Revista de la

Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Estado de derecho, control político
y emergencia social
Ensayos, observatorio jurisprudencial,
doctrina y reseñas

Directora de la Revista
Liliana Estupiñán Achury
Miembro Correspondiente de la
371 Academia Colombiana de Jurisprudencia
Enero-Junio/20
 Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Enero-Junio 2020

COMISIÓN DE LA MESA
Augusto Trujillo Muñoz
Presidente
Juan Rafael Bravo Arteaga
Primer Vicepresidente
Saúl Sotomonte Sotomonte
Segundo Vicepresidente

DIGNATARIOS DE LA CORPORACIÓN
José Celestino Hernández Rueda
Esta Revista es divulgada tanto en forma
Secretario General
impresa como en formato digital a texto
Lucy Cruz de Quiñones abierto.
Tesorero Se autoriza la reproducción de los textos
Hernando Roa Suárez citando la fuente. Las opiniones de los
Bibliotecario autores son de su entera responsabilidad
y no comprometen la línea editorial de la
Revista de la Academia Colombiana de
DIRECTORA DE LA REVISTA
Jurisprudencia.
Liliana Estupiñan Achury
Maruja Esther Flórez Jiménez
COMITÉ EDITORIAL Diseño y diagramación
Cesáreo Rocha Ochoa María Margarita Suárez Mantilla
Rafael Forero Contreras Traductora
Alejandro Venegas Franco Ian Schneider Cardona López
Mario Cajas Sarria Corrector de estilo
Manuel Restrepo Medina Leonardo Antonio Parra Acosta
Laura García Matamoros Auxiliar editorial
Giorgia Pavani DGP Editores
Impresión
COMITÉ CIENTÍFICO
Calle 84 No. 9-32.
Lucy Cruz de Quiñones Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991
Ernesto Rengifo García Página web: [Link]
Sandra Morelli Rico E-mail: acadjuris@[Link]
Luis Javier Moreno Ortiz Bogotá - Colombia
Carlos Mario Molina Betancur Edición No. 371
Ricardo Abello-Galvis Enero-Junio 2020
Rubén Martínez Dalmau ISSN 0123-3017
 CONTENIDO

HOJA DE RUTA
Augusto Trujillo Muñoz
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
y Académico de número....................................................................... ix

EDITORIAL
COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO
EN AMÉRICA LATINA
Liliana Estupiñan Achury
Directora de la Revista y Académica correspondiente.......................... xvii

PRIMERA PARTE
ESTADO DE DERECHO, EQUILIBRIO DE PODERES,
CONTROL POLÍTICO Y EMERGENCIA SOCIAL.................... 1

I. ENSAYOS Y ARTÍCULOS CIENTÍFICOS............................... 3

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS

DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
Rubén Martínez Dalmau
Académico extranjero........................................................................... 5

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO

INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE
A UNA SITUACIÓN DE PANDEMIA COMO LA COVID-19
Ricardo Abello-Galvis
Académico correspondiente................................................................. 23
CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO
Rafael Ballén
Profesor invitado................................................................................ 49

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 iii

CONTENIDO

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS

DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
EN COLOMBIA
David Mercado Pérez
Luis Fernando Bermeo Álvarez
Profesores nacionales invitados.........................................................................................83

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO
GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO
LATINOAMERICANA DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Édgar Hernán Fuentes-Contreras
Profesor nacional invitado.............................................................................................107

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN

PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS
CUANTITATIVO
Alejandro Cortés Arbeláez
Profesor nacional invitado.............................................................................................135

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Jaime Alberto Arrubla Paucar
Académico de número
Cristina Arrubla Devis
Profesora nacional invitada...........................................................................................151

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA

COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS
FUTUROS PARA LAS SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!
Camilo Ernesto Rodríguez-Gutiérrez
Profesor nacional invitado.............................................................................................171

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Luis Bernardo Díaz Gamboa
Profesor nacional invitado.............................................................................................201

LA INJERENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO SOBRE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL: EL CASO BOLIVIANO
Sonia Eliana Roca Serrano
Profesora internacional invitada....................................................................................235

SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS Y LA SUPREMACÍA

JUDICIAL EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO
DEL LEGISLADOR
Eric Leiva Ramírez
Profesor nacional invitado.............................................................................................257

LAS SENTENCIAS LEYES

Carlos Fradique Méndez
Académico de número...................................................................................................285

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CONTENIDO

II. FORO SOBRE CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO

EN EL ESTADO DE EMERGENCIA. ACADEMIA Y PANDEMIA.................311

PRESENTACIÓN. FORO ESTADO DE DERECHO Y PANDEMIA

Cesáreo Rocha Ochoa
Académico honorario....................................................................................................313

EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD

JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
Manuel Alberto Restrepo Medina
Académico correspondiente............................................................................................315

DEBERES SOLIDARIOS Y CONTROL SOCIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA

William Zambrano Cetina
Académico correspondiente............................................................................................321

CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN CUARENTENA.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS
Jaime Alberto Arrubla Paucar
Académico de número...................................................................................................325

CONTROL POLÍTICO EN TIEMPOS DE PANDEMIA

Carlos Ariel Sánchez Torres
Académico de número...................................................................................................335

APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN

A PROPÓSITO DE LA PANDEMIA DE LA COVID-19
Mario Alberto Cajas Sarria
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Cali)....................................................341

III. FORO HACIENDA PÚBLICA, TRIBUTACIÓN Y SERVICIOS

PÚBLICOS EN EL ESTADO DE EMERGENCIA...............................................347

LA EMERGENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA. ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS

ADOPTADAS Y ALGUNAS PROPUESTAS
Lucy Cruz de Quiñones
Académica de número...................................................................................................349

0 + 14 + 27 + 26 = 67
Juan Camilo Restrepo Salazar
Académico correspondiente............................................................................................373

UNA VISIÓN EN TORNO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

EN EL MARCO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 441 Y 517 DE 2020
José Antonio Molina Torres
Académico correspondiente............................................................................................377

RACIONALIZACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS EN COLOMBIA

Rafael Rodríguez Jaraba
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Cali)....................................................385

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 v

CONTENIDO

SEGUNDA PARTE
PROFESOR INTERNACIONAL INVITADO........................................................395

IMPOSICIÓN CULTURAL, LA BÚSQUEDA DE DENOMINADORES

COMUNES Y LA “MISIÓN COMPARATISTA” DE LAS REVISTAS DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Lucio Pegoraro
Profesor internacional invitado......................................................................................397

TERCERA PARTE
ACADEMIA Y DOCTRINA.........................................................................................431

OPOSICIÓN A LA DEMANDA CONTRA EL ESTATUTO TRIBUTARIO

Juan Camilo Restrepo
Academico correspondiente
Jorge Humberto Botero
Autor invitado..............................................................................................................433

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES, DE PROCEDIMIENTO PENAL

Y PENAL MILITAR EN COLOMBIA
Francisco Bernate Ochoa
Academico correspondiente
Francisco José Sintura Varela
Profesor nacional invitado.............................................................................................455

EL DERECHO PENAL COMO HERRAMIENTA CONTRA LA CORRUPCIÓN

EN COLOMBIA
Hernando A. Hernández Quintero
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Ibagué).................................................501

LA ÉTICA EN LA PRÁCTICA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Luis Javier Moreno Ortiz
Académico correspondiente............................................................................................529

¿DEBE PREVALECER LO CIENTÍFICO SOBRE LO JURÍDICO?

Horacio Gómez Aristizabal*
Académico de número...................................................................................................547

CUARTA PARTE
OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL DE LA ACADEMIA
COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA.................................................................573

CONFLICTO DE JURISDICCIÓN
Luis Augusto Cangrejo Cobos
Académico de número...................................................................................................575

vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CONTENIDO

LA REVIVISCENCIA DE LAS NORMAS LEGALES

Juan Rafael Bravo Arteaga
Académico de número...................................................................................................587

OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL. LA REVOCATORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO
DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS: ¿HAY UNA INVOLUCIÓN
JURISPRUDENCIAL?
Gonzalo Suárez Beltrán
Académico correspondiente............................................................................................597

QUINTA PARTE
SEMBLANZAS Y RESEÑAS.........................................................................................623

JOSÉ MARÍA SAMPER

Rodrigo Puyo Vasco
Académico de número...................................................................................................625

JUSTO AROSEMENA QUESADA (1817-1896)

Hernán Alejandro Olano García
Académico de número...................................................................................................629

IN MEMÓRIAM. EDUARDO SUESCÚN MONROY

Jorge Enrique Valencia M.
Académico de número...................................................................................................653

MEMBRESÍA.....................................................................................................................657

RESEÑA. REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA.................................................................................................681

CARTA A LOS AUTORES.............................................................................................685

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 vii

 HOJA DE RUTA*

Augusto Trujillo Muñoz**

Presidente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia y Académico de número

En el siglo anterior, Colombia se convirtió en una de las

democracias más estables de la región y, en los momentos
más conflictivos, logró proteger a sus instituciones jurídico-
políticas de la intimidación propia de su conflicto armado, del
narcotráfico y del terrorismo. Todo esto representó, incluso
sigue representando, riesgos para el Estado de derecho. Pero,

*
Discurso del Doctor Augusto Trujillo para asumir la Presidencia de la
Corporación (feb. 3/2020).
**
Abogado y Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
Estudios de postgrado en administración en el INALDE de Bogotá y en el
INAP de Madrid. Fue gobernador ad hoc del Tolima, conjuez de la Corte
Constitucional y senador de la República. Es presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, profesor universitario, tratadista en su
especialidad, consultor en derecho territorial y columnista de opinión en
el diario ‘El Espectador’ de Bogotá.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 ix

EDITORIAL

en los últimos años, surgieron nuevas amenazas, menos visibles, pero no

menos preocupantes.
Esos peligros son, por desgracia, de carácter universal. Y los más, se vienen
extendiendo por todo lo ancho, todo lo largo y todo lo profundo de este he-
misferio. La idea misma de política se volvió una especie de caricatura y se
encriptó en una visión agresiva, maniquea, casi bélica de la relación con los
demás. Esa conducta olvida que la política supone ejercicio del diálogo, por-
que es el arte de lo posible. En el pasado, era una manera de continuar la gue-
rra por otros medios. Hoy, es el sustituto de la guerra. Si una sociedad plural
no toma en cuenta su diversidad y sus matices, está regresando al pasado.
¿Qué está ocurriendo con valores democráticos y principios aspiracionales
como el respeto a la diferencia, el interés por el diálogo, la disposición
para el acuerdo? Parecería que pierden terreno frente a la polémica estéril,
a la negación del otro, al agravio personal, bajo una mirada impasible,
impotente, neutral de las instituciones. En esa situación, cualquier socie-
dad se enreda en los claroscuros de esa frontera imprecisa que hay entre el
Estado de derecho y la arbitrariedad con leyes.
La inserción de nuestros países en el mundo global está resultando más
confusa, más traumática, más intricada de lo que podría suponerse. Los
cambios económicos, climáticos y tecnológicos que la globalización trajo
consigo, comienzan a generar la paradoja de mostrar crecimiento sin pro-
greso. Particularmente en América, los países que registran crecimiento
económico, muestran desigualdad progresiva y creciente malestar ciuda-
dano.
Parecería que los porcentajes de crecimiento pierden la importancia que
se les otorgaba el pasado, porque están dejando de ser información útil
para convertirse en dato inane. Al fin y al cabo, esas cifras son producto
de operaciones matemáticas, es decir, no son cualitativas. Por eso hay
países cuyo PIB per cápita crece, mientras crecen también la inequidad,
el desempleo y la inseguridad. Ese crecimiento, por supuesto, no puede
llamarse desarrollo.
Semejantes fenómenos, que se han vuelto comunes en esta globalización
sin reglas, generan tendencias amenazantes para el coloquio social, para la
inclusión y para la convivencia, elementos que el Estado social de Derecho

x Academia Colombiana de Jurisprudencia

 AUGUSTO TRUJILLO MUÑOZ

ha logrado construir a lo largo de un esfuerzo centenario. Son peligros que

llegaron con el siglo xxi, que están lesionando la autoridad moral del Es-
tado y produciendo efectos deletéreos sobre el Estado de derecho. Expre-
sado de otra manera, el Estado de derecho se nos está volviendo teórico.
En efecto, la gente descree de las instituciones, los gobiernos extienden
sus tentáculos para cooptar decisiones de otras ramas del poder; los con-
gresos se vuelven apéndices de los gobiernos y se abstienen de ejercer sus
controles; los tribunales constitucionales legislan. Las formas del Estado
de derecho siguen escritas en los textos normativos, pero sus principios
esenciales se desdibujan. Para el ciudadano común hay elecciones, pero
no hay políticas; existen gobiernos, pero no gobernanza; hay jueces, pero
no justicia.
Colombia está en mejores condiciones que otros países de la región, para
enfrentar esa problemática, tiene una larga tradición jurídica que hunde sus
raíces en los Cabildos del 20 de julio de 1810, y una vocación civil que lo-
gró consolidar durante el siglo xx. Esas ventajas y una dosis de buena pe-
dagogía que es preciso construir, a la cual no puede ser ajena la Academia
de Jurisprudencia, van a obrar a favor de la recuperación de la credibilidad
institucional y del rescate del derecho como garantía de convivencia. Ese
es un objetivo estratégico.
Según informaciones de prensa, el país registra una muerte diaria por mo-
tivos relacionados con violencia política. Esta realidad tan agobiante como
dramática no da lugar alguno para pensar a largo plazo. Estamos lejos de
considerar un acuerdo sobre lo fundamental, para usar la célebre frase de
Álvaro Gómez; pero es necesario propiciar la creación de esos espacios.
Colombia ha sobresalido históricamente por la inteligencia de sus hombres
y mujeres. Y bien se sabe que inteligencia es la capacidad de hacer distin-
ciones y reconocer los matices del entorno.
En su doble condición de instrumento regulatorio y de instrumento de
cambio, el derecho es la mejor herramienta para garantizar la conviven-
cia social. Parecería que los colombianos de hoy estuviéramos viviendo
como en los tiempos en que nuestras guerras civiles nunca finalizaban del
todo. Alguna vez le oí decir al escritor William Ospina que al final de las
guerras, cuando estas terminan en armisticio, aparecen los condotieros de

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xi

EDITORIAL

las razones de Estado, objetando el perdón y reclamando justicia ante la

impunidad: “Solo que los dioses de la justicia tenían que estar al comienzo
para impedir la guerra, porque cuando aparecen al final, solo llegan para
impedir la paz”.
Recuerdo un texto del maestro Darío Echandía en el cual expresaba que
“el derecho es historia”. La frase tiene que ver con el devenir de nues-
tro suceso republicano. A lo largo de él, esa inteligencia ingénita de los
colombianos supo imprimir contenido jurídico, aún a sus más complejas
decisiones políticas. Eso le permitió al país tomar distancia de la falacia
revolucionaria y de la trampa populista, dos imposturas que colapsaron en
el siglo xx y que, por fortuna, son irrepetibles. Desde Hegel sabemos que
la historia puede repetirse, pero luego supimos que lo haría unas veces
como tragedia y otras veces como farsa. Nunca reemplazará la capacidad
creativa permanente que anida en el pensamiento humano.
Pero además, la afirmación del maestro tiene otros alcances. Enlaza con el
tema de la recepción del derecho: Colombia ha privilegiado la recepción
del derecho sobre su producción, a pesar de contar con enorme talento
jurídico. También se relaciona con la incapacidad del país para proyectar
el derecho sobre todo el territorio nacional. No sé quién lo dijo, pero tiene
razón: nuestro país es más geografía que historia. Le faltó agregar que
tenemos más territorio que Estado. La Constitución del 91 quiso reme-
diar esas carencias, pero, por desgracia, sus principales conquistas se están
quedando escritas.
En efecto, el país necesita acometer unas reformas que sus gobiernos, sus
partidos y sus dirigentes han sido incapaces de estructurar. La más impor-
tante de ellas, para la Academia de Jurisprudencia, es la de la administra-
ción de justicia. El actual gobierno ha expresado algunos criterios que están
en proceso de definiciones. El Ministerio Público abrió una amplia consulta
e invitó al ciudadano común a formular sus propuestas; pero la administra-
ción de justicia es, cada día que pasa, un problema más acuciante que la vís-
pera. Más allá de quienes siguen administrando pronta y cumplida justicia,
queda la sensación generalizada de que la justicia está en crisis.
De análoga manera, el Consejo Nacional Electoral anunció que, en marzo,
presentará al Congreso un proyecto de reforma política. Su pertinencia,

xii Academia Colombiana de Jurisprudencia

 AUGUSTO TRUJILLO MUÑOZ

por supuesto, no admite duda ni escrutinio. Pero, ¿contempla las modifica-

ciones necesarias para garantizar una auténtica transparencia del sistema
electoral? Del mismo modo, la cruda realidad de la periferia colombiana
demanda una reforma que desarrolle el principio de la autonomía territo-
rial, que se nos quedó escrito en la Constitución, como ocurrió también
con la participación ciudadana, con el pluralismo jurídico y con la asime-
tría institucional.
Si nuestros pueblos desean preservar estos principios, constitucionalizados
por primera vez en 1991, no deben insistir en los mismos planteamientos,
en los mismos factores, en las mismas propuestas que se han ensayado,
hasta ahora, infructuosamente. Dicen que fue Einstein quien, alguna vez,
definió a los necios como unas personas empeñadas en hacer lo mismo
siempre, esperando tener, en cada caso, resultados diferentes. De hecho,
las reformas aprobadas en el presente siglo parecen diseñadas para que
todo siga igual.
Buena parte de quienes se mueven entre el derecho público y la ciencia po-
lítica coinciden en un juicio que, para algunos suena incómodo: las más
agudas crisis que afectan a cualquier sociedad están vinculadas a la capa-
cidad directiva de sus elites. En otro escenario sonaría antipático, pero aquí
se entiende bien lo que quiero decir cuando afirmo que un país sin élites es
un país sin futuro. Colombia se está quedando sin élites, sin grupos dirigen-
tes de selección ética, probidad intelectual, capacidad de pensamiento, con
visión para orientar, conciencia de país y responsabilidad social. Señores
académicos: en esta Corporación permanecen vivas, vigentes, esas valiosas
aptitudes. Solo hay que desatarles su dinámica y sintonizarlas con el país.
Es necesario instalar el derecho en la conciencia colectiva y convertirlo
en cultura social. Es indispensable contribuir, desde la Academia, a la
permanente sintonía de las instituciones con el país, de manera que su
mutua relación fluya como en puente de doble vía, y pueda garantizar la
legitimidad y la gobernanza. También es preciso buscar aproximaciones
hacia un auténtico equilibrio entre la libertad y el orden, porque el exceso
de la primera degenera en anarquía y el exceso del segundo degenera
en despotismo. Colombia lo ha logrado, con mayor o menor éxito en
1910, en 1936, en 1957 y en 1991. Ni más faltaba que ahora terminemos
retrocediendo más de un siglo.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xiii

EDITORIAL

La idea de equilibrio animó, en todo momento, a los constituyentes del 91.

Por eso ensamblaron la Carta Política sobre dos grandes columnas: Estado
social de derecho y economía social de mercado. Por desgracia, ninguno
de los dos conceptos, y menos el segundo que el primero, tienen buen
recibo en esta aldea global, en donde se toman grandes decisiones por
parte de poderes no institucionalizados. Como está dicho, el Estado de
derecho se está volviendo teórico. Las normas vigentes no se violan, pero
tampoco se cumplen. No olvido la frase que leí en un libro de Ulrich Beck,
escrito a comienzos del presente siglo: “Aquellos a los que hemos elegido
no tienen poder, y a los que tienen poder no los hemos elegido”.
Cuando Beck advierte amenazas de intervención militar de un país cual-
quiera en territorio extranjero, argumentando la defensa de los derechos
humanos o la caza indiscriminada de terroristas, sugiere que nos estamos
deslizando hacia una especie de “paz perpetua” que se imbrica, extraña-
mente, con una “guerra perpetua”, como dos caras de la misma moneda.
Así, terminamos cabalgando sobre una paz peor que la guerra. Semejante
escenario de contradicciones no tiene respuesta, salvo si esa respuesta se
busca en el derecho. En unas instituciones jurídicas que recojan la realidad
social, que la interpreten; si las instituciones no se parecen a la realidad se
vuelven teóricas. Ese es el gran desafío de la ciencia jurídica en el siglo xxi.
Y el de Colombia para recuperar la vigencia cabal del Estado de derecho. Y
el de la Academia para rescatar el derecho como garantía de convivencia.
Señores académicos: al asumir la presidencia de la Corporación para este
nuevo período estatutario, quiero reiterarles mi profundo reconocimiento.
Me honra su decisión y me enorgullece que haya sido producto de una pro-
posición respaldada por una cantidad inusitadamente alta de académicos,
tanto de número como correspondientes. Me enaltece también compartir
silla en la Comisión de la Mesa con los académicos Juan Rafael Bravo y
Saúl Sotomonte, dos inteligencias superiores que honran a la comunidad
jurídica y al país. Su reconocido talento, su criterio jurídico y su concien-
cia moral brillan en el firmamento colombiano.
Con ellos, con el docto grupo de inteligencias integrado por quienes fueron
elegidos para las demás dignidades de la Corporación, y que ahora presta-
rán su juramento; con la idoneidad intelectual, la transparencia ética y la

xiv Academia Colombiana de Jurisprudencia

 AUGUSTO TRUJILLO MUÑOZ

vocación de servicio de todos y cada uno de ustedes, la Academia podrá

mantener su compromiso de defender las conquistas materiales del Estado
social de derecho; insistir en los debates de ideas, en la controversia inteli-
gente que enriquezca su trabajo institucional y lo proyecte sobre los cuatro
horizontes del país; y asumir un liderazgo en busca de que los colombianos
recuperen su confianza en el derecho como garantía de convivencia.
En ese orden de ideas, la Academia puede recluirse en torno a sí misma
para ordenar su pensamiento, pero ha de volcarse sobre la realidad na-
cional para construirlo y fraguar una pedagogía que ayude a consolidarlo
en el imaginario espiritual de cada ciudadano y de la sociedad civil en
su conjunto. Sé que es un abrumador desafío, que resulta suficientemente
grato para esta Corporación, en la cual tienen asiento los mejores juristas
de Colombia.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xv

 EDITORIAL

COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO

DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA
COVID-19 AND THE FRAGILITY OF RULE
OF LAW IN LATIN AMERICA

Liliana Estupiñan Achury*

Directora de la Revista y Académica
correspondiente

*
Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas por la Universi-
dad Externado de Colombia (máxima calificación Cum Laude). Estancia
posdoctoral en Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia
(España). Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Apli-
cación de la Constitución, Ed. V de la Universidad Castilla-La Mancha
(Toledo - España). Magíster en Derecho Procesal, especialista en Dere-
cho Constitucional, en Derecho Administrativo y abogada de la Universi-
dad Libre (Colombia). Estancias de estudio, investigación y presentación
de ponencias en diversas universidades y países desde el año 2005. Pro-
fesora investigadora con perfil internacional y amplias relaciones inte-
rinstitucionales nacionales e internacionales soportadas con proyectos y
publicaciones arbitradas y de alta calidad académica. Académica, inves-
tigadora senior Colciencias desde el año 2015, miembro de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, directora de la Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, directora del  Grupo de  Investigación
en Estudios Constitucionales y de la Paz (Universidad Libre) y profesora
de Derecho Constitucional,  Régimen territorial nacional y comparado,
metodología jurídica y socio jurídica, derechos de la naturaleza, paz te-
rritorial y constitucionalismo transicional, autonomía territorial y paz

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xvii

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

“Crónica de una muerte anunciada”

“El Estado de derecho no está en cuarentena”, pero las diversas figuras
jurídicas y medidas económicas y sociales adoptadas por los diferentes
Estados del mundo para enfrentar la emergencia sanitaria o pandemia, han
minado aun más la fragilidad de este gran propósito constitucional y de-
mocrático. Para América Latina, la fragilidad ya consabida de sus Estados
se ha agravado en los últimos meses. La excepción o el estado de emergen-
cia en escenarios de vulnerabilidad política, económica y social, terminó
por exacerbar los poderes ya desequilibrados en fase de normalidad y des-
dibujar el equilibrio de poderes y los controles políticos.
Los derechos humanos y no humanos, centro de cualquier Estado constitu-
cional, la división de poderes, los mecanismos de control, el control social,
los movimientos y las organizaciones de la sociedad civil, el control políti-
co, la paz, las mujeres, niños y niñas, los y las adolescentes y todos los gru-
pos vulnerables, la economía de los comunes y de los grandes empresarios,
el control constitucional y judicial, el gobierno y la autonomía local, entre
otras grandes bondades del Estado de derecho, han terminado seriamente
afectados ante el sinnúmero de medidas tomadas por el ejecutivo o ante su
omisión y las dificultades que presentan los diversos órganos del Estado y
de control para desarrollar sus tareas constitucionales y legales.
En general, la mayoría de los Estados del mundo, buscaron opciones de
estado de excepción o de emergencia para enfrentar la tragedia del Covid.
De manera excepcional, Estados como Alemania, han utilizado sus meca-
nismos normales de control sin acudir a estas lógicas de excepción (educa-
ción ciudadana de autocontrol, aun así, han tenido que acudir a procesos de
confinamiento localizados ante el desbordamiento de cifras en territorios
concretos). En América Latina, la regla ha sido el estado de emergencia,
estado de excepción por catástrofe, estado de calamidad pública, la cua-
rentena, la suspensión de clases, el desarrollo sui generis de las ramas del
poder público, cierre de fronteras, el confinamiento, el teletrabajo, prohi-
bición de eventos, suspensión de términos en la administración de justicia,
las limitaciones en materia de locomoción, excepto para lo que se ha deno-
(pregrado, posgrado y doctorado). Autora y editora de diversos libros, capítulos, artículos
científicos y revistas académicas y científicas. Correo: lilianaea@[Link] [Link]-
pinan@[Link].

xviii Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

minado casos de excepción, que en el tema colombiano ha impactado tan-

tos sectores como las cifras de aumento por contagio y movilización (a 9 de
julio de 2020, somos el tercer país de América Latina con mayor contagio).
También encontramos gobiernos negacionistas frente a la tragedia sani-
taria, casos Brasil y México, este último en su fase inicial. Los dos fede-
rales, por cierto, que hoy padecen unas cifras preocupantes de infectados
y fallecidos. La demora inicial en la toma de decisiones en materia de
contención, hoy se refleja en sus preocupantes estadísticas. También asi-
metría territorial en el manejo de la emergencia en razón de la autono-
mía constitucional de algunos de sus gobiernos locales. El caso de Brasil
fue especial dado que no se establecieron de manera temprana medidas a
nivel nacional, de manera que fueron los gobiernos locales, los estados,
quienes se encargaron de establecer las cuarentenas. Inclusive, la postura
del gobierno central ha sido la de propiciar un discurso que subestima la
gravedad de la crisis sanitaria. México, por ejemplo, tuvo un discurso ini-
cial dirigido a “minimizar la gravedad de la situación, luego instaron a las
personas a permanecer aisladas pero la cuarentena no fue obligatoria, y por
último establecieron políticas de aislamiento más robustas”1.
En medio de la tragedia y ante la presión de muchos sectores, los gobiernos
han tenido que crear discursos de re-apertura o retorno seguro, el caso de
Chile es significativo. Se han desarrollado conceptos como “nueva nor-
malidad y meseta, que buscaban transmitir a la ciudadanía la idea de que
se acercaba el momento del retorno al trabajo presencial, el regreso a las
clases y la reapertura del comercio. Sin embargo, el número de contagiados
se disparó un 45% entre el 15 y el 18 de mayo”2. Nicaragua, por su parte,
caracterizado en un comienzo por ausencia de medidas de distanciamiento
social, hoy refleja la equivocación inicial del gobierno3. Este caso, ha sido
1
MALAMUD, Carlos. NÚÑEZ, Rogelio. América Latina: del “exitismo” al pico de la
pandemia. [En línea]. Madrid. Instituto Elcano. 2020. [Consultado: 4 de 07 de 2020].
Disponible en: [Link]
45c0-b364-d1a398609728/ARI79-Malamud-Nunez-America-Latina-del-exitismo-al-
[Link]?MOD=AJPERES&CACHEID=b6ccc2a2-9243-45c0-b364-
d1a398609728
2
Ibíd. 9.
3
MALAMUD, Carlos. NÚÑEZ, Rogelio. La crisis del coronavirus en América Latina: un
incremento del presidencialismo sin red de seguridad. [En línea]. Madrid. Instituto Elca-
no. 2020. [Consultado: 4 de 07 de 2020]. Disponible en: [Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xix

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

objeto de controvertidos debates, debido a que los informes oficiales han

sido seriamente cuestionados. Esto obedece a la desconfianza general que
se deriva de la postura asumida por el gobierno con respecto a la pandemia,
debido a que ha decidido tener una administración laxa de la crisis. Sin em-
bargo, existen cifras que han sido proporcionadas por organizaciones que
tienen como objetivo hacer seguimiento a la evolución de la pandemia en
el país. “Al menos 2.087 personas han muerto en Nicaragua con síntomas
relacionados al nuevo coronavirus SARS-CoV-2 desde que la pandemia
llegó al país en marzo pasado, informó este sábado (04.07.2020) el no gu-
bernamental Observatorio Ciudadano COVID-19”4.
Colombia, por su parte, demorado en medidas de contención, y rapidez en
medidas de reapertura o de excepción, hoy presenta un incremento en las
cifras que poco a poco lo acerca al pico o al colapso del sistema sanitario.
El número de casos confirmados de coronavirus (COVID-19) en Améri-
ca Latina y el Caribe, por país, refleja que la tragedia se tomó a América
Latina por asalto y los débiles Estados nacionales o plurinacionales, que
apenas tienen decretos y algo de fuerza pública para contener la situación,
no responden ante los pilares del Estado de derecho, mucho menos a los
del Estado social de derecho5.

org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/
zonas_es/ari34-2020-malamud-nunez-crisis-del-coronavirus-america-latina-incremento-
presidencialismo-sin-red-seguridad
4
DW América Latina. Grupo ciudadano reporta 2.087 muertes por COVID-19 en Nicaragua.
En:DW. América Latina. 4, 6, 2020. [Consultado: 5 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
[Link]/es/grupo-ciudadano-reporta-2087-muertes-por-covid-19-en-nicaragua/a-54056212
5
AFP. Brasil: “El número de decesos en el país de 212 millones de habitantes subió a
61.884 el jueves, con los estados de São Paulo y Río a la cabeza. Los contagios treparon a
1.496.858”.

AFP. La pandemia se agrava en América, con un nuevo récord de contagios en EEUU. En:
AFP. [Consultado: 04 de 07 de 2020]. Disponible en: [Link]
la-pandemia-se-agrava-en-america-con-un-nuevo-record-de-contagios-en-eeuu-doc-
1ui02s5.

“Alrededor del 19% de las empresas formales de América Latina podrían cerrar por la CO-
VID” CEPAL.

(CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL. 2020. [Con-
sultado: 04 de 06 de 2020] Diponible en: [Link]
le/11362/45734/4/S2000438_es.pdf)

2,7 millones de contagios declarados en América Latina y el Caribe (julio 3) y 121.662
decesos en la región.

xx Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

Gráfica No 1. Número de casos confirmados de coronavirus (COVID-19)

en América Latina y el Caribe al 2 de julio de 2020, por país

Fuente: https://
[Link]/es-
tadisticas/1105121/
numero-casos-
covid-19-america-
latina-caribe-pais/

Gráfica No 2. Número de personas fallecidas a causa del coronavirus

(COVID-19) en América Latina y el Caribe al 2 de julio de 2020, por país

Fuente: https://
[Link]/es-
tadisticas/1105336/
covid-19-numero-
fallecidos-america-
latina-caribe/

El Tiempo. América Latina supera a Europa en número de casos de coronavirus. En: El
Tiempo. Mundo. 03, 05, 2020. [Consultado: 04 de 07 de 2020]. Disponible en:[Link]
[Link]/mundo/latinoamerica/cifras-de-coronavirus-hoy-3-de-julio-en-america-lati-
na-y-europa-513904.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxi

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

Cruzar estos datos con las tasas de pobreza y pobreza extrema para Amé-
rica Latina, agravan el panorama:

Gráfica 3. América Latina: tasas de pobreza

y de pobreza extrema, 2014-2019 (%)

Fuente: [Link] WCM_GLOBAL_

CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari73-2020-rios-impacto-economico-de-crisis-coronavi-
rus-en-america-latina

Dada la situación de recrudecida desigualdad y el aumento en los niveles

de pobreza que viven los países latinoamericanos se ha encontrado una
situación de especial dificultad por parte de las personas más pobres para
permanecer en sus hogares y así cumplir la cuarentena. Muchas de ellas
dependen de economías domésticas informales. Cuando estas personas se
quedan en sus hogares, en la mayoría de los casos, restringen su capacidad
para producir, y de esa manera también se ve reducida su capacidad de
consumir. Es decir que en estos países existe una gran parte de la población
sometida al dilema de quedarse en casa y no tener dinero para la subsisten-
cia, o salir y exponerse a la pandemia.
La CEPAL ha manifestado que 2,7 millones de empresas formales en la
región estarían en peligro inminente de cerrar. 2,6 millones de ellas mi-

xxii Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

croempresas. De tal forma, 8,5 millones de puestos de trabajo estarían en

riesgo6. De la misma manera, la Comisión Económica para América Latina
y el Caribe prevé un “aumento de hasta el 10% del desempleo. La pobreza
en la región podría alcanzar a 220 millones de personas”7.

El Estado de derecho y las instituciones democráticas

El sistema de gobierno presidencial, que para el caso de América Latina,
ya sufría de vicios de mesianismo, autoritarismo, pandemia de la reelec-
ción eterna y concentración máxima de poder, se ha visto agravado en
algunos países de la región. Sin duda esta fase de crisis sanitaria llevará a
cuestionar seriamente esta constante estructural del constitucionalismo en
América Latina: presidencialismo.
La pandemia ha exacerbado la figura presidencial y ha potenciado la crisis
de este sistema de gobierno. Varios mandatarios estaban seriamente cues-
tionados en fase previa a la crisis sanitaria. Algunos de ellos han asumido
un positivo y efectivo protagonismo que les ha permitido superar tenden-
cias de polarización y unión alrededor de la búsqueda de soluciones. Otros
no han logrado convencer ni desarrollar políticas públicas en clave de pro-
tección a la vida, la economía y la seguridad.
Sobre este tema, Malamud y Núñez señalan que en la fase de pandemia se:
“ha acentuado las características presidencialistas propias de América La-
tina, ha cambiado radicalmente las agendas públicas, ha resucitado las po-
líticas contracíclicas para tiempos de depresión, y, más visualmente, ha
mostrado dos tipos diferentes de mandatarios. Unos con capacidad de lide-
razgo social, flexibles y que han priorizado la toma de decisiones estraté-
gicas frente a aquellos que han optado por tácticas cortoplacistas e incluso
por negar la realidad. Obviamente son sólo grandes tendencias, que se van

6
CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL. 2020. [Consul-
tado: 04 de 07 de 2020] Disponible en: [Link]
le/11362/45734/4/S2000438_es.pdf
7
ONU. El número de pobres en la América Latina puede crecer en 35 millones por el coro-
navirus COVID-19

[en línea]. 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
co/onu-internacional/el-numero-de-pobres-en-la-america-latina-puede-crecer-en-35-millo-
nes-por-el-coronavirus-covid-19/

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxiii

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

modificando a medida que la crisis avanza y también del estilo de la ges-

tión presidencial y de que incluyan o no en su política comunicacional los
objetivos políticos más inmediatos, junto con los de medio o largo plazo”8.
En general, los gobiernos nacionales y locales han tenido que voltear el ti-
món en clave de protección y de cuidado en fase de pandemia. Brasil, Mé-
xico y Nicaragua, serán la excepción inicial de esta tendencia. Bolsonaro,
por ejemplo, lideró una marcha en su favor y en contra de la rama judicial
y legislativa en plena cuarentena y salió, tal como lo relata Malamud y
Núñez, a las calles sin tapabocas9. A López Obrador, se le recordará por
la siguiente frase “Miren, lo del coronavirus, eso de que no se puede uno
abrazar; hay que abrazarse, no pasa nada, o sea, y así, o sea, nada de con-
frontación, de pleito”10. O el caso del presidente de Nicaragua que convocó
una “marcha de amor en tiempos de Covid 19”11 ¿Qué pasa con estos Es-
tados de derecho que permiten esta clase de acciones de sus mandatarios?
Algo debe estar desequilibrado desde la raíz.
Barceló considera que la actuación de los gobiernos nacionales, en fase
excepcional, ha propiciado una preocupante concentración del poder en
el ejecutivo, lo que sin duda ha afectado el orden constitucional. Rela-
ciona tres características de este proceso: “1. El abuso de las ordenanzas
sin necesidad. 2. La degradación de los controles políticos, instituciona-
les y sociales. 3. La restricción de derechos fundamentales en el Estado
de alarma”12. En general, una desconsideración, según sus términos, de
la figura del parlamento y la afectación de sus funciones legislativas y de
control13.
8
MALAMUD. NÚÑEZ., Op Cit.
9
MALAMUD. NÚÑEZ., Op Cit.
10
DINA, Eduardo. Del “Hay que abrazarse. No pasa nada.” al “Como anillo al dedo” Frases
de AMLO sobre el COVID-19. En: El Universal. 4 , 4, 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020].
Disponible en: url. [Link] en: [Link]
que-abrazarse-no-pasa-nada-como-anillo-al-dedo-las-frases-de-amlo-sobre-el-covid-19
11
MIRANDA, Wilfredo El Gobierno de Ortega invoca al “amor” y moviliza a sus simpati-
zantes ante la pandemia. En: El País. España 15, 3, 2020. [Consultado: 9 de 6 de 2020].
Disponible en: [Link]
[Link]
12
BARCELÓ, Daniel. Et al. COVID-19 y parlamentarismo [En línea]. México D.F.: UNAM,
3 de julio de 2020. [Consultado el 6 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
[Link]/www/bjv/libros/13/6225/[Link]
13
Ibídem.

xxiv Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

El cambio de prioridades y de agenda también ha tenido efectos en las ya

consabidas débiles relaciones entre el centro y la periferia. Algo de prota-
gonismo ha sido necesario para enfrentar la emergencia y de paso subir las
cifras de aceptabilidad seriamente afectadas para la mayoría de los man-
datarios. Por supuesto, en este cambio de fuerzas el modelo centralista y
el presidencialismo han sido plenamente potenciados. En Colombia esta
tensión se ha dado entre el gobierno central y los gobiernos locales. De
forma permanente se encuentran noticias sobre las divergencias entre el
presidente Duque y algunos de sus mandatarios locales y, de manera espe-
cial, con la alcaldesa de la ciudad capital14. En Brasil, modelo federal, el
presidente llegó a llamar al gobernador de São Paulo “estiércol” por haber
decretado una cuarentena de quince días en el estado más poblado15. Todas
estas imágenes que se acercan a la caricatura hablan del desequilibrio de
poderes y de la ausencia o debilidad de controles en el marco de los Esta-
dos de América Latina.
Para colmo de males, han sido afectadas las agendas democráticas y de
movilización social que se venían gestando. Casos especiales como el de
Colombia y su movilización o protesta social pacífica en fase posterior a
la firma del Acuerdo de Paz; el caso chileno o el plebiscito previsto para el
día 26 de abril para decidir sobre la posible reforma a la Constitución he-
redada desde la etapa de Pinochet; las elecciones presidenciales de Bolivia
programadas inicialmente para el mes de mayo, entre otras. Algunos casos
excepcionales de celebración de elecciones, como ocurrió en República
Dominicana16.
El mismo caso, para muchos Estados del mundo e incluso los europeos. En
Alemania, por ejemplo es dable recordar la invitación que hizo el alcalde
de Munich: “Por favor, vaya a votar a pesar de la situación actual. En el
14
DORIA, Paula. A punta de presión, Claudia López le ganó otro pulso a Duque. En: La Silla
Vacía. Bogotá. 1, 7, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
com/punta-presion-claudia-lopez-le-gano-otro-pulso-duque-77371
15
Revista Semana. Video: Bolsonaro llama “estiércol” a gobernadores que luchan contra la
covid-19. En: Semana. 22, 5, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: https://
[Link]/mundo/articulo/video-bolsonaro-llama-estiercol-a-gobernadores-que-
luchan-contra-la-covid-19/673410
16
LIMA, Lioman. Elecciones en República Dominicana: quién es Luis Abinader, el “virtual”
presidente electo del país. En: BBC. Mundo. 7, 7, 2020. [Consultado: día 7 de 7 de 2020].
Disponible en: [Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxv

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

colegio electoral hay a disposición lavamanos y jabón. Los voluntarios

tienen la posibilidad de desinfección en las manos . Naturalmente puede
traer usted su propio bolígrafo. No tenga miedo, haga uso de su derecho
al voto”17.
Necesariamente la pandemia generó una interrupción del funcionamiento
de las instituciones, y de los derechos democráticos y de diversas clases.
Retraso de elecciones, algunas de ellas en situación de confinamiento y
voto electrónico o voto directo con las consecuencias sociales y sanitarias
que ello representa. Se han suspendido numerosas elecciones, se contem-
plan opciones como el voto electrónico o el voto por correo, pero estas
propuestas son aún incipientes.
Por otra parte, las hojas de ruta de los gobiernos o los planes de desarrollo
nacionales y locales también deberán ser objeto de ajustes:
La pandemia obliga a los gobiernos a dejar a un lado reformas estructurales
(Brasil), planes de ajuste (Argentina), prudencia en el gasto (México) u
ortodoxia financiera (Chile), pues las prioridades son otras. La principal es
garantizar los gastos sanitarios más urgentes para proteger a la población y
detener la expansión del virus en países con débiles sistemas de salud. Ante
el peligro de que se desate una crisis humanitaria, varios países ya han im-
pulsado medidas para reforzar y ayudar a sus sistemas de salud. Argentina,
Brasil, Colombia y Perú han movilizado fondos adicionales dirigidos al
sector sanitario.
También hay que adoptar medidas focalizadas en los ámbitos fiscal, mo-
netario y financiero para reducir el impacto económico. Los gobiernos han
empezado a poner en marcha planes contracíclicos que incluyen transferen-
cias monetarias, subsidios salariales y alivio tributario para ayudar a hoga-
res y empresas afectados por la parálisis de la producción y el consumo18.
El Legislativo, punto vital del Estado de derecho, ha estado confinado en la
mayoría de los países de América Latina, esto ha llevado a un ejecutivo en
plena labor de “legislador”. La excepción en esta etapa se ha convertido en

17
La Razón. Baviera celebra elecciones municipales a pesar del coronavirus. En: La Razón.
Berlín. 15, 3, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
internacional/20200315/[Link]
18
MALAMUD. NÚÑEZ., Op Cit.

xxvi Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

la regla. Colombia, por ejemplo, ha expedido más de 150 decretos19, todo

un ejecutivo gobernando en lógica de excepción. Varios de estos decretos
en la categoría de reglamentarios ordinarios que carecen de control auto-
mático por parte de la Corte Constitucional.
La elusión constitucional hoy es un hecho más agravado que nunca. Los
controles constitucionales y judiciales presentan unas demoras significati-
vas y finalmente serán las acciones constitucionales como la de tutela o de
amparo, las únicas que garantizarán los derechos menoscabados.
El control político sigue a merced, en muchos casos, de la polarización
previa a la pandemia en cada uno de los países. En Colombia, el control
político ha sido controversial, algunos miembros del Congreso propugna-
ron por un funcionamiento entre lo virtual y lo presencial, sin embargo,
aún no hay un software especializado que permita desarrollar esta labor de
manera segura. En la Cámara de Representantes, por ejemplo, se llevó a
cabo un debate de control político a la alcaldesa de Bogotá por la gestión
de la crisis. También se desarrollaron debates de control político al minis-
tro de defensa por la llegada de militares estadounidenses al país y por per-
filamientos a periodistas y políticos. Algunos congresistas han denunciado
prácticas arbitrarias y poco democráticas, dicen haber sido expulsados de
algunas sesiones y que en algunas ocasiones se les han desactivado los
micrófonos20.
Una leve mirada comparada refleja parlamentos temerosos en la fase ini-
cial de la pandemia, algunos cerrados y otros trabajando sin reglamenta-
ción o reglas de juego claras frente al confinamiento. Al mes, luego de los
primeros casos de fallecimientos reportados, la mayoría de los congresos
del mundo asumieron una lógica de relativa normalidad. Presencialidad
mixta directa y virtual para seguir las recomendaciones dadas por la Or-
ganización Mundial de la Salud (OMS). En los modelos presidencialistas
esta situación afectó aún más el tema de concentración del poder. Aún así,
las nuevas dinámicas mixtas y virtuales no han permitido desarrollar de
19
Sistema Único de Información Normativa. Normativa para la atención de la emergencia del
COVID-19 [en línea]. Bogotá. 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: http://
[Link]/legislacion/[Link]
20
Fue el caso de los senadores Roy Barreras: [Link] Jorge Robledo: https://
[Link]/CaGPy y Wilson Arias: [Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxvii

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

forma plena y segura la labor de construcción de leyes y de control político

tan necesarios en el marco de un Estado de derecho.
La justicia, también ha tenido serios problemas para desarrollar sus fun-
ciones constitucionales y legales. Según Carolina Villadiego Burbano, la
pandemia ha afectado el desarrollo normal de la administración de justi-
cia en América Latina. Brasil, por ejemplo, “recomendó a los jueces me-
didas para reducir los riesgos epidemiológicos, tales como la revocación
de la detención preventiva en casos de personas cuya detención hubiese
superado los 90 días”21. Chile, por su parte, permitió el teletrabajo y la
celebración de audiencias virtuales, excepto las medidas de protección en
favor de mujeres y niños víctimas de violencia”22. Colombia, apenas reac-
tiva los términos judiciales desde el 1º de julio. Los términos estuvieron
suspendidos, excepto para los casos de acción de tutela, habeas corpus,
el control de decretos expedidos por el presidente en desarrollo del estado
de emergencia, y las audiencias relacionadas con el control de garantías
en materia penal. A su vez, se ha realizado una labor de implementación
tecnológica en toda la Rama Judicial23. Por su parte, Ecuador permitió, en
medio del confinamiento, el trabajo remoto de los servidores judiciales.
También, tuvo suspensión de los términos procesales, excepto para asun-
tos urgentes, como delitos flagrantes, violencia doméstica y garantías de
las personas privadas de la libertad, entre otros24. En general, la Rama
Judicial de la mayoría de países de América Latina no estaba preparada
para funcionar a modo de confinamiento, los retos tecnológicos no se
han podido superar en toda la geografía que abarca la administración de
justicia de todos los países, y, por lo tanto, el déficit de esta gran tarea del
Estado, no se hará esperar. El nivel de conflictos judiciales que surgirán
en el marco de la pandemia y posterior a ella, serán de tal magnitud que la
afectación de derechos y de los principios del Estado de derecho estarán
en la agenda diaria.

21
VILLADIEGO, Carolina. Sistemas judiciales durante la pandemia: la experiencia de Sud-
américa. En: Justicia en las Américas Blog de la Fundación para el Debido Proceso. 5 de
11 de 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: [Link]
sistemas-judiciales-durante-la-pandemia-la-experiencia-de-sudamerica/
22
Ibídem.
23
Ibídem.
24
Ibídem.

xxviii Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY

El desequilibrio de poderes y la ausencia del control político se ha exacer-

bado en fase de pandemia. Los debíles Estados de derecho también están
en cuarentena y con ello, la violación de derechos humanos “y no huma-
nos” que deben ser protegidos hasta la saciedad en estados de emergencia
o excepcionales.
Nota: Esta Revista refleja el trabajo colectivo y crítico que desarrolla la
Academia Colombiana de Jurisprudencia bajo el liderazgo del académico
Augusto Trujillo Muñoz, presidente (2020). Agradezco el apoyo del Co-
mité Editorial, Científico, autores y autoras, académicos y académicas y
todo el equipo de apoyo de edición y diagramación. Un agradecimiento a
Leonardo Parra Acosta, joven investigador del grupo de Estudios Consti-
tucionales y de la Paz de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre
por su apoyo editorial.
Sin duda esta Revista es un magnífico aporte de la Academia al país y al
mundo en una de las fases más dolorosas y sui generis que ha vivido la
humanidad en los últimos tiempos.

Bibliografía
AFP. «Brasil: “El número de decesos en el país de 212 millones de habitantes
subió a 61.884 el jueves, con los estados de São Paulo y Río a la cabeza.
Los contagios treparon a 1.496.858”». 2 de 7 de 2020.
BARCELÓ , Daniel, Sergio DÍAZ, Javier GARCÍA, y María Elizabeth GUIMA-
RÁES. COVID-19 y parlamentarismo. Ciudad de México: Universidad
Nacional Autónoma de México, 2020.
CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL, CEPAL.
2020. [Consultado: 04 de 07 de 2020.
DINA, Eduardo. «Del “Hay que abrazarse. No pasa nada.” al “Como anillo al
dedo” Frases de AMLO sobre el COVID-19». El Universal, 4 de 4 de
2020.
DORIA , Paula. «A punta de presión, Claudia López le ganó otro pulso a Duque».
La Silla Vacía., 1 de 7 de 2020.
DW. «Grupo ciudadano reporta 2.087 muertes por COVID-19 en Nicaragua».
DW, 4 de 6 de 2020.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxix

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

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LIMA, Lioman. «Elecciones en República Dominicana: quién es Luis Abinader,
el “virtual” presidente electo del país». En: BBC. Mundo., 7 de 7 de 2020.
MALAMUD, Carlos, y Rogelio NÚÑEZ. América Latina: del “exitismo” al pico
de la pandemia. Madrid.: Instituto Elcano, 2020.
MALAMUD, Carlos, y Rogelio NÚÑEZ. La crisis del coronavirus en América
Latina: un incremento del presidencialismo sin red de seguridad. Madrid.:
Instituto Elcano., 2020.
MIRANDA, Wilfredo. «El Gobierno de Ortega invoca al “amor” y moviliza a sus
simpatizantes ante la pandemia». El País, 15 de 3 de 2020.
Normativa para la atención de la emergencia del COVID-19. Sistema Único de
Información Normativa., 2020.
ONU. «El número de pobres en la América Latina puede crecer en 35 millones
por el coronavirus COVID-19». 2020.
Revista Semana. «Video: Bolsonaro llama “estiércol” a gobernadores que luchan
contra la covid-19». Semana., 22 de 5, de 2020.
VILLADIEGO, Carolina. Sistemas judiciales durante la pandemia: la experien-
cia de Sudamérica. En: Justicia en las Américas Blog de la Fundación
para el Debido Proceso. Justicia en las Américas Blog de la Fundación
para el Debido Proceso, 2020.

xxx Academia Colombiana de Jurisprudencia

 Estado de derecho,
equilibrio de poderes,
control político y
emergencia social
Primera parte
 I. Ensayos
y artículos científicos
CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS
DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

Rubén Martínez Dalmau*

Académico extranjero

Resumen: Si antes de la pandemia del coronavirus el papel

de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de los órganos
colegiados era ya de interés por parte de la doctrina y, más tí-
midamente, los decisores normativos, lo cierto es que la crisis
provocada por la Covid-19 ha acentuado este interés. Porque
muchos ordenamientos jurídicos han tenido que actualizarse con
carácter de urgencia para responder a las necesidades provocadas
por la crisis. Uno de los temas al respecto más complejo es el del
voto electrónico en la participación de los órganos colegiados,
por cuanto su uso cuenta con una complejidad particular cuando
se trata de parlamentos cuya función principal es la deliberación,
argumentación y decisión. Este y otros aspectos relacionados han
sido acuciantemente tenidos en cuenta en el marco de la crisis del
coronavirus que ha requerido de ajustes normativos con carácter
urgente. Se estudia en particular el caso de la Comunidad valen-
ciana, en España.
Palabras clave: Nuevas tecnologías, coronavirus, voto electró-
nico, órganos colegiados, democracia.

