y la cuenta corriente mercantil.

Finalmente explicamos la relevancia de incluir los contratos en determinadas

categorías o grupos a los fines de facilitar su estudio, su interpretación y deducir la
normativa aplicable al caso, para luego proceder a caracterizarlo.

Hemos tratado de no dejar ninguna categoría clasificatoria sin tratar y por eso
entendemos que la practicada es completa ya que abarca trece grupos.

La relevancia de la caracterización realizada se apreciará claramente cuando

estudiemos el contrato a la luz de la ley concursal (art. 20 LCQ) en tanto la misma refiere
una expresión polémica: “contratos con prestaciones recíprocas pendientes” que será
objeto de un minucioso estudio más adelante.
 CAPÍTULO 2
LOS CARACTERES DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
BANCARIA

1. APERTURA

1.1. Capacidad

La capacidad para ser titular de una cuenta corriente bancaria es la necesaria para
disponer de bienes, toda vez que el dinero depositado en el banco, en función de las
normas del depósito irregular (arts. 2220 a 2224) ingresa en propiedad a éste y nace un
crédito del depositante por igual suma cuyo deudor es el banco 74.

Por ende pueden ser titulares de una cuenta corriente quienes tengan capacidad o
autorización para ello, y pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, las
enumeraremos a los fines ilustrativos: a) mayores de 21 años sin prohibiciones ni
74
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 195:” como ya lo hemos señalado, la propiedad de los fondos
depositados pasa al banco y nace a favor del cliente un crédito disponible en cuenta sobre el cuál recae la
obligación o servicio de custodia a cargo del banco “. Cfr. VILLEGAS, 53/54” El cuentacorrentista que
deposita el dinero en el banco, le transfiere a éste la propiedad de los fondos depositados, de modo que el
dinero recibido por el banco en depósito deja de pertenecer al depositante. Es el banco el dueño de aquellos
fondos, y a cambio de ello el depositante adquiere un derecho de crédito contra el banco” Cfr. ALONSO, D. y
GOTLIEB, V., 282, WILLIAMS, 287 donde ha sostenido que” en el depósito de fondos en cuenta corriente,
la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito que resulta del dinero depositado en el banco
(art. 732 , Cod. Civ.) y respecto de dicho crédito nace la obligación de custodia que asume la entidad
financiera “. En contra, HEREDIA, 341, en tanto afirma refiriéndose a los depósitos que realiza el cliente
para atender las órdenes de pago que emite contra su cuenta” Cuando a la cuenta corriente bancaria no accede
ninguna apertura de crédito o autorización para girar en descubierto mediante adelanto transitorio de caja, tal
entrega de fondos que hace el cliente no constituye técnicamente un pago, pues el cuentacorrentista no es
deudor del banco, ni cancela obligación alguna. No se ha valido del crédito abierto en su favor ni ha girado en
descubierto valiéndose de adelantos transitorios de caja, y puesto que nada debe al banco, dicho depósito no
es más que una provisión de fondos para atender, con fluidez, los débitos que ha ordenado sobre la cuenta. En
tales condiciones los fondos de que se trata no pertenecen al banco, sino que continúan en el patrimonio del
cuentacorrentista” (el señalado es nuestro).
 29

inhabilidades; b) mayores de 18 y menores de 21 años con habilitación expresa para

ejercer el comercio, emancipados por habilitación legal o matrimonio; c) menores con
título especial habilitante; d) menores que hayan celebrado contratos de trabajo y lo
acrediten; e) por medio de sus representantes: menores impúberes, sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, dementes, inhabilitados judicialmente (art. 152 bis
CC), condenados a prisión o reclusión por más de 3 años; f) respecto de las personas
jurídicas deberán concurrir los representantes legales o estatutarios acreditando tal
carácter g) las sociedades y asociaciones irregulares o de hecho deben comparecer todos
sus integrantes y la cuenta se abre a nombre de ellos h) no pueden contratar por sí ni por
representante los inhabilitados incluidos en el registro de cuentacorrentistas ni los
inhabilitados por resolución judicial, mientras permanezca vigente.

1.2. Solicitud de apertura

La solicitud de apertura es completada en los espacios en blanco por los interesados,

y la misma constituye las condiciones generales del contrato, que son predeterminadas
por el banco, en tanto contrato de adhesión, y que son obligatorias, salvo oposición a
alguna norma imperativa.

Se pacta eventualmente la posibilidad de un contrato de apertura de crédito, el

interés que se pagará por los descubiertos, las prestaciones que conforman el servicio de
caja, las comisiones por cada uno de esas prestaciones y la autorización para que el banco
las debite de la cuenta corriente bancaria, las modalidades de la cuenta: a la orden del
titular, orden recíproca, orden conjunta, a la orden de un tercero, etc. esto quiere decir que
el titular de la “orden” es quién se encuentra autorizado por el titular de la “cuenta” para
firmar cheques, autorizar débitos, y que a su vez debe registrar su firma en el banco con
dicho objeto 75 .

Una vez firmada por el solicitante se forma la carpeta, luego el banco evalúa previo
pedido de los informes comerciales y antecedentes de rigor si decide o no la apertura de
la cuenta, una vez que el banco accede favorablemente a la solicitud el contrato queda
perfeccionado, sin necesidad de que el titular de la cuenta formalice depósito alguno,
efecto que deriva del carácter consensual del contrato 76.

75
OPASI II 1.4.5 (Según Com. “A” 4063 del 8/01/04)
76
Art. 791 C.Com, determina que la cuenta corriente bancaria puede ser con fondos o en descubierto.
 30

2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

2.1. OBLIGACIONES DEL BANCO

Las principales obligaciones del banco - además de observar elementales reglas de

prudencia y buena organización (art. 902 CC) - que deben figurar en el contrato son: a)
tener la cuenta al día, e informar los saldos cuando el titular lo solicite, incluso a través de
medios electrónicos77; b) entregar las libretas de cheques 78; c) recibir los depósitos de
dinero o valores y acreditarlos en el día o gestionar su cobro dentro de los plazos de
compensación vigentes; d) pagar los cheques regularmente librados en ocasión de ser
presentados e identificar a la persona que presente el cheque en ventanilla, aunque fuese
librado al portador; e) verificar que el cheque pertenece a la chequera provista por el
banco79; f) enviar como máximo 8 días corridos después de finalizado cada mes un
resumen de la cuenta, informando los conceptos, montos y día que se efectuaron cada uno
de los créditos y los débitos indicando el saldo a la finalización, al domicilio constituido
en la solicitud80; una vez entregado el resumen el cliente cuenta con sesenta (60) días para
formular observaciones81; g) en caso de cheques de pago diferidos enviar detalle de
cheques registrados; h) no abonar en efectivo cheques — comunes o de pago diferido —
extendidos al portador o a favor de persona determinada, por importes superiores a $
50.000, salvo que el cheque sea librado a favor del titular de la cuenta sobre la que se gira
o sea un valor destinado al pago de sueldos por importes que comprendan la nómina

77
Art. 797 C. Com.” Todo banco está obligado a tener las cuentas corrientes al día, para fijar su situación
respecto del cliente” y OPASI II (6º versión s/ com. A 4063 BCRA) 1.5.2.5.
78
CNCom Sala D 19/5/1988” Banco Coop. De Caseros c/ Caso, Roberto y otro” se sostuvo que” La
cuenta corriente bancaria, en tanto que servicio de caja, más precisamente, en tanto que prestación de
mantener fondos a la vista y a la orden del cuentacorrentista, no se identifica con el cheque, sino exactamente
a la inversa: el cheque se identifica con la cuenta corriente bancaria. La inversión de los términos es
trascendente, pues la existencia y operatividad del cheque supone necesariamente una cuenta corriente
bancaria sobre el cuál girarlo.” LL 1989-D, 154.
79
Respecto de ésta obligación se ha interpretado que se impone cuando se paga un cheque y no cuando se
lo rechaza: C.1º Civ y Com. San Nicolás 20/01/1996” Ramirez, José c/ Banco de la Rivera Coop. Ltdo.”
LLBA — 1996-1097.
80
Comunicación A 4022 BCRA del 30/9/2003 1.5.2.3Se informará además el importe total debitado en el
período en concepto de” impuesto a las transacciones financieras “; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala
I, 11/3/1986” Banco Nación c/ Schinocca, Hugo L. “:” El banco cumple su obligación de remitir las
comunicaciones atinentes al giro de la cuenta corriente (v. gr. estado de la cuenta), si lo hace al domicilio
constituido mientras nos ea cambiado expresamente por el cliente, no pudiendo considerarse que se ha
producido tal cambio sin el cumplimiento de la pertinente obligación de anoticiamiento de tal circunstancia,
lo cual requiere, abviamente, una actividad concreta y positiva de parte del interesado” LL 1986-E, 99.
81
OPASI II (6º versión) 1.5.2.3” Se presumirá conformidad con el movimiento registrado en el banco si
dentro de los sesenta días corridos de vencido el respectivo período no se ha presentado en la entidad
financiera la formulación de un reclamo “.
 31

salarial en forma global82; i) constatar la regularidad de la cadena de endosos, pero no de

la autenticidad de la firma de los endosantes j) para modificar las condiciones de
funcionamiento de la cuenta se debe avisar con 5 días de anticipación por escrito y si en
30 días no hubo oposición expresa, se tendrá por consentido el cambio; k) informar al
BCRA los rechazos de cheques por defectos formales, por falta de registración, falta de
fondos, por carecer de autorización para girar en descubierto y las multas pagadas por los
responsables83; l) asegurarse de que el responsable reciba personalmente el cuaderno de
cheques solicitado; m) debitar en cuenta corriente, previo acuerdo en tal sentido otros
servicios prestados por el banco (cajas de seguridad, pago de préstamos, débito de pagos
mínimos de tarjetas de crédito, etc. y los servicios por pago de cobranzas realizadas por el
banco por cuenta de terceros y concertados directamente por los terceros con el banco —
impuestos, tasas, aportes, pago de facturas de servicios públicos - esto son las comisiones
por prestar el servicio de caja84; n) informar la nómina de débitos que no requieren
autorización o acuerdo, como multas e impuestos que graven los movimientos de la
cuenta; o) “detallar las causas o situaciones que puedan motivar el cierre de la cuenta,
incluidos los dispuestos por decisión judicial u otros motivos legales, así como de los
requisitos que cada una de las partes deberá observar en esa ocasión ” 85 p) pagar intereses
por los saldos acreedores existentes en la cuenta del titular 86.

82
OPASI II (6º versión) 1.5.2.8.
83
Pero deberá tenerse en cuenta que la Comunicación “A” 3899 del 14/03/2003 dispuso las excepciones a
esa obligación en la regla 6.4.6.” No corresponderá comunicación a Banco Central de la República Argentina
de los rechazos motivados por: 6.4.6.1. La falsificiacón o adulteración de cheques...; 6.4.6.2. El pago de
cheques falsificados o adulterados; 6.4.6.3. Errores imputables a la propia entidad girada. No se considerará
error el rechazo del cheque respecto del cual haya mediado autorización verbal para girar en descubierto.;
6.4.6.4. Habiéndose dispuesto medidas cautelares sobre los fondos destinados para el pago del cheque, en
tanto dicha circunstancia haya sido desconocida por el librador en oportunidad de su emisión, lo que deberá
ser suficientemente acreditado por éste, a satisfacción de la entidad girada. 6.4.6.5. Haberse declarado
judicialmente el concurso preventivo del librador y siempre que se trate de cheques de pago diferido emitidos
hasta el día anterior a la fecha de presetnación de la solicitud de apertura de ese proceso y su fecha de pago
sea posterior a ella.”
84
CNCom. Sala A — 26/11/1997” Bidou, Juan c/ Banco de Crédito Argentino” LL 1999-C, 757:” Las
comisiones y gastos a ser debitados por los servicios bancarios debe ser acordados previa y expresamente por
las partes y corresponder a operaciones bancarias ciertas y determinadas, situación que no se configura
cuando ellas no son pactadas explícitamente, con suministro de un detalle que permita la plena identificación
y justificación de los conceptos e indique con precisión los procentajes, importes y período abarcado “;
CNCom. Sala A 23/4/1999” Banco del Buen Ayre c/ Chiappari, Anibal” LL 2000-A, 16; CNCom. Sala B,
28/3/2001” Niro Construcciones SA c/ Banco Quilmes” LL, 2001-D, 639.
85
OPASI II (2º versión Com. A 4063 del 8/01/04 BCRA) 1.5.6.
86
FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, Tratado... T. III, 168” Con motivo de la sanción de la ley de cheques
24.452 el BCRA mediante comunicaciín A 2329 del 21/4/95 produjo una modificación de la reglamentación
por la cuál se estableció que podrán reconocerse intereses sobre saldos de cuentas corrientes bancarias en las
condiciones que libremente se convenga con los clientes “.
 32

2.2. OBLIGACIONES DEL CUENTACORRENTISTA

Sus compromisos consisten en a) mantener suficiente provisión de fondos o contar

con la correspondiente autorización para girar en descubierto para atender los cheques
librados y los débitos convenidos87; b) abstenerse de librar cheques sin contar con fondos
o autorización para ello; c) conformar el saldo o formular las observaciones que crea
necesario88; d) actualizar la firma cada vez que la entidad lo requiera; e) avisar extravío,
sustracción o adulteración de cheques en blanco, o librados y no emitidos, o de la fórmula
para solicitarlos; y lo mismo respecto de cheques emitidos 89; f) comunicar los cambios de
domicilio90; g) informar los cambios de autoridades de las personas jurídicas titulares de
las cuentas y revocaciones de poderes 91; h) devolver los cheques que tenga al momento de
cerrar la cuenta; i) redactar los cheques en idioma nacional, firmarlos de puño y letra o
por los medios alternativos autorizados, no se admitirán más de tres firmas en los
cheques.

3. LAS FIGURAS SATÉLITE

Ya dijimos al hablar de la autonomía de éste contrato que existen una serie de

figuras, necesarias algunas, eventuales las otras que integran la dinámica operativa de la
cuenta corriente bancaria, las denominamos figuras satélite con fines gráficos y
procederemos a su estudio seguidamente.

87
CNCom. Sala B 13/12/1985” Almagro Construcciones SRL c/ Banco de Crédito Rural Argentino SA”
LL, 1985-B, 371.
88
Esta obligación que parece más bien una carga, se impone por que se ha dicho que integra el deber de
buena fe, que impone a las partes mantener una conducta de lealtad recíproca” el deber de cooperación ínsito
en la relación emergente de éste contrato le exige efectuar las impugnaciones que estime pertinentes en forma
oportuna” : CNCom. Sala B, 7/12/1998” Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Santa María del Recuerdo
SA” LL 1999-B, 352.
89
CNCom. Sala C 8/4/1998” Petrocelli, Gerardo c/ Banco Bansud” LL 1999-F, 173; CNCom. Sala B
30/10/1981” Dommar SRL c/ Banco de Crédito Rural Argentino” LL 1982-B, 186.
90
CNPenal Económico, sala III, 11/12/1991” Vila, Alejandro” LL 1992-C, 369, con nota de MUGUILLO,
Roberto A.; Cciv y Com. Rosario Sala I, 30/9/1985” Nobile, Victor c/ Pigozzi, de Almea, María J, 78-27.
91
CNCom. Sala C 14/12/2000” Microcorr S.R.L. c/ Banco Rio de la Plata” LL, 2000-D, 719:” La
sociedad que opera con cuenta corriente debe comunicar a la entidad bancaria cualquier modificación en sus
contratos sociales, estatutos, poderes especiales y revocaciones - en el caso, cambio de autoridades y
representantes autorizados para utilizarla —para cuya verificación el banco tiene el mismo deber de contralor
que con los datos primigenios que debió constatar exhaustivamente para proceder a la apertura de tal cuenta “.
3.1. SERVICIO DE CAJA Y CUSTODIA

1) Servicio de caja: Se ha dicho que la prestación de éste servicio es la causa fin del
contrato92, en mérito a lo cuál concluimos que se trata de una figura necesaria del
contrato. Es en referencia a éstos servicios que a través de la cuenta corriente el cliente
puede cobrar cheques girados sobre otros bancos, en la misma o distintas plazas, cobrar
facturas, importes por efectos cambiarios, dividendos de títulos dados en administración,
créditos documentarios, cartas de crédito, se le acreditan los montos que refieren los
cupones de las tarjeta de crédito cuya gestión de cobranza realiza el banco, puede recibir
depósitos de terceros y también puede autorizar todo tipo de débitos, pagar impuestos,
tasas contribuciones, servicios públicos, cargos fijos, paga los cheques emitidos por el
titular, multas93, etc. Es decir la denominación servicio de caja es exacta y literal por que
el banco se comporta como un cajero del correntista, cobra y paga en su interés y a su
orden y deriva de la disponibilidad que es la característica que habilita al correntista a
disponer cuando quiera de los fondos acreditados.

Por eso se dice y con razón que la prestación de éste servicio se cimienta en una
relación de mandato, en mérito al cuál el banco no puede negarse a cumplir las órdenes
de su cliente cuando éste tiene fondos en su cuenta o autorización para girar en
descubierto94.
92
Cfr. FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, 193, VILLEGAS, C., 49, donde refiere que es una figura”
tipificante, no excluyente “, WILLIAMS, 95 donde refiriéndose al contenido de su voto en los autos” Gilges
Alves, Antonio R. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires s/ ordinario” publicado en JA 1979-IV, 497 y ss y LL,
1980-A, 162 y ss sostiene:” En consecuencia el contenido de una cuenta corriente bancaria consiste en un
servicio de caja” .
93
CNCom. Sala D 8/4/2002” Cuyule, Norberto F c/ Banco Rio de la Plata SA” en JA 29/1/2003 p. 64, allí
se dijo respecto de las multas:” Un diligente y leal servicio de caja impone al banco atender el débito de una
multa impuesta a su cliente por el rechazo de un cheque por falta de fondos en su cuenta cuando tenía una
disponibilidad acordada de giro en descubierto, si éste así lo solicita, toda vez que la financiación de la multa
en cuestión no difiere en sustancia de la atención de un cheque sobregirado con autorización para hacerlo. “.
94
WILLIAMS, 92 sostiene éste autor” La actividad bancaria constituye una intermediación en los pagos,
ya que consiste en la admisión y ejecución de las órdenes de percepción y de pago por cuenta de los clientes.
Tales órdenes pueden tener origen en una relación jurídica preexistente, o sea que su causa emana de alguno
de los contratos financieros o bancarios propiamente dichos...que da lugar al servicio de caja, la entidad
financiera está obligada al cumplimiento de la orden como consecuencia del negocio jurídico original, y su
ejecución constituye un modo de actuación del mismo que resulta de carácter unitario, no obstante la
pluralidad de actos de ejecución “. y en p. 94 y 95 amplía diciendo que existen dos relaciones una de depósito
y otra de mandato, por la que el banco se obliga a pagar los cheques que libra su cliente hasta el monto de los
fondos disponibles” asimismo ese mandato comprende las obligaciones que el banco asume de cumplir en los
límites de su organización pagos o cobros de cantidades por cuenta del cliente o a su orden directa o
indirecta” “ Jurídicamente el servicio de caja importa la obligación a cargo del banco, del cumplimiento de
actos jurídicos por cuenta ajena (cliente) (Fiorentino ob. cit. p. 224) lo que constituye un mandato (art. 1869
del Cód. Civil y 223, Cód. de Com.).” El mandatario, expresa el art. 228 del Cód de Com., que tuviese en sus
manos fondos disponibles del mandante, no puede rehusarse al cumplimiento de sus órdenes, relativamente
al empleo o disposición de aquellos, so pena de responder por los daños y perjuicios que de esta falta
resultasen “. De ahí que el servicio de caja resulte comprensivo de todos los supuestos en que el cliente
requiere del banco el cumplimiento de un acto que éste no puede negarse a realizar por que entra dentro de los
previstos en el contrato, la ley o en los usos (Fiorentino ob. cit. p. 225)” y p. 140” Según resulta del servicio
 Coincidimos con Fernández y Gómez Leo, en tanto sostienen que éste mandato
puede ser con o sin representación según los casos y “además es considerablemente más
amplio por que abarca la realización por el banco, en los límites de su organización como
empresa, de pagos o cobros de cantidades por cuenta del cliente o a su orden directa o
indirecta “95.

Se debe tener presente como un elemento más a considerar como confirmatorio de la

tesis del mandato que el endoso que el correntista realiza en los cheques que deposita en
su cuenta para que el banco gestione su cobro y se lo acredite en la cuenta corriente es
“en procuración”, cuya asimilación al mandato no se discute 96.

3.2. SERVICIO DE CUSTODIA

Se funda en un contrato de depósito irregular.

La función original de la banca fue la de ser custodio de valores o dinero, los fondos
depositados en cuenta son custodiados por el banco, y como se dijo pasan a ser de su
propiedad, naciendo en el correntista un crédito disponible.

Esos fondos sustrato del crédito del depositante son afectados a los movimientos de
la cuenta que disponga el titular de la orden, son como dijimos disponibles.

La relación se funda en el contrato de depósito, siendo la naturaleza jurídica de la

prestación del banco la correspondiente al depositario irregular.

3.3. ADELANTO TRANSITORIO EN CUENTA CORRIENTE

Se trata de una figura reglamentaria y eventual en la dinámica del contrato, y tal

como anticipáramos al analizar el concepto de la cuenta corriente bancaria, se basa en una
relación de mandato donde el mandatario adelanta los fondos en la dinámica de la

de caja que presta la entidad bancaria., ésta es depositaria y mandataria de su cliente “-

95
Cfr. FERNANDEZ, R y GÓMEZ LEO O., 192.
96
CNCom Sala B, 16/8/1979” Gilges Alves, Antonio c/ Banco de Galicia y Bs.As.” LL 1980-A, 164:” En
orden a las funciones que asume el banco en donde el cliente ha abierto su” cuente corriente “, éste ha
podido” depositar” un cheque para que” su “, banco efectúe por cuenta del cliente la presentación del cheque
al banco girado, directamente o por intermedio de una cámara compensadora o” clearing “. En este caso, el
banco actúa como mero mandatario de su cliente y la obligación y responsabilidad de poner la constancia de
la negativa de pago del cheque depositado no pesa sobre el banco depositario ni sobre la cámara
compensadora, sino sobre el banco girado (art. 38 del dec. 4776/63 y art. 17 circ. B-382 BCRA) ”. El
señalado es nuestro.
prestación del servicio de caja, en tanto no se trata para éste de una obligación, sino que
es una facultad discrecional.

La figura se encuentra reglamentada en la circular OPRAC 1-474 t.o. por

comunicación “A “3051 del BCRA, y una vez efectuado el adelantamiento de los fondos,
son de aplicación las reglas reglamentarias que no son supletorias, donde se exige que se
debe cancelar antes de los 30 días bajo apercibimiento de documentarse como acuerdo de
sobre giro o como descuento, no se pueden cobrar intereses punitorios 97.

Los alcances y efectos de ésta figura fueron fruto de un extenso debate en un

resonado y reciente fallo jurisprudencial98.

El considerando XVI del voto de la doctora Miguez de Cantore en el fallo “AVAN

SA “se refiere con acierto a ésta figura diciendo que es consecuencia del servicio de caja
que presta el banco al cliente, y que se trata de “un préstamo ocasional y facultativo del
banco, que procede por propia iniciativa (regla 1.1.1.3.), sin acuerdo previo ni respaldo
documental, ni garantías que le es otorgado por gozar de solvencia moral y económica
suficiente, lo que permite presumir la cobertura inmediata del sobregiro incurrido.
Aunque no tiene plazo ni monto, ni tasa de interés pactada, no puede exceder de
determinado porcentaje (o promedio) de la operatividad de la cuenta corriente y la tasa de
interés es algunos puntos superior a la que se percibe en otras operaciones activas. Estos
saldos deudores en descubierto son cancelables en períodos breves, nunca superiores a 30
días. En caso de excederse en esas operaciones el plazo máximo citado, corresponde
exigir su cancelación o documentarla como descuento, o formalizar el respectivo acuerdo
en cuenta corriente, con determinación expresa de monto y plazo... 99“.

Los párrafos transcriptos son de una claridad meridiana, en tanto enuncian la

naturaleza de la figura que, como sostenemos participa de la naturaleza del mandato y sus
alcances100.
97
Sección 2” Adelantos transitorios en cuenta corriente” 2.1. Concepto: Se consideran adelantos
transitorios los créditos sin plazos ni límites determinados con anticipación, o bien fijados en forma “interna
“, que solo se utilizan ocasionalmente y cuya cancelación se efectúa en períodos breves, nunca superiores a
treinta días corridos. 2.2 Falta de cancelación-consecuencias. En caso de no cancelarse dentro del plazo
máximo de 30 días, corresponderá documentar la obligación como descuento o formalizar el respectivo
acuerdo en cuenta corriente, con determinación expresa de monto y plazo. En caso contrario a partir de los 61
días contados desde su otorgamiento, los adelantos transitorios no podrán ser considerados de cumplimiento
normal a los fines de las normas sobre” clasificación de deudores “. 2.3 Intereses punitorios. No podrán
aplicarse intereses punitorios en operaciones de adelantos transitorios en cuenta corriente.”
98
“ AVAN SA c/ BANCO TORNQUIST s/ ordinario” del 17/02/2004 publicado en ejemplar La Ley del
16/06/2004, del 13/07/2004 con nota de Carlos Villegas y 27/10/2004 con nota de Miguel Angel Martín,
también publicado en Revista Argentina de Derecho Empresario de la Universidad Austral Nº 1 Bs.As. 2004
con comentario de Osvaldo Gómez Leo” Procedencia de revisión de la cuenta corriente bancaria “, 293 y ss.
99
El fallo cita expresamente dos obras de Gómez Leo: Reglamentación de la cuenta corriente bancaria (p.
53) y Tratado T. III-D que venimos citando, asimismo cita a Villegas, ob. cit. p. 94/95 y OPRAC I.
100
Sin perjuicio de ello, en el considerando XI de su voto, la magistrado no parece ver tan clara la
naturaleza de tal figura, veamos:” En su esquema defensivo el banco afirma que la actora operó
 En sentido coincidente, se ha dicho de ésta figura que se trata de un préstamo
ocasional “otorgado a los clientes por gozar de solvencia moral y económica suficiente,
obtienen cobertura inmediata del sobregiro incurrido “, agregando el prestigioso autor que
en la jerga bancaria se denomina a ésta operación “sin acuerdo” “queriendo significar con
ello que las autoridades del banco, no hacen un estudio formal de la “carpeta” del
cuentacorrentista, ni es necesario que haya un acuerdo por escrito como dispone la Circ.
Opasi 21.2.1.1. para el otro caso “101.

Decimos que se trata de un anticipo de fondos por el mandatario en ejercicio del

mandato, en ocasión de prestar el servicio de caja, ya que opta por hacerse cargo con sus
fondos, pagando el cheque o el débito en exceso del descubierto oportunamente acordado.
Ello sucede en función de la confianza que el banco le tiene al correntista, y para evitar
las nocivas consecuencias que importan rechazar un cheque o también por que el
correntista ha emitido un cheque y ha obtenido autorización verbal para exceder el monto
autorizado en el acuerdo de sobregiro. Es decir, el banco se mueve en los términos de los
arts. 1949/1953 del Código Civil y le es aplicable subsidiariamente dicha normativa, sin
perjuicio de la reglamentación transcripta en la nota 97 102.
periódicamente con descubiertos no autorizados, lo que resulta insostenible en razón de haber consentido y
tolerado el mantenimiento de tal práctica durante un prolongado lapso de cinco años, cuando contaba
ciertamente con la facultad de disponer el cierre de la cuenta de su cliente. Llama la atención que durante el
plazo de vigencia del vínculo el banco solo otorgó un adelanto en cuenta corriente garantizado con cesión de
facturas de Y.P.F. instrumentado en la solicitud de crédito de fecha 27/11/92 (fs. 528). Es evidente que entre
ambas opciones eligió la más conveniente para su propia rentabilidad ya que las tasas que los bancos
percibieron en la década del ´90 de la anterior centuria por dichas operaciones fueron las más caras de todo el
sistema financiero; circunstancia que los bancos pretenden justificar aduciendo que no desean apoyarlas. Esta
última aseveración, es desmentida por su generalizado otorgamiento, lo que permite inferir la existencia de
trabas para la concesión de adelantos con acuerdo o bien la escasa disponibilidad de otras líneas de crédito
que estimulen la productividad de la empresa... “. En efecto, la operación reprochada al banco en éste párrafo
no es un adelanto en cuenta corriente, como refiere el voto, por que fue materia de un acuerdo previo y
también garantizada con facturas de YPF, en realidad si el banco formula un acuerdo para garantizar un
"descubierto no autorizado " lo está autorizando con otro precio, pero esa no es la figura del adelanto o
anticipo transitorio en cuenta corriente que describe en el considerando XVI y que estamos estudiando, por
que básicamente se materializa en forma unilateral y discrecional por el banco, sin acuerdo con la otra parte.
101
GÓMEZ LEO, Osvaldo R.” Procedencia de revisión de la cuenta corriente bancaria” Revista Argentina
de Derecho Empresario de la Universidad Austral, 2004, 297 y también puede verse: CNCom. Sala C
10/2/1995” Sanchez Escudero, José M. y ot. c/ Banco Español del Rio de la Plata” LL 1995-D, 206:” Es
frecuente que los bancos intervengan con sus propios fondos cuando la cuenta está en descubierto, ya sea
pagando un cheque sin provisión de fondos o autorizando al cuentacorrentista a girar contra la cuenta -
concesión en descubierto -. Tanto en un caso como en el otro, proceden por iniciativa propia, y sin que exista
una apertura de crédito en sentido técnico, pues lo que se pretende es facilitar el servicio de caja.“ En el
mismo sentido CNCom. Sala C 12/10/1994” Verchick, David y ot. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”
ED, 162-159.
102
En efecto, es de aplicación expresa el art. 1949:” Si el mandatario las hubiese anticipado, debe
reembolsárselas el mandante, aún cuando el negocio no le haya resultado favorable, y aunque los gastos le
parezcan excesivos, con tal que no pueda imputárseles falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos, si
realmente fueran excesivos “; Art. 1950:” El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación , desde
el día en que fue hecha “; 1951: “El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiere
contraído en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los
fondos necesarios para exonerarse “; 1952” Debe también satisfacer al mandatario la retribución del servicio.
La retribución debe consistir en una cuota del dinero o de los bienes que el mandatario , en virtud de la
 En sentido coincidente se ha dicho que el descubierto en que opera la cuenta
corriente bancaria puede obedecer a dos causas, un contrato de apertura de crédito o un
adelanto en cuenta corriente, en mérito al cuál como consecuencia del servicio de caja
que presta el banco y en función de la confianza que le genera el cliente, como el
movimiento de la cuenta, el banco se hace cargo del descubierto sin estar obligado a
ello103.

Finalmente, Heredia se pronuncia en contra de la legitimidad de éste tipo de

operaciones104.

3.4. CAJERO AUTOMÁTICO

El contrato de cajero automático es una figura que generalmente accede a la cuenta

corriente bancaria, pero también puede acceder a una caja de ahorros. Por medio de ese
contrato, el cliente es proveído de una tarjeta plástica con una banda magnética y también
una clave secreta de cuatro dígitos.

En el cuerpo de la tarjeta figura el nombre del titular de la cuenta, el nombre del

banco, el del sistema encargado de proveer el servicio (Banelco, Link, etc), la fecha de
expedición y expiración de la misma y el número de cuenta. Se pasa la tarjeta magnética
por el lector del cajero, se ingresa la clave y se activan en la pantalla del cajero las

ejecución del mandato, hubiese obtenido o administrado, salvo lo que se halle dispuesto en el Código de
Procedimientos respecto de abogados o procuradores” 1953” Debe igualmente indemnizar al mandatario de
las pérdidas que hubiese sufrido, procedente de sus gestiones, , sin falta que le fuese imputable “. Cfr.
GÓMEZ LEO O.” Procedencia de revisión... “, 302” Se trata del efecto secundario de otro contrato — la
cuenta corriente bancaria — y con otra finalidad, se identifica con el mandatario que adelanta los fondos
necesarios para el cumplimiento del mandato y, por tal circunstancia, resulta acreedor del mandante (art.
1949, Cod. Civil)” y también RAPONI, O. y URTUBEY, R. El crédito en descubierto en la cuenta corriente
bancaria Ed. Abaco, Bs.As., 93/94 aclara” Habitualmente, los gerentes de banco tienen poder de decisión
para otorgar descubiertos hasta un determinado monto; depende de la entidad y de la sucursal de que se trate;
de ello depende el límite de ese descubierto, pues la responsabilidad es asumida por el gerente de esa casa
bancaria. Por ello, en la práctica , si un cliente gira más allá del límite que el gerente puede autorizar, pero
éste lo autoriza , y luego el cuentacorrentista no cubre la cuenta, el gerente se ve comprometido”.
103
Cfr. RAPONI, O., 107/108 y VILLEGAS, C., 94 y 95.
104
Cfr. HEREDIA, 345, donde sostiene:” Dejando atrás la situación planteada de” cuenta pasiva “, e
ingresando ahora en la otra alternativa planteada, esto es, la que se vincula a las remesas ingresadas por el
cliente para cubrir un descubierto mayor que el autorizado (“ cuenta descubierto”), conviene advertir, ante
todo, que ello se corresponde con una práctica de la actividad bancaria que, desgraciadamente, es bastante
frecuente. En efecto, es común que el banco, por determinados períodos más o menos prolongados, sin
conceder materialmente una apertura de crédito y prescindiendo de las formalidades pertinentes, tolere que el
cuentacorrentista gire en descubierto o excediendo el límite que le ha sido autorizado. Se habla en éste caso,
de una concesión de hecho de crédito. Obviamente, de ésta situación no puede deducirse la estipulación tácita
de un contrato de concesión de crédito, y mucho menos que ello genere una obligación del banco de seguir
dándola en el futuro. En rigor, la presencia de tal práctica debe ser considerada ilegítima, por permitir una
notable elasticidad en la erogación del crédito y ser elusiva del control preventivo en la selección del crédito
“.
operaciones que se pueden realizar: extracciones de dinero en efectivo, depósitos de
efectivo, valores, informes de saldos, transferencia entre cuentas propias, órdenes de
pago, etc. Se van realizando las opciones en forma manual, simplemente tocando la
pantalla, y si se trata de una extracción, sale el dinero de una ranura y el visor informa el
nuevo saldo existente en la cuenta, toda vez que se ha realizado el correspondiente débito
en forma instantánea del dinero extraído105.

Tratándose de transferencias u órdenes de pago los débitos se hacen en el acto, y de

depósitos los mismos quedan sujetos a confirmación (en caso de dinero en efectivo) u
acreditación (en caso de valores al cobro) 106.

3.6. DÉBITOS AUTOMÁTICOS

Con la reforma del art. 793 C. Com. según ley 24.452, se le agregó un cuarto párrafo
a dicha norma, cuyo texto ordenado quedó redactado de la siguiente manera:

“Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos
generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos
correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención
expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de
la República Argentina “.

Dicha norma prevé los débitos automáticos, solo cuando exista convención expresa
previa, entre el banco y el cliente y solo por rubros que se hayan generado en el marco
operativo de la cuenta corriente bancaria.

Ahora bien, la reglamentación según comunicación “A” 4063 del BCRA con
vigencia a partir del 8 de enero de 2004 ha contemplado la posibilidad de que el
correntista acuerde con terceros, que a su vez tienen relación con el girado, que se debiten

105
Cfr. VILLEGAS, 23/24.
106
La comunicación “A” 4063 del 31/12/2003 en la sección 12 enumera una serie de recomendaciones
que los bancos deberán comunicar a sus clientes para el uso de los cajeros automáticos en el marco de
operaciones vinculadas a la cuenta corriente. Esas recomendaciones se informarán por escrito al momento de
la apertura. Se transcriben algunas 12.1.2.1” Solicitar al personal del banco toda información que estimen
necesaria acerca del uso de los cajeros automáticos al momento de acceder por primera vez al servicio o ante
cualquier duda que se presente posteriormente “12.1.2.2.” Cambiar el código de identificación o de acceso, o
clave o contraseña personal (“ password” o “PIN”) asignada a la entidad, por uno que el usuario seleccione, el
que no deberá ser su dirección personal ni su fecha de nacimiento u otro número que pueda obtenerse
fácilmente de documentos que se guarden en el mismo lugar que la tarjeta” 12.1.2.3.” No divulgar en número
de clave personal ni escribirlo en la tarjeta magnética provista o en un papel que se guarde con ella, ya que
dicho código es la llave de ingreso al sistema y por ende a sus cuentas” 12.1.2.4.” No digitar la clave personal
en presencia de personas ajenas, aún cuando pretendan ayudarlo, ni facilitar la tarjeta magnética a terceros, ya
que ella es de uso personal” 12.1.2.5.” Guardar la tarjeta en un lugar seguro y verificar periódicamente su
existencia”
de su cuenta corriente importes correspondientes al pago de determinados servicios
contratados con esos terceros107.

Esta modalidad no es más que una proyección de la prestación del servicio de caja
en el marco de la cuenta corriente.

Se ha tercerizado la cobranza de la prestación del servicio, visto el negocio desde el

punto de vista de la empresa prestadora, en mérito al acuerdo que tiene que celebrar
previamente con el banco y se ha delegado en el banco el pago del servicio contratado,
analizada la cuestión desde el punto de vista del correntista, lo que no es ni más ni menos
que la prestación del servicio de caja.

La particularidad de ésta modalidad reside en que, para el correntista el pago de

ciertos servicios (no impositivos) que naturalmente carecen de acción ejecutiva, al ser
pagados con débito automático, pueden terminar en dicho trámite procesal si se cierra la
cuenta y ésta arroja saldo deudor (art. 793 C.Com. 3º párrafo).

Otra característica de ésta modalidad es que es revocable ad nutum por el correntista

y se pueden revertir débitos si se cumplen ciertas condiciones 108.

3.7. PACTO DE CHEQUE

El hecho de librar un cheque, en lo que aquí interesa, supone tres premisas: a) que el
librador es titular o tiene a su orden una cuenta corriente bancaria; b) que la misma cuenta

107
1.5.4. Los conceptos que se debitarán en cuenta corriente, siempre que medie autorización expresa del
cliente por: 1.5.4.1. Operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, cajas de seguridad, etc.). 1.5.4. 2.
Servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco a través de dichos
terceros (débitos automáticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones, y aportes, facturas
de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc., cuando se encuentre asegurado el
conocimiento por el cliente con una antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el
débito que el cuentacorrentista haya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesión al servicio de
débito automático a través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., a
fin de efectuar débitos será suficiente la comunicación que la empresa o ente envíe a la empresa notificando la
adhesión, cuya constancia podrá quedar en poder de la empresa o ente. El cliente podrá formalizar su
adhesión al sistema de débito automático a través de la entidad financiera en la cuál mantiene su cuenta o a
través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., en la medida en que
los aspectos pertinentes, se observen los requisitos señalados precedentemente. Igual opción cabrá para
manifestar la desafectación o baja de un servicio de ésta sistema “.
108
Com. “A” 4063 BCRA 1.5.2.14” ...En los convenios que las entidades financieras concierten con sus
clientes para la adhesión a sistemas de débito automático deberá incluirse una cláusula que prevea la
posibilidad de que el cliente ordene la suspensión de un débito hasta el día hábil anterior —inclusive- a la
fecha de vencimiento y la alternativa de revertir débitos por el total de cada operación, ante una instrucción
expresa del cliente, dentro de los 30 días corridos contados desde la fecha del débito. La devolución se
efectuará dentro de las 72 horas hábiles siguientes a la fecha en que la entidad reciba la instrucción del
cliente, siempre que la empresa originante del débito y solo en los casos en que el importe de la reversión
solicitada supere $ 750, no se oponga a la reversión por haberse hecho efectiva la diferencia de facturación en
forma directa ...“
con el servicio de cheques; c) que cuenta (rectius: debería contar) con fondos acreditados
o autorización para cubrir el monto del cheque.

Antes de la comunicación “A” 3827 BCRA con vigencia desde el 2 de diciembre de

2002, para que la cuenta corriente cuente con servicio de cheques, era necesario un pacto
accesorio en tal sentido, de manera tal que se acuerden la entrega de cuadernos de
cheques, las extracciones y los sucesivos giros por medio de cheques y el compromiso del
banco de pagarlos si están dadas las condiciones.

Con la entrega de la chequera se perfeccionaba el pacto y el correntista se

encontraba habilitado para librar cheques y si contaba con fondos o autorización para
girar en descubierto, el banco se obligaba a pagarlos.

No era de la esencia del contrato de cuenta corriente bancaria, era un servicio

eventual, ya que se podían hacer extracciones por otros medios instrumentales distintos al
cheque, en conjunto con tales cheques y aún con exlclusión de tales cheques, toda vez
que la existencia de éstos no era legalmente necesaria, por que ninguna norma imponía su
utilización109 110.

Pues bien, a partir de la vigencia de la comunicación BCRA “A” 3827 la regla 1.2.
de la OPASI II quedó redactada así:

“Las cuentas corrientes deberán contar con el uso de cheques, salvo que estén abiertas a
nombre de personas jurídicas, en cuyo caso podrá establecerse que sea opcional la utilización de
cheques” (el señalado es nuestro).

Podemos afirmar, en consecuencia que las cosas cambiaron y que hoy la regla es
que el servicio de cheque es inherente a la cuenta corriente bancaria, es de su esencia y
reglamentariamente la cuenta corriente bancaria no se concibe sin cheques. La salvedad
hecha respecto de las personas jurídicas, exige de un pacto expreso de exclusión del
servicio de cheques, toda vez que la norma refiere que podrá establecerse que sea
“opcional” la utilización de cheques.

Ello no implica que el correntista si no quiere usarlas se abstenga de librarlos, se

trata de una disposición reglamentaria que impone que las cuentas corrientes bancarias se
109
Cam Com. Sala D, ED 129, 417, con nota de F. Paya (h.), ídem LL, 1989-D, 151 con nota de C.
Villegas, citado por FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. Tratado, 190.
110
Cfr. FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. Tratado, 184 y ss. Donde sostiene contundentemente que:”
En efecto, conviene dejar perfectamente aclarado, de un lado, que el hecho de suscribir un contrato de cuenta
corriente bancaria no otorga per se al cliente la facultad de solicitar la chequera para girar sobre esa cuenta,
pues para ello es necesario incluir expresamente, en el contrato suscrito, el pacto de cheque que habilite a
ello. De otro lado, tampoco es imprescindible que el banco, en un mal uso de su posición al firmar el contrato
de cuenta corriente incluya una cláusula por la cual el cliente renuncia en forma anticipada a solicitar el
servicio de cheques respecto del contrato suscrito. Ello no es necesario, pues si el contrato no prevé el
servicio de cheques, ningún derecho le asiste al cliente a exigir una prestación que no contrató , ni el banco
queda sujeto a prestar el servicio al cuál no se obligó.”
abren contando con el uso de cheques, y solo las personas jurídicas podrán abrir una
cuenta —si expresamente optan por tal modalidad— que carezca de tal servicio.

Al ser una modalidad impuesta por la reglamentación ha perdido la característica de

ser un convenio distinto y accesorio, para ser inherente y necesario a la cuenta corriente
bancaria111.

Abona lo expuesto la disposición 1.4.6. en tanto dispone que la entidad “entregará al

cuentacorrentista, bajo recibo, cuadernos de cheque conforme la normativa aplicable“.

Es decir la reglamentación impone la entrega de los cuadernos de cheque.

3.8. APERTURA DE CRÉDITO

Nosotros estudiaremos solo dos de las plurales modalidades de la apertura de

crédito, la que está vinculada a la cuenta corriente bancaria y la garantizada con derecho
real de hipoteca.

Ya se dijo que la cuenta corriente puede funcionar de dos maneras: a) con provisión
de fondos que es cuando el cliente los tiene depositados en la cuenta ; o b) a descubierto
que es cuando el banco adelanta los fondos para que pueda funcionar 112.

Una de las formas por medio de la cual el banco le adelanta los fondos al correntista
para que su cuenta pueda operar en descubierto es a través de la instrumentación de un
contrato de apertura de crédito, la otra es el adelanto transitorio.

Es precisamente, ésta la principal diferencia con el adelanto transitorio en cuenta

corriente, ya que la apertura de crédito necesita de un acuerdo previo entre correntista y
banco, que no existe — como vimos — en la figura del adelanto transitorio.

Se han dado múltiples definiciones de éste contrato, pero sin perjuicio de lo que
veremos más adelante 113, diremos que se trata de un contrato por medio del cuál un banco
111
Cfr. VILLEGAS, 214 y ss. Allí se indica que” el servicio de cheques tiene su origen en un convenio
especial, que si bien forma parte del contrato de cuenta corriente bancaria, no resulta esencial a él. Este
convenio o pacto de cheque, como se llama en la doctrina, resulta, en consecuencia, un convenio accesorio al
contrato de cuenta corriente bancaria. Comúnmente se pacta juntamente con el contrato de cuenta corriente
bancaria, y de allí se confunda su instrumentación y las relaciones jurídicas que de él derivan con las propias
del contrato de cuenta corriente bancaria...El pacto de cheque es entonces un convenio distinto, accesorio al
de cuenta corriente bancaria; normativo, de adhesión y de ejecución continuada. Pacto que tiene un contenido
que lo acerca al contrato de mandato, pero que presenta otras aristas particulares que lo separan de él. Es un
pacto con contenido propio.”
112
Art. 791 C. Comercio.
113
Cfr. MESSINEO F. Operaciones…, 321 lo caracteriza como unilateral o bilateral según las
circunstancias, y de” normalmente oneroso “, y FERNANDEZ R. y GÓMEZ LEO, O. Tratado, T. III-D,
479/486 se aprecian 20 definiciones donde la generalidad de la doctrina lo trata como bilateral y oneroso, ver
también GOTLIEB, Verónica” Apertura de crédito” en ROUILLON, Adolfo Código de Comercio comentado
comercial pone a disposición del cuentacorrentista una determinada cantidad de dinero
durante determinado lapso de tiempo, a cambio de una comisión, mientras el correntista
no use los fondos y de un interés114 en caso de que lo haga.

En lo que a éste estudio respecta agregamos que los fondos pueden ser dispuestos
utilizando todas las formas en que se presta el servicio de caja en la cuenta corriente
bancaria.

Se pueden presentar muchas variantes, con garantía real o personal o sin garantía 115,
hasta un monto determinado o sin monto determinado 116, puede ser con plazo o sin plazo
117
, apertura de crédito en dinero o de firma 118, simple o en cuenta corriente119.

La peculiaridad de la apertura en cuenta corriente es que se presenta una suerte de

reconstitución de la disponibilidad, toda vez que se va disponiendo del crédito con
extracciones o giros y a medida que van ingresando las remesas que deposita el
correntista se va renovando automáticamente la disponibilidad, por que va reintegrando
con su interés los fondos dispuestos120.

Es en mérito a los plurales modos de disposición o de retirada que se ha dicho con

acierto que es un contrato con un contenido especificable en el futuro 121.

El acuerdo se concede hasta un determinado monto y mientras dicho monto no se

exceda el correntista puede disponer de su crédito, el uso de ese crédito se va traduciendo
en débitos en su cuenta corriente.

Desde la vereda opuesta, con cada depósito que el cliente realiza - que se ven
reflejados como créditos en su cuenta - el nivel de disponibilidad vuelve a aumentar, pero
nunca a excederse del monto acordado.

y anotado Bs.As. La Ley 2005, T. II, 437 y ss.

114
CNCom. Sala E 23/5/2000” Cosentino Electricidad SA c/ Banco Roberts” LL, 2001-A, 29:” Si no se
ha acreditado un interés respecto de la tasa de interés aplicable sobre el giro en descubierto, cabe atenerse a lo
dispuesto en el art. 565 del Cód. de Comercio, que aplica la tasa que cobran los bancos públicos.“ Es decir
que el banco no está facultado unilateralmente a fijarlo. Cabe destacar que el fallo cuenta con la disidencia del
Dr. Helios Guerrero que dice lo contrario.
115
Cfr. FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO, O. Tratado, 502. GOTLIEB, Verónica” Apertura de crédito “,
442 y URIA, Rodrigo, Derecho mercantil 28º edición, Revisada y puesta al día con la colaboración de Maria
Luisa Aparicio, Marcial Pons Ediciones jurídicas y sociales SA, Madrid, 2002, 862.
116
FERNANDEZ, R y GOMEZ LEO O. Tratado III-D cit p. 505.
117
Ibidem.
118
Idem, 500: En la apertura de crédito de firma el banco se limita a respaldar con su firma actos u
operaciones que permiten al cliente procurarse fondos de terceros, es una suerte de fianza.
119
Idem, 498 y ss.
120
Como formas de disponer del dinero proveniente de una apertura de crédito podemos enunciar las
siguientes: expedición de cartas de crédito, cobertura de cheques, descuento de documentos, aceptación de
letras de cambio, constitución de fianzas y avales cambiarios a favor del acreditado, compras por cuenta del
acreditado, emisión de cheques y ejecución de ordenes de pago, cancelación de débitos automáticos, etc..
121
Cfr. MESSINEO, F. Operaciones... , 315 donde concluye que se conciben las obligaciones del
acreditante” como un puro y simple cumplimiento de una única y original obligación total (en blanco) “.
 Si la cuenta corriente aparece con saldo acreedor, el monto del acuerdo se mantiene
intacto y cuando tenga saldo deudor, éste va a tener como tope el monto del crédito
concedido en la apertura del crédito, no va a poder girar mas allá del monto
oportunamente acordado122.

El objeto principal de éste contrato es el acreditamiento, es decir la concesión

inmediata de un crédito que está para el beneficiario del mismo disponible 123.

No se debe confundir crédito con dinero, ya que este contrato tiene como finalidad
proveer crédito, que no es dinero124.

En efecto, puede suceder que una empresa en algún momento necesite dinero para
encarar tal o cual proyecto, de modo que no sepa a ciencia cierta ni cuanto en definitiva
va a necesitar, ni cuando, recurriendo a la apertura de crédito se amplía la potencialidad
del negocio, toda vez que cuenta con un respaldo económico concreto: tiene acceso al
dinero que necesita y cuando lo necesite, a cambio del pago de una comisión previamente
pactada.

Pero ese acceso al dinero que abre las puertas del eventual negocio, es precisamente
un crédito, no es el dinero mismo125.

Se trata de un contrato consensual, por que se perfecciona en el momento en que las

partes se ponen de acuerdo, es decir desde que expresan su consentimiento en tal sentido.

Es a partir de entonces cuando el acreditado cuenta con el derecho de exigir del

acreditante la disponibilidad del dinero.

Messineo, gráficamente dice que el contrato se ejecuta cuando el acreditante da

aviso al acreditado “que sus cajas se encuentran dispuestas a cumplir sus órdenes (entre
ambas obligaciones de hacer)”126.

122
Salvo que el banco decida concederle un anticipo transitorio.
123
Cfr. MESSINEO, F. Operaciones ..., 299. Allí aclara el autor que el acreditamiento” consiste en la
posibilidad dada al acreditado de acudir al patrimonio del acreditante hasta la concurrencia de una suma
determinada.“
124
Cfr. FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO O. Tratado III-D, 476” Es decir que en rigor, la apertura de
crédito, a diferencia del mutuo feneraticio, no tiene por objeto el dinero, sino el crédito mismo como bien
económico, con lo cual el cliente al a contar con la posibilidad cierta de poder disponer del acreditamiento
concedido, cuenta con capacidad financiera potencial aun sin la utilización efectiva de él “. MESSINEO, F.
Operaciones ... , 300” El acreditamiento que en ésta forma adquiere la importancia de un bien económico
autónomo y de cosa (incorporal) en sentido jurídico, en cuanto por algunos se habla de arrendamiento de
crédito, aparece como elemento idóneo para constituir por sí solo, el objetivo al cual tienden las partes “.
125
Idem, 304” Con todo se tratará, en todo caso, de un mero derecho de crédito; no podrá considerarse
que el acreditado, por el hecho de tener la disponibilidad de la suma, sea desde luego su propietario y que el
acreditante no la tenga ya más en su patrimonio.
126
Idem, 302, donde amplía diciendo que el contrato se forma con el consentimiento y que el aviso es ya
ejecución del contrato, siendo irrelevante la retirada de crédito para que el contrato se ejecute.
 El acreditamiento es la obligación de hacer que asume el banco: entregar el dinero
cuando el acreditado lo solicite y la disponibilidad es la “especial condición del
acreditado, por la cual puede siempre, ad nutum, convertirse en propietario de la suma ,
o bien ordenar al acreditante transferirle a otros; pero nada más que esto “127.

Como contraprestación del acreditamiento, el acreditado debe pagar una comisión

previamente pactada y en caso de ejercer el derecho de utilizar el crédito deberá pagar los
intereses acordados128.

Caracterizamos éste contrato como atípico 129, consensual130, de crédito, bilateral con
prestaciones recíprocas,131 oneroso132, conmutativo133, de ejecución periódica134, no formal e
intuitu personae 135.

127
Idem, 304 y amplía explicando que el acreditamiento no tendría razón de ser , en el caso de que el
acreditado fuese ya propietario de la suma que necesita.” Por el contrario, en vez de entregar una suma al
acreditante, para poder disponer de ella, el acreditado pide, en cambio, que aquella sea puesta a su disposición
“. Cfr. FERNANDEZ, R y GÓMEZ LEO, O. Tratado, 487, se refiere que acreditamiento y disponibilidad son
las dos caras de un fenómeno unitario: el primero es un deber del banco y el segundo un derecho subjetivo
patrimonial o de crédito a favor del cliente.
128
Se discute en doctrina si el acreditado está obligado o no a la utilización del crédito, para ampliar puede
verse MESSINEO, F. Operaciones ... , 317/319.
129
No está contemplado en ningún cuerpo legislativo ni reglamentario.
130
Se forma con el consentimiento de las partes sin ningún otro requisito (art. 1140 CC).
131
MESSINEO, Operaciones… , 319 sostiene que puede ser bilateral o unilateral según el caso, aunque la
mayor parte de los escritores se inclinen por la unilateralidad del contrato, en sentido coincidente
FERNANDEZ, R. y GÓMEZ LEO, Tratado, 495 aunque estos autores se inclinan por la bilateralidad del
contrato y con prestaciones recíprocas, posición con la que coincidimos, ver asimismo lo expuesto en nota 55.
132
El hecho de que el banco ponga a disposición determinada suma a favor del acreditado, distrayéndola
de otros usos rentables se compensa con el pago de una comisión y el efectivo uso del crédito con un interés,
además es un contrato bancario y por ende mercantil (arts. 8 inc. 3º y 218 inc. 5º C. Com.).
133
Ya dijimos que la subclasificación entre conmutativos y onerosos corresponde a una subespecie de los
contratos con prestaciones recíprocas (ver nota 61), y en éste caso la naturaleza, extensión y alcance de las
obligaciones de las partes son conocidas al momento de su formación y no son susceptibles de ser alteradas
por ningún acontecimiento incierto, más allá de que sea eventual o facultativo del acreditado el uso del
crédito.
134
Decimos que es de ejecución periódica y no continuada por que hay varias prestaciones que se repiten
en el tiempo en forma intermitente, éste carácter se da básicamente en la apertura de crédito en cuenta
corriente que en función de las retiradas y los reembolsos, se va renovando intermitentemente el contrato.
135
Con algunos matices, hemos seguido la caracterización planteada por FERNANDEZ, R y GÓMEZ
LEO, O., Tratado 494/497. MESSINEO, F. Operaciones..., 321 lo caracteriza como” puede compendiarse la
apertura de crédito como un contrato consensual, definitivo, conmutativo, normalmente oneroso, con
prestación de una de las partes o con prestación correspectiva (según el caso), de contenido complejo, que
produce un doble orden de efectos: inmediato y esencial, el primero, que consiste en el traspaso de una suma
a disposición (no aún en propiedad) del acreditado por obra del acreditante (obligación de hacer) y
(ordinariamente) en el pago de una provisión por parte del acreditado; diferido — y desde el punto de vista
jurídico accesorio - (no esencial); y eventual el segundo, que se resuelve en la efectuación de una o más
retiradas, al arbitrio del acreditado, representativas de otras tantas prestaciones por parte del acreditante (o sea
obligación de dar o hacer), contrato de ejecución continuada y sucesiva y (mediatamente o inmediatamente)
la salida de la suma o la parte de ésta, del patrimonio del acreditante “.
3.9. TARJETA DE DÉBITO

Esta nueva modalidad se trata de una variante sofisticada de la forma de hacer

efectiva la prestación del servicio de caja de la cuenta corriente bancaria, se la conoce
también con la denominación de dinero electrónico.

Se le entrega al correntista con la apertura de la cuenta una “tarjeta de débito”

plástica en cuyo anverso se lee el nombre del banco emisor, las redes de cajeros
automáticos con las que opera, el nombre del titular de la cuenta y una serie de números
que obedecen a un código predispuesto por el banco.

En el dorso de la tarjeta hay una banda magnética y el espacio para que el titular
estampe su firma, sin la cual la tarjeta no debería ser aceptada.

La tarjeta se activa pasando la banda magnética de la misma por el post net del
comercio en el que se realice la operación, y el titular debe imprimir una clave secreta en
el teclado del aparato, de ese modo se activa el sistema y el comerciante solo debe teclear
el importe de la compra o servicio adquirido.

El importe en cuestión se debita inmediatamente de la cuenta corriente.

El sistema puede funcionar también cuando la cuenta tiene saldo deudor, siempre
que no se exceda el monto del acuerdo del contrato de apertura de crédito previamente
celebrado.

Si el correntista ha usado todo el crédito del acuerdo la operación es rechazada por

el sistema y lo mismo sucede si carece de acuerdo para girar en descubierto o de fondos
suficientes acreditados para hacer frente a la operación en cuestión.

Para que el sistema funcione los comercios previamente deben haber celebrado un
acuerdo con el banco en cuestión.

4. CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA

El Código de Comercio, en el artículo 792, dispone que la cuenta corriente bancaria

puede cerrarse cuando lo disponga el banco o el cliente, previo aviso en tal sentido con
diez días de anticipación, salvo convención en contrario.

Lamentablemente la convención en contrario siempre juega en contra del cliente,

por que al llenar la solicitud de apertura, generalmente se impone en las condiciones
generales que: “En caso de que el Banco resolviera cerrar la Cuenta, el Cliente renuncia
expresamente al plazo establecido en el art. 792 del Código de Comercio “, también se
adhiere el correntista a que el Banco queda facultado a “suspender el servicio de cheques
cuando lo crea conveniente y sin expresión de causa”.

Asimismo, se pacta que, en caso de que sea el Cliente el que pretenda cerrar la
cuenta deberá cursar un “aviso fehaciente al Banco con 30 días corridos de anticipación “.

Con lo cuál en la práctica si el banco decide cerrar la cuenta puede hacerlo cuando
quiera, sin esperar los 10 días que fija el precepto legal y cuando el cliente opte por
cerrarla, deberá esperar 30 días luego de dar aviso fehaciente.

Las causas de cierre de la cuenta, además de las descriptas y las contractualmente

establecidas las fija la reglamentación136.

La cuenta se debe cerrar cuando alguno de los correntistas ha ingresado en la

“Central de cuentacorrentistas inhabilitados” (9.1.2.), incluso cuando figure con otros
cotitulares. En caso de que el inhabilitado está autorizado a libras cheques de cuenta a
nombre de terceros, deben dejar sin efecto las autorizaciones.

La falta de pago de las multas establecidas por la ley 25.730 también es causal
reglamentaria del cierre de la cuenta (9.1.3.).

Por causas legales o disposición de autoridad competente 137 se debe cerrar la cuenta
(9.1.4.), se trata de una norma en blanco por que remite a otras normas que no se
mencionan, para dar un ejemplo, el art. 147 ley 24.522 dispone que el contrato de cuenta
corriente queda resuelto por la quiebra.

Tratándose de un contrato “intuitu personae “, se extingue por el fallecimiento del

correntista138 y también por la liquidación del Banco, salvo que tácita o expresamente se
continúe con la relación y no queden dudas de ello.

Es normal que se pacte que se procederá al cierre por: a) por cinco rechazos por falta
de provisión de fondos en la cuenta en el término del último año transcurrido desde la
fecha del primer rechazo; b) por registrar diez rechazos por defectos formales en el cuenta
en el término del último año contado desde la fecha del primer rechazo; c) por
presentación del titular de la cuenta de tres denuncias con motivo de extravío, sustracción
o adulteración de cheques, fórmulas de cheques y/o de la fórmula especial para solicitar
aquellas así como de los certificados nominativos transferibles (correspndientes a los

136
OPASI II, Sección 9:” Cierre de cuentas y suspensión del servicio de pago de cheques como medida
previa al cierre de la cuenta “.
137
CNCom. Sala D 26/11/97” Lamédica, Néstor G.E. c/ Banco Central” LL 1998-C, 740.
138
GIRALDI, P. ob. cit. p. 113; VILLEGAS, Carlos G. Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente
bancaria (con las reformas de la ley de competitividad) Bs.As. Villegas Grupo Editor — Vazquez Mazzini
Editores, 2001, 156 y ss.
cheques de pago diferido avalados) en el término del último año desde la fecha de la
primer denuncia; d) por no cancelar el saldo deudor de la cuenta dentro de las 48 hs. de
serle requerido por el Banco por medio fehaciente.

El correntista deberá acompañar una nómina de cheques librados (comunes y de

pago diferido) a la fecha de la notificación del cierre de la cuenta, indicando fechas,
importes y devolver los formularios no utilizados (9.2.1.1.)-

El banco acusará recibo de dicha documentación emitiendo el pretinente documento

(9.2.2.1.).

Deberá también mantener depositados fondos suficientes para hacer frente a las
libranzas pendientes de pago incluidas en la nómina indicada precedentemente (9.2.1.2.).

Cuestión que merecerá párrafo aparte es la presentación en concurso preventivo del

correntista como causal de cierre pactada de la cuenta corriente bancaria.

5. LA IMPORTANCIA DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA EN LA

DINÁMICA EMPRESARIAL

La lucha empedernida e inútil de nuestros gobiernos contra los flagelos del lavado
de dinero y la evasión impositiva ha repercutido directamente en la reglamentación de las
operaciones bancarias, y lógica consecuencia de ello ha sido el dictado de una serie de
normas cuya única explicación se encuentra en esa impotente contienda 139.

Una norma gravitante dictada en tal sentido con importantes consecuencias para las
empresas es la que surge de la comunicación “A” 4022 del 30/9/03 1.5.2.8. En tanto en su
segundo párrafo dispone: “No deberán abonar en efectivo cheques —comunes o de pago
diferido— extendidos al portador o a favor de persona determinada por importes
superiores a $ 50.000. Esta restricción no se aplicará en los siguientes casos: i) Cheques
librados a favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, exclusivamente
cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos. ii) Valores a favor de
terceros destinados al pago de sueldos y otras retribuciones de carácter habitual por
importes que comprendan la nómina salarial en forma , para lo cuál el librador deberá

139
Por ejemplo: OPASI II (5º versión Comunicación A 4063 del 8/01/04) 1.4.1. Recaudo especial” Las
entidades deberán adoptar normas y procedimientos internos, tendientes a evitar que las cuentas puedan ser
utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas, debiendo prestar especial atención — entre
otros aspectos — a que el movimiento que se registre en ellas guarde razonabilidad con la actividad declarada
por el cliente “.
extender, en cada oportunidad, una certificación en la que conste expresamente la
finalidad de la libranza que quedará archivada en la entidad “.

En efecto, al tener que depositarse los cheques por valores superiores a $ 50.000 la
utilización de una cuenta corriente bancaria o al menos de una caja de ahorro deviene
imprescindible.

Es que la dinámica empresaria de pequeña y mediana envergadura exige

inexorablemente una cuenta corriente bancaria, por nuestra parte pensamos que es un
elemento imprescindible, y de ahí su importancia, piénsese que se está privando al deudor
de un elemento de financiación fabuloso como es el cheque de pago diferido.

Nada es necesario referir respecto de las grandes empresas.

6. LA BANCARIZACIÓN FORZOSA

En sintonía con lo precedentemente expuesto, el Congreso de la Nación ha dictado

las leyes 25.345 y 25.413, y el decreto Nº 22/2001140.

La ley 25.345 (t.o. por ley 25.413) determinó que los pagos totales o parciales
superiores a mil pesos ($ 1.000) solo serán eficaces entre las partes y frente a terceros,
cuando se lleven a cabo mediante la siguiente operatoria:

1. Depósitos en cuentas de entidades financieras.

2. Giros o transferencias bancarias.

3. Cheques o cheques cancelatorios (texto s/ decreto 363/2002).

4. Tarjeta de compra, crédito o débito (texto s/ decreto 363/2002).

5. Factura de crédito (texto s/ decreto 363/2002).

6. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo.