*
Profesor Titular de Derecho Constitucional en el Departamento de Dere-
cho Constitucional, Ciencia Política y de la Adminitración de la Universi-
tat de València. [Link]@[Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 5

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

CORONAVIRUS AND URGENT UPDATES REGULATIONS

TO INCORPORATE NEW TECHNOLOGIES INTO THE FUNCTIONING
OF THE CORPORATE BODIES
Abstract: Before the coronavirus pandemic, several authors and policy makers were
interested in the role of new technologies in the operation of collegiate bodies. The
crisis caused by Covid-19 has accentuated this interest. Is the reason why many legal
systems have had to be updated as a matter of urgency to respond to the needs caused
by the crisis. One of the issues in this regard that requires further analysis is the electro-
nic voting in the participation of collegiate bodies, since its use is particularly complex
when it comes to parliaments whose main function is deliberation, argumentation and
decision. This and other related aspects have been urgently taken into account in the
context of the coronavirus crisis that has required urgent regulatory adjustments. This
text is particularly concerned about the Autonomous Community of Valencia, in Spain.
Key words: New technologies, coronavirus, electronic voting, collegiate bodies,
democracy

Nuevas tecnologías y participación: el debate en el contexto de

la pandemia
La relación entre la potencialidad de las nuevas tecnologías y la participa-
ción en los órganos colegiados se ha desarrollado doctrinal y normativa-
mente desde hace décadas, pero sin duda se ha acrecentado a partir de la
pandemia mundial de la Covid-19 expandida en 2020. La crisis sanitaria ha
acelerado la necesidad de buscar soluciones de urgencia en momentos de
confinamiento en los que las medidas sanitarias recomendaban o prohibían
la circulación, así como el encuentro con otras personas, salvo por causas
justificas expresamente tasadas por las normas reguladoras de la situación
extraordinaria emitidas por el Estado1. Se trataba de una legislación excep-
1
En el caso español, el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que
se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasio-
nada por el (sic) Covid-19, determinaba que “Durante la vigencia del estado de alarma las
personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las
siguientes actividades: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera
necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplaza-
miento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores,
dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Despla-
zamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de

6 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

cional que forzó la búsqueda de soluciones de urgencia para garantizar el

funcionamiento ordinario de los órganos colegiados, en especial cuando
la limitada previsión temporal que se preveía en un comienzo se ampliaba
progresivamente a medida que avanzaba la pandemia y se intensificaban
los esfuerzos del Estado para contener al virus.
En este sentido, durante las últimas décadas había aumentado paulatina-
mente la literatura sobre el uso en el ámbito de las ciencias sociales de las
denominadas tecnologías de la información y comunicación, su relación
aun no resuelta con la democracia y los nuevos derechos aparecidos desde
la revolución digital2, así como sus posibilidades de aplicación en diferen-
tes ámbitos en los que se ejerce poder público3. El análisis doctrinal se rea-
lizó principalmente de dos ámbitos: el uso de las nuevas tecnologías con
un marco de principios y derechos constitucionalmente establecidos y pro-
tegidos, con todas las potencialidades y los riesgos que puede conllevar, y
la necesidad de complementación, no siempre fácil, de estas innovadoras
situaciones con conceptos y construcciones jurisprudenciales que se consi-
deraban asentadas; y la utilización de las nuevas tecnologías para mejorar
la eficiencia en los trámites de o en las Administración Públicas (adminis-
tración electrónica o, en un concepto más amplio, gobierno electrónico),
especialmente en lo que respecta a su relación con los particulares4.
Ahora bien; la mayor parte de la doctrina, tanto respecto a la relación entre
principios, derechos y nuevas tecnologías como en el marco de la admi-
nistración electrónica, se ha mostrado más preocupada en proponer solu-
necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse indivi-
dualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
2
Cfr. Martínez Dalmau, Rubén, “Constitucionalismo y democracia ante las nuevas tecnolo-
gías de la comunicación y la información”, en Noguera Fernández, Albert (coord.), Crisis
de la democracia y nuevas formas de participación. Tirant, Valencia, 2013.
3
Se sigue a continuación el argumento descrito en Martínez Dalmau, Rubén, “Aspectos dife-
renciales del uso del voto electrónico en los procesos electorales y en los órganos colegia-
dos”. Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 25, 2011, págs. 229-245.
4
Respecto al primero de los aspectos, uno de los trabajos iniciales fue el de Fernández Es-
teban, María Luisa, Nuevas tecnologías, internet y derechos fundamentales. McGraw-Hill,
Madrid, 1998; un estado general de la cuestión sobre la relación entre nuevas tecnologías
y derechos, centrado principalmente en la aplicación de las tecnologías al Derecho, puede
verse en Roig Batalla, Antonio, Derechos fundamentales y tecnologías de la información y
de las comunicaciones. Bosch, Barcelona, 2011. Sobre el segundo de los aspectos cfr., por
todos, Cerrillo i Martínez, Agustí, Administración electrónica. Aranzadi, Pamplona, 2007.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 7

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

ciones en detalle a los diferentes problemas planteados por la aparición y

potencialidad de sus riesgos que, de una manera más general, en cuestio-
narse sobre la necesidad de un cambio general de paradigma producido
por la incidencia de las nuevas tecnologías. Es decir, si su alcance podría
cuestionar, en esencia, los fundamentos de legitimidad del poder desarro-
llados principalmente durante los dos últimos siglos o, por el contrario, si
la incidencia de las nuevas tecnologías debería circunscribirse a las bases
del Estado constitucional tal y como hoy lo conocemos y, en todo caso,
facilitar la evolución de una mayor legitimidad democrática del poder5. La
explicación puede residir en la necesidad de abstracción que requiere el
análisis de la incidencia presente o potencial de las nuevas tecnologías en
un concepto amplio de sistema político, que incluye los fundamentos de-
mocráticos de legitimidad del poder. Análisis que, para ser útil, debería ser
capaz de considerar tanto los fundamentos teóricos como las posibilidades
reales, actuales o futuras.
Un caso paradigmático es el del voto electrónico. Frente a los avances que
se experimentaron a finales del siglo xx y principios del xxi, lo cierto es
que el uso del voto electrónico para fines electorales en la última década
se ha ralentizado, en especial después de constatar la falta de interés por
parte de varias administraciones electorales en la modernización digital6 y
por el conocimiento público de determinados casos de malas prácticas7 o
determinadas decisiones jurisprudenciales que plantean acciones aún no

5
Al respecto, uno de las aportaciones más relevantes es la de Cotino Hueso, Lorenzo (ed.),
Democracia, representación y voto a través de las nuevas tecnologías. Comares, Granada,
2007. En Estados Unidos, varios esfuerzos conceptuales para categorizar teóricamente la
democracia electrónica han derivado en el análisis de la influencia de las nuevas tecnolo-
gías en la evolución y, en particular, las nuevas dimensiones del poder político. Cfr. Bim-
ber, Bruce, Information and American Democracy. Technology in the evolution of political
power. Cambridge University Press, Cambridge, 2003.
6
Respecto al caso español, cfr. Reniu i Vilamala, Josep Maria, “Entre el papel y la red. Eva-
luación y percepciones sociopolíticas del voto electrónico en España”, en Cotino Hueso,
Lorenzo, Libertades, democracia y gobierno electrónicos. Comares, Granada, 2006.
7
El debate tomó nuevas dimensiones en Estados Unidos después de algunas experiencias
negativas con amplia repercusión pública; sobre ello, cfr. Álvarez, R. Michael y Hall, Thad
E., Electronic elections. The perils and promises of digital democracy. Princeton University
Press, New Jersey, 2008.

8 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

resueltas8; en definitiva, hecho que podrían haber empañado un proceso

de digitalización de los procesos electorales que parecía imparable y haber
desanimado a las administraciones electorales y a los decisores normativos
en la apuesta por la modernización tecnológica de los procesos electorales.
Hay que tener en cuenta que, a diferencia de otros ámbitos públicos donde
el uso de las nuevas tecnologías incide en la capacidad de participación,
de mejora de la gestión o de la información automática, en el caso del voto
se está frente al principal instrumento, que se ha mostrado históricamen-
te insustituible, usado para la toma de decisiones políticas en un sistema
democrático. Seguramente esta es la razón por la que la realidad del voto
electrónico en el marco de los procesos electorales sigue en manos de ex-
periencias más o menos fructíferas pero en todo caso aún minoritarias9.
Las circunstancias han cambiado, sin ninguna duda, ante la situación de
crisis mundial experimentada por la Covid-19. Una primera consecuencia
será la necesidad de retomar las experiencias de voto electrónico remoto,
tímidas por el momento a causa de la mencionada lentitud de la mayor
parte de ordenamientos jurídicos en abandonar las formas clásicas de vota-
ción en papel, una anomalía impropia de una era digital en la que una gran
parte de las gestiones privadas y públicas se realizan electrónicamente10.
La enorme potencialidad del uso de los medios digitales para propiciar el
voto electrónico está aún en su mayor parte desaprovechada salvo algu-
nos avances particulares como las consultas y elecciones en determinados
partidos políticos para la elección de sus cargos internos, candidatos a las

8
Cfr. Driza Maurer, Ardita y Barrat, Jordi, E-Voting Case Law. A comparative Analysis. As-
hgate, UK, 2015.
9
Puede consultarse un catálogo de experiencias en este sentido en Téllez Valdés, Julio Ale-
jandro, Voto electrónico, Derecho y otras implicaciones. Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas-Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, págs. 256 y ss. Sobre los avances
que se produjeron en el uso electoral del voto electrónico, cfr. Reniu Vilamala, Josep Maria
(ed.), E-Voting: The Last Electoral Revolution, Institut de Ciències Polítiques i Socials,
Barcelona, 2008. Respecto a los diferentes sistemas comparados de votación electrónica
desde una perspectiva técnica, cfr. Sanjay Kumar, “Analysis of electronic voting system in
various countries”. International Journal of Computer Science and Engineering vol. 3, nº5,
mayo 2011, pp. 1825-1830.
10
En general, cfr. Barrat, Jordi (coord.), El voto electrónico y sus dimensiones jurídicas: entre
la ingenua complacencia y el rechazo precipitado. Iustel, Madrid, 2016.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 9

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

elecciones o decisiones particulares11. Sería lógico un gran paso adelante

y el impulso definitivo de los Estados hacia el voto electrónico como he-
rramienta de prevención de crisis sanitarias o para que sucesos como la
pandemia mundial sufrida mitiguen sus efectos más perjudiciales.

La deliberación y la decisión como elementos fundamentales

de los órganos colegiados: las nuevas tecnologías y los efectos
de la pandemia
Con todo, el uso electoral del voto electrónico no responde, por su natura-
leza, a la urgencia de la pandemia sufrida, por lo que los cambios que se in-
troduzcan a partir de ella ocuparán un tiempo más pausado. Pero respecto a
los procedimientos de deliberación de los órganos colegiados la situación
es diferente, porque las distintas administraciones tuvieron que reaccionar
en el marco de la situación de excepcionalidad que se vivía y tomar deci-
siones con la urgencia del caso para amortiguar los efectos del coronavirus
y mantener o reanudar la actividad de dichos órganos. El contexto de crisis
aceleró la puesta en marcha de una serie de medidas electrónicas, susten-
tadas en la correspondiente normatividad, y en muy poco tiempo vieron
la luz procedimientos excepcionales de deliberación y toma de decisiones
respecto a los cuales hasta la crisis habían experimentado resistencias. Pro-
cedimientos que, con toda seguridad a la vista de la evolución de la pande-
mia, llegaron para desarrollarse, perfeccionarse y quedarse.
Debemos tener en cuenta que ya en la doctrina se había puesto de manifies-
to la diferencia entre el uso del voto electrónico en los procesos electorales
y en los procesos de deliberación y decisión de los órganos colegiados12.
La principal diferencia, más allá de la procedimental, entre la participación
11
Pueden consultarse los avances en este sentido en Barrat, Jordi y Pérez-Moneo, Miguel,
La digitalización de los partidos políticos. El uso del voto electrónico. Aranzadi, Navarra,
2019. El impulso de los procesos electrónicos para facilitar la participación ha fomentado
el surgimiento de proyectos especializados, en particular tras de la demanda de mejores
instrumentos participativos que se manifestaron en movimientos sociales como el 15M.
Un caso particular puede verse en Martínez Dalmau, Rubén, «Política i participació elec-
trònica: el cas d’Agora Voting/nVotes», en Barrat, Jordi (ed.), Votacions electròniques: Una
eina de gestió pública per a la millora de la qualitat democràtica i la participació política.
Escola d´Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 2018.
12
Cfr. Martínez Dalmau, “Aspectos diferenciales …” cit. págs. 235 y ss.

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electoral y la naturaleza participativa que tiene lugar en los órganos cole-

giados está referida a la forma como esta participación se materializa. En
el marco de unas elecciones, el rol desempeñado por cada ciudadano es di-
fuso con carácter anterior la conformación de la decisión, y concentrado en
el momento de la votación; éste es, finalmente, el determinante a la hora de
tomar la decisión, sea respecto a una consulta o para la elección de cargos
públicos. Una sociedad democrática otorga libertad para decidir el grado
de participación política preelectoral, medios para que esta participación
se realice, y garantías de cara a la transparencia y fiabilidad de los resul-
tados finales a través del voto. Pero el grado de involucración del elector
durante el proceso depende ampliamente de su voluntad, y no se le puede
exigir formas de participación diferentes a las que entienda libremente que
debe o quiere asumir.
En el caso de los órganos colegiados con funciones de decisión política,
la naturaleza de la función de sus miembros es diferente. La decisión de
la persona tiene lugar en un debate concreto dentro de un contexto perso-
nalizado, generalmente representativo. Como afirma Barrat, simplificar la
función parlamentaria y reducirla a una simple votación desnaturaliza la
esencia de los parlamentos, que sólo se comportan de forma genuina cuan-
do la votación es el fruto de un debate previo donde todos los diputados
han podido contrastar sus ideas. Votar debe ser, en definitiva, el resultado
final de una labor conjunta, lo que sólo puede conseguirse de forma pre-
sencial o quizás en videoconferencia, pero nunca exclusivamente con el
voto a distancia13. Por tanto, la deliberación y la argumentación forman
parte de una fase principal e irrenunciable en la constitución de la reso-
lución que se expresará a través del voto. Y esto es así aun cuando en la
actualidad los parlamentos están estructuralmente ordenados por grupos
parlamentarios conformados según la voluntad de partidos políticos. Estos
no pueden proclamarse colegiadamente en sustitutos de la decisión perso-
nal, puesto que significaría desvirtuar el carácter esencialmente personal
de decisión o de la representación por un carácter orgánico; es decir, por

13
Barrat i Esteve, Jordi, “Vot electrònic i òrgans [Link]. El cas de les Corts Valencianes”.
Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 21, 2009, p. 132.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 11

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

un sistema alejado de la democracia constitucional14. La responsabilidad

del miembro del órgano colegiado, en particular si ha sido elegido por los
ciudadanos, no es exclusivamente emitir su voto, sino coadyuvar en la
formación de la decisión colectiva. Y, por esa razón, sus cauces de partici-
pación están dirigidos desde la iniciativa hasta la decisión final, pasando
por el análisis y el argumentario propios de la deliberación democrática. A
lo que cabe añadir razones de control democrático y de decisión popular,
como el seguimiento de los debates por parte de la ciudadanía, el papel
de los medios de comunicación y las posibles conclusiones que todo ello
represente de cara la formación democrática y a la decisión en futuras
elecciones. En definitiva, sin un debate suficiente con participación activa
de los miembros del órgano colegiado que decante la votación dejaríamos
de estar en presencia de una decisión democrática para encontrarnos ante
una resolución orgánica.
La cuestión es aún si cabe más importante en los parlamentos. Por un lado,
aunque el parlamento no ha sido históricamente una institución homogé-
nea, sí ha contado con un elemento común a lo largo de su trayectoria
como institución desde sus orígenes medievales: la función representa-
tiva15. Aunque los sujetos representados y las formas de representación
han cambiado, lo cierto es que sigue siendo su principal función hoy en
día que se le reconoce incluso en el marco de la actual crisis de la función
parlamentaria. Por otro lado, la argumentación y la deliberación es –al
menos debería ser– el origen y fundamento de la decisión adoptada por
el parlamento; esa es la razón última de los debates parlamentarios, de las
intervenciones y de los procedimientos deliberativos que se realizan tanto
en la función de control al gobierno como en la legislativa o de designa-
ción. Es cierto, cabe insistir, que el Estado de partidos y la hegemonía
de los grupos parlamentarios en la composición y funcionamiento de los

14
Lo cual en nuestro ordenamiento jurídico llevó a una parte de la doctrina a afirmar que cual-
quier práctica parlamentaria que contradijera la personalización e indelegabilidad del voto
de los parlamentarios sería inconstitucional. Cfr. García-Atance García, María Victoria, “La
indelegabilidad del voto y la junta de portavoces”. Revista de Derecho Político n. 36, 1992,
pp. 405 y ss.
15
Cfr. Martínez Dalmau, Rubén, “Parlamento, representación y soberanía”, en [Link]., Una
vida dedicada al Parlamento. Estudios en Homenaje a Lluís Aguiló i Lúcia. Corts valen-
cianes, Valencia, 2019, pp. 347-356.

12 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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partidos ha alterado la clásica deliberación liberal basada en la razón de los

individuos, pero también lo es que si sacrificamos sin más el fundamento
argumentativo y deliberativo en la naturaleza de los parlamentos entraría-
mos automáticamente a cuestionar la misma existencia de los parlamentos
contemporáneos, lo que requeriría un mayor análisis que el propuesto en
el objeto de este trabajo.
Por último, el hecho intrínseco a la naturaleza de la representación, propia
de los parlamentos democráticos, y de la personalización de la decisión
política en el parlamentario, imposibilita los supuestos de voto orgánico;
el voto personal se constituye así como un principio del derecho compara-
do16. El carácter personal de la representación parlamentaria, por ejemplo,
limita la posibilidad de delegación, y sólo la sustitución por parlamentarios
suplentes electos junto al principal, común en Derecho comparado pero
inexistente en la legislación española, parece atajar los problemas de la
representación. En el fundamento de la indelegabilidad del voto y las res-
tricciones en la suplencia se encuentra la confianza política depositada en
la persona, que no admitiría en el marco democrático una cesión en una
persona diferente a la electa. Lo que, sumado a los elementos que perfilan
el debate colegiado y que ya se han apuntado, obliga a que la decisión no
solo descanse en la manifestación de la voluntad personal, sino que se
construya desde el debate democrático. Es decir, personalidad y presencia-
lidad han sido dos características ineludibles en la decisión de los órganos
colegiados con funciones de representación política, lo que impide la au-
sencia de deliberación y ha dificultado la incorporación de procedimientos
remotos de votación, en todo caso extraordinarios17.
En el caso del procedimiento de votación en los órganos colegiados una
de las opciones planteadas para solventar la no presencia del miembro
correspondiente en el órgano colegiado ha sido el uso de procedimientos
16
Cfr. García-Escudero Márquez, Piedad, “Voto parlamentario no presencial y sustitución
temporal de los parlamentarios”. Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 24, 2010,
pp. 84-91.
17
Con independencia de las limitaciones constitucionales y estatutarias previstas en el or-
denamiento jurídico español. Sobre las primeras, cfr. García-Atance, cit. págs. 401 y ss;
respecto a los estatutos de autonomía, cfr. De Miguel Bárcena, Josu, “La personalidad e in-
delegabilidad del voto y las reformas de los Reglamentos de los parlamentos autonómicos”.
Revista Española de Derecho Constitucional n. 90, 2010, pp. 149-169.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 13

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EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

a distancia, de forma telemática. Este voto no presencial, por ejemplo,

ha sido recogido en buena parte de los reglamentos parlamentarios auto-
nómicos españoles: el andaluz, por procedimientos telemáticos en caso
de paternidad o maternidad y de enfermedad prolongada; el canario y el
extremeño, para casos similares, utilizando los procedimientos dispuestos
por las Mesas; o las Corts valencianes, que también en supuestos parecidos
pueden habilitar un sistema de videoconferencia y otras formas técnicas
adecuadas para garantizar el ejercicio del voto18. Pero las fórmulas del voto
no presencial están normadas de forma limitada y para casos particulares,
como el permiso parental o enfermedad larga19, lo que demuestra su con-
sideración como situación excepcional; aun así, no han estado exentas de
problemas a la hora de aplicarse en la realidad20. No puede, por lo tanto,
dejar de considerarse un hecho excepcional.
Cuestión diferente es el debate sobre la presencialidad en las reuniones
de los órganos colegiados para cumplir con la función deliberativa y ar-
gumentativa. No era habitual que las reuniones realizadas a través de la
presencialidad virtual –entendida como la reunión del órgano colegiado
formalmente convocado y constituido en la que sus miembros están pre-
sentes de manera sincrónica en el tiempo, pero pero interactúan a través
de diferentes medios telemáticos– estuvieran previstas en las normas re-
guladoras de los procedimientos de dichos órganos, ni en los Ejecutivos
–aunque por sus funciones pudieran parecer más proclives a ello– ni en
los Legislativos. Y es en este campo donde la pandemia nos ha aporta-
do interesantes novedades: en los lugares más distantes cuya vida se ha
visto afectada por el virus y las medidas sanitarias han determinado el
alejamiento personal, la conclusión común ha sido que los ordenamientos

18
En general, cfr. García-Escudero, “Voto parlamentario…” cit. pp. 97 y 98.
19
Una posición argumentada al respecto puede verse en Sevilla Merino, Julia, y Soriano Her-
nández, Enrique, “El voto no presencial de Sus Señorías”. La Ley nº 7110, 2009, pp. 1-6.
20
Es conocido, en particular, el caso valenciano de 2008, donde la coincidencia de determi-
nadas incidencias técnicas y la disfunción del voto entre la decisión de un grupo político
y una parlamentaria del mismo grupo, llevó a la inaplicación del procedimiento de voto
por correo electrónico. Cfr. Martínez Corral, Juan Antonio y Visiedo Mazón, Francisco J.,
“Nota sobre la articulación de un procedimiento en les Corts Valencianes para posibilitar
el voto a distancia de una diputada durante el permiso maternal”. Asamblea nº 20, 2009,
págs. 339-348. Un análisis teórico sobre el supuesto valenciano puede verse en Barrat, “Vot
electrònic…” cit.

14 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

jurídicos debían actualizarse con urgencia para prever mecanismos que

facilitaran su funcionamiento. Es cierto que en algunos casos se optó por la
suspensión temporal de las funciones; pero a medida que se confirmaba la
incertidumbre sobre la extensión temporal del virus, se tomaban medidas
destinadas a reanudar las funciones en el contexto de la crisis tanto en los
gobiernos como en los parlamentos.
Nos encontramos, por lo tanto, ante el inesperado surgimiento de un abani-
co de actualizaciones normativas realizadas con carácter de urgencia y en
un marco extraordinario. Todo parece indicar que este avance normativo
impelido por la situación deberá ser mejorado y rectificado en un futuro,
pero la decisión parece que haya venido para quedarse: la presencialidad
virtual, después de la experiencia del confinamiento a causa del coronavi-
rus, es ya un procedimiento válido para la deliberación y la toma de deci-
siones en una gran parte de ordenamientos jurídicos.

Las actualizaciones de urgencia a causa de la crisis: el caso de

las instituciones valencianas
Este ha sido el caso de algunas instituciones de la Generalitat valenciana. La
necesidad de actuar imperiosamente para hacer frente a los requerimientos
de las nuevas condiciones de distanciamiento social, prevención y evitación
de las aglomeraciones causadas por la pandemia y por el Estado de alarma
apremió a los poderes públicos a buscar soluciones que debían pasar por la
modificación con carácter de urgencia de la normativa aplicable. En el caso
del Gobierno de la Comunitat valenciana (Consell) esta incorporación se
realizó en el Decreto 37/2020, de 20 de marzo, sobre funcionamiento tele-
mático de los órganos de gobierno de la Administración de la Generalitat21.
En este Decreto se hace referencia a que desde la aprobación del Estatuto
de Autonomía de la Comunitat valenciana22 y la “lejana” Ley del Consell23
que regula la composición, las funciones y el funcionamiento del Ejecutivo
valenciano, la técnica ha avanzado hasta permitir “en un marco seguro, la
realización de reuniones y conferencias, y la implantación de procesos co-

21
Diario Oficial de la Generalitat Valenciana nº 8768, de 23 de marzo de 2020.
22
Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, reformada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.
23
Ley 5/1983, de 30 de diciembre.

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laborativos la utilización de los cuales no se previó expresamente”. Por otro

lado, se hace expresa mención a la situación que provocó la nueva regula-
ción: “la actual situación de emergencia creada por la pandemia de el (sic)
Covid-19”, que “obliga a adoptar las medidas necesarias para garantizar la
viabilidad de la acción de gobierno, en sus diferentes niveles, y la seguridad
jurídica del proceso de toma de decisiones”.
En el artículo único del Decreto, “Funcionamiento telemático de los órga-
nos de gobierno de la Administración de la Generalitat”, se determina que
las reuniones ordinarias del Consell, sus comisiones delegadas, la Comisión
de Secretarías Autonómicas y Subsecretarías, y los órganos colegiados de
gobierno de los departamentos y organizaciones de la Administración de
la Generalitat, serán presenciales. Pero que “excepcionalmente, cuando las
circunstancias así lo aconsejen o en situaciones de crisis, la presidencia de
estos órganos colegiados podrá decidir motivadamente que se reúnan, de-
liberen, adopten acuerdos y aprueben actas de manera telemática siempre
que quede acreditada la identidad de las personas participantes, la sesión se
celebre en tiempo real, y se dispongan los medios necesarios para garantizar
el secreto o reserva de las deliberaciones”. Se prevé por otra parte que en es-
tas reuniones telemáticas “todas o parte de las personas integrantes de estos
órganos puedan asistir a las mismas telemáticamente, y el resto de manera
presencial”. En la disposición adicional se determina qué entiende el Decre-
to por medios telemáticos: las audioconferencias y las videoconferencias.
Como era previsible, mayor problema ofreció el caso del parlamento auto-
nómico por su carácter colectivo, su naturaleza representativa y su función
deliberativa. Cabe insistir en que es el parlamento el que ejerce, con el
juego de las diferentes mayorías, la plena función legislativa y de control
al Gobierno, por lo que la naturaleza representativa aboga por la presen-
cialidad de la colectividad parlamentaria tanto en la participación en sus
sesiones como en el voto final. El caso del parlamento autonómico valen-
ciano (Corts valencianes) es paradigmático, y las dificultades de adaptarse
a la situación de crisis causada por la Covid-19 fueron evidentes. En un
primer momento se optó por la suspensión de la actividad parlamentaria24
24
Acuerdo sobre la suspensión del actual periodo de sesiones y otras medidas de aplicación
consecuencia del estado de alarma a la actividad de la Cámara, de 19 de marzo de 2020.
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 71/X, 20 de marzo de 2020.

16 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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y la reducción al mínimo de la presencia de personas en las instalaciones

de las Corts a través de la suspensión del período ordinario de sesiones,
pasando la Diputación Permanente a velar por los poderes de la Cámara, y
se adoptó la Resolución de Presidencia de carácter general 1/X, de 17 de
abril de 202025, sobre la ampliación de supuestos de voto a distancia en las
sesiones de la Diputación Permanente durante la declaración del estado de
alarma. Pero a medida que avanzaba la crisis y no se preveía una solución
rápida de la pandemia se plantearon fórmulas para regresar paulatinamente
a la actividad parlamentaria, aunque de manera limitada y consecuente con
la situación de excepcionalidad. El Acuerdo 655/X de la Mesa de les Corts
valencianes de 5 de mayo de 202026 retomaba el periodo de sesiones y se
establecían las medidas de protección y seguridad para el desarrollo de la
actividad parlamentaria.
A raíz de la crisis se emitieron una serie de resoluciones por parte del par-
lamento valenciano con el objetivo de dar respuesta a la situación de ex-
cepcionalidad. En la resolución de la Presidencia de carácter general de les
Corts valencianes 2/X, de 12 de mayo de 202027 se hacía referencia al mar-
co establecido por el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020
y se limitaba la asistencia a las sesiones plenarias a los cinco miembros de
la Mesa y dieciocho parlamentarios que representarían proporcionalmente
a los seis grupos parlamentarios, y que podían alternarse en los sucesivos
puntos del orden del día pero sin que la presencia global superara veintitrés
parlamentarios de un pleno formado por noventa y nueve diputados. Se
recomendaba una menor presencia de los miembros del Gobierno, aunque
no se limitaba su acceso. La resolución preveía una compleja fórmula de
votación por parte de los diputados que no acudieran presencialmente a
la sesión parlamentaria ni pudieran conectarse por una aplicación; en este
caso se ofrecía la posibilidad del voto a distancia para lo cual se habilitaba
el envío de correos electrónicos a la Secretaría General de la institución,
prohibiendo la votación a distancia para el voto secreto. En la resolución
de la Presidencia de les Corts valencianes de 19 de mayo de 2020 se corri-
gió afortunadamente el complejo sistema de votación y se aplicó el voto

25
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 74/X, 21 de abril de 2020.
26
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 76/X, 8 de mayo de 2020.
27
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 78/X, 19 de mayo de 2020.

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EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

ponderado para la toma de decisiones, que sería ejercido por la síndica o

el síndic (portavoz del grupo parlamentario), lo cual entra en colisión con
el carácter personal de la representación en el parlamento al que ya se ha
aludido. Por otro lado, la resolución reiteraba la limitación de la presencia-
lidad de los diputados, y se impedía la presencia de personas invitadas y de
medios de comunicación; para suplir la falta de medios de comunicación
se ofrecían recursos audiovisuales a través de los servicios del propio par-
lamento y los de la televisión pública valenciana, ÀPunt.
En definitiva, tanto el Gobierno valenciano como, aunque con mayores
variaciones y dificultades, el Parlamento, reaccionaron con celeridad a la
situación de crisis experimentada. La incertidumbre y la necesidad peren-
toria del Consell de gestionar la crisis al tiempo que se mantenía el resto
de funciones incidieron en que las actualizaciones normativas fueran más
aceleradas. En el caso más dubitativo de les Corts sigue sin resolverse
la cuestión principal: cómo asegurar en circunstancias excepcionales la
función presencial de deliberación y decisión y la participación personal
en un órgano de carácter representativo cuyo funcionamiento de cimienta
justamente en la presencialidad de las diputadas y los diputados electos
democráticamente para desarrollar esa función.

Consideraciones finales
Los desafíos de las nuevas tecnologías han tomado una dimensión dife-
rente a raíz de la crisis de la Covid-19 y las actualizaciones de urgencia
que han surgido en el marco de la excepcionalidad. En el caso del voto
electrónico en los procesos electorales aún están por ver las consecuencias
de la pandemia, aunque la situación pareciera recomendar un avance en los
esfuerzos de modernización de los procesos por parte de las administracio-
nes electorales y los decisores políticos. Por otro lado, los procedimientos
para las deliberaciones y la toma de decisiones de los órganos colegiados
han experimentado, como tantos otros ámbitos de la sociedad, cambios que
han sido producto de la situación de crisis que ha padecido la humanidad. Y
estos cambios apuntan todos hacia el mismo lugar: el desarrollo de medios
tecnológicos y de regulaciones normativas que permitan una presenciali-
dad virtual en el funcionamiento de los órganos colegiados tanto en los
procesos de deliberación y argumentación como en la toma de decisiones.

18 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

La celeridad con la que tuvieron que instalarse los medios audiovisuales y

actualizarse las regulaciones normativas, muchas de las cuales permane-
cían inmodificadas desde tiempos pre-digitales, recomiendan sin duda una
reflexión más profunda y requerirán de reajustes y desarrollos posterio-
res. Aún no tenemos respuesta a varias preguntas que surgen a raíz de la
experiencia de la participación telemática en los órganos colegiados; por
ejemplo, cómo asegurar que ninguna persona más fuera del alcance de los
medios audiovisuales esté presente en la reunión del órgano colegiado, o
cómo garantizar el secreto de las deliberaciones y las votaciones cuando
existen medios electrónicos para grabar las intervenciones y los sentidos del
voto de los miembros que participan en el órgano colegiado. Se trata, con
todo, de cuestiones accesorias sobre cuya reflexión obtendremos sin duda
una mejora en los procedimientos que repercutirá favorablemente en el uso
de las nuevas tecnologías para el funcionamiento de los órganos colegiados.
Pero no cabe duda de que la situación es diferente, y los desafíos distintos,
según la naturaleza de los órganos colegiados a tener en cuenta. En el caso
de los órganos de gobierno, sin ninguna duda las facilidades para la im-
plementación de las nuevas tecnologías y de la presencialidad virtual son
mayores: sus funciones están destinadas principalmente a la gestión y su
función representativa es atenuada o nula. En el caso de los parlamentos, la
propia naturaleza representativa de sus funciones dificulta la potencialidad
de las nuevas tecnologías, aunque el reto sigue presente.
En definitiva, la pandemia mundial ha acelerado los procesos telemáticos
de toma de decisiones y su regulación normativa, ha confirmado a tra-
vés de la experiencia la posibilidad real de la presencialidad virtual en el
funcionamiento de los órganos colegiados, y ha planteado nuevos retos
presentes y futuros en el uso de las nuevas tecnologías en las democracias
avanzadas. Es el momento de avanzar en propuestas que articulen respues-
tas a estos recién llegados desafíos.

Bibliografía
ÁLVAREZ, R. Michael y HALL, Thad E. Electronic elections. The perils and
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Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 19

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Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 21

 APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO
INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS
FRENTE A UNA SITUACIÓN DE PANDEMIA
COMO LA COVID-19

Ricardo Abello-Galvis*
Académico correspondiente

Resumen: El presente artículo busca resaltar aquellos trabajos

que ha realizado la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas –CDI– en el marco de sus funciones de po-
sitivización y desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
Estas normas serán de gran utilidad en el marco de las relaciones
jurídicas interestatales que se han venido generando y que han
sido fuente de diferencias como consecuencia de la pandemia ge-
nerada por la COVID-19. En este sentido, se analizan las normas
pertinentes de dos proyectos de la CDI como son el de Protec-
ción de las personas en caso de desastre y el de Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
Palabras clave: Comisión de Derecho Internacional, COVID-19,
Derecho Internacional, Protección de las personas en caso de
desastre, Responsabilidad del Estado por hechos internacional-
mente ilícitos, fuerza mayor, peligro extremo, estado de necesi-
dad, normas imperativas, ius cogens, crímenes, delitos.
*
Profesor Principal de Carrera Académica de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario, Miembro del Grupo Nacional ante la Corte
Permanente de Arbitraje - CPA (2014 – 2025), Agente de Colombia ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva No.
23-17), Director / Editor del ACDI – Anuario Colombiano de Derecho
Internacional. Abogado de la Universidad del Rosario, DES (Maestría)
del Instituto de Altos Estudios Internacionales y del Desarrollo de Gine-
bra – Suiza; Expresidente de ACCOLDI – Academia Colombiana de De-
recho Internacional; Expresidente del Colegio de Abogados Rosaristas;
Miembro de IHLADI – Instituto Hispano Luso Americano de Derecho
Internacional y Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Correo electrónico: [Link]@[Link].

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 23

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

CONTRIBUTIONS OF THE UNITED NATIONS

INTERNATIONAL LAW COMMISSION IN THE FACE
OF A PANDEMIC SITUATION LIKE COVID-19
Abstract: This article analyses the work of the International Law Commission
–ILC– related to his codification and progressive development of International
Law, specifically those related to Protection of persons in the event of disasters
and the Responsibility of States for internationally wrongful acts. These norms
shall be extremely useful within the framework of interstate juridical relations
which will be generated out of disputes that may arise as a consequence of the
Pandemic created by COVID-19.
Key words: International Law Commission, COVID-19, International Law, Pro-
tection of persons in the event of disasters, Responsibility of States for interna-
tionally wrongful acts, force majeure, distress, necessity, peremptory norms, ius
cogens, crimes, delicts.

Introducción
El año 2020 llegó enmarcado por la declaración de pandemia, realizada
por la OMS el 11 de marzo1 como consecuencia del virus COVID-19 que
atacó la ciudad de Wuhan, en China, y que llevó a que el Gobierno chino
“cerrara” esta ciudad de once millones de habitantes, el 22 de enero de
20202.
La ciudad de Wuhan es la capital automotriz de la China, en consecuencia
empresas como Renault3, han sido deslocalizadas allí. En este sentido, es
una ciudad con un amplio movimiento migratorio hacia y desde Europa.
Ahora bien, el Derecho Internacional no se había preparado para una si-
tuación tan compleja como la que se ha vivido a lo largo del año 2020. En
este sentido, varios proyectos de tratados son de mucha utilidad en aras de
materializar la realidad de las relaciones jurídicas internacionales que se
1
Organización Mundial de la Salud: [Link]
tor-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. (Re-
visado el 8 de junio de 2020).
2
[Link] (Revisado el
1 de junio de 2020).
3
[Link]
tro-del-coronavirus-471510, (Revisado el 1 de junio de 2020).

24 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS

han visto alteradas como consecuencia de la pandemia. En este sentido,

los diferentes trabajos de la CDI serán de una gran utilidad para establecer,
regular y resolver los diferendos que van a surgir como consecuencia de
la coyuntura que estamos viviendo, dejando en claro que no hay un único
texto que regule una situación tan compleja como la actual.
De acuerdo con lo anterior, el presente estudio se centrará especialmente
en dos de los proyectos elaborados por la Comisión, como son, en primer
lugar, el de Protección de las personas en caso de desastre cuyo Relator
Especial fue, nuestro compatriota, el colombiano Eduardo Valencia-Ospina
y, en segundo lugar, el de Responsabilidad del Estado por hechos interna-
cionalmente ilícitos, cuyo último Relator Especial fue el australiano y hoy
juez de la Corte Internacional de Justicia, James Crawford.

Protección de las personas en caso de desastre; Relator Especial

Eduardo Valencia Ospina de Colombia. Artículos aprobados
en el año 2016
Este proyecto fue incluido por la Comisión en su agenda de trabajo en el
año 2007 y los artículos fueron aprobados en el año 2016. Este trabajo
estuvo a cargo de Eduardo Valencia-Ospina que fue el único Relator del
tema4. Así mismo, es claro que, como es la función de la Comisión de
Derecho Internacional, este proyecto reúne positivización de normas con-
suetudinarias, así como desarrollo progresivo del mismo.
El proyecto, aunque fue ideado para resaltar las obligaciones estatales fren-
te a la importancia de la cooperación y la solidaridad como consecuencia
de “la frecuencia y la gravedad de los desastres naturales y los causados
por el hombre, y sus efectos perjudiciales, que han suscitado la preocupa-
ción de la comunidad internacional”, consideramos que la actual pandemia
se enmarca en los términos señalados por el proyecto, tal y como lo anali-
zaremos a continuación.
4
Asamblea General, Septuagésimo primer período de sesiones. Suplemento núm. 10
(A/71/10); “Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 68º período de sesiones (2
de mayo a 10 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de 2016”, pg. 23. Documento revisado
el 13 de mayo de 2020: [Link]
ports%2F2016%2Fspanish%2Fchp4%2Epdf&lang=EFSRAC&referer=[Link]
cod/, (Revisado el 1 de junio de 2020).

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 25

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

En este sentido, el artículo 3 del proyecto establece lo siguiente:

Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de artículos:
a) por “desastre” se entiende un acontecimiento o una serie de acon-
tecimientos calamitosos que ocasionan pérdidas masivas de vidas
humanas, grandes sufrimientos y aflicción a seres humanos, despla-
zamientos en masa, o daños materiales o ambientales de gran mag-
nitud, perturbando así́ gravemente el funcionamiento de la sociedad.
Así mismo, aunque el artículo no señala una pandemia como situación de
desastre, si creemos que una situación como la que estamos viviendo por
la COVID-19, si se enmarca claramente en los términos de éste artículo,
sobre todo, teniendo en cuenta que los ejemplos a los que hace referencia
el Relator Especial son considerados enunciativos y no taxativos. Sin em-
bargo, el proyecto señala en los comentarios que se guio en esta sección
del artículo de las definiciones del Convenio de Tampere, así como la dada
por el Institut de Droit International en su sesión de Brujas del año 2003.
Esto es supremamente significativo en la medida que en este documento
el Relator Especial, Budislav Vukas, al momento de ejemplificar lo que
puede ser una “catástrofe” o desastre5 de origen natural señaló que estos
pueden ser “temblores6, erupciones volcánicas, tempestades, fuertes llu-
vias, inundaciones, deslizamientos de tierra, sequía, incendios, hambre,
hambruna o epidemias”7 (El resaltado es nuestro).
Podemos deducir de forma clara que, en la medida que el proyecto de la
CDI buscó seguir la definición dada por el Institut de Droit International,
en el que se hace referencia a las epidemias, con mayor razón se debe in-

5
Idiomáticamente el alcance de estos dos terminos pueden ser asimilados al tener en cuen-
ta el objeto y fin de cada uno de los instrumentos en los diferentes idiomas de Naciones
Unidas.
6
En francés la palabra “tremblement de terre” hace referencia tanto a los temblores como los
terremotos.
7
Institut de Droit International; Resolución sobre Asistencia humanitaria, Reunion de Brujas
(Bélgica), 2003. [Link] pg. 3.
(Revisado el 1 de junio de 2020).

26 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS

terpretar que incluye las pandemias, pues la idea del proyecto de la CDI
era abarcar también este tipo de fenómenos.
Así mismo, el proyecto sobre Protección de las personas en caso de de-
sastre hace referencia a las garantías que los Estados deben mantener en
todo momento hacia los individuos. En este sentido, el artículo 4 señala
que “la dignidad inherente al ser humano se respetará y protegerá́ en caso
de desastre”; el artículo 5 a su vez establece que “las personas afectadas
por los desastres tienen derecho a que se respeten y protejan sus derechos
humanos de conformidad con el Derecho Internacional” y el 6 que “la
respuesta a los desastres se llevará a cabo de conformidad con los princi-
pios de humanidad, neutralidad e imparcialidad, y sobre la base de la no
discriminación, teniendo en cuenta las necesidades de los especialmente
vulnerables”.
Ahora bien, estas garantías de protección de los derechos humanos de-
ben ir de la mano por lo señalado por los artículos que sobre la materia
han sido ratificados por los Estados y en los que los sistemas regionales
juegan un rol fundamental de protección y de defensa de estos derechos.
En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
más conocido como el Pacto de San José, establece en su artículo 27
que puede haber “Suspensión de Garantías” cuando sea necesario tomar
medidas excepcionales por un tiempo limitado y previa notificación a
los demás Estados parte por intermedio del Secretario General de la Or-
ganización de Estados Americanos – OEA. Sin embargo, hay derechos
que no pueden suspenderse, como son el “derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, el principio
de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión,
la protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el
derecho a la nacionalidad, los derechos políticos así como las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos”8. Sería

8
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 27: SUSPENSIÓN DE GARAN-
TÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN:
  1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 27

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

interesante que se publicara qué Estados parte del Pacto de San José han
cumplido con esta obligación.
Por otro lado, queremos referirnos a los artículos 7 y 8 del proyecto que
desarrollan la obligación que tienen los Estados de cooperar en este tipo
de situaciones. Así, estos establecen que “en la aplicación del presen-
te proyecto de artículos, los Estados, según proceda, cooperarán entre
sí, con las Naciones Unidas, con los componentes del Movimiento de
la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, y con otros actores que presten
asistencia” y las formas de “la cooperación en la repuesta a los desastres
incluye la asistencia humanitaria, la coordinación de las operaciones in-
ternacionales de socorro y de las comunicaciones, y la puesta a disposi-
ción de personal de socorro, de equipo y bienes y de recursos científicos,
médicos y técnicos”.
Sin lugar a dudas, la actual pandemia de la COVID-19 nos ha mostrado
hasta la saciedad la necesidad de que haya un trabajo conjunto y man-
comunado entre los Estados. Este tipo de lucha frente a un virus que ha
demostrado ser de fácil contagio, requiere que se tomen medidas claras,
oportunas y eficaces para evitar la propagación del mismo. En este sentido,
este deber de cooperación, se vuelve fundamental en las relaciones inter-
estatales.

contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incom-
patibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social. 
  2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Dere-
cho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Ser-
vidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño);
20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. 

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediata-
mente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplica-
ción haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en
que haya dado por terminada tal suspensión.

28 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS

Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente

ilícitos; aprobado por Resolución de la Asamblea General en
el año 2001 (AG/56/83)
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas trabajó
durante cuarenta y cinco años este proyecto sobre Responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos y cuyo último Relator Es-
pecial fue el australiano, y hoy juez de la Corte Internacional de Justicia,
James Crawford. En efecto, es por medio de la Resolución 799 (VII) de
1953 que “se le encarga a la Comisión de Derecho Internacional de las Na-
ciones Unidas (CDI) que, como es su función, se ocupe de identificar las
normas consuetudinarias existentes sobre el tema; así como su desarrollo
progresivo a la luz del Derecho Internacional”. Finalmente, la Comisión
lo aprobó en el año 2001 y la Asamblea General de las Naciones Unidas la
aprobó por medio de la Resolución 56/839.
En el proyecto se dedica el capítulo V a las circunstancias que excluyen
la ilicitud, aquí vemos la opción, como lo señala el argentino Julio Barbo-
za, de “convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita, y
no simplemente el desproveer de consecuencias a un hecho que continúa
siendo ilícito”10, o como lo señala el Relator Especial, estas circunstancias
su efecto no es el de anular o extinguir la obligación, más bien constituye
un hecho que justifica, una excusa, del incumplimiento mientras persisten
las circunstancias que llevaron al Estado a actuar en ese sentido11.
Ahora bien, en el presente artículo pretendemos mostrar como la actual
coyuntura puede llevar a los Estados a invocar diferentes causas de exclu-
sión de la ilicitud para justificar algunas de sus actuaciones cuando estas
sean contrarias al Derecho Internacional. En este sentido, consideramos

9
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Responsabilidad del Estado por el hecho Internacional-
mente Ilícito; la aplicación y desarrollo del proyecto elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional – CDI de la Organización de las Naciones Unidas en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.”, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Vol. 366,
Diciembre de 2017, p. 216.
10
BARBOZA, Julio. Uso de la fuerza. Responsabilidad Internacional, Zavalia Ed. Buenos
Aires, 2006, p. 97.
11
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed Pedone,
París, 2003, p. 191.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 29

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

pertinente hacer referencia a la fuerza mayor, el peligro extremo y el es-

tado de necesidad. A nuestro modo de ver, el cumplimiento de normas
imperativas merece un análisis independiente, por lo que se analizará en la
tercera parte del artículo.

- Fuerza Mayor
El artículo 23 del proyecto regula la fuerza mayor como una de las cir-
cunstancias que excluyen la ilicitud de una actuación de un Estado que sea
contraria al Derecho Internacional. En este sentido establece que:
Artículo 23: Fuerza mayor
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese
hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irre-
sistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado,
que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso,
cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combina-
ción con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.
De acuerdo con el artículo en mención, son tres los requisitos que se deben
presentar para que se pueda configurar la fuerza mayor. En primer lugar,
debe tratarse de una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto;
en segundo lugar, que sea ajeno al control del Estado y, en tercer lugar,
que sea materialmente imposible poder cumplir la obligación. Queda claro
del texto, así como de los comentarios del Relator Especial, que el tercer
elemento no admite ningún tipo de interpretación. Es decir, no se trata de
que sea más difícil, o más complejo, cumplir con la obligación, sino que es
realmente imposible de cumplir12.
Así mismo, tal y como lo señala Bjorklund, la fuerza mayor “involves
an unforeseen and unavoidable external occurrence, constitutes a circum-

12
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed Pedone,
París, 2003, p. 206.

30 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS

stance precluding wrongfulness because the State is physically unable to

comply with the obligation. Hence, the breach can be seen as involuntary”13.
Por otro lado, es necesario resaltar que cuando hablamos de fuerza mayor
nos encontramos frente a un Principio General del Derecho. En efecto, éste
ha sido reconocido como tal en varios instrumentos internacionales14, así
como en diferentes decisiones judiciales15. Esto hace que nos encontremos
frente a una de las fuentes del Derecho Internacional de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia. Es decir, que no se trata de una norma que haya sido elaborada por la
CDI como desarrollo progresivo del Derecho Internacional, sino que nos
encontramos frente a una norma que tiene per se carácter vinculante para
todos los Estados, independientemente de que se encuentre incluido en un
tratado ratificado por el Estado.
Ahora bien, es claro que, si el Estado ha aceptado el riesgo de forma uni-
lateral, éste no podrá invocar la fuerza mayor como circunstancia que ex-
cluya la ilicitud por su incumplimiento16.

- Peligro extremo
El peligro extremo es una figura que busca proteger un bien jurídico supe-
rior. En este sentido, el ejemplo clásico incluido por el Relator Especial en

13
BJORKLUND, Andrea K. “Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Ma-
jeure”, en: Muchlinski, Peter T et al.; The Oxford Handbook of International Investment
Law, OUP, Oxford, 2008, p. 464.
14
Por ejemplo: Naciones Unidas; Convención de 1958 sobre mar territorial y zona contigua
(Art. 14, párr. 3), Recueil des Traités, Vol. 516, pg. 205, [Link]
cation/UNTS/Volume%20516/[Link] (Revisado el 4 de junio). El texto en español se
refiere a una “arribada forzosa o un peligro extremo”; el texto en francés dice “en état de
relâche forcé ou de détresse; mientras que el texto en inglés dice “are rendered necessary
by force majeure or by distress”, pgs. 377, 215 y 214 respectivamente y Naciones Unidas;
Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Recueil des Traités, Vol. 1834,
p. 377, [Link] (Revisa-
do el 4 de junio).
15
Asamblea General; Documentos Oficiales 56º período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/56/10), Informe de la Comisión de Derecho Internacional; 53º período de sesiones (23
de abril a 1 de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001), p. 192.
16
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed Pedone,
París, 2003, p. 208.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 31

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

su informe hace referencia al ingreso de aeronaves en territorio extranjero

sin autorización cuando se busca evitar una situación extrema de peligro,
como puede ser proteger la vida de los ocupantes de un avión que se en-
cuentra con problemas mecánicos.
El artículo respectivo fue redactado en los siguientes términos:
Artículo 24: Peligro extremo
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con
una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor
de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación
de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas
confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en com-
binación con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable
o mayor.
¿Ahora bien, la actual pandemia generada por la COVID-19 ha puesto a
los Estados frente a una situación de peligro extremo en la que se encuen-
tra en la necesidad de incumplir sus obligaciones internacionales como
único modo de salvar la vida de sus nacionales? Es claro que este artículo
solo puede aplicarse cuando la vida humana se encuentra en peligro, no
basta que sea su integridad física17, y el caso más cercano temáticamente
a la coyuntura actual, en el sentido de la dificultad inherente para deter-
minar el punto en el que se debe inclinar la balanza a favor de aceptar
esta circunstancia la encontramos en la decisión arbitral del caso Rainbow
Warrior18 en el que el tribunal aceptó el argumento de Francia, solo con
relación a uno de los casos, de haber sacado de la isla de Hao a uno de sus

17
CASSESE, Antonio. International Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 255.
18
Rainbow Warrior (Nueva Zelanda / Francia), Naciones Unidas, Recueil des sentences ar-
bitrales, vol. XX, pgs 254 y 255, párr. 78 (1990). [Link]
Forms/[Link] (Revisado el 4 de junio).