Quedaron exceptuados del mecanismo aquellos pagos realizados a entidades

financieras comprendidas en la ley 21.526 y los pagos judiciales, también como cuando
se promulgó la ley 25.345 quedó paralizado el mercado inmobiliario del país,
140
Ver CURSACK, Eduardo V. y BENSEÑOR, Norberto R.” Los pagos en efectivo. A más de tres años
del dictado de las leyes 25.345 y 25.413. El principio de la buuena fe negocial” en Revista La Ley del 12 de
agosto de 2004, allí decían estos autores:” Forman un conjunto normativo cuyos declamados propósitos más
importants fueron corregir la nociva evasión fiscal y elevar la recaudación a los efectos de reducir el
persistente déficit, sin dejar de mencioanr que sus disposiciones contribuirían además a controlar la ruta del
dinero evitando las maniobras evasivas, las conocidas como” lavado” y el ingreso al circuito de fondos
provenientes de actividades ilícitas “.
inmediatamente se dictó el decreto 22/2001, “admitiendo la eficacia del pago en efectivo
efectuado ante el escribano autorizante en ocasión de instrumentar escrituras de
constitución, modificación, o cancelación de derechos reales sobre inmuebles “ 141.

La finalidad tributaria de las normas es clara, ya que solo tiende a asegurar el cobro
del nuevo impuesto a los débitos y créditos bancarios creado por la ley 25.413 142,
impuesto éste que llegó - como el impuesto a las ganancias - para paliar la emergencia
declarada por la ley 25.561 y que originariamente tendría vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2002 (art. 7 ley 25.413), pero hasta ahora sigue instalado y no tiene en miras
el gobierno derogarlo.

Se ha discutido en doctrina si la norma ha significado una derogación de los

distintos modos de extinción de las obligaciones, sosteniéndose con acierto que la
restricción se refiere exclusivamente a una sola especie: el pago de sumas de dinero, no
afectando los restantes medios de extinción enumerados taxativamente en el art. 724 C.C.
143
.

La polémica generada en torno a la validez o no de los pagos en efectivo, la

generada acerca de si el dinero como tal ha perdido poder cancelatorio y la referida a si
las obligaciones en moneda extranjera se encuentran o no afectadas por ésta normativa
exceden el contenido de éste trabajo, sin perjuicio de lo cuál nos remitimos a los autores
citados para ampliar el tema.

Lo que queremos significar citando ésta normativa, es la enorme importancia que ha

adquirido para el desenvolvimiento empresario la cuenta corriente bancaria, no se concibe
hoy un emprendimiento por pequeño que sea sin la apoyatura de una cuenta corriente
bancaria por que el pago en efectivo, es realmente la excepción.

Desde un kiosco hasta una megaempresa todos necesitan del servicio de caja que
prestan los bancos para el desarrollo de los negocios facilitando las transacciones,
ahorrando tiempo, esfuerzos, ofreciendo financiación — cara o barata —, etc.etc..

De ahí que consideremos a éste contrato como imprescindible para ejercer cualquier
actividad comercial e industrial, enfocada tanto al mercado doméstico y con mucha más
razón al internacional.

141
CURSACK, E. y BENSEÑOR N. ob.cit..
142
JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos” La bancarización de la economía: el
cheque como moneda de pago” ED, 193-557.
143
JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, 557.
7. RECAPITULACIÓN

Pasamos revista en éste segundo capítulo de la capacidad y la representación que se

necesita para ser titular de una cuenta corriente. Es relevante el hecho señalado de que el
dinero depositado, en mérito a las reglas del depósito irregular, ingresa al banco en
propiedad por ello es necesaria la capacidad para disponer de bienes.

Hemos expuesto también en detalle a la luz de la última reglamentación la forma en

que se procede a la apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria, mencionando
exhaustivamente las obligaciones de cada una de las partes de éste contrato. Obviamente
lo hacemos considerando las que surgen impuestas por los reglamentos dictados por el
BCRA en uso de sus facultades, y a la luz de la última jurisprudencia recopilada. Ello así
toda vez que es imposible hacer referencia a los pactos fijados por los bancos en las
solicitudes de apertura. Al margen de lo expuesto también hemos señalado algunas
cláusulas típicas insertas por algunos bancos.

Se señala especialmente como disposición reglamentaria de relevancia

(Comunicación “A” 4022 del 30/9/2003 BCRA) por su novedad, tales como la
prohibición de abonar en efectivo cheque cuyo importe supere los $ 50.000 (salvo las
excepciones apuntadas).

Por otra parte hemos enumerado las figuras contractuales relacionadas

estrechamente con la operatoria de la cuenta corriente bancaria, en tal sentido analizamos
y definimos el servicio de caja y custodia entendido éste como la nota necesaria y típica
del contrato estudiado. Lo mismo con el servicio de cheques que en mérito a lo que surge
de la comunicación “A” 3827 BCRA vigente a partir del 2 de diciembre de 2002 ha
pasado a ser un servicio inherente a la cuenta corriente bancaria, cuando antes era
eventual.

Del adelanto transitorio en cuenta corriente se ha especificado su concepto,

determinado la naturaleza de la obligación del banco, mencionado su fuente
reglamentaria, y señalado las discrepancias existentes entre los autores respecto de su
naturaleza y su legitimidad. Asimismo se ha analizado la última jurisprudencia que trató
el tema señalando en una nota que la cuestión tampoco está clara para uno de los
magistrados que han votado en el célebre caso “Avan SA “.

Definimos y explicamos la operatoria del cajero automático, de los débitos

automáticos, éstos últimos a la luz de la comunicación “A” 4063 del BCRA que data del
8 de enero de 2004 y de la tarjeta de débito institutos que casi no han merecido la
atención hasta ahora de los autores.
 Tratamos exhaustivamente la figura del contrato de apertura de crédito, analizando
la doctrina argentina, la jurisprudencia de la última década y especialmente la tesis de
Messineo respecto de dicho contrato caracterizándolo y describiendo su funcionamiento y
su estrecha vinculación con la cuenta corriente bancaria.

Por último dedicamos algunos párrafos a la importancia trascendental de la cuenta

corriente bancaria para cualquier emprendimiento económico — independientemente de
su envergadura - en especial en mérito a lo que surge del texto de las leyes 25.345 (t.o.
por ley 25.413) y decreto 22/2001 en un enfoque que no había sido antes tratado por los
autores que comentaron esas leyes.
 CAPÍTULO 3

EL CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO

1.DEFINICION.

Ya hemos adelantado sobre el tema una definición y su caracterización. Ahora

profundizaremos la figura para demostrar que también - a nuestro criterio - es
susceptible de ser continuada en el marco de la opción que establece el art. 20 LCQ.

No se trata de una figura contractual cuya regulación integre nuestro derecho

positivo, es por lo tanto un contrato inominado. La única referencia legal con la que
cuenta es la oblicua manifestación del art. 791 C.Com.: “ La cuenta corriente bancaria es
de dos maneras: a descubierto, cuando el banco hace adelanto de dinero; o con provisión
de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él. “

El contrato se ha desarrollado gracias a la práctica bancaria y la jurisprudencia,

siendo objeto de estudio casi exclusivo de los tratadistas y han sido particularmente
escasos los trabajos doctrinarios que versan sobre la materia.

En la práctica bancaria se conoce a ésta figura con el nombre de “ acuerdo “ o “

autorización “ para girar en descubierto. Si un cliente tiene “ acuerdo “ significa que ha
celebrado un contrato de apertura de crédito con el banco.

El hecho de que los saldos impagos del contrato de apertura de crédito por parte del
cliente se ejecuten conformando el principal rubro que integra el saldo deudor de la
 53

cuenta corriente ha significado en la práctica que el estudio de la figura haya sido

fagocitado por ésta última.

El incumplimiento de la apertura de crédito se ve conjurado por la ejecución del

saldo deudor de la cuenta corriente, desplazando en consecuencia de la escena al contrato
estudiado.

En efecto, el caudal económico del saldo deudor de la cuenta corriente proviene

básicamente del incumplimiento de la apertura de crédito, por que las comisiones que
percibe por prestar el servicio de caja carecen de relevancia frente a aquél rubro.

Toda la discusión doctrinaria y jurisprudencial que gira alrededor de los intereses

aplicables a los saldos de cuenta corriente se genera por que esos intereses son los que se
aplican al contrato de apertura de crédito.

Messineo ha dicho luego de un exhaustivo estudio del art. 1842 del código italiano
que “ puede compendiarse, considerando la apertura de crédito como un contrato
consensual, definitivo, conmutativo, normalmente oneroso, con prestación por una de las
partes, o con prestación correspectiva, según las circunstancias, de contenido complejo,
que produce un doble orden de efectos: inmediato y esencial el primero, que consiste en
el traspaso de una suma a disposición ( no aún en propiedad ) del acreditado por obra
del acreditante ( obligación de hacer ), y ( ordinariamente ) en el pago de una provisión
por parte del acreditado; diferido – y desde el punto de vista jurídico – accesorio ( no
esencial ); y eventual el segundo que se resuelve en la efectuación de una o más
retiradas, al arbitrio del acreditado, representativas de otras tantas prestaciones por
parte del acreditante ( o sea obligaciones de dar o de hacer ) ( contrato de ejecución
continuada y sucesiva ) y ( mediatamente o inmediatamente ) la salida de la suma, o de
parte de ésta, del patrimonio del acreditante. “ 144.

Debemos manifestar que si bien la definición es completa, en nuestro derecho la

apertura de crédito es siempre onerosa, inominada y bilateral, a diferencia del derecho
italiano145.

2. CONTENIDO.

144
MESSINEO, F Operaciones..., 321.
145
El art. 1842 del Código Civil y Comercial italiano la define así: “ La apertura de crédito bancario es el
contrato por el cual el banco se obliga a tener a disposición de la otra parte una suma de dinero por un
determinado período de tiempo o por tiempo indeterminado. “ GIRALDI, Pedro Cuenta corriente bancaria y
cheque, Bs.As. Astrea 1973, 30 cit. sostiene el carácter unilateral de la apertura de crédito por que no
considera esencial el pago de la comisión por parte del acreditado. RIVERA, J. “Contratos bancarios...”,
tambien se enrola dentro de ésta postura toda vez que entiende que la obligación del acreditado recién nace
cuando hace uso efectivo de la disponibilidad.
 54

El contenido esencial de ésta peculiar figura es el acreditamiento, “ o sea en la

posibilidad dada al acreditado de acudir al patrimonio del acreditante, hasta la
concurrencia de una suma determinada “146.

Esa posibilidad de tener a primera demanda una suma determinada de dinero,

amplía, lógicamente, la capacidad de negocios del acreditado por que sabe que cuenta
con un respaldo financiero concreto y determinado para cuando lo necesite.

Las ventajas saltan a la vista, el acreditado no tiene una suma de dinero ociosa
esperando ser afectada para un gasto que no se sabe a ciencia cierta si habrá que realizar y
cuando, y el banco tampoco tiene que tener inmovilizadas en sus cajas los importes por
los cuales ha abierto el crédito147.

A cambio del pago de una comisión, el acreditado tiene a su disposición una suma,
de ello se desprende – como dijimos antes – que el acreditamiento tiene por objeto el
crédito, no una suma de dinero.

El acreditante sólo cobrará el interés acordado si la suma es utilizada y correrá desde

la efectiva disposición de las sumas hasta su devolución.

Es objeto de interés no toda la suma puesta a disposición, sino la efectivamente

utilizada por el acreditado y durante el tiempo que la tenga.

El acreditamiento, en consecuencia, adquiere la importancia de un bien económico

autónomo en sentido jurídico e integra el patrimonio del acreditado 148.
En ésta línea de pensamiento, respondiendo a la pregunta referida acerca de si ese “

146
MESSINEO, Operaciones..., 300.
147
Idem, 306 en cita a COVIELLO y CUTURI. En contra WILLIAMS, Jorge Contratos de crédito Tomo
2B, Bs.As. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma SRL, 1987, 558. Sostiene éste autor que éste tema presenta
algunos invoncenientes para el banco “ ya que asume la obligación de tener, en caja, las sumas líquidas que el
cliente puede requerirle, por lo cual puede correr el riesgo, si es imprevisor, de autorizar aperturas de crédito
por montos superiores a sus disponibilidades reales....Para la apertura de crédito se agrega el invonveniente de
la imposibilidad de movilizar los créditos con causa en dicho contrato ( créditos muertos, dead loans )
cuando, por el contrario, los créditos cambiarios son particularmente movilizables, por lo cual, para obviar
este inconveniente, se suelen emitir efectos cambiarios. “
148
Ibidem. “ El acreditamiento que en ésta forma adquiere la importancia de un bien económico autónomo
y de cosa ( incorporal ) en sentido jurídico “. La afirmación no es exacta para nuestro derecho positivo, pero
la idea si lo es. En efecto, el art. 2311 CC dice que son “ cosas “ los objetos materiales susceptibles de valor “
y el 2312 dice que “ Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman “ bienes
“. El conjunto de bienes de una persona constituye su “ patrimonio “. Para que la afirmación sea exacta en
nuestro derecho debió decir que el acreditamiento es un bien en sentido jurídico y no una cosa incorporal, por
que a las cosas incorporales como vimos se las denomina “ bienes “. De todos modos está claro que el hecho
de tener un contrato de apertura de crédito, esto es tener a nuestra disposición una determinada suma de
dinero para cuando la necesitemos, no es lo mismo que no tenerla. Ergo integra nuestro patrimonio.
bien “ puede ser o no agredido por los acreedores del acreditado, se dijo que “ si del
contrato respectivo surge ya la disponibilidad de ese crédito por el deudor, el embargo es
viable “149.

Sin embargo los autores no han aceptado la posibilidad de la subrogación en el

tópico150.

Resta responder a la pregunta acerca de si ese “ bien “ es o no objeto de

desapoderamiento, en caso de quiebra del acreditado. A nuestro criterio la respuesta es
negativa, por que el contrato de apertura de crédito se resuelve con la quiebra del
acreditado, desapareciendo por imperio del efecto resolutivo ese “ bien “ del patrimonio
del fallido.

Otro criterio habrá que seguir en caso de concurso preventivo del acreditado, pero
esa cuestión será abordada más adelante.

Visto el acreditamiento desde el ángulo del acreditado el fenómeno se denomina

disponibilidad. Tiene el derecho subjetivo a exigirle al acreditante le entregue hasta el
límite de la suma líquida predeterminada en el contrato 151.

149
VILLEGAS, La cuenta corriente ..., 132. Sin embargo, se muestran contrarios a ésta solución
MESSINEO, Operaciones, 327, así: “ Las sumas que constituyen el objeto de la apertura de crédito, y
puestas a disposición del acreditado, escapan a los embargos y pignoraciones que los acreedores de éste
puedan interponer contra el acreditante, hasta tanto que no sean “ debidas “ en el sentido del art. 671 Cod.
Proc. Civil, o sea, hasta que no haya sido hecho por el acreditado, el requerimiento de suministro. A ésta
consecuencia se llega recordando el principio, según el cuál, el suministro de las sumas se convierte en una
obligación actual del acreditante, solamente por una explícita demanda del acreditado, extendiéndose a éste
caso la solución ya examinada, en relación a la experibilidad de la subrogatoria por parte de los acreedores
del acreditado. “ En éste mismo sentido WILLIAMS, J Contratos de crédito. Contratos bancarios 2B, 591 y
también GOTLIEB, Verónica “ Apertura de crédito “ cit., 445 quién sostiene que no es posible el embargo
hasta tanto el acreditado no haga uso de la disponibilidad; FERNANDEZ-GÓMEZ LEO, Tratado...III-D,
512/3, MARTORELL, Ernesto E.Tratado de los contratos de empresa, T. II, 469, cit..
150
Ibidem.
151
MESSINEO, Operaciones..., 304 “ La disponibilidad de la suma, por parte del acreditado, caracterizada
también por dichos elementos, designa, en resumen el modo de ser de un derecho de crèdito; un especial
modo de ser, cuanto se tiene aquí alguna cosa de menos o de más de un normal derecho de crédito. Alguna
cosa de menos, por que el débito de la suma, no puede considerarse vencido y actual, hasta que el acreditado
no pida la facilitación. Alguna cosa de más, por que el crédito, una vez vencido en fuerza de la declaración de
voluntad del acreditado, es, por razón de su liquibilidad ineccepibile, y por tanto, de pronta y facil realización.
Con todo se tratará, en todo caso, de un mero derecho de crédito, no podrá considerarse que el acreditado, por
el hecho de tener la disponibilidad de la suma, sea desde luego su propietario y que el acreditante no la tenga
ya más en su patrimonio...En particular es cierto que en la apertura de crédito, la disponibilidad, constituye la
especial condición del acreditado, por la cuál puede siempre, ad nutum, convertirse en propietario de la
suma, o bien ordenar al acreditante transferirla a otros; pero nada más que esto.“
 En efecto, el acreditante ha asumido el compromiso de honrar las órdenes del
acreditado, en la forma que lo pida y en el momento, medida y límites oportunamente
pactados.

El contenido de esas prestaciones no puede ser conocido ni especificado en el

contrato por las partes, el acreditado ad nutum, deberá indicarle al banco como dispone
del crédito que éste le ha abierto, por eso se sostiene que se trata de un contrato con
contenido especificable en el futuro y las prestaciones del acreditante en tal sentido son
concebidas como un “ puro y simple cumplimiento de una única y original obligación
total ( en blanco ), de la cuál el acreditado se reserva el modo de cumplimentarla, el cuál
aún pudiendo asumir diversos aspectos, no desfigura jamás su índole fundamental.“ 152

3. SUJETOS.

Los sujetos se denominan acreditante y acreditado. El acreditante es generalmente

un banco, pero nada impide que sea una compañía financiera, una empresa o un
particular.

El acreditado es generalmente el cliente del banco que ha solicitado una cuenta

corriente, pero puede ser realizado al margen de ésta figura y también puede ser otro
banco quién recurra a ésta forma de financiamiento 153.

Esa circunstancia le otorga el peculiar carácter de contrato generalmente bancario.

4. OPERATORIA.

El contrato en tanto consensual queda perfeccionado con el compromiso asumido

por las partes. El acreditado le pide al acreditante que ponga a su disposición una
determinada suma y el acreditante lo acepta a cambio del pago de una comisión y
eventualmente de un interés.

Esa sería la primera fase del contrato o necesaria, la segunda fase o eventual se
concreta cuando el acreditado proceda a materializar las retiradas del crédito abierto o
disponer de alguna forma del mismo, ya sea descontando una cambial, realizando el
banco un pago a un tercero, otorgando garantías de derecho común, afianzando
obligaciones contraídas por el cliente, otorgando avales cambiarios, aceptando letras de
cambio giradas por el acreditado a su orden o la de un tercero, etc. 154

152
Idem, 314.
153
FERNANDEZ – GÓMEZ LEO Tratado...III-D, 474.
154
Idem, 478. Estos autores, haciéndose cargo de que se trata de un tema polémico, sostienen que las dos
fases del contrato corresponden respectivamente a la formación y perfeccionamiento del contrato la primera y
a la ejecución mediante los actos, contratos o negocios solutories llevados a cabo por el acreditado la
segunda. MESSINEO, Operaciones... 301/6 criticando éste punto de vista - en solución que compartimos -
ha dicho al respecto: “ Algunos autores, han propuesto, acerca de éste punto, una solución. Entienden que
 Se dice que la segunda fase es diferida, eventual y accesoria, en tanto no es
imprescindible, por que “ un momento ejecutivo del contrato existe siempre, incluso
cuando no mediasen operaciones de retirada y aún en el caso de que faltase el acreditado
en la obligación de corresponder con la provisión “155.

5. CARACTERES.

Ya hicimos mención de la razón por la cuál se ha decidido agrupar a los contratos en

grupos dentro de los cuales comparte determinados caracteres con otros contratos.

tales actos constituyen la fase ejecutiva del contrato; y por esto se inclinan a afirmar que la falta de retiradas
( por explícita o implícita renuncia del acreditado ), constituye una falta de cumplimentación que no perjudica
la existencia del mismo contrato. No sabemos en éste momento, que haya sido puesto en evidencia el error
fundamental de ésta teoría. Esta consduce a conclusiones que difícilmente son justificables, en base a un
criterio correcto de técnica jurídica. Por tanto: 1. Puesto que la ejecución consiste en los actos de utilización y
solamente en ellos, y que, por otra parte, éstos pueden indiferentemente existir o no existir, la ejecución se
reduciría a proporciones de un mero hecho accidental, cuando tanto en éste, como en todos los demás
contratos, ésta constituye la finalidad esencial; 2. La teoría queexaminamos, por otra parte, aún aceptando la
noción que se desprende del concepto del “ acreditamiento “, viene en definitiva a repudiarla, por el hecho de
que identifica siempre la ejecución con la retirada, cuando el solo acreditamiento ( como ha sido
demostrado ), puede ser suficiente para extinguir la razón de ser del contrato. La consensualidad de éste
último, a fin de hacer efectivo el acreditamiento, debe resultar del hecho de que las partes, hagan cada una,
alguna cosa. O sea: a) Que el acreditado pague, en el momento convenido, la provisión al acreditante, en
correspondencia al crédito que éste le haya abierto. b) Que en cambio, el acreditante ponga a disposición del
acreditado – sea simplemente mediante la escrituración en sus libros del carácter contable ed la operación,
que corrientemente consiste en senatar a nombre del acreditado, la suma total a que asciende el crédito, o sea
el importe de la confianza concedida...Pero, basta tener presente cuál sea el objetivo económico mínimo al
cuál tiende la apertura de crédito, para darse cuenta de que el conjunto de ésta prestación es ya ejecución del
contrato, quedando fuera de duda que no puede tratarse de elementos de su formación. Se puede, en
consecuencia establecer que, un momento ejecutivo inmediato del contrato existe siempre, incluso cuando no
mediasen operaciones de retirada y aún en caso de que faltase el acreditado en la obligación de corresponder
con la provisión “. 306: “ La solución a la cuál hemos llegado, acerca del momento ejecutivo del contrato
( retro nº 2 ) plantea un ulterior problema: el del valor que debe atribuirse a la operación de retiro ( como
ordinariamente ocurre ) cuando el acreditado formule la reclamación. Este se halla, en aquél momento, en la
condición del acreedor parcialmente pagado; y tiene por tanto el derecho de pretender que el deudor, además
de haberle abierto el crédito, le suministre su importe. Comohemos visto, la teoría examinada halla
precisamente en aquella operación, y solamente en ella, la ejecución del contrato. Pero no es explícita, antes
bien, calla respecto del punto relativo a la fórmula jurídica que las retiradas asumen; entendiéndose que, si la
ejecución de un contrato, puede en general consistir en el cumplimiento directo del mismo, o bien también en
la formalización de nuevos contratos – no es suficiente hablar, como se hace – de ejecución sin características
que lo individualizan. “ Luego explica por qué tampoco se trata de un contrato preliminar, básicamente por
que de un contrato preliminar derivan contratos definitivos, éstos son todos del mismo tipo, y no de diferente
tipo entre sí. El contrato preliminar por excelencia es la promesa de contrato, y con las retiradas no se
concretan otras aperturas de crédito, sino que se cubren cheques, se descuentan letras o documentos, se
aceptan letras de cambio, se prestan avales y garantías ( reales y personales ) , se pueden realizar compras de
títulos por cuenta del acreditado, ejecución de órdenes de pago por cuenta de éste, etc. “ Por que, si bien
cronológicamente el contrato preliminar precede al definitivo, lógicamente es el mismo contrato definitivo
que plasma a propia imagen, el correspondiente tipo del contrato preliminar que debe prepararlo. Se dice que
el contrato preliminar es como el embrión de lo que será el contrato definitivo. Un contrato capaz de
 En éste sentido la apertura de crédito es un contrato:

1) Bilateral, genera desde su perfeccionamiento obligaciones a cargo tanto del

acreditante ( el acreditamiento ), como del acreditado ( el pago de la comisión
acordada o el interés depende de si haga uso o no de la disponibilidad a que
tiene derecho ). Ha quedado definitivamente superada ya la discusión doctrinaria
que hacía mención de que éste contrato podía ser en determinados casos
unilateral156.

2) Consensual, queda perfeccionado el contrato con el consentimiento de las partes

dado en tal sentido ( art. 1140 CC ), no es necesaria la entrega de la suma
acreditada157.

3) Conmutativo, las obligaciones de las partes quedan determinadas desde el

momento de su celebración. En efecto, las partes conocen desde el inicio de la
relación contractual cuales son sus derechos y obligaciones, en tal sentido el
acreditado sabe que tiene a su disposición una suma predeterminada de dinero,
por un plazo también acordado ( o no ), y que deberá pagar una comisión, en
caso de no hacer uso de la disponibilidad y un interés pactado, en caso de
hacerlo, y que el interés se va a aplicar por todo el lapso que el dinero fue
utilizado158.

engendrar uno o más contratos de un tipo diverso del propio, aparte que como hemos visto anteriormente, de
tipo diverso entre ellos, no existe ninguno que sepamos, conocido ni admisible como contrato preliminar. La
apertura de crédito, ofrece precisamente, la posibilidad que hemos apuntado: tiene un contenido ( el
acreditamiento ) que no aparece nunca en los pretendidos contratos definitivos...El contrato preliminar no es
nunca un fin de símismo; su objeto se halla necesariamente fuera de su comprensión: se halla en el contrato al
cuál, en última instancia propenden las partes. Prácticamente por tanto, el contrato preliminar no tiene razón
de ser, sino cuanto halla su traducción en uno o más contratos definitivos. La apertura de crédito, en cambio
puede rendir una utilidad inmediata por sí misma, incluso haciendo abstracción de las eventuales retiradas,
que debieran constituir los llamados contratos definitivos.“
155
MESSINEO, Operaciones...,302.
156
FERNANDEZ- GÓMEZ LEO, Tratado, III-D, 495. Sin embargo, RIVERA, Julio C. “ Contratos
bancarios con garantía real “ LL 1980-B, 854 sostiene que “ la obligación del acreditado frente al banco
recién nace cuando hace uso efectivo de la disponibilidad “. Entendemos que sostener esa afirmación implica
enrolarse en la corriente doctrinaria – perimida - que sostiene que la apertura de crédito es un contrato
unilateral. La obligación del acreditado nace con la disponibilidad, por que es a partir de entonces cuando
debe la comisión acordada.
157
Cfr. MESSINEO, Operaciones...,300: “ El contrato debe considerarse perfecto y contributivo de
derechos y obligaciones, en fuerza a la promesa de abrir crédito ( obligación de hacer ) prestada por el
acreditante y aceptada por el acreditado. En ello estriba su consensualidad. “ FERNANDEZ – GÓMEZ LEO,
Tratado III-D, 494, GOTLIEB, Verónica “ Apertura de crédito “ en Código de Comercio comentado y
anotado “ ROUILLON, Adolfo A.N. ( director ), ALONSO, Daniel F. ( corrdinador ), Bs.As., La Ley 2005,
T.II, 440, BONFANTI, Mario A. Contratos bancarios. Bs.As., Abeledo Perrot, 1993, 155.
158
Ibidem.
 4) Con prestaciones recíprocas, por las mismas razones expuestas respecto al
contrato de cuenta corriente bancaria, nos remitimos a lo allí expuesto.

5) Inominado, carece de regulación legal en nuestro derecho, adquiere en

consecuencia el carácter de inominado o atípico.

6) De cambio, y dentro de éste grupo es un “ contrato de crédito “, en tanto existe

una dilación en el tiempo tanto para que el acreditado use su disponibilidad,
como para que cumpla con el reintegro de las sumas dispuestas con el interés
acordado.

7) No formal, al ser un contrato atípico y no tener tratamiento positivo, la ley no

exige como condición de validez una forma predeterminada para éste contrato,
pero generalmente se instrumenta por escrito.

8) Oneroso, la prestación de cada una de las partes tiene su razón de ser en la otra.
Es decir el acreditamiento se paga con la comisión, y la disponibilidad con el
interés, no es gratuito.

9) De duración y ejecución periódica, el tiempo es un elemento esencial de éste

contrato, tanto la apertura de crédito que tenga plazo de expiración, como la que
no lo tenga, implican ambas variantes una dinámica que se extiende en el
tiempo. Debido a que la disponibilidad está sometida al evento incierto de que el
acreditado decida o no utilizarla 159, la prestación correspectiva del acreditante de
suministrar los fondos es intermitente, es decir a demanda del acreditado. Por
eso no decimos que es un contrato de ejecución continuada en el que la
prestación no se interrumpe ( locación, suministro, etc. ), sino que aquí el
cumplimiento de la prestación del acreditante depende de los requerimientos del
acreditado, y lógicamente, éste deberá hacerse cargo de las devoluciones con sus
accesorios, reconstituyéndose de ese modo la disponibilidad que se mantiene
siempre en el límite previamente acordado ( siempre que se trate de la apertura
de crédito en cuenta corriente – como veremos luego - ) 160. Se genera de éste
modo una dinámica operativa particular, siendo de aplicación al presente lo
manifestado respecto de la cuenta corriente bancaria.

10) Intuitu personae, se tienen especialmente en cuenta las características personales

de cada uno de los sujetos del contrato, el banco lo concreta luego de un
minucioso estudio de la potencialidad de repago del acreditado, y
159
MESSINEO, Operaciones...,317 habla de “ condición suspensiva potestativa del acreditado “, si bien el
término es perfectamente gráfico para explicar la situación, no creemos técnicamente conveniente expresarlo
de ese modo toda vez que el art. 542 CC fulmina la existencia de ese tipo de condiciones.
160
FERNANDEZ- GÓMEZ LEO, Tratado III-D, 499 hablan de “ verdadero reciclaje del crédito
disponible “.
 contrariamente el acreditado recurre a un banco determinado en mérito a
plurales cualidades de éste tenidas en vista al contratar 161.

11) Bancario, sin perjuicio de que por extrañas hipótesis puede ser celebrado entre
particulares, es un contrato generalmente bancario.

12) De coordinación, siguiendo a Williams162 y a Fernández-Gómez Leo163,

entendemos que pertenece a ésta especie de contratos. Se predisponen relaciones
futuras y se determina su limitación cuantitativa y temporal. Desde el momento
mismo de su celebración, el acreditado puede disponer del crédito de diferentes
formas que quedan acordadas, y el acreditante está obligado a hacerse cargo de
esas relaciones sucesivas a demanda de aquel. Existe una relación de
dependencia entre el contrato inicial y las particulares relaciones sucesivas,
éstas a su vez constituyen el cumplimiento parcial del contrato inicial y no lo
extinguen, toda vez que se extinguirá en función de lo que se haya pactado al
respecto 164. En mérito de ello Williams ha llegado a afirmar que el banco
asume la obligación de contratar165.

7. MODALIDADES.

Plurales modalidades puede asumir éste contrato y dependen todas ellas de la

voluntad y creatividad de los contratantes, enumeraremos algunas:

a) Apertura de crédito en cuenta corriente: En el marco de un contrato de cuenta

corriente bancaria, se acuerda que el acreditado ( correntista ) tiene a su disposición
hasta una determinada suma, de la que puede disponer recurriendo a las mismas
variantes con las que el banco presta su servicio de caja ( débitos automáticos,
retiro de fondos - cheque a nombre del correntista o por cajero automático -,
libramiento y emisión de cheques, etc. ). En consecuencia cada retirada aparece

161
FERNANDEZ – GÓMEZ LEO, Tratado III-D, 497, GOTLIEB, Veronica “ Apertura... “, 441.
162
Contratos de crédito 2ª, 573.
163
Tratado III-D, 493/4.
164
En contra HIGHTON, Elena I. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito Bs.As., Depalma, 2º
edición actualizada, 2000, 173 donde dice en dos oportunidades que la apertura del crédito es un contrato
normativo, y como vimos el contrato no puede ser caracterizado al mismo tiempo como normativo y de
coordinación ( ver nota 63 ). Entendemos que es de coordinación, por que la apertura de crédito, a diferencia
de la cuenta corriente bancaria tiene contenido obligatorio actual: tener la suma acreditada a disposición y
pagar la comisión o “ provisión “ ( al decir de Williams ) correspectiva desde el momento de su celebración.
165
WILLIAMS, Contratos... 2B, 586, “ En consecuencia, el poder del acreditado de pretender del banco
un comportamiento determinado tiene su origen en la voluntad contractual iniciada con la apertura de crédito
y, por tanto, cuando existe una nueva manifestación de voluntad del banco en las relaciones con los terceros,
éstos negocios jurídicos están en una relación de subordinación respecto de la apertura de crédito, como
negocios de cumplimiento, o sea que la realización con los terceros implica o vale como utilización del
crédito. “
 reflejada en el saldo de la cuenta como un débito, el interés ( y el impuesto por ese
retiro ) se debitan aparte. Cada restitución de esa suma que realiza el correntista
aparece como un crédito y de ese modo se va reconstituyendo o reponiendo total o
parcialmente la disponibilidad, no superando nunca el límite originariamente
acordado. Es decir que el crédito es reutilizado “ en la medida que se realicen los
reembolsos totales y parciales, hasta el límite concedido y dentro del plazo “ 166.

b) Apertura de crédito simple La apertura de crédito simple, de escasa aplicación

en las prácticas bancarias. La diferencia con la apertura de crédito en cuenta
corriente es que ésta no es reciclable, es decir utilizado el crédito de una sola
vez y devuelto no puede ser reutilizado, y si lo hace por. medio de retiros
parciales, es lo mismo, una vez que extrajo hasta el límite, por más que haya
devuelto las sumas usadas, no puede requerir nuevas entregas.

c) Apertura de crédito en descubierto o sin garantía: El estudio de factibilidad

realizado respecto a la posibilidad de recuperación del monto puesto a
disposición del acreditado indica que no es necesaria una seguridad mayor que
la que otorgan los antecedentes crediticios y el patrimonio del acreditado,
generalmente se usa con montos de escasa relevancia económica 167.

d) Apertura de crédito con garantías: La apertura de crédito puede ser

garantizada con derechos reales generalmente hipoteca, pero puede ser una
prenda civil, comercial, con registro 168. También se la garantiza recurriendo
al uso de warrants, debentures, anticresis o hipoteca naval 169, fianza, o avales
cambiarios. Párrafo aparte merece el análisis de las complejas derivaciones
de la apertura de crédito garantizada con hipoteca, cuyo estudio pormenorizado
se realizará en el capítulo siguiente.

e) Apertura de crédito de dinero: En la especie el acreditante pone a disposición y

deberá entregar a demanda del acreditado una suma de dinero hasta el límite
previamente acordado.

f) Apertura de crédito de firma: El banco se obliga hacia un tercero garantizando

el crédito que el acreditado le solicita. Se puede obligar de variadas formas:
fianzas bancarias ( subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad ), aval
cambiario respecto de documentos librados por el acreditado, letras de cambio
libradas por el cliente y aceptadas por el banco 170 .

166
GOTLIEB, V. “ Apertura de crédito “, 442.
167
FERNANDEZ-GÓMEZ LEO, Tratado III-D, 502.
168
Ibidem y también WILLIAMS, J. Contratos de crédito 2-B, 595.
169
FERNANDEZ- GÓMEZ LEO, Tratado, III-D, 502.
 g) Apertura de crédito con o sin plazo determinado: La apertura de crédito se
puede pactar para que el acreditado haga uso de la disponibilidad durante un
plazo cierto y determinado, también se puede pactar un término a los fines del
reembolso del saldo o los intereses y comisiones, o puede ser sin plazo, es
decir que la disponibilidad a medida que el acreditado va haciendo los
reintegros se va reciclando sin extinguirse el contrato por vencimiento de
plazo171.

7.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Una vez celebrado el contrato el acreditante deberá cumplir la prestación a su cargo: no

solo poner a disposición la suma prometida, sino entregarla cuando ésta le sea requerida
por el acreditado. Tiene como contrapartida el derecho a percibir la comisión y los
intereses pactados.

A su vez el acreditado tiene la obligación de restituir el monto utilizado con sus

intereses por el plazo que efectivamente hizo uso del dinero y pagar las comisiones
acordadas172. El pago de la comisión es independiente del uso que haga el acreditado de la
disponibilidad. Deberá asimismo el acreditado, en su caso constituir las garantías
pactadas como condición de la celebración del contrato. Si la garantía no se otorga el
acreditante puede negarse a entregar la disponibilidad 173.

8.- EXTINCION DEL CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO.

La terminación del contrato puede obedecer a plurales modalidades que básicamente son
las siguientes:

a) Vencimiento del plazo acordado: Cuando el contrato de apertura de crédito se acordó

por un período de tiempo determinado la expiración del plazo de vigencia produce la
extinción del mismo. En la especie se pueden presentar dos situaciones posibles: a) la
prorroga que se presenta cuando antes de cumplido el término contractual las partes
deciden extenderlo y b) la renovación o reconducción que se produce cuando luego
de vencido el plazo las partes deciden la realización de un nuevo contrato 174. En éste

170
FERNANDEZ, R. – GÓMEZ LEO, O. Tratado...III-D, 502. Aclaran los autores citados que no se debe
confundir el aval con una garantía personal, en tanto el aval es una garantía típicamente cambiaria que “
supone para su existencia y validez una obligación de naturaleza cambiaria, formalmente válida, y el crédito
disponible utilizado en virtud de un contrato de apertura de crédito carece de esa naturaleza cambiaria que
posibilite que sea garantizada mediante un aval, en los términos de los arts. 33 y ss del decreto ley 5965/63. “
Por eso decimos que el aval se refiere a letras de cambio o pagarés librados por el acreditado, en tanto
garantiza esas operaciones.
171
GOTLIEB, V. “ Apertura de crédito “, 443.
172
WILLIAMS, J. Contratos de crédito 2-B, 589.
173
FERNANDEZ, R Y GÓMEZ LEO, O. Tratado..., 510.
174
Idem, 513/4.
 sentido debe tenerse presente que éste modo de actuar no ha de interpretarse
aisladamente, por que la fijación en los contratos de un plazo de vigencia
determinado predica la expiración del vínculo a su arribo. Concluido dicho plazo los
contratantes pueden libremente decidir concluirlo o renovarlo ( art. 1197 CC ). Pero
ese margen de libertad reconoce límites como el impuesto por la necesaria
regularidad en el ejercicio de los derechos ( art. 1071 CC ) y la buena fe ( art. 1198
CC ). Así las cosas, si la suscripción de un convenio de prorroga año tras año, es
respetada de manera tal que ha quedado en evidencia que la conducta de las partes ha
sido comportarse como si el plazo de vigencia de la relación fuera indeterminado, se
ha sostenido que la decisión de no renovar debe estar presidida de un adecuado lapso
de preaviso, ello por que ciertas evidencias de continuidad indican que, pese a la
conclusión de un contrato al vencimiento de su plazo tenga carácter intempestivo, con
el consiguiente derecho al resarcimiento de daños 175.

b) Caducidad del plazo acordado: Generalmente los contratos de apertura de crédito

traen impresa una cláusula que expresamente contempla los supuestos fácticos que la
autorizan a dar por operada la caducidad de los plazos pactados, entre ellos se
encuentran: a) concurso preventivo y/o quiebra del deudor; b) modificaciones en la
situación económica financiera del deudor que alterase las condiciones tenidas en
mira por el banco al contratar; c) traba de embargos u otras medidas cautelares sobre
los bienes del deudor; d) incumplimiento de cualquier obligación asumida en la
presente solicitud. Respecto al concurso preventivo como causa contractual de la
caducidad del plazo y por ende de extinción del contrato se volverá luego.

c) Consentimiento de las partes: En mérito a lo dispuesto en el art. 1200 CC las partes

pueden en cualquier momento dar por terminada la relación contractual, la que opera
a partir de ese momento, teniendo a los efectos ya cumplidos por firmes 176.

d) Voluntad unilateral: Los bancos generalmente se reservan la facultad discrecional de

dejar sin efecto la apertura de crédito en forma unilateral comunicando con cierto

175
CNCom, Sala B voto de la Dra. Díaz Cordero “ Martinez y Perotta c/ Esso SAPA s/ Ordinario “ 11-4-
1995, ED, 164-40 y también misma CNCom Sala C en autos “ Tercal SA c/ IBM Argentina SA s/ ordinario “
13/2/1998, en ED, 181-260 Si bien amboas precedentes se refieren a la interpretación de otro tipo de contrato
( concesión ), lo cierto es que se refieren a contratos de duración y las conclusiones expuestas son
asimilables, en lo pertinente, a la apertura de crédito. En el primer precedente citado, puntualmente se dijo
en relación a un contrato de concesión ( que también es contrato de duración ) que no obstante la existencia
de un plazo cierto y determinado de vigencia consignado en cada uno de los contratos que se fueron
suscribiendo “ existía entre los contratantes una relación estable y por tanto resulta irrelevante el plazo anual
fijado inicial y permanentemente, ya que, en rigor, lo que las partes han mantenido latente, incluso más allá
de la forma elegida por la concedente, probablemente pensada para facilitar la desvinculación, fue una
relación por tiempo indeterminado. “
176
Idem, 515/6 y GOTLIEB, V. “ Apertura...”, 446.
 preaviso tal circunstancia. Es lo que se denomina en doctrina “ pacto de denuncia “ 177.
Fernández – Gómez Leo entienden que si existe el pacto a favor del banco, el
acreditado también puede hacer uso del mismo, pero esa facultad reconoce los
límites de los arts. 1071 CC ( abuso del derecho ) y 1198 1º parte CC ( buena fe
lealtad ) y por ende ambas partes quedan sujetas a responsabilidad civil por el
ejercicio irregular, abusivo o contrario a derecho de la facultad de dar por terminado
el contrato en forma unilateral178. En tal sentido se deberá comunicar la voluntad
extintoria del contrato con cierta anticipación de modo tal que no cause un perjuicio
a la otra parte. Se deberán seguir “ parámetros mínimos de comportamiento
adecuados “179. En los supuestos ( excepcionales ) en los que no exista pacto de
denuncia hay que distinguir si existe o no plazo determinado. Si existe plazo, en
principio deberá ser respetado y para extinguir el contrato habrá que recurrir a una
justa causa. En caso de que el plazo sea indeterminado, a nuestro criterio el único
requisito a cumplir es el preaviso para no generar daños con una extinción
intempestiva del contrato180.

e) Muerte o incapacidad sobreviniente del acreditado: en función de ser un contrato

intuitu personae, la muerte o la incapacidad sobreviniente del acreditado extinguen el
contrato.

f) Disolución, fusión, escisión, transformación, reducción de capital, retiro de la

personería jurídica o suspensión o retiro de la autorización para cotizar en bolsa: Por
las mismas razones expuestas en el punto anterior, estas circunstancias son causal de
extinción del contrato. Sin perjuicio de lo expuesto, que sean causales de extinción no
significa que el banco inexorablemente termine la relación contractual. En función de
lo cuál si una sociedad se transforma el banco tendrá la opción de celebrar o no otro
contrato de apertura de crédito con la nueva, igual temperamento respecto de la
fusión y la escisión. En lo referido a la reducción de capital y retiro de la
autorización para cotizar en bolsa en cada caso el banco evaluará si le conviene o no
seguir con el contrato, pero entendemos que se han modificado las condiciones
patrimoniales tenidas en vista al contratar. En cuanto a la disolución y retiro de la
personalidad jurídica, el contrato se extingue definitivamente.

g) Liquidación del banco acreditante: Si el banco acreditante entra en liquidación, el

acreditado – en función del carácter intuitu personae de ésta figura – puede dar por
finalizado el contrato.

177
Idem. 518.
178
Idem, 518/20.
179
GOTLIEB, V. “ Apertura...”, 447.
180
Ibidem. FERNANDEZ – GÓMEZ LEO, Tratado...III-D, 516/7.
h) Quiebra del acreditado: Sin perjuicio de que en todas las solicitudes de apertura de
crédito se pacta que la quiebra del acreditado causa la extinción del contrato, la LCQ
por imperio del art. 147 dispone la terminación ipso iure de la cuenta corriente
bancaria y se debe interpretar que también se refiere a éste contrato , no se trata de un
modo de extinción acordado sino legal.

i) Párrafo aparte merece el pacto referido a la presentación en concurso preventivo del

acreditado como causal de extinción contractual. Entendemos al igual que respecto
del contrato de cuenta corriente bancaria que es de aplicación al caso el art. 22 de la
ley 24.522 en tanto fulmina de nulidad los pactos contrarios a los arts. 20 y 21 LCQ.
Ello así en tanto sostenemos que el contrato de apertura de crédito es susceptible de
ser continuado en función del art. 20 LCQ.

8. RECAPITULACION.

Hemos hecho una descripción detallada del funcionamiento de ésta figura

contractual, si se quiere olvidada. La hemos definidos y explicado en que consisten los
fenómenos del acreditamiento y la disponibilidad, en tal sentido sostenemos en cierta
soledad que la disponibilidad es susceptible de ser embargada, en tanto integra el
patrimonio del acreditado.

También hemos caracterizado a la figura minuciosamente, explicando las razones

puntuales de ello, describimos las obligaciones de cada una de las partes del contrato, los
sujetos y los modos de extinción.

Finalmente fijamos posición respecto de la cláusula que tiene al concurso

preventivo del acreditado como causal de extinción contractual, y sostenemos la nulidad
de la misma, en tanto éste contrato, a nuestro criterio es susceptible de ser continuado en
mérito al art. 20 LCQ y ello supone la aplicación del art. 22 del mismo cuerpo legal.

CAPITULO 4.

APERTURA DE CREDITO Y CUENTA CORRIENTE BANCARIA

GARANTIZADAS CON DERECHO REAL DE HIPOTECA.

1.- INTRODUCCION.

Tanto uno como otro contrato bancario son susceptibles de ser garantizados
con derecho real de hipoteca.

Enorme ha sido la polémica generada tanto entre los autores como en los
tribunales, por que las particularidades de ambos contratos y la forma de redactar
 las cláusulas en los actos de constitución han generado ríos de tinta. Analizaremos
la problemática en éste capítulo.

2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES REFERIDAS AL DERECHO REAL DE

HIPTOECA.

Para analizar ésta compleja problemática deberemos repasar primero algunas

cuestiones referidas a los derechos reales de garantía, genero al que pertenecen la
hipoteca y la prenda ( entre otros ).

Dejamos sentado en primer lugar que por el art. 2502 del CC se sienta el
principio del numerus clausus por ello solo pueden crearse derechos reales por ley
y no pueden modificarse los existentes 181.

En segundo lugar recordamos que todo el régimen normativo de los derechos

reales es de orden público ( sin perjuicio de que existan algunas disposiciones
supletorias )182, ello significa que las disposiciones referidas no pueden ser ni
autorreguladas ni derogadas por la autonomía de la voluntad ( art. 1197 CC ).

En tercer lugar corresponde decir que todo tipo de crédito puede ser
garantizado con hipoteca183, la prestación sobre la que recae el crédito puede
consistir en una obligación de dar que a su vez puede ser futura, condicional o
eventual, de hacer o de no hacer ( arts. 3153 y 3109 ). La condición de validez es
que ese crédito – cualquiera sea la naturaleza de la prestación – sea estimado en
una suma cierta y determinada de dinero. Es decir que ese monto indicará el
máximo del gravamen hipotecario.

En cuarto lugar corresponde referirse brevemente a los caracteres esenciales y

naturales de la hipoteca que son cuatro los primeros y uno el último:

181
HIGHTON, Elena Hipoteca, la especialidad..., 180 y Juicio hipotecario, Hammurabi de José Luis
Depalma Editor, Bs.As. 2005, 129, aquí aclara que “ Esta expresión no quiere significar que la ley sea la
única fuente creadora de derechos reales, sino solamente que los particulares no pueden constituir mas
derechos reales que aquellos que taxativamente establece la ley, por lo cual no pueden crearse más derechos
reales que los que la ley indica, ni tampoco modificarse los existentes.”
182
ALLENDE, Guillermo L. Panorama de los derechos reales, Bs.As. 1967, 19 y 69; ALTERINI, Jorge
H. “ Rango hipotecario: reserva, permuta, posposición, coparticipación “ Revista del notariado Nº 720, 2012
y ss. Ver también nota art. 4048 CC: “ Hemos dicho en la primera nota que en la teoría de la no retroactividad
de las leyes era preciso no atender solo al interés de los particulares y que siempre deberá compararse con el
interés público. Este interés público nos ha hecho abolir todas las hipotecas tácitas por el embarazo que ponen
en la vida económica de los pueblos. Poco o nada se hubiera remediado, si hubieran quedado subsistentes las
hipotecas legales, a favor de las mujeres que estuviesen casadas al tiempo de la publicación del nuevo
Código, a las de los tutores y curadores, las de los padres que administran los bienes de sus hijos, etc... “
183
HIGHTON, Elena Hipoteca..., 151.
 a) Principio de convencionalidad: en nuestro derecho únicamente son
admitidas las hipotecas de fuente convencional ( art. 3115 CC ), esto
significa que no se admiten las de fuente legal o tácitas 184.

b) Principio de especialidad: aparece nítidamente definido en los arts. 3109 y

3131, y complementándose con las de los arts. 3116, 3132, 3133, 3148 y
3153. Este principio se manifiesta desde una doble perspectiva: b.1)
respecto del inmueble hipotecado: se debe identificar y determinar
expresamente ( art. 3109 ) la situación de la finca y sus linderos, el partido,
el distrito, la ciudad, calle, nomenclatura catastral y matrícula que lo
identifica sin que esa identificación pueda llegar a dar lugar a equívoco
alguno ( art. 3131 inc. 3º CC ), pero ésta no es la faceta que nos interesa en
éste trabajo. b.2) respecto del crédito garantizado: se desdobla a su vez en
dos aspectos185: 1) en el instrumento constitutivo hay que mencionar el
crédito al que accede la garantía, mencionar el archivo donde se encuentra,
señala el código en las normas arriba citadas que es posible garantizar
obligaciones de todo tipo, incluso condicionales y eventuales. Comprende
entonces ésta perspectiva de la especialidad respecto del crédito grantizado
la expresión de la causa ( origen o fuente ), entidad ( objeto de la
prestación ) y magnitud ( medida del objeto ) de la obligación
garantizada186 y 2) la mención de que la obligación garantizada esté
expresada en una suma cierta y determinada de dinero 187, se lo denomina “
184
CAUSSE, Jorge R. “ Hipoteca y crédito “ ED 88-915.
185
Bueno es destacar que el tema de la especialidad en cuanto al crédito se encuentra controvertido en uno
de sus aspectos, en tanto un sector de la doctrina, integrado entre otros por PAPAÑO, R. “ La especialidad
crediticia y la accesoriedad en la hipoteca “ LL 1995-A- 39; PEREZ LASALA y MARTINEZ VAZQUEZ “
El principio de especialidad y la accesoriedad en la hipoteca “ ED – 98, 796 y DI TULLIO, José Antonio “
Ejecuciones hipotecarias en los concursos “ Revista de derecho privado y comunitario 2003-1, Concursos –
II, 199 sostienen que el principio de especialidad en cuanto al crédito se encuentra cumplido indicando la
suma cierta de la deuda o el máximo estimado, tope éste que significa el límite de la cobertura hipotecaria,
sobrepasado el crédito carece de garantía. Nosotros suscribimos la posición que, por el contrario, sostiene que
el principio de la especialidad en cuanto al crédito abarca también la expresión de la causa, entidad y
magnitud de la obligación garantizada.
186
Ponencia de Manuel Adrogue en las VII Jornadas de derecho civil, Bs.As. 1979 ( libro de ponencias
pag. 122 ).
187
No tallaremos en la polémica que gira alrededor de si la mención de la causa fuente de la obligación
garantizada forma parte del principio de especialidad o de accesoriedad ( tésis doctoral de la Dra. Highton,
expuesta en Hipoteca...cit.; HIGHTON, Elena I. Juicio hipotecario Ed. Hammurabi de José Luis Depalma
Editor, Bs.As. 2005, 114;BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs.As. 1975, t.
II, 235 y 238; MARIANI de VIDAL, Marina Curso de derechos reales, Bs.As. 1974, III, 135 entre otros ),
por que la única consecuencia que deriva de dicha posición parece ser la que emerge del art. 3148 CC, esto es
que la nulidad derivada del defecto de especialidad también puede ser opuesta por el deudor constituyente del
gravamen. En cambio nada dice el código respecto de la nulidad del defecto de accesoriedad: en
consecuencia de seguirse la tésis de Highton, Borda y otros el deudor no podría plantear la nulidad de la
 valor estimativo de la cobertura hipotecaria “ 188. Sobre éste punto
volveremos luego.

c) Principio de accesoriedad: está plasmado en el art. 3108 CC en tanto

define a la hipoteca como un derecho real constituido en seguridad de un
crédito en dinero. Es decir que existe como derecho real en tanto exista un
derecho personal cuyo cumplimiento asegura con el valor del inmueble
hipotecado189. Ese derecho debe existir ( aunque sea eventualmente ) al
momento de la constitución del derecho real. Se requiere la existencia de
una obligación lícita, válida y vigente, aún cuando no sea actualmente
exigible. La obligación garantizada puede ser de hacer, de no hacer, pura y
simple, eventual o sometida a modalidades. Se complementa con el
principio de especialidad en cuanto al crédito, en tanto relaciona el
derecho real con el derecho personal ( crédito u obligación ).

d) Principio de publicidad: surge del art. 3134 CC que determina la

obligatoriedad de la registración de la hipoteca, “ en evidente resguardo de

escritura de constitución de hipoteca si no se ha individualizado convenientemente el crédito garantizado con

mención de todos sus elementos: sujeto, objeto y causa y de las aclaraciones propias del mismo. Esa
consecuencia se proyecta en la hipótesis del concurso del deudor a la facultad de impugnar válidamente el
pedido de verificación presentado por el acreedor hipotecario ( art. 34 LCQ ) y a la de promover el incidente
de revisión. Sin perjuicio de lo dicho, MOSSET ITURRASPE: Especialidad, accesoriedad y abertura en
materia de hipotecas, D-123, t. 26, Zeus, 1982 citado por BORETTO, M. “ Hipoteca abierta:...”, afirma – con
lucidez - que “ si bien es discutible si la relación entre el crédito y la hipoteca tiene que ver con la
especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, está fuera de debate que esa vinculación no se limita al
deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de causa, entidad y magnitud de
la obligación garantizada.”, criterio que compartimos. Asimismo, entendemos que la obligación de hacer
constar en el instrumento constitutivo del derecho real de hipoteca la causa entidad y magnitud del derecho
personal que se asegura, hace a la especialidad en cuanto al crédito y no a la accesoriedad. Este último
principio solo indica que la hipoteca accede a un determinado derecho personal, pero no tiene proyecciones
en la instrumentación del gravamen, el principio de especialidad en todas sus variantes sí las tiene y por eso
la ley sustantiva ha sido tan amplia con la legitimación para cuestionar el defecto de especialidad ( art. 3148
CC ).
188
ALTERINI, Jorge Horacio “ Hipotecas abiertas “, Revista Notarial Nº 868, La Plata 1983, 605.
189
Es bueno recordar el texto del art. 523 CC: “ De dos obligaciones una es principal y la otra accesoria,
cuando la una es la razón de la existencia de la otra. “, ver también art. 524 (“ ... accesorios de la obligación
vienen a ser, no solo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor
como la prenda y la hipoteca. “) y 525. Pero se debe tener presente que el principio fijado en el art. 525
( extinguida la obligación principal se extinguen sus accesorios ) admite una excepción consagrada en el art.
803: “ La novación extingue la obligación princiapl con sus accesorios y las obligaciones accesorias. El
acreedor sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del
antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de
la cual es hecha.“ .
 terceros que pudieran tener interés en contestar la constitución del
gravamen “190.

e) Finalmente como un carácter natural ( no esencial ) está el principio de

indivisibilidad de la hipoteca.

Podemos afirmar – a riesgo de reiterar - que se pueden asegurar con hipoteca tanto
créditos anteriores como actuales ( art. 3152 CC ), créditos condicionales ( sometidos a
cualquier condición – art. 3116 CC - ), a término y eventuales, éstos últimos del mismo
modo que aquellos que no han sido sometidos a modalidad alguna ( art. 3153 CC ). Si se
asegura un crédito actual, se fija una suma cierta y determinada, si éste es eventual o
condicional o de valor indeterminado, se declara el valor estimativo en el acto
constitutivo que es también una suma cierta y determinada de dinero. Se denomina a ésta
última modalidad “ hipoteca de máximo “, por que no se garantiza un crédito líquido 191.

Consecuencia derivada de ésta la última afirmación es que las hipotecas de máximo

no constituyen per se título ejecutivo por que no reflejan un crédito líquido y exigible.
Deberán integrarse para que lo sean con un documento que determine la liquidez del
crédito garantizado, cuyo tope es el fijado en el instrumento constitutivo 192.

190
CAUSSE, J. ob. cit.
191
Cfr. CNCiv. Sala K “ Avaluar SGR c/ Luvama SA s/ ejecución hipotecaria “ 7/10/03 ED, 206-470. Se
sostuvo en éste sentido: “ Ha establecido asimismo esta sala ( conf. expte. Nº 177.562 del 30-11-95 entre
otros ) que toda vez que se pretenda la ejecución de un crédito que se encuentra garantizado por el derecho
real de que se trata, es necesario presentar un título donde surja la existencia de dos derechos: el personal del
crédito y el real accesorio de hipoteca. En la interdependencia recíproca entre ambos puede suceder que
aquél sea actual ( hipoteca de tráfico ) o que sea futuro o eventual , resultando incierto su importe hasta el
estadio final de la relación jurídica ( hipoteca de seguridad ). En éste último caso la hipoteca de máximo no es
por sí solo título ejecutivo, toda vez que no acredita de un modo fehaciente la existencia, vencimiento y
ejecutabilidad de las deudas, de donde para hacerla efectiva, el acreedor debe probar tales extremos...” Cfr.
ARRAGA PENIDO, Mario A. “ La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de Código
Civil de 1998 “ en JA 2000 IV,428 sostiene éste autor: “ Por eso es que dicho art. 3109 in fine establece: “
Basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca “ – que debe entenderse como
tope permitido – para amparar cualquier obligación, condicional, indeterminada en su valor, o si consistiere
en un hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, como dice éste precepto. Esta sería la
hipoteca de máximo admitida expresamente en nuestro ordenamiento legal como una subespecie de las de
seguridad “ y también CALEGARI DE GROSSO, Lydia E. “ La causa del crédito cuando la hipoteca se
constituye asumiendo una deuda ajena y se pretende hacerla valer en la quiebra del constituyente. “ JA 1996-
IV, 350: “ 8) La hipoteca de máximo, es una hipoteca en la que solo se inscribe el importe máximo por el cuál
debe responder la finca , pero reservándose la fijación del crédito.”.
192
Se ha dicho en éste sentido: “ Toda vez que se trata de una garantía hipotecaria otorgada a favor de un
crédito eventual – art. 3135, Cod. Civil -, cuyo importe resulta incierto hasta el estadio final de la relación
jurídica , es necesario, a fin de satisfacer el recaudo de especialidad que al efecto exige el art. 3131 del
mencionado cuerpo legal, acreditar los intrumentos de los cuales surja el derecho personal del crédito y el
real accesorio de la hipoteca “ ( CNCiv, sala I, 18/3/03, LL, 2003-E, 434 ). Y en sentido concordante, acerca
de la necesidad de integración del título ejecutivo: “ En los supuestos de una garantía hipotecaria otorgada a
favor de un crédito eventual cuyo importe resulte incierto hasta el estadio final de la relación jurídica, a los
 3.- CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO GARANTIZADO CON
DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Así las cosas corresponde introducirse al análisis minucioso referido a la posibilidad

de que un crédito abierto a favor de una determinada persona se encuentre garantizado
con hipoteca193.

El tema es bien polémico, como vimos la apertura de crédito solo crea una
disponibilidad a favor de una persona ( acreditado ), la que se materializa mediante el
uso de los fondos, se trata del ejemplo más claro de una obligación eventual 194.

fines de satisfacer el recaudo de la especialidad que exige nuestro ordenamiento, resulta imprescindible
acreditar los instrumentos de los cuales surja el derecho personal de crédito y el real accesorio de hipoteca, de
cuya interdependencia además, dependerá la correcta integración del título ejecutivo “ ( CNCiv. Sala I,
17/4/97, LL, 1997-D, 584 ). Sobre el tópico también ver CAPON FILAS, Mario José y BARBERO, Omar “
Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales “ en JA 22- 1974, 565, el subtítulo Proceso de
ejecución.
193
CNCiv, Sala L, 24/8/94 “ Berdeal, Lidia v. Magno, Vicente “, publicado en JA 1995-II, 458 en éste
sentido se sostuvo: “ La apertura de crédito es el contrato por el cual el Banco se obliga a tener a disposición
del clietne una suma de dinero por cierto período de tiempo o por tiempo indeterminado, siendo la principal
función del convenio crear una disponibilidad para cumplir las órdenes del acreditado. La obligación de éste
último frente al Banco recién nace cuando hace uso efectivo de ella. Nada impide que éste contrato destinado
a crear una disponibilidad sea asegurado con hipoteca en virtud de lo dispuesto por los arts. 3109 y 3153, que
autorizan la constitución de éste derecho real de garantía sobre obligaciones eventuales. No obstante ello,
para cumplir con los requisitos de especialidad y accesoriedad, es necesaria la descripción del contrato al cual
accede la hipoteca y debe fijarse la suma máxima garantizada. Sin embargo, aun cumpliéndose dichos
recaudos, la escritura de constitución de hipoteca no es por sí sola título ejecutivo, pues no acredita de un
modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda. De tal modo, corre a cargo del
ejecutante la prueba de tales extremos. “
194
La posición doctrinal mayoritaria sostiene que obligación eventual es aquella cuya causa fuente ( art.
499 CC ) es actual, pero su existencia como obligación depende de la existencia de un evento futuro, es decir
la obliagción no tiene exigibilidad actual, pero puede surgir ex post facto, es decir su existencia no es segura
ni necesaria. Evento quiere decir acontecimiento o suceso imprevisto o de realización incierta o contingente.
Se la diferencia de la obligación condicional en que ésta existe actualmente como tal solo que está sujeta al
cumplimiento de la condición, adquiriendo o perdiendo exigibilidad en caso de que la condición se cumpla
( suspensiva ) o no ( resolutoria ), en que la obligación condicional adquiere efecto retroactivo a la fecha de
celebración del acto y que no puede depender el cumplimiento de la condición de la exclusiva voluntad del
deudor. Lafaille seguido por HOOFT, E. “ Hipotecas abiertas “ Revista notarial 867, 375, sostienen que la
obligación eventual ( mencionada en el art. 3153 CC ) es la que está sometida a condición suspensiva, es
decir que depende de un acontecimiento futuro e incierto. Como no se conciben obligaciones sin causa en
nuestro derecho ( art. 499 CC ) la obligación eventual debe emanar de una causa fuente lícita, para ser válida.
Esa causa fuente debe mencionarse en la escritura constitutiva del derecho real. HIGHTON, Elena en Juicio
hipotecario, 133 menciona como ejemplo de obligación eventual garantizada con hipoteca además de la
apertura de crédito como la más típica y controvertida el pago de alquileres o la fidelidad de un empleado
bajo relación de dependencia ( entendemos que éste último ejemplo es de muy dificial o imposible
comprobación empírica ). CAPON FILAS y BARBERO, ob. cit. al caracterizar las obligaciones eventuales
enumera una tercera corriente – que critica sin razón y sin dar mayores explicaciones en la nota 6 del trabajo
citado - que abreva de la ley belga de 1851, “ cuyo art. 80 se refería a las hipotecas constituidas en seguridad
de las llamadas “ aperturas de créditos “, estableciendo en el último apartado que “ la hipoteca constituida
 Es decir si el acreditado usa la suma puesta a su disposición, la obligación eventual (
que no es condicional ) se transforma en actual y reconoce como causa fuente el contrato
de apertura de crédito.

Pensado de éste modo el contrato de apertura de crédito es susceptible de ser

garantizado con derecho real de hipoteca, en tal sentido la hipoteca adquiere su rango
desde su inscripción y no desde el momento en que el acreditado hace uso de su
disponibilidad195.

3.1 Alcance del concepto de obligación eventual. A nuestro modo de ver la

diferencia entre obligaciones eventuales y condicionales queda definida en la especie por
la inteligencia del art. 542 del código civil, en tanto fulmina las condiciones potestativas.

En efecto, al declarar de ningún valor la norma citada las condiciones que hagan
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, tenemos la
confirmación legal de que la obligación que emana del contrato de apertura de crédito es
eventual y no condicional.