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RICARDO MEDINA
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funcionarios por consideraciones humanitarias con el visto bueno de un

médico neozelandés19.
Sin embargo, no es clara la aplicabilidad de esta circunstancia a la luz
de derechos que se enfrentan. Es decir, ¿cuál es el Estado que lo podría
invocar cuando cada uno debe defender la vida? ¿Quién los adquirió? O
¿Quién invoca la presente causal? Ambos Estados quieren defender la vida
de sus ciudadanos.
En este sentido, consideramos que la respuesta no es fácil. Sin embargo,
consideramos que, aunque muchos factores cualitativos y cuantitativos se
deben tener en cuenta, a priori quien tiene una mejor posición al momento
de ponderar la situación, debe primar el derecho de quien actúa con el de-
recho contractual originario.

- Estado de necesidad
El estado de necesidad es una de las figuras clásicas del Derecho Penal, sin
embargo, siempre he considerado que es una figura compleja y de difícil
aplicabilidad a la luz de la Responsabilidad Estatal en Derecho Internacio-
nal cuando se trata de relaciones interestatales.
En efecto, en reiteradas ocasiones se ha invocado el estado de necesidad
como circunstancia para excluir la ilicitud de un hecho que sea contra-
rio a una obligación internacional20. Sin embargo, aunque los diferentes
tribunales ante quienes se ha invocado han reiterado que se trata de una
norma consuetudinaria;, en estas diferentes decisiones, no se ha aceptado
el argumento invocado como una causal válida para excluir la ilicitud del
hecho ilícito21. Ahora bien, es claro que en ningún caso se puede invocar la

19
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed Pedone,
París, 2003, pp. 210 y 211.
20
GARCÍA MATAMOROS, Laura Victoria y ARÉVALO RAMÍREZ, Walter. “El estado
de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consuetudinaria y convencional en
los arbitrajes Enron, Sempra, CMS, LG&E y Continental ante el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”. Anuario mexicano de derecho
internacional. Vol. 17 (2017): 469 – 512.
21
En este sentido ver: Naciones Unidas; “Indemnizaciones Rusas”, Recueil des Sentences
Arbitrales, Vol. XI, pp. 443 (1912). Sociedad Comercial de Bélgica, 1939, C.P.J.I. serie A/B
Nº 78, p. 160. Rainbow Warrior (Nueva Zelanda / Francia), Naciones Unidas, Recueil des

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 33

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EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

presente causal cuando el incumplimiento es de una norma imperativa o de

Ius Cogens, como se verá en la tercera parte de este artículo22.
El artículo quedó redactado en los siguientes términos:
Artículo 25: Estado de necesidad
1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de
exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con
una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esen-
cial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comu-
nidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad
de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Es claro que se requieren una serie de condiciones acumulativas para que
se pueda invocar el estado de necesidad, es así como la redacción del artí-
culo es clara al afirmar que debe ser el único modo para (1) salvaguardar
un interés esencial. Contra un peligro grave e inminente y (2) que no afecte
gravemente un interés esencial de quien sufre esta reacción23.
Ahora bien, desde el tribunal arbitral sobre las Indemnizaciones rusas, se
sostuvo, al momento de negarle el argumento al Imperio Otomano, en lo
relativo a la fuerza mayor y, sobre todo, con relación al estado de necesi-
dad, que se requería que si Estado tuviera que cumplir con la obligación,
esta fuera self destructive, lo que no se presenta en el caso en concreto24 en
Sentences Arbitrales, Vol. XX, Pg. 254 (1990). Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie
/ Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 7.
22
BARBOZA, Julio. Uso de la fuerza. Responsabilidad Internacional, Zavalia Ed. Buenos
Aires, 2006, p. 103.
23
SHAW, Malcolm N. International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003,
pág. 712. También ver: Salmon, Jean; Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant,
Bruselas, 2001, pp. 732 – 733.
24
Naciones Unidas; “Indemnizaciones Rusas”, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. XI, p.
443 (1912).

34 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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la medida que el pago de la deuda contraída por el Imperio Otomano con

Rusia en ningún caso conllevaría a la desaparición del Estado.
Así mismo, el gobierno de Hungría invocó y argumentó el estado de nece-
sidad en el caso Gabcikovo-Nagymaros. En este diferendo, la Corte sos-
tuvo que este solo podía aplicarse de forma absolutamente excepcional y
afirmó que:
“The Court considers, first of all, that the state of necessity is a ground rec-
ognized by customary international law for precluding the wrongfulness of
an act not in conformity with an international obligation. It observes more-
over that such ground for precluding wrongfulness can only be accepted on
an exceptional basis…”25 (El subrayado es nuestro).
Es necesario dejar en claro que el estado de necesidad es una figura cuyos
elementos constitutivos, para que se configure, suelen confundirse con la
fuerza mayor y con la legítima defensa; en este último caso, la reacción del
Estado se debe a la agresión de quien está siendo víctima, mientras que en
el Estado de necesidad la reacción se presenta sin que haya habido ningún
hecho ilícito que genere la conducta26.
Uno de los puntos complejos que tocará analizar en cada caso en concreto
es el hecho de que frente a la actual pandemia que vive el mundo nos en-
contramos frente a Estados que se encuentran todos en una situación que
puede excluir la ilicitud del hecho ilícito, tal y como sucedió con la reten-
ción de respiradores por parte del Gobierno turco que habían sido adquiri-
dos por los gobiernos de Castilla-La Mancha y Navarra27. En este sentido,
quienes deban dirimir el conflicto deberán entrar a ponderar situaciones
concretas para poder determinar qué Estado se encontraba en una situación
más compleja o si, definitivamente, se generó un caos de tal magnitud con
una inestabilidad jurídica sin precedentes en los que el mundo regresó a la
ley del más fuerte.

25
Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie / Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 40,
párr. 51.
26
BJORKLUND, Andrea K. “Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Ma-
jeure”, en: Muchlinski, Peter T et al.; The Oxford Handbook of International Investment
Law, OUP, Oxford, 2008, p. 464.
27
El País; [Link]
[Link]. 3 de abril de 2020. (Revisado el 4 de julio).

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 35

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EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

El manejo que se le dé a estas circunstancias que excluyen la ilicitud por

parte de los Estados será fundamental en el desarrollo y el manejo que ten-
gan los diferendos que surjan como consecuencia de la actual crisis que se
ha generado con la COVID-19. En este sentido, es fundamental que los Es-
tados asuman el rol que les corresponde y logren fortalecer los principios
de colaboración y solidaridad con el fin de minimizar los diferendos que
puedan surgir y de esto depende que realmente se pueda luchar de forma
clara y decidida contra este enemigo invisible que no ha respetado ningún
tipo de frontera, cultura, creencia o idioma.

Normas imperativas o de Ius Cogens

Este tipo de normas requiere un análisis separado e independiente por el
mismo carácter que las define, a pesar de ser consideradas, también, como
una circunstancia que excluye la ilicitud. En este sentido, el análisis de-
tallado de su definición, así como la de los crímenes internacionales, am-
bos conceptos desarrollados por la CDI, es fundamental para entender el
alcance, el objeto y el fin de los mismos. En este sentido, podría decirse,
a priori, que se trata de obligaciones que se tiene frente a la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, es decir de obligaciones erga om-
nes28. Así mismo, es importante resaltar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es el tribunal internacional que más ha desarrollado
este concepto29.
El concepto de normas de imperativas es un desarrollo normativo que se
da en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas y en el que el profesor Jesús María Yepes, miembro de Número
y expresidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia30, jugó un
28
SEIFI, Jamal. “Peremtory Norms and the Jurisdiction of the International Court of Justice”,
en: Crawford, James et al.; The International Legal Order: Current Needs and Possible Re-
sponses. Essays in Honour of Djamchid Momtaz, Brill – Nijhoff, La Haya, 2017, pp. 162-163.
29
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “La Jurisprudence de la Cour Interaméricaine des Droits de
l’Homme et le Jus Cogens (2013 – Février 2016), en: Crawford, James et al.; The Interna-
tional Legal Order: Current Needs and Possible Responses. Essays in Honour of Djamchid
Momtaz, Brill – Nijhoff, La Haya, 2017, p. 536.
30
OLANO-GARCÍA, Hernán Alejandro. Mil trescientos Juristas, Diccionario Biográfico de
los Miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia: 1894-2015, Ed. Academia
Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2015, p. 463.

36 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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ABELLO-GALVIS

rol fundamental en la medida que, como miembro de la CDI, ya en 1950

propuso una definición de normas imperativas. No fue sino en 1963, con
Sir Humphrey Waldock como Relator Especial, que el concepto de Ius
Cogens se empezó a consolidar en la CDI, hasta que finalmente en el año
1966 se aprobó el proyecto sobre Derecho de los Tratados, que terminaría
siendo el instrumento que hoy se conoce como la “Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados”31, y cuyo artículo 53 contiene la defini-
ción de las normas imperativas y que va acompañado y complementado
por el artículo 64 del mismo instrumento32.
Ahora bien, el proyecto Crawford sobre Responsabilidad incluyó lo relati-
vo al deber cumplir las normas de Ius Cogens sobre cualquier otro tipo de
normas como una circunstancia que excluye la ilicitud de toda actuación
contraria al Derecho Internacional. En este sentido, el Relator Especial
redactó el artículo así:
Artículo 26: Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de
cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.
En lo relativo a este tema, es muy interesante reunir cuatro momentos di-
ferentes de la historia del derecho internacional en el seno de la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. El primero de ellos, el
proyecto sobre el derecho de los tratados de 1966, que se convertiría en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; el segun-
31
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Introducción al estudio de la normas de Ius Cogens en el seno
de la Comisión de Derecho Internacional, CDI”, Vniversitas, Nº 123, 2011, pp. 81-88.
32
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículos 53, 64
y 66. U.N. Doc A/CoNF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331. La definición Conven-
cional es la siguiente: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa
de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de dere-
cho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internalcional de Estados en su conjunto como norma que no ad-
mite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 37

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PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

do, el informe presentado por el Relator Especial, Roberto Ago, sobre la

distinción entre crímenes y delitos, antiguo artículo 19, sobre la Responsa-
bilidad Internacional del Estado; el tercero, el Proyecto Crawford del año
2001 sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos y el cuarto, el informe presentado por el Relator Especial Dire D.
Tladi del año 2019 en el que se aprobó una lista de normas imperativas por
parte de la CDI.
El análisis de los anteriores instrumentos es fundamental en la medida
que, históricamente la distinción entre crímenes y delitos estaba en el pro-
yecto de Responsabilidad redactado por Roberto Ago y, como lo señala
Pastor-Ridruejo en su curso general dictado en la Academia de Derecho
Internacional de La Haya, “en cuanto a los ejemplos de los crímenes inter-
nacionales enunciados en éste artículo, se debe señalar su estrecho vínculo
temático con las normas imperativas o de jus cogens”33, (Traducción libre
del autor). En este sentido, los ejemplos que Herbert W. Briggs, miembro
norteamericano de la CDI, se negó a que fueran incluidos en el proyecto34,
finalmente, cerca de cinco décadas después, Dire D. Tladi logró poner de
acuerdo a los miembros de la Comisión de Derecho Internacional para que
se aprobara una lista ejemplificativa, no taxativa, de normas imperativas.
Miremos paso a paso todo el proceso in extenso de la redacción de estos ar-
tículos para poder entender plenamente el alcance de este tipo de normas.
En la década de los sesenta Briggs logra imponer que no debe haber una
lista ejemplificativa de normas de ius cogens, en la definición de normas
imperativas del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados; En los años setenta, Roberto Ago incluye lo que inicialmente
sería el artículo 18, posteriormente el artículo 19 del proyecto de Respon-
sabilidad del Estado. Este artículo estableció la diferencia entre crímenes
y delitos. La definición, de forma residual, estableció que todo lo que no
fuera crimen sería delito. En este sentido, los ejemplos de crimen serían

33
PASTOR-RIDRUEJO, José Antonio. “Le droit international à la veille du vingt et unième
siècle: normes, faits et valeurs”, RCADI, Vol. 274, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya,
1999, p. 78.
34
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Introducción al estudio de la normas de Ius Cogens en el
seno de la Comisión de Derecho Internacional, CDI”, Vniversitas, Nº 123, 2011, p. 88.

38 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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considerados como los más cercano a las normas imperativas, como ya lo

referenciamos según lo mencionado por Pastor-Ridruejo.
Finalmente, el último Relator Especial, James Crawford, borró el artículo
19 para centrarse en lo que hoy es el artículo 26 arriba transcrito. Esto, lo
argumentó teniendo en cuenta que el crimen es un tipo que es inherente al
individuo como sujeto de Derecho Internacional y no al Estado. Se eliminó
del articulado porque el relator especial, James Crawford, consideró que:
i. Los Estados no podían cometer crímenes. Se trata de un delito más
apropiado para la CPI, que es el tribunal internacional encargado
de juzgar a individuos y que, en ese momento (2001) estaba por
entrar en vigor.
ii. Era necesario “establecer en el proyecto un régimen especial más
estricto de responsabilidad con respecto a las infracciones más
graves del Derecho Internacional, esto es, las de normas de jus
cogens o de obligaciones erga omnes,…. Se dijo que era preferi-
ble remplazar el concepto de crimen internacional de un Estado
por el concepto de “infracción particularmente grave de una obli-
gación internacional”. Para oponerse a la inclusión del concepto
de crimen de Estado se adujo que la Comisión debía estudiar si
había una jerarquía de obligaciones internacionales y se debían
establecer consecuencias jurídicas especiales por la infracción de
esas obligaciones ya que no servía para nada hacer una categoría
de obligaciones internacionales si no se preveían distintas conse-
cuencias jurídicas para su infracción”35.
Ahora bien, el antiguo artículo 19, inicialmente 18, del proyecto de Res-
ponsabilidad del Estado guardaba un estrecho vínculo con el medio am-
biente. El artículo en su integralidad era el siguiente:
Artículo 19: Crímenes y delitos internacionales
1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obli-
gación internacional es un hecho internacionalmente ilícito sea cual
fuere el objeto de la obligación internacional violada.

35
Organización de las Naciones Unidas; Asamblea General, A/CN.4/504, 8 de febre-
ro de 2000, pp. 10 y 11.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 39

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PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por

un Estado de una obligación internacional tan esencial para la sal-
vaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional
que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en
su conjunto, constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad
con las normas de Derecho Internacional en vigor, un crimen inter-
nacional puede resultar, en particular:
a) de una violación grave de una obligación internacional de im-
portancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, como la que prohíbe la agresión;
b) de una violación grave de una obligación internacional de impor-
tancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determi-
nación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
c) de una violación grave y en gran escala de una obligación interna-
cional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano,
como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid;
d) de una violación grave de una obligación internacional de im-
portancia esencial para la salvaguardia de la protección del medio
humano, como las que prohíben la contaminación masiva de la at-
mosfera o de los mares. (El resaltado es nuestro).
4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen inter-
nacional conforme al párrafo 2, constituye un delito internacional.
Sin lugar a dudas, es el literal d el que es de nuestro total interés en el caso
que nos ocupa. Si nos remitimos a las sesiones que se adelantaron al inte-
rior de la CDI, podemos ver que en la Sesión 1403 del 6 de julio de 1976,
el Sr. Ushakov estima que, en el apartado d del párrafo 3, el Comité de Re-
dacción no ha seguido la regla que se había fijado al redactar el párrafo 3:
remitirse únicamente a nociones existentes, como la agresión, el genocidio
o el apartheid. No es éste el caso, en efecto, de la expresión «contamina-
ción masiva de la atmósfera o de los mares» que no remite a una noción
existente. ¿Qué se entiende por ʻcontaminación masiva de la atmósfera o
de los maresʼ? ¿Se trata de la contaminación nuclear, de la contaminación
petrolera o de la contaminación bacteriológica? (El resaltado en nuestro).

40 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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Es imposible saberlo, a falta de una definición del concepto de contamina-

ción. Por otra parte, cuando se habla de la protección del medio humano,
se piensa en la biosfera en general y no solamente en la atmósfera o en los
mares. El Sr. Ushakov estima, pues, más prudente que se suprima en el
apartado y la última expresión, que dice: “como las que prohíben la conta-
minación masiva de la atmósfera o de los mares”36.
Desde su aprobación, varios de los miembros de la CDI manifestaron su
dificultad con relación a la contaminación al manifestar que se “ha esco-
gido como ejemplo el de una violación de las obligaciones que prohíben
la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares. Algunos miem-
bros expresaron ciertas reservas en cuanto a la elección del ejemplo de la
contaminación, noción que, a su juicio, no está definida con una precisión
comparable a la de los otros ejemplos que se dan en el mismo párrafo”37.
Sin embargo, el texto fue aprobado incluyendo dicha referencia.
Finalmente, lo curioso del caso es que, en el reciente estudio adelantado
por la CDI, realizado por el Relator Especial Dire D. Tladi, sobre normas
de ius cogens y cuyo texto fue aprobado en el año 2019, se quitó del texto
lo relativo a la contaminación masiva de la atmosfera o de los mares. Esta
parte del texto era el vínculo con la “contaminación bacteriológica” que
era el ejemplo dado por Ushakov en 197638.

36
Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas; Anuario de la CDI, Vol. I, 1976,
sesión 1403 de la CDI del 6 de julio de 1976, pgs. 259, Párr. 10, [Link]
[Link]?path=%2E%2E%2Filc%2Fpublications%2Fyearbooks%2Fspanish%2Filc%5F
1976%5Fv1%2Epdf&lang=EFSR&referer=[Link] (Revisado el 8 de ju-
nio de 2020).
37
Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas; Anuario de la CDI, Vol. II,
1976, Parr. 71, pg. 120, [Link]
blications%2Fyearbooks%2Fspanish%2Filc%5F1976%5Fv2%5Fp2%2Epdf&lang=EFSR
&referer=[Link] (Revisado el 8 de junio de 2020).
38
La actual lista de normas imperativas aprobada por la CDI es la siguiente: a) La prohibición
de la agresión; b) La prohibición del genocidio; c) La prohibición de los crímenes de lesa
humanidad; d) Las normas básicas del derecho internacional humanitario; e) La prohibición
de la discriminación racial y el apartheid; f) La prohibición de la esclavitud; g) La prohibi-
ción de la tortura; h) El derecho a la libre determinación. En: Asamblea General; Comisión
de Derecho Internacional, A/CN.4/L.936, 71 período de sesiones, Ginebra, 29 de abril a 7
de junio y 8 de julio a 9 de agosto de 2019, p. 7. [Link]
=A%2FCN%2E4%2FL%2E936&referer=[Link] (Revisado el 8
de junio de 2020).

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 41

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
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PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

En este sentido, consideramos que no incluir lo relativo al tema ambien-

tal, que cubra todo tipo de afectación y riesgo del ambiente, conlleva a un
profundo retroceso en lo relativo a las herramientas jurídicas para luchar
y defender los intereses estatales, así como los de los individuos, en la lu-
cha contra todo aquello que afecta el ambiente, como la actual pandemia.
Sobre todo, teniendo en cuenta que esta defensa debe ser adelantada por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto apelando a los princi-
pios de solidaridad y cooperación, para que pueda haber un pleno ejercicio
y goce de los derechos a la integridad personal y la vida, entendida en el
sentido amplio que incluye una vida digna39.

Conclusiones
A modo de conclusiones, es claro que la actual pandemia nos ha puesto a
pensar en las diferentes aristas que seguramente van a surgir como conse-
cuencia de las dificultades para cumplir con las diferentes obligaciones que
tienen los Estados, así como los diferentes actores del Derecho Internacio-
nal. Por esto la importancia de tener un estado del arte en materia de Dere-
cho Internacional para enfrentar y resolver los diferendos que surjan como
consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones internacionales.
De acuerdo con lo anterior, algunas conclusiones son las siguientes:
• Es claro que el Derecho Internacional tiene herramientas para enfren-
tar las dificultades jurídicas que surjan como consecuencia del CO-
VID-19. En este sentido, instrumentos como los proyectos de la CDI
relativos a la “Protección de las personas en caso de desastre” y el de
“Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”
serán fundamentales para resolver los conflictos jurídicos que surjan.
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Medio ambiente y Derechos Humanos, Opi-
nión Consultiva Nº 23 de 2017. [Link]
pdf (Visto el 8 de junio de 2020). Ver tambien: Feria-Tinta, M & Milnes, S.C., “Internation-
al environmental law for the 21st century: the constitutionalization of the right to a healthy
environment in the Inter-American Court of Human Rights Advisory Opinion 23”, Anu-
ario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), 2019, 12, pp. 43-84 y Abello-Galvis,
Ricardo y Arévalo-Ramírez, Walter; “Inter-American Court of Human Rights Advisory
Opinion OC-23/17: Jurisdictional, procedural and substantive implications of human
rights duties in the context of environmental protection”, RECIEL - Review of Euro-
pean, Comparative and International Environmental Law, 2019, 28, pp. 217-222.

42 Academia Colombiana de Jurisprudencia

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• En el caso específico de la “Protección de las personas en caso de

desastre”, vemos como allí se identifica una guía clara con relación a
su pertinencia y aplicabilidad. Como la cooperación y la solidaridad
entre los Estados es fundamental. Así mismo, estableciendo y garan-
tizando el respeto de los derechos humanos.
• Así mismo, entendemos que, en un sentido amplio, el proyecto sobre
“Protección de las personas en caso de desastre” sí incluye los rela-
tivo a las pandemias al haber sido inspirado, al menos en el alcance
de su definición, del estudio realizado por el Institut de Droit Inter-
national en el año 2003.
• El deber de cooperación entre los Estados se ha vuelto fundamental
para poder tener una “lucha” común, aprovechando el conocimiento
y las experiencias que cada Estado ha tenido en la lucha contra la
COVID-19.
• Con relación a la fuerza mayor, al ser considerada como un Principio
General del Derecho, es una norma que es vinculante de forma auto-
mática para la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
por lo que será una figura muy presente en los procesos que busquen
dirimir conflictos generados por la actual pandemia.
• Por su parte, el peligro extremo y el estado de necesidad han sido con-
siderados como costumbre internacional o norma consuetudinaria.
En este sentido, también hacen parte del corpus juris internacional
con carácter vinculante para todos los Estados independientemente
de que el Estado respectivo haya, o no, ratificado un tratado que in-
cluya estas normas.
• En cuanto a las circunstancias que excluyen la ilicitud, es claro que
el alto número de víctimas que ha habido como consecuencia de la
COVID-19, conlleve a que estos artículos sean fundamentales en las
relaciones jurídicas que no han sido cumplidas. En este sentido, los
encargados de dirimir los conflictos específicos seguramente tendrán
que entrar a ponderar los argumentos de los Estados que, con justa
razón, hayan invocado la defensa de la vida de sus ciudadanos para
incumplir una obligación internacional y se hayan visto abocados a
invocar una de las cláusulas que excluyen la ilicitud, tendrán que lle-
var el análisis de esta figura jurídica a un plano superior al que hasta
ahora se ha usado.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 43

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

• En lo relativo a las normas imperativas, consideramos fundamental

que la CDI retome todo lo relativo al medio ambiente en su estudio
sobre el Ius Cogens. Es claro, hoy en día, que su defensa y protec-
ción deben ser interpretadas en un sentido amplio para que se inclu-
yan todo tipo de afectaciones al ambiente, ya que de éste depende no
solo la integridad personal y la vida digna, sino, en general simple-
mente la ¡¡¡Vida!!!.

Bibliografía

Tratados
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. U.N. Doc A/
CoNF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331.
Naciones Unidas; Convención de 1958 sobre mar territorial y zona contigua, Re-
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Documentos
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 MANUEL ALBERTO RESTREPO
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Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie / Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997.
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Obras
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Buenos Aires, 2006.
CASSESE, Antonio. International Law, Oxford University Press, Oxford,
2005.
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed
Pedone, París, 2003.
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2003.

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APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19

Contribuciones en obras colectivas

ABELLO-GALVIS, Ricardo. “La Jurisprudence de la Cour Interaméricaine des
Droits de l’Homme et le Jus Cogens (2013 – Février 2016), en: Crawford,
James et al.; The International Legal Order: Current Needs and Possible
Responses. Essays in Honour of Djamchid Momtaz, Brill – Nijhoff, La
Haya, 2017, pp. 536-543.
BJORKLUND, Andrea K. “Emergency Exceptions: State of Necessity and
Force Majeure”, en: Muchlinski, Peter T et al.; The Oxford Handbook of
International Investment Law, OUP, Oxford, 2008, pp. 459-520.
PASTOR-RIDRUEJO, José Antonio. “Le droit international à la veille du vingt
et unième siècle: normes, faits et valeurs”, RCADI, Vol. 274, Martinus Ni-
jhoff Publishers, La Haya, 1999, pp. 9 – 308.
SALMON, Jean. Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant, Bruselas,
2001.
SEIFI, Jamal. “Peremtory Norms and the Jurisdiction of the International Court
of Justice”, en: Crawford, James et al.; The International Legal Order:
Current Needs and Possible Responses. Essays in Honour of Djamchid
Momtaz, Brill – Nijhoff, La Haya, 2017, pp. 162-163.

Revistas Especializadas
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Introducción al estudio de las normas de Ius Co-
gens en el seno de la Comisión de Derecho Internacional, CDI”, Vniversi-
tas, Nº 123, 2011, pp. 75 – 104.
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Responsabilidad del Estado por el hecho Inter-
nacionalmente Ilícito; la aplicación y desarrollo del proyecto elaborado
por la Comisión de Derecho Internacional – CDI de la Organización de las
Naciones Unidas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”, Re-
vista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Vol. 366, Diciembre
de 2017, pp. 211-234.
ABELLO-GALVIS, Ricardo y ARÉVALO-RAMÍREZ, Walter. “Inter-Amer-
ican Court of Human Rights Advisory Opinion OC-23/17: Jurisdictional,
procedural and substantive implications of human rights duties in the
context of environmental protection”, RECIEL - Review of European,
Comparative and International Environmental Law, 2019, 28, pp. 217
-222.

46 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS

FERIA-TINTA, M & MILNES, S.C. “International environmental law for the

21st century: the constitutionalization of the right to a healthy environment
in the Inter-American Court of Human Rights Advisory Opinion 23”, Anua-
rio Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), 2019, 12, pp. 43-84.
GARCÍA-MATAMOROS, Laura Victoria y ARÉVALO-RAMÍREZ, Walter.
“El estado de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consue-
tudinaria y convencional en los arbitrajes Enron, Sempra, CMS, LG&E y
Continental ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relati-
vas a Inversiones (CIADI)”. Anuario mexicano de derecho internacional.
Vol. 17 (2017), pp. 469-512.

Páginas Web
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Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 47

 CORONAVIRUS
E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

Rafael Ballén*
Profesor invitado

Resumen: Este artículo investiga la ilegitimidad del Estado y

de sus gobernantes al no satisfacer los derechos fundamentales
de los asociados. Como unos y otros, al iniciar el tercer decenio
del siglo xxi, no estaban preparados para atender una emergencia
de sanidad como la causada por el coronavirus, el capitalismo en
su fase neoliberal dejó al descubierto cuatro crisis: una crisis sa-
nitaria, una crisis económica, una climática y una de legitimidad.
Para obtener la información, el investigador recurrió a fuentes
secundarias de carácter documental, utilizando tres métodos: el
descriptivo, el histórico y el analítico-deductivo. Al finalizar la
investigación, se llegó a la conclusión de que el Estado debe rea-
sumir tres tareas: educación, salud y servicios públicos.
Palabras clave: Política, Estado, ilegitimidad, capitalismo, len-
guaje, coronavirus.

*
Profesor investigador y escritor. Ph.D en derecho público de la
Universidad de Zaragoza-España. En ficción es autor de Cenizas
y La vida ejemplar de Constantina y de cuatro novelas inéditas,
sobre el conflicto armado colombiano. En no ficción ha publica-
do más de dos docenas de libros y numerosos ensayos, en temas
de ciencia política, filosofía, sociología jurídica e historia. Entre
sus obras destacan: Ilegitimidad del Estado; La pequeña política
de Uribe; Carta sin sobre a los Inconformes de Colombia; Pla-
tón: vigencia de su pensamiento político; Los males de la guerra:
Colombia 1988-2008; Corrupción: los otros bandidos, y Estruc-
tura del Estado.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 49

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

COVID-19 AND LEGITIMACY OF THE STATE

Abstrac: This article researches the loss of legitimacy of the State and government
officials in their failure to guarantee the fundamental rights of the members of
society. At the start of the third decade of the twenty-first century, neither was
prepared to confront a public health emergency such as that caused by COVID-19.
As a result, underlying crises revealed themselves in four areas: public health, the
economy, climate change, and that of the legitimacy of the State. To compile the
data, the researcher used secondary source documents, applying three methods:
descriptive, historical, and deductive-analytical. Upon completion of the research,
the conclusion reached was that the State must once again take charge of three
areas: education, health, and public utilities.
Keywords: Politics; the State; illegitimacy; capitalism; language; COVID-19.

Introducción
El problema del Estado es que no es del Estado, sino de quienes actúan de-
trás de él, movidos por sus intereses y pasiones. Partiendo de esta premisa,
la pandemia del coronavirus puso en evidencia, más que la ilegitimidad
del Estado, la ilegitimidad de sus gobernantes al comenzar el tercer dece-
nio del siglo xxi. Aunque no todo lo anterior fue legítimo, lo de hoy deja
desnuda la crisis del capitalismo, en su fase neoliberal, que no es otra cosa
que el gigantismo del mercado y la reducción del Estado a su más mínima
expresión; pero siempre al servicio de los que más tienen. “La primera
lección que deja el virus –dice Chomsky–, es que estamos ante otro fallo
masivo y colosal de la versión neoliberal del capitalismo”1.
Las imágenes que le han dado la vuelta al mundo dejan a los gobiernos,
que a su vez son los voceros del capitalismo neoliberal, al desnudo: calles
y centros geriátricos llenos de muertos sin que haya una autoridad que los
recoja antes de que sigan contagiando; camiones que transportan los ca-
dáveres, sin que sus deudos vayan tras ellos con sus llantos y sus rezos a
recoger sus cenizas, como ocurre cuando no hay pandemia; ríos de pobres
que se agolpan en plazas públicas y calles o frente a las oficinas de los
gobiernos pidiendo comida; tropas de médicos y auxiliares que carecen de
los elementos mínimos de protección para atender los pacientes.
1
CHOMSKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el proble-
ma”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

50 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

Ante esas imágenes, que deprimen e indignan, surge una borrasca de pregun-
tas: ¿Dónde están los gobiernos para que resuelvan estos problemas? ¿Dón-
de se encontraban durante las últimas cuatro décadas, que no se prepararon
para proporcionar salud, comida y techo a la población de sus países? ¿Cuál
es el grado de legitimidad de aquellos súper-Estados y de sus gobernantes
que aprovechan una pandemia para amenazar a Estados más pequeños con
invadirlos? ¿Qué legitimidad les asiste a esos gobernantes departamentales,
distritales y municipales que aprovechan la miseria humana que ha traído la
pandemia para enriquecerse con contratos de miles de millones?
Sobre la pandemia misma, sus orígenes, su propagación, sus estragos, los
métodos para combatirla, sus consecuencias, la crisis que ha generado y
los cambios que deben darse una vez que pase o decaiga, están inundadas
las redes, los ordenadores, los periódicos y revistas de millones de con-
ceptos, artículos y ensayos. Entendiendo ese ejercicio como una tertulia
–aunque convendría mejor un diálogo– de millones de personas alrededor
del mundo, intervengo para decir un par de ideas sobre el Estado, la ile-
gitimidad de sus gobernantes y los cambios que se avecinan. El primero
y más importante de todos esos cambios consiste en separar lo público de
lo privado. Mientras eso no se haga, atenuar la desigualdad es una utopía.

¿Para qué sirve el Estado?

El Estado se fundó, se creó o se estatuyó para solucionar las necesidades
de los asociados. El esfuerzo teórico de mayor hondura filosófica sobre la
formación del Estado de que se tenga noticia lo hizo Platón en el diálogo
República hacia el siglo iv antes de nuestra era. Es Platón quien por vez
primera habla de la necesidad que tienen los hombres de resolver los pro-
blemas y de la bondad que resulta de crear la sociedad y fundar el Estado.
“Cuando un hombre se asocia con otro –dice Platón– por una necesidad,
con otro por otra necesidad, habiendo necesidad de muchas cosas, llegan
a congregarse en una sola morada muchos hombres para asociarse y auxi-
liarse. A este alojamiento común le daremos el nombre de Estado. Vamos,
pues, –concluye– forjemos en teoría el Estado desde el comienzo; aunque
según parece, lo forjarán nuestras necesidades”2.
2
PLATON. República. Libro II, 369c.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 51

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

A continuación, el pensador ateniense menciona las diversas necesidades

de su época: “La primera y más importante de nuestras necesidades es la
provisión de alimentos con vista a existir y vivir. La segunda de tales nece-
sidades es la vivienda y la tercera es la vestimenta y cosas de esa índole”.
Luego, agrega el calzado, el pastoreo, el cuidado del ganado y la importa-
ción de mercancías. Aquí llega a otra conclusión, dando los primeros pasos
teóricos de la globalización, que desde luego ya existía3. “Por consiguien-
te, se debe producir en el país no solo los bienes suficientes para la propia
gente, sino también del tipo y cantidad requeridos por aquellos con los que
se necesita intercambiar bienes”4.
Por los tiempos de Platón, el desarrollo de la sociedad era supremamente
avanzado, y de manera directa a esos desarrollos eran las necesidades.
Sin embargo, aparte del alimento y del abrigo, durante miles de años an-
tes de Platón, el hombre había tenido otras necesidades primarias, como
comunicarse entre sí, acompañarse en la caza y la recolección de frutos y
defenderse de los animales salvajes. Andando juntos, hombres y mujeres,
resolviendo las urgencias de cada momento, mediante un proceso antro-
pológico de división del trabajo y selección cultural, surgió el Estado.
Hasta ahí todo iba bien: el Estado como un instrumento para resolver las
necesidades generales de todos los asociados. El problema surgió el día
en que un puñado de ingeniosos, pillos e impostores, con cualquier pre-
texto –en nombre de Dios, de los dueños de la tierra, del comercio, de la
industria, del mercado, de la banca– asaltaron el Estado y lo pusieron a
su servicio.
Hoy, el menú de necesidades del hombre es de tal magnitud, que para satis-
facerlas, la división del trabajo ha contabilizado más de 20.000 oficios. Ese
cúmulo de necesidades va desde proteger la vida, la dignidad y la libertad
del hombre, hasta las más suntuarias e inocuas. El argumento de la nece-
sidad formulado por Platón se ha repetido a través de los siglos por todos
los pensadores, y ahora se acepta sin discusión alguna que aquella es la fi-
nalidad del Estado. Entonces surgen dos preguntas: si no es para satisfacer

3
La globalización no es patrimonio intelectual del capitalismo neoliberal. La especie huma-
na soñó con un mundo universal. El propio Platón así lo concibió y lo dejó escrito.
4
Ibídem, 371a.

52 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

las necesidades de las personas, ¿para qué sirve el Estado? ¿Hoy los go-
bernantes le resuelven las más apremiantes necesidades a la humanidad?
La respuesta a la segunda pregunta está a la vista: los gobernantes no han
sido capaces de satisfacerles las necesidades básicas a las personas. Al
contrario, a medida que la sociedad evoluciona, que los Estados crecen y
se burocratizan más, los problemas aumentan y, cuando el equilibrio de la
diversidad natural se rompe y se genera un daño que amenaza la existencia
de la especie humana –como ocurre ahora con el coronavirus–, la ilegiti-
midad del Estado y sus gobiernos se agiganta y se hace tan visible como si
hubiera caído un asteroide ante nuestros ojos.
¿Por qué los gobiernos son incapaces de resolver los problemas generales,
las necesidades de todos, los asuntos del público? Porque están atareados
en acrecentar la riqueza de los que más tienen, utilizando las instituciones
del Estado para privatizar lo público y someter y reprimir al que se oponga
a ese despropósito.

Antes

Crisis del capitalismo e ilegitimidad del Estado

El primer día de la pandemia del coronavirus el capitalismo fue sorpren-
dido, entre otras, al menos por cuatro crisis. En primer lugar, una crisis
sanitaria, por cuanto el sistema de salud pública se convirtió en negocios
privados, y “ningún Estado en el mundo estaba preparado para enfren-
tar una agresión sanitaria de estas dimensiones”5. A esta apreciación de la
médica Lina Saucedo, es preciso hacer, por lo menos, tres excepciones:
Cuba, Vietnam y China. Para estos tres países, la salud es prioridad; por
eso, a pesar de la súbita aparición de la pandemia, la controlaron rápida-
mente. En segundo lugar, una crisis económica, pues tuvo que habilitar
recursos financieros que no había previsto para organizar, a las carreras,
camas de cuidados intensivos con respiradores mecánicos, que no tenía
para atender miles de contagiados. En tercer lugar, una crisis climática,

5
SAUCEDO, Lina. “Estamos viviendo un ‘tsunami’ sanitario”, en El Tiempo, Bogotá, do-
mingo 12 de abril de 2020, p. 1.36.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 53

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

por la dependencia de los combustibles fósiles que han contaminado el

ambiente6. “La ciencia nos alerta sobre el rol que tiene y tendrá la defo-
restación en la transmisión de enfermedades infecciosas”7. “En poco más
de una década, el planeta perdió 3,3 millones de kilómetros cuadrados de
territorio de vida silvestre”8. Pero la más gigantesca de las crisis, es la de
legitimidad.
El gobierno de un Estado tiene legitimidad cuando logra la motivación
colectiva de los miembros de la sociedad para respetar un sistema político
y unas autoridades sin recurrir a la fuerza. Esas motivaciones colectivas
son de tres tipos: creencia en la validez del ordenamiento legal, creencia
en la bondad de las ramas del poder público y creencia en las calidades de
los gobernantes. Esas motivaciones colectivas estuvieron ausentes en las
últimas dos décadas del siglo xx y las dos primeras del xxi. Al contrario, se
presentaron muchas manifestaciones masivas en todo el mundo, por parte
de distintos sectores sociales, especialmente de los jóvenes y estudiantes,
exigiendo a los gobiernos el cumplimiento de los derechos fundamentales
de la población.
La Biblia define los pecados capitales como aquellos que a su vez dan ori-
gen a otros pecados. “Se les llama capitales –dice el texto bíblico– porque
son la fuente o raíz de otros pecados”. Son siete: soberbia, avaricia, luju-
ria, ira, gula, envidia y pereza. Claro que los gobernantes de hoy y los de
los últimos cinco mil años estuvieron y están desbordados por esos siete
pecados capitales bíblicos; pero a esos, hay que agregar otros catorce más:
la pobreza, el hambre, las enfermedades, el desempleo, la gran ciudad y la
soledad del hombre; la violación de los derechos humanos, la destrucción
del ambiente, la burocracia, la guerra, el abuso de publicidad, la corrup-
ción, la pérdida de soberanía, la cooptación del Estado por las mafias y los
gánsteres, y el abuso del lenguaje.

6
MAZZUCATO, Mariana. “La triple crisis del capitalismo”, en El Tiempo, Bogotá, domin-
go, abril 12 de 2020, p. 1.15.
7
ANDRADE, Ángela. “La naturaleza antes y después del coronavirus”, en El Tiempo, Bo-
gotá, domingo 29 de marzo de 2020, p. 1.25.
8
SALA, Enric. “Salvar la naturaleza: es ahora o nunca”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 22
de marzo de 2020, p. 2.1.

54 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

La pobreza lleva de la mano el hambre, las enfermedades y el desempleo.

Y, como si estos fenómenos sociales no causaran el suficiente sufrimiento,
también los desastres naturales se ensañan con los más pobres, como ocu-
rre con los terremotos, las inundaciones, los incendios y, claro, los virus. El
hecho más desafiante a la capacidad de tolerancia de los pobres es la injus-
ta distribución de la riqueza, y la concentración de los bienes en cada vez
menos personas y grupos económicos. El jefe de la ONG Oxfam, Chema
Vera, advierte que “en la actual coyuntura mirar para el lado con respecto
al drama que viven los más pobres del mundo equivale a dispararse no en
el pie, sino en el pecho”9. Y, el informe anual del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (Pnud) 2018, señala que en el mundo hay 1.300
millones de pobres, la mitad de los cuales son niños.
De la escasez de alimentos y del hambre nos habló hace doscientos vein-
te años Thomas Robert Malthus, cuando alarmó a todo el mundo con su
famosa obra Ensayo sobre el principio de población (1798). Entonces, el
número de habitantes aún no había llegado a 900 millones de personas10.
Textualmente dice Malthus: “Afirmo que la capacidad de crecimiento de
la población es infinitamente mayor que la capacidad de la tierra para pro-
ducir alimentos para el hombre”11. Dejando atrás las especulaciones de
Malthus, y aterrizando en el mundo de hoy, la Organización de las Nacio-
nes Unidas para la Alimentación y la Agricultura (fao), dice: “El hambre
está creciendo paulatinamente y se han perdido años de avance […] La
amenaza de no tener un plato de comida asegurado al día alcanza al 26.4 %
de la población mundial”. Ante esa realidad conviene formular estas pre-
guntas: ¿A cuántos seres humanos puede alimentar el planeta? ¿La causa
del hambre radica en la incapacidad de la Tierra para producir los alimen-
tos necesarios? ¿Están los alimentos distribuidos justamente?
Según la fao, está plenamente probado que los recursos de la Tierra, to-
mados en su totalidad, pueden alimentar a todos sus habitantes. Así que, a
9
VERA, Chema. “Ya no podremos seguir evadiendo el tema de la desigualdad”, en El Tiem-
po, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 2.1.
10
MALTHUS, Thomas Robert. Primer ensayo sobre la población. Barcelona, Grandes Obras
del Pensamiento, No. 20, Altaya, 1993.
11
Ibíd., p. 278. Malthus explica su teoría con base en datos tomados de una fuente de tercera
mano, del doctor Price, quien a su vez los había tomado del doctor Styles, y hace mención
de ellos en la nota 3 de sus fuentes.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 55

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

la escasez de alimentos es preciso buscarle otra causa. La escasez de ali-

mentos puede obedecer a dos razones. En primer lugar, a procedimientos
artificiales mediante los cuales se utiliza el hambre como arma política
para someter a los pueblos o expulsarlos, porque “quien tiene el control de
los alimentos tiene el poder”12. Bloquear el suministro de alimentos, apo-
derarse de los graneros del “enemigo” y sitiar a los pueblos, son tácticas
poderosas para vencer en una confrontación política. En segundo lugar, a
la disminución real de alimentos. Esta proviene de un hecho cierto: cada
vez el hombre está más dedicado a la especulación y cada vez menos a
la producción objetiva de bienes. En medio de esa realidad, el Programa
Mundial de Alimentos (pma) señala que el coronavirus dejará 265 millones
de personas muertas de hambre este año, es decir, 100 millones más que
el año anterior.
¿Por qué las enfermedades van de la mano con la pobreza? Porque el esta-
do de salud de una persona siempre se halla afectado por todos los demás
factores sociales: edad, género, etnia, clase social, cultura y subdesarrollo.
Así, por ejemplo, las personas de edad avanzada y los pobres están más
propensos a los malestares. La pobreza, en sí misma, significa desnutri-
ción; vivienda antihigiénica, sin aire, luz ni temperatura adecuadas; menos
visitas al médico para controlar molestias menores y estar más propensos
a la tensión y a la violencia. Según la Organización Mundial de la Salud
(oms) los sectores más vulnerables de la población son más propensos a las
siguientes diez enfermedades: gripe pandémica, la salud en los países en
conflicto, cólera, difteria, paludismo, meningitis, fiebre amarilla, catástro-
fes naturales, malnutrición e intoxicación. Y, un dato que alarma aún más:
“Las cuatro quintas partes de la población del mundo carecen de acceso
a alguna forma de cuidado de la salud. Los servicios de salud pública de
las 67 naciones más pobres, gastan menos en el cuidado de la salud de lo
que las naciones más ricas gastan solamente en tranquilizantes”13. ¿Cuánto
gastarán estas últimas en drogas psicoactivas?
El desempleo es otro de los pecados capitales del capitalismo en la direc-
ción del Estado. De acuerdo con estudios realizados por la Organización
12
Geopolítica del hambre. Cuando el hambre es un arma. Informe 2000, prólogo de Jorge
Semprún y Oliver Longué. Acción contra el hambre, Barcelona, Icaria, 1999, p. 25.
13
LIGHT, Donald y otros. Sociología, México, McGraw-Hill, 1998, p. 551.

56 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

Internacional del Trabajo (OIT) unos 200 millones de personas están des-
empleadas, y en 2020 pueden agregarse 2,5 millones más. Pero los subem-
pleados pueden estar por los 400 millones. Estos datos son antes de hacer
su presencia el coronavirus. La pandemia podrá agregar otros 25 millones
más de desempleados este año.
La más elemental observación que se haga sobre la gran ciudad dará como
resultado que, al lado de las múltiples ventajas juntas que el hombre en-
cuentra en una sola metrópoli, ahí mismo están, igualmente juntos, los pro-
blemas que le hacen perder legitimidad a los gobernantes contemporáneos.
La concentración de la riqueza, en sus más diversas manifestaciones, flo-
rece arrogante y humilladora, en los grandes centros urbanos. Con todo, la
mayor desgracia de la gran ciudad no se halla en la discriminación social
y económica o en el ahondamiento de las desigualdades sociales entre la
población, el mayor perjuicio se halla en el deterioro de la dignidad del ser
humano, en la disminución de sus valores comunitarios y en la reducción de
su calidad de vida. Una gran paradoja: el hombre, en la gran ciudad, com-
parte la superficie del perímetro urbano con cinco, diez, quince, veinte o
treinta millones de personas, pero se encuentra en la más absoluta soledad.
Entre más larga es la lista de derechos humanos reconocidos por orga-
nismos internacionales, más larga es la relación de las violaciones y más
numerosas sus víctimas. Desde Alaska hasta la Patagonia y desde el sur
del África hasta el oriente de Europa, por doquier están los genocidios, las
torturas, los asesinatos, los desplazamientos forzados, las mutilaciones, la
privación injusta de la libertad, las amputaciones físicas y culturales, el su-
frimiento y la aflicción de los pueblos: por pensar distinto, por ser distintos
en religión, política o raza a la de los tiranos de turno y a la de sus ejércitos.
Si no se tiene derecho ni siquiera a la vida, mucho menos se tendrá derecho
a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la salud, a la recreación, a perte-
necer a un partido político o a tener un ambiente sano y un entorno físico
y social donde desarrollar las propias aptitudes e ideales: todos pueden
estar muy bien escritos en el papel, pero muy lejos de la realidad. Ningún
gobierno que patrocine o permita la violencia y el terror contra su pueblo
puede tener legitimidad.
Uno de los derechos humanos es, precisamente, el derecho a un ambiente
sano. Es quizá el más violentado, porque no tenemos en cuenta las lecciones

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 57

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

simples de la naturaleza y, con los ojos abiertos, andamos en una loca y

ciega carrera en la producción de compuestos químicos no biodegradables.
“Tanto los ciudadanos, políticos y científicos que consideran el cambio cli-
mático producido por el hombre como el más grave problema del planeta,
como aquellos que niegan su existencia, han sido testigos y víctimas de
las inenarrables tragedias producidas por la variabilidad climática regis-
trada desde 1992, fecha en la cual los jefes de Estado del mundo firmaron
la Convención de Cambio Climático”14. Los jefes de Estado firman los
acuerdos, pero luego se deslegitiman, porque sus gobiernos no hacen otra
cosa que conceder licencias a las compañías transnacionales dedicadas a
destruir el planeta mediante la explotación de los recursos naturales.
La ilegitimidad del capitalismo en la jefatura del Estado se acentúa con la
actuación de la burocracia, a la que no le preocupa ninguno de los grandes
problemas de la sociedad: ni el crecimiento anarquizado de las ciudades,
ni el aumento de la población y la muerte por hambre de muchas personas,
ni la violación de los derechos humanos por otros burócratas, ni la guerra
y los desplazamientos forzados, ni los abusos de la publicidad. Ese no es
su problema. Su preocupación consiste en permanecer ahí, aferrarse más
al aparato burocrático, fingir mover algunos papeles y expedientes de aquí
para allá, y de manera inexorable recibir su sueldo a final de quincena o de
mes. Esa es la primera preocupación del burócrata. La segunda, consiste
en asegurarse de cuál será el próximo jefe máximo para mover las cuerdas
necesarias a fin de que lo ratifique y lo ascienda, así tenga que convertirse
en su esclavo para seguir ultrajando, humillando y manipulando a la socie-
dad local, regional o global.
Dicen las primeras líneas del preámbulo de la Carta de las Naciones Uni-
das, lo siguiente: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos
a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos in-
decibles [...] hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos
designios”. A pesar de la síntesis sociológica de esa declaración y de sus
propósitos generosos para la vida futura de los pueblos, hoy las guerras
hacen ilegítimo al capitalismo en el manejo del Estado, con mayor razón
14
RODRÍGUEZ BECERRA, Manuel. Nuestro planeta. Nuestro futuro. Bogotá, Debate,
2019, p. 25.