¿ Por que ?, pues sencillamente por que usar o no usar la disponibilidad objeto de
ese contrato es un derecho potestativo que depende absolutamente de la voluntad del
deudor, es decir que si se tratara de una obligación condicional, sujeta a condición

para seguridad de un crédito abierto hasta la concurrencia de una suma determinada que se está en la
obligación de suministrar, es válida y toma su rango desde la fecha de su inscripción, sin consideración a las
épocas susesivas del libramiento de los fondos el que podrá probado por todos los medios legales. “ Como lo
señalaba Laurent: “ La apertura de crédito difiere en un punto esencial de un crédito futuro, por que el futuro
mutuante, el banquero, contrae una obligación actual, la de tener a disposición del futuro deudor la suma por
la cuál el crédito ha sido abierto. El banquero no puede más disponer. Siendo ésta obligación actual, es justo
que el banquero tenga una garantía desde la apertura del crédito, ya que desde aquél momento se priva de la
disponibilidad de la suma que tiene en depósito y que el cliente puede reclamarle desde el día mismo del
contrato. “ La apertura de crédito en tanto contrato bilateral genera con su celebración ( a partir de prestado el
consentimiento ) en el acreditante la obligación de tener la suma a disposición del acreditado y la del
acreditado de pagar una comisión por ello, genera a su vez la obligación eventual del acreditante de proveer
los fondos que el acreditado le solicite, a primera demanda, y la de restituirlos con los intereses pactados a
cargo del acreditante. Estas dos últimas obligaciones son eventuales y la que está a cargo del acreditado es
susceptible de ser garantizada con derecho real de hipoteca.
195
HIGHTON, E. Juicio ...,134. En contra DE MAGALHAES, Mario “ Hipotecas constituidas en
resguardo de contratos de apertura de créditos y de adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias “
ED-154, 837: “Conforme lo hasta aquí analizado, podemos aseverar que el contrato de apertura de crédito y
el adelanto transitorio configuran supuestos de obligaciones condicionales. Ello por que tal como surge de la
definición de obligación condicional , su causa fuente ya existe, pero supeditada a la condición establecida.
En la apertura de crédito la causa fuente es el contrato de apertura de crédito y la condición está configurada
por la facultad del cuentacorrentista de girar sobre los fondos disponibles, evento que puede acaecer o no; en
el adelanto transitorio, la causa fuente es el contrato de cuenta corriente y la condición se cumplirá cuando
exista el sobregiro y el banco lo convalide o autorice. “ Ya dijimos arriba que la condición no puede ser
potestativa y “ la facultad del correntista de girar sobre los fondos disponibles “ depende absolutamente de la
voluntad del deudor, en consecuencia no supera el test del art. 542 CC.
suspensiva, sería una condición potestativa, declarada sin efecto por la norma arriba
mencionada196.

Otro argumento es el efecto que tiene el cumplimiento de la condición que se

retrotrae al momento de celebración del negocio que instrumenta la obligación
condicional ( causa fuente ).

Si así fuera en el contrato de apertura de crédito se deberían los intereses no desde

que el acreditado ha hecho uso de la disponibilidad, sino desde que celebró el contrato de
apertura de crédito, lo que constituye un absurdo por que no concuerda con la realidad
empírica del negocio analizado.

En consecuencia, no tenemos dudas en descartar el carácter de obligación

condicional la emanada del contrato de apertura de crédito y afirmamos sin vacilar que se
trata de una obligación eventual. Por eso la diferencia entre una y otra existe y la
hipoteca puede perfectamente garantizar obligaciones eventuales.

Pero en éste punto tenemos que ser especialmente rigurosos por que gran parte de la
discusión doctrinaria se ha generado por que los autores no se han puesto de acuerdo
sobre el alcance de lo que se entiende por obligación eventual.

Entendemos que determinar el alcance del concepto es clave para interpretar

correctamente los arts. 3109, 3131 y 3153 del Código Civil. Capón Filas y Barbero 197 y
los autores que los han seguido entienden por obligación eventual “ cualquier clase de
obligaciones futuras; validez que sostenemos con prescindencia de la existencia de
precontratos, contratos o cualquier tipo de relaciones obligacionales entre las partes que
determinen el seguro advenimiento de la obligación a la que la garantía accederá. “

En consecuencia no hay discusión posible si no nos ponemos de acuerdo antes

acerca del alcance de los términos sobre los que discutimos, de nada sirve que digamos
que la hipoteca puede garantizar obligaciones eventuales si por éstas entendemos
cualquier clase de obligaciones futuras, por que entonces estamos diciendo que la
hipoteca puede garantizar cualquier clase de obligaciones futuras y entendemos que no es
tal la inteligencia de las normas del código civil que estamos tratando de interpretar.

En ese sentido – a nuestro criterio – el concepto de obligación eventual que refieren

los autores citados, no es un concepto técnico, sino que se trata de una apreciación
semántica de tal amplitud que la inhabilita como fundamento de una discusión jurídica.

196
En contra HOOFT, E., ob. cit, que argumenta con erudición la posición contraria, pero en definitiva no
nos convence por que su tesis no puede explicar la unánime aceptación de garantizar con hipoteca el contrato
de apertura de crédito que genera una obligación eventual, no condicional, y DE MAGALHAES, M. ob. cit.
197
“ Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales “ JA-22-1974, 559.
 Dicen éstos autores unos párrafos más adelante que “ obligaciones eventuales son
todas las obligaciones futuras “ ( p. 560 ), la confusión se hace patente, pues, entre uno y
otro alcance: si Vélez hubiere querido que el Código garantizase todas las obligaciones
futuras hubiese usado esa palabra: futuras, que existía desde mucho antes del siglo XIX.
Pero uso la palabra eventuales, que también se debe diferenciar de la frase “ a plazo “ y
“ condicionales “.

Son todas obligaciones diferentes, ya referimos la diferencia entre las condicionales

y las eventuales. Ahora bien respecto de las obligaciones eventuales diremos que son
aquellas cuya causa fuente ( art. 499 CC ) es actual, pero su existencia como tal no se ha
materializado aún, puede existir o no, pero ese acontecimiento incierto y futuro – a
diferencia de las obligaciones condicionales – puede depender de la voluntad del deudor,
y en caso de acaecer se entiende que la obligación nace a partir de entonces, y no con
efecto retroactivo.

Criterio que se diferencia claramente del expuesto por Capon Filas y Barbero, en
tanto éstos autores prescinden de la existencia de contratos, precontratos o cualquier tipo
de relaciones obligacionales entre las partes.

3.2 Nulidad por defecto de especialidad: Lógicamente, han de ser muy escrupulosos
los escribanos con la forma de redactar la fórmula del aseguramiento de ciertas
obligaciones financieras al instrumentar la cláusula donde se menciona el derecho
personal garantizado, por que un defecto de redacción puede dar lugar a la nulidad de la
hipoteca con las consecuencias que ello acarrea: la pérdida del privilegio hipotecario,
cuya relevancia se magnifica en los supuestos de insolvencia del deudor. Esa nulidad es
absoluta, por que la normativa que informa la constitución y funcionamiento de los
derechos reales es de orden público198.

En ésta materia se ha dejado de lado el inveterado principio consagrado en el art.

1047 CC que dice que nadie puede alegar su propia torpeza ( “...Puede alegarse por todos
los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba...” ) y se le ha dado la posibilidad al
constituyente de la hipoteca de plantear la nulidad de la escritura que suscribió por
defecto de especialidad ( art. 3148 CC )199.

198
RIVERA, Julio C. en “ Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas “ en RDCO, Nº 2,
Rubinzal Culzoni, Bs.As. 1994, 175, en éste sentido ha dicho: “ Es cierto que existen precedentes que han
ponderado el recaudo de la especialidad con menos rigidez, pero las opiniones doctrinarias y numerosos
precedentes que sostienen la exigencia de cumplir la especialidad con la mención de una causa fuente
contemporánea o anterior a la hipoteca, imponen a los abogados y escribanos aconsejar el seguir ésta vía,
pues de lo contrario se asume el riesgo mayúsculo cuál es el de la posible nulificación de la garantía. “
199
Art. 3148 CC: “ La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria,
puede ser opuesto tanto por terceros como por el deudor mismo. “
 Somos de la idea que tanto el contrato de apertura de crédito como el saldo deudor
de la cuenta corriente bancaria son susceptibles de ser garantizados con hipoteca, siempre
y cuando se cumplan ciertos requisitos que son los siguientes:

1) apertura de crédito: la perfecta identificación del contrato en la escritura,

indicando: su fecha de celebración, el monto cierto y determinado de la garantía,
fecha de vigencia del mismo, el lugar donde se encuentra el contrato ( art. 3131
inc. 2º CC )200.

4.- SALDO DEUDOR DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

GARANTIZADO CON DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Es posible también garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria con
derecho real de hipoteca201.

4.- a) Causa inmediata y causa mediata en la cuenta corriente bancaria:

Debido a la complejidad operativa de la cuenta corriente bancaria derivada de su función
colectora, existe en la especie una particularidad que también se presenta en los actos
constitutivos de hipotecas celebrados con sociedades de garantías recíprocas ( SGR ).

En efecto, tanto en uno como en otro supuesto apreciamos la existencia de una

doble causa: una mediata y otra inmediata.

La causa inmediata es en el caso de las SGR el afianzamiento que se compromete

a prestar ésta sociedad para que el hipotecante obtenga determinado crédito ( que es
perfectamente individualizado en el acto constitutivo ), se garantiza en éste supuesto una

200
Sin perjuicio de ello, alguna jurisprudencia ha considerado que mediando ciertas circunstancias no es
menester mencionar archivo alguno “ ya que no se trata éste último requisito de un supuesto aplicable al
caso, en el que está perfectamente descripta la causa fuente de la obligación y el tope garantizado satisface
plenamente el principio de especialidad en cuanto al crédito, en tanto de la documental complementaria surge
claramente la suma líquida y exigible que integra el título de ejecución “ CNCiv, Sala K, “ Garantizar SGR c/
Editorial Coyuntura SA s/ ejecución hipotecaria “ 18/2/05 en ED, 213 – 19.
201
El tema no debe ser confundido con otra modalidad muy común en los bancos que es formalizar un
mutuo garantizado con derecho real de hipoteca con el objeto de cancelar el saldo deudor de la cuenta
corriente bancaria y a través de esa modalidad adquirir una garantía mas fuerte, un supuesto de este tipo se
resolvió recientemente por la CSJN en autos “ Banco de Hurlingham SA s/ incidente de revisión en Collón
Curá SA s/ quiebra “ 109.966 del 23 de agosto de 2005, publicado en el diario La Ley del 27 de enero de
2006. Los hechos fueron así: Collón Curá SA con fecha 2/6/78 abrió una cuenta corriente en el Banco de
Hurlingham SA y realizó giros en descubierto generando un saldo deudor que fue con posterioridad
cancelado – en gran parte – mediante la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria del Banco a la
fallida y a dos sociedades más. El fallo analizó el principio de especialidad y se dijo “ Tampco se transgredió
el principio de especialidad previsto en el art. 3109 del Código Civil, , toda vez que la escritura de
fojas86/96 grava un bien inmueble – de propiedad de Collón Curá Sa – determinado y por una suma cierta y
determinable ( fs. 89 ) mediante el establecimiento de pautas y monto máximo. …el tribunal destacó que las
obligaciones garantizadas pertenecen a la fallida y a las empresas del grupo económico, lo que descarta la
ajenidad de las operaciones aseguradas “.
obligación eventual que nacerá en caso de cumplirse las siguientes previsiones: a) que el
deudor hipotecario no cumpla su compromiso con el acreedor garantizado por la SGR; b)
que la SGR honre dicho crédito en su carácter de garante y c) que el deudor no le pague a
la SGR el importe abonado por ésta al primer acreedor. No se trata por ello de una
hipoteca abierta.

En el caso de la cuenta corriente bancaria la causa inmediata es precisamente el

saldo deudor de esa cuenta que se garantiza.

La causa mediata es en el primer supuesto el negocio puntualmente asumido por la

SGR en función del compromiso acordado tanto con el deudor hipotecario como con el
acreedor que ha quedado desinteresado e identificado en el acto constitutivo, y en el
segundo supuesto son los negocios cuyo resultado se ha proyectado en el saldo de la
cuenta en mérito a su función colectora.

Ahora bien, si en el primer supuesto la SGR paga un crédito a un acreedor distinto

del mencionado en el acto hipotecario, ese crédito de la SGR contra el deudor no está
garantizado con hipoteca, y ello es así por que se ha garantizado un crédito eventual
determinado, no cualquier crédito existente entre la SGR y el deudor hipotecario. En el
acto constitutivo debe constar la mención del acuerdo del que nacerá la obligación del
deudor.

En el caso de la cuenta corriente bancaria son causa mediata de la obligación

garantizada todos aquellos contratos cuyos resultados se proyecten sobre el saldo de la
cuenta.

Es por ello que para cumplir acabadamente con el principio de especialidad en

cuanto al crédito se deberá proceder a la identificación de la cuenta con números 202 y la
indicación precisa de los negocios que se realizarán entre banco y correntista cuyas
liquidaciones se debitarán en la cuenta corriente bancaria.

En tal sentido se deberá indicar que se garantiza con hipoteca el saldo de la cuenta
corriente bancaria, el que estará compuesto por los débitos ( por ejemplo ) de; a)
contratos de apertura de crédito que se celebren, b) operaciones de comercio exterior, c)
descuento de documentos, d) débitos automáticos, e) créditos personales y aquí no cabe
202
En contra CNCiv, Sala A, 3/3/1997 “ Citibank NA c/ Alvarez Brivet, Guillermo raúl s/ Ejecución
hipotecaria “, publicado en ED, 173 – 576, allí se sostuvo : “ Por consiguiente no puede alegarse como
fundamento válido del remedio procesal sometido a consideración de ésta alzada, la falta de referencia
expresa al número y tipo de cuenta al que accede la garantía real del sub lite en el instrumento constitutivo,
máxime si se advierte la coincidencia de la fecha de apertura de la cuenta detallada en el resumen del estado
de fs. 46/7, y del primer retiro de fondos, con la de la escritura de compraventa y constitución de hipoteca de
primer grado otorgada por el ejecutado a favor del Citibank N.A. obrante a fs. 26/37 de la documentación
reservada, como así también los rubros seguro de vida y seguro de incendio liquidados a fs. 46, que se
adaptan perfectamente a lo estipulado sobre el particular al suscribirse el contrato...”.
un etcetera, hay que describir todos los negocios cuyos débitos se imputarán en la cuenta
corriente referida.

Se debe tener presente que para mantener éste criterio no es posible sostener que en
la cuenta corriente bancaria existe novación 203 por que de ese modo se conjura el
principio de especialidad y accesoriedad.

Esta mecánica se impone con el objeto de que es la forma de hacer operativa la

norma del art. 3133 que al efecto transcribimos: “ La constitución de hipoteca no se anulará
por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento
positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca”.

En efecto, imaginemos la siguiente situación: nosotros garantizamos con hipoteca

el saldo de una cuenta corriente bancaria, hasta una suma cierta y determinada, luego a)
solicitamos al banco el descuento de un documento, y nos acreditan – previo descuento
de los intereses – el dinero en nuestra cuenta corriente bancaria; b) después solicitamos
y nos otorgan un crédito personal y también lo acreditan en la cuenta corriente bancaria,
con la previsión de que se realizarán débitos en la cuenta a los fines de su reintegro y c)
por otra parte realizamos una operación de comercio exterior también usando nuestra
cuenta corriente bancaria y d) finalmente no le cumplimos al banco ninguno de los
compromisos asumidos.

En esa situación estamos garantizando negocios que no fueron individualizados al

momento de la constitución del gravamen, es decir créditos indeterminados le negamos
en consecuencia la posibilidad de que el juzgador pueda entrar en conocimiento positivo
de algunas de las designaciones prevenidas.

Esos negocios por imperio de la novación pierden su individualidad al ingresar a la

cuenta, se ha dicho en éste sentido que: “ Debido a ésta novación o indivisibilidad del
contrato, no se garantiza la exigibilidad aislada de cada crédito singular sino el saldo
definitivo exigible al momento del cierre de la cuenta. El acreedor no lo es sino por el
saldo como consecuencia de la indivisibilidad de la cuenta corriente “ 204 de modo tal que
estaríamos, en esa inteligencia, constituyendo una hipoteca abierta, que garantiza
negocios de cuya causa fuente no se ha hecho mención al momento de su constitución
en flagrante violación a los principios de accesoriedad y especialidad.

Es decir que se garantizan créditos indeterminados.

203
Ver nota 38 y también HIGHTON, E. Juicio..., 134: “ En el supuesto de crédito en cuenta corriente y
depósito en cuenta corriente las sumas y créditos incluidos pierden su individualidad para convertirse en un
crédito eventual de saldo.”, también BORETTO, Mauricio “ Hipoteca abierta: un tema urticante “ LL 2002-
C, 1167 participa de éste criterio.
204
HIGHTON, E. Juicio... 134.
 En consecuencia, entendemos – con la mayoría de la doctrina ( ver nota 38 ) - que
no hay novación en la cuenta corriente bancaria, por ello los débitos mantienen su
individualidad y para garantizar una cuenta con hipoteca hay que hacer mención de los
negocios que se van a realizar a través de esa cuenta y esos negocios son la causa fuente
mediata de las obligaciones eventuales que se generen cuando los mismos se lleven a
cabo.

Sucede que la función colectora de la cuenta corriente bancaria a que nos hemos
referido antes, impone un análisis más preciso de la cuestión. La sola mención de la
cuenta corriente bancaria como causa fuente del crédito a garantizar en mérito a lo
expuesto, puede significar que se pretendan garantizados negocios que no han sido
mencionados en el contrato de constitución.

En éste caso habrá que mencionarlos como dijimos, por que existe una causa
inmediata ( la cuenta corriente bancaria ) y una causa mediata ( el negocio cuyo resultado
ha sido debitado en la cuenta ) del crédito garantizado.

Esta situación se deriva del carácter que presenta la cuenta corriente bancaria,
gráficamente mencionada por Kemelmajer de Carlucci como el “ cajón de sastre “ o el “
bolsillo del payaso “ de todas las operaciones que realiza el cliente con su banco 205.

Compartimos el principio cardinal que sostiene que “ no es posible constituir

hipotecas en garantía del cumplimiento de obligaciones de cualquiera de los tipos
admitidos, sin la existencia previa de una causa generadora que valga como relación
jurídica eficiente, para crearlas ”206, de modo tal que si se garantiza el saldo de una cuenta
corriente bancaria se deberá hacer mención de cuales son los negocios que se realizarán
entre banco y cliente cuyo resultado se debitará en la cuenta.

Hooft, ha dicho con acierto que la causa eficiente debe existir al momento de la
constitución de la hipoteca, debe existir y ser descripta, restando solo el objeto de la
prestación, que también debe ser individualizada en sus notas principales, dejando a salvo
que pueda ser determinable207.

Como sostiene Alterini, nuestro sistema solo admite hipotecas que garanticen
créditos determinados por que esa es la exigencia legal que impone el Código Civil al
estatuir el inc. 2º del art. 3131 que manda indicar la naturaleza del contrato al que accede
la hipoteca208.

205
JA 1996-IV, 339; JA 2000-IV, 422; LL 2006-C,335.
206
CAUSSE, J., ob. cit.
207
HOOFT, E. ob. cit.
208
ALTERINI, A. “ Hipoteca abierta “, cit.
 Asimismo, el art. 3129 CC que se refiere a las hipotecas constituidas en el extranjero
exige como condición de validez de éstas no solo el cumplimiento de los requisitos
formales del art. 1211 CC, sino también que la hipoteca “ debe tener una causa lícita por
las leyes de la República “, y esa causa lícita es ni mas ni menos que la “ causa fuente “
de la obligación garantida, en consecuencia no existen motivos – a nuestro entender –
para sostener que la “ causa lícita “ sea un requisito exigido solo para las hipotecas
constituidas en el extranjero, de modo tal que la mención de la obligación garantizada es
una exigencia legal ineludible.

Por otro lado tampoco deja dudas la lectura del art. 3128 en tanto impone la escritura
pública como forma de constitución de la hipoteca y autoriza a que sea una solo escritura
de la la hipoteca y la del contrato a que acceda, de lo que deriva claramente la obligación
de mencionar la causa fuente del crédito209.

En resumen – y a riesgo de ser cansadores - sostenemos que en el acto constitutivo

no solo se debe identificar la cuenta corriente bancaria, sino también los negocios cuyos
resultados se proyectarán en el saldo de la misma.

5.- EL PROBLEMA DE LAS HIPOTECAS ABIERTAS 210.

Dos clases de hipoteca han sido denominadas abiertas.

La primer variante: es la denominada de rango compartido que solo mencionaremos

por que su tratamiento escapa a nuestro análisis 211.

La segunda variante: es la “ constituida en garantía de todas o algunas operaciones

que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre acreedor y deudor “. Se la denomina
abierta por que pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor, esto es los
209
HOOFT, E. ob. cit.
210
Dejamos de lado la polémica generada alrededor de la equivocidad de la frase, ya que lejos está de ser
un concepto unívoco. Cada autor o tribunal lo interpreta en forma distinta.
211
HIGHTON, Elena Hipoteca:..., 171. El supuesto es el siguiente: el acreedor hipotecario presta su
consentimiento para que otros acreedores tengan el mismo rango que ellos y no un rango postergado, surge al
amparo del art. 19 de la ley 17.801, que preveé un pacto entre acreedores y deudor compartiendo la prioridad
del rango. Es una acepción notarial “ utilizada habitualmente para dar crédito a quienes construyen grandes
edificios; a medida que se va edificando, al aumentar el valor del inmueble se aumenta el dinero prestado en
hipoteca sobre el mismo. El sistema se basa en la confianza que los clientes tienen en el escribano que
intervendrá en las posteriores escrituras ( generalmente se pacta como condición que todas pasen ante un
mismo registro notarial ), pues los acreedores dan su conformidad para la constitución de otras hipotecas en el
mismo grado que la propia; partiendo de la idea que si la construcción no avanza, y, por ende las mejoras no
acrecen el valor originario del inmueble, el escribano no otorgará otras escrituras que hagan ingresar nuevos
acreedores, achicando las garantías de los anteriores. En cambio, si el edificio adelanta, los primeros
acreedores no se perjudican pues la garantía sigue siendo suficiente. “ Esta modalidad ha sido seriamente
cuestionada por MOLINARIO, Alberto D. “ Las hipotecas abiertas en el Derecho Civil Argentino “ en
Revista Notarial Nº 870, La Plata, 1983, 1219, al desprenderse del juego de los arts, 3135 y 19 ley 17801 que
la reserva solo es válida para constituir una hipoteca.
anteriores y los posteriores a la constitución del gravamen, sin que se haya hecho
mención de éstos en la escritura ( art. 3131 inc. 2 CC ); es decir existe indeterminación
respecto de los créditos garantizados212.

Con el objeto de facilitar el estudio de ésta problemática haremos mención de las

tres posiciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a la admisión de éstas hipotecas
dentro de nuestro derecho positivo: la rígida, la intermedia y la flexible 213.

212
Idem, 172. Seguimos el concepto de hipoteca abierta acuñado por ésta prestigiosa autora, pero lejos
está tanto en doctrina como en jurisprudencia de ser un concepto uniforme. En efecto, por ejemplo en el fallo
publicado en ED, 206-470 “ Avaluar SGR c/ Luvama SA “ la sala K de la Cámara Nacional Civil sostiene:
“ Tratándose de una de las hipotecas denominadas abiertas, constituida en garantía de operaciones
comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por recepción de
remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a que accede la hipoteca
estará garantizada dentro del topeo máximo previsto hasta su monto real y actual, aun cuando en el momento
de la constitución del gravamen el crédito esté determinado o no haya tenido nacimiento. En el caso se
cumplen a mi entender los requisitos que establece la normativa vigente en tanto se expone claramente en el
contrato cual es la causa de la obligación, consistente en afianzar o garantizar la obtención de créditos
dinerarios por parte de Luvama respecto de entidades financieras, que tendrán como destino la explotación de
su actividad económica u objeto social, estipulados en el contrato hipotecario que a los efectos de justificar
las sumas adeudadas bastarán los recibos o cartas de pago otorgados por el banco acreedor a favor de Avaluar
por las sumas que ésta hubiera abonado a dicho acreedor con motivo del ya citado contrato de garantía ... “
Aquí se ha hecho referencia a hipoteca abierta, pero se ha individualizado la causa fuente de las obligaciones
del deudor: garantizar un contrato de fianza que celebró el acreedor hipotecario ( una sociedad de garantía
recíproca ) con otros acreedores financieros del deudor ( en el caso un banco uruguayo ). El concepto es
distinto, toda vez que nosotros entendemos por abierta aquella hipoteca en que no surgen del título
identificados o identificados los contratos, operaciones u obligaciones garantizados. José Pedro
Chiaramonete que comenta el fallo mencionado sostiene que “ la hipoteca abierta merece tutela judicial
puesto que la misma es un arbitrio jurídico. Destinada a otorgar al mutuante la seguridad de la garantía real
hipotecaria durante un tiempo precisamente determinado, suele tratarse de una duración intermedia de entre
tres y cinco años durante el cual aquél, a través de un espectro bastante amplío de operatorias, le hace
descubiertos en cuenta corriente, descuento de pagarés propios o de terceros, préstamos personales o con
distintas finalidades concretas, como ser financiación de importaciones, anticipos por exportaciones etc.
otorga apoyo crediticio a una empresa, estableciéndose una cifra dineraria máxima como valor global de la
totalidad de ela negociación que prevé. “ Entendemos que el concepto de abierta no pasa por la cantidad de
negocios afianzados con la hipoteca, sino por la individualización que se hace de ellos en el instrumento
constitutivo, de modo tal que si en la escritura se hace una referencia ambigua como “ todos los negocios que
en el futuro realicen acreedor y deudor “ es una hipoteca abierta, pero si se individualizan puntualmente todas
las obligaciones que derivarán de los negocios enumerados minuciosamente, a nuestro criterio no se trata de
una hipoteca abierta. También se ha relacionado a la hipoteca abierta con la circunstancia de que la escritura
necesite de otros instrumentos “ extra hipotecarios “ como condición de validez. BORETTO, Mauricio “ Un
tema siempre vigente; la hipoteca abierta “ en L2003-B, 620 textualmente sostiene: “ Ahora bien, la manera
de razonar nos parece un tanto simplista toda vez que no atiende debidamente al hecho de si la escritura
hipotecaria, se autoabastecía a sí misma. Y ello es menester tenerlo en cuenta para juzgar si la hipoteca es
abierta o no...”. Si bien es cierto que la hipoteca abierta – según nuestra idea del concepto – necesitaría de
otros documentos, no es esa la idea dirimente, toda vez que la hipoteca que garantiza una cuenta corriente
bancaria o un contrato de apertura de crédito necesariamente se debe integrar con documentos extraños a la
 La línea entre la admisión y la exclusión legal respecto de éste tipo de hipotecas es
muy delgada y va a depender – como dijimos – de la manera en que haya sido redactada
la cláusula en cuestión.

En consecuencia, creemos conveniente analizar ciertas sutilezas que se presentan en

la especie, que son de gran importancia práctica.

Los argumentos dirimentes de la tesis rígida que - urge decirlo - no repele el

aseguramiento hipotecario de un contrato de apertura de crédito ni del saldo deudor de
una cuenta corriente bancaria214giran alrededor de:

i) que tanto la especialidad y la accesoriedad se ven afectadas cuando se

omite hacer referencia en la constitución de la hipoteca a la causa fuente
( art. 499 CC ) de la obligación garantizada. En el caso se debe mencionar
la existencia de un contrato de apertura de crédito, la fecha de celebración,
el vencimiento y el número de cuenta corriente en que se van a realizar los
débitos y créditos respectivos y el monto máximo garantizado, así como
también los negocios cuyo resultados van a ser debitados en la cuenta
corriente.

ii) también se debe hacer saber para seguridad de terceros y del propio deudor
que no es suficiente que se tome conocimiento del monto máximo de la
garantía, sino que además se ha garantizado tal o cuál negocio, de “ otro
modo cualquier obligación que nazca después de la constitución del
gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garantía, aun cuando el
constituyente haya ido pagando las anteriores “215.

iii) Por otra parte “ la indeterminación de la causa fuente de la obligación

atenta contra el rango de avance “216. En tanto principio inderogable
excluido de la autorregulación, “ la constitución anticipada de hipotecas

escritura y no por eso se trata de una hipoteca abierta.

213
BORETTO, Mauricio “ Un tema siempre vigente; la hipoteca abierta “ en LL 2003-B, 620.
ALTERINI, Jorge Horacio “ Hipotecas abiertas “ cit., que se dice partidario de una posición intermedia en
tanto se muestra partidario de que el saldo de la cuenta corriente bancaria es susceptible de ser garantizado
con hipoteca, pero nada dice respecto de la función colectora de la cuenta, por eso su posición es realmente
intermedia.
214
Sin embargo, RIVERA, Julio C. “ Contratos bancarios... “, entiende que el saldo deudor de cuenta
corriente bancaria no es susceptible de ser garantizado con hipoteca por su particular y aislada postura que
niega la autonomía del contrato de cuenta corriente bancaria y sostener que se trata de un contrato accesorio,
cuando su principal finalidad deja de ser el servicio de caja y pasar a ser la “ recolectora de todas las
operaciones de crédito - activas o pasivas - que el cliente tenga con el banco... “. No comparte la opinión
KEMELMAJER de CARLUCCI que si bien se enrola en la tésis rígida no adhiere a ésta postura.
215
RIVERA, Julio C. “ Contratos bancarios ... “.
216
Ibidem.
 para cubrir operaciones futuras, sin precisión de una causa fuente anterior o
de constitución simultánea a la hipoteca, vulnera flagrantemente éste
principio cardinal217.

iv) Se sostiene que se desprotege al deudor por que la constitución de éstos

gravámenes afecta de modo terminal su capacidad de endeudamiento, “
pues si los inmuebles se hipotecaran para la garantía de todos los créditos
que pudieran originarse a favor del acreedor sin ninguna limitación el
crédito del deudor quedaría consumido a la primera hipoteca que otorgase,
pues en ésta incertidumbre ninguna otra persona consentiría en prestarle
dinero “218.

v) Si bien son susceptibles de ser garantizadas con derecho real de hipoteca las
obligaciones eventuales, es menester mencionarla por que “ la obligación
eventual supone aún, una relación causal lícita concluida ( como contrato
para éstos casos ) ”219.

vi) La mención de la causa evita que se cometa el fraude pauliano ( art. 961
CC ) en perjuicio de otros acreedores, al facilitar la investigación sobre la

217
Ibidem. Agrega éste autor al respecto que: “ Si se admitiera que cada vez que el deudor va cancelando
las obligaciones garantizadas, se incorponer otras nuevas a la hipoteca, las de rango inferior nunca avanzan en
su rango, pues la primera se renueva a si misma, constantemetne mediante la alimentación que se le
proporciona creando nuevos créditos que van a quedar cubiertos por una cobertura constituida
anticipadamente. “ Posteriormente, en 1994 éste autor cambia su posición – de lege ferenda - escribiendo “
Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas “ Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2,
Ed. Rubinzal Culzoni, 1994, 175 y ss.
218
BORETTO, Mauricio “ Hipoteca abierta: un tema urticante ( con especial referencia a los contratos de
cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil ) “, LL, 2002-C, 1150 y ss, en cita a COLIN, A. y
CAPITANT, H. Curso elemental de derecho civil, T. V, 4302º ed. Madrid, 1942. Sobre el tópico también
puede verse CAUSSE, J. “ Hipoteca...”, donde en cita a RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean Tratado de
derecho civil t.VII Derechos reales, nota 18, p. 63 núm 89 recuerda “ En efecto, desde el momento en que
sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza un crédito indeterminado, el crédito de ésta
persona está arruinado; aún en el caso que poseyese inmuebles de gran valor. Un nuevo acreedor no aceptará
jamás, sin aprensión el segundo lugar; siempre tendrá temor del crecimiento desmedido de la deuda
garantizada por la hipoteca, que tiene preferencia sobre la suya. Las hipotecas por causa indeterminada
impiden conocer exactamente el pasivo hipotecario del deudor, en un momento dado. No puede existir vicio
más grave en la organización de las hipotecas. “.HOOFT, E. ob. cit, “ Nos atrevemos a decir, que un deudor
de un crédito así, con indeterminación de las obligaciones garantizadas, a las cuales se les aplica indexación,
intereses compensatorio y punitorios al amparo de Circulares de dudosa legitimidad, padece una verdadera
capitus deminutio. En efecto, es sustraido del comercio, ve aniquilada su capacidad negocial, sislumbrándose
una manifestación moderna de las hipotecas tácitas o legales y la aparición de nuevas “ manos muertas “. ”.
219
Cfr. CApel. C.C. Morón, Sala I, junio 12-1980 “ Cia. Financiera Morón SA c/ Central Camping SRL “
ED, 89-428.
 existencia verdadera de los créditos garantizados con derecho real de
hipoteca220.

La posición intermedia se sostiene en el argumento basado en que no es “ necesario

individualizar la causa fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2º del
Código Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal al que accede la
hipoteca; bastando con “ señalar “ las “ clases “ de operaciones – y por ende contratos-
que quedarán comprendidos en la operación…ejemplo: si se trata de garantizar el saldo
de una cuenta corriente bancaria, no es necesario individualizar ésta última, bastando con
señalar la clase de operaciones bancarias ( préstamos; adelantos y/o descuentos de pagaré,
letra de cambio, cheque a sola firma o con firma de terceros, anticipos transitorios, etc. )
que – realizadas por intermedio de la cuenta – generan finalmente el saldo garantizado.
”221. También es intermedia la posición de Jorge Alterini, ( según sus palabras ) en tanto
se muestra partidario de garantizar la cuenta corriente bancaria, sin mayores precisiones
222
.

La diferencia con la anterior postura radica en que se permitirían ciertas

ambigüedades en la redacción de la cláusula respecto a la determinación de los negocios
garantizados, toda vez que no consideran necesario la identificación de la cuenta.

La tesis amplía o flexible sostiene que las hipotecas abiertas que amparan créditos
futuros e inciertos están admitidas en nuestro derecho, de modo tal que la exigencia legal
que venimos refiriendo en las tesis anteriores se impone a las hipotecas típicas, pero no a
las abiertas. En éste sentido no sería necesario identificar a la cuenta corriente bancaria,
ni indicar las operaciones bancarias cuyo resultado final se proyecte sobre el saldo de la
cuenta garantizada223, quedan garantizadas todas las operaciones que hayan celebrado o
que celebren por cualquier motivo en el futuro acreedor y deudor, consideran cumplido
220
HOOFT, E. ob. cit., en cita a MOISSET de ESPANES, en “ El principio de especialidad y la
determinación de los elementos de las relaciones jurídicas “, en Rev. Notarial Nº 894, La Plata, 1980, 364 y
siguientes.
221
BORETTO, M. “ Hipoteca abierta:...”, 1158. Sostiene éste autor que es un elemento dirimente entre
ésta posición y la restrictiva el hecho de que a los fines de su ejecución de la garantía la determinación del
crédito se hará por medios extrahipotecarios ( individualización de la cuenta corriente bancaria y del saldo en
su caso ). Entendemos que éste no es un elemento dirimiente, por que las hipotecas que aseguran tanto
cuentas corrientes bancarias como contratos de apertura de crédito no constituyen títulos ejecutivos per se,
por que aseguran montos ilíquidos. Si bien fijan un máximo, el saldo final de la cuenta está indeterminado y
tanto en una como en otra postura siempre se van a necesitar elementos extra acto constitutivo para proceder a
la determinación del crédito y su monto. ALTERINI, Jorge H. en “ Hipotecas abiertas “, cit. se dice partidario
de la tesis intermedia por que considera al saldo de cuenta corriente bancaria susceptible de ser garantizado
con derecho real de hipoteca ( a diferencia de Rivera en su primer trabajo ), y considera que la causa es al
acto jurídico por el cuál se abre la cuenta. Reconoce que puede que se “ meta de costado la hipoteca abierta
“, lo cuál es cierto por que en la especie como decimos existe una doble causa derivada de la función
colectora de negocios de la cuenta.
222
ALTERINI, Jorge H. “ Hipotecas abiertas “, cit.
los requisitos en la especie en mérito a la limitación legal a las operaciones que pueden
realizar las entidades financieras.

A ésta altura podemos afirmar que las hipotecas que garantizan un contrato de
apertura de crédito o el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no son hipotecas
abiertas – según nuestra definición - siempre y cuando se identifique el negocio
garantizado debidamente.

Hemos visto que tanto en doctrina como en jurisprudencia existe una variedad de
criterios que se traducen en una preocupante inseguridad jurídica. Ello – por cuestiones
eminentemente pragmáticas – nos lleva a sostener que es siempre conveniente en las
escrituras hipotecarias exigir mención expresa de los requisitos que enuncia la tesis
restrictiva.

Para ello se deberá identificar con el número la cuenta corriente garantizada, y las
operaciones cuyos débitos el deudor ha autorizado realizar por intermedio de dicha cuenta
( apertura de crédito, descuentos de documentos, operaciones de comercio exterior,
débitos automáticos, pago de tarjetas de crédito, hay que individualizarlas a todas ).

En consecuencia el carácter de abierta o simple de una hipoteca no deriva del hecho

de que se garantice una obligación eventual como la que genera el contrato de apertura de
crédito, o la cuenta corriente bancaria, ni tampoco de la necesidad de integrar el título
ejecutivo con otros documentos ajenos al instrumento constitutivo, sino de la
circunstancia de que se garantice toda una universalidad indefinida e indeterminada de

223
Se alinearon con ésta postura CAPON FILAS, Mario José y BARBERO, Omar “ Hipoteca constituida
en garantía de obligaciones eventuales “ JA, 1974-22-559, y SCJBA autos “ Accorsi, Rubén A. c/ Garcia
Puente, Honorato F. y otra “ del 18/10/79 publicado en LL 1980-B, 293, DJBA 117,294, ED 86-375 ). En
éste precedente se resolvió que el principio de especialidad se ve resguardado si se identifica el inmueble y se
fija el monto de la deuda. En mérito a que el crédito puede ser condicional, o eventual, se cumple con el
requisito declarando el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca ( art. 3109 CC ). Sostienen su
postura en que el código dispone que “ la falta de algunas de las designaciones previstas, no conduce a la
nulidad de la hipoteca “ si se puede venir en conocimiento positivo de la designación que falte “ ( art. 3133
CC ) “. En la especie se habían garantizado con hipoteca “ todos los créditos concertados entre las partes y
con terceros garantizados por los comparecientes; en éste aspecto, la especialoidad, no muy específicamente
enunciada, existe por que pueden determinarse tales obligaciones. Donde la indeterminación reside es en la
expresión “ y por las deudas resultantes de otro tipo de operaciones o contratos cualesquiera sean su origen
y su forma de instrumentación “. Sin embargo, es evidente que éstas últimas deudas han de tener por titulares
obligados a los deudores hipotecarios, en primer término, y con el acreedor hipotecario en segundo término.
Tal es el caso de autos en que las obligaciones fueron suscriptas por uno de los deudores demandados. “ El
tribunal ha declarado válida una verdadera hipoteca abierta, toda vez que garantizaba una universalidad de
obligaciones, no solo las existentes entre el acreedor y el constituyente, sino también deudas de terceros que
garanticen los deudores frente al mismo acreedor. También puede verse: “ Kraft Suchard Argentina SA c/
Brunelli, Sergio “ LL 1998-D, 781, “ Citibank NA c/ Alvarez Brivet, Guillermo “ en ED, 173-576 y LL 1998-
E, 756 ).
negocios, presentes y futuros a realizarse o no entre el deudor constituyente del derecho
real y su acreedor.

Por eso entendemos que el razonamiento que sostiene que la cuenta corriente
bancaria importa novación por un lado y que por el otro es susceptible de ser garantizado
con hipoteca tiene un grave defecto lógico224.

Nosotros – como dijimos – entendemos que el saldo de la cuenta corriente bancaria

es susceptible de ser garantizado con hipoteca, pero también dijimos que,
definitivamente, no hay novación en la cuenta corriente bancaria.

No es posible por un lado sostener válidamente que nuestro derecho repele las
hipotecas abiertas 225y por el otro afirmar que la cuenta corriente bancaria es susceptible
de ser garantizada con hipoteca, cuando el saldo de la cuenta corriente bancaria termina
siendo “ el cajón de sastre “ de todos los negocios realizados entre banco y cliente.
Efectivamente, la eventual función recolectora de la cuenta corriente bancaria termina
absorviendo para sí y reflejando en su saldo el resultado de una serie indefinida e
indeterminada de negocios que no se mencionan en el acto constitutivo 226.

La hipoteca pierde su accesoriedad y especialidad, por que no se sabe qué créditos

garantiza. En consecuencia es menester hacer referencia a los negocios cuyo resultado se
verá reflejado en la cuenta corriente, de modo tal que éstos no pierdan su individualidad y
puedan ser garantizados válidamente por la hipoteca.

La diferencia radica en que esa universalidad de negocios presentes o futuros carece

en el momento de la constitución del gravamen de causa fuente ( art. 499 CC ) 227, sin
224
HIGHTON, E. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, cit., 159 y ss.
225
HIGHTON, E.Hipoteca..., 172: “ El segundo tipo de hipoteca abierta al que circunscribiremos nuestro
análisis , es inadmisible en nuestro derecho positivo actual. “ y en Juicio hipotecario, 135: “ No puede
equipararse el supuesto de hipoteca en garantía de apertura de crédito en cuenta corriente con el de hipoteca
en garantía de todos los créditos presentes y futuros. Aunque en ambos casos se cumple con el requisito de
especialidad, fijando el gravamen o responsabilidad hipotecaria, solamente en la apertura de crédito en
cuenta corriente se cumple con el requisito de la accesoriedad. La hipoteca accede al crédito eventual
constituido por el saldo de la cuenta y al contrato de apertura de crédito en cuenta corriente . Cuando falta
este contrato previo, los créditos son aisaldos e independientes; y nuestro derecho no admite la hipoteca
abierta que garantiza créditos indeterminados, no individualizados desde el origen. “
226
RIVERA, Julio C. en “ Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas “ en RDCO, Nº 2,
Rubinzal Culzoni, Bs.As. 1994, 175 nos recuerda que la obligación de incluir el valor estimativo de la
obligación garantizada traducido en una suma de dinero cierta y determinada, de ninguna manera permite
omitir la mención de la causa fuente de la obligación garantizada. “ En conclusión: la especialidad en cuanto
al crédito, requiere la expresión de la causa fuente y su individualización en los términos del inciso 2º del
artículo 3131, lo que no puede suplirse por ningún medio, y la fijación del techo de la cobertura hipotecaria
mediante la estimación de la magnitud de la obligación en una suma cierta y determinada de dinero ( o de
moneda extranjera ) “.
227
Cfr. RIVERA, J. “ Hipoteca:...” La accesoriedad encadena el derecho real de hipoteca a un crédito
( incluso eventual ) cuya causa fuente puede obedecer a cualquier tipo de obligación: dar, hacer o no hacer. “
embargo la mención de que se garantiza e identifica en el acto constitutivo un contrato
de apertura de crédito, contratos de descuentos de documentos, créditos personales,
prefinanciación de exportaciones ( o el negocio que sea ) que se realicen entre banco y
cliente, cuyos resultados se proyecten en el resumen de la cuenta corriente bancaria
identificada por un número que es mencionado, sí cumple con los requisitos de
especialidad y accesoriedad por más que generen una obligaciones cuya exigibilidad no
sea ni necesaria ni cierta ( eventual ) como es la devolución con sus intereses del monto
dispuesto del crédito abierto o el cumplimiento de los demás compromisos previstos.

6.- ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE ALGUNAS CLAUSULAS A LA LUZ DE

LOS CRITERIOS EXPUESTOS.

Como dijimos algunos fallos han suscripto la denominada tesis amplia, otros la
intermedia y otros la rígida.

6.1) Fallos que han suscripto la tesis amplia228:

a) Se ha admitido la validez de la siguiente cláusula: “ Los créditos acordados a

los comparecientes por esa sociedad o por aquellos concedidos, o que se concedieran
a terceros con el aval o garantía de los comparecientes y por las deudas resultantes
de otro tipo de operaciones o contratos , cualquiera fuera el origen de dichas deudas
o su instrumentación, como asimismo por los intereses devengados y/o a devengarse
en el futuro, sellados y otros impuestos o cargas fiscales, nacionales, provinciales o
municipales, costos, costas judiciales y extrajudiciales y demás que fueren
consecuencia directa o indirecta de los citados créditos y operaciones, motivadas en
préstamos, descuentos de documentos, garantías y demás que realizare sin excepción
ni exclusión alguna, hasta cubrir la cantidad de pesos quince millones ...”229. Se
sostuvo en la ocasión que se cumplía con el principio de especialidad
subjetiva indicando el valor estimativo del crédito en el acto constitutivo de
la hipoteca ( art. 3109 CC ), para concluir de tal modo echan mano a la
previsión del art. 3133 CC que autoriza a los jueces que tuvieren acceso al
conocimiento positivo posterior de alguna de las designaciones que falten a
evitar la declaración de nulidad por falta de alguna de los requisitos

De modo que no es admisible en nuestro derecho la llamada hipoteca de propietario que existe en el derecho
alemán y en el derecho suizo ( o figuras semejantes ), en las cuales en definitiva puede ocuparse un casillero
registral con el emplazamiento de un derecho real de garantía, que no responde a un crédito coexistente sino
que pueda llegar a existir. “
228
Nosotros solo mencionamos algunos, para ampliar puede verse GOMEZ, Jorge Arturo “ La hipoteca
abierta como garantía de las operaciones bancarias “ LL 1999 F, 926. Este autor cuya posición no
compartimos, realiza un relevamiento de numerososo fallos que suscriben ésta tesis.
229
SCJBA “ Accorsi, Rubén A. c/ García Puente, Honorato A. y ot. “ Ac. 27.853 del 18 de septiembre de
1979, publicado en LL 1980-B, 293, ED, 86-753 y DJBA 117, 294.
 previstos ( 3131/3 CC ). Se hace cargo el juez preopinante de que la
naturaleza jurídica del contrato al que accede el gravamen no ha sido
precisada tan concretamente, es más afirma que la individualización del
crédito garantido ha desaparecido, sin embargo el gravamen es válido pues “
basta que declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca
( art. 3109 in fine )“. Entendemos que se trata sin dudas de una hipoteca
abierta, por que garantiza créditos indeterminados y que suscriben la tesis
amplía.

b) En sentido similar, la sala K de la Cámara Nacional Civil, ha reconocido la

validez del gravamen que ha garantizado “ todas y cada una de las obligaciones
derivadas de un contrato de garantía recíproca “230. Decimos en sentido similar,
por que aquí en cierto modo se ha hecho mención de la causa fuente
inmediata: un contrato de garantía recíproco, por medio del cuál la sociedad
actora ( una SGR ) garantizó una serie de operaciones tendientes al
cumplimiento del objeto social de la deudora ( causa fuente mediata ). Las
descripción que hace el fallo de las cláusulas 6º y 8º es la siguiente “ afianzar
y garantizar la obtención de créditos dinerarios por parte de Luvama SA
respecto de entidades financieras que tendrán como destino la explotación
de su actividad económica u objeto social, estipuladas en el contrato
hipotecario que a los efectos de justificar las sumas adeudadas bastarán los
recibos o cartas de pago otorgados por el banco acreedor a favor de Avaluar
SA por las sumas que ésta hubiera abonado a dicho acreedor con motivo del
ya citado contrato de garantía ( cl. 6º ) y que será título ejecutivo a opción de
la actora cualquiera de los comprobantes otorgados por el banco acreedor a
favor de Avaluar que sirvan para acreditar fehacientemente el pago de las
obligaciones contraidas ( cl. 8º ). “. En rigor la causa fuente inmediata de la
garantía ha sido expresada en la hipoteca y sí, como dice el fallo lo fueron
las operaciones garantizadas, no se trataría de una hipoteca abierta, toda vez
que los créditos garantizados han sido individualizados tanto en forma
mediata como inmediata.

c) También la Sala K, en otra ejecución promovida por una sociedad de

garantías recíprocas ( ley 24.467 ) se ha manifestado por la validez de las
hipotecas abiertas, pero no refiere el concepto que hemos plasmado nosotros
de hipoteca abierta. Se sostuvo que: “ Tratándose de una hipoteca de las
denominadas “ abierta “ constituida en garantía de operaciones comerciales,

230
CNCiv, Sala K, 7/10/03 “ Avaluar SGR c/ Luvama SA s/ ejecución hipotecaria “, publicada en ED,
206-470 y diario LL del día 17 de febrero de 2004.
 la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por
recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los
casos la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada dentro del
tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aún cuando en el
momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no
haya tenido nacimiento “. En el caso se trató de un contrato celebrado a los
fines de garantizar el reembolso de un préstamo que el deudor había
solicitado en el Banco de la Nación Argentina hasta la suma de u$s 180.000.
En consecuencia la SGR acreedora con la constancia de haber honrado la
deuda del demandado frente al BNA promovió su ejecución hipotecaria. Si
bien se garantizó una obligación eventual: el reembolso del préstamo pedido
en caso de que lo tenga que solventar el garante, entendemos que en la
especie no se trató de una hipoteca abierta por que la causa fuente del crédito
fue perfectamente identificada, tanto la causa inmediata: el contrato de
garantía recíproca celebrado con la actora, como la mediata: la operación
garantizada por la actora que fue un préstamo pedido al BNA 231.

d) En el mismo sentido se ha sostenido que “ no se quiebra el principio de

especialidad si en lugar de designar un determinado tipo de operativa
bancaria – financiera se expresa que se refiere a todas las obligaciones,
deudas y compromisos de cualquier tipo y naturaleza que los hipotecantes
contraigan con el ente financiero, por que sería hilar demasiado fino señalar
concretamente cuáles pueden ser , desde que la íntegra gama de dichos
contratos están delimitados por la ley de entidades financieras, excluyéndose
sólo todas las operaciones que concreten créditos a favor del hipotecante o
las expresamente prohibidas “232.

6.2) Fallos que suscriben la tesis intermedia:

a)La cláusula de la escritura constitutiva decía lo siguiente: garantizando el

cumplimiento de los préstamos recibidos “ ... como así también todo saldo deudor
que pueda arrojar la cuenta bancaria número... y/o el saldo deudor de cualquier otra
cuenta corriente bancaria que la prestataria tenga abierta o abra en el futuro en la Banca
Nazionale del Lavoro SA, aquella grava con derecho real de hipoteca... “233. La cuestión

231
CNCiv. Sala K, 18/2/05 “ Garantizar SGR c/ Editorial Coyuntura SA s/ ejecución hipotecaria “,
publicada en ED, 213-19.
232
Cámara 1º Civil y Comercial La Plata, Sala I, 15/10/81 “ Integral SA v. Salaberry, Carlos B. “, ED
99,507.
233
Juzgado de Procesos concursales y Registros Nº 3 de Mendoza, a cargo del Dr. Guillermo Mosso, en
autos “ Pedro López e hijos S.A.C.I.A. s/ concurso preventivo “, publicado en LL 2003-620, con nota de
Mauricio Boretto.
 giró alrededor de admitir o no la acreencia del banco mencionado con el
privilegio hipotecario, toda vez que en el caso, la sindicatura había aconsejado
verificar el crédito como quirografario. El fallo analiza el contenido de la cláusula
transcripta concluyendo que tiene por objeto garantizar: “ a) el reintegro de los
mutuos, b) el saldo deudor que pudiera arrojar la cuenta corriente bancaria
especificada en cada caso bajo codificación numérica y/o c) el saldo deudor de
cualquier otra cuenta corriente bancaria que la mutuaria tenga abierta o abra en el
futuro en el banco “. Si bien podría pensarse en cierta indeterminación acerca de
los créditos garantidos, la duda queda disipada. Solo se aseguran las deudas
mencionadas y no otras, en los casos a) y b) es total su determinación, y respecto
de c) dijo “ se ve que no hay tal indeterminación o apertura indiscriminada. La
escritura expresa que la garantía cubría los saldos deudores “ que con motivo del
préstamo “ pudieran arrojar ciertas cuentas en el presente. Y con respecto a los
saldos deudores futuros, ellos quedaban garantizados siempre que reconocieran “
igual causa “ ( es decir el mutuo otorgado ). Por lo demás, el saldo cubierto no
era el emergente de cualquier operación que pudiera existir o existiera entre
banco y cliente, sino solo de ciertas operatorias, esto es las que se llevan en la
cuenta corriente bancaria, contrato éste – como se sabe -, debidamente
reglamentado en la actualidad por las distintas circulares del Banco Central de la
Republica Argentina.”234. Se sostuvo en la ocasión que no debía desviar al
intérprete la circunstancia que hayan sido objeto de aseguramiento cuentas
corrientes bancarias que aún no han sido abiertas, toda vez que se trata de “ una
previsión normal en éstos casos en que, por ejemplo la entidad financiera
modificara la numeración de las cuentas corrientes dándoles otra identificación o
aunque cambiara su sistema codificatorio, como sucedería al pasar de un sistema
solo numérico a otro alfa-numérico o también cuando a pedido del
cuentacorrentista se cerrara una cuenta y se abriera otra. “. Se sumaron a esas
argumentaciones la flexibilización operada en la hermenéutica acerca de la
validez de éstas hipotecas, en función de los cambios en los contextos negocial y
legislativo, en tanto que “ la hipoteca que grava el saldo deudor de una cuenta
corriente bancaria , con su consiguiente numeración y demás recaudos de
identificación, constituye un instrumento de seguridad operativo y dinámico.” En
ese sentido recomienda que las escrituras de hipoteca...denoten el mayor número
de elementos posibles. Refiere luego la evolución en el pensamiento de Julio
Cesar Rivera en dos trabajos que ya hemos citado y cierra el razonamiento con la
234
Debemos tener presente una sutileza: a los fines de la mención de las operaciones cuyos resultados se
reflejarán en la cuenta corriente bancaria, se remite el prestigioso magistrado a la OPASI II que reglamenta el
contrato de mención. Por eso sostenemos – junto con Boretto – que el fallo se enrola en la posición
intermedia.
 mención de que el deudor incluyó en su nómina de acreedores privilegiados al
Banco acreedor, en el estado y gravamen de los bienes aparece el gravamen
hipotecario y en los últimos tres balances la deuda del BNL fue tratada como
hipotecaria, sostiene que la contabilidad llevada en orden por el comerciante es
asimilable a una “ verdadera confesión “ y que recién discute los privilegios
luego de varios años de pagar los servicios de la deuda 235.

b) En un supuesto de prenda que garantizaba una obligación eventual, la cláusula

del certificado decía: “ toda deuda presente o futura que tengamos con The Royal Bank
of Canadá, emergentes de los créditos otorgados o a otorgarse, saldos deudores en cuenta
corriente...”, fue admitida por la CNCom Sala D 236. En el caso el tribunal se hace
cargo de la problemática que hemos mencionado respecto a la cuenta corriente
bancaria, pero entendió que la cuasa fuente del crédito fue convenientemente
identificada en el certificado prendario. Se menciona en el decisorio que el
crédito proviene de prefinanciación de exportaciones, que no surge precisamente
mencionado en el certificado, pero la “ causa inmediata “ es la descripta en el
contrato, “ y ello parece suficiente, desde que no se ha negado la existencia de
aquella fuente “ remota “, ni tampoco la facultad que el Banco tenía para debitar
aquél crédito en la cuenta “. Truffat que comenta el fallo, entiende – en posición
que compartimos – que aquella causa “ remota “ ( o mediata ) “ debió haber
estado señalada de modo explícito en el contrato prendario ( v. gr. operaciones
de prefinanciación de exportaciones de tal tipo de bienes ) y no “ toda deuda
emergente de créditos a otorgarse “ “.

c) Un viejo precedente de la Cámara de Apelaciones en lo civil y comercial, Sala

II de la Provincia de Salta, de fecha 4 de junio de 1982 en autos: “ Banco de la
Nación Argentina c/ Montañez, César Apolo y Montañez, Jorge Adalberto s/
ejecución hipotecaria “237. En esa ocasión se hubo de analizar la siguiente
cláusula: “ Que con el objeto de garantizar todas las obligaciones de los señores Jorge
Adalberto Montañez y César Apolo Montañez ( vencidas o no ) o que se contraigan
dentro del término de diez años con éste Banco; cualquiera fuera la naturaleza de ellas,
sean reales o eventuales, tanto en moneda nacional como extranjera y cualquiera sea la
forma de los descuentos o créditos ya se trate de adelantos en cuentas corrientes, saldos
deudores que resulten en cuenta corriente de cualquier origen y/o causas que provengan,

235
El glosador del fallo entiende que se trataba en la especie de una hipoteca abierta, justificada con
fundamentos de la tesis restrictiva.
236
F.J. Clemente SRL s/ conc. prev. s/ inc. de revisión por: The Royal Bank of Canadá, en ED 142-379,
con nota crítica de TRUFFAT, Edgardo Daniel “ Sobre renuncias presuntas y prendas “ abiertas “ “.
237
Publicado en Revista Notarial Nº 867 La Plata, año 1983, 493 y ss, con nota a fallo de CAUSSE, Jorge
Raúl.
descuentos en pagarés, sola firma, de terceros, contratos de cambio, compraventa de
cheques y/o giros ya sea en calidad de aceptante, girante, librador, endosante y/o avalista,
existan o no garantías reales o personales, obligaciones prendarias e hipotecarias,
preanotaciones hipotecarias, warrants, créditos documentarios locales, o sobre el exterior,
letras documentadas, avales y/o cartas de créditos prestados por el Banco a favor de
terceros, compraventa de divisas al contado, a término o con entrega diferida, garantías
de cualquier naturaleza que otorgue el Banco al titular, por las obligaciones que éstos
contraigan por la Aduana, el Banco Central de la República Argentina o cualquier
repartición pública, nacional, provincial o municipal o entes autárquicos y cualquier otra
obligación bajo distintas formas pues ha de entenderse que la presente enumeración es
simplemente enunciativa y no limitativa. Grava con derecho real de hipoteca en primer
grado y hasta la suma de ...”. El Tribunal luego de analizar minuciosamente las
distintas posiciones existentes sobre la cuestión sometida a juzgamiento, concluye
que “ La adecuación de de hipotecas constituidas para garantizar cuanta
obligación contraiga o vaya a contraer el deudor no es legítima, según opiniones
tan autorizadas como la que encausan el criterio último que vengo refiriendo, por
que el codificador a la par que ha querido asegurar el derecho del acreedor con
los medios a su alcance para rodear el crédito de todas las garantías a fin de que
se haga efectivo en tiempo oportuno, también se ha encargado de atender el
interés del deudor protegiéndolo contra la posibilidad de que todos sus bienes
queden afectados desde una sola vez, privándolo de poder lograr un nuevo crédito
en el futuro, lo cuál puede ser muy grave para éste, tanto más si el lapso fijado en
la constitución de la hipoteca abierta es más o menos amplio...la
individualización facilitará al deudor la satisfacción de la obligación y con ello
podrá liberarse de la carga. “. Finalmente obiter sostiene el fallo que no se
sustenta el criterio de fulminar con nulidad toda hipoteca que tenga algún cariz de
abierta, por que “ no cabe sentar cánones generales para adosarlos a todos los
casos que se presenten, ni juzgar con la misma vara lo que con ella no puede ser
medido. Si se dijera que el gravamen es para garantizar las obligaciones que
resulten de la cuenta corriente bancaria contraída por el cliente dentro de un
determinado lapso y hasta una suma indicada, no tengo dudas que la hipoteca
sería válida por estar autorizada en los artículos 3109, 3131 y concordantes. En
ese caso garantizará la compensación o saldo entre el debe y el haber, es decir el
crédito eventual nacido de la liquidación y hasta el máximo estipulado. Ese límite
es sustancial y esencialmente necesario por que representa la única manera de
mantener el principio de especialidad dentro de la indeterminación que posibilitas
la ley...Dejase igualmente establecido que una cosa es el aseguramiento de lo
indeterminado y otra la del crédito eventual. “.
 6.3 Fallos que se inclinan por la tésis restrictiva.

a) Las cláusulas en cuestión decían lo siguiente: se garantizan con derecho real

de hipoteca “ todas y cada una de las deudas que actualmente tengan contraídas o
contraigan en el futuro con Pirelli, cualquiera sea el carácter de aquellas, así
devenguen de facturas por venta de mercaderías, débitos emergentes de tales
operaciones, saldos de cuenta corriente, documentados o no mediante cheques, letras
y/o cualquier otra forma de instrumentación comercial, como así también los
intereses, indexaciones y acrecidos de cualquier índole que resulten de dichos
importes deudores, todo ello hasta el importe máximo de Australes 15.000 y por el
plazo de diez años computados a partir de la fecha “. En otra cláusula se decía:
que ese derecho real: “ garantiza las obligaciones contraídas en cualquier época
del año antes del día de la fecha o que contraigan en lo sucesivo “238. El meduloso y
erudito voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, sostiene que la
indeterminación de los créditos garantizados por la hipoteca o la constitución
anticipada de hipotecas para garantizar obligaciones futuras, sin la mención
en el acto constitutivo de la causa fuente anterior o de constitución
simultánea, además de vulnerar el principio estatutario de la especialidad,
hace lo propio con los “ de los derechos reales ( rango de avance y numerus
clausus ) como también aspectos vinculados con la tutela del crédito
( limitación de la posibilidad de endeudamiento, obstaculización de las
acciones reparadoras del fraude y control de la realidad y de la licitud de la
causa del crédito ) “. En esa línea sostiene que los arts. 3131 inc. 2º y 3109
CC fundamentan el rechazo de Vélez a las hipotecas generales que
consumen uno acto la capacidad de endeudamiento del deudor. “ La hipoteca
garantiza ese crédito y no algún crédito; luego debe conocerse el crédito
garantizado, indicárselo con precisión, pues la garantía alcanza a tal crédito.
Dicha exigencia conduce a la necesidad de establecer la causa del crédito, por
ser esa la forma de determinarlo. “ . Reforzando el argumento destaca que en
modo alguno un derecho real de hipoteca puede garantizar relaciones
negociales globales o indefinidas entre acreedor o deudor. Concluye el voto
sosteniendo que “ no parece arbitrario afirmar que la mención “ deudas que
actualmente tengan contraídas o contraigan en el futuro ” no está referida
solo a la cuenta corriente sino a todas las deudas que por cualquier razón
llegue a tener el deudor con el acreedor; ésta es justamente la cláusula que
impide el rango de avance y que compromete indefinidamente el inmueble
del deudor. “. En mérito a que la discusión giraba en el marco de un incidente

238
“ Pirelli Neumáticos SAIC “ SCJ Mendoza, sala 1º 29 de mayo de 1998, en JA 2000 IV, 422.
 de revisión promovido en el concurso preventivo del deudor hipotecario, se
decidió declarar inadmisible el privilegio hipotecario 239.

b) El mismo Tribunal se expidió recientemente respecto de una cláusula

inserta en el acto constitutivo que decía así: “ Se constituye en garantía el pago
de las deudas y/o saldos de deudas que surja a favor de Sevel rgentina SA, Sevel
Repuestos SA, y Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados, en
las cuentas de relación creadas al efecto en las contabilidades de éstas, cualquiera
sea el concepto involucrado y/o la denominación de las cuentas y de todas y cada
una de las obligaciones asumidas a la fecha por la sociedad Automotores Ferretería
Francesa SA o que en adelante se contraigan comprendiendo deudas, renovaciones,
esperas, novaciones aunque hubiesen operado sin consentimiento, deudas emanadas
de sentencias judiciales por cualquier concepto, comprendiendo además todas las
obligaciones por cualquier concepto o circunstancia afronten o se vean obligados a
afrontar Sevel Argentina SA, Sevel Repuestos SA, Círculo de Inversores SA de
Ahorro para Fines Determinados, en defensa de su imagen, prestigio de las marcas y
en interés de los usuarios y sin perjuicio de responder con la totalidad de los bienes
que integran su patrimonio y sin que ello signifique limitación alguna “240. La
validez de ésta cláusula se discutió – al igual que en el caso anterior – en el
marco de un incidente de revisión interpuesto en el concurso preventivo del
deudor hipotecario. En mérito a ello se hizo mención de los intereses
tutelados por la tesis restrictiva, y se dijo: “ La especialidad en cuanto al
crédito es un recaudo que favorece al deudor ( no perder la posibilidad de
crédito a favor de un solo acreedor ), pero beneficia fundamentalmente al
resto de los acreedores ( no soportarán sobre si a un crédito prácticamente
prededucible ); por ésta razón ellos tienen derecho a que se cumplan
estrictamente todos los requisitos exigidos para una garantía fuerte como es
la hipoteca. “. Se sostuvo para invalidar el privilegio hipotecario que “ la
cláusula intenta identificar una cuenta corriente ( que denomina en relación ),

239
Debemos formular una aclaración, el recurrente cita un caso de jurisprudencia : “ Neumáticos Valle
Grande S.A. s/ conc. prev. s/ incidente de revisión “, en el que se resolvió la validez de la siguiente cláusula: “
a garantizar el pago de todas y cada una de las deudas que actualmente tenga contraídas o contraiga en el
futuro, cualquiera sea el carácter de aquellas y siempre que reconozcan su origen en las cuentas corrientes nº
02287 y 050025 abiertas a nombre de la misma “. En el fallo que comentamos la jueza preopinante sostiente
respecto de dicha cláusula que “ Ese sí era un típico caso de hipoteca de cuenta corriente, expresamente
aceptado por el ordenamiento; la expresión “ cualquier deuda “ está limitada por el “ siempre que reconozca
su origen en la cuenta corriente “, lo que en el caso no sucede “. Se destaca que la cuenta corriente a que se
hace referencia en el precedente es mercantil y no bancaria.
240
“ Peugeot Citroën Argentina SA en: Delta Baires SA s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión “
en LL 2006-C, 335 y también en Suplemento La Ley de Concursos y quiebras dirigido por ALEGRÍA,
Héctor 9 de mayo 2006, p. 68.
 incluyendo en ella cualquiera sea el concepto involucrado y/o la
denominación de las cuentas “ y de allí en más sigue diciendo que la hipoteca
asegura todas y cada una de las obligaciones asumidas a la fecha por la
Sociedad Automotores Ferretería Francesa SA o que en adelante se
contraigan ...”. Está muy claro que la hipoteca excede enormemente la cuenta
corriente para avanzar sobre todo tipo de obligaciones por cualquier concepto
que el deudor tenga con el acreedor... En el caso, como he señalado en el
párrafo anterior, se trata de un deudor que compromete el bien gravado para
asegurar cualquier deuda, de cualquier naturaleza que tenga con el acreedor;
es la típica hipoteca que impide el rango de avance y asegura, indiscriminada
e indeterminadamente cualquier debito que lo una al acreedor.”. Finalmente
frente al argumento del recurrente referido a que no se está reclamando el
privilegio sobre cualquier crédito del acreedor, sino solo de uno cuya causa es
la cuenta corriente determinada en el instrumento constitutivo del gravamen,
se sostuvo que: “ El hecho de que el crédito reclamado en autos sea el
emergente de la cuenta corriente y no los otros indeterminados mencionados
en la cláusula no mejora la situación del acreedor desde que el problema es la
constitución de una garantía que, por su indeterminación, impide el juego del
derecho real constituido conforme los principios de la legislación civil. “.
Con éste último párrafo se fija posición frente a la situación concreta – no
presentada en el anterior precedente – en la cual el acreedor invoca como
causa de su crédito una de las mencionadas expresamente en el título
hipotecario y no una obligación cuya causa queda cubierta por la garantía
por el “ etcetera “, esto es derivada de la indeterminación contenida en la
cláusula. En consecuencia es doctrina del tribunal eliminar el privilegio
hipotecario cuando la redacción de la cláusula admita el aseguramiento de
algunos créditos determinados y además una generalidad indeterminada de
ellos. Sucede que la “ mala praxis “ en que incurren los notarios cuando
incorporan cláusulas sobreabundantes en las escrituras públicas con el objeto
de evitar posibles planteos dilatorios por parte de los deudores, implica en
éste caso concreto el incumplimiento de los requisitos legales para la validez
y la existencia del derecho hipotecario.

c) Se trató en la especie de una ejecución hipotecaria donde se reclamaba el

cumplimiento de un préstamo otorgado – según manifestaciones del apelante
– en un momento posterior a la constitución del derecho real 241. En mérito a
la falta de individualización del contrato garantizado en el instrumento
241
CApel. Morón, sala I, junio 12 de 1980 “ Cia. Financiera Morón Sa c/ Central Camping SRL “ en ED-
89, 428.
 constitutivo se resolvió rechazar la ejecución. Se sostuvo que la
indeterminación en el contrato a que accede la hipoteca hace a la
especialidad en cuanto al crédito, toda vez que son determinados a través de
la expresión de su causa, por más que se trate de obligaciones sometidas a
modalidades. Cualquier obligación puede ser causa generadora de la garantía
hipotecaria sin atención a determinada estirpe o categoría ( arts. 3108, 3109,
3115, 3116, 3152, 3153 CC ), “ pero es fuente productora de las obligaciones
cuyo cumplimiento garantiza la hipoteca, la suma de causas que el
codificador admite pueden producir esos efectos ( arts. 3129, que remite al
1211, 3131 inc. 2º y 3139, que aluden al contrato como causa ) vale decir,
cuando se alude a la especialidad en cuanto al crédito, se está haciendo
referencia a la especialidad que hace al contrato ( causa generadora de
obligaciones como efecto ) como eje motriz a partir del cuál devienen todas
las ulterioridades analizadas lo que lleva a sostener , en síntesis, que el
principio de especialidad en cuanto al crédito exige, antes que nada, la
expresa mención en el acto constitutivo de la hipoteca, de la causa fuente de
la obligación que garantiza.”Pero se va más lejos aún cuando se sostiene que
en función de la redacción del art. 3131 inc. 2º CC el contrato debe ser
obviamente anterior a la constitución de la misma o, al menos, ha de haberse
concertado en el mismo momento, pues no existe “ a mi modo de ver otra
forma de interpretar la expresión “ naturaleza del contrato a que accede y el
archivo en que se encuentra “, como igualmente la alusión a su fecha.”
Entendemos que dentro de la tesis rígida, el fallo que comentamos asume una
posición extrema, toda vez que avanza sobre el ámbito temporal de
realización del contrato garantizado: antes o simultáneamente con el acto
constitutivo del derecho real de garantía. Por nuestra parte disentimos con esa
postura por que consideramos suficiente que el contrato se mencione en el
título hipotecario como de formalización eventual entre deudor y acreedor,
pero no que se encuentre formalizado como desliza el fallo comentado.