58 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

las guerras intestinas, como la de Colombia. Aquí, los gobiernos, que están
al servicio del capitalismo neoliberal, en vez de resolverle las necesidades
básicas a las familias, se gastan buena parte del presupuesto en la compra
de armas para enfrentar al pueblo.
¿Por qué el abuso de la publicidad es uno de los pecados capitales, que
hacen ilegítimos a los gobiernos y a los Estados? Sencillamente, porque
cuando se abusa de la publicidad no se transmite la verdad sino el engaño.
De manera artificial se crea, se fabrica o se modifica la verdad. Prevalidos
de las técnicas de comunicación masiva, los dueños del mercado y sus
nuevos siervos, los publicistas, trabajan para vender un producto, una
marca, así como un candidato a gobernante o legislador. Y entre más malo o
desconocido sea el producto o el candidato, mayor creatividad publicitaria,
más horas de trabajo ideando imágenes y mayores volúmenes de dinero
deberán gastarse en venderlo. Así, las realidades que percibe el público
son manipuladas para que aparezcan como verdades objetivas, creando en
los espectadores una necesidad compulsiva de compra. Gran parte de esa
necesidad de compra se construye por medio de artes populares, utilizando
valores culturales e insuflando en la inteligencia del usuario mensajes de
promoción de un producto a través de periódicos, revistas, música popular,
radio, televisión y redes sociales.
La corrupción deslegitima a los gobiernos neoliberales porque se halla
incrustada en el núcleo de la alta burocracia, desde donde se dimana y se
diversifica por el resto de las estructuras del poder y de los mandos medios
y bajos de la administración. La corrupción, a la que hoy se denomina
pandemia de la administración, es un acto ilegal –hay veces que es legal–,
ilícito e ilegítimo, por medio del cual una persona, al servicio del Estado
o de la empresa privada, busca obtener un resultado o una decisión que
satisfaga sus ambiciones económicas o políticas. De esta manera, la
corrupción viene a ser la materialización de un propósito deliberado de
obtener un provecho personal con base en un cargo o en una posición de
privilegio que se ocupe. Siempre se necesitan dos partes: opera como una
contraprestación entre quien corrompe y el que se deja corromper.
Al lado de todos los problemas anteriores, el Estado, además, carece de
soberanía. Esta, hoy se halla en el gigantismo del mercado, en el poder
de las transnacionales y en la reducción del Estado como expresión del

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 59

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

poder nacional. La soberanía del Estado es una falacia, pues el centro del
poder descansa, finalmente, en los dueños del mercado, y se hace cada vez
más frágil en los países pobres. Estos, en verdad, tienen dos amos: el gran
imperio político y militar de los Estados Unidos de Norteamérica y los
conglomerados económicos de las transnacionales, que van recorriendo
el mundo, corrompiendo gobiernos y sobornando parlamentos para apo-
derarse de empresas estatales y obtener leyes con las que puedan exprimir
hasta la última gota de sudor y sangre de los pueblos15.
El décimo tercer pecado capital es la cooptación del Estado por parte de
familias, clubes, monopolios económicos, mafias y gánsteres. Es la regla
universal, con muy pocas excepciones. En Colombia, desde mediados del
sexto decenio del siglo xx las mafias del narcotráfico y el paramilitarismo
penetraron todos los sectores de la sociedad y las instancias del Estado.
Ningún sector de los grandes capitales dejó de beneficiarse con los ne-
gocios de las mafias del narcotráfico. Es imposible establecer el orden,
pero todos, a cuál más, se peleaban los dólares convertidos en pesos o en
simples fajos verdes. El sector bancario y todo el sistema financiero, quizá
fue el primer renglón de la economía en no dar abasto para recibir las
toneladas de dinero en rama. Todas las autoridades de algún modo tenían
que ver con Pablo Escobar –ejército, policía, jueces, agentes del das,
magistrados, ministros, órganos de control, legisladores, constituyentes–,
siempre estuvieron tras él, pero para lucrarse de su dinero a cambio de
dejarlo operar a sus anchas. La exigua minoría de esas autoridades que
investigaron sus crímenes y las pocas personas que lo enfrentaron política
o socialmente fueron asesinadas.

El abuso del lenguaje

Si al comenzar el siglo xxi algún grado de legitimidad le quedaba al Estado
cooptado por el capitalismo neoliberal, con el abuso del lenguaje, que es
el décimo cuarto pecado capital, ha desaparecido totalmente. Apenas al
finalizar el siglo xx, el lingüista y filósofo Noam Chomsky se encargó de

15
BALLÉN, Rafael. Ilegitimidad del Estado. Reforma radical o revolución de la diversidad,
2ª Ed., Bogotá, Temis, 2007, pp. 369-414.

60 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

estudiar el lenguaje y el conocimiento en la obra de Platón16. El ateniense,

que no solo es el pensador político por excelencia, también se ocupa del
lenguaje. En efecto, seis de sus diálogos tratan de este asunto: Eutidemo,
Teeteto, Sofista, Gorgias, Fedro y Crátilo. Es en este último donde Platón
habla del lenguaje como un problema del conocimiento. Aquí, se refiere a
la adecuación del lenguaje con la realidad, lo que pone de manifiesto que
el problema real no es lingüístico sino epistemológico: no de la exactitud
del lenguaje en general, sino de la exactitud de los nombres.
De acuerdo con Platón, la palabra no es sino un instrumento, un vehículo,
un medio para transmitir el conocimiento, las ideas, los afectos que el ser
humano tiene en su inteligencia, en su alma. Si las cosas no andan bien en
su inteligencia, la palabra destruirá de varias maneras: por ambigüedad,
por complejidad de las ideas, por el lenguaje figurado, por la rabia y por
la falacia. Las dos últimas pasiones son las más peligrosas en el uso del
lenguaje. Con rabia se destruye al ser amado, con la falacia y el enga-
ño se destruyen los pueblos. Cuando de mala fe, los hombres transmiten
falacias, de tanto repetirlas para imponérselas a los demás, terminan por
creerse sus propias mentiras. Es lo que hicieron Bush, Blair y Aznar con
el cuento de las armas de destrucción masiva que poseía Husseim, para
justificar la invasión a Irak.
Si los hombres y las mujeres se malentienden no es por culpa de las pala-
bras, sino por el mal uso que de ellas hacen. En el mundo político una de
las maneras de destruir al contendiente, al disidente, al contestatario es ho-
mogenizarlo, uniformarlo, igualarlo, asignándole un nombre, un epíteto,
una palabra que de hecho lo estigmatice. En distintas épocas de la historia,
quienes han dominado la sociedad y se han apoderado de las palancas de
los imperios y de los Estados, han recurrido a ciertas palabras para estig-
matizar y excluir a quienes no aceptan sin discusión sus puntos de vista:
pagano, hereje, izquierdista, comunista, terrorista.
El coronavirus ha servido también para desnudar el propósito de los “pro-
hombres” de esta época –¿o más bien los grandes bandidos?– de cambiarle
de nombre a las cosas, para que no retraten la realidad, sino para que digan

16
CHOMSKY, Noam. El lenguaje y los problemas del conocimiento. Madrid, Gráficas Rogar,
SA, 1988.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 61

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

algo distinto. Tres casos son bien ilustrativos: Johnson, Trump y Bolsona-
ro. Los tres han luchado por cambiarle de nombre al coronavirus –gripita,
resfriado–, para quitarle poder a esa pandemia, a efecto de que sus intere-
ses políticos o económicos no sufran mengua. Antes de que el coronavi-
rus apareciera, los tres, y otros cincuenta gobernantes de igual número de
países, y sus medios de comunicación, hicieron ingentes esfuerzos para
imponer una palabra en la inteligencia del mundo entero, y así cambiar
la realidad: hacer creer que un chico bacán y amigo de los paramilitares
colombianos es el presidente de Venezuela.
Los gobernantes colombianos y sus élites son campeones en tergiversa-
ciones del lenguaje. Entre 2002 y 2010, fue cuando más se abusó de esta
herramienta. A un ejército paramilitar, cuyo propósito era abrazarse con las
élites gobernantes y con las tropas del Estado –para robarles las tierras a
los campesinos, asesinarlos, desplazarlos o desaparecerlos, así como para
eliminar intelectuales, maestros, sindicalistas, investigadores y población
civil– se le dio el carácter de movimiento político, como si fuera una
guerrilla, a sabiendas de que la insurgencia tiene el objetivo contrario: ir
en contra del Estado, sus élites y sus gobiernos, para propiciar cambios
estructurales.
El abuso del lenguaje se ve también, con el nombre que les dan a los parti-
dos políticos, para confundir y engañar. Es una estafa a sus militantes y a la
sociedad en general. ¡Cómo se atreven a matricular un partido de extrema
derecha con el nombre de Centro Democrático! El ardid es tan ramplón,
que su símbolo es la silueta de su fundador, caudillo y jefe eterno. Otro gru-
po de personas, también de derecha, en el más claro abuso del lenguaje, le
dan a su partido el nombre de Cambio Radical, cuando no es ninguna de las
dos cosas, sino todo lo contrario: el aseguramiento del más puro statu quo.
Hoy se regresa a esos ominosos años y se pretende convertir el Centro de
Memoria Histórica, cuya esencia es guardar la memoria de las víctimas, en
vocería de sus victimarios. Eso, es poner una cosa donde está escrita una
palabra que simboliza todo lo contario: donde está la palabra vida, poner
un cadáver; donde está la palabra noche, dibujar el sol; donde está la pa-
labra paz, poner una ametralladora. Para cumplir ese papel han nombrado
un hombre culto, Darío Acevedo; pero es tan violenta su actitud que ha
perdido toda credibilidad ante la opinión pública y él, que es inteligente,

62 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

también posa de víctima y dice: “Me han tratado prácticamente como un

hereje”17. Por supuesto que no es un hereje, pero la tarea que tiene que
cumplir para obedecer a Uribe/Duque, es tan agresiva e implacable que lo
hacen ver como el más vulgar de los herejes.

Después

Los cambios que se avecinan

Ningún acontecimiento natural de hondo calado, como una pandemia, deja
a la humanidad en las mismas condiciones en que la encontró. Alguna
marca le ha de dejar, y la que hoy estamos viviendo no va a ser la excep-
ción. Una mención rápida a las consecuencias más notorias que las distin-
tas pestes de la historia trajeron a las sociedades de sus épocas puede servir
para ilustrar los cambios que se esperan de la crisis que vivimos ahora.
La peste más antigua de la que se tenga noticia es la ocurrida en el marco
de la guerra de Troya, acaecida hacia el año 1200 antes de nuestra era. De
esa peste no se sabe exactamente qué cambios produjo. Conforme al texto
homérico, Apolo, “irritado contra el rey, una maligna peste suscitó en el
ejército, y perecían las huestes”18. Sin embargo, la peste le prestó una ayu-
dita a los troyanos, de acuerdo con este verso: “La guera y la peste juntas
van a doblegar a los aqueos”19.
Una segunda peste de la antigüedad es la que nos narra Tucídides en su
Guerra del Peloponeso. Fue la peste de Atenas, que ingresó a la ciudad
por el puerto del Pireo, introducida, sin duda alguna, por las tripulaciones
de los barcos. Se originó en Etiopía, pasó a Egipto y luego a Libia. “Nada
podían hacer los médicos por su desconocimiento de la enfermedad que
trataban por primera vez; al contrario, ellos mismos eran los principales
afectados por cuanto eran los que más se acercaban a los enfermos”20.
El propio Tucídides enfermó de la peste de Atenas y describió los síntomas
así: “Con una intensa sensación de calor en la cabeza y con un enrojeci-
17
RUEDA, María Isabel. “Cara a cara”, El Tiempo, Bogotá, lunes 9 de marzo de 2020, p. 1.4.
18
HOMERO. Ilíada, I,10.
19
Ibíd, 60.
20
TUCÍDIDES. Historia de la guerra del Peloponeso. II, 47,4.

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miento e inflamación en los ojos; por dentro, la faringe y la lengua queda-

ban enseguida inyectadas, y la respiración se volvía irregualar y despedía
un aliento fétido. Después de estos síntomas, sobrevenían estornudos y
ronquera, y en poco tiempo el mal bajaba al pecho acompañado de una tos
violenta; y cuando se fijaba en el estómago, lo revolvía y venía vómitos
con todas las secreciones de bilis que han sido detalladas por médicos,
y venían con un malestar terrible”. Los síntomas también podían incluir
diarrea y afectación en los órganos genitales y en las manos y los pies.
“Algunos incluso perdiendo los ojos. Otros, en fin, en el momento de res-
tablecerse, fueron víctimas de una amnesia total y no sabían quiénes eran
ellos mismos ni reconocían a sus allegados”21. Dos particularidades más.
En primer lugar, “la enfermedad no se extendió al Peloponeso, sino que
se fue cebando sobre todo en Atenas”. En segundo lugar, la epidemia duró
dos años: 430-429 antes de nuestra era; se apaciguó durante unos diecio-
cho meses para resurgir con más fuerza en el año 427.
¿Qué consecuencias produjo la peste de Atenas? Según lo describe Tu-
cídides, los cambios fueron de tipo social, moral y penal. Desde el punto
de vista social, los pobres que eran la mayoría, tan pronto se moría algún
rico se apoderaban de sus bienes. Eso constituía una inmoralidad, según el
autor. “La epidemia acarreó a la ciudad una mayor inmoralidad. La gen-
te se atrevía más fácilmente a acciones con las que antes se complacía
ocultamente, puesto que veían el rápido giro de los cambios de fortuna de
quienes eran ricos y morían súbitamente, y de quienes no poseían nada y
de repente se hacían con los bienes de aquellos. Así aspiraban al provecho
pronto y placentero, pensando que sus vidas y sus riquezas eran igual-
mente efímeras. Y nadie estaba dispuesto a sufrir penalidades por un fin
considerado noble, puesto que no tenía la seguridad de no perecer antes de
alcanzarlo”22.
En el devenir histórico se encuentra la peste de Justiniano, que afectó al
Imperio Romano o Imperio Bizantino, acaecida entre los años 541 y 750
de nuestra era, que produjo entre veinticinco y cincuenta millones de muer-
tos. La pandemia fue recurrente en los puertos del Mediterráneo, hasta
aproximadamente el año de 750. La causa más aceptada de esa pandemia
21
Ibíd., 49,8.
22
Ibíd., 53, 2-3.

64 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

fue la peste bubónica, que posteriormente también causaría la peste negra,

en el siglo xiv. Aunque estudios realizados en 2011 señalan que se trata
de agentes patógenos diferentes, otras investigaciones indican que ambas
enfermedades serían variantes de la peste bubónica, pero provenientes de
cepas distintas.
La peste de Justiniano trajo consecuencias catastróficas al Imperio Bizanti-
no, que para entonces afrontaba varios conflictos bélicos. Disminuyeron los
ingresos por impuestos, porque la gente quedó muy pobre; se paralizaron
las actividades comerciales y se devastaron grandes asentamientos y nú-
cleos urbanos, así como extensas zonas dedicadas a la agricultura, actividad
que era vital para el desarrollo del imperio, y cuya ausencia causó grandes
conflictos. La rata negra, uno de los vectores propagadores de la epidemia,
se sentía atraída por los cultivos de los campos o por los graneros donde se
guardaban las cosechas. La gente por temor al contagio abandó sus cultivos
y ganados, así que los campos quedaron asolados. El imperio perdió entre
el 13 % y el 26 % de su población, por lo que durante los siglos vi y vii,
muchas ciudades y villas quedaron sin habitantes. La epidemia ayudó al
declive de los mercados urbanos, así como a la reducción de las comunica-
ciones entre el gobierno y grandes sectores de Asia Menor, las zonas más
ricas del imperio. Las ciudades dejaron de ser seguras, pues el imperio no
pudo contener las invasiones como lo había hecho antes de la epidemia.
Ocho siglos más tarde –en 1341– comienza en Asia y se extiende por Europa
la Peste negra (Yersinia pestis), a través de las rutas comerciales, siendo
los agentes transmisores los marinos. Se estima que entre el 30 % y el 60
% de la población de Europa, unos 25 millones de personas, murieron
entre el comienzo del brote, en 1341, hasta la mitad del siglo xiv, y unos
sesenta millones en África y Asia. Algunas localidades fueron despobladas
totalmente y los pocos sobrevivientes huyeron, llevando la enfermedad a
lugares más lejanos. La gran pérdida de población trajo cambios económi-
cos, basados en el incremento de la movilidad social, pues los campesinos
que ya estaban debilitados abandonaron sus tierras tradicionales. La peste
provocó la contracción del área cultivada en Europa, lo que a su vez hizo
disminuir la producción agraria. La escasez de mano de obra trajo inno-
vación y ayudó a poner fin a la Edad Media, por lo que los marxistas le
atribuyen a la peste negra la crisis del sistema feudal.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 65

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

En estos días se ha hablado mucho de la pandemia que sobrevino quinien-

tos setenta y siete años después de la peste negra: de la llamada gripa es-
pañola. El enfermo cero de ese virus fue Gilbert Michell, cocinero de Fort
Riley, Kansas, Estados Unidos, quien ingresó al hospital el 4 de marzo de
1918. La peste se propagó hasta 1920 y entró a Europa por Francia, sien-
do sus agentes transportadores las tropas estadounidenses de la Primera
Guerra Mundial. Los estudiosos no se han puesto de acuerdo en el número
de muertos, pero lo sitúan entre cuarenta y cien millones de personas. La
pandemia, de manera inmediata, produce en la geopolítica un cambio: la
censura de la prensa. Ni los aliados ni los alemanes querían alarmar a sus
tropas, por lo que prohibieron la información, y como España era neutral,
fue el país que comenzó a dar la noticia. De ahí, se deriva su nombre. La
pandemia trajo también un cambio de mediano plazo: la invención de la
vacuna contra la gripa. Sus primeros estudios comenzaron en 1931 y se
estrenó en los años cuarenta, en la Segunda Guerra Mundial.
Cien años después de la gripa española el coronavirus nos encierra, nos
atemoriza y exalta nuestra imaginación para exclamar que después de esta
pandemia el mundo no será igual23. Esa es la opinión general. “Es la opor-
tunidad perfecta para cambiar el rumbo”24. “Una sociedad así no es viable
a largo plazo. Esto lo está poniendo en evidencia el coronavirus”25. “Estoy
convencido de que después de este episodio de vida, uno no puede ser la
misma persona. Es una marca indeleble”26. “La consecuencia más estruc-
tural de la pandemia va a ser el regreso del Estado como actor esencial de
las sociedades”27. “¿Será que el coronavirus cambiará la actitud de los lí-
deres políticos del mundo de hacer muy poco frente al cambio climático o
23
Inmediatamente antes del coronavirus, la historia registra dos pandemias. El sida, que es
descubierto en Estados Unidos en junio de 1981. Lo denominaron “peste rosa” por la apa-
rición de unas manchas rojizas en la piel del infectado. Y, el virus H1N1, llamado “gripe
porcina”, descubierto también en Estados Unidos, en abril de 2009. Sin embargo, estas dos
pandemias son un juego de niños frente a la Covid-19.
24
PULGAR VIDAL, Manuel. “La gente está reconociendo el alto deterioro del planeta”, en
El Tiempo, Bogotá, jueves 16 de abril de 2020, p. 2.1.
25
GALLÓN GIRALDO, Gustavo. “Coronavirus e inequivirus”, en El Espectador, Bogotá,
jueves 9 de abril de 2020, p. 16.
26
GÓMEZ C., Silverio. “Muy difícil…pero puedo contarlo”, en El Tiempo, Bogotá, sábado
11 de abril de 2020, p. 1.15. (Fue contagiado pero le ganó la pelea al coronavirus).
27
FOFERO TASCÓN, Álvaro. “¿Qué mundo dejará la pandemia?”, en El Tiempo, Bogotá,
jueves 6 de abril de 2020, p. 17.

66 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

modificará la inaceptable posición ética de algunos mandatarios que, como

Trump o Bolsonaro, niegan su existencia?”28 “Algo nos está diciendo que
cambiar es necesario, y que ese cambio tiene que incluirnos y cobijarnos
a todos”29. “Si el capitalismo tiene posibilidad de sobrevivir en esta cri-
sis […] deberá convertirse en una ideología menos inclemente”30. “Pienso
por momentos que sí, que tenemos que cambiar; pero no estoy seguro”31.
“Nada será como antes […] Un sistema de salud como el colombiano […]
tiene que pasar por un cambio de fondo”32.
Hay personas menos optimistas que señalan que “cuando salgamos del
coronavirus estaremos más que nunca en manos de los banqueros y ex-
puestos a sus abusos de poder”33. En fin, también hay políticos que formu-
lan cambios concretos: “Después de esto, la ley 100 tiene que desaparecer,
tenemos que montar un sistema de salud pública fuerte. Este no va a ser
el último virus y, por tanto, las condiciones de normalidad que teníamos
antes se acabaron. Tenemos que vivir de otra manera”34.
El filósofo Edgar Morin se muestra un poco perplejo y señala que
lo que se vive ahora es una crisis antropológica, pero que como no ha
terminado la pandemia no se pueden predecir soluciones. “Vivimos una
interdependencia generalizada, una comunidad de destinos sin solidaridad
[…] Cada uno de nosotros lleva en sí la ignorancia, lo desconocido, el
misterio, la locura, la razón de la aventura más que nunca incierta, más
aterradora, más que nunca exaltadora”35. Pero hay también pensadores que
28
RODRÍGUEZ BECERRA, Manuel. “Coronavirus y cambio climático”, en El Tiempo,
Bogotá, domingo 5 de abril de 2020, p. 1.16.
29
OSPINA, William. “La voz de Dios”, en El Espectador, Bogotá, domingo 5 de abril de
2020, p. 35.
30
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, “La ética de la codicia”, en El Espectador, Bogotá,
sábado 4 de abril de 2020, p. 17.
31
GAVIRIA, Alejandro, “Lo que es insostenible tiene que parar”, en El Espectador, Bogotá,
sábado 4 de abril de 2020, p. 3.
32
HOYOS, Andrés. “Los cambios drásticos que vendrán˝, en El Espectador, Bogotá,
miércoles 1 de abril de 2020, p. 17.
33
DUZÁN, María Jimena. “Lo siento, todo puede ser peor”, en Semana, número 1980,
Bogotá, 12 al 19 de abril de 2020, p. 23.
34
PETRO, Gustavo. “Después de esto la ley 100 tiene que desaparecer”, en El Espectador,
Bogotá, martes 31 de marzo de 2020, p. 9.
35
MORIN, Edgar. “El humanismo regenerado”, en El Espectador, Bogotá, domingo 12 de
abril de 2020, p. 15.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 67

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

encabezan la lista de los optimistas, para quienes se avecinan cambios ya.

Solo tres, para no recargar a los lectores con tantas citas: el que se hizo
pasar por el editorialista de The Washington Post, Serge Halimi y Paul
Mason. Es una tripleta a la que uno quisiera acompañar.
Quien se hizo pasar por el editorialista de The Washington Post es muy
radical y sin ambages plantea la disyuntiva: “O muere el capitalismo sal-
vaje, o muere la civilización humana […] La danza del capitalismo salvaje
va dejando por su paso, la destrucción acelerada de los recursos naturales
del planeta […] La nueva pandemia ha quitado el velo ilusionista, y el ma-
quillaje hipócrita de la civilización […] porque su sistema de salud expiró
en los brazos del capital privado, haciendo de la salud una mercancía […]
La realidad ha quitado el efecto de la anestesia del capitalismo salvaje, y
ha tirado sus cartas sobre la mesa. Ha llegado la hora de replantear y hu-
manizar este modelo económico”.
El director de Le Monde Diplomatique, Serge Halimi, propone de manera
inmediata, una coalición de ruptura con el capitalismo: “Una vez que esta
tragedia haya quedado atrás, ¿todo volverá a ser como antes? Cada una de
las crisis de los últimos treinta años alimentó la esperanza irracional de
una toma de conciencia, un regreso a la razón, un freno […] Más vale no
depender de los gobernantes responsbles de la catástrofe, incluso si esos
pirómanos se ponen melindrosos […] El proteccionismo, la ecología, la
justicia social y la salud son solidarios entre sí. Se trata de elementos clave
para una coalición anticapitalista lo bastante fuerte como para exigir, ya
mismo un programa de ruptura”36.
El periodista y escritor inglés Paul Mason señala que, así como la peste
negra del siglo xiv eliminó el feudalismo, después del coronavirus será el
turno para eliminar el capitalismo. “En el siglo xiv, una vez que terminó la
fase de muerte masiva de la plaga, las élites feudales intentaron reimponer
sus viejos privilegios y tradiciones y lógica económica, en una población
que acababa de vivir el evento más traumático imaginable […] En aquel
entonces, dio lugar a la revueltas inmediatas de los campesinos en Inglaterra
[…] Aunque las revueltas posteriores a la peste fallaron, condujeron a un

36
HALIMI, Serge. “Ya mismo”, en Le Monde Diplomatique, edición Colombia, Bogotá, abril
de 2020, p. 40.

68 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

cambio permanente de mentalidad entre las masas […] Si la gran plaga del
siglo xiv provocó una imaginación posfeudal, es posible, y deseable, que
esta provoque una imaginación poscapitalista. Y rápido”.

Nada cambiará si no separa lo público de lo privado

Es imposible no estar de acuerdo con los tres últimos pensadores citados.
Sencillamente, la civilización no es compatible con el capitalismo salvaje,
por eso hay que atajarlo con una coalición anticapitalista, ya mismo. Y,
claro, es posible y deseable que el coronavirus provoque una imaginación
poscapitalista. La pregunta es, ¿quién le impone la civilización al salvajis-
mo del capital? ¿Cómo puede el Estado ocuparse de lo público, si quienes
se ocupan del Estado son los dueños de la empresa privada y van tras
él, solo movidos por sus propios intereses que los amasan con avaricia?
¿Cómo pedirle a los pirómanos que apaguen el incendio? A ellos no se les
puede creer, aunque se pongan melindrosos. Los líderes de esos cambios
no pueden ser los Johnson ni los Trump ni los Bolsonaro, porque ellos
son “unos bufones sociópatas”37. Tampoco pueden ser aquellos que, con
mentalidad subalterna, gobiernan Estados más pequeños y débiles. Pero,
desgraciadamente, estamos en sus manos. El capitalismo no va a cambiar
por una pandemia. “Los que podemos relativamente cambiar somos los
humanos, empezar a ver ciertas cosas con otros criterios”38.
¡Qué más quisiéramos! Poder dictar un decreto para detener el capitalismo
salvaje e instaurar la civilización, como lo proclama el pensador que se
hace pasar por editorialista de The Washington Post. ¡Qué más quisiéra-
mos! Armar una coalición con un programa de ruptura ya, como lo pro-
pone Serge Alimi. ¡Qué más quisiéramos! Ordenar por otro decreto para
que el coronavirus derribe el capitalismo e instaure el socialismo, como
lo ve posible y deseable Paul Mason. Pero ¿quiénes dictan los decretos?
Por ahora estamos en manos de los grandes bandidos. Ellos saben quié-
nes somos, cómo nos llamamos, dónde vivimos, cómo vivimos, quién es
nuestra familia y qué comemos. Todo aquel que tenga un teléfono móvil,
37
CHOMKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el problema”,
en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.
38
MUJICA, Pepe. “Nos hemos dado cuenta de que el Estado es imprescindible”, en El Tiempo,
Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.18.

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una tarjeta de crédito, un carro, una vivienda, una cuenta bancaria, todo
aquel que haga un mercadito en uno de esos grandes espacios del capi-
talismo salvaje, está en sus manos. Pero quien carece de estas cosas para
vivir, el pobre, el miserable, con la crisis del coronavirus también cayó en
manos de los grandes bandidos, pues para recibir la más mísera ayuda del
Estado, tuvo que dar todos sus datos, y hasta de pronto abrir una cuenta
bancaria. Estamos en sus manos, porque la era digital también está domi-
nada por ellos.
Pero, aun así, a sabiendas de que esa es la realidad, quienes se identifiquen
con los puntos de vista de los tres pensadores citados tienen que librar el
debate y propiciar las acciones para convertir las utopías en soluciones
tangibles.
Según la concepción que tengan del Estado, en relación con las personas
y con la sociedad, los gobernantes se mueven en medio de dos grandes
valores: de una parte, un interés egoísta, mezquino, particular, personal,
individual y privado; y un interés altruista, noble, general y público.
Si los ideales, fines y propósitos del Estado se conciben para que sirvan el
interés privado, todos los bienes, servicios, acciones e instrumentos con
que opera el Estado los quiere el gobernante para sí, para su grupo familiar
o para el sector económico o social al que pertenece o representa. Y desea
todos esos bienes, no solo para satisfacer sus necesidades básicas, y aun las
suntuarias, sino para alcanzar y concentrar todo, sin ningún límite. Así es
la ambición de riqueza y de gloria: pasional e insaciable.
Por el contrario, si los ideales, fines y propósitos del Estado se conciben
para servir el interés público, los bienes y servicios serán solo utilizados
para llevar el bienestar de todos los sectores de la sociedad y de todos los
individuos de la nación. Es la contrapartida del interés particular. Es la otra
cara de la moneda y surgió como preocupación, para tratar de equilibrar
en lo posible, la fuerza demoledora del interés privado. El interés público
se halla más acentuado en algunos pensadores y gobernantes, y de no ser
por la lucha librada por estos, desde diferentes flancos, para defenderlo, el
destino de la humanidad sería peor. De esta manera, el interés público obra
siempre como catalizador, como bálsamo, como freno, como atenuante del
interés privado.

70 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

Entre esos dos polos –interés privado e interés público–, se han movido los
hombres y mujeres como un péndulo en el reloj de la historia universal.
Y con esa concepción han manejado y manejan el Estado. Y han utilizado
sus palancas, desde las más poderosas, porque alcanzaron la máxima je-
rarquía, como faraones, reyes, presidentes, legisladores, magistrados, ge-
nerales, hasta los más simples instrumentos de poder, porque tan solo han
logrado ejercer los oficios menores en la función pública. Bajo el manto
de ese interés privado se han dado los grandes procesos de corrupción, los
grandes crímenes de Estado, las grandes bufonadas y las grandes confla-
graciones de la humanidad. En suma, las grandes y permanentes crisis del
Estado obedecen a la mixtura de intereses con que los gobernantes han
dirigido a este, y a la paciencia de los súbditos que lo hemos admitido.
La crisis del Estado se acentúa si se admite la mixtura de estas dos clases
de intereses, como sucede si el propietario de la empresa privada –perso-
nal, societaria o monopólica–, puede saltar fácilmente a dirigir el Estado y
viceversa, porque existe una puerta giratoria que así lo permite. Puntuali-
zando se ve con mayor claridad el asunto:
1º. Siempre se ha hablado de frenos y contrapesos, para referirse al equi-
librio que debe existir entre las tres ramas de poder público, o gobierno
mixto, cuya idea es muy antigua. Arrancó con el célebre diálogo de los tres
herederos de Cambises: Otanes, Megabyzo y Darío, en el siglo vi antes de
nuestra era. Pasó por Platón, Aristóteles y Polibio, y llegó a Montesquieu,
quien la estructuró de manera didáctica, en su obra Del espíritu de las le-
yes. Ese juego de frenos y contrapesos es un inofensivo juego de niños. El
verdadero equilibrio de frenos y contrapesos está en que unos sean dueños
del poderoso peso de la empresa privada, y otros le pongan los frenos y
contrapesos, desde la dirección de lo público.
2º. Mientras el interés público no se separe del interés privado, todos los
premios Nobel de economía y los candidatos a obtenerlo podrán romperse
la cabeza inventando fórmulas de equidad y de redistribución de la rique-
za, pero esos dos valores –equidad y redistribución– jamás llegarán. La
ecuación es sencilla: poder político + poder económico no puede ser = a
favorecer a los pobres. Necesaria y lógicamente tiene que ser, sí y sola-
mente sí, = a favorecer a quienes tienen la sartén por el mango.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 71

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

3º. Permitir que la empresa privada, sus dueños, voceros o testaferros diri-
jan el Estado es legalizar de por vida la desigualdad. ¿Por qué? La respues-
ta también es sencilla. ¿Qué hace un presidente-mercader como Trump?
¿Qué hizo un presidente-terrateniente como Uribe? ¿Qué hizo un ministro
con ambición de negocios como Carrasquilla? Todos, a cuál más, crearon
los instrumentos jurídicos para favorecer sus negocios.
4º. El Estado no necesita expropiar ningún bien privado –haciendas, ban-
cos, fábricas, inmuebles–. Quien haya optado por el interés privado, puede
convertirse en ídolo del mercado, con la obligación de pagar impuestos
justos, sin gabelas ni exenciones. Eso es legítimo, que haga negocios y
compita con sus pares privados. Lo que no es legítimo es que, habiendo
escogido el capital privado como opción de vida y sentimientos morales,
pueda saltar y asaltar el Estado, para ponerlo al servicio de sus intereses
personales o corporativos.
5º Stiglitz dice: “Antes que una reforma económica habrá que hacer una
reforma política”39. Esa reforma política de la que habla el Nobel de eco-
nomía 2001, pasa necesariamente por separar lo público de lo privado.
Lograr la separación de esos dos tipos de interés no es tarea fácil. Tampoco
lo es determinar por decreto que los más de 20.000 oficios que hoy mueven
la sociedad sean estatizados, y que se instaure el socialismo de manera
inmediata. Si bien la peste negra propició la revuelta de los campesinos
en Inglaterra, como nos lo cuenta Mason, y con ello se dio el primer paso
para la quiebra del feudalismo, ese régimen permaneció en Europa por
cuatro siglos más, durante los cuales sobrevinieron el Renacimiento, la
revolución comercial, la revolución intelectual, la revolución industrial,
la revolución agrícola y, luego sí, la consolidación del capitalismo. Ese
capitalismo neoliberal que ahora nos ahorca, no se instauró de la noche a
la mañana con un solo decreto. Todo fue un proceso, en el que se dieron
distintas fases: capitalismo comercial, industrial y financiero. El día en
que la banca de inversión dominó la industria, ese día todos quedamos
apercollados40 –los que algo tenían y los que no también–, porque los Luis

39
STIGLITZ, Joseph. Capitalismo progresista. La respuesta a la era del malestar.
40
BALLÉN, Rafael. Teoría general de derecho del trabajo. Bogotá, Forum Pacis, 1994, p.
116-138.

72 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

Carlos Sarmiento Angulo de la época, les dijeron a los Uribe/Duques de su

momento, qué debían hacer y qué no, como sucede hoy.
Pero no podemos decirles desde ahora, a los que sobrevivan a la pandemia
del coronavirus, que se esperen cuatro siglos a ver si cae el capitalismo
salvaje y se instaura otro régimen más benigno, como puede ser el socia-
lismo. Hay acciones concretas que se deben hacer en el día uno después
de la pandemia: volver a la calle. “En 2020, el mundo está en un punto de
inflexión social, los científicos y la sociedad civil deben alzar conjunta-
mente sus voces y hacer todos los esfuerzos para garantizar que sigamos
la dirección correcta”41. Desde todo espacio abierto, con toda la fuerza y el
aire de los pulmones, se debe lanzar un grito de dolor y de esperanza por la
humanidad, para pedir de inmediato que se separe lo público de lo privado
y que, al menos tres oficios, de los más de veinte mil que hoy desarrollan
las sociedades, vuelvan a manos del Estado: educación, salud y servicios
públicos.

Educación
El Estado debe asumir el derecho fundamental a la educación, en todos los
niveles: desde el preescolar hasta el superior, incluyendo la investigación
científica. “Cada peso que se invierta en educación pública de calidad, en
apoyar la investigación científica, se multiplicará para darle beneficio a
todos”42.
Que el Estado asuma la educación, ¿para enseñar qué? Aparte del menú
curricular que han dejado los pedagogos durante los últimos dos mil qui-
nientos años, y lo que propongan todos los educadores y filósofos de hoy,
lo más urgente del contenido de la educación, son dos temas: una apro-
ximación a la verdad y la distinción entre el interés público y el interés
privado. Conociendo la esencia de esas dos cosas se habrán construido los
cimientos de todo lo demás.

41
ROBINSON, Mary y REDDY, Daya. “La pandemia evidencia que estamos en el mismo
barco, ahora no olvidemos el cambio climático”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de
abril de 2020, p. 2.3.
42
“El poder de la ciencia y la universidad pública”, en El Espectador (editorial), Bogotá,
miércoles 8 de abril de 2020, p.18.

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CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

Como la verdad varía, aun en cuanto a los principios de las ciencias físi-
cas y naturales, es necesario enseñarle a los niños –hombres y mujeres– a
pensar, a analizar y a descubrir nuevas verdades. La verdad de las ciencias
sociales también puede variar y, por consiguiente, debe tener discusión
y análisis. Y para descubrir la verdad hay que formar al niño y al joven.
Antes que proporcionarle cualquier dato o información, al niño se le debe
enseñar el origen del mundo y, sin ningún engaño, se deben exponer las
dos grandes teorías sobre este asunto: la teoría o leyenda creacionista,
contemplada en la Biblia, y la teoría evolucionista. Y en este sentido, tan
importante es la vida de los profetas, futurólogos, apóstoles y pensadores
religiosos como la de los científicos que consagraron todas sus energías, su
paciencia, su juventud y sus recursos a investigar la verdad.
Desmitificar a los ídolos de barro es tarea de la educación. Es bueno que
se cuenten las distintas versiones de la historia y, en lo que respecta a
los gobernantes, que no se despierten entusiasmos por arquetipos errados,
mentirosos o falsos. En esto no podemos llamarnos a engaño ni engañar
a las generaciones que van surgiendo a la vida de la sociedad. La verdad
real, la verdad indiscutible, la que todos los días padecemos, es que un
segmento muy importante de la población mundial está por debajo de la
línea de miseria absoluta, y que no se halla en esa condición y muriéndose
de hambre por castigo divino, aunque así lo expliquen unos trúhanes dis-
frazados de pastores.
La enseñanza de la historia debe partir por decirle al niño, en su más
temprana edad, que el mundo casi nunca ha estado dirigido por personas
preocupadas por el interés público, pues entre los gobernantes ha habido
muchos criminales, que han aprovechado el Estado para satisfacer sus in-
tereses y pasiones personales. Para ser rigurosos en esta apreciación: jamás
han gobernado los pobres, los buenos –que sí los ha habido–, muy pocas
veces43. Casi todos los que han gobernado durante los últimos cinco mil
años han sido incapaces de solucionarle los problemas a la humanidad. Al
contrario, le han causado mucho daño. ¿Cómo? Matando, robando, depre-
dando, esclavizando y enseñando mentiras. Esto es lo que hay que ense-
ñar: simplemente la verdad que hoy conocemos. Si mañana se descubre
43
DE LA CUEVA, Mario. La idea del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, México,
1994, p. 305.

74 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

otra verdad, esa es la que se debe enseñar. Muy importante sería que cada
Estado, en cada escuela, en cada colegio, en cada universidad, tuviese dos
galerías o dos películas: una nacional y otra universal. Y que cuando fuera
a enseñar la historia se tuviera el valor, el coraje y la sinceridad de decirles
a los alumnos: “Estos individuos que veis ahí son los que le han causado el
mayor daño a la humanidad”, o “a nuestro país”, según el caso.
Quizá con ese procedimiento se podría invitar a los exgobernantes y a sus
herederos a pedirles perdón a sus compatriotas y a la humanidad entera,
como en su momento lo hizo el Papa Wojtyla, por los crímenes cometidos
por la Iglesia, durante dos milenios. ¿Cuántos gobernantes y exgobernan-
tes o cuántos de sus herederos serán capaces de pedirle perdón a la hu-
manidad por los crímenes cometidos por sus mayores? Si lo hicieran, ¿de
cuántos genocidios y de cuántos robos a los bienes de la humanidad se
autoacusarían?
¿Por qué no decirles a los niños, a los jóvenes, que Stalin, efectivamente,
revolucionó la agricultura y la industria rusas, construyó el Metro de
Moscú –el mejor del mundo–, y con su poderoso Ejército Rojo trancó
a Hitler, pero que ejecutó a cientos de sus opositores innecesariamente?
¿Por qué no decirles a los niños y jóvenes que J. F. Kennedy no ganó la
candidatura a la presidencia de los Estados Unidos por su programa y por
su carisma, sino porque su padre, Joseph Kennedy, compró a los delegados
de Virginia del Oeste44 para alcanzar la postulación?
Es indispensable decirles a los niños y jóvenes que los criminales son tales,
con corona o sin ella. La diferencia está en el poder que ostenta el criminal
coronado y en la cuadrilla de criminales que puede tener a su servicio por
cuenta del Estado. Hay que enseñarles a los niños y a los jóvenes que es
más peligroso un malhechor inteligente y preparado que uno mediocre e
44
REISMAN, W. Michael. Remedios contra la corrupción. México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1981, p.110. Según este autor, Harry Truman cuestionaba la nominación de John
F. Kennedy así: “El viejo Joe Kennedy es el sinvergüenza más grande que tenemos en este
país, y no me agrada que le haya comprado a su hijo la postulación para la presidencia
[...] Compró a Virginia del Oeste. No se cuánto le habrá costado; es un tipo muy avaro, así
que no habrá pagado más de lo necesario, pero compró Virginia del Oeste, y así es como
su muchacho le ganó la elección preliminar a Humphrey. Y no fue sólo allí. En todo el país
el viejo Kennedy gastó lo que hizo falta para comprar la postulación [...] no la presidencia.
La postulación. No se puede comprar el puesto máximo... por lo menos, todavía no”.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 75

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

ignorante. Los más atroces delitos y la extrema maldad no provienen de una

personalidad mediocre, sino de una personalidad vigorosa, que se ha co-
rrompido por la mala calidad de la educación y el medio ambiente general.
Es importante enseñar la historia política, porque los niños y los jóvenes
de hoy saben que los políticos de ahora mienten, estafan y roban, pero no
saben que los del pasado también fueron así. Los niños y los jóvenes en
verdad creen que el mundo comienza y termina con las hamburguesas, con
los presidentes y los reyes de los grandes imperios del mundo contempo-
ráneo, con los ídolos actuales de la música o el deporte, porque de eso se
encargan la televisión y las redes sociales.
Como un complemento de la verdad de la historia política, es imprescindi-
ble que se les enseñe a los niños, desde los primeros años de escuela e inclu-
so desde el hogar, que los gobernantes han actuado y actuarán así mientras
no se haga una clara y vertical separación entre interés público e interés
privado. ¿Por qué? Sencillamente porque debido a esa falta de análisis, los
hombres más audaces han llegado a dirigir el Estado, con el propósito de
llenar sus bolsillos, sin importarles el interés público, o bien, de todos los
miembros de la sociedad. Como este es, en verdad, el meollo de la crisis de
la sociedad y del Estado, la distinción entre el interés privado y el interés
público debe ser el tema central de la enseñanza primaria y secundaria.
Entre los quince y dieciocho años de edad, el joven ya debe tener absoluta-
mente claro cada uno de estos dos tipos de interés y debe haberse decidido
por alguno de los dos. Es decir, el joven, después de analizar las ventajas
y las desventajas de cada uno, los riesgos que conlleva, las posibilidades
que tiene, debe escoger u optar por uno de los dos, porque ese será el que
va a defender por el resto de su vida. Si ha optado por el interés privado,
su meta será la empresa privada, el sector empresarial, la acumulación de
riqueza, el mercado libre, etc.
Si escoge el interés público, su actividad estará orientada hacia el manejo
del Estado, en todas las áreas de la administración pública, desempeñando
desde los oficios operativos hasta las más altas responsabilidades o magis-
traturas, sin descuidar la enseñanza acerca de la población del mundo y de
su respectivo país, de la geografía, de los recursos naturales, las materias
primas, etc. Pero que no pueda dejar la dirección del Estado y saltar a la

76 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

empresa privada, llevando información privilegiada, o peor aun, a ejecutar

las normas favorables a la empresa, que él mismo como alto funcionario
del Estado dictó o patrocinó para que el legislativo las dictara.
Solo si se hace esa distinción –lo público de lo privado– podrá esperarse
que la crisis del coronavirus traiga los cambios estructurales esperados.
Solo así se puede asegurar que el Estado no se utilizará como instrumento
de enriquecimiento de los altos burócratas oficiales, y se habrá salvado la
organización política de la sociedad.

La salud
Si algo ha quedado claro con esta pandemia es que, haber convertido el
derecho fundamental de la salud en una mercancía, fue un crimen de lesa
humanidad. Ni siquiera países con un alto grado de desarrollo sanitario
como Francia, Italia y España estaban preparados para atender una pande-
mia como la actual. En Inglaterra los respiradores artificiales no alcanzan y
los médicos tienen que decidir quién vive y quién muere. En Estados Uni-
dos, en cambio, si a los pacientes no los mata el virus, sí los puede matar
de un infarto el monto de la factura. En Colombia la estrategia neoliberal
fue quebrar los hospitales públicos para cerrarlos –el Federico Lleras de
Ibagué y el Departamental de Villavicencio, son apenas dos casos–, y así
dejarles el camino despejado a las eps, que se convirtieron en una fábrica
de hacer dinero. ¿Qué autoridad moral y qué legitimidad tienen esos nego-
cios gigantescos en esta hora de crisis, que ni siquiera tenían los recursos
técnicos y científicos para atender con eficiencia a sus clientes –que no
pacientes– de la medicina prepagada? ¿Qué grado de legitimidad tiene
el Estado frente a esos negocios gigantescos, cuyos médicos y auxiliares
carecen de un contrato de trabajo y de los elementos de protección para
evitar ser contagiados? Por eso, un sistema de salud pública universal y
sólido, con medicina familiar, es la solución.

Servicios públicos
El agua, el fluido eléctrico, el gas y el teléfono, por ser servicios que satis-
facen necesidades colectivas, –que deben ser prestados de manera eficien-
te, oportuna, continua a todos los habitantes del territorio de un país– son

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 77

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

en sí mismos derechos fundamentales, luego deben estar en manos del Es-

tado. Estos derechos, que su propio nombre lleva al imaginario el concepto
de lo público, no pueden estar en manos de la voracidad de los mercados
privados. Esos derechos, por ser fundamentales, como el de la educación y
la salud, no pueden hacer parte de las grandes cadenas de negocios especu-
lativos del sector privado. ¿Si los servicios públicos no se enmarcan dentro
de lo público, entonces qué es lo público? De todos los demás oficios que
se encargue la empresa privada, pero que los servicios públicos sean del
resorte del Estado. Que hay que modificar la constituciones de todos los
países del mundo, porque todas dicen que los servicios públicos pueden
ser prestados por las empresas privadas, pues que se modifiquen ya, pero
que no se siga jugando con las necesidades apremiantes de los seres hu-
manos, que necesitan agua, fluido eléctrico, gas y comunicarse con sus
semejantes para vivir.

Las esperanzas están en la tercera generación

Pero ni siquiera estos cambios tan simples –que tres oficios sean realiza-
dos por Estado– los podrán hacer los actuales gobernantes, porque es una
generación agotada, que carece de imaginación para lo público. La osten-
tación de poder ante sus pares en las múltiples asambleas de mandatarios
–del grupo de los 7, de los 8, de los 20, de las Américas, de Iberoamérica,
del Pacífico Sur, de la otán, onu, de la oea, de la ocde, de Davos–, y la aten-
ción de sus asuntos privados –haciendas, bancos y negocios en la bolsa,
clubes, ranchos y fábricas– los tienen embotados y les impide pensar en
aquello para lo cual fueron elegidos: el interés público. “Líderes ignoran-
tes como Bolsonaro y Trump ponen en peligro a sus naciones y, de hecho,
a la población mundial”45. Las urgencias de la pandemia los ha puesto a
correr, a estar reiterativamente en los medios de comunicación y a ponerse
al servicio de los grandes pulpos económicos, por lo que “los gobiernos
están siendo más el problema que la solución”46. Por eso, “se termina de

45
SACHS, Jeffrey. “Es el momento de aliviar la deuda pública de muchas naciones”, en El
Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.17.
46
CHOMSKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el proble-
ma”, en El Tiempo. Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

78 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 RAFAEL BALLÉN

desmoronar lo poco que quedaba de liderazgo estadounidense en los orga-

nismos internacionales”47.
Tampoco serán los hijos de los pirómanos los encargados de apagar el
incendio, porque están impregnados de sus mismas mañas y resabios. Los
sueños, las ilusiones y esperanzas las pone el mundo de hoy en la tercera
generación, que está incontaminada y pura. A esa tercera generación, la
que es imposible de halagar y comprar, porque no tiene precio, y solo ha
tenido tiempo para soñar. Esa tercera generación que es capaz de vetar
gobiernos corruptos y maestros mediocres. Esa tercera generación, nieta y
heredera del mayo del 68, la que ha visto que le estamos robando el planeta
y ha hecho su bautismo de ilusiones y de sangre en las calles del mundo
–Europa, Asia, África y Latinoamérica– durante las dos primeras décadas
del siglo xxi. De esa tercera generación que lucha porque lo público sea
para el público, debemos esperar el cambio. “Los jóvenes han insistido
ante los líderes políticos para que escuchen a los científicos”48.
El poder es siempre perverso, malvado y criminal, por eso se necesita un
contrapoder para que lo vigile y controle. La prensa es la llamada a ejercer
ese contrapoder, pero como también hace parte de los pulpos económicos
y, por la pauta, el poder político impone la censura, la esperanza está en
la tercera generación: la generación de relevo49. “El cambio depende de la
gente joven. Depende de cómo la población mundial reaccione […] Si no
hay contrafuerzas el mundo que nos espera será de más muerte de niños y
más destrucción del medioambiente”50.

47
“El liderazgo estadounidense claudica”, en El Espectador (editorial), Bogotá, jueves 16 de
abril de 2020, p. 14.
48
ROBINSON, Mary y REDDY, Daya. Ob. cit., Ibíd.
49
Gabriel Arturo, Darío, Martina y Martín –mis nietos– están muy niños, entre dos y nueve
años. Pero tengo la certeza de que pronto se pegarán a quienes el jueves 21 de noviembre
de 2019 tenían entre quince y veintiuno. Ese día, fue la última vez que vi las calles de Co-
lombia llenas de esa promisoria generación de la esperanza.
50
CHOMSKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el proble-
ma”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 79

CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO

Epílogo
Será larga la noche del coronavirus y al amparo de sus sombras se comete-
rán muchos crímenes. Pero, por más agresiva que sea la peste, no se puede
permitir que los delitos se borren de la memoria de quienes sobrevivan al
virus. Tampoco consentir que queden en la impunidad los crímenes come-
tidos por los gobernantes, sus mafias y gánsteres, que ejercieron el poder
durante los últimos cuarenta años. No es que los anteriores no hayan delin-
quido, sino que muchos habrán muerto o sus delitos habrán prescrito. “No
podemos olvidar de dónde venimos, dónde estamos y el camino que resta
adelante, aunque el mundo entero esté en caos y la crisis del coronavirus
colme todos los espacios noticiosos”51.

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82 Academia Colombiana de Jurisprudencia

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS
DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y
ECOLÓGICA EN COLOMBIA*

David Mercado Pérez**

Luis Fernando Bermeo Álvarez***
Profesores nacionales invitados

Resumen: El presente artículo presenta los resultados de

investigación del proyecto Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en el derecho colombiano realizado entre 2012 y
2013 en la Universidad de Cartagena. El problema de investigación
consistió en “precisar las bases teórico – filosóficas del Estado de
emergencia económica, social y ecológica en la jurisprudencia
constitucional colombiana”. Para ello se analizó el marco teórico
e histórico de los estados de excepción, y especialmente del
Estado de emergencia económica, social y ecológica en Colombia,
para luego realizar una línea jurisprudencial sobre el control
constitucional de esta figura por parte de la Corte Constitucional.
Se encontró que la Corte, entre 1999 y 2011, configuró diversas
*
Este artículo sintetiza los resultados del proyecto de investigación: Esta-
do de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el derecho colom-
biano realizado por los autores, entre 2012 y 2013, producto del trabajo
del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitu-
cional de la Universidad de Cartagena.
**
Profesor de derecho constitucional de la Universidad de Cartagena. Di-
rector del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Cons-
titucional de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre sede
Cartagena. Especialista en derecho público de la Universidad Externado
de Colombia. Abogado de la Universidad de Cartagena.
***
Becario de investigación doctoral de CeSPI. Becario de formación doc-
toral en la Universidad del Norte. Estudiante del doctorado en derecho
en la Universidad del Norte. Master en derecho de la Universidad del
Norte. Abogado de la Universidad de Cartagena. Miembro del grupo de
investigación “Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional” de la
Universidad de Cartagena y la Universidad Libre sede Cartagena.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 83

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

subreglas jurisprudenciales para determinar la constitucionalidad o no de los decretos

proferidos con base en esta situación constitucional. Este trabajo se concentra en
reproducir especialmente estos últimos resultados.
Palabras clave: Estado de emergencia económica, social y ecológica, estados de
excepción, revisión constitucional, Corte Constitucional colombiana.

COLOMBIAN CONSTITUTIONAL LAW IN STATES OF ECONOMIC,

SOCIAL AND ECOLOGICAL EMERGENCY
Abstract: This article presents the results of research conducted for the project
“Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el derecho colombia-
no” [Colombian Law and the current Economic, Social and Ecological State of
Emergency] between 2012 and 2013 at the Universidad de Cartagena. The objec-
tive of the research was to “specifically identify the theoretical and philosophical
bases of the State of economic, social and ecological Emergency in Colombian
Constitutional Jurisprudence”. To accomplish this, the theoretical and historical
frameworks of states of emergency were analyzed, in particular the current State
of economic, social and ecological Emergency in Colombia. Then, a jurispruden-
tial line was developed for the constitutional review exercised by the Colombian
Constitutional Court in the application of this legal construct. The findings re-
flected that between 1999 and 2011, the Court formulated various jurisprudential
sub-rules to determine the constitutionality of decrees issued based on those cons-
titutional moments of emergency. This article focuses particularly on the presenta-
tion of the results from this second line of review.
Key words: State of economic, social and ecological Emergency; States of Emer-
gency; constitutional review; Colombian Constitutional Court.

Introducción
La realización de esta investigación estuvo motivada por el uso del estado
de emergencia económica, social y ecológica por parte del gobierno de Juan
Manuel Santos durante los años 2010 y 2011. En 2012 el grupo de investiga-
ción de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad de
Cartagena, decidió emprender un estudio sobre esta figura jurídica y su uso
en el sistema jurídico colombiano desde la entrada en vigencia de la Consti-
tución de 1991, especialmente en lo que tiene que ver con el razonamiento
judicial de la Corte Constitucional para decidir sobre el uso de esta figura.
Bajo este entendido, el contexto histórico en el que se desarrolló esta in-
vestigación fue el de los dos años siguientes a la crisis invernal denomi-

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 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

nada fenómeno de la niña, que ocurrió durante 2010 y 2011 en Colombia.

Durante este periodo se registraron 2 350 207 personas damnificadas en
el territorio nacional1, así como 869 032 personas afectadas2, según fuen-
tes oficiales del Estado3. En ese momento se decretaron dos estados de
emergencia, uno el 7 de diciembre de 2010, por 30 días, siendo declarado
exequible por la Corte Constitucional4, y el otro, el 7 de enero de 2011, por
22 días, siendo declarado inexequible esta vez5.
Las preguntas sobre por qué la Corte, con pocos días de diferencia, en el
contexto de la ola invernal, tomó la decisión de negar la exequibilidad del
segundo decreto de estado de emergencia proferido por el gobierno, y qué
sucedió para que en tan poco tiempo la Corte reservará su decisión inicial
de permitir el estado de emergencia, impulsaronla investigación sobre el
constitucional de la Corte respecto de estos decretos.
En este sentido, el proyecto se estructuró con base en el siguiente objetivo:
precisar las bases teórico– filosóficas del estado de emergencia económica,
social y ecológica en la jurisprudencia constitucional colombiana. Para
ello, se estableció un marco histórico de los estados de excepción, de for-
ma que se pudiese dotar de una genealogía a la figura jurídica objeto de
estudio. Posteriormente, se identificó esta figura en el contexto latinoame-
ricano, precisando qué tipos de estados de excepción existían en las consti-
tuciones de diversos países latinoamericanos en el momento. Y por último,
se construyó una línea jurisprudencial sobre las bases teórico– filosóficas
del estado de emergencia económica, social y ecológica en la jurispruden-
cia constitucional colombiana.
1
“Damnificados: Personas que han sufrido grave daño directamente asociado al evento:
pérdida parcial o total de bienes (inmuebles, especies pecuarias y cultivos) y/o la desa-
parición, lesión o muerte de familiares o miembros del hogar. (Definición de la Oficina
de Naciones Unidas para la coordinación de asuntos humanitarios.)”. DANE. 2011. Co-
municado de prensa. Bogotá. Disponible online en: [Link]
Resultados_Finales_Reunidos.pdf. Revisado por última vez el 12 de mayo de 2020.
2
“Afectados: Personas que sufren efectos indirectos o secundarios. Son personas, diferentes
a damnificados, que sufren el impacto de los efectos secundarios de los desastres como defi-
ciencias en la prestación de servicios públicos, en el comercio, o en el trabajo, así como por
aislamiento. (Definición de la Oficina de Naciones Unidas para la coordinación de asuntos
humanitarios.)”. Ibidem.
3
Ibidem.
4
Corte Constitucional, sentencia C-156 del 2011. MP. Mauricio González Cuervo.
5
Corte Constitucional, sentencia C-216 del 2011. MP. Juan Carlos Henao.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 85

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

Los resultados más representativos de está investigación son sometidos a con-

sideración, en este momento histórico en que los Estados a nivel mundial, y
especialmente Colombia, se enfrentan a una pandemia. En coyunturas como
estas se espera que el derecho constitucional proteja los valores y principios
sociales con los que se ha construido la forma de vida que se comparte en
sociedad, especialmente los de un Estado social de derecho como Colombia.

Una breve genealogía del estado de emergencia económica,

social y ecológica en Colombia
El primer nombre que se le dio a una situación de emergencia que requería
de la atención estatal excepcional fue el de “dictadura”, en la época repu-
blicana de Roma. En sus inicios el “dictator” era escogido por el Senado y
duraba un máximo de seis meses en el ejercicio de sus funciones, al final
de los cuales debía presentar cuenta de sus actos, ya que era legislador y
gobernante al mismo tiempo6. Las situaciones que ameritaban la dictadu-
ra fueron casi siempre de tipo bélico, como las guerras que tuvieron que
afrontar para consolidar sus conquistas. La medida consistía en otorgarle
mayores poderes al pontifex maximus o a un general de prestigio con el
fin de que desplegara toda su habilidad política y militar para acabar con la
crisis y restablecer el orden en Roma.
En la Edad Media, en Europa, esta figura tomó la forma del “comisario
regio”, en la que el rey nombraba a un comisario para que se envistiera
de sus poderes temporalmente y conjugara una situación de crisis estatal
dentro del territorio. Fue una herramienta clave dentro de la dominación
colonial. Esta figura también fue emulada por la Iglesia católica, en la épo-
ca de la inquisición, al crear la figura del comisario inquisidor.
Posteriormente, establecido el Estado moderno, se retoma esta figura bajo
el nombre Etat de Siege en Francia, después de la revolución7. En ella
se otorgaba la facultad de asumir poderes extraordinarios, en tiempos de
crisis relacionadas con la guerra o revueltas civiles, al poder militar, en
6
CAMARGO, Pedro. Los estados de excepción., Leyer. Bogotá. 2008.
7
BARTHÉLEMY, Joseph. Notes de droit public sur le droit public en temps de guerre. Re-
vue du droit public et de la science politique en France et à l´étranger. M. Giard & E. Brière.
París. Disponible online en: [Link] Re-
visado por última vez el 12 de mayo de 2020.

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 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

aquellos lugares afectados por esta crisis. Sin embargo, la Constitución

francesa de 1799 trascendió esta concepción y permitió la suspensión del
imperio de la Constitución8 en los lugares afectados por las crisis de vio-
lencia, lo que le permitió a Napoleón abusar del estado de sitio.
Este es el origen moderno de esta figura jurídica, y así fue copiada en
Colombia en la Constitución de 1821, tanto en el numeral 25 del artícu-
lo 559 como en el artículo 12810. Durante el siglo xix, el estado de sitio
existió en Colombia solo en tres constituciones, la de 1821, la de 1832 y
la de 1886. En esta última, el famoso artículo 12111 hizo de la excepción,
una normalidad, durante todo el siglo xx en Colombia12.
8
Art. 92 de la Constitución de la República Francesa de 1799. Disponible online en: https://
[Link]/les-constitutions-dans-l-histoire/constitution-du-22-fri-
maire-an-viii . Revisado por última vez el 14 de mayo de 2020.
9
“Art. 55: Son atribuciones exclusivamente propias del Congreso: (…)
(
…) Núm. 25. Conceder durante la presente guerra de independencia, al poder ejecutivo
aquellas facultades extraordinarias que se juzguen indispensables en los lugares que inme-
diatamente están sirviendo de teatro a las operaciones militares; y en los recién libertados
del enemigo; pero detallándolas en cuanto sea posible, y circunscribiendo el tiempo, que
solo será el muy necesario”. Constitución de la Republica de Colombia. 1821. RESTREPO
PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones políticas nacionales de Colombia. Universidad Ex-
ternado de Colombia. Bogotá. 2009.
10
“En los casos de conmoción interior a mano armada, que amenace la seguridad de la Re-
pública; y en los casos de una invasión exterior, y repentina, puede, con previo acuerdo y
consentimiento del Congreso, dictar todas aquellas medidas extraordinarias que sean in-
dispensables, y que no estén comprendidas en la esfera natural de sus atribuciones. Si el
Congreso no estuviese reunido tendrá la misma facultad por sí solo; pero lo convocará sin
la menor demora, para proceder conforme a sus acuerdos. Esta extraordinaria autorización
será limitada únicamente a los lugares y tiempos indispensablemente necesarios.” Ibidem.
11
“En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el presidente, previa
audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el
orden público y en estado de sitio en toda la Republica o parte de ella.

Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran
las leyes y en su defecto, de las que le da el derecho de gentes para defender los derechos
de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter
provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios
siempre que leven la firma de todos los Ministros.
El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación
o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición de motivada de sus providencias.
Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el
ejercicio de las facultades extraordinarias”. Art. 121 de la Constitución de la Republica de
Colombia de 1886. Ibidem.
12
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. ¿controlando la excepcio-
nalidad permanente en Colombia? una defensa prudente del control judicial de los estados

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 87

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

Más adelante, en 1968, se creó el estado de emergencia económica y so-

cial, mediante una reforma constitucional, por medio del acto legislativo
No. 1 del 12 de diciembre de 1968, como una alternativa de los estados
de excepción tradicionales: de sitio y de guerra exterior. El contexto de
esta reforma fue una disputa entre el entonces presidente de la República,
Carlos Lleras Restrepo, y el Fondo Monetario Internacional debido a la
solicitud de un préstamo que hizo Colombia para afrontar la crisis por el
retraso en el pago de la deuda externa y los malos rendimientos de la polí-
tica cambiaria en aquel momento.
La respuesta a la solicitud de Colombia fue un proyecto de medidas eco-
nómicas que tendrían que poner en marcha para el desembolso del dinero;
la más importante de las medidas era la devaluación masiva. El gobierno
contestó con un proyecto en el cual se recogían algunas pautas del F.M.I
(control del déficit fiscal, etc.), pero el presidente y su equipo de trabajo,
no estaban dispuestos a realizar una devaluación masiva13. Empero, los
ajustes se realizarían sin esta medida14, mediante la declaratoria del estado
de sitio en 1966 por parte del presidente, quien expediría los decretos en
materia económica. Este ambiente propicio para el gobierno nacional abo-
na el terreno político para la reforma Constitucional de 1968.
En parte, la idea de crear esta figura jurídica, separada del estado de sitio,
era disminuir el abuso que del mismo se venía haciendo desde el nacimien-
to del Frente Nacional. Por otra parte, la intención también era desmontar
poco a poco dicho frente sin perder los fundamentos de la democracia bi-
partidista, aumentar el poder del Ejecutivo ni reducir el poder del Congreso.
En materia económica, el estado de emergencia fue la salida para que el eje-
cutivo tuviera como ordenar las medidas que dispusiera sin las “necedades
del Congreso” y sin tener que recurrir a la desprestigiada figura del estado

de excepción. Dejusticia. Bogotá. 2005. Disponible online en: [Link]

publication/el-control-judicial-de-los-estados-de-excepcion/. Revisado por última vez el
día 12 de mayo de 2020.
13
La devaluación había sido aplicada antes en Colombia por Guillermo León Valencia, y
había producido nefastas consecuencias para la clase media y baja del estado colombiano.
La oposición de Lleras Restrepo, también presionaba al gobierno, creían que una vez en el
poder, promovería la devaluación. Nueva Historia de Colombia. Tomo II. Planeta. Bogotá.
2001.
14
Ibidem.

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 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

de sitio. Con esta nueva forma de concebir los estados de excepción15, se

incorporó a la constitución colombiana la emergencia económica o social.
Por último, ya en 1991, se crea en la Constitución Política de Colombia el
estado de emergencia económica, social y ecológica. Este último adjetivo
se considera relacionado con el contexto de la aparición de los derechos de
tercera generación, relacionados con el medio ambiente, y los movimien-
tos ambientalistas que se organizaron por todo el mundo, al punto que la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) estableció la “conferencia de
las naciones unidas sobre el medio ambiente humano” en 1972. También
puede estar relacionado con el debate suscitado en Colombia por los pro-
yectos de privatización del Parque Tayrona, durante los años setenta, de
forma que pudieran construirse complejos turísticos. Finalmente, la opi-
nión pública, la académica y diversas organizaciones no gubernamentales
le cerraron el paso al proyecto del gobierno a través del Congreso, prohi-
biéndose los desarrollos turísticos hoteleros en el parque.
Bajo este contexto, se puede decir que tanto la forma como las situaciones
en las cuales se puede decretar una emergencia nacional fueron establecidas
en la Constitución actual como respuesta al uso abusivo del estado de sitio
durante la Constitución de 1886. También en la nueva Constitución se re-
forzaron sus controles mediante la ley 137 de 1994, así como mediante el
control constitucional que realiza la Corte Constitucional. Antes, la Corte
Suprema de Justicia era la encargada de esta revisión, pero solo desde un
punto de vista formal, por lo que su capacidad de “asegurar la Constitu-
ción” era más bien limitada.
Por ello, el nuevo sistema jurídico que se configuró en Colombia, a partir
de la Constitución de 1991, implica que a la Corte Constitucional le co-
rresponde la revisión de estos decretos, tanto desde el punto de vista ma-
terial como formal, tal como lo ha reiterado en su jurisprudencial, lo cual
fue objeto de análisis en esta investigación. A continuación, se presentarán
los resultados del análisis jurisprudencial sobre el estado de emergencia
15
Colombia vivió un periodo casi completo de estado de sitio durante 1949 hasta 1958, desde
el cierre del Congreso por Ospina Pérez y durante los gobiernos que siguieron, utilizando los
decretos de excepción, como forma general y constante de ejercer el poder. MERCADO,
David. La paz en Colombia. Marco histórico, político y jurídico. Revista Jurídica de la Facul-
tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Cartagena. No.12. Cartagena. 1998.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 89

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

económica, social y ecológica en Colombia y, posteriormente, lo que se

considera, son las bases teórico- filosóficas de esta figura en el país, junto
con las conclusiones.

Juicios de constitucionalidad en materia del control

constitucional de los estados de emergencia económica, social
y ecológica en Colombia
Al hacer el análisis jurisprudencial en esta investigación se tomaron solo
sentencias que resolvieran sobre los decretos de declaratoria del estado de
emergencia, encontrándose los siguientes, desde 1992 hasta 2011:

Cuadro No.1. Decretos declarativos de estados de emergencia

en Colombia entre 1992 y 2011.

Decreto Causa Control constitucional

Perturbación del clima laboral en el sector oficial Sentencia

1. No. 333 de 1992
por falta de alza en salarios. C-004 de 1992

Verano, racionamiento eléctrico. Sentencia

2. No. 680 de 1992
C-447 de 1992

Sismo, desbordamiento de ríos y avalanchas en Sentencia

3. No. 1178 de 1994
Cauca y Huila. C-366 de 1994

Revaluación del peso, acumulación de reservas, Sentencia

4. No. 080 de 1997
déficit fiscal. C-222 de 1997

Deterioro de la situación de los establecimientos Sentencia

5. No. 2330 de 1998
de crédito (UPAC). C-122 de 1999

Sentencia
6. No. 195 de 1999 Terremoto del Eje cafetero.
C-216 de 1999

Sentencia
7. No. 4333 del 2008 Captadoras ilegales de dinero.
C-135 del 2009

Sentencia
8. No. 4704 del 2008 Captadoras ilegales de dinero.
C-254 del 2009

Sentencia
9. No. 4975 del 2009 Crisis en el Sistema de Seguridad Social de Salud.
C-252 del 2010

90 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

Decreto Causa Control constitucional

Situación económica en la frontera con Venezuela, Sentencia

10. No. 2693 del 2010
rompimiento de relaciones diplomáticas. C-843 del 2010

Crisis por la ola invernal. Fenómeno climático de Sentencia

[Link]. 4580 del 2010
la niña. C-156 del 2011

Crisis por la ola invernal. Fenómeno climático de Sentencia

12. No. 020 del 2011
la niña. C-216 del 2011

Sin embargo, debido a la técnica de análisis dinámico de precedente utili-

zada16, solo se analizaron las siguientes sentencias: C-216 de 2011, C-156
de 2011, C-843 de 2010, C-252 de 2010, C-254 de 2009, C-135 de 2009,
C-216 de 1999, C-122 de 1999. Con esta telaraña jurisprudencial se cons-
truyó una narrativa que permite exponer las principales características del
control constitucional que realiza la Corte Constitucional de los decretos
que declaran el estado de emergencia económica, social y ecológica en
Colombia, especialmente, las subreglas que ha creado la Corte para apro-
bar estos decretos.
La razón de ser de la figura del estado de emergencia económica, social
y ecológica es la de superar una situación de anormalidad que el país
afronte y que represente una amenaza. La alteración extraordinaria de
la normalidad es lo que permite que se alteren, excepcionalmente, las
competencias legislativas, en aras de superar la situación anormal por
la que atraviese el país en la mayor brevedad posible; así, el jefe de go-
bierno se reviste de poderes legislativos, solo contrabalanceado a que el
poder de control constitución sea automático, integral y estricto; ya que
el presidente en esta situación extraordinaria, se encuentra en la facultad
de fijar contenciones al régimen jurídico y limitaciones a los derechos
ciudadanos.
En todo caso, el ingreso a la anormalidad deberá estar fijado en unos
parámetros de formalidad que persiguen “(1) notificar a la población el
ingreso a la anormalidad; (2) expresar la verificación de un hecho ha-
bilitante de un estado de excepción, en cuya virtud el Presidente podrá
16
LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Legis. Bogotá. 2006.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 91

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

expedir Decretos-Legislativos y restringir los derechos; (3) poner en ac-

ción los controles políticos (Congreso) y jurídico (Corte Constitucional)
sobre la actuación del Gobierno”17. A su vez, el uso de estos poderes
excepcionales debe ajustarse al principio de proporcionalidad, en el que
la superación a la anormalidad debe hacerse con el mínimo sacrificio
posible, acorde a las características de la situación extraordinaria; entre
otras cosas, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las liberta-
des fundamentales, y la declaración debe ajustarse a un juicio valorativo
sobre la gravedad o perturbación que la situación extraordinaria tenga,
y a un juicio de necesidad, en el que a falta de otras medidas, deba ser
declarada la emergencia; existen también otros límites en las decisiones
tomadas durante el estado de excepción, verbi gracia, que los decretos
legislativos deben guardar una relación estricta de causalidad con la
anormalidad. Ocasionados estos por la acumulación excesiva de poderes
en manos del ejecutivo, ya que se le confiere más relevancia a los prin-
cipios que orientan el modelo democrático, a la separación de poderes
y a la salvaguarda de los derechos fundamentales18, pese al estado de
anormalidad que se presente19.
17
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Los Estados de excepción constitucional en Colombia.
Revista: Ius et praxis. Universidad de Talca. Talca. 2002.
18
Ley 137 de 1994 (estatutaria de los estado de excepción) ARTÍCULO 4o. DERECHOS IN-
TANGIBLES. [Aparte subrayado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997] De confor-
midad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás
tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán
intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de
legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del
niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no
ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los
colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
19
La realidad específica en la cual se ubica el presente trabajo, está determinada por las re-
cientes situaciones de desastre en el territorio colombiano, ocasionadas por las intensas
lluvias características del Fenómeno de la Niña en los últimos años, lo cual ha causado la
alteración del clima nacional y las consabidas consecuencias tanto para la población como
para la infraestructura nacional. Todo ello permite investir al presidente de la república
de facultades especiales para expedir decretos con fuerzas de ley, a fin de hacerle frente a
dichas circunstancias.

92 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

Mediante la Constitución Política de 1991 se adopta una postura signifi-

cativamente reguladora frente a los abusos cometidos a través de la figura
del estado de sitio, presentados bajo la vigencia de la carta del 86, es decir,
el desprecio al principio democrático y al de la separación y control de los
poderes20. La Corte ha reiterado, a lo largo de los años de vigencia de la
Carta, su jurisprudencia y consolidó unas reglas de procedimiento cons-
titucional sobre esta materia, aplicando el control formal y material de
los decretos, a través de los “juicios de constitucionalidad en materia de
estados de excepción”21.
Se reitera, así, que el derecho constitucional se deriva de la Constitución
misma, por lo que la ley no es fuente formal del mismo. Esto significa
que el derecho constitucional solo puede ser creado pretorianamente, tanto
en su aspecto sustantivo como procesal; en efecto, en lo que respecta al
examen de los requisitos formales para la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica, la Corte precisa los siguientes requisitos:
“En primer lugar (i) se analizará si dentro del decreto existe una parte mo-
tiva en donde se explique suficientemente las razones de la declaratoria;
en segundo término (ii) se estudiará si el decreto está firmado por el Pre-
sidente y todos sus Ministros; en tercer lugar (iii) se analizará si se fija
un límite temporal no mayor de treinta días y si no se han superado los
noventa días calendario para la declaratoria de los estados de emergencia;
en cuarto lugar (iv) se analizará si el decreto determina el ámbito territorial
de aplicación; en quinto lugar (v) se estudiará si se informó a los organis-
mos internacionales de la declaratoria; en sexto lugar (vi) se analizará si
el Congreso estaba reunido o si se le convocó para los diez días siguientes
al vencimiento del término de dicho estado si no estuviere reunido y por
último (vii) se harán las conclusiones generales sobre el cumplimiento de
los requisitos formales”22.
Vale decir que se deja de aplicar la añeja doctrina de los actos políticos que
prohijara la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Carta de
1886, y se entra a ‘juzgar’ si el presidente de la República está haciendo un

20
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. MP. Mauricio González Cuervo.
21
Corte Constitucional, sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
22
Ibidem.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 93

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

correcto uso o no de los poderes de excepción23. Para efectuar el “control

material” del decreto que declara cualquier estado de excepción, la Cor-
te utiliza los juicios de constitucionalidad, que son: a) juicio factico24, b)
juicio valorativo, c) juicio de necesidad y d) juicio de subsidiariedad o de
insuficiencia de medidas ordinarias. El primer juicio tiene a su vez otros
tres, en los que descompone, a saber:
i) Juicio de realidad: constatación por parte del juez sobre la exis-
tencia de los hechos en el “mundo de los fenómenos reales”. Este
juicio no procede de ninguna norma en específico, es una creación
de la interpretación del juez constitucional.
ii) Juicio de identidad: consiste en el análisis de la especificidad de
los mismos como constitutivos de un Estado de Emergencia.(…)
De este modo, corresponde al juez constitucional determinar si los
hechos causales de la perturbación no son asimilables a los actos
de agresión o guerra externa en que se basa el Estado de Guerra
Exterior (C.P., 212), ni consistan en actos lesivos de la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana,
que integran la noción de orden público político y fundamentan el
Estado de Conmoción Interior (C.P., 213)25.

23
Se extrae del texto jurisprudencial que, los requisitos formales que debe tener el decreto
declaratorio del estado de emergencia económica, social y ecológica en Colombia son: a)
Motivación suficiente, b) firma del presidente y todos los ministros, c) limitación temporal,
d) delimitación espacial, e) notificación a los organismos internacionales, f) convocatoria al
congreso para los diez días siguientes del vencimiento del estado de emergencia, en caso de
que no esté reunido.
24
“Como se ha reiterado por parte de la jurisprudencia constitucional, el juicio fáctico se
refiere a un juicio objetivo en el que se establece la existencia o la ocurrencia de los hechos,
en conjunción con el carácter sobreviniente y súbito de éstos, y en donde se analiza que los
mismos hechos sean diferentes a los que dan lugar a la guerra exterior y a la conmoción
interior. Estos tres aspectos han sido sistematizados por la jurisprudencia constitucional
estableciendo que se debe verificar en este presupuesto la ocurrencia de los hechos (i), la
sobreviniencia de éstos (ii), y realizar el juicio identidad de los hechos, es decir, que estos
puedan ser entendidos como independientes y autónomos de los elementos fácticos que
dieron lugar al estado de excepción del artículo 212 y 213 de la C.P.” Corte Constitucional,
sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
25
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011 MP. Mauricio González Cuervo.

94 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

iii) Juicio de sobreviniencia: El examen de ‘sobreviniencia’ explora el

carácter repentino, inesperado o imprevisto de un acontecimiento
llamada a ocasionar perturbaciones en el orden social26.
El juicio valorativo hace referencia a la importancia del análisis de la gra-
vedad de los hechos que motivaron la declaratoria del estado de emergen-
cia. En él se evalúa la inminencia, intensidad e importancia de los hechos,
determinando si se justifica o no la declaración del mismo27. El juicio de
necesidad implica la evaluación interpretativa por parte de la Corte sobre
la conexión necesaria entre los hechos sobrevinientes debidamente com-
probados y la ineficacia de las medidas ordinarias para conjurar la crisis.
Por esto, este juicio se confunde con el juicio de insuficiencia de medidas
legislativas, ya que actúan conjuntamente en la evaluación del juez cons-
titucional28. Es por esto que el juicio de subsidiariedad o de insuficiencia
26
Ibidem.
27
“Igualmente se debe subrayar que la gravedad de la perturbación puede ser actual o po-
tencial, es decir, que la perturbación puede ser un hecho consumado o pueden ser aquellos
hechos causales que aún no constituyen perturbación, sino amenaza inminente de ésta. Del
mismo modo hay que resaltar que el juicio de la gravedad ha de expresarse en la afectación
significativa de los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, el traba-
jo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano y en
general los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de los habitantes
del país.

Por otra parte hay que resaltar que el juicio valorativo tiene relación directa con el margen
de apreciación que tiene el Presidente de la República en la valoración de la gravedad de
la perturbación o la amenaza de perturbación del orden social suscitados por la emergen-
cia. En este caso se trata de un juicio objetivo que debe realizar el gobierno en donde se
debe tener en cuenta: (i) un concepto establecido de orden económico, social y ecológico,
y (ii) unas valoraciones históricas sobre el criterio de normalidad y anormalidad propio
de la vida social en un tiempo y un lugar determinado. Este margen de apreciación se
relaciona con la capacidad que tiene el gobierno de valorar la gravedad de una situación
calamitosa para decretar la emergencia, de acuerdo a la información que se disponga y a
la constatación del desbordamiento de las medidas ordinarias para afrontar la situación.
Igualmente en el análisis del margen de apreciación se debe verificar si la decisión no fue
arbitraria ni errónea, es decir que la facultad reservada al Gobierno para determinar la
gravedad de la situación no puede ser dictada por la sola voluntad o el capricho del ejecu-
tivo de manera equivocada o torticera, dando lugar a que se instrumentalice el mecanismo
de la declaratoria de emergencia con miras a eludir la potestad ordinaria que tiene el
Congreso de dictar leyes”. Ibidem.
28
Al respecto ha dicho la Corte:
“
Este juicio implica tres pasos: en primer lugar (i) se tiene que verificar la existencia de
las medidas ordinarias, en segundo término (ii) se tiene que comprobar si dichas medi-
das fueron utilizadas por el Estado, y en tercer término (iii) se tiene que analizar si las

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 95

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

de medidas ordinarias, trata de un test sobre la capacidad de las medidas

ordinarias que puede tomar el gobierno para conjurar la crisis, y si se de-
muestra que esta capacidad es desbordada por la magnitud de la situación,
puede aprobarse el uso de medidas extraordinarias por parte del presiden-
te, a través de la declaratoria del estado de emergencia29. Por otra parte,
existen otros principios utilizados por la Corte, que eventualmente pueden
considerarse como integrantes de estos juicios, como son:
Finalidad: es el principio según el cual, las medidas que adopte
el gobierno con ocasión del estado de excepción, deben guardar
relación con las circunstancias que originaron la declaratoria30.
Necesidad: representa una limitación a los eventuales abusos de
poder del ejecutivo, ya que el gobierno debe demostrar que las
medidas ordinarias no son suficientes para hacerle frente a la situa-
ción de crisis que perturba el orden social, económico o ecológico,

medidas ordinarias para superar la crisis eran insuficientes para afrontar la emergencia.
En tercer término hay que subrayar que la jurisprudencia constitucional ha establecido
que el análisis sobre la suficiencia de las medidas ordinarias es de carácter global y no
implica un examen de cada una de las medidas que se anuncian en el decreto declaratorio.
Finalmente, se tiene que resaltar que desde la Sentencia C-254 de 2010 se dijo que si los
hechos que obligan a la declaración de estado de emergencia provienen de la conducta del
Gobierno, el test de subsidiariedad deberá ser más estricto, “puesto que la ampliación de
las competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática de la
malversación o preterintención de las medidas ordinarias”. Ibidem.
29
“En la Sentencia C-156 de 2011 se expuso lo relacionado con la línea jurisprudencial de
este presupuesto de valoración en el control de constitucionalidad de los estados de excep-
ción. En un primer lugar se denominó dicho juicio el test de subsidiariedad y se empezó a
aplicar en la Sentencia C-122 de 1997, en donde se dijo que, “De la Constitución y de la
ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplica-
da al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o
insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas
y crisis que afectan o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud
del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave
menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema
de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia”. Posteriormente en la Sentencia C-135
de 2009 se empezó a llamar “juicio de suficiencia de los poderes ordinarios de las autori-
dades estatales” en donde el juicio consistió en verificar si los mecanismos ordinarios eran
suficientes o no para hacer frente a la situación de emergencia. Este test siguió llamándose
de esta manera en las Sentencias C-254 de 2009 y C-252 de 2010.” Ibidem.
30
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. MP. Mauricio González Cuervo.

96 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

y de otro lado, demostrar que las medidas que se adopten para en-
frentar la emergencia están destinadas exclusivamente a ese fin31.
Motivación de incompatibilidad: “es otro mecanismo de restric-
ción de los poderes extraordinarios del Presidente durante los
estados de excepción, y sugiere que cuando durante los estados
de guerra y conmoción interior se suspendan leyes, el gobierno
deberá justificar las razones concretas de la incompatibilidad de
dichas disposiciones, con el régimen de excepción”32.
Regla de proporcionalidad: “es una exigencia consagrada en la
misma Carta Política en el artículo 214 y tiene que ver con la
“justa medida” entre las disposiciones que se adopten y la gra-
vedad de la crisis que se pretende conjurar. La evaluación de la
proporcionalidad entre las medidas excepcionales y la gravedad
de la situación, hace parte del análisis de la Corte Constitucional
de los decretos legislativos que se expiden con ocasión de la de-
claratoria de excepción”33.
No discriminación: “reproduce el principio de igualdad ante la
ley del artículo 13 de la Constitución Política en el sentido de que
establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se
harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión,
origen familiar, creencias políticas o filosóficas”34.
El principio de eficacia y economía: “se refiere a sacrificar lo me-
nos posible el régimen constitucional ordinario, y tratar de retor-
nar prontamente a la normalidad”35.
Principio democrático: “busca asegurar que incluso en momentos
de anormalidad, se mantenga la legitimidad democrática de las
decisiones del Estado”36.

31
Ibidem.
32
Ibidem.
33
Ibidem.
34
Ibidem.
35
Ibidem.
36
Ibidem.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 97

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

Principio de subsidiariedad: “consiste en realizar un análisis de la

existencia del presupuesto objetivo de la emergencia, o bien, de
verificar la existencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios
que generen una perturbación o constituyan una grave amenaza
para el orden social económico y ecológico y que no puedan en-
frentarse a través de los mecanismos ordinarios”37.

Coherencia y razonabilidad judicial en el control constitucional

Ya en la obra “Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Fun-
ción Judicial”38 se dijo que: “La realidad a investigar por parte del méto-
do cualitativo (…), viene formada por las decisiones judiciales contenidas
en sentencias que son en sí el ‘El Derecho vivo’, el Derecho en su forma
primaria y básica de construcción y expresión, es decir el Derecho en su
materialidad y en su forma; por ello, establecimos como rasgo histórico
que él siempre ha sido pretoriano ya que solo se capta por medio de lo
que los jueces digan que es. En Colombia, algo tan evidente se olvidó, de
allí que se siga ‘adorando’, cual fetiche, a la Ley como ‘Derecho único’
con carácter exclusivo y por lo tanto excluyente, por parte de un ‘stablis-
hment’ conservadurista que ha perdido de vista que el Derecho Romano
era lo que los pretores declaraban como tal, en aplicación del aforismo de
aforismos: IURA NOVIT CURIA. Es por ello que, entre sus diversos ob-
jetivos, la Teoría Contemporánea del Derecho replantea una indagación
sobre lo que es la práctica jurídica, es decir, como ‘aplican’ el derecho
los operadores jurídicos en los específicos casos que deben resolver. El
análisis de los resultados de la aplicación del método cualitativo en su
modalidad etnográfica, según se dijo, parte de la identificación primaria
de los ‘dominios’ del grupo estudiado, es decir, precisa los significados de
los símbolos empleados en el lenguaje que le es propio al grupo, lenguaje
este de base idiomática ya que el Derecho solo puede existir como lengua-
je, pero que puede comprender una base iconográfica si la hubiere. Luego,
se determinan las ‘relaciones por categorías’ de los significados al rela-
cionar los símbolos semánticos y semióticos con los ‘CONCEPTOS’ de
37
Ibidem.
38
MERCADO PÉREZ, David. Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Función
Judicial. Universidad de Cartagena. Cartagena. 2009.

98 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

tipo teórico y, finalmente, se analizan los distintos componentes por medio

de concretar sus atributos –Extensión y Comprensión– de los símbolos-
conceptos culturalmente usados por el grupo objeto de estudio, que para
nuestro caso es el de los operadores jurídicos. Tal asunto se efectúo en el
análisis hecho a cada sentencia, en los capítulos respectivos”39.
Es por esto que “el Derecho crea y no puede hacer nada para evitarlo, una
especie de ‘Mitología Jurídica’ que enmascara de manera eficaz las im-
perfecciones de los tipos de razonamiento que emplea, según explicamos.
Esta ‘Mitología’ deviene así en una suerte de ‘Magia Poderosa’, porque
cada vez que se usa para exorcizar los ‘conflictos’ de los asociados inde-
fectiblemente la diosa de la Justicia aparece para declarar lo ‘Justo’. Esta
Mitología está presente en todos los productos culturales, máxime que el
IUS es una mitología articulante de otras en ese complejo que es el ima-
ginario cultural como realidad socio-semiótica de eso que llamamos ‘So-
ciedad Humana’ o ‘Polis’. Es esta ‘Mitología’ la que se maneja en el foro,
no olvidemos que la práctica judicial se representaba en ROMA como una
actividad teatral, ya que cada parte y el pretor mismo son ‘PERSONAS’,
es decir, ‘MÁSCARAS’, que ‘actúan’ conforme a la ‘ritualidad procesal’,
de modo tal que si esos ‘ritos’ no se efectuaban se entendía que no podía
‘interpretarse’ el IUS (La palabra de IOVE). Hoy de modo más elaborado
llamamos a la violación de dicha ‘ritualidad’, ‘NULIDAD PROCESAL’
por falla en la aplicación del ‘Principio’ del ‘Debido Proceso’, pero en

39
Los aspectos explicados se presentan por medio de una descripción que exponga la feno-
menología de cada sentencia en su argumentación al destacar la concatenación de sus argu-
mentos expresados en premisas desde el punto de partida que cada operador jurídico hubiese
escogido. Este punto de partida puede ser la lógica de lo razonable, la teoría interpretativa,
la teoría discursiva o el clásico silogismo exegético donde el caso se subsume en la norma
de modo mecánico y todo el trabajo consiste en escoger dicha norma. Procederemos ahora a
efectuar una explicación donde se verificará la coherencia descrita en el problema de inves-
tigación, para ello constataremos la “Coherencia Interna” de la argumentación frente a la
teoría seleccionada por el operador mismo. Teoría apoyada por la dogmática vigente.

Debemos proceder así porque el derecho es un sistema abierto ya que en sí no tiene ni podrá
jamás tener una regla omnicomprensiva que conduzca a criterios inconfundibles que, entre
otras cosas, permitan verificar las semejanzas de los “supuestos fácticos” de dos casos distin-
tos. No podemos olvidar, además, que sin “supuestos fácticos” no existe una “base objetiva”
de la decisión judicial, pero dicha “base” no está “situada en el mundo” derivada de la natu-
raleza, sino por el hombre como ser social, ya que el derecho es socio-semioticidad cultural,
producto político y social del hombre. Luego, el derecho no es objetivo sino objetivable.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 99

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

sí, nada ha cambiado. El IUS de hoy es el ayer y el de siempre, la fuerza

más conservadora inventada por el hombre, solo varían los presupuestos
teóricos de la Dogmática Jurídica”40.
Con esto presente, como respuesta a la cuestión de si existe o no la cohe-
rencia judicial, debe contestarse que sí. Esto, en razón a que la ’razonabili-
dad’ que exhiben todos los silogismos de las sentencias analizadas en esta
investigación, se apoyan en las características ideológicas del ordenamiento
jurídico vigente, es decir, en la dogmática jurídica propia de dicho ordena-
miento. Se constata en cada una de las sentencias analizadas la explanación
de una técnica argumentativa y la confección previa de una premisa mayor
que sea aceptada por todos sin discusión, o por lo menos que pueda resistir
la revisión en una instancia superior por no contradecir dicha dogmática.
Es más, se concluye también, que el planteamiento introductorio es el ver-
dadero obiter dicta que enmarca la razonabilidad escogida para elaborar
la premisa mayor del silogismo jurídico, dado que se está señalando una
“precomprensión hermética” tal como la concibe y explica Gadamer. En
todas las sentencias de la Corte Constitucional que fueron objeto de esta
investigación, se está “predeterminando” cómo es que se quiere proferir la
sentencia. En su “intimidad” cada operador jurídico sabe qué va a resolver,
por lo que argumentará en un sentido preconcebido, es decir, vestirá jurídi-
camente lo que ha resuelto.
Al respecto, la filosofía hermenéutica o filosofía de la interpretación gada-
meriana establece que el sujeto y el objeto tienen en sí el mismo modo de
ser, al estar incluidos en un mismo y único proceso de movilidad histórica,
40
MERCADO PÉREZ, David. Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Fun-
ción Judicial. Unicartagena. 2009. Por ello, al hacerse la “práctica forense” cargo de todas
las etapas del razonamiento jurídico, conservando ese rasgo de juego escénico con el que
nació, exige la presentación de “ejemplos antagónicos” cuando se protegen a las partes y a
los asociados por medio de establecer que todos los que coparticipen del “conflicto de inte-
reses” objeto de la Litis, lleguen a los tribunales (capacidad para ser parte, capacidad para
comparecer dentro del proceso) y pueda operar así la “ilusión” de que la regla a aplicar es
el fruto de un acto complejo en el cual, todas las cosas diferentes son tratadas como iguales,
dado que “Todas las diferencias han sido presentadas en los alegatos”. Así y solo así se
crea y se aplica el precedente judicial, razón de ser de la seguridad jurídica. Esto torna en
vana la pretensión de que el derecho defina desde si mismo que es él y obliga a situar en un
marco amplio la verificación no solo de la respuesta al problema que sirve de base a esta
investigación sino la de la respuesta a la pregunta por el derecho.

100 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

de esto se desprende que no existe la neutralidad de nadie ya que no se

puede evitar ser parte del objeto de investigación, por ser un ser histórico
y ser ese objeto algo que solo puede tener sentido como “objeto histórico”.
De allí la afirmación gadameriana de que no existen los hechos puros o los
hechos en sí, solo las interpretaciones de los mismos41.
Así, concluyese lo que ya desde el siglo xix habían observado el “Buen
Juez” Magnaud y François Geny, entre muchos más, que la pretensión de
los exegetas de determinar la “claridad” de la norma antes de su aplica-
ción carece de sentido, primero porque desde Wittgenstein se sabe que
como lenguaje, ninguna norma puede determinar el alcance de su propia
aplicación y, segundo, porque haría inviable la existencia de la sociedad
al ser paradójico que la seguridad jurídica que brinda la jurisprudencia y
que solo ella es capaz de dar, no podría existir. Se “olvida” que la cosa
juzgada no se predica de la ley sino de las sentencias, que ejecutoriadas,
definen la solución para una litis que en concreto y de modo particular es
planteada. Sentencia esta que no debe vulnerarla Constitución.
Con este concepto de “Constitución” en mente, se aborda el segundo as-
pecto: ¿Qué es el derecho constitucional? Se entiende por este, en la pers-
pectiva liberal actual, a la rama del derecho que estudia las normas que
buscan regular dicho encuadramiento jurídico, por lo que se mueve entre
dos polos que parecen excluirse y, que, al considerárseles en solitario, la
concepción contractualista estima que imposibilitan la vida social, el de la
autoridad y el de la libertad; el derecho constitucional es simultáneamente

41
Esto en razón a que los “hechos” ya acontecieron, son parte de un pasado y este “pasado”
debe ser reconstruido, reconstrucción que se efectúa en el derecho por medio de las pruebas
que por sí mismas nada “prueban”, sino que su “sana crítica”, vale decir, su interpretación,
es la que en sí nos dice que es lo que ellas “prueban”.

Es así que debemos desterrar el concepto falso de que el derecho es un sistema de reglas
conocidas que los jueces aplican casi que automáticamente, en realidad eso es una postura
y nada más, según explicamos en la teoría que soporta esta investigación, ya que ninguna
regla jurídica es intrínsecamente clara y la “claridad” solo depende de su valoración inter-
pretativa frente al caso y en función de este y jamás como una disquisición absoluta frente
a su texto. El análisis de las sentencias recopiladas nos dice que el Ius solo tiene sentido a
partir del problema o caso que da inicio a la reflexión jurídica. En el derecho las normas
se aplican, pero él como se aplican no es un hecho que indefectiblemente debe ocurrir.
KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Universidad de los
Andes. Bogotá. 1999.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 101

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

una técnica de autoridad y una de libertad. El mismo busca, al decir de

Hauriou, “organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pací-
fica del poder y de la libertad”. Este objeto del derecho constitucional es
titánico y, por serlo, le confiere a la labor de interpretar la normativa de una
constitución características muy concretas y específicas.
Se constata así algo fundamental que el derecho proviene de la política,
que es hijo de ella. El derecho no es una deidad ni la justicia tampoco. Las
realidades políticas no cambian por que cambien las normas, como en uso
del exagerado leguleyismo colombiano se ha pretendido o aún se pretende
hacer. La Política es fuente material del Derecho de modo especial y más
que en cualquier otro evento, lo es del Derecho Constitucional.
Si las normas constitucionales son de orden político porque nacen de la po-
lítica, solo pueden provenir de quienes controlen el poder y estas son las
fuerzas o factores de poder más fuertes dentro de una sociedad según una co-
rrelación que se dé entre ellos; pues bien, las normas en mención figuran en
lo llamado “Constitución del Estado”, que es escrita o consuetudinaria. Ellas
se desarrollan en los distintos códigos, leyes, decretos, etc. Y algo esencial:
la jurisprudencia constitucional. Es absurdo imaginar una Constitución apo-
lítica. Se deduce que el derecho solo es funcional dentro de un orden político
y en la medida que ese orden lo haga viable y, además, nunca puede ir en
contra del equilibrio de fuerzas de los sujetos que generan tal orden.
Los jueces dictan sus sentencias en nombre de la República y subordina-
dos a la Constitución y las leyes, no puede ser de otra forma, es una condi-
ción de su validez. Por último, pero no por ello menos importante, en todas
las sociedades existe una dicotomía entre su ideal de justicia y la seguridad
política, de modo tal que en cada momento histórico sólo obtendrán tanta
justicia como sea posible siempre que no peligre la seguridad. Esta es la
base de cualquier ordenamiento político. A su vez, el ideal de justicia es
cambiante ya que se desarrolla según la evolución cultural de cada pueblo,
por lo que es, primariamente, un importante componente ideológico del
orden constitucional; lo justo siempre da pie a rudos debates y cambia con
la historia, de allí que la guerra no es regulable por reglas per se42, sino que

42
“El prescindir del elemento de brutalidad a causa de la repugnancia que ésta inspira es un
despilfarro de fuerza, por no decir un error”. “No es posible introducir un principio mode-

102 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

los beligerantes se imponen unas normas mínimas a nombre de la civiliza-

ción, eso es el derecho internacional humanitario43.

Conclusiones
Es posible identificar en las sentencias de la Corte Constitucional, sobre
el asunto que nos ocupa, que por lo general se adopta un esquema argu-
mentativo atendiendo a la especificidad de los casos objetos de revisión,
respaldado por las reglas y principios que en forma de test han creado
jurisprudencias anteriores sobre la materia, para resolver el problema jurí-
dico subyacente a la constitucionalidad o no de los decretos de declaratoria
de estado de emergencia.
Lo expuesto conduce a precisar que es una Constitución. Al respecto David
Mercado44 ha dicho que: “ANDRÉ HAURIOU nos dice que ella es el ‘en-
cuadramiento jurídico de los fenómenos políticos’. Esta conceptualización
encierra a su vez dos ideas de comprensión problemática: La de ‘Encua-
dramiento Jurídico’ y la de ‘fenómenos políticos’, los últimos hacen refe-
rencia de la manera más general posible a todos los hechos que se dan
en la vida social y que incide sobre la comunidad donde participe o esté
implícita la noción de poder o sea de quienes mandan y cómo mandan”45.

rador en la filosofía de la Guerra sin incurrir en un absurdo”. “…La guerra es un acto de

violencia, no existe límite alguno a la manifestación de esta”. VON CLAUSEWITZ, Carl.
De la guerra: edición abreviada. Tecnos. Madrid. 2010.
43
Si la dinámica de la guerra lo demanda, las reglas de derecho dejan de ser tenidas en cuenta
o bien se reelaboran o se reinterpretan al son de los tambores bélicos. Al respecto los roma-
nos acuñaron una de sus tantas máximas que plasmaban en sentencias breves, patrones a
seguir de modo ineludible, aunque en principio nos repugnen; la que aquí nos ocupa reza:
“inter arma silent leges’’, es decir, “En medio de las armas callan las leyes”.
44
MERCADO PEREZ, David. Manual de teoría constitucional. Edición Rodríguez Quito
Editores. Bogotá. 2008.
45
HAURIOU enseña que los mismos se dan en tres dimensiones distintas:

-El reconocimiento total del hombre por el hombre ya que es el ser humano como una inte-
gridad el sujeto y el objeto de la política.
-La determinación de lo que es bueno para la sociedad, puesto que cada comunidad hu-
mana según su evolución histórica define por sí y ante sí lo que juzga deseable, justo y útil
dentro de eso que se ha convenido en amar el bien común.

-Las relaciones entre gobernantes y gobernados: como en toda sociedad humana encontra-
mos una minoría que manda y una mayoría que obedece, es necesario establecer unas re-
glas que regulen la forma como los gobernantes habrán de mandar y como se integran los

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 103

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

El “encuadramiento jurídico” del juego del poder ha sido más tortuoso y

complicado y puede decirse que nunca será posible hacerlo completamente,
este concepto va de la mano del de “estado de derecho” y aparece en el siglo
xvii. Hauriou da tres da razones para sustentar el porqué de lo difícil de ello:
1. Por la violencia inherente a las relaciones políticas.
2. Por estar la vida política en permanente evolución, siendo sus ma-
nifestaciones imprevisibles.
3. Porque no siempre los gobernantes se muestran respetuosos de las
normas que regulan el juego del poder y a menudo las desconocen.
Luego, el derecho constitucional que es la rama del derecho que estudia las
normas que buscan regular este juego del poder, se mueve entre dos polos
que parecen excluirse pero que juntos hacen posible la vida social, el de la
autoridad y el de la libertad; el derecho constitucional es simultáneamente
una técnica de autoridad y una de libertad. Él busca, al decir de Hauriou,
“organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pacífica del
poder y de la libertad”. Este objeto del derecho constitucional es titánico y
le otorga a la labor de interpretar la normativa de una constitución caracte-
rísticas muy concretas y específicas46.
órganos que administran el poder a la par que los deberes y controles de los gobernados
sobre los primeros. Estas relaciones son la materia de eso que llamamos el juego político.
46
Ahora bien, la normativa constitucional no puede, como cualquier normativa, preverlo
todo, de allí que haya sido esta rama del derecho la primera en plantear la aplicación de la
misma, previo su “entendimiento”, desde dos perspectivas:

A. La interpretación propiamente dicha, donde hay norma y,

B. La integración del derecho, por lo cual se llenan vacíos o lagunas que existan en una
constitución. No se olvide que no existe la interpretación analógica o la aplicación analógi-
ca porque no hay normas constitucionales que ordenen aplicarla a casos parecidos o textos
de ese rango que regulen situaciones parecidas o similares.

La interpretación constitucional tiene dos características básicas:

1. La Constitución es una norma límite, y

2. El juez constitucional es un órgano límite.

Lo primero quiere decir que por encima de la constitución no hay más normas, ella es la
norma de las demás (norma normarum) pero sobre ella ninguna, a su vez, el nivel de gene-
ralidad es mayor por lo que el riesgo de vaguedad aumenta. Lo segundo significa que por
encima del juez de constitucionalidad no hay más instancias, esto significa que sus senten-
cias nadie las revisa. El poder de una Corte Constitucional o de una Corte Suprema, es pues,
inmenso. Este poder conforme a la tendencia nacida en la segunda posguerra y doctrinas
como la “prospectiva” de la jurisprudencia LINKLETTER VS. WALKER acogida por los
europeos y por nosotros han conducido a reconocer dos cosas importantes:

1. Que la jurisprudencia constitucional es obligatoria, y

2. Que el juez de constitucionalidad colegisla.

104 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ

El control material concreto permite entonces a la Corte “analizar” el pre-

supuesto objetivo de la declaratoria, es decir, verificar y calificar los hechos
con los que el gobierno pretende justificarla, determinando si realmente
es así o no, que el país se vea bajo el estado de emergencia económica,
social y ecológica. Es decir, al interpretar la normativa constitucional su
intérprete autorizado crea derecho en todos los sentidos, está “organizando
una coexistencia pacífica del poder y la libertad”. Por lo anterior, cumple a
cabalidad su papel de guardiana de la Constitución en estos casos.