9. RECAPITULACION.

En ésta enjundiosa cuestión la polémica y la confusión es enorme. El hecho de

que se puedan garantizar obligaciones eventuales ha sido de por si problemático,
en tanto existe polémica en torno a su definición. Hemos fijado nuestra posición
al respecto.

También el hecho de que en determinados casos – a los fines de promover la

ejecución – haya que integrar el título ejecutivo con documentos extra
hipotecarios ha generado problemas.
 La misma expresión “ hipotecas abiertas “, lejos está de ser unívoca. Hemos
definido a éstas últimas técnicamente como aquellas que pretenden garantizar
créditos indeterminados, globales o inciertos cuya mención no se ha hecho
patente en el acto constitutivo del gravamen.

Ha contribuido a la problemática el hecho de que algunos autores no han sabido

diferenciar la problemática al proyectar las conclusiones sacadas desde el punto
de vista valorativo al análisis lato de la cuestión, abonando la interpretación de
que por que son convenientes o funcionales “ al tráfico “ deben ser admitidas.

La mención referida a la conveniencia o inconveniencia de la admisión de

las “ hipotecas abiertas “ en nuestro derecho es valorativa, y la vigencia de una
norma legal no choca con “ las asunciones valorativas que la sustentan o
rechazan “242.

Entendemos que nuestro derecho repele esos gravámenes, pero mientras el

Código Civil mantenga su redacción no podemos sostener otra posición. Las
necesidades del tráfico, el encarecimiento del crédito, del dinero y otros
menesteres no son motivo – a nuestro criterio - para cambiar radicalmente el
sentido de las disposiciones del Código. Las alegaciones valorativas no son
oponibles al dato legal. Es una cuestión de planos “ como en las complejas
estaciones ferroviarias, de moderno y máximo aprovechamiento del espacio, dos
trenes que se desplazan a diferente nivel no chocan aunque sigan en dirección
opuesta “243.

Coincidimos con Molinario en tanto sostiene que “ en cuestiones técnicas

o científicas los hombres debemos decir la verdad tal como la entendemos, no
podemos andar por cortesía disimulando lo que consideramos lisa y llanamente
que es la verdad “244.

Tanto el contrato de apertura de crédito como el de cuenta corriente

bancaria son perfectamente garantizables con derecho real de hipoteca, siempre
que se identifique debidamente el contrato y se haga mención individualizativa
de la cuenta corriente y de los negocios cuyo resultado se proyecte sobre su
saldo. Participamos de la tesis restrictiva con los alcances expresados.

242
MAFFIA, Osvaldo J. Verificación de créditos 4º edición Lexis Nexis, Bs.As. 1999, 143. En efecto
refiere éste autor: “ Lo muestra las tantas veces apasionada e ingenua argumentación de un litigante contra
una norma jurídica, pero no mediante la invocación de otras que neutralicen o restrinjan la vigencia de
aquellas, sino recurriendo a fáciles alegaciones valorativas que...”.
243
Ibidem.
244
MOLINARIO, Alberto D, “ Las hipotecas...”, cit.
 CAPITULO 5.

EL CONCURSO PREVENTIVO Y SU IMPACTO SOBRE LA

SITUACIÓN DEL DEUDOR

1. PLANTEAMIENTO

El presupuesto objetivo de la solicitud de apertura del concurso preventivo es el

estado de cesación de pagos en que se encuentra el peticionante 245.
245
Art. 1º LCQ, sin perjuicio de que en numerosos institutos emergentes de la ley 24.522 (t.o. por ley
25.589) se puede apreciar como señala Horacio Roitman la apertura” hacia una nueva tendencia de
sustitución por la noción de dificultad económica que se expresa en: a) El concurso en caso de agrupamiento;
b) el concurso de los garantes; c) la extensión de la quiebra y d) el acuerdo preventivo extrajudicial (APE)” en
Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes Rubinzal Culzoni Editores Bs.As. 2005, 13,
decididamente en contra: MAFFIA, Osvaldo J” Aspectos de la nueva ley de concursos (III) Necesidad de
equilibrar el privatismo exacerbado de la ley 24.522” En tanto critica duramente la metodología de obtención
de conformidades y señala las carencias comparando el derecho vernáculo con el” derecho de la empresa en
crisis” que eclosionó hace unas décadas en los paises desarollados:” El régimen consagrado por la ley 24.522
para obtener el apoyo de los acreedores para la propuesta concordataria es lisa y llanamente clandestino, esto
es se ha llevado el privatismo hasta el punto extremo... la ley actual erige en norma la instrumentación a
escondidas del momento más importante no solo del concurso preventivo, sino del instituto íntegro, o sea la
concreción de un arreglo que en materia de logros judiciales es lo máximo que según nuestra ley puede
alcanzarse en vista a la recuperación de una empresa en estado de insolvencia ...el deudor no tiene ninguna
necesidad de exponer como habrá de superar sus problemas; menos todavía de referir los pasos concretos, el
tiempo, el costo, la financiación... Ni siquiera debe manifestar si es que se propone continuar la actividad de
la empresa “. Entiende éste autor que se perdió una oportunidad de incorporar la llamada disciplina” Derecho
de la empresa en crisis “:” la apertura de actuaciones judiciales en vista a examinar la situación de una
empresa que atravesase dificultades susceptibles de comprometer la prosecución de la actividad. Si los
 Debe entenderse por tal a un “estado” o una situación que no es ni exclusivamente
contable246, ni exclusivamente jurídica 247, que se refleja en ciertos hechos reveladores 248 y
evidencia una crisis patrimonial que impide seguir con la marcha de los negocios en las
condiciones actuales; la idea central gira alrededor del concepto de que el peticionante
presenta un estado patrimonial que se muestra impotente para afrontar “con recursos
normales, el cumplimiento de las deudas ciertas, líquidas y exigibles que lo gravan “ 249.

Verificado dicho “estado” por el juez y una vez dispuesta la apertura del concurso
preventivo, se producen sobre el deudor una serie de efectos, patrimoniales unos y
personales los otros250.

El deudor continúa al frente de sus negocios, pero con una administración vigilada
por el síndico, estando impedido de realizar ciertos actos (por ejemplo: pagarle a
acreedores con causa o título anterior a la presentación en concurso, alterar las garantías
de esos créditos o crearlas o ejercer actos a título gratuito) y otros han quedado sujetos a
autorización judicial (por ejemplo: relacionados con bienes registrables, disposición o

complejos y detenidos estudios muestran que se halla en condiciones de superar sus problemas y reinsertarse
en la economía, entonces a lo largo de los meses se elabora un plan de recuperación con intervención del
deudor, de la delegación de acreedores, de un órgano judicial, de expertos que fuere necesario designar, de
bancos que eventualmente participen del salvataje, etc..” .
246
Cfr. HEREDIA, Pablo Tratado exegético de derecho concursal Ed. Abaco de Rodolfo Depalma
Bs.As., julio 2000 T. I, 211. Se amplía la idea destacando que dicho estado no se refleja necesariamente con
un balance donde el pasivo supere al activo, toda vez que la capacidad productiva de la empresa puede ser el
contrapeso natural del referido desequilibrio contable, sin que la empresa se encuentre en crisis, o bien que tal
desequilibrio puede deberse por la facilitación del acceso al crédito del sujeto analizado. En la misma línea un
activo superior al pasivo reflejado en el balance, no significa que la empresa no pueda encontrarse en estado
de cesación de pagos, toda vez que un activo no corriente, no permite hacer frente al pasivo corriente, es decir
al de vencimiento inmediato. Es que el balance refleja una situación estática consolidada en el momento
exacto del cierre del ejercicio.
247
Idem, 213. El estado de cesación de pagos no se identifica con el incumplimiento, toda vez que carece
de un significado unívoco. Puede dejarse de pagar por razones de enemistad o por considerarse objetable la
pretensión reclamada, o por caso fortuito o fuerza mayor, sin que el deudor se encuentre en estado de
cesación de pagos. Puede, incluso haber cesación de pagos sin incumplimientos situación que se presenta
cuando el deudor recurre a modos ruinosos de hacer frente a sus obligaciones: dación de bienes en pago,
abuso del crédito, medios fraudulentos, etc. Por ello” la noción de incumplimiento para caracterizar la
cesación de pagos puede conducir a resultados equívocos “, ello sin dejar de considerar que es uno de los
hechos reveladores de tal estado.
248
Art. 79 LCQ.
249
HEREDIA, Tratado... T. I, 217. Explica el concepto diciendo que” El estado de cesación de pagos
constituye, pues, un fenómeno en esencia complejo cuya verificación, por tanto, queda reservada a la
ponderación judicial, siguiendo las reglas de la sana crítica y de la máxima prudencia, por cuanto los signos
reveladores de la insolvencia pueden variar indefinidamente, debiendo ser apreciados en cada caso, teniendo
en cuenta las circunstancias que los rodean y en conjunto, cuando sean varios, ya que, como integrantes del
estado patrimonial, forman un todo único e indivisible “; MAFFIA, O.” Estado de cesación de pagos ¿ del
deudor o de su patrimonio ?” ED, 193-553. Criticando un fallo de una sala de la Cámara Nacional de
Comercio, destaca que no se trata de un” estado del patrimonio “, sino del sujeto, ello por que” la
disponibilidad o no disponibilidad de crédito concierne al deudor, no a su patrimonio del cual se estaba
hablando” Quién está imposibilitado de cumplir es el deudor, no el patrimonio.
250
Sección II Efectos de la apertura arts. 15 al 25 LCQ.
locación del fondo de comercio, constitución de prenda y en general los que excedan la
administración ordinaria de su giro comercial) 251.

Asimismo, la resolución de apertura suspende, con efecto retroactivo a la fecha de la

presentación el curso de los intereses devengados por los créditos de causa o título
anterior a la presentación en concurso; los intereses devengados en créditos garantizados
con derecho real de prenda o hipoteca, se siguen devengando, con límite en el producido
por el bien objeto de la garantía252.

El criterio rector de todas esas disposiciones ha sido el principio de conservación de

la empresa, mantenimiento de las fuentes de trabajo y continuación de la explotación
(entre otros) a diferencia de la situación de quiebra donde el procedimiento liquidativo
impone la inmediata realización de los bienes y la consecuente cancelación de las
acreencias verificadas, sin perjuicio de que se disponga la venta en bloque o de la
empresa funcionando pero ello se impone en mérito al mayor precio que se puede obtener
de una enajenación en esas condiciones253.

Si bien la discusión excede el presente trabajo, el diseño legislativo del instituto

lejos está de ser un remedio preventivo, toda vez que únicamente el deudor es quién
puede solicitar la apertura de su concurso preventivo en mérito a lo cuál el momento en
que se efectúa la presentación es la llave del éxito del sistema 254.

Sucede con muchísima frecuencia que los empresarios no ven o no quieren ver la
situación en la que se encuentran encandilados por la falsa idea de una pronta
recuperación.

Una presentación tardía carece de la eficiencia de una presentación oportuna, por

que en esas condiciones — estando en cesación de pagos sin advertirlo - el nivel de

251
Art. 16 LCQ.
252
Art. 19 LCQ,.
253
Cfr. ALEGRIA, Héctor Algunas cuestiones de derecho concursal Ed. Abaco de Rodolfo Depalma
Bs.As., 88, allí refiere que la tercera influencia del principio de conservación de la emprsa repercute
positivamente tanto frente a la comunidad por que conserva la empresa funcionando que es socialmente útil y
también tutelando el crédito de los acreedores:” no es lo mismo el crédito que reposa sobre el producido de
bienes materiales divididos y vendidos individualmente , que aquel que se asienta sobre esos mismos bienes
como unidad funcional y en movimiento. El valor” empresa” agrega a los bienes mismos una calidad
mensurable que responde a una dimensión funcional del crédito: cuando se lo concede se tienen en cuenta los
bienes y la empresa en marcha, cuando se lo debe ejecutar colectivamente, debe también salvaguardarse la
integridad del patrimonio y el valor de la empresa como componente de esa universalidad. De lo contrario el
concurso aniquila un valor patrimonial existente, fundamental para el asiento del crédito. “
254
En el derecho comparado existen una serie de figuras tendientes a prevenir los efectos arrasadores de
las crisis empresarias, que tienden básicamente a su reorganización o saneamiento sin llegar a liquidarla,
anticipándose y evitando el estado de cesación de pagos. En ese sentido se han organizado” planes de
saneamiento” ,” administraciones controladas” y también apertura de concurso preventivo legitimando a
acreedores o a ciertos funcionarios a peticionarla, para ampliar puede verse CANDELARIO MACIAS, Maria
I y RODRIGUEZ GRILLO, Luisa La empresa en crisis. Derecho actual Ed. Ciudad Argentina Bs.As. 1998,
199 y 200.
deterioro patrimonial en el tiempo es exponencial, esa situación le impediría, por cierto
reorganizarse y poder ofrecer una opción susceptible de ser cumplida a los acreedores
admitidos o verificados.

Además de ineficiente una presentación tardía es peligrosa por que toda

presentación en concurso implica una potencial quiebra, con todo lo que ello implica.

2. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Párrafo aparte merece el tratamiento de los efectos concursales sobre los contratos
en curso de ejecución, problemática que ha sido tratada con más detalle respecto de la
quiebra255 pero que en el concurso preventivo solo recibe los tres primeros párrafos del art.
20 LCQ.

Sobre éste tema se ha dicho que se trata de “una de las cuestiones más ríspidas o
conflictivas que suele crear el concursamiento de una sociedad o de un particular “ 256.

Existen en derecho comparado tres sistemas que resuelven las cuestiones referidas a
la suerte de los contratos que teniendo prestaciones pendientes de cumplimiento
sobreviene la apertura del concurso de uno de los contratantes: a) el que declara a todos
los contratos resueltos; b) el que considera a todos automáticamente reconducidos y c) el
que supedita al criterio judicial cuales contratos y en qué supuestos continúan
ejecutándose257.

Nuestra ley, en los tres primeros párrafos del art. 20 de la ley 24.522 ha adoptado la
tesis expuesta por el tercer sistema, sin perjuicio de ello, en relación a los servicios

255
Cfr. ROITMAN, Horacio Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes 2º Edición
actualizada — Rubinzal Culzoni, Editores Bs.As. 2005, 76 y ss. Allí con buen criterio se clasifican los efectos
de la quiebra sobre los contratos, a saber: a) contratos que se resuelven; b) contratos que continúan ; c)
contratos que quedan suspendidos, estableciendo principios generales (arts. 143, inc, 3º, 144, 145) y
especiales para determinados contratos (arts. 146 a 154, 157, 158) o situaciones jurídicas que no son
contratos, pero con concretos efectos patrimoniales (arts. 155, 156 y 159).
256
MARTORELL, , Eduardo E. Tratado de Concursos y quiebras Ediciones Depalma Bs.As. 2001 T. II-
B, 32.
257
Cfr. RUBIN, Miguel Eduardo” Concurso preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes.
Reforma de la ley 24.522” ED 168-1156. Aunque ROITMAN, H. en Efectos del concurso preventivo…,
19/20 en cita a Lattanzio menciona que en la doctrina italiana existen otros tres: ” i) una primera postura que
niega toda relevancia a la apertura del concordato sobre la dinámica de las relaciones pendientes; el deudor
insolvente no debe recibir ningún tratamiento de favor en el plano de las obligaciones contraídas; ii) una
segunda corriente, expuesta entre otros por Provinciali, sostiene que no es cierto que los contratos se
mantengan inalterados por el concurso preventivo, siendo aplicables a este procedimiento preventivo las
reglas de la quiebra, que es el arquetipo de procedimiento concursal; iii) y la tercera postura sostiene que no le
es permitido al contratante insolvente sustraerse de las consecuencias del incumplimiento. El órgano de
dirección, puede, sin embargo, intervenir en la tutela de los acreedores. “.
públicos ha estatuido el mantenimiento de la prestación objeto de dicho servicio (que en
algunos casos puede ser un suministro de energía eléctrica, de servicio telefónico o de
gas).

La norma en cuestión establece:

“Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el

cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas
pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La
continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones
adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. Las
prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo
cumplimiento de lo dispuesto en éste precepto, gozan del privilegio previsto en el art. 240. La
tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines
de éste artículo. Sin perjuicio de la aplicación del art. 753 del Código Civil, el tercero puede
resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los
30 días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico... “.

Es de destacar que la “novedad” introducida por la ley 24.522 respecto de la ley

19.551 en lo que hace al párrafo transcripto radica en la posibilidad que se le brinda al
contratante in bonis de exigir bajo apercibimiento de resolución la cancelación de las
prestaciones adeudadas a la fecha de la comunicación de la opción para continuar el
contrato y entendemos que se trata de una disposición razonable, por más de que altere la
pars condicio creditorum258.

Decimos que es razonable por que al cocontratante se le está exigiendo un esfuerzo

mayor que al resto de los acreedores: seguir vinculado contractualmente al concursado,
obligado a prestaciones futuras, cuando el resto seguramente ya no lo está.

La ley no lo aclara pero — naturalmente - la expresión se refiere a lo adeudado por

el concursado en mérito al contrato que se pretende continuar. No podrá exigir el
cocontratante el pago de otras deudas, provenientes de otros negocios realizados con el
concursado, solo se excluyen de la concurrencia las prestaciones adeudadas en función
del contrato que el concursado pidió y el juez dispuso continuar, por las otras deudas
deberá recurrir al procedimiento ordinario de verificación (art. 32 LCQ).
258
Cfr. VILLANUEVA, Julia Concurso preventivo Rubinzal Culzoni Bs.As. 2003, 227/8; HEREDIA, P.
Tratado... , T. I, 518/9; MARTORELL, E. Tratado... , 59 siguiendo una ponencia de Javier Lorente la califica
de hiperprivilegio. En contra MAFFIA, O. La ley de concursos comentada Depalma Bs.As. 2011 T. I, 56 y
GRISPO, Jorge Tratado sobre la ley de concursos y qiebras. Arts. 1º a 40 Ad-Hoc. 1997 T. I, 313 con el
siguiente fundamento:” ¿ Por que tamaño contrasentido tuvo acogida en la nueva legislación ? Si lo que se
pretende es favorecer la continuidad de la empresa en marcha, creo sinceramente, que con ésta norma se la
está poniendo en serio peligro. Si el deudor está en cesación de pagos, presupuesto necesario para el
concurso, no puede crearse un privilegio inexistente en nuestro ordenamiento concursal, para que primero”
pague” y después ver si puede subsistir en relación a sus otros acreedores. “.
 En función de lo expuesto la norma otorga al concursado un derecho potestativo 259
para que elija qué relaciones contractuales pretende continuar, materializándola mediante
una comunicación al co-contratante en un plazo prefijado: 30 días hábiles judiciales de
abierto el concurso260.

Dentro de esos 30 días hábiles judiciales debe comunicarle su decisión de continuar

con el contrato al co-contratante, por cualquier medio fehaciente, que puede ser cédula
judicial, carta documento, acta notarial ya que la ley no lo aclara.

Esa comunicación es independiente de la autorización que - en definitiva - el juez

conceda para continuarlo, pero es un requisito procesal para que lo haga.

Es de destacar con referencia a los contratos que no son continuados por el

concursado, que tal evento — como veremos en detalle más adelante - no autoriza al co-
contratante a reclamar indemnización alguna, por que la opción está a favor del
concursado a los efectos de favorecer su recuperación patrimonial.

Con respecto a la opción se ha aceptado que también pueda manifestarse el

concursado acerca de la extinción de algunos contratos, por eso se ha dicho con agudeza
que se trata de una facultad “exorbitante y excepcional dentro del proceso judicial, en el
sentido que una situación de normalidad haría impensable que el ordenamiento jurídico
estableciera tan poderosa potestad a favor de uno de los contratantes “ 261.

Consecuencia de ello, es que la opción extintiva, deberá ser interpretada con carácter
restrictivo262.

259
Cfr. PROVINCIALI, Renzo Tratado de derecho de quiebra Ediciones Nauta SA, Barcelona 1958 T. II,
307:” Frente a la relación pendiente la quiebra tiene un derecho potestativo de hacerla propia o no “.
260
Art. 273 inc. 2º LCQ.
261
ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 74 y 75; Cfr. HEREDIA, P. Tratado... cit. p. 514 y
pronunciándose a favor de la opción extintiva VILLANUEVA, 225.
262
ROITMAN, H. :Ibidem.
2.1. SITUACIONES INCLUIDAS Y EXCLUIDAS

Es clara la norma en tanto excluye los contratos que se encuentren con las
prestaciones cumplidas por ambas partes (concluidos) 263, como los contratos con la
prestación cumplida totalmente por cualquiera de los contratantes.

Si cumplió el contratante in bonis, deberá presentarse a verificar como todo el resto

en mérito a su carácter de acreedor del concursado (art. 32 LCQ), éste último no podrá
cumplir la prestación a su cargo por que no puede alterar la situación patrimonial de los
acreedores de causa o título anteriores a su presentación en concurso (art. 16 LCQ).

Y si cumplió el concursado la situación está excluida de la concursalidad, pero el

acreedor concursado que conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del
síndico debe abstenerse de realizar liberalidades (art. 16 LCQ) y por ende deberá procurar
el cumplimiento de la prestación de la otra parte como cualquier otro acto de
administración, siendo menester requerir la autorización cuando pretenda concluir las
negociaciones con quitas, esperas o transacciones, por que recurriendo a tales figuras se
podría generar un deterioro patrimonial que impactaría en los derechos de los acreedores.

Los contratos unilaterales están excluidos por que solamente una de las partes está
obligada a determinada prestación, en mérito a lo cual si es el concursado el que ya la
cumplió, deberá — como dijimos en el párrafo anterior - exigir la contraprestación del
cocontratante no fallido, y si el obligado es el concursado, deberá concurrir el otro al
procedimiento del art. 32 LCQ.

Es que la distinta naturaleza de éstos contratos genera a su vez distintos sistemas de

extinción: a) en los contratos bilaterales y con prestaciones recíprocas frente al
incumplimiento de una de las partes es la resolución (arts. 216 C. Com. y 1204 CC) y b)
en algunos contratos unilaterales es la revocación (art. 1848 y ss; 1963 inc 1º; 2226 inc.
1º, 2254, 2284/85 y cctes. CC) .

También se encuentran excluidos los contratos resueltos antes de la presentación en

concurso, toda vez que no es un efecto del concurso “resucitar” contratos fenecidos 264.
263
Cfr. VILLANUEVA, 211 y ss; ROITMAN, H. Efectos del concurso… , 79; HEREDIA, P. Tratado... ,
512 y 22; DI TULLIO, Jose Antonio” Efectos del concurso preventivo” en CÁMARA, Héctor El concurso
preventivo y la quiebra comentario a la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589. Actualizado bajo la
dirección de MARTORELL, Ernesto E. Tomo I, 2º edición actualizada Lexis Nexis, Bs.As. 2004, 578;
MAFFIA, Osvaldo La ley de concursos comentada Ediciones Depalma Bs.As. 2001 T. I, 55; CÁMARA,
Héctor El concurso preventivo y la quiebra. Comentario a la ley 19.551 Ediciones Depalma Bs.As. 1980 1º
reimpresión T. I, 536 y ss. MARTORELL, Eduardo E. Tratado…T. II-B, 36; GRISPO, 309; DASSO, Ariel
G.” Contrato de locación frente al concurso preventivo y la quiebra” en GÓMEZ LEO, O Derecho cocnursal
dirigido por, 140 y ss; FERNANDEZ MOORES, Javier ” Los contratos en curso de ejecución con
prestaciones recíprocas pendientes en el concurso preventivo” en GÓMEZ LEO O., Derecho concursal, 166
y 167.
264
Por todos: ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 54 y 55.
 Entendemos que estando la resolución judicial del contrato en trámite el concursado
no puede pedir su continuación, por lo que se trataría también de una situación excluida
del ámbito de aplicación de la norma265.

Si está tramitándose la resolución contractual por vía judicial y el concursado es

demandado continuará dicho proceso de conocimiento desarrollándose en su juzgado de
origen (art. 21 Ley 24.522 t.o. por ley 26.086).

En esa hipótesis hay que considerar las siguientes situaciones:

1. Si resulta vencedor el concursado y es rechazada la resolución contractual,

deberá resolverse la situación por el derecho común por que la continuidad
del contrato en mérito a la ecuación entre la dinámica empresarial y los
tiempos judiciales ha perdido su razón de ser.

2. Si se declara judicialmente la resolución contractual el acreedor deberá

presentarse a verificar sirviéndole la sentencia de “título verificatorio “.

3. Si a la sentencia se llega pasados dos años de la presentación en concurso, el

acreedor tiene seis meses a contar de que la sentencia quede firme para
presentarse a verificar su crédito (art. 56 ley 24.522 t.o. por ley 26.086).

4. En caso de que no se presente pasado ese plazo prescribe su acción contra el

concursado (art. 56 ley 24.522 t.o por ley 26.086).

No se encuentran excluidos a nuestro criterio los contratos con prestaciones

pendientes de cumplimiento por mora del concursado, toda vez que de otro modo no se
explica la palabra “adeudadas” incluida en la ley 266.
265
En contra MARTORELL, E. Tratado... , 36 donde sostiene refiriéndose a la cuestión” Habrá que
esperar la evolución y el resultado final del pleito y si en éste último se admite la resolución por algunas de
las vías o mecanismos sugeridas por el actor, ésta operará retroactivamente a la fecha de interposición de la
demanda. Por el contrario si la demanda es desestimada, el contrato en cuestión queda sujeto al régimen
concursal previsto para los contratos con prestaciones recíprocas pendientes “. Discrepamos con el autor
citado, por que luego de un proceso que seguramente insuma un largo tiempo (diría que años), carece de
sentido económico discutir si se continua o si se cumple el contrato, ya que si era necesario para la
subsistencia de la empresa ésta seguramente habrá quebrado.
266
Cfr. DI TULLIO, 581 donde sostiene que” El art. 20 no consiente para su aplicación distinción alguna
respecto de la existencia de mora, solo exige que se esté en presencia de contratos en curso de ejecución” que
contengan prestaciones recíprocas pendientes “; BARBIERI, Pablo ob. cit p. 46; VILLANUEVA, 227 donde
dice refiriéndose a la protección que recibe el cocontratante del concursado:” Y protege los derechos
adquiridos por ese contratante en el pasado mediante una solución que es innovación de la ley 24.522: no le
impone sin más el cumplimiento del contrato autorizado, sino que lo habilita a supeditar su continuación al
previo pago de las prestaciones que, nacidas antes de la presentación en concurso, el concursado le estuviere
adeudando ...No se nos escapa que su aplicación conduce a que ese terecero obtenga el cobro de obligaciones
preconcursales del deudor sin someterse al procedimiento de verificación“ (el señalado es nuestro);
ROITMAN, H. Efectos de la quiebra .... , 71” Debemos incluir aquellos contratos en los que exisitera
ejecución inicial de las prestaciones interdependientes de las partes por inimputabilidad, caso fortuito o fuerza
mayor (art. 513 , Cod, Civ.) , como así también los contratos en los que, a pesar del incumplimiento de alguna
de las partes , no se lo resolvió o no se demandó judicialmente su resolución. En éste sentido la mora da pie
para que el acreedor pueda ejercer la facultad de resolver, pero si no lo hace el contrato permanecerá vigente,
 Ni se excluyen aquellos contratos que se encuentran en litigio, cuando una de las
partes pidió el cumplimiento judicial del mismo y la otra ha opuesto la exceptio non
adimpleti contractus, toda vez que la excepción de cumplimiento es dilatoria en cuyo
mérito la relación no se extingue - sino que se suspende — estando el contrato, en
consecuencia, vigente y con prestaciones pendientes de ambos lados 267.

En éste caso el contratante no concursado una vez notificado de la decisión del

concursado de continuar con la relación podrá eximirse de la concurrencia (art. 32 LCQ)
exigiendo la prestación pendiente a cargo del concursado, bajo apercibimiento de
resolución.

En resumen:

Se encuentran excluidas las siguientes situaciones:

más allá de la distinción de los efectos de la cesación del estado de mora con el de renuncia a los efectos de la
mora” y” Efectos del concurso preventivo...” cit. p. 53” incluidos en el art. 20 LCQ: i) Cuando las partes no
hubieren iniciado la ejecución de las prestaciones a su cargo por hechos imputables a las mismas; ii) Si la
parte cumplidora no ha hecho uso de la opción resolutoria en tiempo oportuno frente a un incumplimiento
grave e incausado de la concursada, el contrato sigue produciendo efectos jurídicos” t p. 56; MAFFIA, O. Ley
de concursos … , 56” dicho sin el chocante eufemismo, deberá pagarle lo adeudado “; MARTORELL, E.
Tratado... , 44 y 59; GRISPO, 312; LORENTE, Javier Nueva Ley de concursos y quiebras Bs.As. 1995,
70.En contra HEREDIA, Pablo Tratado..., 513 dice:” En ese orden de ideas debe señalarse primeramente que
el art. 20 LCQ, no tiene operatividad tratándose de contratos no cumplidos en que una de las partes hubiera
incurrido en mora. Ello es así, por que si hubo mora, ésta tendrá los efectos que da la ley común, pudiendo
llegarse a la resolución del contrato respectivo “; MORO, Carlos E. Ley de concursos comentada Ed. Ad-hoc
Bs.As., noviembre de 2005 T. I, 270 sostiene que” los contratos alcanzados son los que están en” curso de
ejecución cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes”. Quedan fuera del” radio” los contratos no
cumplidos, en los que una de las partes haya incurrido en mora. Si hubiere mora deberá aplicarse la
legislación común y verificarse si correspondiere. Además, si el concursado no cumpliera las prestaciones
adeudadas a la fecha de su presentación concursal, la norma autoriza al cocontratante a exigir el
cumplimiento bajo apercibimiento de resolución “. El párrafo es contradictorio, por que en la primera parte
sostiene que la situación de mora excluye a los contratos de la norma analizada, pero a renglón seguido al
referirse a las” prestaciones adeudadas a la fecha de su presentación...” está refiriendo la deuda que tendría el
concursado con el cocontratante, deuda cuya cancelación puede éste solicitar a los fines de hacer efectiva la
continuación del contrato en cuestión. La contradicción se mantiene cuando analizamos la página 273 donde
al referirse a la resolución dice que” La declaración de resolver un contrato supone para el acreedor que
transcurrieron los treinta días, desde la” apertura” del concurso, sin que haya recibido la comunicación del
deudor acerca de su decisión de continuar el contrato, autorización judicial mediante” (el señalado es
nuestro). Si refiere al cocontratante como acreedor quiere decir que es titular de una acreencia y que por ende
quién se la debe (el concursado) se encuentra en mora respecto de la prestación en cuestión. Además reconoce
que ese acreedor puede recibir la petición de continuar el contrato, de lo cuál se concluye que la situación de
mora no lo excluye” del radio” de la norma. Y también en contra RUBIN, Miguel Eduardo” Concurso
preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Reforma de la ley 24.522” ED— 168- 1157 y
ss. Dice este autor que” Las dos partes deben tener prestaciones pendientes.” Por lo tanto, los contratos cuyas
obligaciones hubieren vencido al tiempo de abrirse el concurso no podían ser consideradas” pendienes” a los
fines del art. 21 LC “, en cita a TONÓN, Antonio Derecho Concursal t. I, 215; MARZORATTI, Osvaldo J.”
Contratos de agencia, distribución y concesión y sus efectos en los supuestos de concurso preventivo y
quiebra de alguna de las partes contratantes” en GÓMEZ LEO, O., Derecho concursal, 360; FASSI,
Santiago-GEBHARDT, Marcelo Concursos y quiebras 5º ed. Actualizada Astrea Bs.As. 1996, 85 quienes
también hablan de rescición cuando se refieren a la resolución:” no se trata de los contratos no cumplidos, en
que una de las partes haya incurrido en mora. Si hubo mora, ésta tendrá los efectos que le da la ley común y
podría llegarse a su rescición si ella la autoriza “.
267
ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 58/9.
 1. contratos cuyas prestaciones fueron agotadas por ambas partes.

2. contratos cuya prestación fue cumplida totalmente por cualquiera de los

contratantes.

3. contratos unilaterales.

4. contratos declarados resueltos antes de la presentación en concurso.

5. contratos con un planteo de resolución judicial en trámite.

Se encuentran incluidas las siguientes:

1. contratos con prestaciones recíprocas pendientes por mora.

2. contratos con prestaciones recíprocas pendientes y un planteo judicial de

excepción de cumplimiento en trámite.

3. contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

a) Tradición simbólica

Mención especial merece la cuestión respecto de la “tradición simbólica “que refiere

el art.20 2º párrafo in fine y que remite por ende a los arts. 463 C.Com. y 2388 CC.

La compraventa perfeccionada mediante tradición simbólica es el único contrato

individualizado que refiere la norma como susceptible de ser continuado y
paradójicamente no se trata - a la luz de las disposiciones comunes - de un contrato con
prestaciones recíprocas pendientes, sino de uno con la prestación del vendedor agotada 268.

De no existir la mención legal el contrato de compraventa ya ejecutado mediante

algunos de los modos referidos en los arts. 463 C.Com. y 2388 CC 269 permitiría adquirir al
comprador el derecho real de dominio 270 y la prestación del vendedor habría concluido, en

268
Cfr. PROVINCIALI, T. II, 350 nota 142 se pregunta como es posible a la luz de los principios del
derecho común que el vendedor” vuelva a adquirir, solo por que no ha sido pagado, cosas de las cuales ya ha
transferido la propiedad al comprador, contra el cual no tiene otra acción que la del cobro del precio o la
resolución por incumplimiento “.
269
art. 463 C.Com.” Se considera tradición simbólica, salvo la prueba contraria en los casos de error,
fraude o dolo: 1) la entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en las que se hallare la mercancía u objeto
vendido. 2) El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o
con su consentimiento. 3) La entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. 4) La
cláusula: por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo reclamada por el comprador dentro
de veinticuatro horas o por el segundo correo. 5) La declaración o asiento en el libro o despacho de las
oficinas públicas a favor del comprador, de acuerdo de ambas partes.“ Art. 2388 CC” La tradición de cosas
muebles que no están presentes , se entiende hecha por la entrega de conocimientos, facturas, etc. en los
términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fueren remitidas por cuenta y orden de otros, desde
que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese
determinado o aprobado el modo de la remisión “.
270
Art. 577 C.C..
mérito a lo cuál éste — en su caso — debería concurrir a verificar el precio de la
operación en los términos del art. 32 LCQ271.

Se trata de una disposición de enorme relevancia, toda vez que la mercadería que se
encuentra en tránsito es susceptible de ser afectada por dicha norma.

Máxime cuando el concursado es un importador, toda vez que la compraventa

internacional de mercaderías es a nuestro criterio el contrato de mayor envergadura
económica sugerido por la ley al hacer mención a la tradición simbólica 272, ello sin
mengua de los envíos que haga al interior del país cualquier empresa que comercia en el
mercado doméstico.

El efecto legal de tener por pendiente la prestación a cargo del vendedor efectuada
mediante la tradición simbólica, le da a éste los siguientes derechos:

1. En caso de que el deudor opte por el cumplimiento de ese contrato de

compraventa, cumplimentando el procedimiento fijado por la norma, podrá
exigir el pago del precio del bien en cuestión, y a falta de pago podrá
resolver el contrato, recuperando el objeto sobre el que éste recaía.

2. En caso de que no haya ejercido la opción dará derecho al vendedor a dar

por resuelta la operación recuperando el bien.

Es una disposición que tutela — al punto de excluirlos de concurrencia — los

derechos de los vendedores en los concursos de los adquirentes de sus bienes 273.
271
Cfr. HEREDIA, Tratado ... T.I, 510.
272
CNCom. Sala A 24/5/90” Editorial Kapelusz SA s/ concurso preventivo. Incidente de restitución y
daños y perjuicios promovido por Ferrostal AG” en ED 139-119, con nota de Julio Esteban Anastasio. se dijo
que:” La sala no concuerda con éste postulado, pues la maquinaria fue entregada a un agente que debió
transportarla por cuenta y orden del comprador. Y este es un supuesto de tradición simbólica, delineado por
los arts. 2388 CC y 463 inc. 4 del C.Com. Llegada la maquinaria a puerto, no fue retirada de la zona primaria
aduanera por falta de pago de los derechos respectivos; de manera que no entró en el concurso de la apelante
responsable del pago del crédito aduanero , por expreso imperativo legal (art. 998 cód. aduanero —ley
22.415-; ver CS , autos Luconi Winograd SA s/ quiebra s/ recurso de hecho” febrero 23 de 1988, L 164.XXI;
esta sala autos” Rodexa s/ quiebra s/ inc. de ap. por Fisco Dir. Nac. de Aduanas” septiembre 7 de 1989). Mal
puede entonces sostenerse que existió disponibilidad jurídica, ni física de la misma luego del embarque, y por
tanto su tradición real...”
273
SATTA, Salvatore Instituciones del derecho de quiebra Ediciones jurídicas Europa-América Bs.As.
1951, 297 ha calificado la situación en que ha sido puesto el vendedor como de” verdadero privilegio “, ya
que le dá al vendedor que ha ejecutado el contrato la posibilidad de” retornar a la condición del que todavía
no lo ha ejecutado “. En el supuesto citado que es el caso de quiebra en Italia, el vendedor tiene la posibilidad
de recuperar la cosa enajenada, en nuestro derecho puede solicitar el pago del valor del precio de venta sin
necesidad de verificar, bajo pena de reclamar la restitución de la misma en función de los efectos con que
opera la resolución en ese caso concreto. PROVINCIALI, T. II, 349 cuestiona el término” privilegio”
utilizado por Satta, por que no ha sido referido en sentido técnico y” usado en sentido genérico o empírico,
por explicar demasiado no explica nada; y en todo caso, significa más una facultad que responde al concepto
de retención que de privilegio (en sentido propio). Refiriéndose a la institución del stoppage in transitu frente
a la quiebra del adquirente, éste autor sostiene que el vendedor cuenta con una facultad unilateral de
resolución ejercitable frente a la quiebra del adquirente. Entendemos que la situación no es asimilable a la
norma que comentamos, por que la prioirdad de la opción de continuar el contrato la tiene el concursado, sin
 Si se diere el caso de que el vendedor fuese el concursado, y el comprador ha
pagado el precio, estaríamos frente a una situación excluida de la norma: el cocontratante
que cumplió su prestación debe recurrir al procedimiento del art. 32 LCQ, por que no hay
prestaciones recíprocas pendientes.

Si no lo ha pagado puede optar entre pedir su continuación o resolverlo.

Es clara — como dijimos - la función tuitiva de la norma de los derechos de los

vendedores en los concursos de los adquirentes.

b) Contratos incluidos dentro del art. 20 LCQ

Ni la doctrina ni la jurisprudencia, han sido contestes acerca del alcance de la norma

y los contratos incluidos y excluidos. Tampoco se explica muy bien — como se verá - por
que alguna jurisprudencia274 sostiene que ciertos contratos bilaterales de ejecución
continuada no encuadrarían en la norma - los que tienen las denominadas por Llambias
prestaciones “fluyentes” - y otros sí lo harían.

En efecto, se ha discutido si al mencionarse “contratos con prestaciones recíprocas

pendientes “se hace referencia a una categoría especial de contratos o a un “estado”
temporal determinado dentro de la dinámica contractual 275.

Entendemos que suceden ambas cosas: la norma refiere una determinada categoría
de contratos: con prestaciones recíprocas, y dentro de esa categoría a los que se
encuentren en un determinado estado de su dinámica: en estado de pendencia.

Los contratos deben estar perfeccionados y vigentes, no agotados ni resueltos antes

de la presentación en concurso y además deben ser bilaterales que tengan prestaciones
recíprocas.

Creemos que se trata de una cuestión jurídica y de hecho que por ser tal rechaza
cualquier intento dogmático de excluir a priori determinados contratos con prestaciones
recíprocas; sí se encuentran fuera del sistema - como dijimos — los contratos unilaterales,
pero no compartimos la posición de calificada doctrina que sostiene que la categoría de

perjuicio de que el vendedor nunca se perjudica, por que o cobra el precio acordado o recupera el bien
enajenado. Es interesante la mención de la tradición histórica de la que deriva la institución, en tal sentido en
cita a DE SEMO (Dir. Fallim.., nº 318 p. 310) explica” la génesis de la institución por la necesidad de tutelar
a los acreedores lejanos e ignorantes y de reprimir la malicia del empresario que, ante la inminencia de la
catastrofe, tiende de procurarse de mercaderías a crédito engañando a proveedores de buena fe “.
274
Entre otros CNCom. Sala A 23/5/95” Cencosud S.A. c/ Siame S.A. “LL 1996-C, 69 y en sentido
concordante CNCom. Sala E 7/10/92” Sociedad española de benficencia s/ conc. Prev. S/ inc. de rev. por
Basante, Luis G.” LL 1993-A, 542.
275
Cfr. VILLANUEVA, 213.
los contratos de ejecución continuada por generar prestaciones fluyentes que se
cumplieron al inicio de la relación quedan excluidos de la norma 276.

Es en mérito a ello que sostenemos se trata en parte de una cuestión jurídica: todos
los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas pueden estar incluidos en la norma y
en parte fáctica: deben estar vigentes, en curso de ejecución y haber generado
prestaciones recíprocas que, por alguna razón — incluida la mora - estén pendientes de
cumplimiento.

Mención especial merece — como dijimos - el tema del contrato de compraventa

perfeccionado mediante tradición simbólica cuando el vendedor no ha cobrado el precio
ya que es el único susceptible de ser categorizado a priori a los fines de ser incluido
dentro de la previsión legal.

Por lo tanto se hace difícil — sino imposible — elaborar una regla teórica que
determine antes del análisis del contrato con prestaciones recíprocas en cuestión y su
estado de cumplimiento cuales quedan incluidos y cuales excluidos.

Afirmamos que están comprendidos todos los contratos con prestaciones recíprocas
sin distinción de ninguna naturaleza277.

b1) Contratos con prestaciones recíprocas

Cuando caracterizamos a la cuenta corriente bancaria como contrato con

prestaciones recíprocas, dejamos sentado siguiendo a Fontanarrosa que esa expresión
introducida en el derecho positivo argentino al reformarse el art. 216 del Código de
Comercio (dto. 4777/63, ratificado por ley 16.478), considera fundamentos distintos que
la clasificación que divide a los contratos en bilaterales y unilaterales 278.

En efecto, la expresión se refiere al aspecto patrimonial del negocio, al llamado

sinalagma funcional, al contenido económico de cada una de las prestaciones y en qué
manera estas significan en caso de cumplirse un enriquecimiento para la otra.

Las prestaciones vacías de contenido, pero simultáneas una con otra son las que
contempla la categorización unilaterales y bilaterales.

276
Cfr. ALBERTI, E. Edgardo” La locación en el sistema concursal de la ley 19.551” en RDCO 1973,
567 y GARCIA CUERVA, Héctor” Efectos de la apertura del concurso preventivo respecto del contrato de
locación destinado a la explotación comercial” LL 1978-A-798 y siguiendo esa línea de pensamiento
HEREDIA, P. Tratado... T. I, 511 y” Efectos del concurso preventivo y la quiebra... “, 260 y 295; GÓMEZ
LEO, O.” El contrato de cuenta corriente bancaria frente al concurso y la quiebra del cuentacorrentista” en
Derecho concursal dirigido por el autor citado, 200.
277
Cfr. ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 45 y Efectos de la quiebra... , 59, éste autor refiere los
contratos bilaterales sin distinción de ninguna naturaleza.
278
Para ampliar el tema puede verse ROITMAN, Horacio Efectos de la quiebra... , 55 y ss.
 El criterio de categorización de los contratos en unilaterales y bilaterales está
relacionado no con el número de partes, sino con el de prestaciones a cargo de cada una
de ellas. Si el peso del contrato recae sobre una sola parte y toda la ventaja de la otra
estamos frente a un contrato unilateral, éstos contratos no son susceptibles de ser
resueltos por incumplimiento (art. 1204 CC), ni es posible invocar la excepción de
incumplimiento (art. 1201 CC), ni la teoría de la imprevisión (art. 1198 2º párr. CC).

Ejemplos de contratos unilaterales son el depósito, el mutuo, el comodato, la prenda,

la fianza279, la renta vitalicia280 sucede que éstos contratos no generan simultáneamente las
dos prestaciones, sino que una parte ejecuta toda su prestación y a la otra todavía no le es
exigible, por ello no le son aplicables las reglas arriba mencionadas.

Es de destacar que en una importante obra conjunta 281 y en el trabajo de Horacio

Roitman “Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes “ 282 se ha
citado una disidencia del Dr. Belluscio en el caso “Noel y Cia SA s/ pedido de quiebra
por Noel, Martín Benito y otros” 283 referida al tema, lo curioso es que se trata de un
contrato de renta vitalicia que - en tanto contrato unilateral - no genera prestaciones
recíprocas, sin perjuicio de que se trata de un contrato de ejecución continuada, como
bien lo aclara la disidencia.

El caso será analizado más adelante.

Para que haya prestaciones recíprocas es necesaria la interdependencia simultánea

de prestaciones, es decir que éstas se generen en el mismo momento y que sean
contrapuestas, cada parte es al mismo tiempo deudor y acreedor y para exigir el
cumplimiento de la obligación de la otra deberá cumplir la carga de hacer efectiva la
prestación a su cargo.

279
Cfr. MESSINEO, F. Doctrina... T. I, 413.
280
Cfr. ROITMAN, H. Los efectos del concurso... , 47 en cita a Lorenzetti.
281
“ Derecho concursal” dirigida por Osvaldo Gómez Leo, en los trabajos de Javier Fernandez Moores,
169 y de Osvaldo Gómez Leo, 201.
282
ROITMAN, 52.
283
ED 158-49.
 Sin perjuicio de ello, la discusión acerca de los contratos comprendidos y los efectos
del concurso sobre los mismos sigue vigente 284sin que hasta la fecha se haya llegado a una
solución única.

b2) Contratos con prestaciones recíprocas pendientes

Conforme dijimos emulando a Roitman285, y pese a la distinción apuntada en esa

ocasión, entendemos que quedan comprendidos en las previsiones de la norma todos los
contratos con prestaciones recíprocas sin distinción de ninguna naturaleza, a lo que
agregamos que esos contratos deben estar en un “estado” (temporal) de su “etapa de
ejecución” en el que se encuentren pendientes 286.

No coincidimos con la visión de Barbieri287, en tanto sostiene que sería más correcto
aludir a “contratos en curso de ejecución” para denominar el género de las figuras
involucradas en los efectos del art. 20 LCyQ, dado que si los mismos están ejecutándose,
es natural que existan prestaciones pendientes de cumplimiento, sucede que la citada
expresión no refiere que las prestaciones pendientes deben ser recíprocas.

284
Por ejemplo: BARBIERI, Pablo Contratos y procesos concursales Editorial Universidad, Bs.As. julio
de 2001, 34, considera sinónimos las siguientes expresiones” contratos con prestaciones recíprocas
pendientes” y” contratos en curso de ejecución “; RUBIN, Miguel E., 1158/9 habla en tres oportunidades de”
reconducción” del contrato, cuando la ley dispone la continuación, entendemos que la palabra no es apropiada
por que reconducción refiere un contrato concluido, que luego las mismas partes lo reconducen en los mismos
términos, para hablar de reconducción en ésta instancia hay que reconocer que uno de los efectos de la
apertura del concurso es la extinción o conclusión de todos los contratos vigentes; DI TULLIO, 583 y ss. usa
cuatro veces la palabra rescición como sinónimo de resolución; CÁMARA, 541 refiere el mismo defecto; en
efecto, rescindir es extinguir un contrato por el mutuo consentimiento de los contrayentes del mismo (art.
1200 CC); resolver es el derecho a extinguirlo que tiene el contratante que cumplió la prestación a su cargo
frente al ulterior incumplimiento del otro, sin necesidad de su consentimiento y recurriendo al procedimiento
fijado en la ley o el contrato para ello (art. 1204 CC) opera con efecto retroactivo a la fecha de celebración,
sin perjuicio de los efectos cumplidos o consumidos de imposible restitución; ALBERTI, 567 entiende
excluida la locación del ámbito del art. 21 ley 19.551 y GARCIA CUERVA, 798 , sostienen que la locación
está excluida de la norma. Estos trabajos serán analizados más adelante. Se destaca la discrepancia que sobre
el mismo tema mantienen Heredia y Marzoratti en sendos trabajos incluidos en la obra” Derecho concursal”
dirigida por Gómez Leo (varias veces citada), en tanto el primero sostiene que los contratos de ejecución
continuada o con prestaciones fluyentes no tienen prestaciones recíprocas pendientes (HEREDIA, P.” Efectos
del concurso preventivo y la quiebra sobre el contrato de concesión comercial y de franquicia “, en GOMEZ
LEO, O. Derecho concursal 260 y 295 al referirise a los contratos de concesión y franquicia respectivamente)
y el segundo sostiene que la concesión es un contrato de ejecución continua en el que normalmente hay
prestaciones recíprocas pendientes, aunque excepcionalmente puede no haberlas (cuestión de hecho)
(MARZORATTI, 359 al referirse a la concesión); la polémica en torno a si los contratos en que una de las
partes esté en mora se encuentran o no comprendidos en la norma (ver nota respectiva), la apelabilidad de la
resolución que rechaza la continuación del contrato pedida por el fallido, etc..
285
Cfr. ROITMAN, Efectos de la quiebra… , 59.
286
Cfr. VILLANUEVA, 212.
287
Cfr. BARBIERI, 38.
 En efecto, un contrato puede estar pendiente y en curso de ejecución, pero una de las
partes puede haber cumplido con la prestación a su cargo y la otra no, situación que
queda excluida del ámbito de aplicación de la norma estudiada 288.

Se ha dicho por otro lado que “por contratos en curso de ejecución con prestaciones
recíprocas pendientes (art. 20 y 143 LCQ) debe entenderse aquellos contratos de
ejecución continuada o de duración en donde concursado y tercero son a la vez acreedor y
deudor respectivamente de obligaciones asumidas en dicho contrato “ 289.

Pero por nuestra parte entendemos que la definición no contempla el supuesto de la

compraventa perfeccionada mediante tradición simbólica (art. 463 C.Com. y 2388 C.C.)
cuando el comprador adeuda el precio de lo adquirido, expresamente previsto en la norma
y que no es un contrato de duración sino de ejecución diferida ( el adquirente ha diferido
el pago del precio de compra ).

Se ha creado entonces al carecer de relevancia la tradición simbólica un nuevo

concepto de pendencia: la pendencia concursal que la comprende.

Sin perjuicio de ello, coincidimos plenamente con la apreciación de que los

contratos de ejecución continuada o de duración son susceptibles de ser continuados a
pedido del deudor en mérito al art. 20 LCQ, siempre que se encuentren en estado de
pendencia 290.

b3) Contratos con obligaciones de ejecución inmediata y de ejecución diferida

288
ROITMAN, Efectos de la quiebra…, 60. Allí se diferencia que la locución” contratos con prestaciones
recíprocas pendientes” refiere el aspecto interno de la relación contractual, cada una de las prestaciones que
se comprometieron a realizar los contratantes y” contratos en curso de ejecución” alude al aspecto externo de
la relación, a la” pendencia de las relaciones interdependientes” la vigencia del negocio.
289
LORENTE, Javier Armando” Efectos del concurso preventivo sobre los contratos” en curso de
ejecución con prestaciones recíprocas pendientes “, ponencia al III Congreso Argentino de Derecho
Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mar del Plata 1997, en Derecho concursal
argentino e iberoamericano Bs.As. Ad-hoc 1997 T. I, 165 y ss., seguido por MARTORELL, E. Tratado... ,
38.
290
En el mismo sentido MARRTORELL, E. Tratado... , 38; ROITMAN, H. obs. y lugares citados,
VILLANUEVA, 212 ; RUBIN, 1157; CHIAVASSA, Eduardo N. “ Efectos del concurso preventivo sobre los
contratos bilaterales, los de ejecución inmediata o diferida, los de ejecución instantánea o continuada y los “
intuitu personae “. Efectos particulares sobre el contrato de “franchising “. “ La Ley Suplemento de
concursos y quiebras director: ALEGRÍA, Héctor, 9 de mayo de 2006, 44 y ss. y es el criterio expuesto en
Cciv. Córdoba 3º, diciembre 27 de 1993 ” Hotel Nogaró de Córdoba SA s/ Conc. Prev. S/ inc. de res.
Contrato por Magnus SA” en JA 1995-IV síntesis y CNCom. Sala D, 10/8/00 Frigorífico Rioplatense SA s/
inc. de apel. por Unilever de Argentina SA” LL 2000 F —575, refiriéndose a contratos de locación y de
suministro respectivamente, ambos de ejecución continuada, CNCom Sala D 13/02/02 Atomplast SA s/ conc.
prev. s/ inc. de apelación por la concursada (La Ley on line); CNCom Sala D17/06/2005 Nusbaum,Carlos y
ot. s/ inc. de apelación en Junín 1721 SRL s/ conc. prev. en LL 2005 E — 874/5; en contra CNCom B
25/9/90” Xerox de Argentina ICSA c/ Noel y Cia. SA s/ ordinario” ED 141-681, entre otros.
 La presente clasificación caracteriza a los contratos en función del momento a partir
del cual empiezan a ejecutarse o surtir sus efectos 291.

Un contrato es de ejecución inmediata cuando sus efectos se desencadenan

coetáneamente con su celebración, es decir: celebración y ejecución coinciden en el
tiempo (por ej. los contratos reales)292.

Es de ejecución diferida, por el contrario cuando el momento inicial de la ejecución

es aplazado en el tiempo293, es decir que sus efectos se producen en una fecha posterior,
por ejemplo cuando las obligaciones emergentes del contrato están sometidas a la
modalidad del plazo (art. 566 CC) o condición (art. 528 CC).

El término - que siempre es fatal - puede ser inicial (o suspensivo) cuando realizado
el negocio se suspenden sus efectos hasta el cumplimiento del plazo y también final (o
resolutorio) cuando el vencimiento extingue los efectos del mismo 294.

Si las obligaciones se someten a condición, el plazo es incierto y los efectos se

sujetan al cumplimiento de la misma, que también puede ser suspensiva o resolutoria.

La relevancia de agrupar los contratos desde éste punto de vista se manifiesta al

momento de controlar el equilibrio de las prestaciones, de modo tal que los contratos de
ejecución inmediata son susceptibles de ser afectados por el vicio de lesión (art. 954 CC)
y los de ejecución diferida por la imprevisibilidad a la fecha de celebración del contrato
(art. 1198 2º parte CC) de ponderar la desproporción de una de las prestaciones al
momento de hacerse efectiva295.

b4) Contratos con prestaciones de ejecución única o instantánea y de duración: de

ejecución periódica y de ejecución continuada

Esta clasificación a diferencia de la anterior en tanto contempla la modalidad con

que se ejecutan las prestaciones emergentes del contrato, es decir al tiempo que insumen
y no el momento a partir del cuál éstas comienzan a ejecutarse 296.

291
Cfr. GHERSI, Carlos Alberto Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial Editorial
Astrea Bs.As. 1994 3º edición actualizada T. I, 286 y ss., TRANCHINI, Marcela H.” Clasificaciones de los
contratos” en STIGLITZ, Ruben Contratos teoría general. Ediciones Depalma Bs.As. 1993 T. II, 60/61;
MOSSET. ITURRASPE, Jorge Contratos . Edición actualizada. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 1995, 90/91.
292
Cfr. MESSINEO, F. Doctrina... T. I, 429 y FONTANARROSA, Rodolfo Derecho comercial
argentino 2, 149.
293
Ibidem.
294
MOSSET ITURRASPE, 90.
295
Ibidem.
296
STIGLITZ, R. Contratos , 61.
 De tal modo los contratos de ejecución instantánea o única se agotan uno actu, con
una solutio única, el contrato se agota con el cambio de prestaciones 297, en consecuencia,
el plazo como modalidad no afecta el concepto jurídico de cumplimiento instantáneo.

En función de lo expuesto se concluye que se pueden presentar contratos que

generen obligaciones de ejecución diferida pero que éstas contengan prestaciones de
ejecución única o instantánea y también encontramos contratos con obligaciones de
ejecución inmediata con prestaciones de ejecución instantánea o única.

Contrariamente existen contratos cuyas prestaciones no se agotan en un solo acto

sino que se repiten en el tiempo, se dice que son contratos de duración, de tracto sucesivo,
que también pueden ser de ejecución diferida: por ejemplo cuando se pacta que un
contrato de locación celebrado en mayo comenzará a regir a partir de agosto, ejemplo que
sirve también para todos los contratos que sean de duración.

Y en el mismo sentido un contrato de duración puede ser de ejecución inmediata: la

misma locación que se celebra el mismo día en que comienzan los efectos del contrato.

Las partes pretenden que los efectos del contrato se prolonguen en el tiempo, a
punto tal que no se concibe su ejecución en un solo acto, la distribución de la ejecución
en el tiempo es el carácter peculiar de éste tipo de contratos 298.

El tiempo, dice Messineo, es el elemento esencial que “determina la cantidad de la

prestación y también el momento en que el contrato termina “. De esto se sigue que el
contrato comporta: a) ejecución sin interrupción para el período que las partes determinen
o b) ejecuciones repetidas299.

La duración es querida por las partes, en función de lo cual se ha dicho que asume
en ésta categoría la calidad de elemento causal del contrato. “La causa en los contratos de
duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada, aunque tal
prestación pudiera exigir del deudor una precedente actividad continuada (locatio operis)
o pudiera ser efectuada por partes o en momentos distintos (contratos de ejecución
repetida), sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta duración o la
prestación de una actividad continuada como tal, del deudor por una cierta duración” 300.

297
Cfr. MESSINEO, F. Doctrina... T. I, 429.
298
Idem, 430.
299
Ibidem, y profundiza la distinción señalando que en la locación de obra (locatio operis) que tiene por
contenido la prestación de un resultado futuro (contrato de obra por empresa, transporte, fletamento,
prestación de obra intelectual) el tiempo tiene por objeto la producción del resultado, en mérito al cual es
necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo (mientras se realiza la obra),
pero no la ejecución que es instantánea. La duración actúa en función del fin (hacer y entregar la obra) no en
función del tiempo. La distinción señalada es tomada por MOSSET ITURRASPE, 91-
300
FONTANARROSA, 150 en cita a OPPO,Giorgio” I contrati di durata” en Riv. Di dir. Comm., 1943-I,
174. El señalado pertenece al original.
 Es por eso que la categoría de los contratos de duración se subdivide en dos
subcategorías:

1. contratos de ejecución continuada: donde la prestación (generalmente de

hacer, pero puede ser de no hacer) es única pero ininterrumpida (locación,
suministro, comodato, leasing).

2. contratos de ejecución periódica: donde existen varias prestaciones

(generalmente de hacer) a cumplirse en fechas preestablecidas (renta
vitalicia) o intermitentes a pedido de una de las partes (cuenta corriente,
apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono, etc.). Si bien las
prestaciones son múltiples, la obligación es única y tiene causa en el
contrato que la genera301.