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de mayo de 2020.
KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Universidad
de los Andes. Bogotá. 1999.
LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Legis. Bogotá. 2006.
MERCADO PÉREZ, David. Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en
la Función Judicial. Universidad de Cartagena. Cartagena. 2009
MERCADO PÉREZ, David. Manual de teoría constitucional. Edición Rodríguez
Quito Editores. Bogotá. 2008.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 105

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA

MERCADO, David. La paz en Colombia. Marco histórico, político y jurídico.

Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Univer-
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RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones políticas nacionales de
Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009.
VON CLAUSEWITZ, Carl. De la guerra: edición abreviada. Tecnos. Madrid. 2010.

Constituciones
Constitución de la República de Colombia. 1821.
Constitución del Estado de la Nueva Granada. 1832.
Constitución de la República de Colombia. 1886.
Constitución de la República de Colombia. 1991.
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[Link]/les-constitutions-dans-l-histoire/constitution-du-
22-frimaire-an-viii . Revisado por última vez el 14 de mayo de 2020.

Leyes
Congreso de la República de Colombia. Ley 137 de 1994.

Sentencias
Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011 MP. Mauricio González Cuervo.
Corte Constitucional, Sentencia C-843 de 2010 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2009. MP. Humberto Sierra Porto.
Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell.
Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1999 MP. Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cuadro No. 1.
Decretos declarativos de estados de emergencia en Colombia entre 1992 y 2011.

106 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO
GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO
DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA DEL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO*

Édgar Hernán Fuentes-Contreras**

Profesor nacional invitado

Resumen: Si se concibe el Estado de derecho como una for-

ma permanente y coherente para salvaguardar los derechos de la
ciudadanía, incluso en los estados excepcionales, debe buscar la
manera de perseverarlo. En ese orden de ideas, el presente artí-
culo recopila las generalidades de la excepcionalidad a partir de
los límites que se han concebido para ella, con especial énfasis
en las estructuras latinoamericanas vigentes. En esa medida, em-
pleando una metodología exploratoria, se hará una presentación
inicial sobre las formas de atender la crisis, para después centrar-
se en las fronteras que se han esbozado y que construye, al final,
el concepto de soberano o su ejercicio efectivo en el uso de los
estados de excepción.
*
Artículo de investigación que se vincula, parcialmente, a las actividades
ejecutadas dentro del proyecto “Ecos de la Historia” vinculado al Gru-
po de Investigación “Derecho y Globalización” de la Universidad de
Bogotá Jorge Tadeo Lozano (Colombia), y, asimismo, en los desarrollos
iniciales dentro de la investigación posdoctoral.
**
Doctor en Derecho, con mención internacional, de la Universidad de
Sevilla (España). Actualmente, desarrollando estudios posdoctorales en
la Universidad de los Andes (Chile). Abogado de la Universidad de
Antioquia (Colombia). Magíster en Derecho de la Universidad Nacional
de Colombia. Especialista y Máster Derecho Constitucional de la Uni-
versidad Externado de Colombia y de la Universidad de Sevilla, respec-
tivamente. Docente, conferencista, par académico e investigador de dis-
tintas universidades. Miembro Fundador del Instituto Internacional de
Derechos Humanos - Capítulo Colombia, Director del Área de Derecho
Público de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano (Colombia)
y Director para Colombia Latin Iuris, entre otros. Correo electrónico:
[Link]@[Link]; edherfucon@[Link].

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 107

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Palabras clave: Constitución, derecho excepcional, Derechos Humanos, estados

de excepción, soberanía.

EXCEPTIONALISM AND THE LAW

GENERAL OBSERVATIONS ON EXCEPTIONALISM WITHIN
NEW CONSTITUTIONALIST LATIN AMERICAN RULES OF LAW

Abstract: If we conceive the Rule of Law as a coherent and permanent way of

guaranteeing the rights of citizens even under States of Emergency, we must then
search for the way to maintain it. In that spirit, this article compiles general aspects
of exceptionalism, using as a point of departure the limits that have been concei-
ved for its application, placing particular emphasis on existing Latin American
systems. To that extent, and applying an exploratory methodology, an initial pre-
sentation is made about the ways in which the crisis has been managed; focus then
shifts to the limitations that have been revealed, which, in the end, construct the
concept of sovereignty or its effective exercise in the use of States of Emergency.
Key words: Constitution; Exceptionalism Law; Human Rights; States of Emer-
gency; Sovereignty.

Introducción
Como categoría genérica, es posible entender al estado excepcional como
una expresión que reúne diversas modalidades, según los textos constitu-
cionales, que se ocupan de los acaecimientos urgentes, imprevisible y que,
por demás, ponen en riesgo la estabilidad institucional. Justamente, dicha
categoría abarcaría los llamados estados de alarma, de sitio, de excepción,
de emergencia, de catástrofe, entre otros, según sea la denominación asu-
mida por el constituyente para su respectiva reglamentación.
Sin embargo, dichas modalidades tendrán en común, y de allí su agrupa-
ción en esa mención genérica del estado excepcional, que se han construi-
do bajo “un símil a la situación anormal de una ciudad o plaza sitiada,
en donde la vida de sus habitantes se altera profundamente […]”1. De tal
modo, desarrollan la idea según la cual necessitas legem non habet, es de-
cir, que ante acaecimientos extremos o excepcionales –no necesariamente
1
MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio. “Suspensión de garantías y legislación de emergencia. Concep-
to general del estado de sitio”. En: MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio y TENA RAMÍREZ, Felipe.
Suspensión de garantías y legislación de emergencia. Concepto genera del estado de sitio.
Las facultades extraordinarias en el derecho mexicano. México, D.F.: UNAM, 2006; p. 5.

108 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

extraordinarios– se origina un estado de necesidad generalizado, en el cual

la ley previa se hace insuficiente.
Precisamente, ante estos sucesos, las formas jurídicas sometidas a una
legalidad estricta (o completamente limitativa) se observan incapaces de
sopesar y enfrentar lo excepcional y, por demás, de evitar que se causen
daños irreparables. Por consiguiente, dan paso a un sustento donde, por
la imprevisibilidad no resuelta, se habilita a órgano distinto al legislador
general para que remedie o conduzca la situación a un espacio en el cual
las facultades normales ofrezcan respuestas efectivas. Así, ante la impre-
visibilidad, se responde con una discrecionalidad sujeta al fin común del
salvaguarda o restablecimiento de la institucionalidad.
Es, por tal motivo, que, como es reconstruido Carl Schmitt2, la interven-
ción discrecional no puede ser medida, en muchas ocasiones, desde lo ju-
rídico, sino que, por el contrario, su justificación y comprensión práctica
está más en el terreno de lo político, por su contenido y por su función.
No obstante, la extensión del Estado de derecho significó cada vez que los
estados excepcionales se alejaran del terreno político y lo trajo, en mayor o
menor medida, al espacio de lo jurídico. De allí que “La tendencia del Es-
tado de Derecho a regular lo más a fondo posible el Estado de Excepción
no entraña sino el intento de circunscribir con precisión los casos en que
el derecho se suspende a sí mismo”3.
En tiempos donde los estados excepcionales, ante los efectos de la pan-
demia, han encontrado una nueva masificación y extensión en sus usos,
parece esencial volver a los aspectos más básicos de su comprensión y
regulación, que permitan abordaje precisos y no ajenos a la esencia de la
categoría. Por ello, el presente artículo plantea como pregunta guía la si-
guientes ¿Cuáles pueden ser consideradas como limitantes jurídicas en la
discrecionalidad de los estados excepcionales, dentro de la órbita de los
Estados de derecho latinoamericanos del nuevo constitucionalismo?

2
Cfr. SCHMITT, Carl. La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la
soberanía hasta la lucha de clases proletarias. Versión española de José Díaz García.
Madrid: Alianza, 1985.
3
SCHMITT, Carl. Teología política. Traducciones de Francisco Javier Conde y Jorge Navarro
Pérez. Madrid: Trotta, S.A., 2009. p. 19.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 109

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Así las cosas, empleando una metodología exploratoria, el texto busca

identificar dichas limitantes, en términos generales, desarrollando dos acá-
pites principales. El primero de ellos, hará una referencia sucinta a los
modos históricos de tratamiento de la excepcionalidad, para exhibir las
variaciones sufridas hasta el fortalecimiento dado dentro del Estado de
derecho. Posteriormente, planteará los limitantes teniendo como referen-
cia las modalidades incluidas en los textos constitucionales actuales, los
principios que someten a los estados excepcionales y, finalmente, los com-
ponentes prescritos por el derecho internacional de los derechos humanos
como no susceptibles a ser suspendidos dentro de estos estados.

Modos históricos de la excepcional

Uno de los referentes históricos más sobresalientesdel tratamiento de la
excepcionalidad, por lo menos en el derecho occidental, se encuentra
vinculado con la figura utilizada en la antigua Roma conocida como la
dictadura republicana. Efectivamente, proveniente del derecho romano
republicano4, la dictadura comisarial o republicana tendrá a su primer dic-
tador, según Tito Livio, a Tito Larcio en el año 500 a.C., con motivo de la
guerra contra la Liga latina5.
A dicho dictador, como a la mayoría de posteriores, se le revistió de ciertas
atribuciones y competencias, previo cumplimiento de procedimiento de
habilitación, el cual constaba, inicialmente, de elevar una petición formal
al Senado, para que este decidiera si se le reconocía a un cónsul la posibi-
lidad de nombrar, entre los magistrados, al dictador por un período de seis
meses (salvo que su cometido fuese satisfecho en un plazo menor, ante lo
cual debía presentar la renuncia inmediata).
El dictador tendría, de tal modo, la posibilidad de ejercer el llamado im-
perium, es decir, “las facultades para atender la crisis y que habían sido

4
Véase, por ejemplo: FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los estados de excepción y la defensa de
la Constitución”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 111 (2004); pp. 801-
860.
5
LIVIO, Tito. Historia de Roma desde su fundación. Libro I a X. Traducido por Canon
Roberts. Londres: Ernest Rhys, 1905.

110 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

otorgadas por la ley que se votaba en los comicios curiados”6. Debido a

ello, el dictador contaba con la facultad de evadir los controles de los ór-
ganos colegiados (Senado) y, adicionalmente, los posibles vetos que estos
hubiesen podido producir. En todo caso, no se admitía que dicho poder
fuera causa para la desaparición formal de la República, sino que, por el
contrario, se otorgaba con la intención última de salvar a la misma.
Bajo esa finalidad, se aceptaba que el dictador o imperator estaba faculta-
do para “hacer la guerra (dictadura rei gerendae) o reprimir una rebelión
interna (dictadura seditionis sedandae); más tarde también se le enco-
mendaron pormenores especiales, como la celebración de una asamblea
popular (comitiorum habendorum), clavar un clavo, que por motivos re-
ligiosos tenía que ser clavado por el praetor maximus (clavi figendi), la
dirección de una investigación, la fijación de días festivos, etcétera”7.
Al final, esta modalidad de la excepcionalidad se justificaba, como lo ex-
presaría Cicerón, en la máxima que reza que salus populi suprema lex
esto8. Por ende, el dictador o magister populi, “no estaba ligado a las leyes
y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la vida y la muerte”9.
Sin embargo, con la instauración del imperio como modelo político y la
caída de la república, se modifica dicha versión clásica que se hacía, de
cierta forma, innecesaria frente a la concentración permanente de los po-
deres que ostentaba el emperador. Solo será con el asentamiento de los
gobiernos medievales donde, sustentada en la fragmentación política, se
multiplicaron las maneras de gestionar las circunstancias excepcionales.
Si bien no se conservaba plenamente la categoría de la dictadura comisarial,
muchas de las nuevas modalidades se sustentaron en elementos de ella.

6
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Bogotá, D.C.:
Grupo Editorial Ibáñez y otro, 2018; p. 443.
7
SCHMITT, Carl. La dictadura. Op. Cit. pp. 33–34. Véase, además: ARRIOLA CANTERO,
Juan Federico. Teoría general de la dictadura: reflexiones sobre el ejercicio del poder y las
libertades políticas. Segunda Edición. México, D.F.: Trillas, 2000.
8
Cfr. SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. “El objeto de la legalidad en la expresión salus
populi suprema lex esto”. En: Cuadernos de Filología Clásica - Estudios Latinos, Vol. 12
(1997); pp. 39-78.
9
SCHMITT, Carl. La dictadura. Óp. Cit. p. 34.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 111

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Ciertamente, en el marco del ejercicio de la iurisdictio10, dada la fragmen-

tación territorial y competencial11, se empleó, por ejemplo, el concepto de
plenitudo potestatis12. Dicha noción fue adoptada por parte de la Iglesia
católica y el Papa para formular comisiones que resolvieran los escenarios
ajenos a la normalidad; la cual se desarrolló a la par con la doctrina de la
cláusula rex imperator regno suo13, durante la Baja Edad Media. Así, el rey,
apoyado en la Iglesia, tenía la obligación de mantener la salud del Estado.
En consecuencia, se efectuaban intervenciones en ocasiones compartidas
y/o en articulación con algunas similitudes a la categoría romana, pero más
dependientes de los proyectos políticos propios que fueron derivados de
la fragmentación medieval, hasta que se imponen los modelos absolutistas
donde se fortalece la centralización permanente nuevamente. Justo allí, y
como antecedentes inmediatos a las posturas del Estado de derecho, el rey
asumió poderes sometidos potencialmente solo a su buen criterio para la
estabilización del Estado ante la crisis, incluso, con semejanzas más a la
categoría romana en su última época en la era republicana, en otras pala-
bras, a las dictaduras tardías que ejecutaron Sila y César14.

10
Cfr. MARTÍNEZ, Faustino. “Ecos cronísticos del rey-juez medieval”. En: Cuadernos de
historia del derecho, Vol. Extraordinario (2010). pp. 312–313.
11
Sobre el tema, véase, por ejemplo: PANATERI, Daniel. “Iurisdictio y Irurisdictiones: El
Espacio como problema a partir de un Análisis de la Soberanía en la glosa de Gregorio
López a las Siete Partidas”. En: MORÍN, Alejandro (Ed.). Estudios de derecho y teología
en la Edad Media. Buenos Aires: Maglio, 2012. pp. 129–160.
12
“La soberanía papal dentro de la Iglesia había superado ya en el siglo xiii al Estado feudal
medieval. Lo esencial de la autoridad papal radica, desde Inocencio III, en que el papa no
es ya el señor feudal supremo de la Iglesia: “él dispone ilimitadamente de las rentas de la
Iglesia: distribuye sus cargos y beneficios conforme a su propio arbitrio y discreción: él no
es solo el señor supremo, sino el único señor de la Iglesia… […]”. Lo que se tomaba como
revolucionario en la plenitud potestatis era la supresión de la representación medieval de
la jerarquización absolutamente inmutable de los cargos, que incluso desde la instancia
suprema existía como derecho que correspondía al titular del cargo”. SCHMITT, Carl. La
dictadura. Op. Cit. pp. 75–76.
13
Cfr. GARCÍA MARÍN, José María. La doctrina de la soberanía del monarca (1250-
1700). En: [Link]
(consultado: 31, may., 2016); SOUTO PAZ, José Antonio. Nación y soberanía en la doctrina
medieval. En: [Link]
onid=D0C6331CCA8558776A0842CAD26E7592?sequence=1;(consultado: 31, may.,
2016).
14
“En ese sentido, Schmitt alude a la diferencia entre la dictadura republicana o comisarial
y la dictadura soberana. En esta última, el dictador termina siendo un tirano acreedor de

112 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

Ahora bien, con el nacimiento y expansión del Estado de derecho, el poder

soberano que se le había reconocido al rey dentro de los ámbitos absolutis-
tas, fue no solo asumido por el pueblo y su representación en el legislativo
general, sino que se le empezó a limitar, en algunos ámbitos, dentro de la
excepcionalidad.
Evidentemente, nacía una etapa y un modelo disímil, que pretendía sujetar
a los órganos estatales a la legalidad. Por este motivo, no era una opción
que la dictadura comisarial romana pudiera darse en los términos de las
dictaduras tardías, sino, a lo sumo, como fue elaborada en los años primi-
genios de la república.
Con todo, los propios autores que defendía la nueva modalidad del Estado
no tenían aún plena certeza y confianza en esta categoría de la excepciona-
lidad: especialmente, la advertía con desconfianza Locke, quién veía como
inaceptable el uso de la dictadura15, a diferencia de Rousseau, que la recono-
ce en su uso como un asunto de gobierno en el Libro IV del Contrato social.
Así las cosas, la discusión giró en torno de cómo transformar la dictadura
en una figura que no pueda ser vista, en ningún caso, en contraposición
al Estado de derecho, sino que, por el contrario, sirviera como recurso o
herramienta dentro del cumplimiento de un rol especial, que, en todo caso,
debería estar sometido al ordenamiento jurídico.
Empero, ese sometimiento consensuado no fue logrado a plenitud durante
las primeras regulaciones del estado excepcional; en ellas primó la indeter-
minación, y solo fue el paso del tiempo y los efectos de esas modalida-
des las que llevaron a un tránsito que optara por formas más acordes a la
un poder arbitrario. Precisamente, Cayo Julio César, con descendencia en la plebe, una
vez fue nombrado cónsul, luego se autoproclamó dictador omitiendo los procedimientos
tradicionales, es decir, sin el consentimiento del Senado, y basándose en el apoyo popular
que recibía por sus acciones y beneficios al pueblo. César, así, fue dictador perpetuo (dictator
perpetuus), cónsul, tribuno, emperador, general en jefe y pontífice, y, adicionalmente,
encargado de dirigir a los magistrados y tribunos del pueblo. Sería el propio César el
responsable, además, de declarar la guerra y hacer la paz, en su calidad de dictador”.
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Óp. cit., p. 446.
15
“Para la doctrina de Locke y para el racionalismo del siglo xviii, el estado excepcional es
algo inconmensurable. La clara conciencia que el iusnaturalismo del siglo xvii tenía de la
importancia del caso excepcional, se pierde pronto en el siglo xviii, cuando se ha logrado
restablecer un orden relativamente duradero”. SCHMITT, Carl. Teología política. Op. Cit.
pp. 18-19.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 113

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

realidad del Estado de derecho. Estas construcciones o etapas pueden ser

identificadas con la técnica y con el llamado modelo de exclusión16.
Como puede advertirse con facilidad, la etapa de la indeterminación
solía caracterizarse por la reducción de la actividad o papel del derecho,
dando, por consiguiente, mayor realce al concepto de lo político. Esto, a
las convulsiones propias del siglo xix o siglo de las revoluciones. Por
dicha razón, se llegó a declarar que “El estado post-revolucionario, como
el estado post-operatorio, es un estado de lucha, de guerra, de fuerza, en
abierta pugna contra un presunto mal inmediato que se ha querido extirpar.
Estado de guerra. Eso significa “ley marcial”. Un paréntesis abierto en la
normalidad por la intervención quirúrgica, que se cierra por sí solo cuando
retorna el orden, circunstancialmente en suspenso por acción del acero”17.
Por supuesto, El rasgo de la indeterminación en la excepcionalidad de las
democracias modernas puede ser inicialmente detectado al volver a mirar la
génesis del estado de sitio francés. Allí lo indeterminado guarda una relación
íntima con lo ficticio. Al poco tiempo de ser instaurada la institución del
estado de sitio en 1791 para casos percibidos como una amenaza verídica
para el régimen, el decreto napoleónico del 24 de diciembre de 1811 previó
la posibilidad de imponer un estado de sitio que el emperador podía declarar,
independientemente de la situación efectiva que estuviera viviendo una ciu-
dad atacada o amenazada por fuerzas enemigas. El derecho público francés
denominó a esta figura como estado de sitio ficticio o político (état de siège
fictif o politique), donde emergió la pretensión de dejar atrás el componente
militar típicamente característico del estado de sitio en sus inicios […]18.
Con el inicio del siglo xx se buscó tecnificar el estado de excepción para
la gobernabilidad. Ante dichas circunstancias, las constituciones se vol-
vieron el principal instrumento de regulación y restricción, tratando de no
generar una carta abierta, pero si pensando en la salvaguarda de la nación
y sus postulados ideológicos; llevando a que, pese a no permitir suprimir

16
Se usa para dicha clasificación las proposiciones contenidas en: BARRETO ROZO,
Antonio. Normalidad y excepcionalidad: La indescifrable regularidad contemporánea de
la excepción. (2007). En: [Link]
Antonio_Barreto_Rozo.pdf; (consultado: 07, jun., 2016).
17
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Ley marcial y estado de sitio en el derecho argentino.
Montevideo: Impresora Uruguaya, 1931; pp. 17–18.
18
BARRETO ROZO, Antonio. Op. Cit. Véase sobre el tema, entre otros: CRUZ VILLALÓN,
Pedro. El estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la protección ex-
traordinaria del Estado (1789-1878). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980.

114 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

las democracias, si afectara otras garantías constitucionales y el propio

texto, lo que hacía que se tuviera un estado de excepción regido por pa-
rámetros mínimos, limitados y prescritos, en esencia, a la competencia de
su declaración19, “pero con la función de poder realizar lo necesario para
salvaguardar, incluso, lo que se suspende”20.
Esta modalidad se explica, fundamentalmente, debido a que el estado ex-
cepcional se dirigió a atender las insurrecciones interna y a salvaguardar
la soberanía internacional. Por tanto, debía garantizar que, con la habilita-
ción, se produjera lo que se podría denominar como una “guerra legal”21 o
como, en términos de Carl Schmitt, una dictadura constitucional22, donde
en un momento determinado la Constitución es susceptible de ser suspendi-
da con la idea de que se repare o recupere la integridad plena de la misma.
Así pues, la declaración de un Estado de Excepción supone la vigencia
temporal de un sistema diferente, alternativa que es más restrictiva de las
libertades ciudadanas y que, en la generalidad de los ordenamientos cons-
titucionales, conlleva la suspensión de derechos fundamentales, con el
propósito de hacer frente a las situaciones graves y, en últimas, lograr las
condiciones de normalidad que constituyeron el presupuesto de la legali-
dad ordinaria23.
Empero, la integración de los sistemas internacionales de protección de
derechos humanos con los sistemas nacionales, y los excesos que algunas
prácticas produjeron, llevaron a un modelo de exclusión de las potestades
19
“Dentro de las distintas y posibles hipótesis en cuanto a los órganos de poder que intervie-
nen en la declaración de los estados de excepción [y en la propia legislación de urgencia],
encontramos las siguientes: 1. Declaración del Ejecutivo por sí mismo; 2. Declaración del
Ejecutivo con autorización previa del Legislativo; 3. Declaración del Ejecutivo con auto-
rización sucesiva del Legislativo; 4. Declaración del Legislativo por sí mismo; 5. Declara-
ción del Legislativo por iniciativa del Ejecutivo. Lo anterior no excluye, desde luego, que
se lleven a cabo regímenes mixtos, de manera que, según las circunstancias, pueden darse
en un mismo ordenamiento constitucional diferentes previsiones”. VALADÉS, Diego. La
dictadura constitucional en América Latina. México, D.F.: Universidad Nacional Autóno-
ma de México, 1974. p. 81.
20
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Op. Cít. p. 451.
21
Cfr. AGAMBEN, Giorgio. Estado de excepción. Homo sacer, II, I. Traducción de Flavia
Costa e Ivana Costa. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2005.
22
SCHMITT, Carl. Ensayos sobre la dictadura 1916–1932. Traducción de José Díaz García
y Pedro Madrigal Devesa. Madrid: Tecnos, 2013. p. 24.
23
SIERRA PORTO, Humberto. Concepto y tipos de ley en la Constitución colombiana.
Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1998; pp. 346-347.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 115

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

excesivamente amplias. Mientras, además, se buscó que la excepcionali-

dad no se volviera la regla general, sino que solo se interviniera en los ca-
sos más extremos, al punto que se fortalecieron e instauraron herramientas
alternas y menos gravosas como la propia legislación de urgencia24; con
lo cual, en el fondo, se termina haciendo un reconocimiento más estricto
sobre el valor de la Constitución.
La Constitución es el fundamento (raíz) y fundamento (razón) que tiende a
ordenar la vida del Estado. Estos dos fundamentos se despliegan u operan
por intermedio de las cuatro reglas constitucionales “inacabadas” o princi-
pios constitucionales de “realización progresiva” que fundamentan al Es-
tado: regla sobre la subordinación, regla sobre la variación, regla sobre la
distinción y regla sobre la acción de los derechos fundamentales25.
Con todo, no ha existido una uniformidad sobre la forma de los ámbitos
de exclusión de la excepcionalidad, lo que lleva a clasificar los modelos de
regulación actuales en dos grandes grupos. Por un lado, aquello que consa-
gran o desarrollan un derecho excepcional y, por el otro, los que mantienen
la excepcionalidad desde una facultad con mayor grado de discreciona-
lidad. De manera que, aunque los modelos actuales reconocen límites y
al estado excepcional como una herramienta y recurso, competen revisar
cómo ha sido, por lo menos, su tratamiento en el ámbito latinoamericano
del nuevo constitucionalismo26 a partir de tres tipos de límites.

Límites y derecho excepcional

Asumida la visión contemporánea de los estados excepcionales, se puede
observar que sigue existiendo cierto margen de acción de la excepcionali-
dad, que se amplía o reduce, dependiendo de aquello que sea susceptible o
no de ser suspendido dentro del texto constitucional.
24
Cfr. GÓMEZ LUGO, Yolanda. “Decreto ley versus ley parlamentaria: Notas sobre el uso de
la legislación de urgencia”. En: Eunomía, No. 4 (2013). pp. 102-117.
25
FERREYRA, Raúl Gustavo. “Fundamentos del Estado: Notas sobre la regla de subordinación
al derecho de la Constitución en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador y México”. En: Nue-
vos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, Vol. VI, No. 11 (2015); pp. 13.
26
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. “Del Estado constitucional al Estado con-
vencional de Derecho. Estudio Preliminar sobre el modelo del Estado Convencional de
Derecho, en el contexto latinoamericano”. En: Revista Jurídica Digital UANDES, Vol. 3,
No. 2 (2019); pp.13-42.

116 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

Precisamente, si se observa el contexto latinoamericano actual27 las regu-

laciones han tomado una tendencia de crear un derecho excepcional, es
decir, de forjar un sistema jurídico para la excepción con regulaciones más
detalladas. Sin embargo, dicha afirmación no puede ser extendida en la to-
talidad de los países, dado que algunos han mantenido una excepcionalidad
más amplia, constitucionalmente hablando. Países como Argentina, Costa
Rica, México, Nicaragua, Panamá, República Dominicana y Uruguay han
optado por este último modelo (incluso en la mayor parte de ellos, sin cir-
cunscribir el modelo como término o categoría constitucional); aunque no
por ello haciendo caso omiso a ciertas limitaciones.
En este orden de ideas, yacen en estos dos modelos de excepcionalidad (el
de derecho excepcional y el de amplitud) unos límites de regulación que
pueden estar concentrados en los establecidos por los principios propios
del recurso, las normas internacionales y, por último, del modelo, tal como
se verá:

Principios rectores de los estados excepcionales28

Como es de conocimiento, los dilemas políticos y jurídicos sobrellevados
desde la primera mitad del siglo xx empezaron a darle una mayor magni-
tud a la idea de los principios del derecho y a su aplicación al interior del
ordenamiento jurídico. Es por esto que esta normativa no dejó de ser ajena
a la nueva estructuración de lo jurídico y a reconocerla como limitantes.
De esta manera se propone por una buena parte de]a doctrina jurídica (el
neoiusnaturalismo principialístico) la supremacía del principio sobre el de-
27
Véase, entre otros: TORREALBA DUGARTE, Juditas Delany. Los estados de excepción
a nivel hispanoamericano como mecanismo de suspensión y limitación de derechos y
garantías ante situaciones extraordinarias. En: [Link]
ponencias/2/[Link]; (consultado: 04, jun., 2016).
28
Dependiendo de los autores, existe una variedad de principios más o menos amplia. En este
sentido, si bien se agregarán ciertos principios y/o denominaciones propias, se seguirán las
propuestas adscritas a trabajos como: DESPOUY, Leandro. Los derechos humanos y los
estados de excepción. México, D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México; 1999 y
MELÉNDEZ, Florentín. Los derechos fundamentales en los estados de excepción según
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tesis Doctoral. Madrid: Universidad
Complutense de Madrid, 1997. En: [Link]
pdf; (consultado: 07, jun., 2016). Conjuntamente, sobre el tema en la Corte Constitucional
de Colombia estará, entre otras, la sentencia C-802 de 2002.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 117

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

recho estatal (el principio jerárquicamente superior a la regla), sin que esto
implique una contradicción en lo que respecta a los principios de legalidad
y de separación de poderes ampliamente reconocidos en la democracia
decimonónica29.
De esta suerte, y para el tema que aquí se desarrolla, la doctrina y los
propios tribunales han destacado una serie de principios que estabilizan
el actuar en la excepcionalidad para mantenerlo dentro del ámbito cons-
titucional y normativo. Entre ellos se destacan, de forma sintética, los si-
guientes:
a. Principio de legalidad. Visto, como recurso, el estado excepcional no
es antónimo del Estado de derecho. Por ende, condiciona instrumental-
mente la existencia de la excepcionalidad a la preexistencia normativa
y, por demás, genera una sujeción y responsabilidad de los funciona-
rios.
b. Principio de taxatividad. Entendido desde la habilitación constitucio-
nal, es decir, que esta debe ser estricta y rígida, por lo cual dicha ha-
bilitación para declarar el estado excepcional no podrá ser sometida a
una interpretación acrecentada ni analógica. En consecuencia, tanto las
modalidades como los órganos, causas y posibles medidas deberán ser
contempladas por el sistema jurídico.
c. Principio de publicidad. Invoca la necesidad de que las actuaciones del
Estado estén sometidas a su difusión pública, tanto en lo interno como
en lo internacional30. Esto se aplica a la declaración, medidas, prórrogas
y cierre o finalización.
29
BOTERO BERNAL, Andrés. “La jerarquía entre Principios Generales del Derecho: La
Historicidad y la Culturalidad del Principio de Justicia”. En: Revista de Derecho, No. 23
(2005); p. 37. Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván. La excepción de principalidad. Bogotá,
D.C.: Temis, 2000; VALENCIA RESTREPO, Hernán. “La definición de los principios en
el Derecho internacional contemporáneo”. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Bol. 36, No. 106 (2007); pp. 69-124.
30
“Este principio tiene dos aspectos: la proclamación pública en el ámbito nacional y la no-
tificación en el ámbito internacional. Por lo general, la doctrina lo divide en dos principios
diferentes (principio de proclamación y principio de notificación), pero en este ensayo los
condesamos pues hacen referencia a la necesidad de indicar de manera clara y oportuna,
tanto a la población como a la comunidad internacional, el porqué de las restricciones de
derechos y en qué consisten”. DÁVALOS MUIRRAGUI, María Daniela. “Estados de ex-
cepción: ¿Mal necesario o herramienta mal utilizada? Una mirada desde el constituciona-

118 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

d. Principio de formalidad. Pese a la urgencia de la situación, los estados

excepcionales requiere que sus disposiciones sean tomadas por escrito
y con ciertos elementos en su conformación, según las exigencias cons-
titucionales, tales como la exposición de motivos.
e. Principio de temporalidad. Conocido, igualmente, como principio de
provisionalidad. Este principio exhibe lo circunstancial del Estado y
que éste no puede establecerse como una regla general para atender las
situaciones dentro de un Estado. Incluso, el derecho que reglamenta la
excepcionalidad suele establecer tiempo máximos para atender la ur-
gencia y solo de manera extraña deja la temporalidad abierta, pero, en
todo caso, sometida a controles para su continuidad.
f. Principio de territorialidad. Busca la limitación de la declaración y de
las medidas a través de la interrelación entre ambas y el espacio físico
que debe ser atendido. Así, la declaración y las medidas se circuns-
criben exclusivamente a los territorios afectados. Luego, los poderes
excepcionales solo podrán ser ejercidos en el territorio en que sean real-
mente necesarios y previamente determinados.
g. Principio de continuidad. Sustenta el hecho de que la ruptura de la nor-
malidad no afecta plenamente al ordenamiento jurídico. En este sentido,
se conservan aspectos como los principios fundamentales, los derechos
humanos no suspendibles y las estructuras esenciales del Estado.
h. Principio de necesidad. Obliga al Estado a asegurar que no existe otra
figura jurídica o modo para resolver y/o solventar la situación que dio
origen a la excepcionalidad, o que existiendo no tendría la misma efica-
cia para evitar los posibles daños.
i. Principio de proporcionalidad. Exige que tanto la declaración como
las medidas, especialmente, puedan ser consideradas como adecuadas,
eficientes y sin que se excedan los límites establecidos.
j. Principio de compatibilidad, concordancia y complementariedad con
las distintas normas del derecho internacional. Nutrido en el principio
pacta sunt servanda y en el principio pro persona, procura que exista
lismo contemporáneo”. En: ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Ed.). Neoconstitucionalismo
y sociedad. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. p. 133.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 119

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

una correspondencia de la excepcionalidad con el sistema internacio-

nal. Por ello, es que ésta tampoco puede ser una modalidad para validar
el incumplimiento de las obligaciones internacionales.
k. Principio de sujeción al control normativo o de controlabilidad. De-
bido a que la excepcionalidad no puede ser admitida como un momen-
to para la arbitrariedad, la discrecionalidad que se otorga puede estar
claramente sometida a controles políticos y/o jurisdiccionales; en otras
palabras, verbigracia, el que realizan los órganos legislativos y los tri-
bunales constitucionales, respectivamente.
Estos principios incluidos en normas internacionales como los Principios
de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos, dictado por el Consejo Eco-
nómico y Social de las Naciones Unidas, de 1984, dan paso a observar las
prohibiciones específicas respecto a la suspensión en materia de derechos
humanos.

Prohiciciones internacionales de suspensión en la

excepcionalidad
Uno de los elementos compartidos entre las Constituciones propias de esta
nueva visión del constitucionalismo31 es la extensión de las garantías cons-
titucionales. Para ello, ha empleado, entre otras nociones, la del bloque de
constitucionalidad32, la cual permitió reconocer nuevos parámetros para el
ejercicio del control constitucional, y en el caso sub examine, de elementos
no susceptibles de desconocimiento para los Estados, ni siquiera ante la
excepcionalidad.
Justamente, tanto los sistemas regionales como el universal se encarga-
ron también de hacer mención a estos Estados. Así, se cuenta con normas
31
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Constitución y fenómeno constitucional.
En: CÓRDOVA VINUEZA, Paúl. ¿Tienen los jueces la última palabra?. Bogotá, D.C.:
Grupo Editorial Ibáñez; 2020; pp. 731-746.
32
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Materialidad de la Constitución. La doc-
trina del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Bogotá, D.C.: Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y Grupo Editorial Ibáñez, 2010
y MALDONADO SÁNCHEZ, Adán. El Bloque de Constitucionalidad en México. Hacia
su integración y aplicación. Ciudad de México: Tirant lo blanch; 2019.

120 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su

art. 4 alude la imposibilidad de suspensión de ciertos derechos en él con-
sagrados, mientras atribuye la obligación de informar de las suspensiones
que se realicen por conducto del Secretario General de las Naciones Uni-
das, a los otros Estados, y también de la terminación de esta suspensión.
Entre los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, según el Pacto,
estarán:
a. Principio de igualdad (art. 2.1.);
b. Derecho a la vida (art. 6);
c. Prohibición de torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes (art. 7);
d. Derecho al consentimiento libre e informado (art. 7);
e. Prohibición de esclavitud y servidumbre (arts. 8.1 y 8.2.);
f. Prohibición de encarcelamiento por obligación contractual (art. 11);
g. Principio de legalidad e irretroactividad penal (art. 15);
h. Derecho a la personalidad jurídica (art. 16), y
i. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 18).
Por su parte, también se contará con el art. 3 del Convenio de Ginebra de
1949, relativo a los conflictos armados no internacionales, el cual tiene una
aplicación extendida a cualquier actuación estatal interna que enlace el uso
de la fuerza33; y, asimismo, se tiene el art. 75 del I Protocolo adicional a los
4 Convenios de Ginebra, solo que para conflictos de tipo internacional34.
Ahora, en el sistema regional interamericano, que igualmente impone el
deber de información sobre la declaración del Estado a la respectiva Secre-
taría, tendrá los siguientes derechos no suspendibles, según el art. 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos35:
33
MOMTAZ, Yamchid. Las normas humanitarias mínimas aplicables en período de dis-
turbios y tensiones interiores (1998). En: [Link]
misc/[Link]; (consultado: 06, jun., 2016).
34
Véase sobre el tema, entre otros: O’DONNELL, Daniel. “Legitimidad de los Estado de
Excepción a la Luz de los Instrumentos de Derechos Humanos”. En: Derecho PUCP,
No. 38 (1984). Versión electrónica en: [Link]
derechopucp/article/view/6220; (consultado: 6, jun., 2016).
35
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, contempla en su artículo 15, los siguientes
derechos no suspendibles explícitamente: a. Derecho a la vida, salvo para el caso de muer-
tes resultantes de actos lícitos de guerra (art. 2); b. Prohibición de tortura, a penas o tratos

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 121

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

a. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3);

b. Derecho a la vida (art. 4);
c. Derecho a la integridad personal (art. 5);
d. Prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 6);
e. Principio de legalidad y de retroactividad (art. 9);
f. Libertad de conciencia y de religión (art. 12);
g. Protección a la familia (art. 17);
h. Derecho al nombre (art. 18);
i. Derechos del niño (art. 19);
j. Derecho a la nacionalidad (art. 20);
k. Derechos políticos (art. 23);
i. Garantías judiciales indispensables para la protección de tales dere-
chos (art. 8).
Con todo, las anteriores prohibiciones de restricción se consideran como
listados meramente enunciativos. Por esa razón, han podido ser extendi-
dos, como se presentó en el sistema interamericano, donde se incluyeron
la negativa de suspensión a las garantías de:
a. Prohibiciones de detenciones arbitrarias y su control mediante el re-
curso de habeas corpus,
b. Interposición efectiva del recurso de amparo y
c. Presunción de inocencia, entre otras garantías judiciales y derecho
relacionados con el debido proceso36.

inhumanos o degradantes (art. 3); c. Prohibición de la esclavitud o servidumbre (art. 4.1.);

d. Principio de legalidad e irretroactividad penal (art. 7).
36
La Corte Interamericana ha emitido dos (2) Opiniones Consultivas, principales, sobre di-
chas temáticas: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión
Consultiva OC-8/87. San José de Costa Rica. Enero 30 de 1987 y CORTE INTERAME-
RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-9/87. San José de Costa
Rica. Octubre 6 de 1987. Adicionalmente, verse: CORTE INTERAMERICANA DE DE-
RECHOS HUMANOS. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Sentencia de Fondo. Enero 19
de 1995; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Loayza Ta-
mayo vs. Perú. Sentencia de Fondo. Septiembre 17 de 1997 y CORTE INTERAMERICA-
NA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia
de Fondo. Julio 4 de 2007. Asimismo: SALAZAR UGARTE, Pedro. “Estado de excepción,
suspensión de derechos y jurisdicción”. En: MAC-GREGOR POISOT, Eduardo Ferrer,
CABALLERO OCHOA, José Luis y STEINER, Christian (Coord.). Derechos humanos en
la Constitución: Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana. Tomo I.
México, D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de

122 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

El carácter no taxativo de estos derechos ha resultado también acorde al

principio pro persona y al reconocimiento del carácter complementario
de los sistemas internacionales de protección, debido a que los propios
ordenamientos podrán establecer cláusulas que amplíen los derechos antes
mencionados o reduzcan las maneras de su restricción. Tal como sucede
en el caso colombiano, donde los derechos considerados como intangi-
bles37, se incluyeron en el art. 4 ley estatutaria de estados de excepción38
y también pueden ser ampliados por la jurisprudencia y las normas que
conformen el bloque de constitucionalidad39.

México y Konrad Adenauer Stiftung; 2013. pp. 229–257; MRAD, Andrea. “Los Estados de
emergencia en los sistemas internacionales de protección de derechos humanos”. En: OR-
TIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los derechos humanos. Córdoba:
Alveroni, 2003. pp. 77-90; SALAZAR UGARTE, Pedro. Del estado de excepción a la sus-
pensión constitucionalizada. Reflexiones sobre la reforma al artículo 29 de la Constitución
Mexicana. En: [Link] (consultado: 06, jun., 2016).
37
“En primer lugar se debe distinguir entre los denominados derechos intangibles y los de-
rechos limitables o restringibles. Mientras los primeros no son susceptibles de limitación
o restricción alguna aun bajo los estados de excepción y debe por lo tanto garantizarse su
pleno y efectivo ejercicio, los segundos pueden ser limitados[…]”. CORTE CONSTITU-
CIONAL. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia, Bogotá, D.C. Febrero 25 de 2009.
38
El artículo aludirá a los siguientes derechos: a. Vida y a la integridad personal; b. A no ser
sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes; c. Reconocimiento de la personalidad jurídica; d. Prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; e. Prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; f. Libertad de conciencia; g. Libertad de religión; h. Principio de
legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; i. Elegir y ser elegido; j.
Contraer matrimonio y a la protección de la familia, k. Derechos del niño, a la protección
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; l. A no ser condenado a prisión por
deudas civiles; m. Habeas corpus; n. Garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos. Además, menciona los derechos a constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y
a hacer oposición, para hacer referencia a que los mismos podrán ser ejercidos libremente
dentro del respeto a la Constitución. Conjuntamente, concede la facultad al Gobierno, den-
tro de los Estados de Conmoción Interior, de expedir medidas encaminadas a facilitar la
reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y a remover obstáculos de índole
administrativa, presupuestal o jurídica, con el fin de asegurar la efectividad del derecho a
la paz.
39
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado ponente: Hum-
berto Antonio Sierra Porto. Colombia, Bogotá, D.C. Febrero 25 de 2009. Asimismo, se ha
prohibido que las limitaciones de los derechos puedan ser tan gravosas que puedan llevar a
negar la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al traba-
jo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 123

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

En atención a estos elementos es que se refuerzan las modalidades de regu-

lación constitucional que, como se expondrá en el subsiguiente apartado,
apuntan en la actualidad al fortalecimiento de un derecho excepcional.

Regulación constitucionales del estado excepcional

Como bien se anticipó, la regulación constitucional puede estar marcada
por la amplitud o por un derecho excepcional propiamente dicho. En esa
órbita, basta recordar que la reglamentación marcada por la amplitud no es
una forma extendida en la actualidad de los países latinoamericanos.
Puntualmente, en ese grupo de Constituciones nacionales que no desarro-
llan en estricto el derecho excepcional, se cuenta el tratamiento que hace la
Constitución de México de 1917, en la cual se consagra, sin denominación
terminante la excepcionalidad, la competencia del presidente, en su art. 29,
de restringir o suspender las garantías que fuesen obstáculos para hacer
frente, rápida y fácilmente, a los casos de invasión, de perturbación grave
de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peli-
gro o conflicto; solo que, por sus enunciados latos, no se tiene unanimidad
sobre, por ejemplo, las garantías que pueden ser suspendidas40.
Por su parte, en Argentina, si bien se emplea la categoría, se contemplan
estos estados en las atribuciones del poder ejecutivo (art. 99.16), señalando
su posibilidad de declarar: a). estado de sitio en caso de ataque exterior, y
b). estado de sitio en caso de conmoción interior, sin una mayor construc-
ción a los límites y medidas. En todo caso, dicho país incorpora, igualmen-
te, gracias a la reforma de 1994, la legislación de urgencia (art. 99.3) y la
delegación legislativa en caso de emergencia pública (art. 76)41.
y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción,
ni tampoco las garantías judiciales para su protección (art. 5 Ley 137 de 1994).
40
Cfr. DELGADO PARRA, Ma. Concepción. “Estado de excepción y gobernabilidad en Mé-
xico”. En: Reflexiones, Vol. 90, No. 2 (2011), p. 169.
41
Respecto al tema, véase, entre otros: FROSSACO, Diego L. “La excepción en el Derecho
Constitucional”. En: ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los dere-
chos humanos. Córdoba: Alveroni, 2003. pp. 65–75; MACHADO, Carlos Fernando. “Esta-
do de Sitio”. En: ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los derechos
humanos. Córdoba: Alveroni, 2003. pp. 93–111; FRANCO, Marina y IGLESIAS, Mariana.
El estado de excepción en Uruguay y Argentina. Reflexiones teóricas, históricas e historio-
gráficas. En: Revista de História Comparada, Vol. 5, No. 1 (2011). pp. 91-115; FRANCO,

124 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

En Uruguay serán regulados estos estados, sin mención específica, en las

competencias del ejecutivo que corresponden al art. 128, el cual contempla
funciones como: a). la conservación del orden y tranquilidad en lo interior
(No. 1); b). la conservación de la seguridad en lo exterior (No. 1), y el mando
superior de todas las fuerzas armadas (No. 2), que se desarrollan en el nume-
ral 17 cuando dispone que se podrán tomar medidas prontas, de seguridad,
en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior42.
Ahora bien, otro grupo de países han optado en basarse en una regulación
más estricta de la excepcionalidad y han, por consiguiente, incluido, nor-
malmente, capítulos específicos dentro de la obra constituyente, tal como
se presenta a continuación43:

Inclusiones específicas del derecho excepcional

en Constituciones latinoamericanas1

País Consagración vigente Señalamiento de los supuestos

Consagra los siguientes modelos de

estados:
Capítulo III “Estados de excepción”, 1. estado de excepción en caso
(arts. 137-140), integrados a la pri- de peligro para la seguridad del
mera parte de la Constitución, titulada Estado,
Bolivia Bases fundamentales del Estado: de- 2. estado de excepción por ame-
rechos, deberes y garantías, dentro naza externa,
del Título IV “Garantías jurisdicciona- 3. estado de excepción por con-
les y acciones de defensa”. moción interna,
4. estado de excepción desastre
natural.

1
Tomada de: FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Óp. cít. Pp. 461-464.

Marina y IGLESIAS, Mariana. El estado de excepción a escala comparada. Notas a partir

de los casos argentino, chileno y uruguayo durante la década de 1950. En: Quinto Sol, Vol.
19, No. 1 (2015). pp. 1–23.
42
Cfr. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo G. Los estados de excepción en Uruguay: hipótesis,
aprobación y controles jurídicos o jurisdiccionales. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1
(2002). Versión electrónica en: [Link]
00122002000100010&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 04, jun., 2016).
43
Cfr. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando y QUINCHE RAMÍREZ, Víctor Alberto.
“La excepcionalidad y las prácticas dictatoriales en las constituciones de los países andi-
nos”. En: BARTOLOMÉ RUIZ, Castor M.M. y QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
(Comp.). Justicia, estados de excepción y memoria. Por una justicia anamnética de las
víctimas. Bogotá, D.C.: Unisinos, 2011. pp. 77-109.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 125

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Inclusiones específicas del derecho excepcional

en Constituciones latinoamericanas1

País Consagración vigente Señalamiento de los supuestos

Disponiendo dos (2) modelos, y dos (2)

posibles causales del segundo de ellos:
1. Estado de defensa (por una
grave y eminente inestabilidad
institucional o afectadas por ca-
lamidades naturales de grandes
proporciones) – art. 136.
Título V a “La defensa del estado y de
2. Estado de sitio – art. 137.
las instituciones democráticas”, Ca-
Brasil a) Conmoción grave de reper-
pítulo I “Del estado de defensa y del
Estado de Sitio”. cusión nacional o sucesión
de hechos que demuestren
la ineficacia de la medida
tomada durante el estado
de defensa;
b) declaración de estado de
guerra o respuesta a una
agresión armada extranjera.

Instituye tres (3) supuestos de los

estados de excepción:
Título VII “De la Rama Ejecutiva”, Ca- 1. guerra exterior (art. 212);
Colombia pítulo VI. “De los estados de excep-
ción”. 2. conmoción interior (art. 213), y
3. emergencia económica, social
y/o ecológica (art. 215).

Se establecen los siguientes tipos y

supuestos para su declaración:
1. estado de asamblea (guerra
exterior) – art. 40;
2. estado de sitio (guerra interna o
Contemplado bajo el título “Estados conmoción interior) – art. 40;
Chile2 de excepción constitucional”, que 3. estado de catástrofe (calamidad
contiene los arts. 39 al 453. pública) – art. 41;
4. estado de emergencia (graves
alteraciones del orden público,
daño o peligro para la seguridad
nacional, sea por causa de origen
interno o externo) – art. 42.

2
Véase, sobre el asunto, entre otros: PFEFFER URQUIAGA, Emilio.  “Estados de excepción constitucional
y reforma constitucional”. En: Ius et Praxis  [online], Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: http://
[Link]/[Link]?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100013&lng=es&nrm=iso&tlng=es;
(consultado: 06, jun., 2016); FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel.  “Estados de excepción y reformas
constitucionales”. En: Ius et Praxis  [online], Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: [Link]
[Link]?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100012&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun.,
2016) y RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro. “Los estados de excepción constitucional en Chile”. En: Ius et Praxis [online],
Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: [Link]
00122002000100014&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun., 2016).
3
Desarrolla el tema, adicionalmente, la Ley No 18.415 “Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción”.

126 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

Inclusiones específicas del derecho excepcional

en Constituciones latinoamericanas1

País Consagración vigente Señalamiento de los supuestos

Contempla cuatro (4) supuestos para

su declaración:
1. estado de excepción en
caso de agresión, conflicto
armado internacional;
2. estado de excepción en
caso de conflicto armado
interno;
Incluido en el Título IV “Participación
y organización del poder”, Capítulo 3. estado de excepción en
Ecuador caso de grave conmoción
tercero “Función ejecutiva”, sección
cuarta “Estados de excepción”. interna;
4. estado de excepción de ca-
lamidad pública o desastre
natural.
Puntualmente, se menciona que el es-
tado de excepción observará los prin-
cipios de necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y
razonabilidad.

Se vincula con dos supuestos para la

declaración del estado de excepción:
1. conflicto armado internacional,
formalmente declarado o no;
2. grave conmoción interior que
ponga en inminente peligro el
Título III “Del estado de excepción imperio de esta Constitución o
Paraguay
(288)”. el funcionamiento regular de los
órganos creados por ella.
En el caso de que dicha declaración
fuera efectuada por el poder ejecutivo,
la medida deberá ser aprobada o
rechazada por el Congreso dentro del
plazo de 48 horas.

Prescribe dos (2) modelos de acuerdo

a las circunstancias:
1. estado de emergencia, en caso
de perturbación de la paz o del
Título IV “De la estructura del Estado”, orden interno, de catástrofe o
Perú Capítulo VII “Régimen de excepción” de graves circunstancias que
(art. 137). afecten la vida de la nación;
2. estado de sitio, en caso de in-
vasión, guerra exterior, guerra
civil, o peligro inminente de que
se produzcan.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 127

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

Inclusiones específicas del derecho excepcional

en Constituciones latinoamericanas1

País Consagración vigente Señalamiento de los supuestos

Ostenta cuatro (4) modelos:

1. estado de alarma (catástrofes,

calamidades públicas o similares);
2. estado de emergencia económi-
Título VIII – “De la protección de esta ca (circunstancias extraordinarias
Venezuela 4
Constitución”, Capítulo II – “De los que afecten gravemente la vida
estados de excepción”, arts. 337 y ss. económica de la nación);
3. estado de conmoción interior
(conflicto interno)5;
4. estado de conmoción exterior
(conflicto externo).
4
Véase, entre otros: GEYER A., Arlette M. Los estados de excepción: ¿Competencia municipal?. En: ERGA
OMNES, No. 03 (2007). pp. 193-212.
5
“[…] por su parte, supone un conflicto interno, derivado de grandes perturbaciones del orden público interno y que
signifiquen un notorio o inminente peligro para la estabilidad institucional, la convivencia ciudadana, la seguridad
pública, el mantenimiento del orden libre y democrático o de la interrupción del funcionamiento de los poderes
públicos [por cierto que no sabemos cómo puede articularse la declaratoria del estado de excepción con esta cir-
cunstancia: no se estaría en estado de excepción, sino bajo un régimen de facto]”. NIKKEN, Claudia. Aproximación
crítica a la regulación de los estados de excepción en Venezuela. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1 (2002).
Versión electrónica en: [Link]
es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun., 2016).

No obstante a la regulación constitucional, la mayor parte de estos países

complementan la finalidad propia de la Constitución mediante legislació-
nes complementarias internas y, las limitaciones antes descritas, debido a
los principios y a las normas internacionales, lo que lleva, sin lugar a nega-
tivas, a validar que estos ordenamientos han procurado sacar a la excepcio-
nalidad del espacio político, para rodearlo de elementos jurídicos, pese a la
indeterminación, en la mayoría de los casos, de las causas que le da origen.
Esto puede ser leído, en esencia, bajo una transformación derivada de la
misma Constitución; y es que si se piensa “La Constitución en el sentido
moderno tiene, ciertamente, un alcance de significado “político”, pero,
fundamentalmente, una significación jurídica, que es característica de los
Estados actuales, en los que puede hablarse sin temor de la vigencia de
un derecho constitucional con todas sus cualidades”44, lo que genera una
44
LÓPEZ HIDALGO, Sebastián. Reflexiones acerca de la legitimidad democrática de la
justicia constitucional en Ecuador. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones y
Universidad Andina Simón Bolívar, 2018; p. 102

128 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS

identidad constitucional que debe ser protegida incluso ante las gravosas y
urgentes situaciones que rodea la excepcionalidad.

Conclusiones
El panorama general de los estados excepcionales permite ofrecer los sub-
secuentes enunciados conclusivos:
1. Si la finalidad última del Estado, como forma de organización política,
es conversar o preservar la sociedad, es razonable que este cuente con las
herramientas y recursos necesarios para atender las graves perturbaciones,
internas y/o externas, que pongan en riesgo, de manera real y efectiva, el
orden, la seguridad, la estabilidad institucional y la propia convivencia
ciudadana.
2. A pesar de ello, el afianzamiento del Estado de derecho y del principio
de legalidad, que supedita al Estado desde la propia Constitución, plantea
una reducción sobre el atributo de “necesarios” de los recursos que se le
conceden al Estado para atender la crisis o excepcionalidad. Esto debido,
primero, a la previsibilidad con la que se cuenta la legislación general y a
la multiplicidad de funciones ordinarias que ostenta el Estado y, segundo,
por la comprensión de que no cualquier medida puede ser validada como
necesaria.
3. Así, los Estados actuales han procurado aminorar la noción de discrecio-
nalidad, en pro de evitar la arbitrariedad, y han forjado, en la mayor parte
de los casos, un derecho excepcional, es decir, un ordenamiento propio que
circunscribe el actuar político del Estado para atender la urgencia y, a su
vez, construye un cercamiento jurídico, de modo que la necesidad no sea
el único criterio para la actuación en la carencia de anormalidad.
4. En consecuencia,las declaraciones, las medidas, las prórrogas y la fi-
nalización del estado excepcional han dejado de ser ajenas a los controles
jurisdiccionales, desde lo fáctico y lo valorativo, y se exhiben una correla-
ción con el control político que pueden adelantar los legisladores.
5. Para dichos ejercicios de control, se hacen notables el uso no exclusivo
de la configuración constitucional interna, y también de los principios que
los rigen y las normas internacionales que han propiciado que se advierta

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 129

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

la intangibilidad de ciertos derechos, que en el fondo solo manifiestan el

ejercicio de la soberanía popular, el cual se reivindica, en los términos de
Schmitt, debido a que este condición efectiva de soberano “corresponde que
su definición no pueda conectarse al caso normal, sino al caso límite”45.

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45
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134 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 PANDEMIA Y EXCEPCIÓN
CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA
COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO*

Alejandro Cortés Arbeláez**

Profesor nacional invitado

Resumen: En este artículo se presenta un análisis cuantitativo

comparado acerca de las diferencias en las medidas de contención
de la pandemia por el nuevo coronavirus que se están tomando
en países que han declarado el estado de excepción, respecto de
aquellos países que no lo han declarado. Para ello, se divide el
texto de la siguiente manera: (i) una introducción que explica la
importancia de realizar este tipo de análisis; (ii) una descripción
de la base de datos utilizada en el artículo; (iii) una descripción
y análisis cuantitativo de la manera diferenciada en la cual los
países que han declarado el estado de excepción frente a la pan-
demia, y aquellos que no lo han hecho, están tomando medidas
restrictivas de los derechos y las libertades para enfrentar esta
situación; (iv) unas conclusiones preliminares sobre la relación
entre el uso del estado de excepción y las medidas para controlar
la pandemia en perspectiva comparada.

*
Este artículo es una versión ampliada de un texto publicado en el blog de
la Revista Derecho del Estado, de la Universidad Externado de Colom-
bia. Al respecto, véase: Cortés, Alejandro. “Pandemia y excepción cons-
titucional: una mirada comparada”. En: Revista Derecho del Estado.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 05/05/2020. Agradezco a
Anamaría Muñoz y Carolina Muñoz por sus comentarios, que contribu-
yeron a mejorar este artículo. Cualquier error es de mi responsabilidad
exclusiva.
**
Politólogo de la Universidad EAFIT. Magíster en Políticas Públicas de
la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de
los Andes. Profesional especializado en la Dirección de Políticas y Es-
trategia de la Fiscalía General de la Nación y profesor de cátedra de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad El Bosque.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 135

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

Palabras clave: Coronavirus, estado de excepción, análisis comparado, restric-

ciones de derechos.

THE PANDEMIC AND CONSTITUTIONAL EXCEPTION FROM A

COMPARATIVE PERSPECTIVE: A QUANTITATIVE ANALYSIS
Abstract: In this paper I present a comparative quantitative analysis of the diffe-
rences in the measures used to contain the COVID-19 pandemic in countries that
have declared a State of Emergency, compared to those applied in countries that
have not declared one. To accomplish this, I divide the text as follows: (i) an in-
troduction, in which I explain the importance of carrying out this type of analysis;
(ii) a description of the database that I use for the article; (iii) a description and
quantitative analysis of the differentiation between measures that restrict rights
and freedoms taken by countries that have declared a State of Emergency as a
result of the pandemic and restrictive measures taken by countries that have not
declared one; (iv) some preliminary conclusions from a comparative perspective
on the correlation between the application of the State of Emergency and measures
to control the pandemic.
Keywords: Coronavirus; COVID-19; State of Emergency; comparative analysis;
restrictions of rights.

Introducción: necesidad de una mirada comparada

En debates constitucionales recientes se viene discutiendo acerca del uso
y abuso de los estados de excepción como herramienta para implementar
medidas drásticas para frenar, o al menos ralentizar, la pandemia genera-
da por el nuevo coronavirus SARS-COV-2, que causa la enfermedad
COVID-191. En Colombia, numerosos estudiosos del constitucionalismo,
entre los cuales cabe destacar a Rodrigo Uprimny2, Julián Gaviria y Esteban
Hoyos3 han señalado la importancia de monitorear de cerca las decisiones

1
Para una aproximación a las discusiones que a nivel internacional se están presentando en
esta materia, puede revisarse el blog Verfassungsblog on matters constitutional, en el cual
se pueden encontrar análisis breves de expertos internacionales acerca del debate sobre el
coronavirus y los estados de emergencia. La información se encuentra en el siguiente link:
[Link]
2
UPRIMNY, Rodrigo. “Imaginación jurídica para la democracia”. En: El Espectador.
10/05/2020
3
GAVIRIA, Julián; HOYOS, Esteban. “Cuarentena y control jurídico de los Decretos
COVID-19: el debate continúa”. En: El Espectador. 27/04/2020

136 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

tomadas por el Gobierno Nacional tanto en el marco de excepción del es-

tado de emergencia económica y social, así como en el marco ordinario de
la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección
Social4.
¿Por qué es importante lo anterior? Porque, a diferencia de lo que pueden
creer algunos, estas no son simplemente disertaciones de abogados y
politólogos acerca de formalismos jurídicos y políticos, sino que se trata
de discusiones fundamentales para la buena salud de nuestros derechos,
libertades y democracia constitucional. Como afirmó recientemente
Roberto Gargarella5 al hablar del coronavirus y el estado de emergencia
en América Latina, “la ‘emergencia de salud’ es, tal vez, la excusa más
perfecta para justificar restricciones drásticas de derechos”, pero “tenemos
razones para pensar sobre la cuestión con mayor cuidado” y “analizar con
extrema prudencia cualquier llamado a intercambiar ‘protecciones de sa-
lud’ por ‘derechos básicos’”.
En general, coincido con lo señalado por autores como los citados en los
párrafos anteriores y considero que con sus aportes han enriquecido el
debate en nuestro país y región acerca de la pandemia y la excepción cons-
titucional. Sin embargo, la discusión colombiana se ha centrado exclusi-
vamente en el análisis de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional,
ignorando un ingrediente básico para el debate: la perspectiva comparada.
El análisis del caso colombiano es sumamente importante, pero para dar
una mayor solidez a estas discusiones y evitar el “parroquialismo”6, con-
viene analizar a nivel comparado qué tan común es el uso del estado de
excepción como instrumento de gestión de la pandemia y, si efectivamente
en los países en que se ha recurrido a este, se tienden a tomar medidas más
restrictivas de la libertad que en los países que no lo han hecho.

4
OSPINA, Juan. “Emergencia sanitaria ¿Un nuevo estado de excepción?”. En: Revista
Derecho del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 08/05/2020.
5
GARGARELLA, Roberto. “Coronavirus: Los problemas del estado de emergencia en
América Latina”. En: La Nación. 30/03/2020.
6
En la Ciencia Política colombiana se hace referencia al “parroquialismo” como aquella ten-
dencia a realizar análisis políticos aislados de la situación colombiana, sin tener en cuenta lo
ocurrido en contextos diferentes al del propio país. Se trata, en pocas palabras, de lo opuesto
al análisis comparado.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 137

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

Con el fin de contribuir a la discusión desde este ángulo, en este texto

se presenta una comparación cuantitativa de las medidas de control de
la pandemia que se están tomando tanto en países que han declarado el
estado de excepción como en aquellos en los cuales se mantiene la nor-
malidad constitucional. Para ello, utilizo como fuente la base de datos
“COVID-19 State of Emergency Data” del Centre for Civil and Political
Rights7.
Así, este artículo se divide en tres secciones, aparte de la introducción:
(i) en primer lugar, se describe la base de datos usada para el análisis; (ii)
después, se analizan algunos datos cuantitativos que permiten mostrar las
diferencias existentes en las medidas tomadas para enfrentar la pandemia
en países que han declarado el estado de excepción vs. aquellos países que
no lo han hecho; (iii) por último, se exponen algunas conclusiones preli-
minares y las limitaciones de este análisis.

Descripción de la base de datos

La base de datos del Centre for Civil and Political Rights incluye informa-
ción de 173 países y cuenta con 18 variables. En la Tabla 1 se describen las
variables de interés para el análisis a realizar, se señala el tipo de variable
de que se trata y se presentan las categorías que las componen.

Tabla 1. Principales variables incluidas en la base de datos

“COVID-19 State of Emergency Data” del Centre for Civil and Political Rights

Nombre Tipo Descripción Categorías

de la variable de variable de la variable de la variable

País Categórica Denota el país de las medidas Nombre de cada país

Describe si en el país se ha de- Sí
¿Estado de
Dicotómica cretado, o no, el estado de emer-
emergencia? No
gencia
Sí
Describe si en el país se han ce-
¿Escuelas cerradas? Categórica No
rrado, o no, las escuelas
Restricciones parciales

7
Centre for Civil and Political Rights. “States of Emergencies in Response to the Covid-19
Pandemic. En: Centre for Civil and Political Rights, 10/05/2020. Esta base de datos es ac-
tualizada periódicamente y en este artículo utilicé una versión descargada en la fecha citada.

138 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

Nombre Tipo Descripción Categorías

de la variable de variable de la variable de la variable

No
Máximo 1.000 personas
Máximo 100 personas
Máximo 75 personas
Máximo 50 personas
Máximo 25 personas
Describe si en el país se han pro-
¿Aglomeraciones
Categórica hibido o no las aglomeraciones, y Máximo 20 personas
prohibidas?
en qué medida
Máximo 10 personas
Máximo 5 personas
Máximo 4 personas
Máximo 3 personas
Máximo 2 personas
Toque de queda
Sí
Describe si en el país se han ce-
¿Lugares de culto
Categórica rrado, o no, los lugares de culto No
religioso cerrados?
religioso
Restricciones parciales
Describe si en el país se han ce- Sí
¿Restaurantes y
Dicotómica rrado, o no, los restaurantes y
cafés cerrados? No
cafés.
Sí
¿Fronteras Describe si en el país se han ce-
Categórica No
cerradas? rrado, o no, las fronteras
Restricciones parciales

Fuente: elaboración propia con datos de la COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights.

Análisis cuantitativo de las diferencias en medidas entre

los países que han declarado el estado de excepción frente a
aquellos que mantienen la normalidad constitucional
La base de datos, como se mencionó arriba, incluye información de 173 paí-
ses. Lo primero que cabe señalar es que el uso del estado de excepción, efec-
tivamente, es un instrumento generalizado para tomar medidas dirigidas a
mitigar la pandemia, pues casi el 50 % de los países incluidos en la base han
declarado el estado de emergencia en la actual coyuntura, mientras que solo

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 139

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

el 22 % no lo ha hecho (cabe señalar que en el 30 % de los países no se cuenta

con información al respecto). Esta información se presenta en la Tabla 2.

Tabla 2. Declaración de estado de emergencia a raíz de la pandemia

¿Estado de emergencia declarado? Número de países Porcentaje

Sí 83 47,98 %

No 38 21,97 %

Sin información 52 30,05 %

Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

Ahora bien, como señalé en la introducción, vale la pena revisar si en

los países en los cuales se ha declarado el estado de excepción efecti-
vamente se tiende a tomar en mayor proporción medidas restrictivas de
las libertades, en comparación con aquellos en los cuales se mantiene
la normalidad constitucional. Una aclaración: en los datos presentados
aquí, el número de países en las categorías “estado de excepción” y “no
estado de excepción” no suman los 83 y 38 países reportados en la Tabla
2, puesto que en diferentes variables hay vacíos de información respecto
de varios países.

Cierre de escuelas
Una primera medida que vale la pena revisar es el cierre de escuelas, que
es una política pública ya conocida dirigida a “aplanar la curva” de la pan-
demia, pero que sin duda resulta restrictiva de la libertad de movimiento
de ciertos sectores poblacionales y que, además, en la práctica, puede afec-
tar gravemente el derecho a la educación. Como se puede ver en la Gráfica
1, tanto en los países que han recurrido al estado de excepción como en los
que no, el cierre de escuelas ha sido una medida ampliamente adoptada,
lo que sugiere que, a pesar de lo traumática que puede llegar a ser, ha sido
vista como una medida administrativa generalmente aceptada como herra-
mienta de ralentización del contagio.

140 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

Gráfica 1. Cierre de escuelas: países que han declarado

el estado de excepción vs. países que no lo han hecho

Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

Restricción de aglomeraciones
Otra decisión interesante es aquella relacionada con la prohibición o res-
tricción de aglomeraciones. De los 83 países en los cuales se ha decretado
el estado de emergencia, en el 49 % se han tomado medidas de prohibición
de aglomeración muy “duras”, como el toque de queda o la prohibición
de reunión de más de dos personas. Únicamente en el 4 % de estos países
no se ha tomado ninguna medida de prohibición de aglomeraciones. En
contraste, de los 38 países en los cuales no se ha decretado el estado de
emergencia, en el 21 % se han adoptado decisiones de toque de queda o
de prohibición de reunión de más de dos personas y, en el 11 % de los
casos, no se han implementado políticas en contra de las aglomeraciones.
Como se ve, pareciera que la toma de decisiones de esta magnitud, que
son fuertemente restrictivas de la libertad de locomoción y reunión de la

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 141

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

población, sí son más fácilmente adoptadas en países en los cuales se ha

recurrido a la excepción constitucional.

Gráfica 2. Prohibición/restricción de aglomeraciones: países

que han declarado el estado de excepción vs. países que no lo han hecho

Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

Cierre de lugares de culto religioso

Una medida sumamente delicada y restrictiva de las libertades ha sido la
decisión de cerrar los lugares de culto religioso. Desde una perspectiva de
política pública, esto es una medida necesaria y, al menos en Colombia,
la mayoría de iglesias no se ha opuesto a esta decisión8 y han transitado
a la virtualidad. Sin embargo, no debe olvidarse que para algunos grupos
religiosos se trata de una medida “espiritualmente costosa” debido a que,
desde su perspectiva, el culto virtual no puede reemplazar al culto presen-
8
Soto, Laura. “Las iglesias: del estado de negación al telesermón”. En: La Silla Vacía.
22/03/2020.

142 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

cial. Es por lo anterior que, por ejemplo, un grupo de practicantes de la

religión católica en España ha pedido que se levanten este tipo de medidas
y se permita la celebración de misas presenciales, adoptando protocolos
de bioseguridad.
¿Qué tanto varían las medidas de cierre de lugares de culto entre países
que han declarado el estado de excepción frente a países que no lo han
decretado? Considerablemente: en el 42 % de los países bajo estado de
excepción se han cerrado completamente los lugares de culto, mientras
que en el 16 % se han mantenido en normal funcionamiento. En contras-
te, en el 37 % de los países en los cuales no se ha declarado el estado de
emergencia los lugares de culto religioso permanecen abiertos, mientras
que en el 24 % estos han sido cerrados completamente. Esta información
se presenta de manera más detallada en la Gráfica 3.

Gráfica 3. Cierre de lugares de culto religioso: países que han declarado

el estado de excepción vs. países que no lo han hecho

Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 143

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

Cierre de restaurantes y cafés

Una decisión perfectamente razonable desde el punto de vista epidemio-
lógico, pero con efectos trágicos sobre la vida económica de personas y
familias, es el cierre de negocios como restaurantes y cafés. Al comparar
esta medida entre los países que han declarado el estado de excepción con
aquellos que no lo han hecho, puede verse que al igual que ocurre con
decisiones como la restricción de aglomeraciones y el cierre de lugares de
culto, se presenta una variación considerable. En efecto, en el 55 % de los
países bajo estado de excepción se ha implementado esta medida, mientras
que solo en el 6 % esto no se ha hecho. A diferencia de lo anterior, en los
países sin estado de excepción, el número de países que han cerrado este
tipo de negocios es casi igual al número de países que no han implementa-
do esta medida (Gráfica 4).

Gráfica 4. Cierre de restaurantes y cafés: países que han declarado el estado

de excepción vs. países que no lo han hecho

Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

144 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

Cierre de fronteras
El cierre de fronteras como medida para la contención del contagio ha sido
objeto de considerables polémicas. Aunque en términos de salud pública
se trata de una decisión razonable, en Colombia algunos han criticado el
cierre total de fronteras, que impide el ingreso al país incluso de nacionales
y residentes colombianos, por considerarla una medida desproporcionada
para los fines constitucionales que busca proteger. Es por ello que recien-
temente Rodrigo Uprimny argumentó que:
[E]s contraria a los derechos humanos la prohibición absoluta de vue-
los de Europa decretada por el presidente Duque, que impide a muchos
colombianos retornar a su país, por cuanto todas las personas tienen el
derecho humano a volver a su propio país (ver el artículo 13 de la Decla-
ración Universal) y existen medidas alternativas igualmente eficaces para
combatir la pandemia, pero menos restrictivas de este derecho, como
permitir que esos nacionales puedan retornar pero tengan una cuarentena
obligada9.
¿Qué tanto varía la decisión de cerrar fronteras entre países que han
decretado el estado de excepción en comparación con aquellos que no lo
han hecho? Aunque no puede decirse que no existan diferencias entre los
países en estado de excepción y los países que mantienen la normalidad
constitucional, la variación no es muy marcada. Así, de los países que han
declarado el estado de excepción, el 54 % cerró completamente sus fron-
teras, el 18 % lo hizo de manera parcial y cerca del 2,5 % las mantuvo
abiertas. En lo que se refiere a los países que no han declarado el estado
de excepción, las cifras son porcentualmente similares, aunque de manera
predecible destaca un porcentaje más alto de países que no cerraron las
fronteras. Así, el 50 % decretó el cierre total de fronteras, el 18 % el cierre
parcial y el 11 % las mantuvo abiertas.

9
Uprimny, Rodrigo. “15 recomendaciones del Comité DESC de la ONU frente al coronavi-
rus”. En: La Silla Vacía, 11/04/2020.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 145

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

Gráfica 5. Cierre de fronteras: países que han declarado el estado

de excepción vs. países que no lo han hecho

Fuente: Elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights

Algunas conclusiones preliminares y una advertencia sobre

las limitaciones de este análisis
Como señaló recientemente Armando Novoa10, “los estados de excepción
suponen que en el Estado de Derecho pueden existir situaciones de per-
turbación cuando las medidas ordinarias del Gobierno son insuficientes”,
por lo cual es necesario otorgar facultades excepcionales al ejecutivo, de
manera tal que pueda tomar decisiones que normalmente requerirían de
aprobación legislativa (y que con frecuencia son restrictivas de las liberta-
des y derechos de los ciudadanos) de forma rápida, con el fin de conjurar
situaciones de crisis.

10
Novoa, Armando. “El estado de emergencia y los derechos humanos”. En: Razón Pública.
27/04/2020.

146 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

La actual situación amerita la declaratoria de estados de excepción, con el

fin de que los gobiernos puedan tomar decisiones difíciles y sensibles que
permitan “aplanar la curva” de la pandemia del nuevo coronavirus. Pero,
¿realmente se necesita del estado de excepción para tomar estas medidas?
Los datos aquí presentados sugieren que la adopción de medidas muy fuer-
temente restrictivas de las libertades, como la restricción dura de aglome-
raciones y el cierre de lugares de culto religioso, se ven favorecidas por
la declaratoria del estado de emergencia, pues en los países en los cuales
se mantiene la normalidad constitucional, este tipo de medidas son mucho
menos comunes. No obstante, decisiones (tal vez) menos limitativas de las
libertades, como el cierre de escuelas y de fronteras, parecen no requerir de
la excepción constitucional, pues también han sido frecuentemente imple-
mentadas en países en los cuales se mantiene la normalidad constitucional.
Debe señalarse que el análisis realizado no es suficiente para llegar a con-
clusiones contundentes acerca de la relación entre pandemia y excepción
constitucional, pues el análisis tiene diversas limitaciones que es necesario
tener presente. De ellas, quisiera destacar tres.
1. Imposibilidad de diferenciar entre distintos tipos de estado
de excepción. En Colombia, la Constitución de 1991 consagra la
existencia de tres tipos de estado de excepción: estado de guerra
exterior (art. 212), estado de conmoción interior (art. 213) y es-
tado de emergencia (art. 215). En España, el artículo 116 de la
Constitución de 1978 diferencia entre estado de alarma, estado de
excepción y estado de sitio. En otros países la regulación consti-
tucional de los estados de excepción o de emergencia es similar
y establece diferentes clases de excepciones constitucionales. La
base de datos utilizada para este análisis únicamente permite saber
si en los distintos países se ha declarado algún tipo de estado de
excepción, pero no permite saber qué tipo de estado de excepción
ha sido declarado. Por ello, es necesario ser cuidadoso al utilizar
los datos presentados aquí y evitar hacer generalizaciones dema-
siado amplias con base en los mismos, pues esto podría llevar a
caer en imprecisiones en el análisis constitucional.
2. Medidas ordinarias bajo un marco de excepción. El análisis
presentado no tiene en cuenta un factor fundamental: la posibilidad

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 147

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO

de que incluso bajo el marco de la declaratoria de un estado de

excepción, los gobiernos tomen decisiones relacionadas con la
pandemia mediante instrumentos administrativos ordinarios no
amparados en el régimen de excepción. En Colombia, el presiden-
te de la República, a pesar de que ha decretado en dos ocasiones
la emergencia económica, ha tomado algunas medidas de control
de la pandemia, como la de aislamiento preventivo obligatorio,
mediante decretos ordinarios, lo cual ha generado un debate sobre
una posible estrategia de “elusión constitucional”11 de dichas me-
didas, debido a que al ser estas establecidas en decretos ordinarios,
en principio no serán objeto de control automático por parte de la
Corte Constitucional. Más allá de la importancia que lo anterior
tiene para el caso colombiano, este ejemplo sirve para advertir que
la base de datos utilizada para el análisis no permite registrar la
existencia de este tipo de situaciones.
3. Controles a los estados de excepción. La base de datos utilizada
para elaborar este análisis no permite saber acerca de los controles
interinstitucionales a los cuales está sometida la declaratoria de es-
tado de excepción por parte del ejecutivo y el nivel de efectividad de
los mismos. Por ejemplo, en Colombia, de acuerdo con la Constitu-
ción de 1991, los estados de excepción están sometidos a un control
político por parte del Congreso de la República y a un control de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Sin embar-
go, en el país ha habido intensos debates acerca de la efectividad de
estos controles debido a factores como la incertidumbre acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las sesiones virtuales
del Congreso y la toma de decisiones en el marco de las mismas12,
o la posible elusión constitucional del control judicial por parte de
la Corte Constitucional, señalada en el párrafo anterior. Estas son
variables fundamentales para el análisis constitucional que pueden
ser muy diferentes entre países, pero que por falta de información
no pueden ser tenidas en cuenta en este análisis.

11
Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La elusión constitucional. Una política de evasión del
control constitucional en Colombia. Bogotá: Universidad del Rosario. 2020.
12
El Espectador, “¿Es inconstitucional un Congreso virtual?”. En: El Espectador. 01/04/2020.

148 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ

Es por las limitaciones expuestas que las conclusiones aquí presentadas

solamente pueden tomarse como de carácter preliminar. Para llegar a con-
clusiones más claras acerca de la relación entre pandemia y excepción
constitucional en perspectiva comparada, es necesario realizar análisis de
caso que permitan conocer de manera detallada el tipo de medidas que se
está tomando en cada país, sea bajo estado de excepción o en una situación
de normalidad constitucional. Es esta la tarea que tenemos por delante.

Bibliografía
Centre for Civil and Political Rights (2020). “States of Emergencies in Response
to the Covid-19 Pandemic”, Centre for Civil and Political Rights. Base de
datos consultada el 10/05/2020
El Espectador, “¿Es inconstitucional un Congreso virtual?”, El Espectador.
01/04/2020.
GARGARELLA, Roberto (2020). “Coronavirus: Los problemas del estado de
emergencia en América Latina”, La Nación. 30/03/2020.
GAVIRIA, Julián; Hoyos, Esteban (2020). “Cuarentena y control jurídico de los
Decretos COVID-19: el debate continúa”, El Espectador. 27/04/2020
NOVOA, Armando (2020). “El estado de emergencia y los derechos humanos”,
Razón Pública. 27/04/2020.
OSPINA, Juan (2020). “Emergencia sanitaria ¿Un nuevo estado de excepción?”,
Revista Derecho del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
08/05/2020.
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando (2009). La elusión constitucional.
Una política de evasión del control constitucional en Colombia. Bogotá:
Universidad del Rosario.
SOTO, Laura (2020). “Las iglesias: del estado de negación al telesermón”, La
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UPRIMNY, Rodrigo (2020). “15 recomendaciones del Comité DESC de la ONU
frente al coronavirus”, La Silla Vacía, 11/04/2020.
UPRIMNY, Rodrigo (2020). “Imaginación jurídica para la democracia”, El Es-
pectador. 10/05/2020

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 149

 LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL

Jaime Alberto Arrubla Paucar*

Académico de número
Cristina Arrubla Devis**
Profesora nacional invitada

Resumen: La pandemia de la Covid-19 declarada por la Orga-

nización Mundial de la Salud –OMS–, seguida de las medidas
extraordinarias adoptadas por el Gobierno Nacional para aten-
derla, han producido efectos que repercuten negativamente en las
relaciones contractuales vigentes, generando una excesiva onero-
sidad sobreviniente o inclusive la imposibilidad para una o ambas
partes de atender sus compromisos negociales. Por esta razón,
conviene analizar los remedios que consagra el ordenamiento
jurídico colombiano ante la presencia de un hecho extraordina-
rio que afecta la economía del contrato, ejemplo del cual es la
coyuntura que actualmente vive el país. En este sentido, se rea-
lizará un recorrido por diversas instituciones, a saber: (i) la fuer-
za mayor o el caso fortuito como circunstancia eximente de la
responsabilidad del deudor; (ii) la teoría de la imprevisión como
institución encaminada a obtener el reequilibrio del contrato o
su terminación; (iii) el hecho del príncipe como evento eximente
de responsabilidad e hipótesis de responsabilidad contractual sin
falta en tratándose de contratos estatales; (iv) la buena fe como

*
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia. Doctor en Derecho Pri-
vado de la Universidad de Salamanca, España (cum laude). Profesor de
contratos en la Universidad Pontificia Bolivariana y la Pontificia Uni-
versidad Javeriana.
**
Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Negociales.
Profesora de la cátedra Contratos I de la Universidad Pontificia Boliva-
riana de Medellín.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 151

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

principio orientador de la conducta de las partes durante la ejecución del contrato

y; (v) el abuso del derecho como mecanismo para obtener el resarcimiento de
perjuicios. Las soluciones que brinda el sistema jurídico son de distinta índole y
persiguen su propia finalidad; en algunos casos será el reequilibrio o la termina-
ción del contrato, en tanto en otros lo será la reparación del daño.
Palabras clave: hecho extraordinario, fuerza mayor, caso fortuito, imposibilidad,
imprevisión, hecho del príncipe, buena fe, abuso del derecho.

PANDEMIC AND CONTRACTUAL LIABILITY

Abstract: The Covid-19 pandemic declared by the World Health Organization
–WHO– , followed by the extraordinary measures implemented by Colombia’s
government in order to mitigate it, have created negative effects on contractual
agreements, either by making it excessively expensive for one party to fulfill its
duties, or even by making it impossible for one or both parties to uphold their
business commitments. For this reason, it’s convenient to analyze the remedies
the Colombian legal system offers in the event of extraordinary circumstances that
affect the contract, such as the one we are experiencing today with the Covid-19
outbreak. In this sense, we will be studying the following institutions: (i) force
majeure as an event that exonerates the debtor from any liability; (ii) the theory of
unforeseen events as an institution aimed at reestablishing the economic balance
of the contract or obtaining its termination; (iii) mandatory acts of government
(fait du prince) as a form of exoneration of liability and as an event that constitutes
contractual liability without fault in public contracts; (iv) good faith as a guiding
principle of the parties’ behavior during the performance of the contract and; (v)
abuse of rights as a mechanism to obtain compensation for damages. The remedies
offered by the Colombian legal system are of different nature and pursue their own
purposes. In some cases, reestablishing the economic balance of the contract or
seeking its termination, in others compensation for damages.
Key words: extraordinary event, force majeure, impossibility, unforeseen events,
mandatory acts of government, good faith, abuse of rights.

El hecho extraordinario
¿Qué es lo que configura el hecho extraordinario? Estimamos que el he-
cho se encuentra constituido por todo el conjunto de sucesos que han
acaecido; la pandemia declarada por la Covid-19, el pánico social, las
medidas del Gobierno tendientes a conjurar la crisis, el aislamiento social,
la cuarentena obligatoria, la imposibilidad de atender los compromisos
negociales, etc.

152 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

Determinado el hecho extraordinario, conviene preguntarse cómo influye

el mismo en las relaciones contractuales. Sin duda habrá que examinar de
qué clase de relación contractual se trata, así como cuándo se celebró el
contrato. De esta manera, no es lo mismo hacer el análisis para un contrato
instantáneo de compraventa, que para un contrato de concesión o de arren-
damiento. Tampoco es lo mismo si el contrato venía ejecutándose desde
el año 2018 o 2019, a si dicho contrato apenas se celebró el presente año,
cuando ya se vislumbraba en el panorama mundial el alcance que podía
tener la pandemia.
Lo cierto es que una circunstancia extraordinaria, que las partes no pudie-
ron prever, que además impacta la economía del contrato, puede tener re-
levancia en la responsabilidad que compete a las partes para su ejecución.
A continuación, estudiaremos unos raseros generales relacionados con los
remedios que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, con la advertencia de
que es necesario analizar cada caso concreto, pues las circunstancias pue-
den variar de un contrato a otro.

Los efectos de la pandemia y las medidas para atenderla frente

a los contratos: un conjunto de remedios
Como advertimos anteriormente, no es posible generalizar la procedencia
de los remedios a todo tipo de contrato; es necesario examinar cada caso
concreto con el propósito de establecer cuál es la solución más adecuada
a cada uno. Así, lo que sirve al uno, no necesariamente sirve a los demás.
Miremos algunos de estos remedios:

La fuerza mayor o el caso fortuito

Seguramente, los hechos que han dado lugar a la presente crisis, los cua-
les afectan a toda la población, no solamente nacional, sino en el contexto
mundial, impedirán en muchos casos el cumplimiento de la prestación
debida.
En nuestro sistema jurídico, la fuerza mayor o el caso fortuito se presen-
ta como eximente de responsabilidad. El artículo 64 del Código Civil,
modificado por la Ley 95 de 1990, aplicable a todo tipo de contratación,

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 153

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

incluyendo la contratación de las entidades estatales en atención a lo dis-

puesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala: “Se llama fuerza
mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autori-
dad ejercidos por funcionario público, etc.”.
Por su parte, el artículo 1604 de la misma codificación señala, en el inciso
segundo, que “el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que
se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida si hubiere sido entregada al acreedor) o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
Para que la fuerza mayor tenga la virtualidad de liberar al deudor de satis-
facer la prestación debida, esta ha de ser objetiva, absoluta, imprevisible e
irresistible. En este orden de ideas, si la prestación debida deviene en im-
posible de realizar por un elemento extraño, constitutivo de fuerza mayor
o caso fortuito, la obligación del deudor se extingue.
Tenemos, por tanto, que el deudor se libera cuando la prestación se torna
imposible de satisfacer1, siempre que la imposibilidad, además de no serle
imputable, sea absoluta, imprevisible e irresistible. En este sentido, la im-
posibilidad ha de reunir los siguientes requisitos2:

1
Se trata de la “inejecución de la prestación, con efectos liberatorios, por causa no imputable
al deudor, como modo extintivo de la relación obligatoria”. Hinestroza, Fernando. Tra-
tado de las obligaciones. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
2007, p. 780.
2
Sobre este punto, Hinestroza, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tercera Edición.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, p.787. “Se dice que la imposibilidad
extintiva y liberatoria ha de ser sobrevenida, objetiva y absoluta, imprevisible y, sobre todo,
inevitable. En cuanto a la primera característica, ya se anotó la diferencia entre la imposibi-
lidad inicial o congénita, excluyente de la eficacia de la relación obligatoria, y la imposibi-
lidad sobrevenida, que no es pretérita, sino que acontece luego de constituida la relación, en
principio en el tiempo que media entre el origen de esta y la exigibilidad de la prestación,
pero que puede darse con esos mismos efectos, aunque con requisitos más estrictos, con
posterioridad a ese momento (arts. 1604 [2], 1731 [2] y 1733 [2] c.c.). Respecto de la segun-
da nota, ha de ponerse de presente que, según las circunstancias, la índole de la prestación y
la regulación de los intereses en juego en la relación obligatoria, sobre todo, contractual, el
criterio con el cual se aprecien los hechos será más severo, de modo de exigir la presencia
de un hecho absolutamente ajeno al deudor (imposibilidad objetiva) (…)”.

154 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

A. La imposibilidad ha de ser objetiva:

El hecho que impide la ejecución de la obligación ha de ser extraño o
ajeno al deudor. Por consiguiente, las circunstancias subjetivas o indi-
viduales del deudor, que le imposibilitan dar cumplimiento oportuno
a la prestación debida, en ningún caso son configurativas de un evento
de fuerza mayor o caso fortuito.
B. La imposibilidad ha de ser definitiva o absoluta:
La imposibilidad transitoria o temporal no libera al deudor del cumpli-
miento de la prestación, por ser factible, en todo o en parte, la posterior
satisfacción del interés del acreedor. En este sentido, la imposibilidad
transitoria sobreviniente no implica la extinción de la obligación, sin
perjuicio de que, mientras persista la imposibilidad, el deudor no sea
responsable del retardo. Así, el inciso segundo del artículo 1616 del
Código Civil señala que “[l]a mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito, no da lugar a la indemnización de perjuicios”. En rigor, no
habrá mora por no tratarse de un retardo injustificado imputable al
deudor.
Así las cosas, para que pueda predicarse la extinción de la obligación
del deudor, el hecho extraordinario ha de imposibilitar la ejecución
de la prestación en términos absolutos. La imposibilidad transitoria,
podría implicar, a lo sumo, la suspensión de la ejecución de algunas
prestaciones, pero no la extinción de la relación obligatoria. Al respec-
to, el maestro Fernando Hinestroza indica3:
“Los contratos de ejecución sucesiva, especialmente si son de larga
duración, son propicios a vicisitudes consistentes en imposibilidades
transitorias, que bien pueden asumirse y sortearse con suspensión de la
ejecución de las obligaciones, que se reanudará al desaparecer el obs-
táculo, salvo que el período se prolongue más de la cuenta o que la
presencia del intervalo afecte la economía del contrato o contradiga
gravemente el interés del acreedor. El ejemplo de la suspensión del con-
trato de trabajo (art. 51 C.S.T.) es proverbial”.

3
HINESTROZA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tercera Edición. Universidad Ex-
ternado de Colombia. Bogotá, 2007.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 155

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Por lo tanto, en tratándose de contratos cuyo cumplimiento se vea afectado

por imposibilidades de naturaleza temporal o transitoria, constitutivas de
fuerza mayor o caso fortuito, la suspensión de la ejecución de las obliga-
ciones, mediante la aplicación analógica del artículo 51 del Código Sus-
tantivo del Trabajo, se constituye en un remedio adecuado para afrontar
dicha imposibilidad.
Adicionalmente, podría admitirse como remedio alternativo, acudiendo a
casos semejantes en nuestro ordenamiento jurídico que, ante el desequili-
brio económico del contrato y la afectación grave del interés del acreedor,
este pueda optar, según el caso, por reajustar o poner fin al contrato4.
C. La imposibilidad ha de ser imprevisible:
En este sentido, el hecho que acarrea la inejecución de la prestación no
puede haber sido razonablemente previsto por las partes al momento
de la celebración del contrato. Por lo anterior, será necesario analizar,
para el caso de los contratos celebrados a inicios del presente año, si
es o no posible predicar el cumplimiento de este requisito.
D. La imposibilidad ha de ser irresistible:
El hecho que origina la imposibilidad ha de ser de tal envergadura, que
no pueda ser superado o evitado por el deudor. En este sentido, si exis-
ten alternativas para cumplir, así sean más onerosas, no se satisface el
requisito.
Ante la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento de la prestación
debida, es necesario preguntarnos qué parte contractual debe soportar el
detrimento patrimonial que acarrea la extinción de la obligación. La cues-
tión nos lleva a analizar la distribución de riesgos que realiza el legislador
4
Así, en el contrato de compraventa, si al momento de perfeccionarse el contrato falta una
parte considerable de la cosa, el comprador puede, a su arbitrio, desistir del contrato o abo-
nar el precio a su justa tasación (artículo 1870, Código Civil). Por su parte, ante la presencia
de vicios redhibitorios en el contrato de compraventa, el comprador tiene derecho a solicitar
la rescisión de la venta (acción redhibitoria) o a que se rebaje el precio en proporción a los
vicios ocultos (acción estimatoria o quanti minoris) (artículo 1914, Código Civil). En el
contrato de arrendamiento, el mal estado o calidad de la cosa arrendada da derecho al arren-
datario a la terminación y aún a la rescisión del contrato. Si el impedimento para el goce
de la cosa es parcial, corresponde al juez decidir si procede la terminación del contrato o la
rebaja del precio o renta (artículo 1990, Código Civil).

156 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

a falta de un pacto expreso entre las partes en ejercicio de su autonomía

privada. Así, es posible que el deudor hubiere asumido expresamente el
riesgo de la fuerza mayor, caso en el cual deberá este correr con las conse-
cuencias de su acaecimiento.
En caso de omisión contractual sobre la asignación de riesgos, viene la
ley a suplir el silencio de las partes respecto de aquellas obligaciones de
dar o entregar un cuerpo cierto. Por regla general, la cosa perece para el
acreedor (res perit creditore). El artículo 1607 del Código Civil establece
como norma general que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre a cargo del acreedor (…)”.
Es del caso advertir que el Código de Comercio, en el contrato de compra-
venta, artículo 9295, traslada los riesgos del cuerpo cierto que se debe al
vendedor, deudor de la cosa. Se trató de corregir la que se ha afirmado es
una equivocada adaptación en el proyecto de don Andrés Bello del Código
Civil francés, en el cual es perfectamente lógico que el riesgo lo asuma el
comprador por no existir la diferencia entre título y modo, esto es, porque
quien compra adquiere con el mismo título el dominio de la cosa.
La regulación contenida en el Código de Comercio da lugar a la ya co-
nocida discusión de nuestra jurisprudencia, dividida entre criterios remi-
sionistas y autonomistas para la aplicación del artículo 822 del Código de
Comercio. Estos últimos queriendo exportar la norma de la compraventa a
todo el derecho de contratos mercantiles.
Por otro lado, es necesario tener presente que, en nuestro sistema jurídico,
la regla general indica que los géneros no perecen. El artículo 1567 del Có-
digo Civil señala que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue
la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene
o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
Por lo tanto, las obligaciones de género ilimitado no perecen y los riesgos
los asume el deudor.

5
“En la venta de un “cuerpo cierto”, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito
ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constitu-
ya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la
mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 157

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Tenemos entonces que el acaecimiento de circunstancias extraordinarias,

en tratándose de obligaciones de género, en principio no liberan al deudor
del cumplimiento de la obligación. No obstante, estimamos que sí puede
verse liberado de las consecuencias del retardo al cual se haya visto com-
pelido para la ejecución de la prestación, con fundamento en lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil.
En relación con las prestaciones de hacer y de no hacer, la imposibilidad
absoluta sobreviniente por una circunstancia constitutiva de fuerza mayor
o caso fortuito, en razón de la bilateralidad del contrato y la interdependen-
cia de las obligaciones, debe acarrear como consecuencia la extinción de la
obligación correlativa y la liberación de la contraparte.
Así sucede en los contratos de arrendamiento, en los que la destrucción
material o funcional de la cosa genera la terminación del contrato. Así,
por ejemplo, cuando se hace imposible el goce de la cosa en un contrato
de arrendamiento de local comercial, a consecuencia de estar clausurado
el centro comercial, prohibida la entrada al público y la aglomeración de
personas, sin poderse establecer el plazo para conjurar tal situación, la
cual en consecuencia se torna indefinida, nos encontramos en presencia de
la destrucción funcional de la cosa. En consecuencia, debería tener apli-
cación el artículo 2008 del Código Civil, que consagra como causal de
extinción del arrendamiento la destrucción de la cosa arrendada. Nuestro
criterio encuentra respaldo en posiciones doctrinales que, aunque referidas
a la destrucción física, tienen plena aplicación para la destrucción funcio-
nal que venimos advirtiendo.
Ospina Fernández y Ospina Acosta se han pronunciado sobre la extin-
ción simultánea de las obligaciones de las partes con ocasión de la imposi-
bilidad absoluta sobreviniente, en los siguientes términos:
“En todos estos casos, la imposibilidad fortuita extingue totalmente la efi-
cacia del contrato bilateral y no solamente las obligaciones de una de las
partes, lo cual implica que sea el propio legislador quien considere que en
tales contratos las obligaciones que producen están condicionadas entre sí
a que puedan ser ejecutadas y las partes recíprocamente satisfechas.
Entonces, generalizando esta solución a todos los contratos bilaterales, res-
pecto de los cuales la ley no haya establecido excepción en contrario, la

158 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

doctrina, por el mismo procedimiento que empleó en la elaboración de la

teoría de la resolución judicial de dicho contratos por el incumplimiento de
una de las partes, ha llegado a considerar que en ellos existe una condición
tácita de que la imposibilidad fortuita de ejecución de las obligaciones de
una de las partes también acarrea la extinción de las de la otra parte”6.
Adicionalmente, existe un interesante antecedente jurisprudencial que, de
manera tangencial, alude al efecto que, en los contratos bilaterales, tiene
la imposibilidad sobreviniente de la obligación de una de las partes en
la obligación correlativa de la contraparte. En sentencia de 5 de julio de
1935, la Corte Suprema de Justicia señaló:
“Si se tratara, en el caso que se estudia, de una extinción total, por razón de
fuerza mayor, de las obligaciones de Envigado; si lo extinguido por el caso
fortuito hubiera sido el haz de obligaciones a cargo de ese Municipio, no
habría duda alguna de que las obligaciones correlativas de Medellín se ha-
brían extinguido por contragolpe, no ciertamente por virtud de la condición
resolutoria sobreentendida en los contratos sinalagmáticos –la cual supone
una inejecución imputable al deudor- sino por razón de una regla de sime-
tría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de
causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante
en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el
doble papel de deudor y acreedor. En tales contratos, por virtud de la inter-

6
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del
Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Temis. Bogotá. 2018, p.572. “(…) con-
trato sinalagmático, cuya propia naturaleza, unida al principio de la buena fe que gobierna
el desarrollo de las convenciones en un sistema jurídico no formalista, constituye funda-
mento natural y adecuado para explicar que el incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes (y aún su inejecución fortuita) debe autorizar a la otra parte para exonerarse
del cumplimiento de las suyas y para pedir la resolución de ese contrato que ha dejado de
responder a la intención que presidió su celebración” (p. 273).

Sobre el particular ver Gómez Vásquez, Carlos. El riesgo contractual en los códigos
civil y de comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente. Opin. ju-
rid. vol.6 no.12 Medellín July/Dec. 2007. “Así las cosas, puede afirmarse que del régimen
general del Código civil se infiere que la extinción de una obligación convencional por
imposibilidad fortuita y sobrevenida de cumplimiento (art. 1625 CC) comporta la ineficacia
funcional del contrato, su extinción de pleno derecho, y la extinción consecuente de las
demás relaciones obligatorias contractuales (art. 1524 CC), a no ser que aquella obligación
extinguida tuviere por objeto una prestación de dar o entregar un cuerpo cierto, pues en ese
caso, en acogimiento de lo estipulado en el art. 1607 CC, la eficacia obligatoria del contrato
no se verá afectada por tal extinción, de manera que el acreedor de la obligación extinguida
tendrá que cumplir (en tanto que deudor) la prestación de su cargo (res perit creditori)”.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 159

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

dependencia de las obligaciones que de ellos se derivan, al quedar extin-

guida por fuerza mayor la que contrajo una de las partes, desaparece la otra
porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia”7.
Refiriéndonos a la situación en concreto que está viviendo el país y a la
teoría jurídica que se acaba de exponer, debemos considerar que la cues-
tión puede dar lugar a posiciones encontradas.
Para algunos, la pandemia no es el hecho que determina la imposibili-
dad sobreviniente, sino que el verdadero hecho lo constituyen las medidas
adoptadas por el Estado. Además, estas medidas no podrán catalogarse
como una fuerza mayor, por tratarse de una situación transitoria y no de
carácter absoluto.
Para otros, la pandemia en sí misma es el hecho que desencadena, no so-
lamente las medidas que ha debido tomar el Gobierno tendientes a que no
se propague el virus, sino también el acuartelamiento de la población y la
parálisis de la economía. Por ende, se trata de un hecho que podría con-
figurar una fuerza mayor o caso fortuito. Eso sí, siempre que ocasione la
imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación.
No hay por qué descartar ninguna de las dos tendencias; ambas pueden ser
válidas según el contrato de que se trate. Será necesario analizar en cada
caso concreto si la pandemia o las medidas del Gobierno tornan imposible,
en términos absolutos, el cumplimiento de la prestación, independiente-
mente del carácter transitorio tanto de lo uno como de lo otro.
En conclusión, sobre este primer punto, la imposibilidad absoluta sobrevi-
niente para el cumplimiento de una obligación de dar o entregar un cuerpo
cierto, generada a consecuencia de la pandemia y las medidas tomadas por
el Gobierno para mitigarla, acarrea la extinción de la obligación y puede
ser alegada como un eximente de responsabilidad contractual por parte del
deudor.
Si se trata de obligaciones de hacer o no hacer, la imposibilidad sobrevi-
niente conduce a la extinción de la obligación del deudor, así como a la
extinción de la obligación correlativa. Lo anterior en tratándose de contra-
tos bilaterales.
7
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 05 de julio de 1935. G.J. XLII, No.
1897, p. 54. M.P. Eduardo Zuleta Ángel.

160 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

Finalmente, si nos encontramos ante una imposibilidad transitoria, incluso

en obligaciones de género dinerarias, aún cuando esta circunstancia no
acarree la liberación del deudor, sí podría ser relevante para eximir de la
mora y del perjuicio que esta ocasiona al acreedor.

La teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión se presenta como un remedio para los contratos
de ejecución sucesiva o diferida. El Código Civil no la reguló en la teoría
del contrato, por razones eminentemente políticas de la época, 1804, Có-
digo de Napoleón, precisamente porque el principio de seguridad jurídica
que se quería entronizar era el de la pacta sunt servanda. A pesar de ser la
rebus sic stantibus una institución que venía desde el derecho romano, no
se quiso incorporar para darle prevalencia a los afanes de seguridad que re-
clamaba la sociedad de la época. Don Andrés Bello mantiene en su proyec-
to la misma pretensión y, por ello, la teoría queda en principio proscrita.
Se revive en Francia, en el Consejo de Estado, en el conocido caso de la
compañía de gas de Burdeos, que tenía celebrado con la municipalidad un
contrato de suministro de gas para las redes domiciliarias a 30 años. El
contrato se vio desequilibrado por la ocurrencia de un hecho extraordina-
rio, que también afectó a la humanidad en general, la Gran Guerra.
Así las cosas, no existiendo norma que la consagrase, fue la jurisprudencia
la que nuevamente reimplantó la teoría de la imprevisión, con las siguien-
tes premisas8:
i) Es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva o de tracto suce-
sivo.
ii) Exige el acaecimiento de una circunstancia extraordinaria que las
partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato, por
tanto, imprevisible e irresistible.
iii) La circunstancia extraordinaria debe alterar la prestación de futuro
cumplimiento.