Esta clasificación adquiere relevancia, cuando se aplican los efectos del pacto
comisorio (art. 1204 CC), en tal sentido los efectos de la resolución operada respecto de
contratos de ejecución instantánea solo opera retroactivamente cuando sea además de
ejecución diferida, en los contratos de tracto sucesivo, la resolución no afecta las
prestaciones ya cumplidas y surtirá efectos futuros 302.

Hemos realizado un repaso de ésta clasificación de los contratos, que no se discute

en doctrina por que la consideramos relevante a los fines de analizar puntualmente las
conclusiones de dos trabajos de autores importantes y de cierta jurisprudencia
(lamentablemente abundante) sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes
y su inclusión dentro de la norma concursal que estamos estudiando.

b5) Análisis de los trabajos de Alberti y García Cuerva

La jurisprudencia y la doctrina que suscribe la tesis que sostiene que los contratos de
ejecución continuada o fluyente no quedan comprendidos dentro de la previsión del art.
20 LCQ, recurren inexorablemente a sendos trabajos de Edgardo Marcelo Alberti y
Héctor María García Cuerva, que ya han sido citados en éste informe 303.

De la lectura del trabajo de Alberti que data de 1973 denominado “La locación en el
sistema concursal de la ley 19551” se pueden sacar las siguientes conclusiones:

1. Como lo dice el título es un informe que se refiere exclusivamente al

contrato de locación que, tanto en la ley 19.551 como en la 24.522 tienen un
sistema de funcionamiento propio no asimilable por lo tanto a otros

301
Cfr. MESSINEO, Doctrina... I, 430 y FONTANARROSA, 150.
302
Cfr. MOSSET ITURRASPE, 91 y STIGLITZ Contratos , 61 y 62.
303
Cfr. MARTORELL, Tratado..., 56.
 contratos también de ejecución continuada y seguramente de mayor
relevancia económica.

2. Trata de delimitar el concepto de “prestaciones recíprocas pendientes“, en la

nota 2 se pregunta: “¿no será la prestación recíproca más bien un estado en el
cumplimiento del contrato antes que una categoría especial de contratos? “ y en la
misma nota se responde “... no existe pauta previa para decidir cuales contratos lo
son de prestaciones recíprocas, sino que debe examinarse el estado de las
obligaciones de las partes pendientes de cumplimiento al momento de la apertura
del concurso“.

3. Luego fundamentalmente trata de resolver si el contrato de locación se

encuentra dentro de dicho concepto, en éste sentido dijo: “ la prestación del
locador se agota al dar el uso y goce, según el art. 1493 del CC, y el posterior deber
de respetar tal uso constituye una genérica obligación de tolerancia de derecho
ajeno, insuficiente para afirmar la existencia de una reciprocidad con el pago del
precio. Resulta difícil concebir intuitivamente la locación como un contrato de
prestaciones recíprocas sucesivas“.

4. Aplicando el método del razonamiento por el absurdo llega a la misma

conclusión diciendo: “según el art. 21, los contratos de esa índole son
extinguidos, a menos que el convocatario exprese en treinta días su decisión de
mantenerlos. No cabe pensar que la ley permita al deudor provocar la resolución de
la locación por mera inacción, cuando el art. 185 revela la trascendencia que ella
tiene para la hipótesis de quiebra, cuando aparece la posibilidad de enajenar en
bloque el establecimiento, perspectiva imposible sin el mantenimiento del derecho
al local “.

5. De lo expuesto se concluye que la locación queda excluida de la aplicación

del art. 21 ley 19.551 por dos razones: i) la primera es por que a su criterio
no genera prestaciones recíprocas pendientes; ii) la segunda por que tiene un
régimen específico en la ley y por ende no es necesario recurrir a esa norma
para asegurar la subsistencia de la relación contractual, en rigor, respecto de
la locación la posición de éste autor no sería restrictiva, sino más bien
amplia en el sentido de que no concibe siquiera la posibilidad de que el
contrato se resuelva: “perspectiva imposible sin el mantenimiento del
derecho al local “.

El trabajo de García Cuerva es posterior: data de 1978 y también se refiere a la

locación, pero es más específico: se ocupa de la locación con destino a la explotación
comercial.
Dice lo siguiente:

1. Adhiere a la respuesta que da Alberti a la pregunta que se hacía en la nota 2

de su informe y sostiene que la frase contratos en curso de ejecución con
prestaciones recíprocas pendientes alude a “un estado de cumplimiento de
las prestaciones obligacionales emergentes del contrato “.

2. Crea una nueva clasificación de los contratos inexistente hasta entonces:

contratos en curso de ejecución versus contratos de ejecución inmediata.

3. A su vez subclasifica a los contratos en curso de ejecución teniendo en

cuenta la modalidad de las prestaciones en: i) contratos de ejecución
diferida: “el objeto de la obligación se encuentra diferido en el tiempo, las
prestaciones de una sola de las partes o las prestaciones de ambos “; ii) contratos
de ejecución continuada o fluyentes: el cumplimiento de las prestaciones no
se agota en un momento determinado, sino que se van cumplimentando a
través del tiempo “de manera tal que si bien se trata de similares prestaciones, las
mismas se van cumplimentando de manera individual y distinta a través de distintos
momentos temporales, reiterándose periódicamente y se oponen a los contratos de
ejecución inmediata (cita 2 Llambías Jorge Estudio de la reforma del código civil,
p. 314).

4. Ejemplifica: contrato en curso de ejecución con prestaciones diferidas:

contrato de compraventa a plazo y el típico de ejecución continuada o
fluyente: la locación.

5. Sostiene que en el “contrato de ejecución continuada o fluyente las prestaciones

se reiteran y en consecuencia no se encuentran pendientes tal cual que en los
contratos de ejecución diferida en que si existen prestaciones pendientes diferidas
en el tiempo... “.

6. Dice que no se encuentran incluidos los contratos de ejecución continuada o

fluyente dentro del art. 21 de la ley 19551 por: i) la razón recién apuntada en
5); ii) por la distinta categorización jurídica de ambas modalidades; iii) por
la remisión de dicho artículo “al privilegio que goza el tercero que cumpla
después de la presentación en concurso preventivo, pasando a ser acreedor del
concurso por la contraprestación debida por el concursado, que importa la
imposibilidad de considerar al contrato de locación como de naturaleza fluyente, ya
que en el caso que el locatario sea el concursado el crédito adquiriría un privilegio
respecto de los otros pero se apartaría de su causa “.
7. Razonando con el método del absurdo llega aun más lejos que Alberti,
categoriza al locador como acreedor del concurso y deduce las siguientes
consecuencias de ello: “En principio y para el caso que el locatario incurriere en
un causal que imponga la resolución del contrato, la más común será la falta de
pago de dos períodos mensuales de alquiler con anterioridad a la presentación, de
conformidad con el art. 21; el juicio que, evidentemente es de contenido
patrimonial, queda suspendido. Igual suerte correría el juicio por el cobro de los
alquileres debidos y yendo aún más lejos y siempre teniendo en cuenta que se trata
de un argumento por el absurdo, el locador no podrá deducir nuevas acciones contra
el concursado por causa o título anterior a la presentación tal cual serían, teniendo
en cuenta ésta absurda interpretación, la acción de desalojo por falta de pago de
períodos locativos posteriores a la apertura del concurso y teniendo muy en cuenta
que no puede resolver el contrato, ya que el resorte previsto en el art. 21 solo le es
factible cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuar el contrato por
parte del concursado. Creo absolutamente que ésta no es la solución de la ley “.

8. Propone como solución respecto de deudas anteriores a la presentación y

juicio de desalojo en trámite, la siguiente: se suspende (que en realidad la
naturaleza del desalojo cuando está vigente el plazo es la de una resolución
contractual y cuando no está vigente, no hay más contrato) y se decide si
conviene o no continuar al locación; el crédito por alquileres gozará de un
privilegio: art. 265 inc. 6 del antiguo estatuto.

9. Respecto de las deudas posteriores a la apertura: al juez competente por que

son de causa posterior, la causa de los créditos es la eficiente y “ la causa
eficiente funciona en los contratos de naturaleza fluyente como el ingreso recíproco
en los patrimonios de los contratantes de las prestaciones debidas con la
consistencia esperada. Luego, la causa o título a que se refiere la ley no puede ser el
contrato originario de locación, sino la incorporación en el patrimonio del acreedor
de la o las prestaciones debidas y esperadas con la consistencia esperada y
convenida “.

10. No compartimos las conclusiones copiadas y diremos por qué: 1) Ya

dijimos que contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas
pendientes no se refiere ni a un “estado temporal” ni a una determinada
categoría de contratos, sino a ambas cosas: contratos con prestaciones
recíprocas en un estado de pendencia típicamente concursal. 2) Toda
clasificación de contratos obedece a la necesidad de agruparlos por alguna
razón práctica, la clasificación de contratos en curso de ejecución practicada
en éste trabajo - contratos en curso de ejecución vs. contratos de ejecución
 inmediata - carece de ella304 por que la ley (art. 20 LCQ) no refiere un tipo de
contratos abarcable en una sola categoría, sino que además refiere un estado
temporal, con una excepción: la tradición simbólica, que al considerarla
irrelevante deja de lado principios de derecho común que hacen
inclasificables los contratos incluidos; también deviene inclasificable el
estado temporal en que se encuentran 305; por último una clasificación
(cualquiera) debe estar compuesta por categorías que se excluyan entre sí 306.
3) La subclasificación de los contratos en curso de ejecución “por la
modalidad de las prestaciones” está edificada sobre una falsa premisa: a) por
la modalidad de las prestaciones vimos que los contratos se clasifican en: i)
de ejecución única o instantánea o ii) de duración con sus variantes. No es
cierto como vimos que los contratos en curso de ejecución se opongan a los
de ejecución inmediata: los de ejecución inmediata se oponen a los de
diferida y los de instantánea a los de duración; éstos a su vez pueden ser de
ejecución continuada o fluyentes307 o de ejecución periódica. 4) Tampoco me
convence por que parece arbitrario el argumento de que por repetirse en el
tiempo las prestaciones fluyentes no pueden estar pendientes, sencillamente
no se explica por qué. Es más cuando se refiere a la causa eficiente en
dichos contratos, parece decirse lo contrario: “el ingreso recíproco en los
patrimonios de los contratantes de las prestaciones debidas con la

304
Cfr. MESSINEO, Francesco Doctrina... T. I, 1 y 2” Ante todo existen principios comunes a todos y
cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar,
participa de una común naturaleza y estructura, a las que corresponden siempre las mismas normas. Y este es
el aspecto por el cual todo contrato resulta de elementos formales constantes (paradigma abstracto y
general), si bien puede ser distinta — en cada caso — la sustancia de cada una de las figuras singulares. No
basta: hay reglas de las cuales participa un determinado grupo de contratos (y solo él): ej. contratos onerosos,
de ejecución continuada y similares....pero ya desde ahora hay que poner de relieve que también éstas últimas
concurren (con las normas comunes a todos los contratos) a darnos la disciplina del contrato singular.
Finalmente, vienen las normas particulares a cada contrato, inspiradas en el peculiar contenido del mismo, las
cuales se combinan con las reglas comunes a todos y con las propias de cada uno de los diferentes grupos.
Las reglas comunas y las propias de los grupos de contratos son sobre todo de carácter formal , atinentes a la
estructura del contrato; y tienden a la uniformidad. Las primeras establecen las afinidades en virtus de las
cuales cada contrato singular puede reducirse al esquema del contrato en general o al grupo del que forma
parte; las segundas establecen los rasgos característicos por los cuales el contenido de cada contrato viene a
ser inconfundible con otro cualquiera” (la cursiva es del original).
305
Ya que elabora un nuevo concepto de pendencia que incluye al contrato perfeccionado mediante
tradición simbólica.
306
Ello por derivación directa del principio lógico del tercero excluido. En efecto, en éste caso la categoría
es concurrente, como vimos un contrato de ejecución diferida, puede ser también de ejecución continuada o
de ejecución única o instantánea y uno de ejecución inmediata puede ser de ejecución única o de ejecución
continuada, recordemos los ejemplos de las locaciónes celebrada en mayo para entrar en vigencia en agosto y
la que se celebra en el mes en que comienza a generar sus efectos.
307
Por que la categorización agrupa dos subcategorías de contratos pertenecientes a clasif0icaciones
asentadas sobre bases distintas: a) contratos de ejecución diferida: obedecen a una clasificación que tiene en
cuenta el momento a partir del cual empieza a ejecutarse el contrato; b) contratos de ejecución continuada:
pondera la forma en que se ejecuta la prestación.
 consistencia esperada” (el señalado es nuestro). Lo cierto es que las
prestaciones fluyentes están pendientes por la sencilla razón de que son
futuras, están prometidas, tasadas, se esperan. 5) La manifestación hecha
respecto del privilegio que adquiriría el locador, que sería el del art. 240
actual, es una hipótesis aplicable solo en un escenario de quiebra 308, y
tampoco es un privilegio, sino un crédito prededucible 309, con lo cual se cae
otra de las razones para excluir a los contratos con prestación fluyente
dentro de la norma. 6) Por otra parte existe un argumento legal que confirma
nuestra posición, no está discutido en doctrina que el contrato de leasing es
de tracto sucesivo o con prestaciones fluyentes que se reiteran en el tiempo
310
, la ley 25.248 que reformó el régimen del leasing incorporado a nuestro
derecho positivo por ley 24.441 en su art. 11 3º párrafo al referirse al
concurso preventivo del tomador expresamente dice: En el concurso
preventivo el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los
plazos y mediante los trámites previstos en el art. 20 de la ley 24.522... A nuestro
entender el hecho de que un texto positivo expresamente admita que el
contrato de leasing que tiene prestaciones fluyentes está sometido al
régimen del art. 20 LCQ, es para nosotros definitivo a los fines de zanjar la
discusión en los términos que proponemos. 7) Finalmente, la solución que
propone respecto del contrato de locación con desalojo en trámite anterior al
concurso no se compadece con la aceptada en forma casi unánime por la
doctrina: ya que ni el concurso ni la quiebra hacen revivir a un contrato que
ha sido resuelto y esa es la naturaleza del desalojo: una resolución de
contrato por incumplimiento o la restitución de la cosa por el vencimiento
del mismo, en cualquier caso el contrato ha fenecido.

11. Coincidimos con la solución explicada en 9), con la noción de causa

eficiente transcripta y el presente razonamiento es al margen de que se
comparta o no la inclusión de la locación dentro del art. 20 LCQ.

12. El concepto de causa eficiente referido a los contratos de ejecución

continuada, es además una solución que se desprende del texto del art. 20 y
del antiguo art. 21, con la variante que apuntaremos enseguida. Antes la
solución para los créditos preconcursales era que el contratante verificara y
respecto de los posteriores se le aplica la solución citada: la causa no puede

308
Cfr. HEREDIA, Tratado..., 521/22:” Se trata de una regla que juega exclusivamente en caso de quiebra
posterior “.
309
Ibidem.
310
MEDICI, Rubén “ El contrato de leasing frente al concurso o quiebra de alguna de las partes “ en
Derecho concursal dirigido por ROUILLON, Adolfo Editorial La Ley, Bs.As.2004, 487.
 ser el contrato, “sino la no incorporación al patrimonio del acreedor de la o
las prestaciones esperadas” gozando además de pre-deducibilidad en
hipótesis de quiebra. Hoy la solución es la misma, con la salvedad que el
contratante en lugar de verificar el crédito pre-concursal lo exige excluido
de la concurrencia, bajo apercibimiento de resolución 311.

b6) Jurisprudencia

Consideraciones previas: Antes de ingresar al análisis de los fallos creemos

necesario formular unas pequeñas aclaraciones liminares acerca del valor de la
jurisprudencia como fuente interpretativa. A diferencia de los sistemas jurídicos como el
common law en los que los precedentes solucionan casos semejantes, la unificación de la
jurisprudencia es extraña a nuestro sistema, se trata entonces de una fuente de aportes de
soluciones jurídicas para casos semejantes o con algún punto de contacto, pero en modo
alguno consiste en una norma a seguir como si se tratara de una ley.

En ésta línea la CSJN ha dicho que:

“No es posible trasladar la doctrina de un caso a otras situaciones, si ello conduce a dejar de
lado pautas interpretativas según las cuales no cabe prescindir de las consecuencias que derivan de
cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad
de la solución y la coherencia con el sistema en que engarza la norma “312. Sucede
frecuentemente que se cometen injusticias cuando se opera de ese modo, trasladando
automáticamente soluciones elaboradas en mérito a una situación concreta a otra
diferente.

Esta diferencia de matices queremos destacarla en tanto se ha elaborado una doctrina

judicial considerando la naturaleza de las prestaciones del contrato de locación y se la ha
311
TRUFFAT, E.Daniel “ Contratos con prestaciones recíprocas pendientes en el caso del art. 20 de la ley
24.522 “ en Contrataciones empresarias modernas, dirigido por FAVIER DUBOIS, Eduardo M. y PÉREZ
LOZANO, Néstor O., Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2005, 529, éste autor tampoco se conforma con la
interpretación que se ha realizado de los trabajos mencionados, y dice: “ Tomando como ejemplo la locación
- que es donde se planteó originariamente toda ésta cuestión-: si bien es evidente que el deber primordial del
locador es “ …entregar la cosa al locatario…” ( Código Civil, art. 1514 ), no es menos cierto que – durante
todo el curso del contrato – este está obligado a: “ conservarla – a la cosa dada en locación - en buen estado y
a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos
necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario “
( Código Civil, art. 1515 ), “ … a defender, y en su caso indemnizar al locatario, cuando éste sea demandado
por terceros…” ( Código Civil, art. 1527 ), “ …a garantizar al locatario las vías de hecho de terceros, que no
pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa…” ( Código Civil, art. 1528 ), etc. Obviamente el
incumplimiento de tales obligaciones puede seer exigido coactivamente en justicia o dar lugar a las
indemnizaciones correspondientes ( art. 505, Cod. Civil ). Es claro que son deberes genéricos, pero son
deberes al fin “.
312
Fallos 314:1746.
extendido — a nuestro juicio injustamente — a otros contratos de ejecución continuada
— franquicia, distribución, suministro, licencia, cuenta corriente bancaria, etc. — como
veremos seguidamente.

Por eso es que coincidimos con la doctrina que sostiene que “corresponde admitir
que la autoridad de los precedentes ceda ante la comprobación del error o de la
inconveniencia de las decisiones anteriormente recaidas “ 313.

También se ha sostenido siguiendo éste norte que

“La Constitución Nacional no exige la inmutabilidad de la jurisprudencia, pues si nadie

tiene en principio un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes, con mayor razón tampoco
lo tiene al de criterios jurisprudenciales o reglamentaciones judiciales “314.

Estos criterios de interpretación acerca de la forma en que debe ser considerada la

jurisprudencia nos dan la pauta de la magnitud del problema de aplicar los precedentes
como si fuesen dogmas incontestables. Llevan mi más ni menos que a una solución
injusta que es precisamente lo que no deben hacer los jueces.

Los fallos: La sala B de la CNCom, el 25/9/90 en el caso “Xerox Argentina SA c/

Noel y Cia SA“ formula el siguiente razonamiento

“... Ello es así, por que en los contratos en curso de ejecución a que hace referencia el
mencionado art. 21, pueden distinguirse por la modalidad de las prestaciones: a) de ejecución
diferida (v. compraventa a plazos) y b) los de “ejecución continuada o fluyente“ (cuyo ejemplo
típico es el de la locación). Los últimos se oponen a los de inmediata ejecución y no pueden ser
incluidos en la normativa por que las prestaciones se reiteran y en consecuencia no se encuentran
pendientes y diferidas en el tiempo... “315.

La Sala E de la Cámara Nacional de Comercio sostuvo refiriéndose a un contrato de

concesión y la aplicación del art. 21 de la ley 19.551 (concordante con el art. 20 de la ley
24.522 en lo que al análisis respecta) que “ dicha norma solo resulta de aplicación a aquellos
contratos de ejecución diferida, más no a los de ejecución continuada o fluyente entre los que debe
incluirse el de autos (v. sobre el punto: García Cuerva, Héctor M. “Efectos de la apertura del
concurso preventivo respecto del contrato destinado a la explotación comercial“ La Ley 1978 A-
798 y CNCom Sala B” Xerox Argentina Sa c/ Noel y Cia Sa” JA 8/4/92 Nº 5771, p. 59)“316.

313
CSJN Fallos 320:1891; 321:3611; 322:303; 323:540.
314
CSJN Fallos 310:1924.
315
CNCom Sala B en ED 141-680.
316
Sociedad española de beneficencia S/ conc. Prev. S/ inc. de rev. por Basante, Luis G. del 7/9/92
publicado en LL 1993-A 542.
 Recientemente, la misma sala E con fecha 6/5/2003 en “Petrinot SRL “ 317, se
resolvió un planteo referido a los siguientes hechos: un contrato de concesión del derecho
no exclusivo para comercializar ropa unisex marca EF en el centro comercial de
propiedad del apelante, en cuyo marco al solo y exclusivo efecto de la explotación
comercial objeto de la concesión, la concedente asignó al concesionario, y éste aceptó el
local involucrado en el expediente. En ese contexto sostuvo: “ De otro lado, tampoco podría
jugar en el sub lite la normativa del art. 20, ley 24.522. Es que dicha norma solo resulta de
aplicación a aquellos contratos de ejecución diferida, más no a los de ejecuciòn continuada o
fluyente, entre los que debe incluirse el de autos (ver ésta sala, 28/8/92 “Sociedad española de
beneficencia s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por “Compañía San Jorge de
Carruajes SA “... con cita de García Cuerva...LL 1978-A-798 y CNCom Sala B 25/9/90 “Xerox...
“)...”.

Pero en otro precedente la misma Sala, el 20/2/01 “Artes gráficas Aconcagua SA s/

incidente de restitución de bienes por HSBC Bank Argentina “se dispuso la continuación
de un contrato de leasing que también es de ejecución continuada o fluyente318.

En sentido coincidente con estos precedentes la Sala A en fallo del 23 de mayo de

1995 en “Cencosud SA c/ Siame SA “319, dijo:

“Dado que el contrato de concesión no es de aquellos con prestaciones recíprocas pendientes,

resulta ajeno a lo dispuesto por el párr. 1º del art. 21 de la ley concursal... Los contratos en curso de
ejecución a los que alude el art. 21 de la ley concursal se dividen en dos categorías: aquellos de
ejecución diferida y los de ejecución continuada o fluyente. Estos últimos se oponen a los de
inmediata ejecución y no pueden ser incluidos en el artículo, pues las prestaciones se reiteran“.

Pero el 14/6/95 con la misma integración en el caso “Mandy SRL s/ concurso

preventivo“ fallo 50.043/93320 la Sala dispuso citando la opinión de Héctor Cámara la
inclusión de un contrato de locación dentro de la previsión del art. 21 de la ley 19.551.

De la Sala D hemos encontrado tres precedentes importantes: el primero ya citado

del 10/08/00 “Frigorífico Rioplatense SA s/ inc. de apel. por: Unilever de Argentina SA
“321. Los hechos fueron los siguientes: en el marco de un contrato de suministro Unilever
había acordado con el Frigorífico que éste le suministrara “cierta materia prima” (se
supone que carne vacuna) para producir hamburguesas congeladas, también acordó
exclusividad con el frigorífico: se comprometió a comprarle el cien por cien de la carga
317
Publicado en la sección de jurisprudencia anotada dela Revista del Derecho Comercial y las
Obligaciones 2004-A Nº 37, 730, con nota de Miguel E. Rubin.
318
Citado por RUBIN, Miguel E.” Los contratos fluyentes ¿ entran en la previsión del art. 20 de la ley de
concursos y quiebras ?” RDCO 2004 A, 737.
319
LL 1996-C 769.
320
Citado por MARZORATTI, 357.
321
LL 2000-F 575; DJ 2001-2, 212; Imp. 2001-5, 180.
vacuna necesaria para su producción, con un tope de mil toneladas por mes y se fijó un
mecanismo especial para el caso de necesitar una cantidad superior de materia prima. La
vigencia del contrato se fijó en diez años renovables automáticamente cada cinco años. Se
fijaron mecanismos para el control de la calidad de la mercadería y se informarían las
necesidades mensuales para que el frigorífico hiciera la previsión mensual de la cantidad
de materia prima a suministrar. Del análisis de los hechos el tribunal saca varias
conclusiones importantes y que compartimos:

1. La mera inclusión del contrato en alguna de las repetidas y usuales

clasificaciones utilizadas en doctrina y jurisprudencia, no es suficiente para
discernir el recurso.

2. Del hecho que las prestaciones se repitan a lo largo de la vigencia temporal

del contrato, no se desprende que las mismas no puedan estar pendientes.

3. El contrato de suministro no prevé una ejecución instantánea sino

continuada, con prestaciones periódicas que se suceden repetidamente
durante la duración del contrato en mérito al cual las partes se efectuaron
promesas mutuas de efectuarse prestaciones recíprocas.

4. La pendencia de las prestaciones recíprocas prometidas sobreviene por

consecuencia de la admitida continuación de la actividad de Unilever SA, lo
cual torna obligatoria la formulación de la proyección de su consumo
mensual, y la correspondiente compra de materia prima que se comprometió
a suministrar la concursada , en atención a la precedente proyección-reserva.

5. El caso aparece encuadrado en el sistema del art. 20 LCQ.

El razonamiento y la precisión del lenguaje del citado fallo, cuya lectura

recomendamos son, a nuestro juicio, impecables.

“Atomplast SA s/ conc. prev. s/ inc. de apel. promovido por la concursada” de fecha

13 de febrero de 2002322. Atomplast SA fabrica cajones de plástico con una máquina de
matricería que le cedió Gomer SA y que deberá devolverla en el estado en que fue
recibida, salvo el normal deterioro producido por el buen uso y el paso del tiempo; a
cambio de ello Gomer SA recibía un precio en dinero y le compraba toda la producción
de cajones de plástico, luego la relación cambió, pudiendo vender Atomplast SA los
cajones a terceros, pero pagandole a Gomer SA un royalty.

La sala frente al recurso de Atomplast SA cuya petición de continuar con ese

contrato en el marco del art. 20 LCQ fue rechazada en primera instancia, entendió que se
trataba de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes:
322
Publicado en La Ley on line.
 1. La prestación a cargo de la concursada es el pago de lo acordado por usar la
máquina de matricería y mantenerla en el estado en que la recibió.

2. La de Gomer SA no se consume con la entrega de dicha cosa a la

concursada , “debe además mantener a la concursada, en todo el tiempo por el que
se prolongue la relación, libre de impedimentos que obstaculicen el uso y goce de
dicha matricería “.

3. La reciprocidad de esas prestaciones subsume la relación en el art. 20 LCQ.

“Nusbaum, Carlos y otros s/ inc. de apel. en: Junín 1721 S.R.L. s/ conc. prev.” del
17 de junio de 2005323. Aquí también citando la opinión de Cámara la Sala declara
incluido al contrato de locación dentro de las previsiones del art. 20 LCQ. “ La locación de
cosas es un contrato de tracto sucesivo, en el que ambas partes van cumpliendo sus respectivas
prestaciones mientras dura la vigencia del contrato en forma funcionalmente recíproca y
dependiente. Durante el plazo de la locación, el locador sigue cumpliendo con su obligación de
cederle el uso y goce de la cosa al locatario a condición de que éste siga pagando el precio en cada
uno de los períodos convenidos. Y este mantenimiento en el uso y goce de la cosa importa un
desprendimiento patrimonial del locador que se va reiterando en cada período fijado para el pago.
Tal es la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones, que el incumplimiento de una de las
partes autoriza a la otra a resolver el contrato (CC art. 1604/7). La locaciòn destinada a la sede o
asiento de la explotación del concursado está comprendida en la LC: 20 “324.

Para terminar analizaremos un precedente de la CSJN del 9 de diciembre de 1993

45.756: “Noel y Cia. SA s/ pedido de quiebra por Noel, Martín B. y otros “ 325.

Si bien no guarda el planteo central del caso relación directa con el tema estudiado,
la disidencia del Dr. Belluscio ha sido mencionada por autorizada doctrina 326 que sostiene
que el art. 20 no es aplicable al contrato de cuenta corriente bancaria.

323
Publicado en LL 2005-E p. 874/5.
324
Esta posición en doctrina — entre otros — la sostuvo FAVIER DUBOIS, Eduardo M. Concursos y
quiebras Ley 24.522 comentada con jurisprudencia y biblioigrafía Errepar 2003, 75, donde dice refiriéndose
a la prestación del locador:” Sin embargo el Código Civil, entre los arts. 1514 y 1553 impone al locador
numerosas cargas y obligaciones que debe cumplir, precisamente, durante la ejecución del contrato “.
325
Publicado en ED — 158 p. 49 y ss..
326
Cfr. GÓMEZ LEO, O.” El contrato de cuenta corriente bancaria frente al concurso y quiebra del
cuentacorrentista “, 201 donde dice” Al tenor de la jurisprudencia dominante, según la exposición del Dr.
Fernandez Moores — panelista de la primera jornada de éste evento - este contrato, en el concurso preventivo
del titular de la cuenta , no se debe incluir dentro de la norma contenida en el art. 20 de la ley 24.522, por no
tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, sino como se dijo, de un contrato de ejecución
continuada o de tracto sucesivo , que solo tiene prestaciones fluyentes, para utilizar la terminología usada en
algún fallo de la Corte Suprema (Dr. Belluscio) “. Citando a éste ver HEREDIA, Pablo” La cuenta corriente
bancaria...” cit. p. 319.
 En función de ello y de que — como explicaremos más adelante — entendemos que
la cuenta corriente bancaria sí es susceptible de ser incluida dentro del art. 20 LCQ es que
comentaremos brevemente el citado precedente.

Los hechos giran alrededor de un contrato oneroso de renta vitalicia constituida en

cabeza de los peticionantes de la quiebra de Noel y Cia SA; conforme se desprende del
considerando 7º de la disidencia de Belluscio, por el art. 8º del convenio Noel y Cia. SA
les pagaría una suma mensual ad vitam en compensación por sus años de servicio y “por
la nueva situación que documenta el presente convenio “.

Habiéndose presentado en concurso preventivo la sociedad obligada al pago de la

renta, los beneficiarios en cuya cabeza recae la renta presentaron el pedido de verificación
de crédito de una sola cuota: la que vencía el 5 de agosto de 1987, toda vez que la
presentación en concurso se formalizó el 28 de julio de ese año.

Así las cosas solicitaron luego se declare la quiebra de la sociedad por la falta de
pago de las cuotas posteriores, pedido al que accede la Sala B de la Cámara Nacional de
Comercio y respecto del cual la quebrada interpone recurso extraordinario de hecho ante
la Corte.

La mayoría entiende en el considerando 5 que se trata de un contrato “que prevé

obligaciones recíprocas para las partes “ 327, y que, en definitiva la decisión fue arbitraria
dejándola sin efecto por que “resulta inconciliable la postura procesal que atribuye a un
crédito causa o título anterior a la presentación en concurso para solicitar su verificación,
con la que invoca ese mismo crédito para peticionar la quiebra, alegando su calidad
postcocnursal” (cons. 10).

En el siguiente considerando dicen que “el contrato de renta vitalicia es un contrato

de ejecución continuada, con varias prestaciones a cumplir en fechas establecidas de
antemano. Se trata de una sola obligación, con un contenido complejo, que se traduce en
una pluralidad de prestaciones. Por consiguiente el tribunal a quo efectuó una indebida
aplicación de las normas concursales al admitir la petición de falencia con fundamento en
un crédito de causa anterior a la presentación en concurso (art. 33 de la ley 19551) “ 328.

327
Debe tenerse presente que la doctrina clasifica al contrato como unilateral, por lo que mal puede
generar obligaciones recíprocas: Cfr. ZAGO, Jorge A. El contrato oneroso de renta vitalicia Ed. Universidad
p. 38; GHERSI, Carlos A. Contratos civiles y comerciales cit. p. 493, etc.
328
Bueno es recordar aquí una conclusión que se comparte del trabajo de Héctor García Cuerva cit. LL-
1978-A p. 799 cuando se refiere a la causa eficiente de los contratos de ejecución continuada:” Pero ésta
causa eficiente, funciona en los contratos de naturaleza fluyente como el ingreso recíproco en los patrimonios
de los contratantes de las prestaciones debidas con la consistencia esperada. Luego, la causa o título a que se
refiere la ley no puede ser el contrato originario de locación, sino la no incorporación en el patrimonio del
acreedor de la o las prestaciones debidas y esperadas con la consistencia esperada y convenida “.
 La disidencia relevante es la del Dr. César A. Belluscio, en tanto percibe que el
contrato de renta vitalicia es unilateral y por tanto aparece evidente que la cámara no lo
subsumió dentro del art. 21 primer párrafo de la ley 19.551, sino que “falló el litigio
como si el crédito fuera de causa o título posterior a la presentación del 28/7/87, lo cual
posibilita las acciones individuales del acreedor, las que, si bien obstruyen o alteran el
remedio preventivo, no hacen más que evidenciar que el deudor no obró con la prudencia
necesaria al asumir sus obligaciones” (cons. 5).

Destaca que la concursada no planteó ninguna cuestión referida a que se determine

la naturaleza concursal o postconcursal de los incumplimientos posteriores a la
presentación en concurso y por ende el a quo no estuvo compelido a expedirse sobre el
tema, en función de lo cual no hubo afirmaciones dogmáticas.

En definitiva, se trata de una cuestión que gira alrededor del concepto de causa en
los contratos de ejecución continuada y qué se entiende por ella, en tal sentido afirma:

“Que en el contrato de autos la causa o título a que se refiere el art. 33 de la ley 19.551 no
requiere remontarse al contrato originario concluido en 1984, sino que consiste en la no
incorporación al patrimonio del acreedor de las prestaciones periódicas debidas “.

Sostiene que el concursado confunde contratos “en curso de ejecución con prestaciones
recíprocas pendientes con los contratos de ejecución continuada o fluyente en los que, como en
autos, para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad que
las indujo a contratar, la ejecución se presenta distribuida o repetida en el tiempo” (cons. 7º).

Se puede concluir que las afirmaciones de la disidencia citada, no son argumento

suficiente para sostener que los contratos de ejecución fluyente están excluidos del art. 20
LCQ, por que se refieren a prestaciones que emanan de un contrato unilateral y por que
además no lo dice ni expresa ni elípticamente.

c) Conclusiones

Como se puede apreciar en el caso “Xerox” se ha realizado una clasificación “por la

modalidad de las prestaciones” que no es correcta, toda vez que esa calsificación agrupa
los contratos de ejecución instantánea y los de duración (que a su vez se pueden
subclasificar en de ejecución continuada o ejecución periódica), pero no se pueden incluir
los de ejecución diferida, toda vez que corresponde a una clasificación que pondera el
momento a partir del cuál el contrato empieza a ejecutarse o surtir efectos.

En consecuencia no pueden agruparse categorías concurrentes dentro de una

clasificación, toda vez que éstas se deben excluir recíprocamente (onerosos — gratuitos;
unilaterales-bilaterales; formales-no formales, etc.).
 También siguiendo el informe de García Cuerva, en el caso “Cencosud” han
clasificado los contratos “en curso de ejecución a que alude el art. 21 de la ley concursal”
que como vimos es una clasificación que carece de sentido práctico.

Ello por que una regla teórica a priori sobre el tema se quiebra en mérito a la
prescindencia de la tradición simbólica que hace el artículo 20 (antes 21 ley 19.551), con
lo cuál un contrato de compraventa perfeccionado mediante esa operatoria que sería de
ejecución inmediata quedaría descategorizado 329.

Por lo tanto no aparece como lógicamente válido un razonamiento cuyas premisas

citan dos categorías de contratos que pertenecen a criterios de clasificación diferentes, en
la creencia de que integran una misma categoría clasificatoria y que por ende se deberían
excluir una de la otra.

Es forzoso concluir que un razonamiento con semejante defecto lógico, está

embarazado en su conclusión de un defecto jurídico, y por eso discrepamos con la
doctrina que comentamos y de la que se ha apartado un sector de la doctrina 330 y de la
jurisprudencia.

A mayor abundamiento, tampoco se explica de una forma que se entienda por que el
contrato de concesión — o cualquier otro contrato con prestaciones fluyentes o
periódicas: franquicia, distribución, licencia, cuenta corriente bancaria, etc. - no tiene
prestaciones recíprocas pendientes si se trata de un contrato destinado a desarrollarse
durante un determinado — o no — lapso de duración, ni se explica por que se asimila el
contenido de las prestaciones del contrato de locación al de las prestaciones del contrato
de concesión — o de cualquier otro de los nombrados -.
329
Cfr. LLAMBIAS, Jorge Joaquín y ALTERINI, Atilio Código Civil Anotado, Abeledo Perrot Bs.As. T.
III-A, 28 y 29 donde sostiene:” el contrato es de cumplimiento inmediato cuando las prestaciones que
incumben a cada parte se realizan coetáneamente, aunque estén sometidas a plazo. El contrato es de ejecución
diferida cuando está sometido a una condición; se ubica en éste grupo a las ventas con condición suspensiva,
con pacto comisorio y con reserva de dominio. “
330
Cfr. CASTAÑON, Alfredo José“ Concurso preventivo: contratos en curso de ejecución con
prestaciones recíprocas pendientes” en LL 1988-B 882.; MARTORELL, E. Tratado..., 38, 52, 57 y ss;
VILLANUEVA, 215, 216, 219 y ss; ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 45, 51 y ss” Efectos de la
quiebra... “, 58, 59, 65 y ss.; LORENTE, Javier, 165 y ss; CÁMARA H. Tratado... T. I, 538 donde sostiene
con amplio crietrio:” Todos los contratos formalizados por el deudor — no antes de la apertura del proceso —
donde hayan prestaciones recíprocas pendientes: v.gr. locación, seguro, mandato...”; RUBIN, Miguel”
Concurso preventivo: contratos... “, 1156 se pregunta si el uso de la opción para pretender el cumplimiento
del contrato puede ser ejercido en mérito al art. 1196 CC por otros interesados como los trabajadores o ciertos
acreedores y sostiene que si contratos de tanta importancia cayeran no tendría sentido llevar adelante el
concurso, pues no habría empresa viable, en un párrafo anterior ejemplifica gráficamente:” Piensese, en tal
sentido, en aquellos contratos vitales para la superviviencia de la concursada, como puede ocurrir con
actividades totalmente dependientes como la de ciertos franquiciados, o la de las estaciones de servicio, o la
de algunos automotores, entre otros “, naturalmente éste autor comparte la doctrina que propiciamos, toda vez
que tanto la franquicia, el suministro, como la concesión de automotores son contratos de duración y de
ejecución continuada, periódica o fluyente según el caso y mismo autor en RDCO 2004 - A Jurisprudencia
anotada” Los contratos fluyentes¿ entran en la previsión del art. 20 de la ley de concursos y quiebras ?, 737 y
ss.
 Es que las afirmaciones que criticamos, pese a su relevancia, no fueron desarrolladas
en estos casos, simplemente se realiza una traspolación de argumentos elaborados
considerando la naturaleza de las prestaciones del contrato de locación a otros contratos
cuyas prestaciones el único punto de contacto que tienen con la locación es que se
desarrollan a través de un lapso de tiempo.

La interpretación que sostenemos es coherente con la finalidad del concurso

preventivo, toda vez que — se supone — le permitiría al deudor salir de su crisis
trabajando y continuando con el cumplimiento de los contratos “fluyentes” de los que
dependa su emprendimiento.

Sin perjuicio de lo anterior - eximiendo de la crítica a los fallos anteriores a la ley

24.522 - entendemos que la tesis que criticamos tampoco se compadece con la solución
que da la misma norma respecto de contratos cuyo objeto es la prestación de ciertos
servicios catalogados de “públicos”.

En efecto, el suministro de energía electrica, de gas o del servicio telefónico,

incluido el de telefonía celular está comprendido dentro del concepto de servicio público
y el contrato en mérito al cuál el concursado es acreedor de ese suministro, genera una
prestación “fluyente “.

Esa continuación ha sido dispuesta ope legis, en función de lo cual, no se ha

expuesto un argumento que permita justificar lógicamente semejante discriminación; esto
es justificar con un argumento no arbitrario, por qué un contrato con prestaciones
fluyentes sigue y otro no sigue.

A todo evento, si la ley dispone que el prestador de esos servicios no puede

suspenderlos por la existencia de deudas anteriores, se concluye que dispone la
continuación en condiciones más desventajosas que las otorgadas al contratante in bonis.

Ello es así por que éste último puede exigir el cumplimiento de la prestación
adeudada como condicionante de la continuación del contrato y el prestador de los
servicios públicos debe concurrir a verificar su acreencia: “No pueden suspenderse los
servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la
apertura del concurso ”.

De lo cual se deduce que no parece razonable que ciertos suministros por el solo
hecho de haber sido categorizados como “servicios públicos” y que carecen de la
relevancia económica de otros contratos - cuyas prestaciones comparten la misma
naturaleza que éstos - continúen y esos otros contratos no continúen.

Asimismo, se presenta como argumento definitorio para sostener la tesis que

proponemos el art. 11 párrafo 3º de la ley 25.248, en cuanto contempla la situación del
concurso preventivo del tomador del leasing estableciendo que dicho contrato es
susceptible de ser continuado en los términos del art. 20 LCQ.

Decimos que no parece razonable, por que la conclusión que atacamos no resiste la
aplicación del principio lógico ad maiore ad minus.

Lo explicaremos.

Los créditos que derivan de la prestación de servicios públicos —generalmente—

carecen de envergadura económica, y los créditos que derivan de los contratos cuya
continuación solicita el deudor, y que son imprescindibles para la viabilidad del concurso
y la supervivencia de la empresa son — generalmente - más importantes.

Piénsese en un contrato de suministro de materias primas, en un contrato de

distribución, en una concesión, en una franquicia exclusiva, y — por que no — en un
contrato de cuenta corriente bancaria, hay una dependencia — casi absoluta — de la
relación contractual que la hace imprescindible para la supervivencia de la empresa, es
más: generalmente la organización empresaria gira alrededor de ese contrato 331.

Entonces: si al servicio público se lo continúa por imperio de la ley y se lo manda a

verificar, por qué al otro contrato que es más importante no se lo puede continuar
pagándole lo adeudado al tercero para no perjudicarlo y de ese modo mantener el normal
funcionamiento de la empresa?.

Sobre todo si no perdemos de vista que la naturaleza de las prestaciones en uno y

otro caso es la misma: fluyente.

De otro modo se estaría poniendo en jaque la finalidad misma del concurso

preventivo: la conservación de la empresa con todo lo que ello implica.
331
Cfr. ROMANO, Alberto A.” Algunas reflexiones sobre concurso preventivo y contratos con
prestaciones recíprocas pendientes” en Revista de las sociedades y los concursos Nº 19 — Noviembre
diciembre de 2002, 29 y ss. Dice éste autor:” La continuación o no de los contratos celebrados por la empresa
concursada preventivamente, pueden incidir o, más aún, definir su viabilidad o inviabilidad...de ahí que el
deudor, que conserva la administración de su patrimonio, que en teoría es quién mejor conoce su negocio,
tenga la facultad de continuar con la ejecución de los referidos contratos, que por regla general no quedan
resueltos por la presentación en concurso preventivo. Imaginemos estar ante un contrato de licencia de uso de
marcas o de patentes , de vital incidencia en la marcha de los negocios del deudor ¿ quién mejor que él para
determinar la continuación o no de ellos a fin de superar el estado de insolvencia en que se encuentra
inmerso ?. No debe pasarse por alto la contrapartida de esto para el cocontratante. Por un lado el derecho a
exigir el cumplimiento de lo adeudado a la fecha de la presentación en concurso bajo apercibimiento de
resolución. Por el otro, que las prestaciones que el cocontratante cumpla después de tal presentación gozan
del privilegio previsto en el art. 240 de la ley concursal “. En el mismo sentido: RUBIN, Miguel E.” Concurso
preventivo: contratos... “, 1159 :” Piénsese en tal sentido, en aquellos contratos vitales para la supervivencia
de la concursada, como puede ocurrir con actividades totalmente dependientes como la de ciertas
franquiciadas, o la de las estaciones de servicio, o la de algunos agentes de automotores entre otros. Si
contratos de tanta importancia cayeran, no tendría sentido seguir llevando adelante el concurso, pues
virtualmente no habría empresa viable “; Cfr. MARTORELL, E. Tratado... T. II-B, 53 y 57, donde sostiene
que deben ser incluidos los contratos de ejecución continuada y sostiene que excluirlos no” parece ni bueno,
ni justo, ni razonable” .
 Con lo expuesto creemos haber demostrado que la jurisprudencia que criticamos
tiene un cimiento arbitrario que carece de rigor lógico y jurídico.

4. APLICACIÓN ANALÓGICA DE DISPOSICIONES REFERIDAS A LA

QUIEBRA

En función de la diferente naturaleza ontológica de uno y otro instituto la aplicación

analógica de los efectos de la quiebra sobre los contratos al concurso preventivo es
limitada y excepcional.

Roitman afirma que el principio general en el concurso preventivo es el de respetar

los acuerdos celebrados, no se suspenden, ni se resuelven, ello en mérito a que la
interrupción de los mismos puede tener graves consecuencias patrimoniales tanto para el
deudor como los acreedores 332.

Sostiene éste escritor que en mérito a lo expuesto, al concurso preventivo solo se le

aplican tres reglas que regulan los efectos de los contratos en la quiebra, a saber:

1. Art. 142 último párrafo LCQ: “La quiebra no da derechos a los terceros al
resarcimiento de daños por aplicación de ésta ley ”333.

2. Art. 145 LCQ: “Resolución por incumplimiento: inaplicabilidad. La sentencia de

quiebra hace inaplicables las normas legales o contractuales que autoricen la
resolución por incumplimiento, cuando esa resolución no se produjo efectivamente
o demandó judicialmente antes de dicha sentencia “334.

3. Art. 159 LCQ: “Casos no contemplados: reglas. En las relaciones patrimoniales

no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que
sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del
patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general
“335.

332
ROITMAN, Efectos de la quiebra… , 76 y ss.
333
Ibidem. La explicación de la extensión interpretativa la funda en la unicidad del proceso concursal y en
el principio de la pars condicio creditorum, ya que la apertura del concurso perjudica a todos los acreedores.
334
Ibidem. El art. 20 LCQ autoriza al cocontratante in bonis a resolver el contrato si en 30 días de la
apertura no se le comunica la decisión de continuarlo y son nulas las estipulaciones en contrario.
335
Ibidem.
 Nosotros, entendemos que también son aplicables los dos primeros incisos del art.
143 y las normas referidas a la locación cuando el concursado es locatario coincidiendo
en éste punto con Julia Villanueva336.

Esta posición no se contradice con las manifestaciones realizadas respecto de los

trabajos de Alberti y García Cuerva, es más las conclusiones de Alberti no fueron
criticadas y lo que se ha criticado respecto del segundo trabajo es la forma en que se llega
a la conclusión.

Entendemos también que ha quedado claro que se ha criticado la interpretación

jurisprudencial de esos informes, en tanto han derivado conclusiones referidas al contrato
de locación, para aplicarlas a otros contratos de prestaciones “fluyentes” como si
compartieran la misma naturaleza ontológica.

5. PROCEDIMIENTO

La norma analizada fija un mecanismo adjetivo a los fines de hacer efectiva la

posibilidad de continuar con determinado contrato.

Es de señalar que, el vocablo “puede” que refiere la primer oración del art. 20 LCQ
nos remite a la facultad discrecional del deudor de elegir los contratos que quiere
continuar y - con carácter residual — las que quiere extinguir.

La ley fija un plazo de 30 días hábiles judiciales, en dicho lapso que siguiendo a
Cámara337 en solución compartida por Villanueva338 entendemos que no es perentorio
mientras el cocontratante no haya pedido la resolución, deberá el concursado comunicarle
a su contratante la decisión de continuar con el contrato en curso.

336
VILLANUEVA, 211 y 220/21 respectivamente. Sin embargo, ésta autora sostiene que las
disposiciones del art. 157 inc. 3º referidas a la locación en la quiebra se aplican por analogía al concurso
preventivo. Nosotros entendemos que, la aplicación de esa norma de la quiebra se impone al concurso
preventivo por derivación lógica del principio ad maiore ad minus. En efecto, estando el deudor
desapoderado de sus bienes por imperio de la quiebra, que — no es necesario decirlo — es una situación
patrimonial por lejos, mucho más severa que el sistema de administración vigilada que impera en el concurso
preventivo, puede sustraer de la concurrencia los derechos del locador del inmueble y pagarle el precio del
alquiler como si estuviese in bonis, con más razón debe hacerlo en el concurso preventivo, dejando al locador
también excluido de la carga de presentarse a verificar conforme manda el art. 32 LCQ. Pero no es por
analogía que debe hacerlo, sino por aplicación del principio lógico arriba mencionado. En contra Di TULLIO,
José Antonio” Efectos del concurso preventivo” cit. p. 579 donde se pregunta que contratos quedan
comprendidos en la norma analizada y se responde:” Todos los contratos formalizados por el deudor antes de
la presentación judicial — no antes de la apertura del proceso -, donde haya prestaciones recíprocas
pendientes: v.gr. locación, seguro, mandato...”.
337
CÁMARA, T. II, 541.
338
VILLANUEVA, 224.
 Paradójicamente la ley no fija plazo alguno para pedir la autorización a los fines de
continuar con el contrato, pero entendemos con Martorell que la comunicación al
cocontratante debe ser simultánea — o casi — con el pedido de autorización judicial en
tal sentido339.

La autorización es un trámite procesal que el deudor promueve en el marco del

concurso y a la resolución que la concede se la caracterizó como un negocio procesal,
unilateral, recepticio e irrevocable y no exenta de forma: de resolución judicial fundada 340.

5.1. EL USO DE LA OPCIÓN: CONTINUAR O EXTINGUIR

Ya adelantamos que el uso de la opción para continuar o extinguir determinado

contrato en el marco del concurso preventivo es un derecho potestativo exorbitante, e
impensable en otro contexto y también que la posibilidad de extinguir un contrato no
surge expresa del texto legal.

La ratio de ese derecho es darle al deudor - en el marco de la reestructuración que

significa el concurso preventivo - la posibilidad de que obtenga una decisión judicial que
impida la resolución de un contrato provechoso o necesario para la reingeniería
patrimonial planeada.

Contrariamente la opción extintiva es viable respecto de aquellos contratos cuya

continuación sea inconveniente por no ser necesarios o excesivamente onerosos o afecten
de cualquier modo los intereses del concurso341.

339
MARTORELL, Tratado... T. II-B, 58; en el mismo sentido: CARCHIO, Miguel A. y DI IORIO,
Enrique” Efectos del concurso sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes” en ROVIRA,
Alfredo Empresa en crisis, Astrea, Bs.As. 2005, 185; ROITMAN, Efectos del concurso ... , 72 y ss; en contra
ROUILLON, Adolfo A.N. Régimen de concursos y quiebras Ley 24.522 11º Edición completada actualizada
y ampliada” Astrea 2002, 75 y ss.” Dentro de los treinta días hábiles judiciales que siguen a la sentencia de
apertura concursal, el deudor puede optar por cumplir el contrato con prestaciones recíprocas pendientes. Para
ello deberá requerir — y obener — la autorización del juez del concurso.”
340
PROVINCIALI, 320 y 321.
341
Cfr. ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 63 y 75 y Efectos de la quiebra... , 75 y ss; CÁMARA,
538:” El deudor puede — facultas solucionis — atender los contratos en curso de ejecución, que como norma
general no se rescinden por éste juicio: es decir, optar por la rescición o ejecución de los contratos según su
trascendencia para el normal desarrollo de la empresa “; VILLANUEVA, 225 y ss.; HEREDIA, Tratado... T.
I, 514 y ss:” Es con tal propósito que la ley hace de la continuación del contrato un acto meramente
potestativo del deudor; puede continuarlo si le es conveniente y omitir hacerlo en caso contrario, situación
jurídica que es permitida por el legislador con miras a la superación del estado de insolvencia, según lo ha
declarado la jurisprudencia. En éste aspecto, pues, al otorgar al deudorla facultad de deshacer el contrato por
su exclusiva decisión, el art. 20, LCQ, instituye en forma clara una causal legal de descisión — o resolución
— que unilateralmente beneficia a aquél “; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos”
Efectos del concurso preventivo. Reflexiones a propósito del art. 20 de la LCQ” ED, 204-955.
 Se exime el concursado de las cargas de una indemnización por haber ejercido dicha
opción342 la razón jurídica de esa eximición radica en que la causa de la extinción es la
opción surgida en el marco del concurso preventivo no puede ser considerado un hecho
ilícito generador de daño resarcible y la razón práctica es la misma que dispone la
suspensión de los intereses en curso.

Con lucidez se ha dicho respecto de la quiebra, pero aplicable al concurso en éste

mismo sentido que “si cada uno de los acreedores pudiese insinuar derechos de daños por la
quiebra, el resultado sería el de aumentar en progresión geométrica el pasivo...La quiebra no tiene
los efectos del incumplimiento, pero tiene valor antitético, por que excluye el cumplimiento, en
vista de la impotencia del patrimonio para realizarlo. El incumplimiento no dimana de la misma
voluntad del obligado: mientras que en la quiebra es la misma ley, que, privando al quebrado de la
disponibilidad y de la administración de sus bienes, le impide realizar la prestación. Produciéndose
el estado de insolvencia, el cumplimiento constituiría lesión a la par condicio. Por ello la quiebra
no es nunca causa ni de resolución ni de indemnización “343.

5.2. FALTA DE OPCIÓN

Se ha planteado la cuestión de qué es lo que sucede cuando el concursado no

comunica dentro de los 30 días su voluntad de continuar con el contrato.

Se propusieron distintas soluciones que enumeraremos sucintamente, se ha dicho

que:

1. mientras el cocontratante no hubiese puesto de manifiesto su decisión de

resolver el contrato, puede igualmente el deudor ejercer la opción 344.

2. el contrato puede continuar de hecho, sin autorización y ser de utilidad a los

intereses del concurso345.

3. el contrato queda suspendido y cualquiera de las partes puede solicitar en

cualquier momento la resolución o la autorización al juez para que sea

342
ROITMAN, H. Efectos del concurso..., 63.
343
PROVINCIALLI, 305 y 306.
344
HEREDIA, Tratado... T.I, 517; MARTORELL, Tratado... T. II-B, 61 en el mismo sentido;
ROITMAN, Efectos del concurso... , 78 anota que vencido el plazo de 30 días solo podrá continuarse —
previa autorización judicial — si se manifiesta en forma expresa el consentimiento de ambos contratantes en
ese sentido,” pues de otra manera se estaría enervando la prerrogativa que concede la norma a la parte in
bonis, que es resolver el contrato luego del término “.
345
Hipótesis planteada por CARCHIO, y DI IORIO, 191 citando el precedente jurisprudencial:”
Transportes automotores Chevallier SA s/ quiebra s/ incidente de pronto pago por TEBA SA” EN JA, 2003,
I-106, sostienen que la prestación efectuada por el cocontratante en esas condiciones participa del beneficio
de la prededucibilidad (art. 240 LCQ).
 ejecutado, y si permanece en ese estado hasta que concluye el concurso,
vuelve a ser regido por el derecho común346.

4. De todos modos el efecto natural de la falta de opción por parte del deudor
es que la decisión pase a manos del cocontratante, situación que
estudiaremos en el punto siguiente.

5. Por nuestra parte fijamos nuestra posición manifestando que coincidimos

con las dos primeras soluciones apuntadas.

5.3. LA OPCIÓN DEL COCONTRATANTE IN BONIS

Se ha señalado que la opción del cocontratante puede ser dual 347: meramente
extintiva, o solicitar el cumplimiento, en cuya hipótesis deberá requerir la conformidad
expresa del concursado “que no pude ser suplida por ninguna autorización judicial “ 348
aunque calificada doctrina — que compartimos - sostiene que solo el deudor puede
peticionar la continuidad del contrato en función del hecho de que conserva la
administración de su patrimonio349.

Compartimos ésta última posición por que el hecho de que se disponga la

continuación acarrea para el contratante in bonis dos importantes derechos: a) eximirse de
346
VILLANUEVA, 225/6.
347
Cfr. VILLANUEVA, 224/5; MARTORELL, E.E. Tratado... T. II-B, 60 y 61, en el mismo sentido,
pero con algunos matices ROUILLON, 76, sostiene que el contratante puede optar por:” a) Exigir el
cumplimiento considerando a la obligación como de plazo vencido (art. 753, Cod. Civil) , en cuyo caso el
deudor — si desea cumplir — debería rquerir autorización judicial previa, igual que la explicada
precedentemente; si el concursado no desea cumplir, no requiere autorización judicial, no la obtiene o no
cumple en definitiva, el contrato quedaría resuelto; b) resolver el contrato, sin necesidad de requerir el previo
cumplimiento, para lo cual debe notificar al concursado y al síndico.
348
Cfr. VILLANUEVA, 224/5.
349
Cfr. HEREDIA, Tratado... T. I, 516/7.CNCom. Sala A, 08/06/2006 “ Industrias Badar SRL s/ concurso
preventivo “ en LL 2006-B, 427. Donde con fundamentos doctrinarios impecables se sostuvo que el
cocontratante carece de legitimación para peticionar la continuación del contrato. “ El fundamento esencial
por el que se establece ésta primigenia legitimación tiene que ver con que es el concursado quien mantiene la
administración de sus negocios ( con el alcance previsto por la LCQ 15 )y, opr ende, la ley le delega la
elección de la continuación y el cumplimiento de las cláusulas contractuales pendientes en tanto y en cuanto
dichas relaciones jurídicas encuadren en las caracterísiticas exigidas por la norma ( Barbieri, “ Contratos y
procesos concursales “ pag. 47, ed. Universidad, julio 2001 ). Incluso han existido opiniones aun más
categóricas que señalan que “ la legitimación para solicitar la continuación del contrato le corresponde “ solo
al deudor “ – el destacado en comillas simples es propio de ésta decisión – aun cuando puede destacarse la
existencia de una fundada opinión contraria “ ( Fassi-Gebhardt “ Concursos y quiebras “ pág. 97, 2 y jurisp. Y
doctrina cit. en notas 6 y 7, Astrea, mayo 2004 ). En idéntica línea se sostuvo que “ resulta indudable –
nuevamente el destacado entre comillas simples es propio – que sólo el concursado tiene la facultad de
recabar la autorización judicial para continuar el contrato ( que es el único legitimado al efecto ), tal como lo
ha resuelto la jurisprudencia...” El contratante in bonis no puede requerir la autorización, pues ello
equivaldría a optar por la ejecución del contrato, lo que está impedido al cocontratante...” ( Junyent Bas-
Molina Sandoval, ” Ley de Concursos y quiebras “ T. I, pág. 142 y jurisp. cit. en pág. 94, Lexis Nexis,
Depalma, 2005 )...”.
la concurrencia al concurso, toda vez que puede reclamar lo adeudado bajo
apercibimiento de resolución y b) la prededucibilidad de su crédito postconcursal en caso
de quiebra indirecta.

En mérito a ello, la petición de continuación del contrato podría significar una

jugada elíptica para eximirse de concurrir al concurso, en consecuencia de admitirse la
continuación no se le debería permitir eximirse de la verificación por las prestaciones
adeudadas a la fecha de la presentación de la convocatoria, solución pretoriana — por
cierto - demasiado complicada.

Existe en doctrina la calificada opinión de Truffat que analizaremos luego en detalle

que sostiene que el pago al contratante de lo adeudado en ésta incidencia implica una
variante del trámite de verificación de créditos, daremos las razones que justifican nuestra
posición contraria.

Por otra parte, la ratio del derecho a percibir lo adeudado eximido de la obligación
del art. 32 LCQ, es la imposición que se le hace al cocontratante de continuar un contrato
con prestaciones recíprocas pendientes con “un sujeto que ha confesado encontrarse en
estado de cesación de pagos” 350, en función de lo cuál una interpretación armónica e
integrada de la norma impediría al cocontratante solicitar el cumplimiento de los
contratos con prestaciones recíprocas pendientes con el concursado.

6. LA SUSTANCIACIÓN

La autorización judicial para continuar con el contrato debe solicitarse —

obviamente — al juez del concurso y se le corre un traslado al síndico y al comité de
acreedores — en los grandes concursos -.

El gran ausente en éste procedimiento es la parte in bonis, por eso se ha dicho que es
un procedimiento inaudita parte351.

Sin perjuicio de ello, Roitman sostiene — con acierto — que, para no “ vulnerar el
derecho de defensa consagrado constitucionalmente, y en virtud del principio de oportunidad
procesal, en nada afectará el procedimiento específico previsto si el juez concursal dispone en el
decreto de trámite de la incidencia una vista al cocontratante in bonis. Su opinión será agregada en
el expediente “352.

350
Cfr. ROITMAN, Efectos del concurso... , 87.
351
Idem, 83.
352
Ibidem.
 La línea es coherente con la posibilidad de apelar la resolución que tiene el
cocontratante para el supuesto que alegue que el contrato se ha extinguido, o está
resuelto.

El dictamen del síndico será fundado “ anticipando las posibles consecuencias que la
denegatoria judicial podría tener sobre el patrimonio del concursado, y atender a la conveniencia
para la empresa y sus acreedores, conforme pautas del art. 159 “353.

Asimismo, deberá brindarle al juez un detalle del “monto, causa y demás

características de la acreencia concursal “que pretenda hacer valer el tercero, toda vez que
ésta autorización – según Roitman - lleva implícita una vía autónoma de verificación de
créditos354. Ya explicaremos por qué no nos adherimos a ésta última posición.

Si bien la vista al comité de acreedores no está prevista en la ley, deberá ser

imperativo el traslado cuando las prestaciones a cargo del concursado sean “actos sujetos
a autorización “355.

Una vez evacuadas las vistas de rito, el juez deberá resolver autorizando o
denegando la petición.

353
Idem, 84. MARTORELL, Tratado... T. II-B, 59:” El síndico deberá expedirse sobre la conveniencia o
inconveniencia de lo solicitado, sustentando su opinión en fundamentos sólidos. Entiendo por tales, sobre
todo, la evaluación de la situación contextual en que se encuentra la empresa, la viabilidad de lo requerido y
las ventajas que habrá de aparejarle a la concursada el mantenimiento del vínculo. Finalmente deberá
ponderar los efectos negativos que aparejaría mantener el statu quo ante, así como las derivaciones futuras si
se autoriza de allí en más del vínculo “. En contra de que el dictamen del síndico debe ser fundado MORO,
270, así:” En realidad es una vista bastante atípica, si reparamos que el plazo para pedir la autorización
comienza inmediatamente después” de abierto el concurso “, desde que se fija la audiencia de
desinsaculación, que debe ser notificada al deudor por nota, sin perjuicio de la notificación fehaciente al
Consejo de Ciencias Económicas. Aceptación de cargo mediante, es prácticamente imposible que éste
funcionario a la hora de evacuar ésta vista, tenga una somera idea de la empresa del deudor, menos aún de la
conveniencia del contrato para ella. Por lo que, con” olor a nuevo” — como los coches 0 km -, en la duda no
se va a equivocar si se opone, total” que lo autorice el juez” si quiere, firmando con su sello flamante si se lo
alcanzaron a entregar en la imprenta “.
354
ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 89.
355
HEREDIA, Tratado.... , 517. Se deberá tener presente que la nueva redacción del inc. 11 del art. 14
LCQ (t.o. por ley 26.086) ha eliminado la forma en que la ley determinaba la conformación del comité
provisorio de acreedores. En efecto antes lo integraban los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto
denunciados por el acreedor, pero al ser sustituido ese inciso por el actual, el juez en lugar de dictar una
resolución teniendo por constituido el comité provisorio de acreedores (en los grandes concursos — art. 289
LCQ -), ahora deberá " correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a paritr de la
aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) los pasivos laborales denunciados por el deudor; b)
previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales
comprendidos en el pronto pago; c) la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la
suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 “. En consecuencia no hay un criterio legal para
determinar la conformación del comité, y pensamos que no se trata de la abolición del comité provisorio de
acreedores como instituto, por que de haber sido ese el criterio no hubiera quedado el art. 16 redactado como
quedó:” ... inc. 3º La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su
otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y
la protección de los intereses de los acreedores “. Esta incertidumbre derivada de la inadvertencia del
legislador al eliminar la letra de un inciso deberá ser resuelta por la jurisprudencia con su paciente, sabia y
silenciosa labor, entendemos que un criterio para conformarlo sería el que antes informaba el inciso derogado.
7. LA NO CONCURRENCIA

Dijimos que, como contrapartida a serle impuesta la continuación de un contrato con

prestaciones recíprocas pendientes con un insolvente confeso, la parte in bonis ha sido
beneficiada por la ley con dos derechos: a) la no concurrencia por lo adeudado antes de la
presentación en concurso a verificar el crédito conforme manda el art. 32 LCQ a todos los
acreedores de causa o título anterior a la presentación 356 y b) la prededucibilidad de los
créditos generados con posterioridad a la presentación, en caso de que el concurso mute
en quiebra indirecta (art. 240 LCQ).

La petición de lo adeudado la debe ejercer el contratante cuando es notificado de la

concesión de la autorización judicial para continuar el contrato.

Sin perjuicio de ello se ha sostenido que “como parte integrante de la resolución que
autoriza la continuación contractual, se facultará al concursado a efectivizar los pagos
necesarios para cancelar las obligaciones preconcursales “, es que ese trámite lleva
implícita una vía especial de reconocimiento de créditos 357.

Por nuestra parte, entendemos que por más que se le permita al cocontratante
participar en la incidencia de autorización no se presenta en la especie ninguna
verificación de créditos en cualquiera de sus variantes, como explicaremos más adelante.

Si bien la ley no lo aclara, el contratante solo puede reclamar las prestaciones

adeudadas por el concursado cuya causa deriva exclusivamente del contrato que pretende
continuar, por que de lo contrario se estaría desvirtuando la prerrogativa otorgada 358.

En función de lo expuesto si el cocontratante exige un monto global que no surge

causado en el contrato que ha de continuar, el síndico discriminará los importes y

356
Critica - a nuestro criterio sin argumentos suficientes - ésta solución ORALLO, Verónica “ Los
efectos del concurso preventivo sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes “ en Derecho
concursal dirigido por ROUILLON, Adolfo A.N. Editorial La ley, Bs. As. 2004, 599: “ Esta excepción al
principio general de la concurrencia de todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación, no
nos parece razonable. La universalidad subjetiva es una de las características del procedimiento concursal.
Todas las excepciones al mismo deben ser consecuencia de una sólida fundamentación que la justifique. A
nuestro criterio el especial tratamiento que se da a las prestaciones cumplidas con posterioridad a la
presentación en concurso, debe ser garantía bastante para el acreedor en orden a la continuación del contrato.
“ Entendemos, por nuestra parte que el especial tratamiento no es tal, toda vez que los créditos post
concursales tienen el mismo tratamiento, sí es un tratamiento especial en una hipótesis de quiebra por que
remite al art. 240 LCQ, pero no hay ningún tratamiento especial si el concursado no quiebra.
357
ROITMAN, H Efectos del concurso... , 88 y 89.
358
Calificada de” hiperprivilegio” por LORENTE, 167” Como puede observarse, se otorga a un acreedor
del concurso una facultad excepcional, algo así como un” hiperprivilegio “, que consiste en eludir
completamente la concurrencia de su crédito a la masa pasiva...Se trata de un crédito por causa o título
anterior al concurso que no necesita verificar (art. 32 LCQ) ni necesita someterse al régimen concursal. O le
pagan o no continúa con el cumplimiento del contrato “.
ordenará pagar solo los pertinentes, por el resto deberá concurrir al procedimiento del art.
32 LCQ.

La exigencia del pago de las prestaciones adeudadas por el contrato, es bajo

apercibimiento de resolución contractual, y aquí cabe estarse a los plazos del derecho
común fijados por los arts. 216 C.Com. y 1204 CC, salvo que el juez por resolución
fundada fije uno diferente en mérito a especiales circunstancias.

8. EL CUMPLIMIENTO POST-CONCURSAL. LA PREDEDUCIBILIDAD

El otro derecho reconocido al cocontratante es la prededucibilidad de su crédito.

Si el contrato continúa los créditos generados por las prestaciones postconcursales

están regidos por el derecho común, en función de lo cual deberá atenderlos en la medida
de lo que surja del contrato, pudiendo el cocontratante demandarlo judicialmente,
resolver el contrato, pedirle la quiebra, etc.

Ahora bien, en un escenario de quiebra adquiere virtualidad la prededucibilidad de

que gozan las prestaciones cumplidas por el cocontratante y adeudadas por el — ahora —
quebrado359.

Surge de la lectura de la norma que serán atendidos como los gastos de conservación
y justicia cuya enumeración eliminó con criterio el art. 240 LCQ 360 .

Los créditos que gozan de ésta prerrogativa se destacan por dos notas típicas:

1. Se deben hacer efectivos cuando se devengan y no resultando los fondos

suficientes se paga a prorrata entre todos los gastos de conservación y
justicia.

2. Estan exentos de verificar361.

La ratio de la norma es que luego de haber obtenido la autorización judicial el

concursado para continuar el contrato, se supone que las prestaciones que cumple el
tercero benefician a todo el universo concursal, otorgándole seguridad en el cobro.

Sin perjuicio de que para que sea operativa ésta prerrogativa es necesaria la
autorización judicial para continuar el contrato, se ha citado un precedente en IV. b)
359
Cfr. HEREDIA, Tratado... T. I, 522.
360
Cfr. ROITMAN, H. Efectos del concurso..., 98.
361
Ibidem en cita a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida R.” Primera aproximación a las
modificaciones introducidas en el régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522” en D. y E. Año
1995 Nº 4” La reforma concursal.Ley 24.522. Homenaje a Héctor Cámara “, Universidad Austral, 304.
Falta de opción...b): “Teba SA s/ inc. de pronto pago en: Transportes Chevallier SA s/
quiebra “, donde se resolvió efectivizar los créditos como gastos de conservación
habiéndose continuado el contrato de facto, pero se trata — sin dudas — de un caso
excepcional362.

9. APELABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN QUE DECIDE SOBRE LA

AUTORIZACIÓN

Si bien es cierto que rige en los concursos la regla de la inapelabilidad (art. 273 inc.
3º LCQ), en ésta solución la doctrina no se ha mostrado unánime Martorell 363 siguiendo a
Rivera sostiene que sería apelable para el contratante in bonis cuando éste funda su
oposición en que el contrato ha sido resuelto con anterioridad a la presentación por que se
trataría de una cuestión extraconcursal, tesis que nos parece razonable.

Por el mismo fundamento Roitman entiende que también debe ser apelable por el
contratante la resolución que ordena la continuación, y en cita a Rubín se pregunta que
alternativa tendría el contratante que ya ha cumplido la prestación que le ordenan
cumplir, o de uno que se ha tornado excesivamente oneroso 364.

Sin embargo, Heredia 365 y Romano 366 se pronuncian únicamente a favor de la

apelabilidad cuando el juez se decide por la no continuación del contrato, solución que
sumada a la anterior compartimos, por que, con razón dijeron que la resolución le causa
al concursado un gravamen irreparable no susceptible de ser reparado en otro momento.

Por último, Barbieri y Castañón367se pronuncian por la inapelabilidad de la

resolución sin hacer ninguna distinción, posición que no nos parece correcta.

362
Vease para ampliar también ROITMAN, H. Efectos del concurso... , 107/8.
363
Tratado... T. II-B, cit p. 61/2 y RIVERA, Julio Cesar Instituciones de derecho concursal 2º Ed.
Actualizada, T. I Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As. 2003, 343.
364
Efectos del concurso... , 86.
365
Tratado... , 518.
366
ROMANO, Alberto A.” Algunas reflexiones sobre concurso preventivo y contratos con prestaciones
recíprocas pendientes” en Revista de las sociedades y los concursos Nº 19 — Noviembre diciembre de 2002,
38.
367
BARBIERI, Pablo Contratos... cit. p. 41 y CASTAÑON, A. ob. cit.
10. RECAPITULACIÓN

Hemos analizado extensa y exhaustivamente el efecto concursal sobre los contratos

en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes. Repasamos el impacto
sobre la situación del deudor y revisamos los sistemas existentes en el derecho
comparado, encasillando el diseñado por nuestra ley en aquél que supedita a criterio
judicial que contratos siguen y cuales no siguen.

Como toda regla tiene una excepción: el nuevo agregado de la ley 24.522 referido a los
contratos que recaen sobre la prestación de servicios públicos cuya continuación dispone
la ley.

Hicimos mención de las situaciones incluidas y excluidas, fijando nuestra posición al

respecto y destacando la enorme discrepancia autoral sobre la materia, en tal sentido
sostenemos que los contratos con prestaciones recíprocas pendientes por mora del deudor
quedan incluidos dentro del marco legal estudiado, también quedan incluidos los
contratos con un planteo judicial de excepción de cumplimiento en trámite. Por otra parte
entendemos que quedan fuera del campo de acción de la norma aquellos contratos donde
se ha planteado judicialmente un pedido de resolución contractual, además de los
resueltos antes de la presentación en concurso, cuya exclusión no está discutida.

Analizamos la cuestión de la tradición simbólica que refiere la norma y subrayamos a la

compraventa perfeccionada mediante ese procedimiento con el pago de precio pendiente
como el único contrato perfectamente identificado incluido en el marco operativo de la
ley.

Asimismo esa mención quiebra el concepto tradicional de pendencia, debemos hablar en

consecuencia de una “pendencia concursal” que incluya al contrato perfeccionado
mediante tradición simbólica.

Respecto de los contratos incluidos, desbrozamos la polémica frase “prestaciones

recíprocas pendientes “, mencionando los autores argentinos que la tratan y la
jurisprudencia.

En especial referencia a los trabajos de Alberti y García Cuerva hicimos un estudio

detallado de los mismos así como de la jurisprudencia que los citó en varios casos.

El análisis de los casos jurisprudenciales ha sido exhaustivo, revisando prácticamente

todo lo publicado hasta la fecha, fijamos posición en el sentido que sostenemos
firmemente que el art. 20 se aplica a los contratos de duración tanto a los de ejecución
continuada como a los de ejecución periódica y señalamos a nuestro juicio cual es el error
lógico de que están empapados los razonamientos que concluyen que esos contratos
deben ser excluidos del ámbito de aplicación de la ley.

Repasamos para ello la clasificación de los contratos que consideramos relevante: a) en

función del momento en que comienza a surtir efectos el contrato: a1) de ejecución
inmediata y a2) de ejecución diferida y b) en función de la forma en que se cumple la
prestación objeto del contrato: b1) de ejecución instantánea y b2) de duración que puede
ser a su vez b2a) de ejecución continuada y b2b) de ejecución periódica. Demostramos
como se han confundido los magistrados al poner en evidencia que han incluido dentro de
una categoría clasificatoria contratos que corresponden a la otra.

Finalmente, describimos el procedimiento necesario para hacer operativa la continuación

contractual, enumerando los pasos en orden cronológico, los derechos de cada uno de los
contratantes y las soluciones que ha propuesto la doctrina y la jurisprudencia respecto de
situaciones no previstas en la ley, considerando especialmente las implicancias emanadas
de la reforma de la ley 26.086, tanto desde el punto de vista de los procesos de
conocimiento en trámite, como respecto a la mención de la intervención del comité de
acreedores en la sustanciación de la incidencia de continuación de contrato (ver nota
355).

Analizamos en profundidad las opciones con que cuentan las partes, la sustanciación del
trámite, la apelabilidad de la resolución, el contenido de los derechos, la forma de
ejercerlos y todas y cada una de las cuestiones que conciernen al acabado y exhaustivo
conocimiento de la norma estudiada, todo ello a la luz de la doctrina especializada y la
última jurisprudencia, fijando posición en cada uno de los supuestos estudiados.
 CAPÍTULO 6
CUENTA CORRIENTE, APERTURA DE CREDITO, CONCURSO
Y MEDIDAS CAUTELARES

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar la eficacia de un determinado

resultado jurisdiccional, es decir en el marco de un proceso en trámite, o aún antes de
promoverlo, el ordenamiento adjetivo autoriza, previo cumplimiento de determinados
requisitos, que sobre determinada persona o bienes se decrete de inmediato alguna
restricción que impida que la sentencia a dictarse — en caso de ser favorable — se torne
de cumplimiento imposible.

Los requisitos exigidos por casi todos los ordenamientos rituales son tres:

1. verosimilitud en el derecho.

2. peligro en la demora.

3. contracautela.

No es nuestra intención realizar un minucioso estudio de las medidas cautelares,

sino referirnos a su aplicación en el marco concursal en determinadas situaciones, en tal
sentido en éstos procesos algunos de los requisitos de las cautelares son dejados de
lado368 .

Se trata, se ha dicho, de un adelantamiento de tutela jurisdiccional con tres notas

típicas: i) se decreta inaudita parte; ii) es provisoria y iii) es accesoria 369.

368
Cfr. JUNYENT BAS, Francisco y MUSSO, Carolina” Las medidas cautelares en la ley 24.522” JA
2003-IV, 1086.
369
Ibidem.
 144

A diferencia de las cautelares previstas en la ley concursal (por ej. art. 14 inc. 7 -
inhibición general de bienes -, art. 17 - separación de la administración de los negocios al
concursado -, art, 24 - suspensión de remates y ejecuciones sobre bienes del concursado -,
entre otras), las que analizaremos, no se encuentran previstas en la ley 24522, pero su
dictado obedece a una interpretación armónica del instituto concursal preventivo y a las
facultades conferidas por el art. 274 LCQ, han sido denominadas “medidas no
tipificadas“370.

Estas cautelares tienen por objeto asegurar la continuidad de la actividad de la

concursada o la igualdad de los acreedores, equiparándolas a medidas autosatisfactivas,
por que se agotan una vez cumplimentadas 371, y calificada doctrina entiende que, a
diferencia de las otras, la concesión de éstas medidas deben ser considerada con criterio
amplío372.

En éste sentido se han solicitado y concedido medidas tendientes a enervar los

efectos nocivos de ciertas normas vetustas como el art. 97 del Código Aduanero que
dispone como efecto de la convocatoria la suspensión del registro de importadores y
exportadores373. Confirmatorio de lo expuesto es que se ha llegado de declarar su
inconstitucionalidad de oficio374.

Similar criterio se ha seguido respecto al art. 53 inc. c) de la ley nacional de

Radiodifusión 22285 (LA 1980-B-1543) cuya solución es análoga a la anterior, en el
sentido de revocarle la licencia al licenciatario que se presente en concurso preventivo 375.

Nosotros estudiaremos en el tema que nos ocupa, la cautelar que se ha solicitado

para que se proceda a la reapertura de una cuenta corriente bancaria cerrada en ocasión
del concurso del correntista o antes, la intentada para abrir una nueva luego de la
presentación y la intentada para evitar el cierre de la misma en la inteligencia de asegurar
la continuidad empresaria376.

370
Cfr. FAVIER DUBOIS (h.) EDUARDO M.” Las medidas cautelares concursales” en RDCO año 24
volumen 1991-A (enero-junio) Nº 139 a 141 Ediciones Depalma Buenos Aires, 1991, 117 y ss.
371
Cfr. JUNYENT BAS y MUSSO, 1095.
372
RUBIN,” Concurso preventivo: …“, 1163.
373
CNCom. Sala B 14/7/2000” Cia. Azucarera Concepción S.A. s/ incidente de medidas cautelares
promovido por la concursada “, donde se dijo:” La suspensión de la matrícula de importadores y
exportadores, por mediar concurso preventivo, obsta a que la deudora pueda continuar con el tráfico
mercantil, cercenándose así aquel derecho constitucionalmente amparado, sin que se advierta beneficio para
el ente administrador de tal actividad. Existe pues en el caso colisión entre la garantía constitucional y el art.
97 ley 22414 (LA 1981-A-82) y no puede el tribunal dejar de aplicar la norma de mayor rango desechando la
de inferior “.
374
CNCom. Sala B, 30/5/1996” Leger SA s/ concurso preventivo” con nota de TRUFFAT, Edgardo
Daniel publicada en Diario El derecho, 24 de febrero de 1997 p. 6.
375
JUNYENT BAS, F. y MUSSO, C. ob. cit. p. 1095.
376
También se piden cautelares para impedir el pago de cheques diferidos emitidos con anterioridad a la
presentación en convocatoria, con vencimiento posterior a esa fecha, pero el tema excede.
 145

1.1. REAPERTURA DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA CERRADA ANTES DE LA

PRESENTACIÓN EN CONCURSO

En la hipótesis del acápite, la jurisprudencia se ha mostrado pendular, se ha dicho

frente a una petición de medida de no innovar que “ el manteniemiento del cierre de las
cuentas corrientes de que se trata podría acarrear a la sociedad concursada diversos inconvenientes
operacionales — sobre todo por el cierre de todas las demás cuentas por imperio de lo dispuesto en
la resolución del Banco Central de la República Argentina B.F. 666 - lo que, a su vez, traería
aparejado un evidente escollo que podría comprometer gravemente la continuación del giro
empresario que la ley trata de tutelar como uno de los principios básicos, corresponderá hacer
lugar a la pretensión deducida ordenándose la reapertura de aquellas” (el señalado es
nuestro)377.

Más allá de las buenas intenciones de la resolución transcripta, entendemos que

jurídicamente es inviable ordenar la reapertura de una cuenta corriente bancaria, por que
la cuenta cerrada significa un contrato finalizado, en tal caso se debería haber ordenado la
apertura de una nueva.

Posteriormente, se decidió con acierto que “ en el contexto precedente resulta

inadmisible indagar los concretos y variados motivos que pudieron haber determinado el cierre de
la cuenta; expedirse acerca de si tal situación obedeció a la configuración de una causal legal o a
una decisión unilateral y abusiva del banco; y, mucho menos, intervenir en la relación contractual
que ligara a las partes “378.

Es que una relación contractual fenecida, liquidada está y la forma de reconducirla

necesita acuerdo de partes que no puede ser suplido por la voluntad del juez del concurso
por que no está autorizado a ello 379.

Entendemos que, en tal sentido se impondría la apertura de una nueva cuenta, no la

reapertura de la cerrada.

377
Del fallo de primera instancia:” Droguería Rivera, Soc. Com. por acciones” 14 de enero de 1985 LL
1986-E 41, confirmado por la CNCom. Sala B mayo 20 de 1986, publicada en el mismo lugar.
378
CNCom. Sala E 6/9/1996” Alberto Postol SA s/ conc. prev. s/ inc. de apelación” Diario El Derecho 1º
de abril de 1997 p. 7 con nota de TRUFFAT, Edgardo Daniel, que critica la resolución comentada. La crítica
a nuestro juicio no ha considerado que la cuenta ya se encontraba cerrada antes de la presentación en
concurso, hecho que se desprende de la primer frase de la resolución en cuestión:” Se alza la concursada
contra la resolución copiada a fs. 9 que denegó su solicitud de reapertura de la cuenta corriente cerrada por
el Banco Francés o de que, en su defecto se dispusiera la apertura de una nueva “. Coincide con la idea de que
no es procedente disponer la reapertura de una cuenta corriente cerrada antes de la presentación en concurso
JUNYENT BAS, Francisco y MUSSO, Carolina Las medidas cautelares en los procesos concursales Lexis
Nexis Bs.As. agosto de 2005 p. 132.
379
Vimos que el art. 20 LCQ tiene un procedimiento específico y que además se refiere a contratos en
curso de ejecución, no fenecidos.
 146

Sin perjuicio de ello, el fallo contiene un interesantísimo párrafo que hace a una de
las conclusiones de nuestro trabajo, sigue diciendo la sala E: “Tampoco invocó solicitud
dirigida a la juez concursal a fin de que autorizara la continuación del contrato que se
encontraba en curso de ejecución, con prestaciones recíprocas pendientes (cfr. Fernández-
Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, t. III, p. 298)“380.

Ello nos lleva elípticamente — por cierto - a sostener que la sala E admitiría un
planteo de continuación del contrato de cuenta corriente bancaria, en mérito al art. 20
LCQ, siempre y cuando- por su puesto - se lo formalice antes de concluida la relación,
tema sobre el que volveremos.

1.2. APERTURA DE UNA NUEVA CUENTA LUEGO DE LA PRESENTACIÓN

Respecto a la medida innovativa tendiente a obtener la habilitación para ser

cuentacorrentista, pese a la inhabilitación del BCRA en tal sentido, la jurisprudencia
también ha sido vacilante sosteniendo que “ El juez del concurso carece de competencia para
autorizar al concursado a operar en el sistema financiero con una cuenta corriente bancaria — pese
a la inhabilitación del BCRA — pues si bien el carácter universal del proceso atribuye
competencia para conocer en todos los reclamos al citado magistrado, ello no comporta mengua de
los poderes y funciones de autoridades administrativas, debiendo acudir a ellas y en caso, contrario
demandar ante el juez competente si considera que sus derechos se encuentran conculcados en
forma ilegítima o irrazonable “381.

Pero también se dijo: “El cumplimiento de la inhabilitación que pueda disponerse sobre la
base del cierre de las cuentas corrientes bancarias debe armonizarse con la necesidad de posibilitar
a la concursada operar comercialmente con un mínimo de regularidad, por tal razón, se ha resuelto
que, en principio, el mantenimiento de las cuentas corrientes resulta necesario para el normal
desarrollo de su operatoria comercial e importa un beneficio no solo para los acreedores, sino
también para los dependientes de la empresa “382.
380
Fallo” Alberto Postol SA s/ conc. prev.” cit. nota 367.
381
CNCom. Sala A 23/8/2001” Polgraf S.A. s/ conc.prev.” LL 2002-A, 416 y JA 2001-3, 1038, ampliando
lo expuesto se dijo que:” Y dentro del ámbito de su gestión empresarial se desenvuelve su relación con el
organismo administrativo en cuestión, de allí entonces que debe satisfacer exigencias y requisitos propios y
específicos que aquella le fija a los efectos de mantener la titularidad de las cuentas bancarias ya que la
deudora no debe prevalerse sin más de su situación concursal para infringir como pretende normas bancarias
conf. éste tribunal, sala E 20/3/97” Plásticos reforzados SA s/ concurso s/ incidente de apelación “.
382
CNCom. Sala B, 17/8/1999” Oliverio S.R.L. s/ concurso preventivo” y en el mismo sentido:” Debe
autorizarse a la empresa concursada a celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria, sin autorización para
girar en descubierto, toda vez que deviene de fundamental trascendencia para todos los intereses involucrados
en el concurso — acreedores, trabajadores, etc. — que aquella pueda continuar operando con regularidad,
evitando el decreto de falencia, coadyuvando así a la buena marcha del trámite concursal; cuanto más
teniendo en cuenta la crisis económico financiera imperante en el país, las restricciones a los movimientos de
dinero no bancarizados y las modernas prácticas mercantiles que impiden operar comercialmente sin contar
 147

Compartimos éste último criterio por que se compadece con la inteligencia de la

institución preventiva, por que la cuenta aún no había sido cerrada y por que no pierde de
vista el abanico de intereses en juego383.

1.3. IMPEDIR EL CIERRE DE UNA CUENTA TODAVÍA ABIERTA LUEGO DE LA PRESENTACIÓN

Finalmente, respecto de la cautelar que ordena mantener abiertas las cuentas del
concursado la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio, ha decidido que: “Ninguna
norma legal “impone” al citado banco mantener abiertas las cuentas corrientes bancarias de las que
es titular la concursada. Por el contrario dichas cuentas se rigen por las disposiciones que
específicamente regulan la materia (art. 791 y ss C. Com.). Entre otras, el art. 792 de ese cuerpo
legal, que prevé que “la cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el
cliente, previo aviso con diez días de anticipación, salvo convención en contrario. Así con la única
limitación derivada de esa regla jurídica — y las reglamentaciones consecuentes de ella- el cierre
de una cuenta corriente bancaria constituye materia en la que prima la libertad de contratación (CN
art. 14 y 17 y reglas concds.). ...Entonces no hay razón para ordenar que las cuentas corrientes
bancarias de referencia deban permanecer abiertas. Sobre todo cuando tal decisión no se advierte
ninguna afectación al orden público o a normas convencionales a las que deban someterse
imperativamente los contratantes (arg. art. 1197 CC y concs.) “384.

Para la solución de éste problema volveremos luego.

Tal como se desprende del análisis de los casos vistos, en algunos de ellos, la
solución cautelar no es la más apropiada, toda vez que mientras el contrato esté vigente es
procedente formalizar el planteo en mérito al art. 20 LCQ.

1.4. APERTURA DE CREDITO Y MEDIDAS CAUTELARES.

cun una cuenta bancaria” Juzgado Civil y Comercial Nº 13 de Mar del Plata” Camaronera Patagónica SA
APICI y E s/ concurso preventivo” publicado en ED-198, 217 con auspiciosa nota de Edgardo Daniel Truffat.
383
Rubín, M. en su artículo en ED 168 1156 y ss citado, cita un precedente en el cuál se ha ordenado la
apertura de una cuenta nueva tendiente a depositar los valores que reciba la concursada: CNCom. C, 28/2/89,
JA, 1989-III-200.
384
CNCom. Sala D 6/6/2002” Delma SA s/ conc. prev.” en JA 2002-III, 135 y en el mismo sentido
CNCom. Sala D 11/9/2001” Antonio Espósito SA s/ conc. prev. s/ inc. de rep.” en LL 220-A, 431; ED 196,
376 y CNCom. Sala D 7/10/1996” Compañeros Televisión S.A. s/ conc. prev.” frente a la emisión de cheques
postdatados en fecha anterior a la presentación en concurso preventivo, la sala decide rechazar la cautelar
tendiente a evitar que se cierre la cuenta:” 2. a) Es improponible fundar el progreso de la apelación en la
frecuente entrega de cheques postdatados (ver copias de fs. 7 v., 6) no cabe pues invocar la propia infracción
de normas bancarias...c) La apleante señala que persigue evitar que algún acreedor cobre un cheque y de éste
modo se satisfaga antes que otro acreedor (fs. 7 v., 6 segundo párr.). Más en verdad, la deudora aspira a seguir
operando su cuenta bancaria aunque sobre ella fueran presentados innúmeros cheques que resulten impagos
(fs. 8” in fine” y fs. 8 v. párr 2º). Esa finalidad obsta al progreso de la apelación; por que la presentación en
concurso no es, como principio, medio indirecto para eludir las normas a que se someten todos los sujetos del
tráfico (CNCom., Sala E, 7/8/89, Merle SA). “
 148

Que sepamos la problemática del contrato de apertura de crédito frente al concurso

preventivo del acreditado ha estado hasta ahora huérfana de análisis. No así la cuestión de
la apertura de crédito en la quiebra que es considerada por Heredia en su tratado 385.
Existen precedentes jurisprudenciales que hayan acogido una medida cautelar tendiente al
mantenimiento de la disponibilidad acordada. Sin embargo los jueces al otorgar la medida
cautelar que ordena el mantenimiento de la cuenta, hacen expresa mención de que no se
debe autorizar el sobre giro de la misma386. Es decir prohíben al banco la mantención del
contrato de apertura de crédito que eventualmente haya existido.

En las resoluciones no se explica por que se procede de tal modo, y los acreditados
tampoco piden explicaciones por que se conforman con la prestación del servicio de caja
a través de la cuenta corriente.

385
HEREDIA, P. Tratado...T.V, 306 y ss Abaco, Bs.As., agosto 2005.
386
Por ejemplo en autos “ SUPERMERCADOS TOLEDO SA s/ CONCURSO PREVENTIVO “ ( inédito
) de trámite por ante el Juzgado Nº 7 de Mar del Plata, expediente 115.684 que se puede consultar en el sitio:
www.scba.com.ar en resolución del 7 de noviembre de 2006 donde se pidió aclaración sobre una medida
cautelar ordenada con el objeto de mantener las cuentas corrientes bancarias se dijo: “...Habida cuenta que la
necesidad de mantener las cuentas corrientes bancarias de la concursada, tiene como principal fundamento la
preservación de la actividad comercial de la empresa, se dispuso como medida cautelar el mantenimiento
de las cuentas corrientes que se encontraran abiertas a la fecha de presentación en concurso – 28 de
agosto de 2006 – bajo dos condiciones: esto es: 1) que el cuentacorrentista no estará autorizado para girar en
descubierto y 2) que la entidad bancaria no puede cerrar la cuenta con fundamento en el rechazo de cheques
librados con anterioridad a la fecha de presentación en concurso sin perjuicio de la plena vigencia de otras
causales que la ley establezca como fundamento determinante del cierre de la cuenta que podrán ser de
aplicación. Los renglones subrayados precedentemente son los que evidentemente pueden prestarse a
equívocos por lo que corresponde aclarar sus alcances. Que en razón de lo expuesto, se aclara que las
causales que dan fundamento al cierre de las cuentas corrientes bancarias de la empresa no pueden ser de
causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo, siendo extensiva esa conclusión a cualquier
otra sanción ( v. gr. multa ) que pudiera haber sido impuesta al cuentacorrentista y que tuviera por
fundamento su conducta anterior a la fecha de presentación en concurso ( 28 de agosto de 2006 ). Por
ende la expresión “ sin perjuicio de la plena vigencia de otras causales que la ley establezca como fundamento
determinante del cierre de la cuenta que podrán ser de aplicación “ debe interpretarse en el sentido que la
cuenta podrá ser cerrada por cualquier razón legal, que derive de la conducta contractual del cuentacorrentista
posterior a su presentación en concurso, esto es después del 28 de agosto del corriente año.- Al contrario, si
la sanción ( multa ) tiene por fundamento su conducta anterior al 28 de agosto de 2006, aún cuando su fecha
de imposición sea posterior a ese día, deberá mantenerse la cuenta abierta, sin perjuicio del derecho que
tenga la autoridad de aplicación para solicitar la verificación de su acreencia. Consecuentemente, las multas
de éste último origen, son también de causa o título anterior a la presentación y ello, torna entonces
inaplicable la causal como fundamento en el cierre de la cuenta corriente de la concursada. Del mismo modo,
tampoco debe mantenerse la inhabilitación de quienes suscribieron los cheques librados con anterioridad al 28
de agosto de 2006, en nombre y representación de la empresa “ SUPERMERCADOS TOLEDO SA “ y
siempre y cuando la mentada inhabilitación provenga de la causa apuntada en la presente resolución. A los
fines de poner en conocimiento el alcance de la medida cautelar dispuesta, líbrense con habilitación de días y
horas inhábiles oficios de estilo a las entidades bancarias donde el concursado posee las cuentas y al Banco
Central de la República Argentina ( art. 153 y concds. del C.P.C. y arts. 273, 274 y concds. de la LCyQ ).”.
En Camaronera Patagónica SA citado en notas anteriores también se ordenó suspender el giro en descubierto.
 149

2. LA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN EN CASO DE PRESENTACIÓN EN

CONCURSO

Algunos bancos, en la redacción de las condiciones generales que integran la

solicitud de apertura de una cuenta corriente bancaria, incluyen una cláusula que dispone
que la presentación en concurso preventivo del cuentacorrentista es desencadenante
directo del cierre de la cuenta.

Idéntica política se sigue en los formularios donde se instrumenta el contrato de

apertura de crédito. Se reglamente del siguiente modo: “ Caducidad de plazos: Sin
perjuicio del plazo del crédito, el BANCO podrá decretar la caducidad de los plazos
otorgados y exigir la totalidad de la deuda como si fuera de plazo vencido , si ocurriera
alguno de los siguiente supuestos: a) concurso preventivo y/o quiebra del DEUDOR...” 387

Mientras el deudor está in bonis, la inteligencia de la cláusula se mantiene latente,

pero cuando está in malis, el problema adquiere relevancia.

A nuestro criterio, esa cláusula pierde eficacia frente al desequilibrio patrimonial de

una de las partes que la obliga a recurrir al proceso preventivo 388.

Es que la resolución del contrato de cuenta corriente bancaria, significa para un

comerciante o un industrial una herramienta fundamental e imprescindible, imaginemos
un comerciante que realiza envíos al interior del país, una empresa de transportes, un
exportador, todos cobran con cheques o procedimientos bancarios (crédito documentario,
etc.), por eso se ha dicho con lucidez que “ el mantenimiento de las cuentas corrientes
bancarias es necesario para el desarrollo normal de la operatoria comercial de la concursada e
importa un beneficio no solo para los acreedores, sino también para los dependientes de la
empresa...”389.

Así las cosas entendemos que sí, una vez presentada la convocatoria de acreedores,
el deudor notifica al banco su intención de continuar con la ejecución del contrato de

387
DIGESTO PRACTICO LA LEY, Operaciones bancarias de crédito.dirigido por ROUILLON, Adolfo
A.N., Editorial La Ley, Bs.As., 2003, 804.
388
En sentido análogo respecto de la validez de ciertas cláusulas: CNCom. Sala C 15/8/1991”
Hipermédica SA c/ Banco Argenfe” :” La autorización dada al banco para debitar en la cuenta corriente
determinados importes no puede vulnerar principios y efectos de la convocatoria, por que ésta autorización es
válida en tanto y en cuanto los contratos se encuentren in bonis, siendo ineficaz frente al desequilibrio de una
de las partes que lleve al proceso preventivo “.
389
CNCom. Sala B 30/12/1994” Pescargen SA s/ incidente de apelación Cpr. 250” Oficina de
Jurisprudencia ficha Nº 20.214, citado por TRUFFAT, E.D. diario El Derecho 1º de abril de 1997, en el
mismo sentido JUNYENT BAS, y MUSSO, Las medidas cautelares en los procesos concursales, 132, donde
se dice:” En el tráfico mercantil el mantenimiento de una cuenta corriente bancaria se ha convertido en un
elemento necesario — cuando no imprescindible- para el normal desarrollo de la actividad comercial “.
 150

cuenta corriente bancaria (art. 20 LCQ), y solicita simultáneamente la autorización

judicial en tal sentido, la cláusula pierde eficacia si el juez ordena la continuación.

Idéntico temperamento debemos seguir respecto del contrato de apertura de crédito.

En tal sentido se le debe notificar al banco la intención de continuar usando de la
disponibilidad ( art. 20 LCQ ).

También se puede decir que ésta interpretación agrede la libertad de contratar y el

derecho de propiedad (art. 14 y 17 CN), pero entendemos que no hay derechos absolutos,
sino que todos están sujetos a la regulación fijada por la reglamentación, en la medida que
la misma sea razonable, es decir que no se altere la sustancia del derecho (art. 28 CN), y
en éste caso el derecho a contratar o a continuar un contrato ha sido reglamentado por el
art. 20 LCQ, que dispone en el marco del concurso preventivo, una opción potestativa a
favor del deudor, sostenida por la especial situación patrimonial en la que se encuentra y
la necesidad de mantener la relación contractual.

Hasta ahora no hemos tenido noticia de ninguna resolución que declare la

inconstitucionalidad del art. 20 LCQ por irrazonable.

Por otra parte, tampoco se nos escapa la inteligencia del art. 22 ley 24.522, en tanto
dispone que: “Son nulas las estipulaciones contrarias a los artículos 20 y 21 “ 390.

En tal sentido, entendemos que la validez de la cláusula en las condiciones generales

de apertura de cuenta corriente bancaria que faculta al banco a cerrar la cuenta en caso de
que el correntista se presente en concurso preventivo, debe ceder 391, siempre y cuando
estén dadas las siguientes condiciones:

1. la cuenta debe estar abierta a la fecha de la presentación en concurso.

2. el deudor debe haber notificado dentro de los 30 días la opción de continuar

con el contrato.

3. en ese plazo debe haber solicitado al juez se disponga la continuación del

mismo en el marco del art. 20 LCQ.

4. que el juez disponga la continuación de la relación contractual.

5. Respecto al contrato de apertura de crédito se deben cumplir los mismos

requisitos enumerados de 1) a 4).

390
En éste sentido ver ROITMAN, Efectos del concurso... , 131 y 132 y MARTORELL, E. Tratado... II-
B, 40.
391
Roitman ha dicho que” El dispositivo legal dispone la nulidad de las convenciones dirigidas a hacer
inaplicable el art. 20, es decir que resultan inválidas las normas contractuales que prevean la posible
resolución del contrato como consecuencia de la apertura del concurso” y cita la Exposición de motivos de la
ley 19.551 , punto II 19 h), 132.
 151

Claro está que la conclusión precedente no es susceptible de ser aplicada en una

hipótesis de quiebra por que la ley es terminante en ese sentido: el art. 147 dispone su
resolución.

Recurriendo a éste mecanismo se conjura la imposibilidad de solicitar cautelarmente

que se mantenga abierta la cuenta corriente bancaria, solución que se desprende de los
precedentes analizados.

3. OPCIÓN DE CONTINUAR EL CONTRATO

Una vez decretada la apertura del concurso, el deudor tiene 30 días para hacer
efectiva la opción de continuar con los contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

En tal sentido, hemos visto que el tema de la pendencia de los contratos de duración
indeterminada y con prestaciones periódicas tanto de la cuenta corriente bancaria, como
de la apertura de crédito aparecerian, en principio patentes.

Sin embargo se ha dicho refiriéndose a la cuenta corriente bancaria que “ Por ejemplo,
cuando se trate de un contrato que, por sus propias particularidades y por la naturaleza de la
operatoria comercial entre los cocontratantes, resulte subsumido en el art. 20 LC; supuesto
excepcional que no aparece en el caso sub examine, o cuanto menos no ha sido invocado
eficazmente por las partes. Si bien la sindicatura sostuvo que dicha norma era aplicable al caso, lo
cierto es que no se advierte - y no se ha identificado — cuál sería la prestación pendiente de la
entidad financiera “392. Nada se ha dicho hasta ahora respecto a la apertura de crédito.

Respondiendo al interrogante de la Sala decimos que la prestación pendiente de la

entidad financiera es ni más ni menos que la causa fin del contrato de cuenta corriente
bancaria: la efectiva prestación del servicio de caja prometida oportunamente.

Lógicamente que respecto de la apertura de crédito, la prestación pendiente a cargo

del acreditante consiste en el mantenimiento de la disponibilidad hasta los límites
oportunamente acordados.

Tampoco hay que guardar silencio respecto de la relevante y autorizada opinión de

Héctor Cámara393, Pablo Heredia394 y Osvaldo Gómez Leo395 en el sentido de que sostienen
la inaplicabilidad del art. 20 LCQ en caso de concurso preventivo del correntista.
392
CNCom. Sala D 6/6/2002” Delma SA s/ conc. prev.” JA 2002-III, 135 y en el mismo sentido CNCom.
Sala D 11/9/2001” Antonio Espósito SA s/ conc. prev. s/ incidente de rep. Por Banco de la Pcia. de Bs.As.”
en LL —2202-A, 431.
393
Tratado... , 538:” ... la cuenta corriente no proseguirá, ya que las relaciones recíprocas de crédito y
débito han cambiado “.
 152

En consecuencia, se impone una aclaración: vimos que el servicio de caja es la causa

fin de la cuenta corriente bancaria, y que éste servicio se manifiesta a través de plurales
prestaciones, entre las que se encuentra el pago de cheques, el cobro de documentos, de
cheques, cartas de crédito, el pago de los débitos acordados por el correntista, la
acreditación de los cupones de tarjeta de crédito si el correntista tiene comercio, etc. etc..

En mérito a ese servicio prometido, acordado, que se materializa a través de la

relación temporal que necesita el contrato para desarrollarse, es que existen prestaciones
pendientes.

En relación al contrato de apertura de crédito, entendemos que también existen

prestaciones recíprocas pendientes, toda vez que el acreditante se compromete a mantener
la disponibilidad a las órdenes del acreditado hasta el límite acordado y éste último tiene
a su cargo el pago de la comisión acordado y la restitución tanto del capital utilizado
como de los intereses que deba por haber hecho uso del crédito abierto oportunamente a
su favor.

Ya dijimos antes, por qué no nos conformaba la solución que excluía del concepto
“prestaciones recíprocas pendientes “las prestaciones de los contratos de duración o
fluyentes396.

Esas prestaciones son recíprocas, por que el banco percibe comisiones por ellas,
comisiones que han sido acordadas y valuadas de antemano, por escrito, como vimos al
analizar la cuenta corriente bancaria, y lo mismo sostenemos respecto de la apertura de
crédito: la comisión es acordada en la solicitud de apertura y es fundamento del carácter
bilateral del contrato. Los intereses también son acordados en el mismo instrumento, y es
a partir de que se forma el consentimiento contractual que el acreditado tiene derecho a
hacer uso de la suma puesta a su disposición.

Así las cosas, luego de remitir al banco la comunicación de continuar con el

cumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria – y de apertura de crédito - por
394
“ La cuenta corriente bancaria frente al concurso... “, 319 que sostiene:” En éste punto conviene aclarar
que en el concurso preventivo el titular de la cuenta corriente bancaria, no tiene aplicación lo previsto por el
art. 20, LCQ, por no tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, sino de un contrato de
ejecución continuada o tracto sucesivo, que solo tiene prestaciones fluyentes “.
395
“ El contrato de cuenta corriente bancaria frente al concurso y quiebra del cuenta correntista” en
AAVV” Derecho concursal” dirigido por GÓMEZ LEO O. , 201 que dice:” A tenor de la jurisprudencia
dominante, según la opinión del doctor Fernandez Moores — panelista de la primera jornada de éste evento
— este contrato, en el concurso preventivo del titular de la cuenta, no se debe incluir dentro de la normativa
contenida en el art. 20 de la ley 24.522, por no tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes
sino, como se dijo, de un contrato de ejecución continuada o tracto sucesivo, que solo tiene prestaciones
fluyentes, para utilizar la terminología de algún fallo de la Corte Suprema (Dr. Belluscio).”
396
Cfr. ROTIMAN, H. Efectos del concurso... , 189 y ss se pronuncia a favor de la aplicación del art. 20
LCQ al contrato de cuenta corriente bancaria y también JUNYENT BAS, y MUSSO, Las medidas cautelares
en los procesos concursales , 131, en cita a HEQUERA, Elena” Las medidas cautelares en los procesos
concursales” Errepar DSE, nº 192 noviembre 2003, 1144 .
 153

medio fehaciente, deberá peticionarse en el proceso concursal la autorización al juez en

tal sentido, explicándole la concreta necesidad de seguir contando con el servicio de caja
que preste el banco o de la disponibilidad oportunamente acordada.

Luego se le correrá un traslado al síndico, quién debe expresar su opinión fundada

con los alcances vistos, - en su caso al comité de acreedores - y si se le corre un traslado
al banco deberá expedirse acerca del monto de la prestación que éste exija, hechos que se
analizarán en el punto siguiente.

4. PRESTACIONES QUE PUEDE EXIGIR EL BANCO BAJO

APERCIBIMIENTO DE RESOLUCIÓN.

Se le corra o no un traslado al banco para que participe en la incidencia — traslado

que dijimos no está previsto en la ley — éste tiene derecho a exigir el cumplimiento de
las prestaciones adeudadas, bajo apercibimiento de resolución.

Roitman, entiende que el banco podría exigir el saldo deudor como condición para
no pedir la resolución contractual y que, en consecuencia el juez deberá decidir
considerando los superiores intereses del concurso, realizando una operación “costo-
beneficio “397.

Nosotros, no compartimos esa tesis.

Entendemos que la prestación que puede exigir el cocontratante es la que esté

causada exclusivamente en el contrato que se pretenda continuar, por todos los otros
negocios que tenga con el concursado y que hayan causado créditos a su favor deberá
recurrir al procedimiento ordinario para ello: art. 32 LCQ.

En consecuencia, es muy probable que el saldo deudor esté compuesto por un

descubierto autorizado por el banco en mérito a un contrato de apertura de crédito, o por
un anticipo transitorio en cuenta corriente, en cuyo caso ese crédito debe ir a verificación
y no percibirse por el procedimiento del art. 20.

Es que se trata de una acreencia causada en figuras cuya continuación el deudor no

ha solicitado, y por ende no corresponde hacérsela pagar excluida de la concurrencia, éste
es un temperamento derivado de la conclusión definitiva de que en la cuenta corriente
bancaria no existe novación al ingresarse las partidas y por lo tanto conservan su
individualidad.

397
Efectos del concurso..., 191.
 154

Además es probable que dicho pago torne inviable la petición.

La cuestión referida al hecho de que el concursado solicite la continuación del

contrato de apertura de crédito, tendrá que hacerse cargo del descubierto causado por ese
contrato, y podría seguir contando con la disponibilidad o después de la apertura
concursal.

Aquí será relevante la actuación del síndico y el abogado del concursado que
deberán observar la composición de los rubros del extracto de la cuenta y oponerse al
pago de los que sean ajenos al servicio de caja que presta el banco.

Entendemos que si se pretende la continuación del contrato de cuenta corriente

bancaria, el banco solo puede exigir el pago de las comisiones adeudadas por la
prestación del servicio de caja en todas sus variantes y en su caso los intereses que hayan
devengado hasta la fecha de presentación en concurso.

Por todos los demás rubros deberá concurrir al procedimiento de verificación de

créditos estatuido para el resto de los mortales.

5. RECAPITULACIÓN

Hicimos mención del objeto que tienen ciertas medidas cautelares planteadas en el
marco concursal a los fines de obtener la reapertura de una cuenta corriente cerrada, la
apertura de una nueva pese a la existencia de una inhabilitación en tal sentido y el
mantenimiento de la que está abierta. Analizamos la última jurisprudencia y los trabajos
doctrinarios que tratan el tema, exponiendo nuestra posición al respecto.

El tema de las cautelares concursales si bien relacionado con la cuenta corriente, no

es central en esta trabajo, pero aunque se ha examinado en sus aspectos fundamentales
para alcanzar los objetivos enunciados en el párrafo anterior.

Analizamos también la hipótesis de la existencia de una cláusula que autorice al

banco a resolver el contrato en caso de presentación concursal del correntista y
explicamos con fundamentos constitucionales por qué no es irrazonable sostener que la
misma debe ceder si están dadas las condiciones apuntadas.

Finalmente explicamos el procedimiento a seguir con el objeto de hacer operativa la

continuación contractual tanto de la cuenta corriente bancaria como de la apertura de
crédito y de ese modo evitar que el concursado se vea privado del vital servicio de caja
que presta el banco para la continuidad empresaria, o de la disponibilidad habilitada por
 155

la apertura de crédito, describiendo con precisión cual sería la prestación que tiene
derecho a exigir y cual debe serle rechazada.
 CAPITULO 7. CONSIDERACIONES SOBRE LA ETAPA DE
VERIFICACION DE CREDITOS.

1.- CONSIDERACIONES GENERALES REFERIDAS A LA ETAPA DE

VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS.

No entraremos a tallar - por que ya lo ha hecho Maffia - respecto de los caracteres

de ésta etapa del proceso concursal. Nos adherimos a su tesis que le niega el carácter de “
proceso “ y la califica de “ etapa “, asimismo compartimos el criterio referido al “ pedido
“ de verificación de créditos y en consecuencia tampoco hablaremos de “ demanda “ de
verificación, todo conforme sus convincentes y – para nosotros – definitivos argumentos
vertidos en tal sentido398.

Se trata de una etapa dentro del proceso concursal que se inicia con la sentencia
que declara la apertura del concurso preventivo del solicitante ( art. 14 LCQ ) 399. En esa
ocasión el juez fija la fecha tope hasta la cuál quienes se consideren con derecho le
pueden presentar al síndico la solicitud de verificación de créditos y es a partir de
entonces que los sedicentes acreedores pueden empezar a preparar su pedido de
verificación de créditos.

Para llevárselo al síndico no es necesario que se publiquen edictos, pero sí que éste
haya aceptado el cargo y constituido domicilio.

La sentencia de apertura indica el dies a quem, por ello vencido ese término quién
pretenda ser admitido en el pasivo concursal deberá promover un incidente de
verificación tardía ( art. 56 LCQ ).

Por ahora diremos que la verificación tempestiva tiene su sustituto en el incidente de

verificación tardía y que aquella solo puede ser revisada ( art. 37 LCQ ) con un incidente
específico, pero más adelante profundizaremos estos conceptos.

398
MAFFIA, Osvaldo Verificación..., cit, 20, 25, 45, 50, 73, 78, 82 a 86, etc.. En contra MARTORELL,
Ernesto E. Tratado...T. II-B, 337/347.
399
Idem, 33, 95/7. En contra CAMARA, Héctor El concurso preventivo ... I, 621, quien entiende que “
éste trámite comienza con la “ primera publicación “ de la resolución de apertura ( art. 28 ) “.
 157

Etimológicamente verificación sugiere una actividad “ orientada a lograr la verdad

en punto a masa pasiva “400. Es decir quienes se consideren acreedores del concursado
deben concurrir al síndico y llevarle el pedido de verificación cuyo contenido se
examinará seguidamente ( art. 32 LCQ ).

Así en forma casi unánime se sostiene que existen dos tipos de acreedores: a) los “
concursales “ que son los que existen antes de la presentación solicitando la apertura del
concurso y b) los “ concurrentes “ que son quienes le presentan al síndico el pedido de
verificación de créditos y obtuvieron pronunciamiento favorable a su pretensión: ser
incluidos en el pasivo concursal401.

El acreedor que pretenda hacer valer su derecho deberá someterse al trámite fijado
por la ley para ello que no es ni más ni menos que seguir las disposiciones de los arts. 32
LCQ y siguientes.

Como en toda regla hay algunas excepciones a éste principio, solo diremos que una
de las excepciones es la que vimos en el capítulo anterior: el cocontratante in bonis de un
contrato con prestaciones recíprocas pendientes puede exigir como condición de la
continuación contractual que se le abone lo adeudado en mérito al contrato que se
pretende continuar, bajo apercibimiento de resolución.

En éste último supuesto si bien la pretensión de percibir la acreencia debe ser

controlada por el síndico y el deudor y autorizada por el juez, el resultado difiere
sustancialmente del que se obtiene finalizada la etapa verificatoria.

400
Idem, 187. GRAZIABILE, Darío J. Derecho concursal Tomo I, Lexis Nexis, Bs.As.2006, 376/7 “
Verificar es comprobar para dar certeza y así reconocer el crédito “.
401
PROVINCIALI, R. Tratado..., cit. Volumen II, 112 Este autor no refiere la palabra acreedores, sino
que dice “ Con la apertura del concurso los créditos devienen concursales: esto es deben hallar su
satisfacción a través del procedimiento ( salvo los preferentes ). Deben, por otra parte , cualquiera que sea la
naturaleza, preferentes incluidos, ser comprobados en cuanto a su existencia e importe, en el mismo
procedimiento: con lo que devienen concurrentes, esto es con derecho evectivo a participar en lo que se
obtenga del procedimiento “. MAFFIA, O. Verificación..., cit., 48 refiere acreedores y SATTA, S.
Instituciones..., cit, 322 y ss dice así: “ ...la quiebra abre el concurso de los acreedores, lo que implica que
todos los acreedores deben ser satisfechos a través de la ejecución colectiva, y sólo a través de esta ejecución.
Pero para obtener esta satisfacción, los acreedores deben manifestar efectivamente su voluntad de participar
en el concurso, sin lo cual ellos, si bien permaneciendo para todos los efectos concursales, no se hacen
concurrentes y no adquieren ningún derecho sobre el producto de los bienes del deudor.” GRAZIABILE, D.
ob. cit, 376 en cita a Provinciali, pero sin la aclaración que realizamos en ésta nota. VILLANUEVA, Julia,
ob. cit, 290 y 300 también refiere acreedores concursales y concurrentes. HEREDIA, P, Tratado...T.I, 640 en
el mismo sentido; y TRUFFAT, E. Daniel Procedimientos de admisión al pasivo concursal Adhoc, Bs.As.
2000, 35, en cita a WILLIAMS, Ricardo El concurso preventivo, 188.
 158

En efecto, lo que logra quién verifica es pasar a integrar el pasivo concursal 402 ( ser
acreedor concurrente ) y participar de sus efectos: votar la propuesta y recibir – en el
mejor de los casos - lo acordado en la misma. Lo que logra el cocontratante in bonis es la
percepción íntegra de la acreencia causada en el contrato cuya continuación se ha
solicitado, y no es admitido en el pasivo concursal, sino que es excluido del mismo,
exclusión que se consolida con la percepción de lo adeudado 403.

En éste sentido la percepción de su crédito no está sometida a ninguna de las

consecuencias concursales ( quita, espera o cualquiera de las otras ), no se le aplica la
suspensión de los intereses, ni la conversión del art. 19 LCQ y tampoco está expuesto al
efecto novatorio del art. 55 LCQ 404, es más ni siquiera debe esperar para cobrar: cobra o
resuelve el contrato, ello sin perjuicio de que pueda acordar un plan de pago u otra
modalidad cancelatoria al efecto.

Otra apreciable diferencia radica en que en el procedimiento establecido por el art.

20 LCQ no participan los acreedores del concursado, se ha dicho en éste sentido que “ es
de la esencia de la concursalidad el control recíproco, por que los bienes no alcanzan y
admitir que participe de la “ mesa común “ a quién no tiene título, importaría disminuir la
parte, en general magra, que pudiera tocarle a quién sí lo tiene; o – en caso de concurso
preventivo - diluir su derecho a decidir sobre la propuesta ( exponiéndolo a tolerar quitas
o esperas abusivas; impuestas por falsas mayorías ).” 405.

En efecto, el pedido de la continuidad del contrato debe formalizarse dentro de los

30 días de abierto el concurso, y es posible ( es lo más seguro ) que hasta ese momento el
síndico no haya recibido ningún pedido de verificación entonces ¿ que puede decir un
acreedor ?. En rigor todavía no hay acreedores, con lo cuál la cuestión de la legitimación
para oponerse al pago en ese momento es dudosa, o como mínimo condicional y el riesgo
de costas es también grande en éste caso.

Pero la diferencia fundamental radica en que el procedimiento del art. 20 no es

instado por el el acreedor – como en cualquier verificación normal o anómala - sino por

402
DI TULLIO, José Antonio Teoría y práctica de la verificación de créditos.Lexis Nexis, Bs.As. 2006,
3, sostiene éste autor: “ Como bien ha expresado la Corte federal, una característica propia de todo proceso
de verificación es la de permitir configurar el pasivo del deudor y llegar a una decisión a partir de la cuál
habrá cosa juzgada en sentido material y formal en relación a los créditos insinuados ( CSJN fallo del
30/9/1980 “ Compañía Swift de La Plata s/ quiebra “ en JA 1981-II, 55 ) “.
403
En contra GARAGUSO, H. Verificación..., 157 donde sostiene que el procedimiento del art. 20 aneja “
una verificación atenuada, sumaria y temporáneamente diferenciada de las restantes verificaciones.”
404
Por todos ROITMAN, H. Efectos del concurso..., 88/89. Aunque debe tenerse presente que éste autor
entiende que se trata en la especia de una vía autónoma de verificación.
405
TRUFFAT, Edgardo Daniel Procedimientos de admisión al pasivo concursal Adhoc, Bs.As. 2000, 36,
y más adelante agrega: “ Es básico, por tanto preservar el control correspectivo de “ todos sobre todos “,
atento la trascendencia del trámite verificatorio “, idem, 40.
 159

el propio deudor, y no existe – a criterio nuestro – variante de la verificación de créditos

que sea promovida por el propio deudor.

Entendemos en contra de lo que dice autorizada doctrina 406 que es una excepción
legal a la prohibición general del art. 16 LCQ primer párrafo y también a la del art. 32
LCQ, que para materializarse debe cumplirse con el procedimiento del art. 20.

Para ser asimilado a la verificación el derecho del cocontratante hay que desfigurar
tanto el instituto que no entendemos sea conveniente la asimilación 407.

La circunstancia que el procedimiento sea instado por el deudor es – a nuestro modo

de ver – definitiva para persuadirnos que en la especie no hay verificación si no una
exclusión legal de la misma, máxime si consideramos – como ya vimos - que la
intervención del cocontratante en la sustanciación del pedido de continuación del contrato
ha sido reconocida sólo por vía pretoriana y por la doctrina, toda vez que la ley no la
menciona408.

2) FASE NECESARIA Y FASE EVENTUAL.

406
TRUFFAT, E.D. Procedimientos... , 148 dice que “ es el más “ especial “, “ atípico “ o “ anómalo “
de los trámites especiales atípicos o anómalos de verificación. Ello al punto de que es dudoso que el
legislador haya considerado que esa facultad para el cocontratante importaba en la práctica un mecanismo de
verificación.”. ROITMAN, H. Efectos del concurso..., 89 coincide en que se trata de una verificación
anómala, aunque luego dice que se trata de un suerte de reconocimiento de créditos.
407
TRUFFAT, E.D. Procedimiento de admisión... se ha ocupado de la cuestión en profundidad, para ello
recurre a la idea de los “ modalizadores “ que serían las variantes que puede tener la sentencia verificatoria,
son: a) Verificado; b) No verificado; c) Admisible; d) Inadmisible. La variante de los no verificados
encuentra su fundamento en la antigua redacción del art. 21 inc. 1º LCQ que decía que el litigante puede
proseguir con su acción en el juzgado del concurso y en su caso la sentencia serviría de pronunciamiento “
verificatorio “. En caso de rechazarse la sentencia, el pronunciamiento es NO VERIFICATORIO. P. 117 y ss
de la obra citada. También entinede que le corresponde el “ modalizador “ de no verificado a la petición
rechazada por el tercero contratante como condición para proseguir con el contrato en curso de ejecución con
prestaciones recíprocas pendientes. En tal caso ese rechazo es apelable, pero sería definitivo según su criterio,
o al menos no revisable ( pag. 151 ), lo dice así: “ La única solución que preserva ésta construcción es admitir
que el rechazo implica declaración de “ no verificación “ y habilitar a su respecto, recurso de apelación
( como el que se deduce contra el rechazo del juicio continuado conforme el art. 21 inc. 1º ). La cuestión no
es sencilla porque en éste supuesto hubo un juicio de conocimiento, mientras que en el caso del art. 20 hubo
una cognitio sumaria, tan sumaria como la de la verificación tempestiva. ”. Pero que sucede si el juez cuando
rechaza la petición del tercero le dice que deberá concurrir al procedimiento del art. 32 LCQ por que el
crédito cuya cancelación exige no está causado en el contrato cuya continuación se ha ordenado ?. El
argumento se desbarata por que un pedido de verificación no puede resolverse diciendo que deberá concurrir
a verificar. Una razón más por la cuál no compartimos la conclusión expuesta por el destacado jurista.
408
Seguimos en éste punto a IGLESIAS, José A. Concursos y quiebras Ley 24.522, Depalma Bs.As. 1995,
61.
 160

La etapa de verificación de créditos se compone de dos fases tal como indica el

título del parágrafo.

La fase necesaria refiere la verificación tempestiva, gobernada por el principio

inquisitivo409, en la cuál los pretensos acreedores se limitan a presentar el correspondiente
pedido de verificación cumpliendo los requisitos del art. 32 LCQ y algunos otros más que
no la ley sino una sana praxis han instalado.

La fase eventual está integrada por tres incidentes 410 cuyo principio aplicable es el
dispositivo, y dentro de éste el sub-género contencioso, son los incidentes de verificación
tardía ( art. 56 LCQ ), de revisión ( art. 37 LCQ ) y la acción por dolo ( art. 38 LCQ ).

La cuestión se ha complicado al tratar de encuadrar en éstas dos etapas al nuevo

incidente creado por la ley 26.086 que habrá que promover cuando ha pasado en
autoridad de cosa juzgada una sentencia dictada en extraña jurisdicción y el “ título
verificatorio “ es dicha sentencia. Si se promueve dentro de los seis meses de quedar
firme la sentencia no se trata de un incidente de verificación tardía, se trataría de un
incidente de verificación tempestiva, que elude el control del resto de los acreedores ( art.
34 LCQ ).

3) CONTENIDO DEL PEDIDO DE VERIFICACION.

Si bien la ley dice que todos los acreedores de causa o título anterior a la
presentación en concurso “ deben “ presentarle el pedido de verificación al síndico, no se
trata técnicamente de una obligación, sino más bien de una carga, entendiéndose por tal “
una situación jurídica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una
conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto,
y cuya omisión habrá de aparejar consecuencias gravosas para él “ 411.
409
Si se quiere profundizar el punto ver MAFFIA, O. Verificación..., 61 a 71 donde examina los dos
grandes tipos procesales: inquisitivo y dispositivo, los subtipos de éste último y la diferencia entre proceso
inquisitivo y oficioso.
410
Cfr. HEREDIA, P. Tratado...T. 1, 644 quién indica que la fase eventual está instrumentada en los arts.
37, 38 y 56 aparts. 6º a 8º ( según redacción ley 24.522 ). Sin perjuicio de ello GARAGUSO, Horacio P.
Verificación de créditos.Principios y régimen en la ley 24.522, Depalma, Buenos Aires, 1997, 27 entiende
que la verificación podrá cumplirse mediante: 1) juicios incidentes autónomos ( es el incidente de
verificación tardía promovido concluido el concurso art. 56 LCQ ) 2) juicios incidentes de conocimiento
( era la opción de continuar con el proceso de conocimiento en trámite ante el juzgado del concurso, abolida
por la ley 26.086 que luego veremos ) 3) juicio incidente especial ( acción por dolo – art. 38 LCQ - ) 4)
incidentes genéricos (verificación tardía antes de concluir el concurso, revisión, incidnete del art. 202 LCQ )
5) incidentes específicos ( pronto pago concursal preventivo, incidnete de oposición del boleto de
compraventa ) 7) simple incidencia ( art. 20 LCQ ) y 8) petición a la sindicatura ( art. 32 y 200 LCQ ).
411
MARTORELL, E.E. Tratado...II-B, 349, en cita a Tonón y Rouillon. GARAGUSO, ob. cit, 9 dice con
rigor crítico que el acreedor “ para agregar a su calidad de concursal la de concurrente, se dice que “ debe
pedirla “ ( art. 32 LCQ ), o que los acreedores “ pueden pedir verificación “ ( art. 202 LCQ ), o que la
verificación es una “ obligación “ ( epígrafe del art. 126 LCQ ), señalando además que quién “ verifica “
 161

Ello es así por que la omisión de cumplir con ese deber carece de sanción,
simlemente significa que el crédito del titular no va a formar parte del pasivo concursal.

El pedido de verificación de créditos limita la potestad tanto del síndico al evacuar el

informe como del tribunal al sentenciar conforme manda el art. 36 CLQ. Ello significa
que ni el síndico ni el juez pueden expedirse ne eat iudex ultra petita, es decir no puede ni
aconsejar ni reconocerle un derecho mayor que el solicitado, la pretensión de admisión
fija el límite del síndico al aconsejar y del juez al admitir o verificar 412.

Consecuencia de lo manifestado es que el derecho no invocado en ésta oportunidad

tampoco puede serlo en la etapa de revisión, “ desde que ésta no es sino la segunda etapa
del mismo proceso.”413

Como dijimos la ley solo exige del pedido de verificación tempestivo que: a) sea por
escrito; b) en duplicado; c) acompañando los títulos justificativos de los créditos; d)
constituir domicilio; e) indicar monto, causa y privilegios del crédito.

En la práctica el pedido de verificación se presenta indicando además: 1) nombre

completo del acreedor; 2) domicilio real o sede social; 3) firma del escrito; 4)
acreditación de la personería del firmante del pedido en caso de ser el acreedor un ente
ideal o de tratarse de apoderado; 5) mención de la carátula y juzgado interviniente en el
concurso que convoca a los acreedores; 6) nombre y domicilio del síndico al que se le
dirige la nota; 7) por algunas razones los síndicos exigen que se acompañe también con
el pedido fotocopia del DNI del peticionante y la constancia o número de su clave única
de identificación tributaria o laboral ( CUIT o CUIL ).

Esta fase como dijimos está gobernada por el principio inquisitivo por que la labor
desarrollada por el síndico suple cualquier deficiencia técnica de la que pudiese adolescer
el pedido de verificación en cuestión. Lo que sí obsta a la verificación – y la ley
cumple con “ esacarga “ ( art. 126 , párr. 2º ). No es posible, empero, que todos éstos vocablos puedan
aplicarse por igual a la definición de la verificación de créditos, pues no puede coexistir como obligación,
carga, poder o deber. Al contrario si es facultad nunca puede considerársela como un deber, y menos como
una obligación.”
412
CAMARA, Hector, El concurso preventivo...I, 647; MAFFIA, O. Verificación..., 109, 188; RIVERA,
J. Instituciones..., I, 402, HEREDIA, P. Tratado..., 739: “ Está obligado asimismo a respetar el principio
procesal de la congruencia, por donde no puede proponer una verificación por monto mayor al que se
reclamó, ni conferir privilegio a quién no lo invocó." DI TULLIO, J Teoría y práctica..., 27 y 28 donde
distingue las tres formas de violar el principio de congruencia: a) ultra petitum: la sentencia otorga a una
parte más de lo exigido; b) citra petitum la sentencia no se pronuncia sobre las cuestiones sometidas a su
decisión; c) extra petitum decide aspectos no sometidos por las partes a decisión. Sostiene seguidamente que
el juez concursal debe resolver las cuestiones sometidas por las partes en su pedido de verificación y respetar
el principio de congruencia. “ La propia Corte federal tiene dicho que el juzgador no puede convertirse en
interprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar de tal modo, el equilibrio procesal de los
litigantes en desmedro de la parte contraria ( Fallos 313:228 ).”
413
DI TULLIO, J. Teoría y práctica..., 28.
 162

expresamente lo dice – es la negativa a poner a disposición de la sindicatura los originales

cuando éste los solicite ( art. 32 final primer párrafo ).

4) EL ARANCEL.

Todo pedido de verificación debe pagar el arancel legal de $ 50 que no es un

impuesto de justicia, sino una forma de compensar los gastos que suele insumir la tarea
investigativa de la sindicatura. Hay excepciones a ese principio: las acreencias de origen
laboral y los créditos cuyo monto no superen $ 1.000.

El hecho de no pagarlo obsta la recepción del pedido, y se debe expresar en el

cuerpo del mismo que no ha sido recepcionado por que el peticionante se ha negado a
pagar el arancel, a sus efectos414.

El síndico debe rendir cuentas de los montos percibidos en concepto de arancel y,,en
su caso el remanente se imputa a cuenta de los honorarios que se le regulen.

Finalmente el importe abonado por el peticionante en concepto de arancel debe ser

incluido en el pedido de verificación, debiendo éste monto ser admitido como gasto de
justicia por ser una erogación originada en fecha posterior a la presentación en concurso
( art. 240 LCQ )415, circunstancia que en la práctica rara vez sucede por que pasa a
integrar el monto del crédito de la petición principal con la misma graduación
crediticia416.

5) EFECTOS DEL PEDIDO DE VERIFICACION.

La petición a los fines de ser admitido ( o verificado ) un acreedor en el pasivo

concursal debe tener el contenido que ya especificamos, solo agregaremos que se ha
generado una enorme polémica con la cuestión referida a la causa de la obligación cuando
se trata de verificar créditos cuyo soporte es un pagaré o un cheque. Excede nuestro
estudio al análisis pormenorizado de los famosos plenarios “ Translinea “ y “ Difry “,
pero han sido estudiados por casi todos los tratadistas.

En base a una interpretación pretoriana y dogmática de los plenarios que se ha

extendido a prácticamente todo el país, se exige que quién funda con un pagaré el
pedido de verificación tempestiva en un concurso, además de indicar deberá probar la
causa de la obligación. En rigor un pagaré en tanto título abstracto es insuficiente para
fundar un pedido de verificación de créditos, deberá ser agregada además la
documentación que represente el negocio que haya justificado el libramiento del cartular

414
Cfr. HEREDIA, P. Tratado...T.I, 690.
415
Ibidem.
416
Se inclina por éste criterio MARTORELL, E. E., Tratado...T. II-B, 360.
 163

y si éste ha criculado agregar la documental que grafique el negocio causal de la

adquisición del documento que debe contener una cadena regular de endosos.

La doctrina en forma casi unánime se ha alzado contra esa inteligencia, por que los
plenarios se dictaron en incidentes tardíos en los cuales era menester acreditar la causa
del crédito. Solo algunos tribunales especializados se han hecho eco de las críticas.

Sin embargo sucede que, en rigor, ningun pedido de verificación prospera indicando
la causa, además de indicarla hay que agregar el título justificativo del crédito, y esto es el
soporte documental en que se asienta la pretensión. En consecuencia la diferencia entre
indicar y acreditar se torna difusa por que siempre hay que justificar como mínimo
documentalmente la existencia del crédito, y justificar documentalmente es una forma de
probar técnicamente hablando.

Respecto al aval, siendo un acto abstracto solo se ha requerido la prueba de la

existencia del mismo417.

La ley le atribuye al pedido de verificación tempestiva los efectos de una demanda

judicial, es decir interrumpe la verificación e impide la caducidad de los derechos y la
instancia procesal.

En base a ello, Rivera ha calificado de esteril la discusión respecto de si el pedido es

o no una demanda, toda vez que la ley le atribuye esos efectos 418, sin embargo
entendemos que es conveniente expresarse con rigor técnico y honestidad intelectual,
entonces debemos llamar demanda a lo que realmente creemos que es una demanda.

6. LA REFORMA DE LA LEY 26.086.

En esta cuestión la ley 26.086 ha dejado sin efecto una de las llamadas novedades
incorporadas por la ley 24.522 en la etapa verificatoria.

En efecto, una de las excepciones a la obligación de presentar el pedido de

verificación de crédito al síndico la encontrábamos en aquellas situaciones donde existían
procesos de conocimiento de contenido patrimonial pendientes contra el concursado.

El inc. 1º del art. 21 le daba al actor de tales juicios la opción de presentar el pedido
de verificación tempestivo o continuar en el juzgado del concurso con el trámite del
proceso de conocimiento hasta el dictado de la sentencia definitiva, valiendo la misma
como pronunciamiento verificatorio.

Es decir que sí el actor optaba por continuar con el juicio – fuero de atracción
mediante - en el juzgado del concurso - trámite en el que intervenía el síndico – se

417
CNCom. Sala D, 29/6/90.
418
RIVERA, Julio C. Instituciones de derecho concursal 2º edición actualizada, T. I, 390/91.
 164

eximía de presentar el pedido de verificación correspondiente y la sentencia que se

dictaba en caso de ser acogida la pretensión del actor disponía que el crédito reconocido
integraba – además - el pasivo del concurso en cuestión.

Esta norma fue derogada por la ley 26.086, disponiéndose actualmente que los
procesos de contenido patrimonial, de conocimiento y en trámite no son atraidos al
juzgado del concurso. Igual suerte corren los juicios en los que el concursado integra un
litisconsorcio pasivo necesario, como la ejecución de las garantías reales 419 y los juicios
laborales iniciados ( que vuelven a su tribunal de origen ) y los que se promuevan ( van al
tribunal competente ). El actor de esos juicios tiene la opción de presentar el pedido de
verificación conforme el art. 32 LCQ – igual que antes – o proseguir con el proceso de
conocimiento en trámite ante el juzgado de origen ( art. 21 inc. 2º t.o. ley 26.086 ). En
éstos casos el síndico será parte necesaria excepto que sean temas fundados en relaciones
de familia. Se ha dicho al respecto que se afecta el principio de universalidad
patrimonial420.
419
Incorporando la ley de ese modo la posición asumida por la CSJN en autos “ Casasa SA s/ quiebra c/
Saiegh, Salvador s/ ejecución hipotecaria “ del 2 de abril de 1996, LL 1996-C, 245; ED, 169, 471, JA 1996-
III, 74 ratificado en autos “ Hércules SA c/ Pedro y José Martín “, publicado en LL 1998-E, 107 y CSJN “
Rosa, Carlos s/ concurso preventivo “ del 15-10-98 en Revista de derecho privado y comunitario Nº 2000-1,
456, y también CSJN 7-3-2000 “ Círculo cerrado SA de ahorro para fines determinados c/ Mar del Plata Sea
Food SA y ot. s/ ejecución prendaria “ en La Ley del 6 de marzo de 2001. En el mismo sentido un plenario
CNCom, in re “ Avan A s/ concurso especial “ del 19/4/01, publicado en ED-192, 360.En cambio en la
Provincia de Buenos Aires se seguían criterios diferentes, San Isidro dictó un plenario siguiendo el criterio de
la CSJN en fecha 3-9-96 “ S. Alexis SA c/ Ilvento Sa y otros “, publicado en Revista de derecho privado y
comunitario Nº 20, 381, la Sala II de la Cámara Civil y Comerical de San Martín siguió el mismo criterio en
fallo del 22-10-98 “Mousseigne, Adrián c/ Carcione, V. s/ ejecución hipotecaria “ en Revista de derecho
privado y comunitario Nº 21, 477. Pero en Mar del Plata, el plenario “ Vazquez de Merci Luz c/ Tiribelli de
Gilardi, Susana s/ ejecución hipotecaria “ de fecha 12-2-98 se dispuso que si se ejecutaban créditos con
garantía real el mismo era atraido al concurso. Ahora no hay discusión posible.
420
JUNYENT BAS, Francisco - FLORES, Fernando – BERARDO, Mónica Comentarios a la reforma
concursal ley 26.086 Advocatus, Córdoba 2006, 76. JUNYENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL,
Carlos Reforma de la ley de concursos y quiebras. Comentario exegético de la ley 26.086 . Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2006, 51.Sostienen estos autores que la exclusión de estos juicios del fuero de atracción junto a
las situaciones consorciales, resulta altamente disvaliosa. En el mismo sentido, VÍTOLO, Daniel Roque “
Desaciertos en materia concursal: la reforma de la ley 26.086 “, en diario La Ley del 10 de mayo de 2006.
Sostiene éste autos que “ El fundamento en la necesidad de brindar un tratamiento igualitario a los acreedores,
y a su vez preservar el patrimonio del deudor como prenda común, responde a una adecuada organización del
procedimiento concursal. A partir de éste precepto, encuentra sustento el carácter universal del proceso que se
abre en virtud de la insolvencia del deudor. Dicha universalidad involucra a la totalidad de los acreedores y la
integridad del patrimonio del deudor; deja de estar en juego la contienda individual, pues la apertura del juicio
comprende a la colectividad de acreedores y afecta la totalidad de los bienes del deudor... Al mismo tiempo
esta concetración de poder en el juez del concurso o de la quiebra, permitía que todos los acreedores pudieran
tener mayor información sobre la real composición del pasivo del deudor y las posibilidades ciertas de poder
arribar a una solución satisfactoria sin tener que afrontar los riesgos de procesos dispersos en diversos
tribunales y jurisdicciones que, mucho tiempo después pudieran venir a impactar negativamente el acuerdo
logrado o directamente frustrarlo. “ Como sostiene más adelante éste autor, en rigor la télesis de la norma
 165

Una de las novedades consiste en el hecho de que, en caso de ser condenado

en costas el concursado la regulación de los honorarios del síndico o quién lo haya
representado estará a cargo del juez del concurso.

Por otra parte la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, lo que
significa que luego de que quede firme la sentencia el beneficiario deberá presentarse con
su título verificatorio en el concurso y pedir su admisión al pasivo concursal ( art. 56
LCQ t.o. por ley 26.086 ).

La norma en especial - y la reforma en general con alguna excepción - ha

recibido una áspera crítica por parte de Vítolo, por que no solo se produce una
descentralización de los reclamos que le hacen perder dirección e identidad al concurso
respecto al pasivo a reestructurarse, sino que además recarga innecesariamente la labor
del síndico al obligarlo a designar abogados para que intervengan representándolo en
dichos procesos421.

Cuestiona asimismo éste autor la constitucionalidad de la norma, en tanto ese

abogado en caso de que se condene al consursado en costas, se deberá conformar con
una regulación de honorarios practicada en base a los parámetros y escalas de la ley de
concursos y no al ordenamiento local422.

Finalmente objeta con razón que se desconocen los alcances de las facultades
del juez del concurso para revisar el pronunciamiento judicial firme pasado en autoridad
de cosa juzgada material, toda vez que el título verificatorio va a ser la sentencia dictada
por otro juez sin control de los interesados.

En éste mismo sentido sostiene que “ se altera la celeridad del proceso de

reorganización o de liquidación de los bienes - según sea el caso – y quita todo poder al
juez de la quiebra sobre éstos créditos, ya que la sentencia será dictada por un juez
extraño a la quiebra y parecería que el juez concursal no podrá revisar ni reconsiderar –
aparentemente - el contenido de dicha sentencia, la cuál establecerá el monto que deberá
ser incorporado al pasivo del deudor concursado o fallido. Tampoco los demás acreedores
tendrán posibilidad de discutir o atacar la validez, legitimidad o alcances del crédito, ya
que la discusión sobre esos créditos queda fuera del proceso concursal , y se mantiene –
en principio, según se desprende de la reforma – con el juez con competencia específica
en el conflicto. Cuando este crédito se incorpore al concurso será tarde para cualquier

radica en la necesidad de descongestionar los juzgados comerciales de la Capital Federal que están
abarrotados de expedientes atraidos. En contra NEGRE de ALONSO, LILIANA T. Reformas a la ley de
concursos. Ley 26.086. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2006, 144 donde sostiene que el principio de universalidad
“ se encuentra absolutamente intacto y vigente “.
421
VÍTOLO, Daneil R., ob. cit.
422
Idem.
 166

planteo, pues vendrá como una decisión judicial con efecto de “ cosa juzgada “ material
de difícil cuestionamiento. ”423.

En la misma línea de pensamiento Julia Villanueva, sostiene que es título

fundante de todo reclamo concursal el crédito y no la “ sentencia individual que lo ha
reconocido ( si bien es natural que su autoridad, fundada en la certeza que emana del
contradictorio, sea también respetada en ese ámbito ). “ Mas adelante aclara que no se
altera la “ cosa juzgada “, por que “ nada hay juzgado frente al concurso: de las tres
identidades – sujeto objeto y causa – cuya concurrencia es necesaria para que aquella
exista, la única que es posible hallar entre la sentencia que verifica un crédito y la que, en
juicio individual, condena al demandado, está dada por la causa o título que funda la
pretensión “.

Sigue diciendo que difieren ambas sentencias en el objeto y en el ámbito

personal de su aplicación.

En efecto, si bien en ambos supuestos se persigue en última instancia la

percepción de un crédito, unicamente la sentencia recaída en juicio individual que
condena al demandado reconoce ese derecho, en tanto que la sentencia de verificación
sólo admite en el pasivo concursal un crédito determinado y de ese modo lo habilita a
participar de sus efectos.

Respecto del ámbito personal propio de ambos juicios el trámite de

verificación no solo enfrenta acreedor y deudor, sino que son todos contradictores.

La sentencia dictada en extraña jurisdición en la que sólo ha intervenido el

síndico es después de la reforma título verificatorio, a diferencia de lo que decía la ley
24.522 “ pronunciamiento verificatorio “, en consecuencia deberá presentarse el
beneficiario de la sentencia con su título verificatorio a obtener su admisión al pasivo
concursal.

Entendemos que es desafortunada la frase “ parte necesaria “ por que el síndico

intervendrá en el proceso luego de abierto el concurso, pudiendo estar el proceso de
conocimiento en trámite con la litis trabada, en mérito a lo cuál entendemos que su
presentación no puede retrotraer las actuaciones a los fines de darle la posibilidad de
contestar la demanda u ofrecer pruebas.

Será en el mejor de los casos “ parte coadyuvante “ a la que se le reconocerá el

derecho a apelar la sentencia y monitorear y controlar la prueba que haya sido ofrecida.
En definitiva será una “parte necesaria” con las facultades procesales mutiladas.
423
Idem., también en el mismo sentido VÍTOLO, Daniel R. “Fantasía y realidad de la reforma de la ley
26.086 a la Ley de Quiebras “ en ADLA 2006-B, 2360 y también RIVERA, J. - ROITMAN, H. – VÍTOLO,
D. Reformas a la ley de concursos y quiebras. Ley 26.086., Rubinzal Cilzoni, Bs.As. 2006, 143/4.
 167

La ley no habilita a intervenir a los demás acreedores, por lo tanto si alguno

tiene la certeza de que el proceso ha sido fraudulento o simulado no está habilitado
legalmente para decirlo en la instancia verificatoria.

Por otra parte deberá tenerse presente que el deudor que ha reestructurado su
pasivo, como cualquier tercero que haya participado en el salvataje de la empresa “
quedarán siempre expuestos a la aparición de nuevos pasivos preconcursales derivados de
juicios pendientes en diferentes jurisdicciones del país y aún dentro de la misma
jurisdicción cuando se trate de reclamos laborales, sin saber cuando pordán dictarse las
sentencias ni como impactarán las mismas en su patrimonio y sus flujos el día que
aquellos procesos finalicen. “424.

La reforma prevee que en caso de haber transcurrido los dos años desde la
presentación en concurso que fija el art. 56 LCQ, el beneficiado con la sentencia cuenta
con un plazo de seis meses que se contará desde el momento en que la sentencia quede
firme y, si se presenta dentro de ese plazo no será considerado tardío, caso contrario se
aplica el art. 56.

7. OBSERVACIONES E IMPUGNACIONES.

El art. 34 LCQ se titula “ Período de obsrvación de créditos “, la norma refiere que

el deudor y todos los acreedores que presentaron su pedido de verificación tempestivo
pueden observar e impugnar los pedidos de los demás dentro de los diez días posteriores
al de finalización del plazo para presentarlos, se trata de otra incorporación de la ley
24.522.

Sin embargo, con razón se le ha reconocido el carácter de verificante tempestivo y

en consecuencia como legitimado para impugnar créditos en los términos de la norma que
comentamos al litigante que ha hecho uso de la opción de continuar con el juicio de
conocimiento en los términos del art. 21 inc. 3 ley 24.522425.

En función de ello entendemos – en función de la abrogación de la norma

mencionada en el párrafo anterior por la ley 26.086 – que quién continue con el juicio de
conocimiento en otro juzgado y que haya demandado al concursado puede también
impugnar u observar créditos.

Para ello deberán concurrir al domicilio del síndico, solicitar copias de los pedidos
presentados ( única forma de poder estudiarlos ) y presentar las impugnaciones

424
VÍTOLO, Daniel R. “ Fantasía y realidad...”, cit.
425
CNCom. Sala D, “ Camisur SA s/ concurso preventivo “ del 27 de septiembre de 2006, publicado en
Suplemento de Concursos y Quiebras de La Ley del 20 de diciembre de 2006, p. 55 fallo 111.083.
 168

correspondientes, por escrito y con dos copias firmadas se trata en consecuencia de un

procedimiento extrajudicial o parafraseando a Rivera desjudicializado 426.

El síndico recibe las impugnaciones y debe poner en la copia que queda en poder del
impugnante un sello o firma de recepción, indicando fecha de la presentación y dentro de
las 48 hs. de vencido el plazo para recibirlas debe acompañar al juzgado un juego de
copias con las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo del art. 279 LCQ.

Se ha discutido acerca de si es posible o no utilizar el plazo de gracia ( art. 124

CPCCN ) de las dos primeras horas del día siguiente al del vencimiento que admiten casi
todos los ordenamientos rituales locales, Heredia 427 y Villanueva428 con buen criterio
entienden que es admisible la presentación dentro de ese plazo por que su admisión no
redunda en perjuicio del plazo con que cuenta el síndico para presentar el informe
individual toda vez que la impugnación puede esclarecer eventualmente algún aspecto del
pedido de verificación referido, echando luz sobre algún punto oscuro y facilitando en
consecuencia la ardua labor sindical.

La ley utiliza indistinatamente las palabras impugnaciones y observaciones, pero en

rigor lejos están de ser sinónimos, en efecto observar es poner de manifiesto un óbice
para que algo no se apruebe e impugnar es un cuestionamiento para que sea dejado sin
efecto429.

En el art. 34 más allá del título del artículo se utiliza dos veces la palabra
impugnaciones refiriéndose a ambas posibilidades y en el art. 36 se usa la palabra
observado con el mismo significado.

Se trata de la etapa del procedimiento donde cada acreedor tiene el derecho de

controlar el pedido de los restantes, en consecuencia es la manifestación práctica del
principio contradictorio de ésta etapa y también del control multidireccional propio de la
concursalidad donde recíprocamente se cuida que la admisión al pasivo se encuentre
justificada tanto entre acrredores como entre éstos y el concursado 430.

El interés de cada acreedor en que no sea admitido el otro es evidente toda vez que
la incorporación de un mayor número de acreedores redunda en perjuicio del resto al ver
disminuida su participación en la distribución431.

426
RIVERA, J. Instituciones...I, 401.
427
Tratado..., I, 731.
428
Concurso..., 322.
429
MAFFIA, O. Verificación...,202.
430
ROUILLON, Adolfo A.N. Régimen de cocnursos..., cit., 97.
431
VILLANUEVA, Julia Concurso..., 294/5 y 321.
 169

El contenido de las impugnaciones u observaciones debe versar sobre cualquier

cuestionamiento referido a los créditos insinuados, tales como la prescripción,
inexistencia de privilegio, inexistencia de causa, falta de idoneidad de la documentación
agregada para respaldar la causa indicada, vicios de nulidad, lesión, falsificación de
facturas, etc. etc..

Se debe agregar la documentación que pruebe en su caso el aserto invocado, por

ejemplo si el deudor impugna un crédito por impuesto inmobiliario podrá agregar un
certificado de dominio del bien en cuestión que pruebe que no es su titular dominial.

Asimismo el impugnado podrá ampliar su pedido ofreciendo defensas documentales

dentro del plazo de 10 días que dura ésta etapa.

Se le reprocha a la ley el hecho de que haber incorporado éste procedimiento

significó la inexplicable eliminación de la impugnación del informe individual del síndico
en la falsa creencia que adelantar la impugnación facilitaría la tarea sindical, crítica que
compartimos atento que “ se ha descargado sobre los hombros del juzgador la tarea
cíclopea de detectar los erroes del síndico, sus arbitrariedades, sus incongruencias, etc. ,
sin prever un mecanismo por el cual los eventuales afectados puedan atraer la atención
del juez sobre el punto “432.

Por otro lado la eliminación de la impugnación al informe individual impidió

cuestionar la opinión del síndico sobre el informe y la consecuencia es que los
acreedores, paradójicamente, no pueden hacer ninguna observación sobre su propio
derecho en caso de que el síndico injusta o arbitrariamente aconseje su no admisión al
apsivo433

8. LA TAREA DEL SINDICO Y EL INFORME INDIVIDUAL.

Luego de vencido el plazo para la presentación de observaciones e impugnaciones el

síndico cuenta con veinte días hábiles para presentar el informe individual que consiste
en la elaboración de un consejo en función de las tareas investigativas realizadas
sugiriendo que el crédito en cuestión sea declarado verificado, no verificado, admisible o
inadmisible según sea el caso.

Deberá adjuntar a cada legajo confeccionado por el deudor al solicitar su

presentación ( art. 11 inc. 5º LCQ ) el pedido de verificación recibido, su observación –
en su caso – con la constancia en el mismo de las tareas de auditoría realizadas.

432
MARTORELL, Ernesto E. Tratado...II-B, 431 en cita a TRUFFAT, Edgardo D. “ Incidente de
impugnación ¡ volvé, te perdonamos ! “ ED-164, 1191.
433
MAFFIA, O. Verificación..., 203.
 170

Con los acreedores no denunciados deberá formar un legajo con el pedido de

verificación, las impugnaciones y las medidas realizadas. Se debe tener presente que la
ley manda confeccionar legajos por acreedor y no por pedido de verificación.

La tarea del síndico en ésta etapa consiste en recopilar y chequear toda la

documentación relevante tanto en poder del sedicente acreedor como del deudor con el
objeto de que la conformación del pasivo sea veraz y objetiva.

Maffia con sugestivo sarcasmo critica la ley por que dice “ deberes y facultades “ y
sostiene que quién está obligado a realizar una tarea también está facultado por la ley
para realizarla, en consecuencia se trata de deberes y no de facultades 434.

La tarea del síndico que no consiste solamente en la determinación del pasivo, sino
en recopilar información para evacuar también el otro informe trascendente que debe
confeccionar: el informe general ( art. 39 LCQ ), comienza con la remisión de la carta
certificada a los acreedores denunciados por el deudor en su demanda de apertura.

Está obligado a revisar toda la documentación y libros del concursado cuenta para
ello con la autorización para solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.

Es una tarea instructoria e inquisitiva para la cual puede valerse de todos los
elementos de juicio que estime útiles, cuya apreciación final, lógicamente, quedará en
manos del juez al decidir.

El art. 275 enumera en sus ocho incisos el menú de posibilidades con que cuenta
para desempeñar su labor, aunque el inciso 3º remite erróneamente al art. 103, cuando
debió remitir al 102 de la ley.

La negativa del acreedor peticionante a presentar los originales acomnpañados con

su pedido obsta a la verificación ( art. 32 LCQ ), asimismo se ha extendido la
interpretación a la negativa del acreedor a exhibir sus registros o asientos contables
pertinentes, cuando corresponda su exhibición a pedido del síndico.

Ello no autoriza al síndico a pedirle al juez que los exhiba, sino que la “ actitud
obstruccionista del acreedor impedirá que el síndico aconseje la verificación por
presunción nociva “435, sin embargo Heredia siguiendo a Galíndez entiende que es
procedente una intimación judicial al acreedor para que ponga a disposición los libros,
bajo apercibimiento de no aconsejar la verificación 436.

434
MAFFIA, O. Verificación ..., 182/183, en el mismo sentido MARTORELL, E. Tratado...II-B, 421, en
contra GRAZIABILE, Dario Derecho concursal, I, 395/6, entiende que para cumplir los deberes la ley le
otorga facultades.
435
CAMARA, H. El concurso..., 689/90 y en el mismo sentido GRACIABILE, D. ob.cit, 396.
436
HEREDIA, P. Tratado..., I, 725.
 171

La tarea investigativa, en cuanto sea procedente se puede extender a solicitar la

exhibición de documentación en poder de terceros, pero frente a la negativa de éstos a
colaborar no cabe insistir, pues juega a su favor el secreto de la contabilidad 437.

Transcurridos los veinte días desde que vence el plazo para presentar las
observaciones e impugnaciones el síndico deberá presentar al juzgado el informe
individual, el cuál reflejará la tarea investigativa realizada y se expedirá sobre la admisión
o no de cada crédito en el pasivo.

Se trata de un consejo fundado no vinculante para el juez, el informe, lógicamente

debe confeccionarse por escrito, y se trata de una pieza única, por más que la ley diga “
un informe por cada solicitud “438.

El plazo para su confección en algunos concursos grandes ha quedado virtualmente

desfasado, por que impone sobre los hombros de la sindicatura una tarea prácticamente
imposible, imaginense expedir el consejo fundado sobre cientos o miles de créditos,
algunos de los cuales – seguramente – presentarán inusuales complicaciones.

El informe como mínimo necesariamente debe contener en hoja separada respecto

de cada petición:

 Los datos personales del acreedor, domicilio real, y constituido.

 La pretensión del acreedor describiendo monto, causa, privilegio y

garantías invocadas.

 Reseñar la información recogida y las observaciones realizadas tanto por el

deudor como por parte de los acreedores.

 La expresión respecto de cada crédito y privilegio de opinión fundada

respecto de su inclusión o no en el pasivo del concurso.

Ya dijimos que la pretensión esgrimida en el pedido marca el límite máximo del

consejo, y además invocar las defensas que entiende hagan inadmisible la incorporación
al pasivo del crédito en cuestión ( connivencia evidente, prescripción, fraude, nulidad,
etc. ), aún cuando no hubiesen dicho nada ni el deudor ni los demás acreedores,
asimismo se encuentra habilitado para proceder al recálculo de los intereses a la fecha de
presentación en concurso y a proponer la morigeración de los que considere usurarios o
que excedan los límites impuestos jurisprudencialmente por los tribunales de la
jurisdicción donde tramita el concurso439.

437
Idem, 726.
438
MAFFIA, O. Verificación..., 200, HEREDIA, P. Tratado..., 736.
439
VILLANUEVA, Julia, Concurso..., 326, HEREDIA, P. Tratado..., 737..
 172

La opinión expresada en el informe es de une enorme relevancia, por más que no sea
vinculante, máxime que ha sido eliminada la impugnación al informe individual como
vimos toda vez que deberá dictar la sentencia verificatoria en función a lo investigado e
informado por el síndico, para lo cuál deberá apreciar con criterio propio la tarea
realizada.

El informe debe acompañarse con una copia para ser agregada al legajo del art. 279,
debe estar firmado por el síndico y agregado en escrito judicial firmado también por el
síndico.

9.LA SENTENCIA VERIFICATORIA. Una vez presentado el informe individual

de créditos elaborado por el síndico el juez del concurso cuenta con diez días hábiles para
dictar la sentencia verificatoria440 que significa la culminación de la fase necesaria del
trámite, e implica la determinación del carácter de concurrentes de los créditos
concursales, se expedirá declarando:

a) Verificado el crédito si el pedido no ha recibido impugnaciones y coincide con

el criterio del síndico, determinará además su graduación y su monto en
moneda argentina.

b) Inadmisible el crédito si no ha recibido observaciones ni impugnaciones, pero

entiende que la incorporación al pasivo es improcedente.

c) Admisible, si el pedido ha recibido impugnaciones pero igualmente entiende

que es procedente su admisión al pasivo aquí también debe determianr el monto
por el cuál el crédito ha sido admitido y graduarlo.

d) Inadmisible, si ha recibido impugnaciones y entiende que las mismas son

acertadas.

La graduación de los créditos es una tarea que deriva del principio universal del
concurso toda vez que ordena la concurrencia de los acreedores respecto de el
deudor concursado, cuya cesación de pagos y la imposibilidad de satisfacer
todas las acreencias genera un conflicto entre los mismos acreedores diverso al
que se presenta en el juicio individual entre deudor y acreedor 441. A tal efecto
dirá si cada crédito es quirografario o privilegiado y en éste último supuesto el
tipo de privilegio que corresponde a cada crédito.
440
Cabe aclarar que prácticamente no se discute en doctrina que se trata de una verdadera sentencia, por
más que la ley la refiera como “ resolución “, sin embargo FIGUEROA CASAS, Pedro “ Verificación
tempestiva de créditos “ en Derecho Concursal, dirigido por ROUILLON, Adolfo Ed. La Ley 2004, 251/2
sostiene que se trata de una resolución interlocutoria, en posición aislada. Agregamos para “ fogonear “ la
polémica que en el reciente plenario Rafiki SA, citado arriba, cada vez que se hace referencia a la sentencia
del art. 36 se escribe “ resolución “.
441
VILLANUEVA, J, ob. cit, 329.
 173

A diferencia de la ley anterior ahora se acepta que el crédito pueda ser observado
por el síndico, como expresamente lo menciona el art. 36 LCQ 442.

Es menester que la sentencia se encuentre fundada, por que se decide una

cuestión sustancial, es insuficiente que se limite a remitirse a lo expuesto por el
síndico443.

Razones de orden constitucional sustentan la obligación de motivación de la

sentencia, tanto para que la controle el titular del crédito excluido como el
concursado por los créditos concurrentes.

Por otro lado al estar eliminada la impugnación al informe del síndico en la que
los interesados podían advertir al juez acerca de algún error en el mismo, el juez
debe realizar un doble esfuerzo: primero deberá analizar cuales fueron los elementos
de convicción recogidos y tomados en cuenta por el síndico para su dictamen y
luego ( lo más difícil ) deberá analizar si la apreciación que realiza el síndico de
esos elementos al elaborar el dictamen aprueba un examen de razonabilidad, es decir
deberá analizar si el consejo es derivación del derecho vigente, si se corresponde con
los hechos expuestos por el peticionante, si supera las observaciones realizadas – en
su caso -, si no es arbitrario el consejo en el sentido de que no es derivación directa
de su voluntad, y en definitiva si se puede afirmar que se funda en los resultados
obtenidos en su tarea instructoria.

La tarea descripta en el plazo que le da la ley: 10 días de presentado el informe

individual es de cumplimiento imposible si existe un número medio de pedidos de
verificación presentados, entendiéndose por tal más de tres decenas de pedidos
dejamos a salvo la arbitrariedad que determinar un número lleva implícita en éstos
casos.

El efecto de ésta sentencia es que es definitiva a los fines de la votación y del

acuerdo y produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

Se discute en doctrina si para que sea susceptible de recurso de revisisón el

crédito previamente debió haber sido impugnado, a nuestro criterio es irrelevante
442
CÁMARA, H. El concurso... I, 712, allí sostiene: “ Aclaramos que el síndico no “ impugna “ los
créditos o privilegios, limitando el parecer a su procedencia o improcedencia ( art. 35, 2º parte in fine )”.
443
Cfr. HEREDIA, Pablo Tratado..., 745 afirma citando jurisprudencia que “... debe ser dictada con las
formalidades propias de todo pronunciamiento judicial, paritcularmente conteniendo la exposición de la
materia a resolver y la fundamentación de la decisión que se adopte ( art. 163 CPCCN ), no siendo suficiente,
por eso la remisión al informe del síndico, pues ello afecta el principio de completividad de la sentencia que
debe bastarse a sí misma. Una sentencia dictada en tales condiciones, con mera remisión al informe del
síndico y sin fundamentación propia, es nula según lo ha decidido la jurisprudencia, ya que impide a terceros
ejercer debidamente el derecho a peticionar la revisión contemplada por el art. 37 de la ley concursal vigente
“, en el mismo sentido VILLANUEVA, Julia Concurso..., 328.
 174

que se haya presentado la impugnación para legitimar la procedencia del incidente

de revisión444.

La sentencia dictada no genera costas, se notifica ministerio legis, y no es

susceptible de recurso de apelación, solo caba aclaratoria respecto de alguna
omisión, asimismo se ha dicho con razón que “ no crea título a favor del acreedor,
sino que lo reconoce. Y es que el derecho a verificar deviene de una obligación
preexistente”445.

Por último cabe aclarar que los titulares de los créditos que hayan sido admitidos
o verificados, sin perjuicio de la eventual revisión que se pueda plantear, se
encuentran habilitados para participar de la votación de acuerdo que oportunamente
realice el concursado para conjurar su crisis e integran las mayorías computables a
tal efecto, tanto de monto como de personas.

10. INCIDENTE DE VERIFICACION TARDIA.

Su objeto es asimilable al de la verificación tempestiva: integrar el pasivo

concursal, pero con algunas apreciables diferencias:

1) Se trata en éste supuesto de una demanda, dirigida al órgano jurisdiccional, cuyo

trámite procesal está regido por los arts. 280 y ss LCQ y en lo concerniente los
ordenamientos procesales locales.

2) Aquí sí se debe probar la causa de la obligación, no alcanza con indicarla. La

exigencia es razonable por que el insinuante tardío está eximido del mecanismo
impugnativo estatuido en el art. 34 LCQ al que luego haremos referencia.

3) El resultado favorable al incidentista no genera derecho a observar o impugnar

los pedidos de verificación tempestivos ( art. 34 LCQ ), observar el informe
general ( art. 40 LCQ ), ni a votar la propuesta de acuerdo ( art. 45 LCQ ),
respecto a éste último punto cabe aclarar que no vota por que básicamente no
dan los tiempos, pero si el incidente se resuelve antes de que venza el período de
exclusividad sí tiene derecho a votar, por eso el síndico deberá indicar en qué
categoría de acreedores deberá ser incluido.

444
Idem, 768/9, en contra CAMARA, H. El concurso..., 713 entiende que la diferencia entre crédito
verificado y admisible es relevante, en tanto la “ decisión sobre los primeros produce los efectos de la cosa
juzgada, salvo dolo, en tanto los otros pueden ser revisados ulteriormente. En otras palabras, la primera
sentencia es definitiva e incuestionable, mientras la segunda provisoria: ese crédito puede resultar rechazado.
“
445
HEREDIA, P. Tratado...I, 744.
 175

4) Debe cargar con las costas del proceso independientemente del resultado del
incidente ( arg. art. 202 LCQ a contrario )446.

5) Se sustancia sólo con el deudor concursado y el síndico interviene para emitir un

informe concluido el período probatorio, deberá indicar en qué categoría debe
ser incluido el acreedor y como opera el efecto novatorio de la homologación de
la propuesta de acuerdo447.

11.INCIDENTE DE REVISION.

Tiene un objeto procesal diverso.

La sentencia que dicta el juez en mérito al art. 36 LCQ disponiendo que los pedidos
de verificación tempestivos han resultado verificados, admisibles o inadmisibles es
inapelable y es definitiva ( salvo lo dispuesto en el art. 37 LCQ ) a los fines del cómputo
de la mayoría y votación.

En consecuencia, el incidente de revisión tiene por objeto desvirtuar la sentencia del

art. 36 LCQ, en tanto es requisito indispensable a los fines de la legitimación activa haber
presentado el pedido de verificación tempestivo.

Derivación necesaria de lo anterior es que el objeto procesal del incidente de

revisión es obtener la inclusión o la exclusión de determinado crédito en el pasivo
concursal.

El plazo para interponer el incidente es de veinte días desde que se dicta la

sentencia del art. 36 LCQ, pero en doctrina y jurisprudencia las posiciones eran
discutidas, por que se había interpretado que el plazo comenzaba a correr desde que se
notificaba ministerio legis la sentencia del art. 36 y estaba cada juzgado con su criterio.

Recientemente la Cámara Nacional de Comercio ha dictado un plenario que puso

fin a la polémica generada alrededor del momento a partir del cuál comenzaba a correr
ese plazo.

En efecto, el 28 de febrero de 2006 en “ Rafiki SA s/ quiebra “, la Cámara Nacional

de Comercio en pleno resolvió la cuestión: “ El inicio del plazo previsto en el art. 37
segundo párrafo de la ley 24.522 ¿ se encuentra subordinado a la notificación de la
resolución del art. 36 de esa ley ? “.

Por unanimidad se respondió negativamente a la cuestión, atento la claridad de la

ley, pero la mayoría realiza algunas precisiones:

446
Cfr. VILLANUEVA, J., ob. cit., 297.
447
Cfr. HEREDIA, P. Tratado...T.I, 709.
 176

Se sostuvo en el precedente que el plazo corre a partir del dictado de la sentencia si

la misma fue dictada dentro del décimo día de presentado el informe individual ( o al
término del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa ) o a partir
del décimo día en que el informe debió ser presentado según la sentencia de apertura o
resolución posterior, es decir si la sentencia fue oportuna o dictada en el momento
previsto por la ley o en el expediente.

Si la sentencia verificatoria se dicta antes del tiempo en que debió ser producida, el
plazo corre a partir del día en que la sentencia debió ser dictada, es decir desde “ ese
previsible momento “ ( esto es a partir de los diez días en que debió ser presentado el
informe o la fecha indicada preindicada para ello ).

Finalmente el plazo debe correr a partir de la notificación por nota si la sentencia

fue dictada en momento posterior al que previsiblemente hubo de dictarse, es decir si la
sentencia del art. 36 se dictó después de los diez días de presentado el informe 448.

Legitimados activos son el deudor, cualquiera de los acreedores hayan presentado

tempestivamente su pedido de verificación, hayan sido o no admitidos al pasivo concursal
y el síndico. Legitimados pasivos son el deudor y cualquiera de los acreedores admitidos
o verificados.

Un acreedor no admitido no es sujeto pasivo de incidente de revisión por que ha

sido excluido del pasivo concursal, por ende solo puede ser sujeto activo del trámite
procesal.

Para un sector doctrinario calificado integrado entre otros por Heredia, Rivera y
Rouillón tampoco puede ser sujeto pasivo de un recurso de revisión el titular del crédito

448
LL 2006-B, 175. Con nota de LORENTE, Javier A. y TRUFFAT, Daniel “ Un fallo plenario que sin
apartarse de la letra legal, evita sorpresas desagradables ( incluso pérdida de derechos ) al revisante concursal.
“. La cuestión fue respondida por la mayoría y minoría en forma negativa, pero la mayoría hace una salvedad,
en mérito del defecto de redacción de la cuestión, tal como explican los destacados autores que comentan el
fallo. La respuesta a la cuestión dice textualmente: “ a) El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo
párrafo, de la ley 24.522 ( ADLA, LV-D, 4381 ) no se encuentra subordinado a la notificación de la
resolución del art. 36 de esa ley, cuando esa resolución se dictó al décimo día - o al término del plazo
diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa – de presentado el informe individual, o al décimo
día a contar de la fecha en que, previsiblemente y según lo indicado en el auto de apertura del concurso
preventivo en la sentencia de quiebra o en alguna decisión judicial expresa modificatoria de la fecha inicial,
ese informe debía ser presentado. b) Si la citada resolución hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo
en que previsiblemente debió ser producida, el plazo para interponer la revisión se contará desde ese
previsible momento. c) El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo párrafo de la ley 24.522, se
encuentra subordinado a la notificación por ministerio de la ley de la resolución del art. 36, cuando dicha
resolución fue dictada con posterioridad al momento en que, previsiblemente, hubo de ser emitida. “, ver para
ampliar DI TULLIO, José A. Teoría y práctica...,78 a 88.
 177

declarado verificado, y así lo ha entendido la sala que integra el primero de los destacados
doctrinarios, recientemente449.

El acreedor excluido que pretende demandar por revisión a uno admitido, deberá
promover la revisión de su crédito a los fines de ser admitido en el pasivo, y
simultáneamente promover otra revisión con el objeto de que un determinado acreedor
sea excluido del pasivo. Hace más de 26 años Maffia decía no haber tenido conocimiento
de pronunciamiento alguno en tal sentido, criterio que seguía sosteniendo hasta 1999 450,
pero la realidad argentina materializa las situaciones más bizarras.

449
CNCom. D en autos: “ Nicolás Constantinidis SA s/ concurso preventivo “ s/ incidente de revisión por
la concursada al crédito de Distribuidora don Coto “ de fecha 6 de noviembre de 2006. Allí se dijo “ La
sentencia que habilita la vía prevista por la LCQ 37 es la que declara admisible o inadmisible el crédito
insinuado en ocasión de la LCQ 32 ; la que lo declara verificado produce los efectos de la cosa juzgada,
salvo dolo (art. cit., primer párr.).La claridad de la norma permite concluir que la única decisión excluida del
remedio revisor es la que tiene por verificado el crédito o su graduación(CNCom. A, 6.7.84, "Cepiyet
S.A.I.C. y Goldfarb s/ quiebra s/ inc. de impugnación por la Libera soc. coop. de crédito Ltda."; íd., 7.9.01,
"Mascolo Héctor José s/ conc. prev. S/ inc. de revisión por Pardinas Claudia Beatriz"; íd. C, 30.6.95,
"Biogénesis S.A. s/ conc. prev. S/ inc. Rev. por la concursada al crédito de Interetud S.A." ; íd. E, 9.3.90,
"Besser S.A. s/ quiebra " s/ inc. de revisión por la fallida"; Rivera, Julio César, "Instituciones de derecho
concursal ", Buenos Aires, 2003. T. l, pág. 405, apartado 10 y sgtes.; Barbieri, Pablo C., "Concursos y
quiebras", Buenos Aires, 2006, pág. 142; Rouillon, A.; "Régimen de concursos y quiebras", Buenos Aires,
2006, pág. 117. Además, la cosa juzgada inherente al pronunciamiento que declara verificado un crédito
impide que dentro del mismo proceso concursal pueda ser reabierto el debate sobre la legitimidad de aquel. Y
ello es así pues, como lo enseña la doctrina procesalista, el primer efecto de la cosa juzgada consiste en la
inimpugnabilidad de la sentencia dentro del mismo proceso en que se la ha dictado(Couture, E.,
"Fundamentos del derecho procesal civil", Buenos Aires, 1958, pág. 416/419, nros. 271 y 272. En el caso luce
incontrovertido que el crédito de la incidentada (Distribuidora Don Coto) no mereció crítica u observación
alguna en ocasión de la LCQ 34 , que el juez a quo lo declaró verificado y que en ningún momento se
afirmó, en rigor siquiera se insinuó, tratarse de un crédito dolosamente concertado. Ello resulta suficiente para
confirmar la decisión recurrida, pues la compensación que procura la deudora constituye materia cuyo debate
y elucidación excede notoriamente el marco previsto para esta vía incidental.No se desatiende que el tribunal
de grado bien pudo haber evitado la tramitación de estos actuados de advertir oportunamente esa
circunstancia.Pero lo cierto es que la responsabilidad de ese obrar no recae únicamente sobre sus espaldas,
como parece interpretar la recurrente(v. memorial de fs. 186/189), pues tampoco los sujetos intervinientes
colaboraron para evitar el dispendio.La acreedora nada dijo sobre el punto (fs. 25/32) y la sindicatura, si bien
refirió que el crédito no fue observado (fs. 22, II), se pronunció derechamente en respaldo de la concursada
(fs. 179); conducta que también mantuvo en esta instancia (fs. 201).La dirección letrada de la apelante, por su
parte, no puede alegar sorpresa o desconcierto por lo decidido, pues ante la claridad del texto legal debió
prever que su pretensión seria desestimada mediante el dictado de una resolución como la adoptada.Por ello
corresponderá rechazar el recurso en examen, sin imponer costas por no mediar contradictorio.”
450
MAFFIA, Osvaldo J. “ Sobre legitimación activa en el incidente de revisión “ LL 1980-D, 1120, la
califica como vexata quaestio y grafica la discrepancia entre la doctrina italiana, y más adelante señala que “
Aunque no sabemos de pronunciamientos judiciales al respecto, pensamos que bien podría adoptarse ese
criterio ante un silencio legal tan inexplicable cuanto antigua y pugnaz era la polémica al respecto.”,
Verificación..., cit. 322 4º ed. que se terminó de imprimir en abril de 1999.
 178

En efecto, el dictado de la ley 25.798 – una manifestación más de la demagogia

política como otros tantos dictados con la excusa de la emergencia 451 – ha dado pie para
que se presente la situación mencionada.

Se creó con esta ley un sistema de refinanciación hipotecaria por medio del cuál
algunos mutuos garantizados con derecho real de hipoteca se denominan “ elegibles “.
Para ello deben cumplir con los siguientes requisitos: a) que el deudor sea una persona
física o sucesión indivisa; b) el destino del mutuo debe haber sido adquisición, mejora,
construcción o ampliación de vivienda única o cancelación de mutuo constituido
originariamente para cualquiera de los destinos mencionados; c) que dicha vivienda sea
única y familiar452 ; d) la mora debió haberse manifestado en el período que abarca desde
el 1º de enero de 2001 al 11 de septiembre de 2003 y mantenerse hasta la entrada en
vigencia de la ley 453; e) el monto del mutuo en origen debe ser menor a $ 100.000 454.

El ingreso al sistema se puede producir por opción tanto del acreedor como del
deudor, en caso de ser el acreedor una entidad financiera, sólo ésta puede ejercerla ( art.
6º ).

Se crea un fideicomiso con éste objeto ( art. 12 ) y asimismo una serie de

condiciones de admisibilidad que, cumplidas, se califica el crédito como elegible ( arts. 7
y 8 ).

Este fideicomiso se instrumentó a través del Banco de la Nación Argentina y se

convierte en acreedor hipotecario del deudor, con ello pesifica el crédito y financia
cómodamente el saldo ( art. 17 ). El acreedor tiene derecho a cobrar en efectivo una suma
pesificada que la paga el Banco de la Nación Argentina, que surge de la normativa
aplicable en materia de coeficiente de actualización y tasa de interés ( art. 16 inc. b) in
fine ).

451
Para citar otro damos como ejemplo la ley 26.167, promulgada el 28 de noviembre de 2006, cuyo
objeto es “ aclarar e interpretar la aplicación del conjunto normativo de emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria declarada por la Ley 25.561 sus modificatorias,
complementarias, prórrogas y aclaratorias, inclusive la Ley 25.798, sus modificatorias y prórrogas, conforme
lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 26.084 y establecer un procedimiento especial, en protección de los
deudores de dar sumas de dinero expresadas en origen en dólares estadounidenses u otras monedas extanjeras
que reúnan ...” ( art. 1 ley citada ). Para ampliar y confirmar que no exageramos puede verse sobre la materia
PERALTA MARISCAL, Leopoldo I. “ La ley 26.167 en materia de ejecuciones hipotecarias “ diario La Ley
del 14 de diciembre de 2006.
452
Los requisitos enumerados en a); b) y c) se enumeran en el art. 2º de la ley.
453
Art. 3º ley 25.798, en el artículo siguiente se redefine el concepto de mora, no es por lo tanto el
concepto que magistralmente aparece plasmado en el art. 509 CC, sino que por mora se entiende el
incumplimiento que habilite el ejercicio de las acciones judicialeso el procedimiento previstop en el título V
de la ley 24.441.
454
Art. 5º Ley 25.798.
 179

Muchos pronunciamientos judiciales han declarado inconstitucional esa normativa,

condición de ello era haber obtenido la declaración de inconstitucionalidad de la
pesificación ( ley 25561 y cctes. ).

Ahora imaginemos un deudor de un crédito “ elegible “ que cumplió con los

trámites legales para que el crédito sea aceptado por el fideicomiso que maneja el Banco
Nación.

Se produce una novación legal por sustitución de acreedor, éste pasa a ser el Banco
Nación, y el acreedor originario, a su vez acreedor del BNA, por el importe que la ley
fija. La ley habla de subrogación ( art. 16 II, c), pero el cambio de acreedor se produce
independientemente de que el acreedor originario reciba los pagos, el acreedor pasa a ser
el fideicomiso por imperio de la ley, independiente de cualquier pago.

Cumplido el trámite se presenta el deudor hipotecario en concurso preventivo.

Convocados los acreedores a presentar sus pedidos de verificación lo hacen el

Banco de la Nación Argentina y el acreedor originario – entre otros -.

Ambos acreedores piden se reconozca su crédito por la misma causa, con la

diferencia que el Banco pide ingresar al pasivo con un crédito en pesos y el otro acreedor
lo pide en dólares.

Sólo uno de los dos puede ser admitido. En caso de ser admitido el BNA, que es
natural que así sea si no medió declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.798, el
acreedor originario deberá promover dos incidentes de revisión:

a) uno para ser admitido en el pasivo y

b) otro para excluir del pasivo al BNA.

Es decir lo que era una hipótesis de laboratorio hasta hace unos años ( 1999 ) se
convirtió - realidad argentina de por medio - en una cuestión judiciable y van a aparecer
algunos precedentes que decidirán al respecto, solo resta estar atento.

El síndico carece de legitimación activa a los fines de promover incidente de

revisión, entendemos que es insuficiente a sus fines la tesis que habilita a los interesados
para promover el incidente, el síndico carece de interés en tanto solo emite una opinión
no vinculante, toma una posición concreta y objetiva frente a un determinado crédito. Si
bien se ha dicho al respecto que “ la legitimación para promover el incidente de
revisión se encuentra en cabeza del "interesado"”, entendemos que el síndico no
reviste tal carácter y que en la etapa del concurso preventivo sólo pueden
 180

promoverlo acreedores y deudores 455

, en rigor la resolución judicial no le causa
gravamen.
En definitiva, el síndico no está habilitado para promover el incidente de
revisión, en tanto no se presenta claro el carácter de interesado, en efecto sólo
puede defender la posición, los argumentos y su investigación expuesta en el
informe del art. 35 LCQ, pero no defiende un derecho subjetivo patrimonial que
es lo que se ventila en éstos incidentes456.
El argumento se sostiene por que si está gobernado el procedimiento por el
principio dispositivo, puede perfectamente el deudor allanarse a una revisión
intentada por un acreedor, y también puede desistir un incidente por él promovido,
entonces no aparece como interesado el síndico ent ales cuestiones que,en nada le
afectan.
Se supone que el síndico promovería el incidente en resguardo del “interés”
del deudor para intentar excluir un acreedor del pasivo, no creemos que sea
posible, Ragusa Maggiore citado por Maffía, ha definido a estos fines como
interesado a “ aquel que de la impugnación puede recibir una ventaja, o que haya
sufrido un perjuicio de la providencia del juez “457.
Finalmente es importante destacar que es necesario en el incidente de revisión no
solo indicar, sino también probar la causa de la obligación soporte del crédito cuya
inclusión en el pasivo se pretende.

6) ACCION POR DOLO.

455
SCJBA Ac. 82.119 “ 23 de abril de 2003, autos: “ Grimberg, Jorge Pablo y Gelatti, Beatriz Mabel c/
Banco Bansud SA s/ incidente de revisión “ en autos “ Grimberg, Jorge y Gelatti, Beatriz s/ concurso
preventivo “. Si bien el voto del Dr. Negri – al que adhirieron los demás ministros – se refiere al carácter de
interesado del concursado.
456
MARTORELL, E.E. Tratado...II-B, al tratar el tema de la verificación tempestiva en p. 351 y ss.
sostiene al transcribir el art. 275 LCQ, que el síndico es parte en el proceso principal y en todos sus
incidentes y es principal contradictor en la etapa de verificación de créditos, “ resultaría absolutamente
imposible terminar ésta etapa de clara confrontación sin admitirle una calidad equivalente, por lo menos a la
de los restantes acreedores verificantes. Técnicamente hablando, y para concluir, no hay oposición de un
sujeto frente a otro, sino que la cuestión se exhibe en palabras de Di Iorio, como una situación de “ conflicto
global “. De este modo, el concurso conforma un proceso pluriconflictivo por el objeto y plurisubjetivo por
los sujetos, que integran una unidad orgánica enderezada al cumplimiento de la finalidad del proceso
concursal, eliminando la insolvencia como disvalor económico que afecta a determinado emprendimiento. “.
Sin embargo éste autor toma una posición diferente cuando se refiere concretamente a la legitimación del
síndico para promover incidente de revisión en el concurso preventivo, en tanto sostiene que se desempeña no
como parte sino como órgano concursal: p, 451. Sí en cambio reconoce que en la quiebra está legitimado
para promover revisiones, criterio - éste último - con el que coincidimos.
457
MAFFIA, Osvaldo J. “ Sobre legitimación activa en el incidente de revisión “ LL 1980-D, 1120.
Coincide con la solución ESCUTI, Ignacio (h.) “ En síndico concursal carece de legitimación para plantear la
revisión en la verificación oportuna “, en JA 1996- III, 899.
 181

Cierra la fase eventual la acción de revocación por dolo ( art. 38 LCQ ), que solo
mencionaremos por que su estudio excede el presente.

CAPITULO 8
VERIFICACION DEL CREDITO DEL BANCO EN EL
CONCURSO DEL CORRENTISTA.
1.CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de entrar a la conflictiva 458 cuestión de la verificación de los saldos deudores

de cuenta corriente bancaria debemos analizar los alcances con que deben ser
interpretados en el marco del proceso concursal las disposiciones de los arts. 790 y 793 1º
y 2º párrafo del Código de Comercio, en tanto disponen:

Art. 790 C.Com.:” La acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo,
judicial o extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo,
omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de
partidas, se prescribe por el término de cinco años.”

Art. 793 1º y 2º párrafos C.Com. “ Por lo menos ocho días después de terminar cada
trimestre o período convenido de liquidación los bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas
corrientes pidiéndoles su conformidad escrita, y ésta o las observaciones a que hubiere lugar,
deben ser presentadas dentro de cinco días. Si en éste plazo el cliente no contestare, se tendrán por
reconocidas las cuentas en la forma presentada y sus saldos, deudores o acreedores, serán
definitivos a la fecha de la cuenta...”

Sucede que una de las proyecciones del derecho concursal sobre el procesal es la
forma con que deben interpretarse las manifestaciones que realiza el concursado.

458
MAFFIA, O. Verificación..., 520 y DI TULLIO, J. Teoría y práctica...503, así lo consideran.
 182

En tal sentido generalmente se le cree cuando dice que se encuentra en cesación de

pagos459, pero no se le cree cuando dice quienes son sus acreedores, los que – como
vimos – tienen la carga de presentarse al síndico con su pedido de verificación y los
títulos justificativos del crédito.

Es decir que el deudor en el marco del concurso preventivo le manifieste al juez

que tiene tal o cual acreedor y confeccione el pertinente legajo, no tiene el mismo
significado que lo diga en una absolución de posiciones en el marco de un juicio de
conocimiento.

Eso está claro y creo que no hay discusión sobre el punto. Dice bien Garaguso
cuando sostiene que el principio dispositivo que gobierna los incidentes concursales no es
absoluto, “ dado que, en función a los fines y carácter del proceso concursal, suceden
algunos cambios que constituyen un aporte específico del derecho concursal al régimen
genérico del derecho procesal.“460.

Concretamente cita un fallo por demás explícito: “ Así, y con relación a la prueba
de posiciones o a la confesión ficta del fallido, se ha resuelto que “ la confesión expresa
o ficta del fallido no vincula al concurso, de modo que las posiciones puestas a aquél,
absueltas en rebeldía, nada prueban contra la quiebra “ 461.

459
Decimos “ generalmente se le cree “, por que no olvidamos los reparos de MAFFIA, O. en
Verificación..., 131 y ss al respecto. En tal sentido bajo el título El deber de indicar la causa subsiste aunque
el deudor reconozca el crédito, con erudición en citas explica los problemas que genera la confesión en
materia concursal y así sostiene: “ El gran argumento es que no resulta vertida en un juicio perteneciente al
tipo dispositivo – donde la confesión de parte exime a la otra de prueba - , sino que como afirma Provinciali,
“ se trata de una confesión rendida en un proceso inquisitivo”... Vitale escribe que “ solo en un proceso en el
que corresponda a las partes, en reconocimiento de su autonomía extraprocesal, el poder de introducir la
realidad material en el proceso y el poder consiguiente de señalar al juez los límites de su conocimiento “ – es
decir en un proceso dispositivo -, “ se puede luego pensar en la posibilidad de atribuir a esas partes también el
otro poder de vincular al juez en cuanto a la verdad misma del hecho representado...Esas consideraciones
valen para negar la naturaleza de “ confesión “ de la declaración del deudor “.Pajardí...dice “ que mostrnado
el deudor interés directo en la declaración de quiebra... el alega y declara una circunstancia favorable a su
pedido”. En su tratado niega valor a la “ supuesta confesión “...Ferrara: la declaración del deudor no puede
valorarse como confesión “ por que el estado de insolvencia es un hecho desfavorable no solo al deudor que
lo declara, sino también a otros sujetos “; “ la declaración del deudor formalmente no puede valorarse como
confesión “. Satta... “ el pedido del deudor no tiene naturaleza confesoria “...Ragusa Maggiore señala que “ el
deudor puede confesar el propio estado de insolvencia: ésta confesión no es vinculante para el tribunal “... En
razón de esa repulsa y con respecto a lo más caracterísitco de nuestro tema, el hecho de que el concursado
incluya a determinado acreedor en la nómina del art. 11 inc. 5º, no favorece y menos aún resuelve la posición
del último: si peticiona en tiempo y forma, será incluido por que el juez del concurso lo juzgó procedente, no
por que el deudor lo denunció en su lista.”
460
GARAGUSO, H. Verificación..., 33.
461
Cámara 1º Civil y Comercial de Bahia Blanca, Sala I, causa 84.861 del 30/10/90, del voto del Dr.
Pliner, citada por GARAGUSO, H. idem, 40.
 183

Traemos a colación la forma de apreciar la confesión judicial en el marco concursal

para acreditar el absurdo en que han incurrido algunas interpretaciones jurisprudenciales
– que analizaremos luego - al haberle dado a la inteligencia de las normas transcriptas al
inicio - que solo generan presunciones iuris tantum - un alcance procesalmente más
potente que la confesión judicial y que la cosa juzgada formal.

Si en el proceso concursal la cosa juzgada tiene un valor relativo, el silencio y la

falta de impugnación de los resúmenes de cuenta corriente bancaria no puede en modo
alguno tener un valor absoluto a los fines verificatorios.

El control judicial de los actos de los particulares está sujeto a normas imperativas,
al orden público y a las buenas costumbres como límite a las facultades contractuales de
carácter privado ( arts. 21, 953, 1071, y concordantes del CC ).

Es por eso que las facultades de los predisponentes de los contratos de adhesión
deben limitarse cuando corroen esos límites, esa situación de poder debe ejercerse con
mesura para evitar el quiebre del equilibrio contractual.

Es sabido que los bancos son comerciantes profesionales con un alto grado de
especialización, en tanto su carácter de colectores de fondos públicos, con superioridad
técnica y generalmente económica ( a veces no ) respecto de sus clientes, por eso está
obligado a conducirse con prudencia y pleno conocimiento de su objeto haciendal ( art.
512, 902 y 909 CC ) 462. Su conducta entonces debe ajustarse a un standard de
responsabilidad agravada.

Sumado a eso el consumidor de servicios bancarios se encuentra protegido por la

ley 24.240 de defensa del consumidor y en la más alta grada de nuestro derecho positivo
lo respalda el art. 42 de la CN.

Por eso en la relación que se desarrolle entre ambos contratantes, no deben existir
asimetrías informativas referidas al desconocimiento de ciertos rubros que se incluyan en
los resúmenes de cuenta corriente, y deben ser conocidas las tasas de interés que se
paguen por los negocios que entre banco y cliente463.

Una conducta contraria estaría chocando contra la inteligencia de los arts. 19 de la

ley 24.240 y la primera parte del art. 1198 del Código Civil.
462
CNCom. Sala B, “ Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina “ 20/9/1999; idem “ Del
Giovannino, Luis c/ Banco del Buen Ayre “ del 1/11/2000; bis idem “ Multidiseño SA y otro c/ BBVA Banco
Francés SA “ 28/12/2001.
463
RAPONI, Osvaldo A. “ Contratos bancarios. La apertura de crédito en cuenta corriente bancaria
( descubierto ) y la evolución de la jurisprudencia “ ED-179, 937. Refiere éste autor un dato concreto de la
realidad: que en los resúmenes rara vez aparece expresada la tasa de interés percibida por el banco: “ Lo
común es el débito de intereses por descubierto sin la expresión de la tasa de interés. Es común también que
no se informe en el resumen de cuenta la tasa de interés debitada. “.
 184

En tal sentido se ha sostenido desde hace ya bastante tiempo que “ la aprobación de

las cuentas no precluye el derecho a obtener su rectificación en razón de errores u otros
vicios; de análoga manera a lo que acontece con la aprobación de las cuentas rendidas
conforme el art. 73 del C.Com “464.

Es evidente entonces que la falta de impugnación de los resúmenes en los términos

del art. 793 1º y 2º párrafos del Código de Comercio, en modo alguno puede ser causal
del enriquecimiento del banco por la aplicación de tasas de interés exorbitantes o por el
cobro de comisiones inexistentes465.

Este razonamiento es susceptible de ser aplicado – como vemos - estando ambos

sujetos in bonis en el marco de la acción individual correspondiente, y debe ser aplicado –
necesariamente - en el marco del concurso preventivo con mayor razón.

En modo alguno puede recurrir el banco a la ficción de que si el cliente no impugnó

los resúmenes se encuentra legitimado para emitir un certificado de saldo deudor de
cuenta corriente que nadie sabe con certeza a que responde su contenido.

En el mismo sentido entendemos que si en la aplicación de intereses o en el cobro

de comisiones que nadie sabe a que obedecen medió trasgresión al orden público y las
buenas costumbres estamos ante una conducta insusceptible de convalidación con fines
que no merecen protección jurídica. Por ello es irrelevante jurídicamente que el
cuentacorrentista no haya impugnado u observado oportunamente los extractos o
resúmenes mensuales del banco466.

El silencio del correntista no puede purgar, en modo alguno, las irregularidades de

la falta de buena fe, la negligencia del banco, mucho menos el dolo, el error o el fraude
ínsitos en los guarismos de los resúmenes.

Sucede que la buena fe impone a los contratantes un deber de cooperación y también

de información que debe ser exacta, clara, comprensible, suficiente y completa, y ese
deber en los contratos de adhesión recae totalmente en las espaldas del económicamente
poderoso o predisponente de las cláusulas.

464
CNCom. Sala B “ The First National Bamk of. Boston c/ Lodi, Roberto “ del 14/2/1973; CNCom. Sala
C “ Banco Latinoamericano SA c/ Oerlman, Manuel “ del 29/10/1984, voto del Dr. Jaime Anaya; CNCom.
Sala A “ The First National City Bank of. New York c/ Rivadulla, Andrés “ del 10/9/1968.
465
RAPONI, O. “Contratos...”, cita un precedente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza “ Banco
Caudal SA c/ Vazquez “ de fecha 26 de marzo de 1996 donde la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo “ ...
la acpetación o no de las condiciones impuestas y la omisión de impugnar los resúmenes de cuenta corriente
no pueden ser elevadas al nivel de causa jurídica inconmovible del enriquecimiento inmoral a costa de otros
con marginación del respecto al bien común que impone el hecho de vivir en sociedad. Y por que la
impunidad de la injusticia constituye un grave daño para el patrimonio moral de la comunidad toda.”
466
CNCom. Sala B, “ Derli SA c/ Lloyds TSB Bank SA “ del 25/4/2005.
 185

Por eso el banco no puede cobrar el interés que le venga en gana, no puede perforar
la barrera de la razonabilidad y pretender percibir recurriendo a la presunción iuris
tantum de los dos primeros párrafos del art. 793 C.Com. tasas de interés contrarias al
orden público, o comisiones no pactadas o duplicación de partidas.

Así las cosas y planteado el tema de la verificación de los saldos deudores de cuenta
corriente bancaria en el concurso preventivo, se concluye sin mayores dificultades que el
banco no puede pretender que su acreencia sea admitida limitándose a agregar un
certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria sin dar explicaciones ni presentar
los títulos justificativos de su composición467.

2. COMPARACION ENTRE LA SENTENCIA DICTADA EN JUICIO

EJECUTIVO Y TITULO EJECUTIVO: Ya dijimos varias veces que el trámite de
verificación de créditos no es una contienda entre acreedor y concursado, sino que todos
los que tengan una pretensión contra el deudor concursado tienen interés y legitimación
para intervenir en el trámite.

Así las cosas la sentencia dictada en un juicio ejecutivo que ha pasado en autoridad
de cosa juzgada formal tiene un valor relativo frente al concurso, por que el beneficiario
de la misma no se excusa de pedir la verificación de su crédito y de indicar ( y probar en
caso de cambial ) la causa de su crédito468.
467
Debe tenerse presente que se ha resuelto que: “ La causa importa la relación económica jurídica que
dio lugar a la obligación, la que no debe confundirse con los títulos justificativos de los créditos que es el
documento que representa un hecho o acto jurídico “ Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar
del Plata, sala II, causa 107.065 sentencia del 6/8/1998 y causa 112.082 sentencia del 1/6/2000.
468
MAFFIA, O. Verificación..., 133 y en cita a GARAGUSO, H., 147.DI TULLIO, J. Teoría y
práctica...,495 y ss, cita éste último autor cierta discrepancia jurisprudencial existente, pero el tema no se
discute, la CSJN en el caso Collón Curá ( cuya última resolución relacionaremos luego al referirnos a las
garantías reales ) del 3 de diciembre de 2002: “ resulta improcedente la verificación de un crédito con
sustento en la sentencia dictada en un juicio ejecutivo, pues la sola existencia de ella no es elemento
suficiente para tener por admitida la acreencia en atención a la naturaleza del proceso concursal y del
procedimiento establecido en la ley 24.522, el cual exige que se pruebe la causa que dio origen al título que
justifica el crédito “. En cita a Maffia nos recuerda: “ 1) Afirmar que la sentencia recaída en un juicio
ejecutivo es suficiente supone, repetimos, algo que está en las antípodas del concurso, a saber, que “ otro juez
“ decida sobre el derechode un sedicente acreedor; 2) Ese otro juez resolvería prescindiendo de la
intervención del síndico, su tarea de investigación y el informe de los arts. 33/35, relevante y decisiva – sino
definitoria - de la peculiaridad de la etapa de verificación de créditos en su fase necesaria; 3) Eludiría
asimismo el control de los coacreedores, quienes tienen, amen de interés o expectativa , un específico
derecho a “ formular por escrito las impugnaciones y observaciones “ respecto de “ las solicitudes
formuladas “ ( art. 34 ); 4) Además, de ese derecho que dimana del art. 34 , a los coacreedores les asisten
concretas acciones judiciales contra la declaración de admisibilidad ( art. 37 ) e incluso contra los créditos
verificados ( párr. 1º in fine del art. 37, y art. 38 ). Ese control y acciones recíprocas de los aspirantes a
conformar la masa pasiva es tan importante que Pajardi lo considera la “ máxima expresión de la
concursalidad “ ( Manual de Diretto Fallimentare 2º ed., pág. 508 ); 5) El aludido otro juez juzgaría sobre
algo que hace al interés del actor y del demandado en aquél juicio, pero también al de los acreedores
concursales notoriamente extraños a aquellas actuaciones; 6) Si bien la cosa juzgada – esa superficial y a
 186

El problema gira alrededor de los límites subjetivos de la sentencia por que ella no
es susceptible de serle opuesta al resto de los acreedores ni al síndico que no tuvieron
intervención en el juicio.

Esta cuestión que aparentemente no tendría vinculación con el tema que tratamos la
traemos al ruedo para fundamentar la conclusión que abonamos en el presente trabajo: al
banco no le alcanza para verificar con decir que los resúmenes oportunamente emitidos
no fueron cuestionados y confeccionar en base a ello un certificado de saldo deudor de
cuenta corriente.

Ya Podetti, había marcado las diferencias entre sentencia y título ejecutivo

extrajudicial:

a) La sentencia es un acto jurídico de derecho público emanada de uno de los

poderes del Estado en ejercicio de sus funciones específicas y el título ejecutivo
es un acto de derecho privado, fruto de acuerdo o convención de los particulares.

b) La sentencia es el resultado de un proceso que debe ajustarse a las formalidades

que aseguran las defensas de los derechos ( audiencia y prueba ) y consta
siempre en un instrumento público, el título ejecutivo, en cambio se forma
generalmente en función de lo que acordaren los interesados, su instrumentación
puede ser pública o privada.

c) La sentencia por su origen y forma es indiscutible y por ello en el trámite de su

ejecución solo caben excepciones y defensas nacidas con posterioridad a la
fecha de su dictado, el título ejecutivo carece de esas garantías, puede y debe ser
examinado oficiosamente por el juez, y padece la oposición de excepciones
anteriores y posteriores a la fecha de su confección toda vez que emana de un
acto privado.

d) Finalmente la sentencia tiene un efecto propio que es el de la cosa juzgada que

la convierte en inimpugnable e indiscutible, poniendo fin a la controversia en
forma definitiva e impidiendo que sea motivo de nueva discusión y permite su
ejecución judicial. Contrariamente no es posible extender los efectos de la cosa
juzgada a los negocios concluidos por los particulares al dar nacimiento a los
títulos ejecutivos, toda vez que éstos no encuentran sustento en una declaración

veces frívola invocación – rige, en su medida, entre ejecutante y ejecutado, bastaría con reiterar que la
apertura del concurso opera una mutación ex parte debitoris acerca de los sujetos que intervinieron en el otro
juicio. La eventual cosa juzgada producida en “ Perez v. Martinez “ extiende sus efectos a Perez y Martinez,
pero no a los acreedores de Martinez en su concurso. Repuitiendo una fórmula consagrada “ el concurso es
tercero “ respecto de aquél juicio en el que el ahora concursado fue parte...”
 187

judicial de certeza proveniente de un imparcial relevamiento de la situación

jurídica discutida469.

En consecuencia si apreciamos las diferencias existentes en lo referido a la calidad

de título entre una sentencia dictada en juicio ejecutivo y el título ejecutivo extrajudicial,
y recordamos lo que dijimos al inicio de éste acápite referido al valor de la cosa juzgada
dictada en juicio ejecutivo, no podemos concluir sin caer en absurdo que el mecanismo
legal – que, si bien necesario, no deja de ser artificial 470 - para la confección del saldo
deudor de cuenta corriente bancaria en tanto título ejecutivo pueda tener más fuerza en el
concurso preventivo del deudor que una sentencia judicial.

Por ello sostenemos avalados por la opinión de Maffia que el pedido de verificación
del banco deberá ser acompañado por “ el contrato de cuenta corriente y cuantas más
constancias hagan a la existencia y monto del crédito de que el banco se siente acreedor.
Además aquellos comprobantes que fuera imposible o desaconsejable acompañar con el
pedido del art. 32 el banco los individualizará para que el síndico pueda compulsarlos
“471.

3. VERIFICACION EN CASO DE QUE EL CONCURSADO HAYA OPTADO

POR CONTINUAR EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA: Ya
adelantamos que el banco, en caso de que el deudor solicite la continuación del contrato
de cuenta corriente bancaria, solo puede exigir como condición de su continuidad – bajo
apercibimiento de resolución - el cumplimiento de aquellas prestaciones que tengan causa
fuente exclusivamente en el contrato cuya continuidad solicita el deudor.

Se trata de un supuesto hipotético, por que hasta donde tenemos noticias no sabemos
de ningún deudor que haya solicitado vía art. 20 LCQ la continuación de su contrato de
cuenta corriente bancaria.

En efecto, no podrá el banco solicitar la cancelación de todo el saldo deudor de la

cuenta corriente bancaria, que en mérito al esquema contable unificado de las múltiples
relaciones que pueda tener el banco con su cliente puede contener los resultados de los

469
BORETTO, Mauricio “ Ejecución de garantía prendaria constituida sobre cheques de pago diferido de
terceros y el concurso preventivo del deudor endosante de los mismos “, ED-189, 745 en cita a PODETTI,
Ramiro J Tratado de las ejecuciones. Ediar t. VII A 2º ed. Segunda Parte el proceso ejecutivo típico, Cap. VI,
78/81.
470
Decimos que es necesario el mecanismo para la confección de los saldos deudores por que no existe
otra alternativa que la prevista en los dos primeros párrafos del art. 793 C.Com. para lograr la aprobación de
las cuentas escritas en los resúmenes remitidos a los correntistas. Decimos que es artificial por que ese
silencio solo genera una presunción iuris tantum, atacable con prueba contraria y por que además se
encuentra sometida al control de legalidad judicial que antes explicamos ( arg. arts. 21, 953, 512, 902, 909,
1198, 1071 y cctes. del CC, art. 42 CN, arts. 19 y cctes. ley 24.240, etc. ).
471
MAFFIA, O. Verificación...,521.
 188

más diversos negocios, por que la función esencial de la cuenta corriente bancaria es la
prestación del servicio de caja y este servicio se compensa con comisiones puntuales
previamente acordadas.

Así las cosas, sí - frente a la hipótesis de un planteo de continuación contractual: art.

20 LCQ - el banco pide se le abone todo el saldo deudor de la cuenta bajo apercibimiento
de resolución, ni el deudor, ni el síndico y mucho menos el juez deberán autorizar
semejante abuso.

Solo podrá cobrar excluido de la concurrencia las comisiones adeudadas a la fecha

de la presentación en concurso preventivo causadas en la prestación del servicio de
caja, los impuestos de los que es agente de retención ( ingresos brutos provinciales, ley
25.413, iva ) y, eventualmente las multas existentes por violación de las normas legales o
reglamentarias e intereses por todos esos rubros, por el saldo deberá presentar el pedido
de verificación correspondiente ( art. 32 LCQ ).

Con tal finalidad deberá cumplir con las exigencias de la norma aplicable y agregar
con el pedido y las copias, los títulos que justifiquen su crédito.

Si el crédito está compuesto por un saldo derivado de la falta de restitución de

fondos puestos a disposición en mérito a un contrato de apertura de crédito, se deberá
agregar al pedido la documentación que justifique la existencia de la apertura de crédito,
el uso de la disponibilidad acordada y la falta de restitución.

Igual comportamiento deberá exigirse en caso de que el crédito del banco también se
componga de débitos automáticos impagos por el deudor, saldos de tarjetas de crédito con
autorización para ser debitados en la cuenta corriente, operaciones de comercio exterior y
en fín toda la gama de negocios realizados entre banco y cliente o entre éstos y terceros
cuyo resultado haya sido proyectado sobre el saldo de la cuenta corriente en atención a la
función colectora de operaciones ( ver nota 84 ).

Deberá asimismo probar la existencia del pacto de los intereses que pretende cobrar
con documento cuya firma deba ser atribuida al deudor 472.

Se deberá tener presente en éste supuesto que la existencia de la cuenta corriente ha

sido justificada por que el deudor ha solicitado su continuación, en cuyo caso no creemos
sea necesario que el banco agregue documentación tendiente a justificar su existencia en
el pedido de verificación, distinto temperamento deberá seguirse si el deudor no solicita
la continuación del contrato – como veremos enseguida - en cuyo caso sí deberá
acompañar la solicitud de apertura de la cuenta corriente y las demás constancias
documentales de la relación creditoria base del pedido.

472
OPASI II 1.4.5 ( Según Com. “A” 4063 del 8/01/04 ).
 189

Por lo expuesto en los parágrafos anteriores reiteramos que la emisión del

certificado del saldo deudor de cuenta corriente en los términos del art. 793 C.Com. no
es suficiente para dar por justificada la existencia del crédito a favor del banco,
básicamente por que la emisión de dicho certificado es un acto unilateral que a nuestro
criterio no es título justificativo del crédito en el ámbito concursal. La emisión del
certificado sólo es relevante a los fines de determinar el monto del crédito.

Volveremos sobre el tema al analizar casos jurisprudenciales.

4. PEDIDO DE VERIFICACION CUANDO EL DEUDOR NO HA

SOLICITADO LA CONTINUACION DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
BANCARIA. Este supuesto más usual que el anterior, ha sido debatido tanto en
doctrina como en jurisprudencia, y lo analizaremos en detalle seguidamente.

Debe presentar el banco además de la solicitud de apertura de la cuenta corriente

por que es la única forma que permite justificar el título del crédito del banco, toda la
documentación integral del negocio que justifique los guarismos de la evolución de la
cuenta.

El certificado de saldo deudor emitido por el banco si bien no es abstracto está

firmado por el gerente del banco y su contador y no hay forma de atribuirle el negocio al
concursado, por eso se ha dicho que no es suficiente per se a los fines verificatorios. Ello
deriva de su carácter unilateral y la circunstancia de que el crédito que certifica está
sujeto al control del deudor, los acreedores y el síndico y el banco deberá indicar y
( probar, en su caso ) la causa del crédito que pretende sea admitido en el pasivo del
concurso del correntista473.

Para lo único que serviría el certificado – como dijimos ( y, en su caso ) – sería

para determinar el monto del pedido de verificación, que no es poco toda vez que se
deben justificar tres cosas: monto, causa y privilegio.

También deberá agregar los elementos de juicio que abonen la pretensión del
banco, las autorizaciones para hacer débitos automáticos, el contrato de apertura de
crédito, el pacto de intereses, la explicación de la imputación de los códigos de las
comisiones y, en definitiva los comprobantes que acrediten las operaciones de las cuales

473
HEREDIA, Pablo “ La cuenta corriente...”, 325. CNCom. Sala C 28/5/2004 “ Lloyds Bank s/ inc. de
revisión por la concursada al crédito en: Sobremesa Sa s/ concurso preventivo “, publicado en LL Suplemento
de Concursos y Quiebras, noviembre 2004, 65: “ Si bien las entidades bancarias cuentan con unb régimen de
excepción para percibir el saldo deudor que se registre en una cuenta corriente bancaria – art. 793 C.Com. -,
ello no empece a que , ante el concurso del deudor y mediando circunstancias que tornen dudosa la existencia
de su cuantía, el banco que pretenda valerse de tal saldo deba acreditar la causa del crédito con una
descriptiva y documentada reseña de las operaciones que concurrieron a la formación del saldo “. Para
ampliar en el mismo sentido DI TULLIO, J.A. Teoría y práctica...,503 a 511.
 190

se deriven créditos a favor del banco y que han sido debitadas en la cuenta corriente, ello
al margen de que el deudor haya omitido observar los resúmenes de cuenta corriente en
tiempo oportuno474.

Asimismo, se ha sostenido que cuando el pedido de verificación ha sufrido

cuestionamientos de la sindicatura el banco debe demostrar la causa de la obligación,
acreditando cuales fueron los rubros que contribuyeron a la formación del saldo deudor
así como fue la evolución de dicho saldo475.

Sin embargo, además del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el
art. 32 LCQ, el pedido de verificación del banco deberá superar el test de legalidad que
deberá realizar el juzgador en ocasión de dictar la sentencia del art. 36 LCQ, en tal
sentido deberá comprobar que no se pretenda la insinuación de comisiones no pactadas,
que los intereses no sean exorbitantes y que se adecuen a los guarismos admitidos en cada
jurisdicción476.

474
Ibidem. CNCom. Sala C, mismo fallo cita anterior: “ Cabe hacer lugar a la revisión deducida por la
concursada, declarando la inadmisibilidad del crédito insinuado, cuando la entidad bancaria acreedora ha
omitido demostrar la conformación del saldo deudor de cuenta corriente reclamado, toda vez que el hecho de
que se trate de una pretensión que debe ser admitida en el marco de un concurso preventivo, y que por su
universalidad afectará a los restantes acreedores, justifica la obligación de acreditar la causa insinuada, a
pesar de que el deudor no haya observado oportunamente los extractos bancarios”. En el mismo sentido,
misma Sala C, 20/04/04 “ Banco Francés s/ inc. de revisión en Frade Informática SA s/ concurso preventivo “
en diario La Ley del 20 de julio de 2004: “ El banco que se vale de un cetificado de saldo deudor de cuenta
corriente bancaria a los fines de verificar su crédito en un concurso, debe demostrar la causa de dicho saldo
con una descriptiva y documentada reseña de las operaciones que concurrieron a su formación cuando
medien circunstancias que tornen dudosa la existencia de su cuantía”. Idéntico sentido,misma Sala C: “ Banco
Francés s/ inc. de revisión en IOA SA s/ concurso preventivo “ del 26/9/03 en IMP. 2004-7, 188.
475
Del dictamen fiscal de Alfredo J. Di Iorio que la Cámara hizo suyo en “ CNCom. Sala A. “ Togs, SA s/
quiebra “ 7 de marzo de 1983, ED-105, 199. En el mismo sentido la Sala C en fallo del 13 de julio de 1984,
en autos “ Rangua SA s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación por Banco Israelita de Córdoba
SA “ se sostuvo que: “ El art. 793 del Código de Comercio establece que las constancias de los saldos
deudores en cuenta coriente bancaria otorgados con la firma conjunta del gerente y contador del banco serán
considerados títulos que traen aparejada ejecución, lo que no empece a que frente al concurso y mediando
circunstancias que tornen dudosa su existencia o cuantía la institución que de ella se valen deba aportar la
demostración de la causa del crédito con una descriptiva y documentada reseña de las operaciones que
concurrieron a la formación del saldo “.
476
CNCom. Sala E 7/11/03 “ Bank Boston N.A. c/ Semino, Daniel E. s/ concurso preventivo “ LL 2004-
C,390. En el caso se resolvió que, pese a que no habían sido impugnados los resúmenes el dictamen de la
Fiscald e Cámara dijo que “ en el caso de la acreencia derivada del contrato de tarjeta de crédito cabe
prosperar el recurso del fallido ya que los intereses que intenta percibir el banco – entre 4,5 y 4,7% mensual,
según el experto de fs. 137/8 – exceden holgadamente el patrón o estandar consagrado en la norma citada.
Considero entonces que en uso de las facultades que establece el art. 656 del Código Civil y a tenor de la
regla del artículo 953 del mismo texto, VE pueden reducir la tasa de interés a sus justos límites. “ Y la sala los
redujo a sus justos límites y hasta su concurrencia que fue dos veces y media la tasa activa del BNA ( arts.
565 y 662 Ccom ).
 191

También se deberá controlar que no exista reiteración de partidas debitadas y en

fin un efectivo y eficaz control de la pretensión del banco, ello por que la etapa de
verificación tanto en su fase necesaria como eventual se asimila a un juicio de
conocimiento pleno.

Se ha sostenido que: “ Además el funcionamiento del contrato posibilita que el banco

sea quién realice los cálculos y registraciones en la cuenta del cliente, encontrándose finalmente
autorizado, en caso de incumplimiento, a extender el saldo deudor de cuenta corriente bancaria.
Entonces la posibilidad de que el banco efectúe unilateralmente diversos débitos en la cuenta
justifica la necesidad de que se acredite la causa de cada débito...Entonces la agregación de los
contratos bancarios y los resúmenes de la cuenta corriente, sin el respaldo de una pericia contable
realizada en base a los libros obligatorios y la documentación respaldatoria de los asientos resulta
insuficiente para acreditar la causa y monto de la obligación. Además, y respecto de éste último
requisito, el monto de la obligación, es también un requerimiento legal para concurrir al pasivo
concursal ( art. 32 ley 24.522 ), y consecuentemente, extremo a acreditar en el respectivo incidente
de revisión ( art. 375 CPC; art. 37, ley 24.522 ). Sobre éste aspecto, se considera que para
determinar el monto del crédito en el ámbito concursal es insuficiente la suscripción de sendos
reconocimientos de deuda y convenios de pago financiado, cuando no se ha podido acreditar
debidamente la causa y el monto de los contratos originariamente celebrados entre las partes “477.
477
Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, del voto de la Dra. Zampini, 1º de septiembre de
2005 “ Banco Roberts c/ Francani, F. y Carosella, L s/ quiebra “, publicado en La Ley Buenos Aires, Nº 1
febrero 2006, sec. Jurisprudencia, 81 y ss. En el mismo precedente se había analizado el medio probatorio
específico y propio de acreditar el saldo deudor de la cuenta y se dijo que “ La pericial contable realizada en
base a los libros que obligatoriamente deben llevar los comerciantes es la prueba por excelencia para dirimir
una controversia relativa a las obligaciones derivadas de contratos entre comerciantes, como la que aquí
tramita. Ello así en consideración del valor probatorio que la ley le otorga a los libros de los comerciantes
llevados en legal forma ( art. 44,55, 63 y concds. Cod. de Comercio ), los que, entre comerciantes, hacen
plena prueba, por disposición legal, en virtud de lo cuál cuando su confección correcta se ha acreditado,
desvirtuar sus asientos requiere otra prueba plena y concluyente ( art. 63 del Código de Comercio; acerca de
la prueba de libros ver Etcheverry, Raúl A. “ Derecho comercial y económico, Parte general “ Astrea, Bs.As.
1994, 406/409 ). Además también debemos puntualizar que los asientos deben estra respaldados por
documentación fehaciente...”. Sobre ésta última cuestión referida a la apreciación de la pericia fundada en los
asientos de los libros de comercio, puede verse CNCom. Sala D “ Cacex Cia. De Comercio Exterior s/
quiebra s/ incidente de revisión promovido por Banco de Crédito Rural “ del 20/02/1992, publicado en LL
1992-D, 311: “ La actora indicó que la causa de su crédito estaba constituida por el saldo deudor obrante en
la cuenta corriente de la insolvente proveniente del “ descubierto “ de cheques girados por la fallida, intereses
punitorios, impuesto de sellos y gastos de mantenimiento. La pericia contable señaló que la deuda reclamada
por elbanco incidentista se encuentra registrada en el libro de inventarios Nº 74 por el importe de AA
553.499,56 pero advirtió que no habían podido ser cotejados los respectivos comprobantes respaldatorios.
Para reputarlos llevados en legal forma los libros de contabilidad deben contener asientos que se
complementen con sus respectivos comprobantes ( art. 43 Cod. de Comercio ). La omisión apuntada deriva
en que esos registros pierden su eficacia probatoria ( art. 63 inc. 3º del Código de Comercio ) pues lo que la
ley mercantil requiere es que sean elaborados sobre la base de esa verificable documentación y de esa manera
conformen un elemento particular de prueba a cuyo respecto rigen principios específicos como el
denominado de “ comunicación “ que la sala ha tenido oportunidad de considerar in re “ iram Walker SA “
 192

Sin perjuicio de que para nosotros la cuestión es clara conforme los argumentos
que venimos desarrollando, la jurisprudencia ha sido vacilante, recientemente la sala C de
la Cámara Nacional de Comercio, cuyos precedentes hemos informado en las inmediatas
notas al pie de página ha sostenido respecto del pedido de verificación de crédito de un
banco que se componía de tres rubros, a saber: a) préstamo personal; b) gastos efectuados
con una tarjeta VISA y c) saldo deudor de cuenta corriente que:

“ La observación referida a la falta de exhibición de resúmenes y cupones no puede ser

admitida. Ello por que resulta del contrato de adhesión al sistema de tarjeta de crédito copiado a
fs. 23/25 ( v. especialmente fs. 25 cláusula quinta ) se autorizó al banco a destruir esos resúmenes
cupones o documentación relativa luego de ser aceptados. En consecuencia no parece que la falta
de presentación de los mentados cupones, pueda constituir un impedimento que obste a la
procedencia del reclamo. Máxime si se advierte que la demanda se dedujo dos años después de
consentidas las liquidaciones que detallaban aquellos documentos en algunos casos ( v. fs. 26/31 ),
razón por la cuál no resulta objetable en el caso de que la entidad emisora procediera a su
destrucción, conforme lo previsto contractualmente. En lo atinente a la queja de la composición
del saldo de la cuenta corriente bancaria que dio origen al certificado de saldo deudor, tampoco es
eficaz por que no se invocó que hubieren impugnado los resúmenes de cuenta en su oportunidad,
en los términos del art. 793 del Código de Comercio. Finalmente la concursada denunció la
existencia del crédito aquí reclamado en la etapa del art. 11 inc. 5 de la ley 24.522 cuando se
presentó solicitando la formación de su concurso preventivo, en una suma cercana a la admitida en
la resolución recurrida ( v. además manifestación de fs. 213 2º párrafo ) “478.

4/10/88 ED, 130-541 ( LL 1989-D, 594, J. Agrup. Caso 6467 )...De tal modo, no demostrada la autenticidad
de la documentación base del asiento la prueba de libros carece de valor ( ésta sala 15/10/86 “ Cueros Kochen
S.A. “ ).”. En el mismos entido CNCom. E 30/12/2003 “ Comafi fiduciario Financiero SA s/ incidente de
revisión en Paseo del Puerto SA s/ conc. prev. “ La ley on line.
478
CNCom. Sala C, 17 de abril de 2006 “ Agliati, Maria E. c/ Citibank NA “ publicado por La Ley on
line. En sentido similar se ha expedido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín en fecha
4/4/1997 en autos “ Banco de Crédito Argentino SA s/ incidente de revisiónen autos Ortega, Carlos Omar s/
quiebra ”. Publicado en ED-175, 389. El fallo – debo reconocer - está sólidamente fundado, pero a nuestro
criterio, equivocado y el error proviene de la creencia que en la cuenta corriente bancaria al incorporar las
partidas se produce novación, criterio que no compartimos ( v. nota 38 de éste trabajo ) . El caso versa sobre
un pedido de verificación fundado en el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, se habian acompañado
los resúmenes, pero no los respectivos comprobantes que justificaban cada uno de los débitos incluidos en los
resúmenes. En cita a Fernandez-Gómez Leo el tribunal entiende que: “ Consecuencia de la autonomía del
contrato es que él mismo es la causa de la obligación ( arts. 499, 500 y ss del Código Civil ) y no las
operaciones que en él individualmente se reflejan. Si bien los efectos de la indivisibilidad de partidas se
encuentran considerablemente menguados en relación a la cuenta corriente mercantil esa mengua de los
efectos de la indivisibilidad no significa la total supresión de tal característica pues si bien los elementos
estructurales de los créditos que ingresan en la cuenta corriente bancaria ( sujeto, consentimiento, causa y
objeto ) se mantienen, se produce una transformación y ella radica en que las acciones individuales de esos
créditos que han ingresado en la cuenta son reemplazados por una nueva acción, que es la acción concedida
para el cobro del saldo de la cuenta corriente bancaria ( Fernandez-Gómez Leo...). Carece entonces de
apoyatura legal y condigno fundamento, la pretensión del recurrente tendiente a cargar en la actividad
 193

A sus efectos nos remitimos a los comentarios que realizamos al abrir éste
capítulo para evitar reiteraciones cansadoras.

5. VERIFICACION DEL PRIVILEGIO HIPOTECARIO EN CASO DE QUE

LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA O EL CONTRATO DE APERTURA DE
CREDITO HAYAN SIDO GARANTIZADOS CON ESE DERECHO REAL.

5.1 Concepto – principios generales: El art. 3875 del Código Civil dice así: “ El
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en éste
código privilegio “.

Se trata de un concepto que adquiere relevancia en hipótesis de insolvencia por

que si el deudor le paga a cada acreedor lo que le debe, el privilegio no se ejerce.

La cuestión adquiere magnitud e importancia tanto en el concurso preventivo

como en la quiebra. Nosotros con el objeto de no excedernos trataremos el privilegio
especial que es inherente al derecho real de hipoteca enunciado en el art. 241 inc. 4º de la
ley 24.522. Es decir el privilegio que se ejerce sobre el bien hipotecado, esto es el
identificado en la escritura de su constitución.

En realidad se trata de un atributo del crédito al que le accede, un efecto

secundario que producen ciertas obligaciones. Ello así por que quienes tienen que
soportar sus efectos son los otros acreedores del deudor, lo que descarta que se trate de un
derecho que el acreedor favorecido tenga contra el obligado 479.

Los principios generales que, bueno es recordarlo, tienen aplicación en situación

concursal, son los siguientes:

probatoria del banco la demostración respaldatoria de cada uno de los asientos de la cuenta corriente, que han
quedado conformados por el deudor de acuerdo con la mecánica establecida por el art. 793 Cód. de
Comercio, aps. 1º y 2º. Ello en virtud de que no ha sido materia de cuestionamiento que el Banco haya
incumplido su obligación de remitir, en la forma establecida ( ap. 1º cit. ), los resúmenes de cuenta corriente,
ni que sobre los mismos haya mediado objeciónalguna. Si el cuentacorrentista no recibe el extracto o
liquidación dentro de los quince días de cerrado el trimestre o el período convenido, deberá reclamarlo dentro
de los quince días siguientes. Se presumirá conformidad con el movimiento registrado en elbanco si dentro de
los treinta días de vencido el período no se formula reclamo o no se reclama la entrega de la liquidación por
haberla recibido ( Cfr. Fernández – Gómez Leo ob. cit, 222 ). La convicción que dimana de la doctrina
transcripta se ve robustecida ante el silencio guardado por el deudor frente a las intimaciones de pago
cursadas por cartas documento obrantes a fs. 15 y 16 del expediente sobre cobro ejecutivo agregado por
cuerda... Como colofón de todo lo expuesto viene al caso la siguiente cita de Peyrano: La clave de bóveda de
todo elsistema de impugnación de que dispone el cuentacorrentista respecto de la evolución de la cuenta
corriente bancaria respectiva, descansa en el oportuno y adecuado cuestionamiento de los extractos o
resúmenes de la cuenta que periódicamente debe remitir el banco: Si fuera procedente impartirle un consejo
a un cuentacorrentista lego, el mismo consistiría en rocordarle que impugne el extracto que reputa erróneo
cuanto antes y que luego resuelva, tomandose su tiempo, qué hacer en definitiva ( aut. Cit. en nfoque procesal
de las acciones de revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria JA 1995-III-899 ).
479
VILLANUEVA, Julia Privilegios, Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2004, 32.
 194

a) Solo se originan en una disposición de la ley.

b) Ni la voluntad de las partes ni la autoridad de los jueces pueden crear un

privilegio que no esté establecido en la ley.

c) Son excepcionales y de interpretación restrictiva.

d) Son indivisibles y de carácter personal480.

Sin perjuicio de lo expuesto persiste en la materia una doble regulación, toda vez
que si bien la ley 24.522 en su art. 239 dice que “ sólo gozarán de privilegios los créditos
enumerados en éste capítulo y conforme sus disposiciones “, en el art. 243 dice que “ Los
privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: 19 el
caso de los incisos 4 y 6 del art. 241 en el que rigen los respectivos ordenamientos “, en
función de lo cuál se concluye que el orden de prelación de los privilegios hipotecarios
sobre inmuebles se regula de acuerdo a las disposiciones del Código Civil.

5.2 Identidad entre obligación garantizada con derecho real y la identificada en el

pedido de verificación. Deberá el peticionante demostrar que la obligación garantizada
con derecho real de hipoteca, y que ha sido identificada en la escritura que lo constituye
a los fines de cumplir con los principios de accesoriedad y especialidad en cuanto al
crédito es la obligación mencionada en el pedido de verificación.

En efecto, si se ha garantizado con derecho real de hipoteca el saldo deudor de una

cuenta corriente bancaria o un contrato de apertura de crédito, deberá demostrarse en el
pedido de verificación correspondiente que la obligación que se pretende incorporar al
pasivo concursal es la misma que la que ha sido garantizada con derecho real de hipoteca
e identificada a esos fines en el acto hipotecario.

Ya nos referimos en parte a esos requisitos, por lo que solo nos referiremos al
problema relacionado con la verificación del crédito y el privilegio.

En tal sentido no deberá ser admitido el privilegio hipotecario si del instrumento

constitutivo no surge clara cuál es la obligación garantizada, o si no es patente la
identidad entre obligación garantizada y obligación que se pretende incorporar al pasivo
concursal.

En efecto, si se ha procedido en el acto hipotecario conforme expusimos en el

capítulo correspondiente y se ha identificado la cuenta corriente bancaria con sus
números, se han mencionado las operaciones cuyos resultados se traducirían en débitos
en dicha cuenta, no es posible luego pretender sea admitido el privilegio hipotecario si se
ha insinuado el saldo deudor de una cuenta corriente distinta a la identificada
480
IGLESIAS, José Antonio Los privilegios en la ley de concursos y los créditos del concurso Separata de
la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, Nº 121/123 Depalma, Bs.As. 1988, 207/8.
 195

oportunamente, o que el saldo deudor se encuentre integrado con rubros no garantizados,

salvo que se demuestre que se trata de la misma cuenta y que sólo ha cambiado su
numeración original481.

Por otra parte, si se ha garantizado un contrato de apertura de crédito, ese contrato

debe estar perfectamente identificado en el acto constitutivo del gravamen ( lo ideal es
que el escribano haya tomado la precaución de incorporar una copia al protocolo ), y si el
peticionante de verificación no demuestra que su crédito deriva del contrato garantizado
con ese derecho real, el privilegio no debe admitirse.

Estos conceptos son los que se derivan de la inteligencia de los fallos

jurisprudenciales analizados en el capítulo donde estudiamos la problemática de las
hipotecas abiertas.

Demás está decir que el derecho real de hipoteca debe estar debidamente inscripto
para la admisión del crédito garantizado como privilegiado 482.

5.3 Fuero de atracción – suspensión e intereses: La cuestión del fuero de atracción

fue zanjada por la ley 26.086, y en consecuencia si se promovió ejecución hipotecaria
ésta continua tramitando en su juzgado de origen, sólo se suspenden los actos de
ejecución forzada.

Presentado el pedido de verificación en el Estudio del síndico y agregado en el

expediente de ejecución se continúa con ese trámite ejecutivo.

Con respecto a los intereses los mismos se suspenden conforme la regla general en la
materia desde la presentación en concurso, pero si el producido del bien lo permite se
siguen devengando con límite en el monto de realización del inmueble asiento del
privilegio483.

5.4 Continuación de la ejecución hipotecaria. Ya dijimos que el hecho de agregar en

el juicio ejecutivo la copia con el sello de recepción del síndico y el recibo del arancel se
continúa con el trámite ejecutivo hasta su finalización.

481
Hipermecado Metro Max, en resolución art. 36 LCQ respecto del crédito de la Banca Nazionale del
Lavora, ejemplar diario La Ley del 12 de marzo 2003.
482
FERRER, PATRICIA Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal astrea, 2º edición
actualizada y ampliada Bs.As. 2000, 147.
483
CASADIO MARTINEZ, Claudio Alfredo Créditos con garantía real en los concursos Astrea, Buenos
Aires, 2004, 59 y ss. y DI TULLIO, José A. “ Ejecuciones hipotecarias en los concursos “ En Revista de
Derecho Privado y Comunitario 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2003, 188/90.
 196

Con el objeto de conjurar un resultado adverso en el trámite verificatorio si se liquida

el inmueble asiento del privilegio antes de que quede firme la sentencia de admisión del
crédito, deberá el acreedor dar fianza para percibir el monto del crédito 484.

5.5 Ejecución de la sentencia de verificación. El problema se plantea cuando no está

iniciada la ejecución hipotecaria y el deudor se concursa, en ese caso se ha dicho con
mucho criterio que si se promueve la ejecución hipotecaria se generaría un supuesto de
abuso de derecho por que se generaría un desgaste jurisdiccional innecesario, toda vez
que se promovería un trámite ( ejecutivo ) que culmina con una sentencia que hace cosa
juzgada formal, cuando ya cuenta con la sentencia verificatoria que hace cosa juzgada
material 485.

En ese sentido lo que corresponde es en el juzgado competente ( art. 57 LCQ )

promover la ejecución judicial de la sentencia verificatoria trámite cuyas erogaciones
serían menos onerosas que la anterior opción, toda vez que se trataría de un trámite de
ejecución de sentencia con las restricciones procesales que dichos trámites imponen.

Por otra parte el monto del crédito se encuentra consolidado por una declaración de
certeza inconmovible lo que evitaría las discusiones que se suelen presentar en los
procesos en que se ejecutan títulos privados.

En tal sentido Kemelmajer de Carlucci entiende que el acreedor solo debe pedir la
venta del inmueble “ por que la expropiación del bien, ha sido declarada por la sentencia
de verificación “486.

5.6 Posibilidad de suspensión de la ejecución – distintas hipótesis.El art. 24 LCQ

contempla la posibilidad de que: “ En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso,
y con el criterio del art. 16, párr. final , el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la
subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la
ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a
la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del
bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de noventa días. La resolución es apelable al solo
efecto devolutivo, por el acreedor, el deudor y el síndico”.

En consecuencia puede la concursada obtener una suspensión de subasta de hasta 90

días argumentando la impostergable necesidad de contar con el bien que se pretende

484
DI TULLIO, José A. idem nota anterior, 226/7.
485
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida “ Vía ( o vías ) para que el acreedor hipotecario o prendario
cuyo crédito ha sido verificado en un concurso preventivo haga efectivo su crédito “ en ROUILLON, Adolfo
Derecho Concursal, Editorial La Ley, Bs.As. 2004, 429.
486
Idem,436.
 197

enajenar judicialmente a los fines de continuar con las actividades empresariales y la

protección de los intereses de los acreedores.

A tal efecto deberá demostrar que ese bien está afectado al proceso productivo de la
empresa y que con la inmediata subasta del inmueble se afectan los derechos de los
acreedores.

Los 90 días se deberán contar con el criterio del art. 273 inc. 2º LCQ y son
improrrogables.

Se ha dicho con razón que se trata de una potestad de ejercicio restringido, toda vez
que se está “ frente a la suspensión de un derecho de agresión patrimonial que goza de
garantía constitucional ( art. 17 CN ) y que – para poder tener lugar – ha de tener
fundamento en ley y ser de duración razonable “ 487.

También se impone, finalmente, cuestionarse si es posible suspender el trámite de

ejecución si antes de la subasta se dictó la sentencia del art. 36 LCQ y se expidió acerca
de la inadmisibilidad del privilegio hipotecario o del crédito y el privilegio.

El tema se planteó en el caso “ Soldimar SA “ y también en “ Inter-Nos RL s/

concurso preventivo s/ incidente de apelación “ 488 resueltos el primero por la CSJN y el
segundo por la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio.

Los argumentos dirimentes de “ Soldimar SA “ fueron que en tanto director del

proceso concursal, en mérito a los principios orientadores de la ley concursal, con cita a
un precedente de la CSJN “ Banco General de Negocios SA c/ Industria Tecnográfica
Argentina SA “ el juez del concurso puede suspender la ejecución hipotecaria – como
medida cautelar – hasta tanto recayera sentencia definitiva en el incidente de revisión en
que se estaba discutiendo el crédito del acreedor hipotecario.

El dictamen del procurador al que adhirió luego la Corte sostuvo que es contrario a
los fines de la ley que la conservación de los bienes gravados pueda frustrarse por el
accionar unilateral de un acreedor.

Debemos destacar que, en el caso, la resolución que había recaído sobre el pedido de
verificación del acreedor hipotecario fue de inadmisibilidad.

Es en consecuencia posible solicitar y obtener como medida cautelar al margen de

la expresamente reglada en la ley, la suspensión de la ejecución hipotecaria si hubo

487
TRUFFAT, E. Daniel Procedimientos…,256.
488
Citados por TRUFFAT, E. Daniel Procedimientos…, 257 y ss. y publicado en ED diario del 3 de
marzo de 1989.
 198

declaración de inadmisiblidad del crédito respectivo y éste se encuentra en etapa de

revisión489.

CONCLUSIONES.

La temática referida a los efectos del concurso preventivo sobre los contratos de
duración entre los que se encasilla a la cuenta corriente bancaria y a la apertura de crédito
ha generado y genera tanto en doctrina como jurisprudencia arduas discusiones, sin que
hasta ahora se haya llegado a una solución que de certeza a los operadores.

Esa inseguridad jurídica — por cierto — genera temores en especial para aquellos
cesantes cuya viabilidad económica dependa de la continuidad de ciertos contratos

489
Idem,258 nota 7 transcribe los argumentos del otro precedente, igualmente interesantes. “ …pero ello
en modo alguno puede suponer otorgamiento de un bill de indemnidad contra decisiones emanadas del juez
del concurso , plenamente dotadas de efectos jurídicos. La prosecución del trámite de verificación ha de
derivar, obviamente, en un pronunciamiento acerca de su procedencia que, conforme a las contingencias del
trámite concursal, será provisorio o definitivo. Pero no es factible desconocer los efectos de tales decisiones,
que son las que enmarcarán el derecho del acreedor a insinuarse en el pasivo concursal, y modifican, al
respecto su status jurídico. Sostener lo contrario, importaría asignar al requisito introducido por la reforma en
el art. 22 de la Ley de Concursos, un sentido meramente formal desprovisto de contenido y significado, de
modo que habría de bastar con solicitar la verificación y desentenderse luego de su suerte, pudiendo ésta ser
acogida, desestimada o abandonada, sin que tales circunstancias influyesen en las ejecuciones hipotecarias o
prendarias “.
 199

(conceción, franquicia, licencia, distribución, suministro, cuenta corriente bancaria y

apertura de crédito).

Así las cosas sostenemos que la cuenta corriente bancaria junto a la apertura de
crédito son contratos bilaterales, que generan prestaciones recíprocas que pueden estar
pendientes al momento de abrirse el concurso preventivo, son de duración indeterminada
y de ejecución periódica y en mérito a ello el artículo 20 LCQ les es plenamente
aplicable.

Por otra parte creemos haber demostrado que los contratos de ejecución continuada,
o de duración que generen prestaciones fluyentes, entre los que se encuentran los dos
contratos estudiados en éste trabajo, son susceptibles de ser continuados a petición del
deudor en mérito al primer párrafo del art. 20 de la ley 24.522.

A tales fines y concretamente respecto de la cuenta corriente bancaria, es menester

que la cuenta se encuentre abierta, y que el deudor cumpla con todos los pasos legales, a
saber: remitir la comunicación de la opción al banco dentro de los treinta días de la
apertura del concurso, pedir la autorización judicial, obtenerla y pagarle la prestación
adeudada en consecuencia.

La prestación adeudada y que está eximida de la concurrencia es la causada

exclusivamente en el contrato de cuenta corriente bancaria, y se debe rechazar la
pretensión del banco de hacer efectivo el crédito derivado de una prestación proveniente
de otro contrato (por ej. apertura de crédito) vinculado a la cuenta al momento de la
apertura del concurso.

Es en función de lo expuesto que el banco no podrá exigir como contraprestación

bajo apercibimiento de resolución contractual el descubierto que exista en la cuenta
otorgado en función de una apertura de crédito, por esa suma deberá pedir la verificación
de su crèdito en atención a la manda 32 de la ley 24.522.

Sin embargo el banco tendrá derecho a exigir el pago inmediato de las comisiones
con sus respectivos intereses — en su caso — devengadas por la prestación del servicio
de caja, de las multas, débitos de impuestos y demás créditos cuya causa provenga del
contrato de cuenta corriente bancaria.

Por otra parte respecto al contrato de apertura de crédito entendemos que también es
posible solicitar su continuación en los términos del art. 20 LCQ, siempre y cuando
resulte imprescindible para la consecución de las actividades empresariales contar con el
crédito prometido en el contrato. Aquí sí el banco puede exigir que se le pague el
descubierto objeto de la disponibilidad utilizada por el deudor con sus intereses.
 200

Respecto a las garantías reales que aseguran el cumplimiento de las obligaciones

causadas en éstos dos contratos hemos tomado posición al respecto, en primer lugar al
determinar el verdadero alcance del concepto de obligaciones eventuales, luego nos
referimos al alcance de las hipotecas abiertas. En tal sentido hemos tomado una posición
que se encuentra fundada, se puede compartir o no, pero de lo que no adolece nuestra
posición es de los fundamentos que minuciosamente expusimos. Entendemos en
consecuencia que la garantía hipotecaria que asegura el cumplimiento de las obligaciones
emanadas de esos contratos es plenamente válida en nuestro ordenamiento, siempre y
cuando se cumplan con los requisitos exigidos por la normativa de fondo.

Los últimos dos capítulos de éste trabajo apuntan al problema de la verificación de

los créditos que surgen causados en ambos contratos en el concurso del correntista.
Primero hicimos un racconto general de las cuestiones que rodean a la problemática de la
etapa verificatoria tanto en su fase necesaria como eventual, recolectando las opiniones
referidas a la última reforma incorporada a través de la ley 26.086. Finalmente en el
último capítulo hablamos de los problemas que se generan con las interpretaciones que se
han hecho de los dos primeros párrafos del art. 793 C.Com. y el art. 790 mismo cuerpo
legal. En tal sentido y para sostener nuestra conclusión recurrimos al análisis de la cosa
juzgada en el marco del proceso concursal, para luego comparar su estructura con el título
ejecutivo privado. Así las cosas demostramos las abismales diferencias que existen entre
unos y otros, sin embargo concursalmente ha sido tratada por cierta jurisprudencia –
inexplicablemente – con más rigor la cosa juzgada formal que la presunción iuris
tantum que deriva de las normas comerciales citadas. Se le ha dado un exagerado valor a
la falta de impugnación de los resúmenes de la cuenta corriente bancaria en el marco del
proceso concursal. Sin embargo sostenemos que no es suficiente a los fines verificatorios
agregar un certificado de saldo deudor de cuenta corriente, en tanto instrumento
elaborado unilateralmente por el sedicente acreedor, entendemos que se debe agregar
junto con el certificado que solo sirve para probar el monto del crédito el resto de la
documentación que sirva para justificar documentalmente la existencia de dicho saldo. Al
sostener la inexistencia de novación en la cuenta corriente bancaria, los débitos
mantienen su individualidad y por tanto debe ser acreditada su procedencia
documentalmente, igual que cualquier crédito de cualquier acreedor que pretenda que sus
derechos sean reconocidos en el marco de un proceso concursal. Por último en breve
mención explicamos como se procede cuando el crédito cuyo reconocimiento se pretende
se encuentra garantizado con derecho real de hipoteca.
 BIBLIOGRAFÍA

ALBERTI, Edgardo Marcelo: “La locación en el sistema concursal de la ley 19.551“ en RDCO 1973, 567.

ALEGRIA, Héctor: Algunas cuestiones de derecho concursal, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs..As.

ALLENDE, Guillermo L. Panorama de los derechos reales, Bs.As. 1967.

ALTERINI, Jorge H. “ Rango hipotecario: reserva, permuta, posposición, coparticipación “ Revista del
Notariado, Nº 720, 2012.

— “ Hipotecas abiertas “ Revista Notarial Nº 868. La Plata, 1983, 605.

ANASTASIO, Julián Esteban: “Resolución de contratos con prestaciones recíprocas en el concurso

preventivo“, El Derecho 139, 114.

— “La locación y el supuesto de resolución de contratos con prestaciónes recíprocas pendientes en el

concurso preventivo“, El Derecho 141, 680.

ARRAGA PENIDO, Mario O. “ La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de código civil
de 1998 “ , Jurispruedencia Argentina- 2000-IV, 428.

BARBIERI, Pablo: Contratos y procesos concursales Editorial universidad Bs.As. 2001.

— “Apuntes sobre la cuenta corriente bancaria“, LL-2000 C, 369.

BERGIA, Ramón Marcelo: Cuenta corriente bancaria, Ed. Quórum, Bs..As.., 1998.

BETTI, Emilio: Teoría general del negocio jurídico, 2º Ed. Editorial revista de derecho privado, Madrid,
1959.

BOLLINI SHAW, Carlos y BONEO VILLEGAS, Eduardo J. Manual para operaciones bancarias y
financieras.Bs.As. Abeldeo Perrot, 1997.

BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Derechos Reales, Bs. As. 1975.
 202

BORETTO, Mauricio “ Hipotecas abiertas: un tema siempre urticante ( con especial referencia a la cuenta
corriente bancaria y la cuenta corriente mercantil ) “.La Ley 2002-C, 1150.

— “ Un tema siempre vigente: la hipoteca abierta “.La Ley 2003-B, 620.

— “ Ejecución de garantía prendaria constituida sobre cheques de pago diferido de terceros y el concurso
preventivo del deudor endosante de los mismos “ ED, 189-745.

CALEGARI de GROSSO, Lydia E. “ La causa del crédito cuando la hipoteca se constituye asumiendo una
deuda ajena y se pretende hacerla valer en la quiebra del constituyente “. Jurisprudencia Argentina 1996-IV,
350.

CAMARA, Héctor: El concurso preventivo y la quiebra. Comentario a la ley 19.551, Ediciones Depalma, 1º
reimpresión, Bs..As.., 1980.

— El concurso preventivo y la quiebra. Comentario a la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589.
Actualizado bajo la dirección de MARTORELL, Eduardo E. Edición actualizada. Lexis Nexis, Bs..As..,
2004.

CANDELARIO MACIAS, Maria I y RODRIGUEZ GRILLO, Luisa: La empresa en crisis. Derecho actual,
Ed. Ciudad Argentina Bs..As.., 1998.

CAPON FILAS, Mario José y BARBERO, Omar “ Hipoteca constituida en garantía de obligaciones
eventuales “.Jurisprudencia Argentina. 1974-22, 559.

CARCHIO, Miguel y DI IORIO, Enrique: “Efectos del concurso sobre el contrato con prestaciones
recíprocas pendientes” en Empresa en crisis, AAVV dirigida por ROVIRA, Alfredo Astrea, Bs..As.., 2005.

CASADIO MARTINEZ, Claudio Alfredo Créditos con garantía real en los concursos. Astrea, Bs.As. 2004.

CASTAÑON, Alfredo José: “Concurso preventivo: contratos en curso de ejecución con prestaciones
recíprocas pendientes“, en LL 1988-B, 882.

CHIAVASSA, Eduardo N. “ Efectos del concurso preventivo sobre los contratos bilaterales, los de ejecución
inmediata o diferida, los de ejecución instantánea o continuada y los “ intuitu personae “. Efectos
particulares sobre el contrato de “ franchising “. Suplemente La Ley de Concursos y quiebras, Director:
ALEGRÍA, Héctor, 9 de mayo de 2006, 44.

CAUSSE, Jorge R. “ Hipoteca y crédito “, El Derecho 88-915.

CURSACK, Eduardo V. y BENSEÑOR, Norberto R.: “Los pagos en efectivo a más de tres años del dictado
de las leyes 25.345 y 25.413. El principio de la buena fe negocial“, en diario La Ley del 12 de agosto de
2004.
 203

DASSO, Ariel: “Contrato de locación frente al concurso preventivo y la quiebra” en Derecho concursal,
dirigido por GÓMEZ LEO O. Universidad Austral y Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As., 2002.

DE MAGALHAES, Mario “ Hipotecas constituidas en resguardo de contratos de apertura de créditos y de

adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias “ ED-154, 837.

DI TULLIO, José Antonio: “Efectos del concurso preventivo” en CAMARA, Héctor El concurso preventivo
y la quiebra. Comentario a la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589. Actualizado bajo la dirección
de MARTORELL, E. Lexis Nexis, Bs.As. 2004.

— “ Ejecuciones hipotecarias en los concursos “ Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003-1

Concursos – II, Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2003.

— Teoría y práctica de la verificación de créditos. Lexis Nexis, Buenos Aires 2006.

ESCUTI, Ignacio A. (h.) “ El síndico carece de legitimación para plantear la revisión en

la verificación oportuna “. Jurisprudencia Argentina 1996 – III, 899.

FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo: Concursos y quiebras, 5º Ed. Actualizada Astrea, Bs.As., 1996.

FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (padre): Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada con jurisprudencia y
bibliografía, Bs. As., Errepar, 2003.

FERNANDEZ, Raimundo y GÓMEZ LEO, Osvaldo: Tratado teórico — práctico de derecho comercial,
Depalma Bs.As., 1997.

FERNANDEZ MOORES, Javier: “Los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas
pendientes en el concurso preventivo” en Derecho Concursal, dirigido por GÓMEZ LEO, O. Universidad
Austral y Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2002.

FERRER, Patricia Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal 2º edición actualizada y
ampliada. Astrea, Bs.As. 2000.

FIGUEROA CASAS, Pedro “ Verificación tempestiva de créditos “ en Derecho Concursal, dirigido por
ROUILLON, Adolfo Editorial La Ley, Bs.As. 2004.

FONTANARROSA, Rodolfo: Derecho comercial argentino, Zavalía Editor, Bs.As. 1989.

GARAGUSO, Horacio P. Verificación de créditos. Principios y régimen en la ley 24.522. Depalma, Bs.As.
1997.

GARCIA CAFARO, José Luis: “Legitimidad y tasa de interés compensatorios y punitorios en cuenta
corriente bancaria” LL 1990-E, 261..
 204

GARCIA CUERVA, Héctor María: “Efectos de la apertura del concurso preventivo respecto del contrato de
locación destinado a la explotación comercial” La Ley T. 1978-A-798.

GHERSI, Carlos Alberto: Contratos civiles y comerciales.Partes general y especial, 3º ediciíon actualizada,
Editorial Astrea Bs.As. 1994.

GIRALDI, Pedro Mario: Cuenta corriente bancaria y cheque, Astrea, Bs.As. 1973.

GÓMEZ, Jorge Arturo “ Hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias “ La Ley 1997-F, 926.

GÓMEZ LEO, Osvaldo: Reglamentación de la cuenta corriente bancaria (con servicio de cheques),
Ediciones Depalma Bs.As. 1995.

— Derecho concursal, director Universidad Austral, Rubinzal Culzoni, 2002.

— “El contrato de cuenta corriente frente al concurso y quiebra del cuentacorrentista“ en “Derecho
concursal“, Universidad Austral, Rubinzal Culzoni, 2002.

— “Reflexiones en torno al contrato de cuenta corriente bancaria (conceptos, dichos, hechos y epílogo)“,
LL 1990-A- 1033.

— “Procedencia de revisión de la cuenta corriente bancaria“, Revista Argentina de Derecho empresario,

Universidad Austral Nº 1 2004.

GOTTLIEB Verónica: “Apertura de crédito” en Código de comercio comentado y anbotado, dirigido por
ROUILLON, A. Ed. La Ley, Bs.As. 2005.

GOTTLIEB, Verónica y ALONSO, Daniel F.: “Cuenta corriente bancaria” en Código de comercio
comentado y anotado, dirigido por ROUILLON, A., Ed. La ley Bs.As. 2005.

GRAZIABILE, Darío J. Derecho concursal, Tomo I, Lexis Nexis, Bs.As. 2006.

GRISPO, Jorge: Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Ad-Hoc. Bs.As.1997.

HEREDIA, Pablo: Tratado exegético de derecho concursal, Abaco, Bs.As. 2000.

— “La cuenta corriente bancaria frente al concurso preventivo y la quiebra” en Derecho concursal, dirigido
por ROUILLON, A. Ed. La Ley Bs.As. 2004.

— “Efectos del concurso preventivo y la quiebra sobre los contratos de concesión comercial y de
franquicia” En Derecho concursal, dirigido por GÓMEZ LEO, Osvaldo Universidad Austral Rubinzal
Culzoni, Editores Bs.As. 2002.

— “Efectos de la quiebra y del concurso preventivo respecto del contrato de descuento bancario” en JA
2002, 1475.
 205

— “El vencimiento anticipado de las obligaciones por causa de quiebra” Revista del derecho comercial y
las obligaciones 2004-B Nº 37 Lexis Nexis, 1189.

HIGHTON, Elena Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito 2º edición actualizada, Bs.As.,

Ediciones Depalma, 2000.

— Juicio hipotecario Bs.As. Hammurabi de José Luis Depalma, 2005.

HOOFT, Eduardo Raimundo “ Hipotecas abiertas “ Revista Notarial Nº 867, La Plata, 1983, 375.

IGLESIAS, José Antonio Concursos y quiebras.Ley 24.522. Depalma, Bs.As. 1995.

— Los privilegios en la ley de concursos y los créditos del concurso Separata de la Revista del
Derecho Comercial y las Obligaciones, Nº 121/123 Depalma, Buenos Aires, 1988.
JUNYENT BAS, Francisco - FLORES, Fernando – BERARDO, Mónica Comentarios a la reforma
concursal ley 26.086 Advocatus, Córdoba 2006.

JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos: “La bancarización de la economía: el

cheque como moneda de pago“, El Derecho 193 - 557.

— “Efectos del concurso preventivo. Reflexiones a propósito del art. 20 de la LCQ“, en El Derecho 204 -
955.

— Reforma a la ley de concursos y quiebras. Comentario exegético de la ley 26.086. Lexis Nexis, 2006.

JUNYENT BAS, Francisco y MUSSO, Carolina: “Las medidas cautelares en la ley 24.522” en J.A. 2003-IV,
1082.

— Las medidas cautelares en los procesos concursales, Lexis Nexis Bs.As. 2005.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “ Vía ( o vías ) para que el acreedor hipotecario o prendario cuyo
crédito ha sido verificado en un concurso preventivo haga efectivo su crédito “ en Derecho Concursal
dirigido por ROUILLON, Adolfo A. N. Editorial La Ley, Bs.As. 2004, 429.

LORENTE, Javier Armando: Nueva ley de concursos y quiebras, Bs.As. 1995.

— “Efectos del concurso preventivo sobre los contratos” en curso de ejecución con prestaciones recíprocas
pendientes “Ponencia III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre
la insolvencia. Mar del Plata 1997“, Derecho concursal argentino e iberoamericano, Bs. As., Ad-Hoc,
1997.

— LORENTE, Javier A. y TRUFFAT, Daniel “ Un fallo plenario que sin apartarse de la letra legal, evita
sorpresas desagradables ( incluso pérdida de derechos ) al revisante concursal. “ LL 2006-B, 177.

LLAMBIAS, Jorge Joaquín y ALTERINI, Atilio: Código Civil Anotado, Abeledo Perrot Bs.As..

MAFFIA, Osvaldo J.: La ley de concursos comentada, Ediciones Depalma Bs.As. 2001.
 206

— “Aspectos de la nueva ley de concursos (III). Necesidad de equilibrar el privatismo exacerbado de la ley
24.522 “.

— “ Sobre legitimación activa en el incidente de revisión “. LL 1980-D, 1120.

— “Estado de cesación de pagos ¿ del deudor o de su patrimonio ?” El Derecho 193 - 553.

— Verificación de créditos 4º edición actualizada Lexis Nexis, Depalma, Bs.As. 1999.

MALAGARRIGA, Carlos M.: Tratado elemental de derecho comercial, Bs.As. TEA 3º Ed. Bs.As. 1963.

MARIANI de VIDAL, Marina Curso de derechos reales,Bs.As. 1974.

MARTORELL, Eduardo Ernesto: El juicio ejecutivo en las operaciones bancarias, 3º Ed. Actualizada, Ad-
Hoc, Bs..As., 1998.

— Tratado de Concursos y quiebras, Depalma, Bs..As., 2001.

— Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Bs..As., 1996.

MARZORATTI, Osvaldo J: “Contratos de agencia, distribución y concesión y sus efectos en los supuestos de
concurso preventivo y quiebra de alguna de las partes contratantes “en Derecho Concursal, dirigido por
GÓMEZ LEO, O. Universidad Austral y Rubinzal-Culzoni Editores, Bs..As., 2002.

MEDICI, Rubén “ El contrato de leasing frente al concurso o quiebra de alguna de las partes “ en Derecho
concursal AAVV dirigido por ROUILLON, Adolfo Ed. La Ley Bs.As. 2004.

MESSINEO, Francisco: Operaciones de bolsa y de banca, Casa Editorial Barcelona Bosch, Barcelona 1957.

— Doctrina general del contrato, Traducción de Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentís Melendo y M.
Volterra, Notas de derecho argentino Vittorio Neppi, Ediciones Jurídicas Europa América Bs.As. 1952.

MOLINARIO, Alberto D. “ Las hipotecas abiertas en el derecho civil argentino “ Revista Notarial Nº 870, La
Plata, 1983, 1219.

MORO, Carlos Emilio: Ley de concursos comentada, Ed. Ad-Hoc. Bs.As. 2005.

MOSSET ITURRASPE, Jorge: Contratos, Ed. Actualizada. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 1995.

NEGRE DE ALONSO, Liliana T. Reformas a la ley de concursos Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2006.

ORALLO, Verónica “ Los efectos del concurso preventivo sobre los contratos con prestaciones recíprocas
pendientes “ en Derecho concursal AAVV dirigido por ROUILLON, Adolfo Ed. La Ley Bs.As. 2004.

PERALTA MARISCAL, Leopoldo I. “ La ley 26.167 en materia de ejecuciones hipotecarias “. Diario La Ley
14 de diciembre de 2006.
 207

PROVINCIALI, Renzo: Tratado de derecho de quiebra, Ediciones Nauta SA, Barcelona 1958.

RAPONI, Osvaldo A. “ Contratos bancarios. La apertura de crédito en cuenta corriente bancaria ( descubierto
) y la evolución de la jurisprudencia “ ED-179, 937.

RAPONI, Osvaldo y URTUBEY, Raúl A.: El crédito en descubierto en la cuenta corriente bancaria, Abaco,
Bs.As.

RIVERA, Julio Cesar Instituciones de derecho concursal, segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Bs.
As., 2003.

— “ Contratos bancarios con garantía real “ La Ley 1980-B, 854.

— “ Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas “ en Revista de derecho Privado y

Comunitario Nº 2 Garantías Bs. As. Rubinzal Culzoni 1994, 175.

— RIVERA, Julio – ROITMAN, Horacio – VÍTOLO, Daniel Reformas a la ley de concursos y quiebras.
Ley 26.086. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2006.

ROITMAN, Horacio: Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes, 2º Ed. Rubinzal Culzoni,
Bs.As. 2005.

— Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes, Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2005.

— “Efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes” en Derecho concursal , PAJARDI,
Piero AAVV Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Bs.As.1999.

ROMANO, Alberto A.: “Algunas reflexiones sobre el concurso preventivo y contratos con prestaciones
recíprocas pendientes” en Revista de las sociedades y los concursos Nº 19 noviembre-diciembre de 2003.

ROMERO, José Ignacio: “La actividad bancaria” Revista del derecho comercial y las obligaciones 2003.

ROUILLON, Adolfo N. (director) ALONSO, Daniel F. (coordinador): Código de comercio comentado y

anotado, Ed. La Ley, Bs.As. 2005.

— Régimen de concursos y quiebras ley 24.522, Edición completada actualizada y ampliada, Astrea Bs.As.
2002.

RUBIN, Miguel Eduardo: “Concurso preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Reforma
de la ley 24.522” El Derecho 168 - 1156.

— “Los contratos fluyentes ¿entran en la previsión del art. 20 de la ley de concursos y quiebras?“ RDCO
2004-A, 737.
 208

SALVAT, Raymundo: Tratado de derecho civil, 2º edición actualizada por Arturo Acuña Anzorena
Tipográfica Editora Argentina Bs.As. 1957.

SARAVIA FRIAS, Bernardo: “Reflexiones sobre derecho bancario moderno” Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2005-3 Bs.As. marzo 2006.

SATTA, Salvatore: Instituciones de derecho de quiebra Ediciones jurìdicas Europa-América Bs.As. 1951.

TRANCHINI, Marcela: “Clasificación de los contratos” en Contratos Teoría General AAVV dirigido por
STIGLITZ, Rubén, Ediciones Depalma Bs.As. 1993.

TRUFFAT, Edgardo Daniel: “Una norma contrapuesta con la solución preventiva de un importador
exportador el art. 97 del código aduanero” diario El Derecho del 24 de febrero de 1997.

— “Una autorización judicial innecesaria pero imprescindible“, El Derecho 198, 219.

— “Concurso preventivo y cuenta corriente bancaria” diario El Derecho 1º de abril de 1997.

— “ Sobre renuncias y prendas “ abiertas “ “. El Derecho 142-379.

— Procedimientos de admisión al pasivo concursal ADHOS, Bs.As. 2000.

— “ Contratos con prestaciones recíprocas pendientes en el caso del art. 20 de la ley 24.522 “ en
Contrataciones empresarias modernas dirigido por FAVIER DUBOIS, Eduardo N. y PÉREZ
LOZANO, Néstor O., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, 525.

URIA, Rodrigo, Derecho mercantil 28º edición, revisada y puesta al día por Maria Luisa Aparicio, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y sociales SA, Madrid, 2002.

VILLANUEVA, Julia: Concurso preventivo Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2003.

— Privilegios Rubinzal Culzoni, Bs.As.2004.

VILLEGAS, Carlos Gilberto: La cuenta corriente bancaria y el cheque 2º Ed. Actualizada Ediciones
Depalma Bs.As. 1998.

— Teoría y práctica del cheque y la cuenta coriente bancaria (con las reformas de la ley de
competitividad) Bs.As. Villegas Grupo Editor- Vazquez Mazzini Editores, 2001.

— “Cuenta corriente bancaria. Principales problemas” Revista de Derecho Privado y Comunitario 2005-3
Bs.As. marzo 2006.

VÍTOLO, Daniel Roque: “ Desaciertos en materia concursal: la ley 26.086 “ en Diario La Ley del 10 de
mayo de 2006.

— “ Fantasía y realidad en la reforma de la ley 26.086 a la Ley de Quiebras “ en Anales de Legislación

Argentina 2006-B, 2360.

WILLIAMS, Jorge N.: Contratos de crédito Abaco, Bs. As. .

 209

ZAGO, Jorge A. El contrato oneroso de renta vitalicia, Ed. Universidad, Bs..As.