8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de octubre de 1936. G.J. XLIV.,
p. 457; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 23 de mayo de 1938. G.J. XLVI.,
p. 544.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 161

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

iv) La circunstancia extraordinaria ocasiona una dificultad para el

cumplimiento de la prestación, no una imposibilidad absoluta. En
esta medida, se produce un desequilibrio por causa de una excesi-
va onerosidad sobreviniente que afecta la equidad del contrato.
La teoría conduce a solicitarle al juez que ordene los reajustes que la equi-
dad indique, si ello fuere posible y, de no serlo, que ordene la terminación
del contrato.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia comenzó a hablar de la teoría
desde el año 1936, fundamentada en principios generales. Posteriormente,
la consagra el Código Sustantivo del Trabajo a mediados del siglo pasado
y el Código de Comercio la incluye en su artículo 8689 para la teoría gene-
ral del contrato. Se aplica a la contratación estatal en virtud del artículo 13
de la Ley 80 de 1993 y, además, con fundamento en lo que en forma expre-
sa advierte para la contratación de las entidades estatales el inciso primero
del artículo 5 que señala: “(…) En consecuencia tendrán derecho, previa
solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecua-
ción económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.  Esta
última norma prevé una intervención directa de la administración a fin de
buscar una solución a la circunstancia extraordinaria que afecta el contra-
to, sin la necesidad de intervención judicial. En el evento en que la admi-
nistración no lo haga, se podrá acudir a la teoría general de la imprevisión
consagrada en el Código de Comercio.
La jurisprudencia10 del Consejo de Estado, ha aplicado la teoría de la im-
previsión con los siguientes lineamientos:

9
“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la ce-
lebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.
10
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2003. Exp. 17554. C.P.
Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiem-
bre de 2003. Exp. 15119. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

162 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

“1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser
razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que
produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordi-
naria y excepcional.
(…)
[L]a ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se
toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se re-
duce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente
excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordina-
rio; es siempre un álea normal que debe permanecer al cargo del contratante.
(…)
Por lo demás, se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos y no
las ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no
ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganan-
cias; solo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y esta es otra condición
importante, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas
las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sean menester cubrir
para que el alea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a
un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda
al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la
ecuación económico – financiera del contrato vuelva a condiciones razona-
bles, contractuales”11.
Interesante el desarrollo jurisprudencial del honorable Consejo de Estado.
Sin embargo, hay que reconocer que implica una limitación que la ley no
señala. Sentar como premisa general que el contrato debe llevarse simple-
mente al punto de no pérdida, puede ir precisamente contra el principio
de razonabilidad que la misma jurisprudencia invoca. Imagínese el mis-
mo caso que dio lugar a reimplantar la teoría en Francia, un contrato de
suministro de gas a 30 años que tenga que seguir siendo atendido por el
proveedor con cero posibilidades de ganancia.
La justificación de la jurisprudencia contenciosa, para el límite que ella
ha impuesto, pareciera ser, según la doctrina, que la indemnización por la
imprevisión no obedece a la reparación de un perjuicio originado en una
11
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119.
C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 163

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

responsabilidad imputable a la administración, sino en un daño resultante

de un alea externo al contrato y a las partes, lo que conlleva a que la repa-
ración no tenga que ser integral.
La actual pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para con-
jurarla podrían configurar una circunstancia extraordinaria que permitiera
cumplir los requisitos que exige la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Aunque la ley no desarrolla el concepto de circunstancia extraordinaria, sí
hay un referente que sirvió para la reimplantación de la teoría en Francia,
que fue la Gran Guerra. Por ello, la doctrina ha sostenido que debe tratarse
de un hecho que afecte a la sociedad en general, no a la órbita individual
del contratante, que no haya podido preverse al momento de la celebración
del contrato y que altere gravemente la prestación de futuro cumplimiento,
causando un desequilibrio en la ecuación contractual.
El remedio que hemos analizado podría servir para algunos contratos de
ejecución sucesiva, periódica o diferida, donde no se presente una impo-
sibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación. No es remedio
para contratos de ejecución instantánea, así tengan fraccionamiento para el
cumplimiento de sus obligaciones. La venta a plazo o con entrega por ins-
talamentos, no es susceptible de la aplicación de la teoría, pues el fracciona-
miento es una modalidad de la ejecución y no de la estructura contractual.
Además, no puede perderse de vista que el contrato es un acto de previ-
sión, que implica organización y planeación de las partes. La atribución de
riesgos contractuales excluye la aplicación de esta teoría. Por lo tanto, es
necesario examinar cada contrato y cada caso en particular con el fin de
estudiar la procedencia o no de este remedio.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la teoría de la imprevisión es apli-
cable únicamente a contratos que se encuentren en curso, no es una solu-
ción para reclamar perjuicios. Esta circunstancia debe ser valorada por los
jueces al momento de la admisibilidad, no solamente de la demanda, sino
de la medida cautelar que la acompañe, pues ningún sentido tendría diferir
un reajuste cautelar o una suspensión contractual, para el momento de la
sentencia. Ello haría nugatorio el remedio que ofrece la teoría del contrato.
La duración del proceso, aún en estas épocas de oralidad suspendida, siempre
han hecho nugatoria la aplicación de la teoría, pues el problema que encierra

164 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

el contrato no puede esperar el trámite y el advenimiento de una sentencia.

Es preciso impetrar, de entrada, una medida cautelar innominada de reajuste
provisional o de suspensión, afortunadamente ahora admitidas por el Código
General del Proceso, y esperar la comprensión del juez para que la dicte y
evite así una consecuencia nefasta para los propósitos contractuales.

Hecho del príncipe

Adquiere una especial relevancia hacer referencia a este medio exonera-
tivo de responsabilidad en el derecho común, en la medida que el artículo
6412 del Código Civil lo consagra como constitutivo de fuerza mayor o
caso fortuito. En relación con los efectos que esta circunstancia acarrea
para la relación obligatoria, nos remitimos a los planteamientos expuestos
en el acápite correspondiente de este escrito.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado lineamientos
acerca de lo que podría hacerse frente al mismo hecho de la administra-
ción, precisamente por ser el Estado parte del contrato y quien produce las
medidas que, en un momento dado, pueden causar el desequilibrio con-
tractual. En este sentido, ha indicado que el hecho del príncipe se genera
“cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que
era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en
forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o
anormal la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contra-
tista su oferta o celebrar el contrato (…)”13.
Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual sin falta, que con-
duce a la indemnización integral de los perjuicios ocasionados. En esta
medida, la entidad contratante “está obligada a reconocer tanto el daño
emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella
ocasionado”14.
12
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
funcionario público, etc.”.
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 165

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En relación con la hipótesis de responsabilidad contractual sin incumpli-

miento que se suscita con el hecho del príncipe, el Consejo de Estado, en
sentencia de 14 de abril de 2005, señaló los siguientes requisitos:
“(i) un daño antijurídico, que en este caso está dado por la alteración de la
ecuación económica del contrato; y
(ii) su imputabilidad a la acción legítima del Estado contratante, que emite
un acto general y abstracto; y en relación con sus consecuencias económi-
cas, también puntualizó que:
(iii) el contratista tiene derecho a recibir una indemnización integral, que
comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, o sea que se le
deben reconocer las utilidades que hubiera dejado de percibir con ocasión
de la decisión administrativa”15.
De conformidad con lo expuesto, es posible concluir que la expedición de
las medidas de emergencia por parte del Gobierno con ocasión de la decla-
ratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, consti-
tuyen un hecho sobreviniente, imprevisible y externo, que puede ocasionar
un desequilibrio económico en muchos contratos estatales y que, por tanto,
habilita el ejercicio del medio de control de controversias contractuales
con el fin de obtener una indemnización de perjuicios.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que la posición mayoritaria en
el Consejo de Estado ha sido la de reconocer la configuración del hecho
del príncipe únicamente cuando el acto de carácter general y abstracto que
genera un desequilibrio en el contrato proviene de la entidad contratante16.
Con todo, ha reconocido en algunas oportunidades la aplicación de la teo-
ría del hecho del príncipe en eventos en los cuales el acto general y abs-
tracto que produce una afectación en el contrato proviene de una autoridad
pública diferente de la entidad contratante.
En sentencia de 27 de marzo de 1992, con ponencia del H. Consejero
Carlos Betancur Jaramillo, la Sección Tercera señaló que el hecho del
príncipe consiste en un “[h]echo, siempre de carácter general, que puede
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, exp. 28.616, C.P.
Germán Rodríguez Villamizar.
16
Ver sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119; sentencia de 04 de febrero de 2010,
Exp. 16017, sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 20183; sentencia de 25 de abril de 2012,
Exp. 21909.

166 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Es-

tado”. También en aclaración de voto frente a la sentencia de 4 de febrero
de 2010, la H. Consejera Ruth Stella Correa Palacio, indicó:
“Mi disentimiento con la tesis expuesta recientemente por la Sala y que
ahora reitera, estriba en que considero que el hecho del príncipe como
fuente indemnizatoria ante el desequilibrio de un contrato, es el resultado
de un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Es-
tado. En este mismo sentido se pronunció en Sentencia de 15 de febrero
de 1999 (Exp. 11194), en la cual expresó que el equilibrio económico del
contrato puede verse alterado durante su ejecución por actos de la adminis-
tración como Estado y puntualizó que “es aquí donde recobra aplicación
la teoría conocida como “el hecho del príncipe”, según la cual cuando la
causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración con-
tratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en
cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio
del contratista, debe ésta restablecerse”.
Con las anteriores citas de voces disidentes en el Consejo de Estado sobre
la concepción del hecho del príncipe, se abre la posibilidad de que en te-
mas como el confinamiento obligatorio ordenado por un decreto ejecutivo,
que no es de emergencia, pudiera constituirse un hecho del príncipe frente
a relaciones contractuales en las cuales la administración central no es la
contratante.

La buena fe
La buena fe entendida como un deber de comportamiento probo, que se
impone durante todo el iter contractus a las partes que participan en él,
adquiere una dimensión especial durante la ejecución del contrato. El artí-
culo 160317 del Código Civil y el 87118 del Código de Comercio, advierten
en forma expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, deber que
se impone en las contrataciones privadas y públicas.
17
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
18
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no
sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de
los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 167

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La buena fe impone a los contratantes en la etapa de ejecución del contrato

tener el mayor miramiento sobre la expectativa y propósito contractual de
su contraparte. El contrato no es un ring de boxeo y la buena fe se convier-
te en un elemento dinamizador de las exigencias de comportamiento probo
y razonable a fin de que cada cual alcance el fin propuesto y buscado con
el contrato.
Ante circunstancias extraordinarias como las que venimos analizando, con
ocasión de la pandemia y las medidas adoptadas para conjurarla, el diálogo
interpartes debe existir y se debe imponer para tratar de solucionar directa-
mente los tropiezos y vicisitudes que experimenta el contrato en ejecución.
No aceptar el diálogo, el ajuste y la revisión razonable de las prestaciones
contractuales puede derivar en una desatención de dicho deber de compor-
tamiento y puede ser fuente de responsabilidad.
Del contrato no solamente emanan prestaciones, sino deberes como la bue-
na fe y todos los subdeberes que ella comprende, entre los cuales pueden
citarse el de información, seriedad, razonabilidad y muy especialmente, el
de lealtad en la etapa de ejecución. Además, no se puede perder la perspec-
tiva de la conmutatividad que implica la relación contractual atendiendo a
la naturaleza de cada contrato. La buena fe impone a las partes mantener el
equilibrio contractual para que dicha conmutatividad no se rompa.
En los contratos de ejecución instantánea, respecto de los cuales no tiene
cabida la teoría de la imprevisión, la buena fe y el principio de la conmu-
tatividad del contrato pueden aparecer como soluciones a las cuales las
partes pueden acudir ante el desequilibrio que ocasione una circunstancia
extraordinaria, como la que actualmente se vive.

El abuso del derecho

Restablecida la teoría de la imprevisión en el derecho francés, siguieron
las reflexiones desde la perspectiva de la filosofía del derecho tendientes a
justificarla. La teoría del abuso del derecho, por supuesto, ocupó un lugar
especial. Si una de las partes exige el cumplimiento estricto del contrato a
su contraparte, cuya prestación se ha visto afectada por una circunstancia
extraordinaria, podría estar abusando de su derecho al cumplimiento del
contrato.

168 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS

El principio está expresamente establecido en el artículo 83019 del Código

de Comercio y la jurisprudencia ha hecho uso de él para dinamizar la teoría
general del contrato. Se convierte en una fuente resarcitoria de perjuicios
ante el abuso de la posición dominante, como ha advertido en el pasado la
Corte Suprema de Justicia20.
Si bien no se trata de un problema de posición dominante en la contrata-
ción, sí se trata de una situación de abuso en la que incurre el contratante
que, a sabiendas de la ocurrencia de graves hechos imprevisibles que afec-
tan la prestación de futuro cumplimiento, se obstina en exigirle a su con-
traparte que esta sea atendida sin consideración alguna. Quien se comporta
abusivamente en la relación contractual deberá indemnizar los perjuicios
que cause con su conducta.

Conclusiones
• Los hechos como la pandemia y las medidas dictadas por el Gobier-
no Nacional tendientes a conjurarla, sin duda, configuran circunstan-
cias extraordinarias, imprevisibles e irresistibles llamadas a afectar
los contratos en curso.
• La solución que presenta nuestro sistema jurídico es variopinta,
constituida por un conjunto de remedios, de diferente naturaleza y
finalidad, los cuales se deberán utilizar dependiendo de la clase de
contrato que se trate.
• La finalidad que buscan los diferentes remedios en algunas oportuni-
dades conduce al resarcimiento del perjuicio y, en otras ocasiones, a
la terminación del contrato o a reequilibrarlo hacia el futuro. En este
último caso, no debe perderse de vista que lo que busca reestablecer-
se es la conmutatividad subjetiva originaria, esto es, la situación de
equilibrio inicial del contrato, que no necesariamente se tratará de un
equilibrio objetivo.
• Es necesario atender al contenido de cada contrato, particularmente,
a la distribución de los riesgos.
19
“El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
20
Ver Corte Suprema de Justicia, sentencia de 19 de octubre de 1994. M.P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss; Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de febrero de 2001. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 169

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Bibliografía
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Código de Comercio [Código]. (2020) Ed. 43. Legis.
Congreso de la República. (28 de octubre de 1993). Ley 80 de 1993. DO: 41.094.
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 05 de julio de 1935. G.J.
XLII, No. 1897. Pp. 52-55. M.P. Eduardo Zuleta Ángel.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de octubre de
1936. G.J. XLIV. P. 457
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 23 de mayo de
1938. G.J. XLVI. P. 544.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de
1994. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de
2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 1992. C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2003. Exp.
17554. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de septiembre de 2003. Exp.
15119. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de abril de 2005, exp.
28.616, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Aclaración de voto a la sentencia de 04 de
febrero de 2010. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
GÓMEZ-VÁSQUEZ, C. El riesgo contractual en los códigos civil y de comercio
colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente. Opin. jurid. vol.
6 no.12 Medellín July/Dec. 2007.
HINESTROZA, F. (2007). Tratado de las obligaciones. (3ª Edición). Universi-
dad Externado de Colombia.
OSPINA-FERNÁNDEZ, G., OSPINA-ACOSTA, E. (2018). Teoría General
del Contrato y del Negocio Jurídico. (7ª Edición). Temis.

170 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA
COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS,
GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS SOCIEDADES Y LOS ESTADOS
¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

Camilo Ernesto Rodríguez-Gutiérrez*

Profesor nacional invitado

Resumen: Breve exposición de los eventos acaecidos –y aún

en desarrollo para el momento en que se escribe– con ocasión
de la pandemia de COVID-19 en relación con los tributos. Pre-
senta un escenario que trata la COVID-19 como una amenaza
subestimada, desde la visión mundial y, en especial, para el caso
colombiano. Realiza una breve descripción sobre el origen de la
pandemia, su motivador y las dinámicas que se dieron a su alre-
dedor a partir de las versiones oficiales reproducidas en medios
informativos de acceso general. Reflexiona sobre las exigencias
que imponen el manejo de la crisis y sus incompatibilidades con
los tiempos previos al mismo, lo que indefectiblemente supondrá
un cambio por lo menos transitorio en el actuar de las personas,
las sociedades y los Estados; sobre lo nunca pensado en el diseño
e implementación de políticas económicas, que en un escenario
como el actual, no dejan de acentuar profundas contradicciones;
hace una presentación de lo nunca antes previsto y que se hace
presente de manera manifiesta con ocasión de la pandemia. En el
numeral tercero se presentan las crisis que acompañan la presente
pandemia. Luego en el numeral cuarto se hace una presentación
sucinta sobre la naturaleza y orígenes del tributo moderno para,
en el numeral quinto, abordar el manejo que se le ha dado a la
crisis de la COVID-19 en el Estado colombiano, en particular,
desde la visión impositiva con ocasión del estado de emergencia,
especialmente para el caso del impuesto solidario, sin dejar de

*
Abogado. Especialista en Derecho Tributario. Magíster en Derecho Pú-
blico. ORCID 0000-0002-4160-7621. Investigador Académico - Con-
sultor. Contacto: editor@[Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 171

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

reseñar otros temas que se han venido presentando en el manejo de la pandemia.

Ensayo expositivo.
Palabras clave: COVID-19 - Pandemia - Crisis - Estado - Tributos.

TAXES IN TIMES OF A PANDEMIC

COVID-19. NEW REALITIES, IMPERIUS DEMANDS,
BIG FUTURES CHALLENGES FOR SOCIETIES AND STATES.
AND COLOMBIA? WELL, THANKS!!!

Abstract: A brief discussion of the events that have taken place in relation to
taxes –and are still occurring at the time of this writing– due to the COVID-19
pandemic. It presents a scenario that treats COVID-19 as an underestimated threat
from a global perspective, and especially for Colombia. It briefly describes the
origins of the pandemic, the reasons for its propagation, and the dynamics around
it based on the official versions reported in the general media. It reflects on the
demands imposed by the management of the crisis and their incompatibility with
the times that preceded it, which will inevitably entail at least transitory changes
in the actions of people, societies, and States. And it discusses what has never
before been foreseen and has become manifest with the pandemic, with regard to
what has never been considered in the design and implementation of economic
policies, which in current circumstances do not cease to accentuate profound
contradictions. Section Three presents the crises generated by the pandemic.
Section Four then makes a succinct presentation about the nature and origins of
modern taxation. And Section Five addresses the management of the COVID-19
crisis in the Colombian State, in particular from a tax perspective under the state of
emergency, especially with regard to the solidarity tax, while summarizing other
issues that have arisen in the management of the pandemic. Expository Essay.
Key words: COVID-19 - Pandemic - Crisis - State - Taxes.

Advertencia
Para el momento de redacción del presente escrito los hechos de la
pandemia generada por la COVID-19 aún se encuentran en vertiginoso
desarrollo; el texto no está escrito desde la medicina ni desde la economía,
ni tampoco desde la política, y las referencias a estos campos científicos
se realizan desde la relativa gran distancia, pero indefectible relación
que las bases jurídicas presentan con estas específicas áreas, y dando
por sentado el reconocimiento sobre la interdependencia y conexidad del
conocimiento.

172 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

Introducción
Transcurriendo los días de la cuarentena causada por la pandemia origi-
nada por la COVID-19, el presente ensayo realiza una serie de diferentes
reflexiones válidas sobre las implicaciones generadas por la crisis global,
las nuevas realidades que se presentan a la sociedad y los retos que se plan-
tean a futuro en general, y en particular sobre el papel que los tributos de-
sarrollan en el presente y futuro inmediato. Para ello se abordan desde un
plano crítico las políticas públicas y económicas que explican el delicado
estado de la situación, teniendo como punto central el proceso privatizador
de servicios públicos, el cual, debido a un exceso de optimismo, o falta de
previsión a una situación como la actual, hace entonces necesarísima la
entrada en escena del Estado.
Calificar la situación como una crisis no es de manera alguna exagera-
ción, las repercusiones de los hechos y las medidas que han llegado junto
con la pandemia han generado un tenso momento que funda una serie de
incomodos interrogantes, tanto de nosotros como personas considerados
individualmente, como de sociedad, y que tienen como raíz propia nuestro
punto más básico, la vida, nuestra propia vida, que al extrapolarse se iden-
tifica en la vida del otro, la vida de los otros.
Las medidas tomadas por los diferentes Estados ante los hechos por to-
dos conocidos han producido, “aparentemente”, de manera no deseada,
un serio rompimiento en el –ahora reconocible– frágil equilibrio entre
la producción de bienes y servicios y el consumo de estos, no es nada
diferente a una crisis económica, pero una crisis económica desconocida,
no vista anteriormente en escala asimilable. Pero no solamente se trata de
una crisis económica, también es una crisis social, e incluso existencial
si se permite.
El control del virus ahora conocido como COVID-19 golpea uno de los
puntos más sensibles de la humanidad, la interacción. Las medidas esta-
blecidas tienen como común denominador la limitación de interacción
física que, a simple vista, podría ser considerada hasta menor, pero que
desenvuelve toda una serie de alcances que imponen la interacción “vir-
tual” como medio alterno. Hábitos sociales como el saludo de manos, o
de beso, el brindis y hasta los abrazos ahora son replanteados; la cara,

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 173

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

ahora cubierta por lentes, escudos faciales y mascarillas de todo tamaño

y diseño, son todo un reto para sordos y muchas otras personas; guantes,
desinfección de zapatos y tomas de temperatura; lavado de compras…
etc. toda una serie de rituales nuevos para hacer frente a un enemigo invi-
sible que modifica bruscamente los hábitos y que hace parecer cualquier
medida como poca.
Temas antes no vistos, de inmediato, son ahora relevantes y del primer
orden; capacidad de atención en cuidados intensivos; capacidad de hor-
nos crematorios; cantidad de tierra para campos santos con disposición
a recibir incluso a personas sin identificar. La necesidad de la prestación
del servicio de salud para las personas; la asistencia social a población
vulnerable; el mantenimiento del orden público; son todas cuestiones que
antes se observaban de maneras muy distintas y que, en tiempos post
COVID-19, van a ser abordadas de maneras diferentes, lo que implica de
una manera u otra el replanteamiento del gasto público, y con ello de la
mano, sus ingresos, y en ese punto el interrogante llega indefectiblemente
a los tributos.
¿Cómo sostener todo ese andamiaje que requiere estar a la altura de las
circunstancias?, ¿todas estas nuevas exigencias, cómo financiarlas? Lo
obvio se hace plausible y así entonces no todos podrán responder de la
misma manera, sus puntos de inicio para el control de la pandemia no son
iguales, no hay uniformidades, y ello conlleva asimetrías, y esas asimetrías
tienen consecuencias; el futuro depara grandes retos, ¿qué tan preparados
estamos?
En este mismo momento el papel del Estado es protagónico, pero no hay
que olvidar como anteriormente fue dejado a un lado deliberadamente ante
la enérgica acusación de su incapacidad para manejar las cosas; ante los
actuales hechos ahora es implorada su presencia y participación. Entre to-
das sus múltiples formas de intervención no se hace esperar la más temida
de todas, hacer uso de su poder tributario para el establecimiento de nue-
vos tributos.
Una de las respuestas tempranas del Estado colombiano fue el estableci-
miento de un tributo –transitorio–, vía decreto legislativo –dado el actual
estado de excepción, que le permite al gobierno ejercer competencias que

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 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

normalmente detenta el Congreso–, llamado “impuesto de solidaridad”

para los funcionarios públicos que devenguen salarios superiores a cierto
tope. Esta temprana reacción abre el interrogante sobre el papel de los tri-
butos en las crisis que sortean los Estados, ¿qué tan pertinentes son?, ¿son
necesarios?

La COVID-19 –orígenes y desarrollo–.

Ahora es una palabra por todos conocida, temida por muchos y hasta anec-
dótica para otros, pero no siempre fue así, este neologismo al igual que
todas las demás palabras, también tiene su propia historia.
No fue en el presente año de 2020 cuando todo empezó, pero si fue cuan-
do se desencadenaron toda una cadena de hechos que cambiarían la nor-
malidad hasta ahora conocida. El lugar: Wuhan, China. El médico: Li
Wenliang. Fue él quien empezó a registrar toda una serie de cambios que
observó en sus pacientes en el hospital, quienes presentaban una serie de
síntomas antes conocidos ampliamente por el personal de atención; pero lo
extraño es que se presentaban de manera conjunta y altamente violenta, lo
que no era común, no hay antecedentes ni registros de algo así1.
Los reportes se empiezan a realizar, “se supone que” las autoridades los
recepcionan; con las muchas advertencias realizadas y los cuerpos que
las evidencian entienden que se enfrentan a algo desconocido, un virus
criptogenético hace su aparición. Es diciembre del año 2019 y se em-
piezan a notificar a la Organización Mundial de la Salud (OMS) casos
por neumonía, en ese momento denominada informalmente neumonía de
Wuhan2.
Segunda semana de enero de 2020, empiezan a ser reportadas víctimas
mortales que, aunque todas diferentes entre sí, tenían aspectos en común:

1
WOO, Genevive. Coronavirus: cómo comenzó todo. Discovery Networks International.
Marzo 25 de 2020. Acceso Disponible En: [Link]
virus/video/coronavirus-como-comenzo-todo
2
Cronología del coronavirus: así comenzó y se extendió el virus que tiene en alerta al mundo.
CNN. Febrero 20 de 2020. Acceso Disponible En: [Link]
cronologia-del-coronavirus-asi-comenzo-y-se-extendio-el-virus-que-pone-en-alerta-al-
mundo/

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 175

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

estado febril severo, tos seca, dolor de cabeza, dolor de garganta, estado
diarreico, alteración en el sentido del gusto, rinorrea y complicaciones res-
piratorias severas3 que aún con ventilación mecánica no logran respirar por
sí solas; además, todos los pacientes tienen en común que eran visitantes
y consumidores del mercado de Wuhan, lugar en el que es normal el co-
mercio de animales salvajes para el consumo humano4. Ahora –pasadas
diecisiete semanas–, es que podemos concluir que incluso antes ya habían
muerto personas por causa del virus, sino que su deceso no fue referencia-
do directamente con este, en otras palabras, que haya víctimas anteriores
a las reportadas en diciembre, que haciendo los cálculos de incubación
por los datos que ya se conocen hoy se podrían ubicar desde septiembre a
octubre del año 2019.
Se activan las alarmas y empieza una carrera –primeramente, en secreto,
por conocer el caso cero– en búsqueda de conocimiento, solo y puro co-
nocimiento. ¿Qué es? ¿Cómo se llama? ¿De dónde viene? ¿Se transmite?
¿Cómo lo hace? ¿Por qué es tan agresivo? ¿Repite? ¿Afecta a todos por
igual? ¿Muta?
Es pleno siglo xxi y la ciencia tiene que justificarse desde las bases. ¿Por
qué hay que ponerle nombre, cuál es la necesidad, para qué saber de dón-
de viene, por qué saber cómo se transmite? Las personas se cuestionan,
la población se inquieta. Ahora lo que se consideraba obvio, ya no lo es
tanto y lo que se pensaba no requería explicación, la exige; hay que saber
cómo llamarlo para no confundirlo con otras patologías ni virus; hay que
identificarlo plenamente para determinar soluciones propias a él; hay que
saber de dónde viene para saber así quiénes han estado en riesgo de conta-
gio, quienes podrían estar contagiados, determinar quienes más se puedan
llegar a contagiar; se hace necesario conocer cómo se transmite para saber
cuáles medidas tomar para evitar o disminuir el contagio.
Conocimiento, sólo eso, no es nada diferente, solo conocimiento, es como
si las apariencias de facilidad de acceso a él, durante los últimos tiempos,
3
Organización Mundial de la Salud. Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coro-
navirus (COVID-19). Marzo 27 de 2020. Acceso Disponible En: [Link]
emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses?gclid=
EAIaIQobChMI6qenmOWz6QIVg7LICh2XqQEoEAAYASAAEgIAFfD_BwE
4
WOO, G. Op. Cit.

176 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

nos hubieran hecho perder la noción de su importancia, como si diéramos

por sentado su presencia, aquí tenemos entonces un espacio por llenar.
Ya desde el año 2015 se había cambiado la metodología para la denomina-
ción de los virus, los errores del pasado habían causado estigmatizaciones
de países y animales. La idea entonces es no volver a cometer los errores
de la “fiebre española” ni el “virus de las vacas locas” ni la “fiebre por-
cina”. Es la segunda semana de febrero y la OMS se refiere a él como
COVID-19, por ello que se haya presentado como gran noticia su identifi-
cación genética –aunque no hay noticias de confirmaciones por terceros–,
ese paso era trascendental para entender a qué nos enfrentamos5.
Con la información suficiente, la autoridad competente en la materia, el
Comité Internacional de Taxonomía de Virus, le asigna la denominación
de SARS-CoV-26. Esta denominación no es caprichosa, hay un porqué de
ello y es que responde a las siglas en inglés –que si bien no es la lengua
más hablada en el mundo, fuertemente se impone en el ámbito científi-
co– para el síndrome respiratorio agudo grave, Severe Acute Respiratory
Syndrome SARS; CoV porque se trata de un coronavirus, ya conocidos
desde la década de los años sesenta e identificada su existencia desde la
prehistoria en animales, y dos (2) porque es diferente al SARS-CoV iden-
tificado ya años antes7.
De toda esta información es que se empieza a concluir que se trata de una
transmisión zoonótica a humanos, de muy rara ocurrencia, y que por la
información genética disponible muy seguramente el virus proviene de los
murciélagos, los cuales se comercializan tanto vivos como sacrificados en
el mercado de Wuhan; los indicios se alinean entonces por los “primeros”
pacientes.

5
BRANSWELL, Hellen. The new pneumonia-causing virus needs a name. It may be tricky.
STAT, 2020. Acceso Disponible En: [Link]
quenced-its-spread-across-borders-now-the-new-pneumonia-causing-virus-needs-a-name/
6
LESNEY, Mark. SARS-CoV-2: ¿qué hay en el nombre?. Medscape, 2020. Acceso Disponi-
ble En: [Link]
7
Coronavirus: por qué COVID-19 se llama así y cómo se nombran los virus y las enferme-
dades infecciosas. BBC News. Acceso Disponible En: [Link]
cias-51912089

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 177

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

La información que llega de Oriente es fragmentada, dispersa e incomple-

ta, el tiempo corre muy rápido; no es del interés de la masa que se encuentra
saturada con otras noticias; en Occidente el tema pasa casi que desaperci-
bido, lo que ayuda a subestimarlo, solo será cuando –posteriormente– el
virus haga sentir su presencia con toda intensidad que Occidente, desde su
profundo eurocentrismo, dirija la atención sobre el tema y realidades como
la de España o Italia no quieran ser repetidas. Así llego la COVID-19 a
Occidente, entre la ingenuidad, el desconocimiento y la negación.
Así el pasaje de Troya se convierte en un incómodo referente. Mientras
en el relato macedónico era un obsequio, y los troyanos –que ya habían
soportado diez años de fuerte asedio– ante el castigo que recibe de los
dioses Laocoonte y sus hijos por desconfiar del gesto de buena voluntad,
rechazan toda idea de duda, nunca activaron las defensas, y fue así como el
enemigo los infiltró para consumirlos desde adentro. Este suceso, amplia-
mente narrado en los textos clásicos desde la Odisea hasta la Eneida sirve
como medio de ilustración para los excesos de confianza, y así sucedió con
la COVID-19, fue abiertamente subestimada, un moderno y muy actual
ejemplo de un troyano.
Fue tiempo después, ya entrado marzo, que al cumplirse determinados pa-
rámetros “técnicos” –previamente establecidos– que la OMS declara la
pandemia, ya desbordada China y con presencia global del virus, las per-
sonas tienen que ponerse al tanto de la situación.

Las crisis desatadas en tiempos de pandemia

La pandemia declarada por la OMS no produjo resultados de una sola vez,
todos los países no reaccionaron de la misma manera ni al mismo tiempo,
podría sostenerse que fue por etapas, lo cierto es que a la vuelta de tres
semanas el escenario era completamente diferente.
Si bien el mundo globalizado del siglo xxi es diferente al globalizado del
xvii, lo es porque la realidad de la intercomunicación es más vibrante que
nunca. Ya no se requiere de semanas o meses para conocer de los sucesos;
la digitalización y la virtualidad disminuyen las distancias físicas, ahora
las versiones “oficiales” son más susceptibles de ser controvertidas que
nunca. Es el apogeo de las noticias falsas, millones de personas conectadas

178 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

a las redes sociales siendo presa de información falsa, parcialmente cierta

o deliberadamente incorrecta8.
Esa intercomunicación no solo es de información, también lo es de perso-
nas, de bienes y servicios; el manejo de la pandemia de COVID-19 exi-
gió una reducción de movimiento que implicó unos alcances severos en
la actividad social y productiva. Así, las imágenes de las fabricas vacías;
aeropuertos desolados; pistas de aterrizaje saturadas de aviones en tierra;
las bolsas de valores en números rojos; autopistas, antes congestionadas,
ahora completamente desiertas se presentaban ante una atemorizada te-
leaudiencia.
Las consecuencias no se han limitado al orden nacional. Presenciamos un
fenómeno global, a una escala nunca vista para esta clase de sucesos en
la modernidad, que ha dejado al descubierto toda una serie de situaciones
que con anterioridad eran pasadas por alto y hasta ignoradas. ¿Cuál será
el resultado de todo esto? Grandes retos son los que asume la humanidad
en estos tiempos. ¿Cuál es el papel del derecho en un escenario como el
actual?
Nada parecido había sucedido en el siglo xxi, ya con anterioridad la huma-
nidad había enfrentado virus letales como el VIH, el ébola y muchos más,
pero ninguno en una escala como la de la COVID-199. De un momento a
otro las medidas llegan intentando “aplanar la curva” con una rigidez solo
concebida en las más extremas películas y novelas distópicas de ciencia
ficción, pero la realidad supera la ficción y las estremecedoras imágenes
que recorren el planeta ya no se diferencian de las noticias falsas, ya no se
sabe qué [Link] imágenes de Guayaquil se convierten en el escenario
menos deseado.
La pandemia global de COVID-19 deja al descubierto injusticias, asime-
trías y desigualdades por tantos años ignoradas, así como indirectamente
8
Coronavirus: los medios de comunicación y su credibilidad. Deutsche Welle, 2020. Acceso
Disponible En: [Link]
credibilidad/a-53167054
9
BUJ, Antonio. La COVID-19 y las viejas epidemias. No es la Tercera Guerra Mundial, es
el capitalismo. En: Ar@cne, Universidad de Barcelona. Vol. XXIV # 242, Mayo 1 2020.
DOI: 10.1344/ARA2020.242.31379. Acceso Disponible En: DOI: [Link]
ara2020.242.31379

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 179

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

alimentadas. Lo evidente se hace manifiesto: la pandemia no es igual para

ricos que para pobres. Este hecho no es nuevo, ya se había visto con ante-
rioridad, el caso del VIH puede servir de ejemplo, el manejo diferente en
los países desarrollados frente a aquellos que se encontraban en tránsito al
desarrollo arrojó distintos resultados, igualmente está pasando y se hará
más manifiesto con la COVID-19, aquellos con menos recursos y acceso a
los bienes públicos serán los más presentes en las estadísticas10.
El virus en sí mismo no tiene ideología, no tiene preferencias económicas
ni sociales; sin embargo, no afecta de igual manera a todos. La pande-
mia hace más visibles las problemáticas ya existentes que se ignoraron y
alimentaron durante décadas, pero que ahora son más inquietantes y mo-
ralmente reprochables. ¿Dónde están los muertos?, ¿hay relación entre la
pobreza y el número de víctimas?, ¿se pueden identificar mayores grupos
poblacionales afectados? ¿Evitar la muerte de x número de personas se
justifica al precio de apagar la economía?
En tiempos de pandemia hemos venido siendo testigos de hechos que aún
puestos en la literatura más radical de la ciencia ficción son difíciles de
creer. El punto máximo de lo inverosímil, de lo increíble, fue la noticia del
viernes 17 de abril y se presentan ante nosotros los precios negativos del
barril de petróleo, el lunes y martes siguientes se mostrarían a los interme-
diarios del mercado petrolero en colapso total intentando deshacerse de los
títulos de futuros redimibles a mayo, ¿la causa? Un error en la medición
de los cálculos de consumo, que al extraer al mismo ritmo y llegar las
cuarentenas de los diferentes mercados; al cerrarse los cielos, no andar los
carros y tantos más, la demanda de petróleo se estanca, lo que genera un
superávit en los depósitos y ello causa el desplome11, como corresponde,
los memes no se hicieron esperar. Aun así, el precio de nuestra gasolina
nunca bajó; pero el valor del dólar llegó a su punto más alto históricamente
por encima de los cuatro mil pesos, más del doble de lo que se cotizaba
cuatro años atrás.

10
Ibídem.
11
Irwin, Neil. Lo que significa el precio negativo del petróleo. En: The New York Times,
Acceso Disponible En: [Link]
negativo-petroleo

180 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

El estancamiento de la economía global apenas empieza a mostrar su cara.

Las proyecciones de crecimiento negativo de las grandes economías solo
dan lugar al pesimismo. No hay espacio para el optimismo por lo menos
en las próximas vigencias fiscales, el congelamiento de las tasas de interés;
la inyección de recursos en el mercado vía deuda pública y la guerra de
divisas solo dan lugar a esperar lo peor.
En efecto la COVID-19 no llegó en el mejor de los momentos, aunque
cabe preguntarse entonces si habrá un momento óptimo para una situación
como esta. La economía mundial se encontraba en turbulencia por varios
frentes; las huellas de la crisis hipotecaria de finales de la primera década
del siglo xxi aún están frescas; las guerras de todo tipo no se han hecho
extrañar y así las hay tecnológicas, petroleras, de migrantes, económicas
de alta y baja intensidad, el Brexit…
La pandemia de COVID-19 está produciendo unos efectos devastadores
en la economía, nunca antes vistos, y puede que estemos frente a un ver-
dadero cambio de paradigma12; las voces autorizadas sostienen que no hay
con qué compararlo, que estos efectos no se habían visto ni en la II Gue-
rra Mundial ni en la Gran Depresión incluso, para afirmar su argumento
sostienen que en aquellos casos la economía tuvo paros por sectores, pero
otros tantos estuvieron en movimiento lo que no permitió un cese total,
que es exactamente lo que se está observando ahora, un efecto en cadena
que solo deja ver pronósticos negativos sobre lo que viene13.
Un refrán popular reza que después de la batalla todos son generales, en
él, se intenta señalar como después de sucedidos los hechos su compren-
sión es mucho más fácil; empleando este refrán a la situación actual pode-
mos argumentar como el pasado nunca fue pesimista, o por lo menos si fue
demasiado optimista, y ahora presenciamos los resultados.

12
NIEVES, Vicente. La economía afronta un cambio de paradigma acelerado por la pandemia
del coronavirus. En: [Link]. Acceso Disponible En: [Link]
economia/noticias/10492018/04/20/La-economia-afronta-un-cambio-de-paradigma-acele-
[Link]
13
BARCENA, Alicia. Pandemia del COVID-19 llevará a la mayor contracción de la actividad
económica en la historia de la región: caerá -5,3% en 2020. CEPAL. Acceso Disponible En:
[Link]
la-actividad-economica-la-historia-la

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 181

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

El desmantelamiento de los servicios públicos en poder de su natural de-

tentador, como lo es el Estado, hacia las manos de los particulares, movido
por el slogan muy vigente desde los años sesenta del pasado siglo xx y
que, aunque parezca mentira, aún hoy se sigue haciendo sentir: el Estado
es un mal prestador de servicios; cuando la experiencia nos ha demostrado
que al particular no lo mueve prestar un buen servicio, son las utilidades
que deja esa “prestación” lo que en realidad lo mueve. Casos como la
energía, las telecomunicaciones, la recolección de basuras y unos muy re-
lacionados con los temas que nos ocupan, el recaudo de tributos y la salud
dejan irrefutable evidencia.
Tener sistemas precarios de salud nunca es buena opción desde la pers-
pectiva de quien necesita de ellos, mucho menos en tiempos de pandemia.
El servicio de salud, por su propia naturaleza, es deficitario por los altos
costos que conlleva, forzar las cosas al contario, es decir, hacer que el
sistema de salud arroje las mayores utilidades posibles, es lo que explica
la situación: muchos cotizantes, poca cobertura, baja calidad. Pensar que
el sistema de salud nunca será requerido por la masa, sino que se puede
administrar de a gotas y prestar el servicio de a pocos, es precisamente lo
que lleva a la crisis del sistema en un caso contrario como una pandemia,
donde es la masa de la población la que requiere atención; se abre entonces
espacio para el interrogante, ¿puede considerarse a un sistema de salud
fuerte aquel que tiene un compromiso con su ciudadanía? No dejar de lado
el caso alemán y sus cifras al momento de resolverlo.
Los tiempos pre COVID-19 se hacen incompatibles ante las “supuestas”
exigencias que se imponen para detener su contagio. La infraestructura no
solo en salud, sino también en educación, transporte, y tantos otros nunca
estuvo diseñada para una distancia de seguridad de dos metros entre per-
sona y persona; no hay producción suficiente de insumos para las necesi-
dades tanto del personal de la salud como para los habitantes en general,
las pruebas y sus reactivos necesarios no dan abasto y han generado una
ácida guerra comercial por esos bienes14; y aún con todo ello, tenemos que

14
TORRES, Juan Carlos. Guerra de mascarillas y respiradores. En: Blogs El Espectador.
Acceso Disponible En: [Link]
carillas-respiradores

182 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

amoldarnos a las nuevas exigencias y hacernos a la idea de convivir con

este nuevo actor.
En justicia también hay que señalar que no a todos les va mal en tiempos de
pandemia, excepciones se encuentran en el negocio farmacéutico, la tecno-
logía vinculada a la salud y las patentes resaltan al tener comportamientos
altamente rentables en tiempos de la COVID-1915, pero también reportan
buenos comportamientos los sectores de entretenimiento en streaming, los
prestadores del servicio de internet y los gigantes del comercio en la red16.

Tributos el eterno protagonista

La definición más precisa la ha aportado Aliomar Baleiro en su texto sobre
las limitaciones constitucionales al poder de imposición, en ella significa
al tributo como la sombra directa del poder político que se proyecta so-
bre su jurisdicción, que donde quiera que se presente le acompaña, le es
inescindible, y lo es así desde hace más de veinte siglos, no importan los
cambios o rupturas, él se adapta a ellos.
Desde esta concepción el tributo es anterior al Estado, pero, ¿cómo, desde
cuándo podemos interpretar y reconocer al actual “Estado”? De gran va-
lía para solventar satisfactoriamente este interrogante es la historia. Este
arquetipo actual que hoy día reconocemos por Estado es la evolución –y
en no pocas ocasiones involución– de instituciones y sucesos que se han
venido desenvolviendo a lo largo del tiempo. Cada peldaño es importante,
desde Sumeria a China; de Roma a Constantinopla; de las ciudades Estado
y principados a las monarquías; de los imperios a las colonias… cada com-
plexión es importante, es una gran foto donde cada milímetro es decisivo,
de los infaltables para consultar en este ítem La Formación Jurídica de
Occidente de Berman, entre muchas otras epistemologías jurídicas.
El tributo es una de las características y elementos vitales del Estado mo-
derno ¿Pueden haber Estados sin tributos? El profesor Vidal Perdomo, en
15
La enfermedad, un negocio para la industria farmacéutica. En: [Link]. Acceso
Disponible En: [Link]
tria-farmaceutica/[Link]
16
Coronavirus: ¿quiénes están ganando dinero con la epidemia? En: BBC News. Acceso Dis-
ponible En: [Link]

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 183

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

una de las últimas ediciones de su obra central del Derecho Administrativo,

antes de fallecer, aducía de unos ejemplos como el Vaticano y el principa-
do de San Marino y Montecarlo como ejemplos de Estados sin impuestos.
Es recomendable en este punto hacer entonces unas precisiones: para el
caso de Montecarlo bien es cierto que no se exige pago de impuesto a la
renta a cierta parte de la población, pero que hay una que si esta llamada al
pago del tributo, y lo está por vía de tratados internacionales, en especial
con Francia –Estado responsable de su seguridad, y con el cual comparte
todas sus fronteras–; pero también tienen impuestos a la nómina, predial
y tributación indirecta, lo cual exige que la afirmación sea reconsiderada.
Respecto de San Marino hay tributación indirecta y predial. Del Vaticano
–que es el punto más interesante–, si comprendemos al tributo como un in-
greso, un ingreso corriente, ¿qué sería entonces el diezmo sino un tributo?
¿Cuáles son entonces los antecedentes próximos del tributo que conoce-
mos hoy día? El paso previo pero decisivo lo podríamos encontrar hacía la
alta Edad Media, en el momento en que los ingresos privados –en ese en-
tonces del monarca– dejaban de ser privados, y hacían tránsito, entonces,
a ingresos públicos, ya no engrosaban el patrimonio privado, particular
del monarca, sino que hacían parte –vital, además– de lo que después re-
conoceríamos como presupuesto público. Esta no es una historia uniforme
y plana, por el contrario, una es la historia en el Reino Unido; otra en
Francia; otra en España; otra en Alemania; otra en India; otra en China. Lo
cierto es que se llega el punto en que el tributo ya no es un medio de en-
riquecimiento particular, sino el vehículo normal con el cual financiar las
necesidades públicas de algo del tamaño que podríamos empezar a llamar
Nación –para poderlo diferenciar claramente de los anteriores prototipos,
como el de la civilización helénica o incluso la romana– y que viene a
sustituir muy específicamente el préstamo de particulares al Estado como
principal fuente de financiamiento; más adelante en la historia, en su de-
cantación, es que podemos reconocer ya de manera mucho más concreta el
concepto y contenido de presupuesto público, elemento trascendental del
hoy mentado y reconocido Estado de Derecho, ubicado exactamente como
uno de los ingresos corrientes.
Fue gracias a la doctrina alemana en cabeza de Mayer donde se pudo pre-
cisar el origen del tributo como resultado del ejercicio del poder tributario,

184 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

que no es nada diferente que la fuerza del Poder Público dirigido hacia las
finanzas públicas17. Toda la doctrina continental europea se va a levantar
sobre sus aportes18, y al superar la etapa del Estado policía y su caracterís-
tica relación de poder es que se va a condensar la moderna concepción del
tributo como obligación jurídica19.
Siempre ha estado presente la discusión de los alcances del actuar del Es-
tado en el marco económico, de si debe actuar, de si debe abstenerse –que
en realidad nunca lo hace porque el mercado mismo se autocorrige–, en
fin. La obra de imprescindible lectura y referencia en el tema del tributo y
los discursos políticos con fuertes acercamientos a la teoría económica es
el valioso aporte del profesor Plazas Vega, El liberalismo y la teoría de los
tributos, sesudo estudio que ha venido siendo actualizado y complementa-
do en otras de sus valiosas y posteriores obras.
Del tributo es que logramos el recaudo, y aunque este es uno de los tan-
tos medidores de la economía, es de los muy pocos que juega un papel
trascendental. Su presencia no se da por generación espontánea, por el
contrario, es el resultado de muchos factores, casi todos ellos reducibles a
la política, la política fiscal, la economía, la institucionalidad, la eficacia,
entre muchos varios más. ¿Qué tributos tiene? ¿Cómo se conforman esos
tributos? ¿Cuántos tributos tiene? ¿Qué tan apegados a la legalidad-cons-
titucionalidad son esos tributos? ¿Responden óptimamente los tributos a
criterios de justicia? Las respuestas a todas estas interrogantes son pregun-
tas que generalmente permiten dar una idea de cómo se nutre el recaudo de
un país, y de allí concluir muchos otros factores.
Por ello que sea tan importante reflexionar sobre el tributo, más aún si com-
prendemos al tributo como el principal motor del presupuesto público –y
elemento fundamental tanto de la sociedad como de la democracia–, y si ello
es así, deberíamos llegar a la conclusión que los tributos son determinantes
en el actuar del Estado, lo que me permite entonces articular el principal
punto de la reflexión, ¿son los tributos una salida a los tiempos de crisis?
17
MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 185.
18
CAZORLA PRIETO, Luis María. El poder tributario en el Estado contemporáneo: un estu-
dio, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981.
19
TAPIA, Javier. Bases para un debido proceso tributario: Tres teorías acerca de la relación
entre el estado y los contribuyentes. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 # 2.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 185

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

¿Debe el Estado intervenir en las crisis? Podemos identificar un patrón en

la participación del Estado en las crisis, y es que se da cuando las dificul-
tades superan las capacidades de los individuos. Cuando la crisis se hace
evidente –o un poco antes incluso–, y las consecuencias –no dimensionadas
correctamente– se hacen gravosas, hay que buscar soluciones; como las
dimensiones de esas crisis generalmente no dan para que los esfuerzos pro-
pios de las personas, de los particulares, solventen esas problemáticas, se
hace imperioso el actuar de alguien que si pueda apaciguar la crisis, parece
entonces razonable considerar que a grandes problemas se requieren gran-
des soluciones, y es aquí donde se escuchan las imploraciones del Estado.
Lo indiscutible es cómo, cuando la catástrofe llega –a diferencia de cuan-
do se encuentran satisfechos los niveles de egoísmo–, todos imploran al
Estado su actuar, él es quien puede salvarnos, él tiene que salvarnos, es
más costoso si no nos ayuda. Fueron esta la clase de gritos de auxilio que
se escucharon en la “reciente” crisis económica de Estados Unidos del
2008, acaecida durante la administración Obama, una crisis de mayores
dimensiones que la Gran Depresión, con un manejo bastante diferente y
que implicó una larga recuperación; ya para el caso de la COVID-19 las
intervenciones del Estado se han hecho presentes20.
Este implorar ayuda no es único y exclusivo de determinados discursos
políticos. Liberales, republicanos, demócratas, conservadores, comunis-
tas, anarquistas, cooperativistas, corporativistas, libertarios… todos, todos
sin excepción, no dudan en hacer uso de la llamada de auxilio al Estado
cuando la debacle se hace presente. Lo curioso es como no siempre se va-
lora con la suficiencia debida al Estado; para apagar el incendio ahí se le
llama con ahínco, se demanda su presencia, se exige su actuar. Pero en los
tiempos de bonanza, cuando las aguas son favorables, no se duda en tomar
cualquier acción o maniobra para disminuir su participación, en recono-
cerle su importancia, es más, en ese momento no es de extrañar que sea
despreciado, sino incluso aprovechado para beneficio propio.
¿Cómo acude el Estado a los llamados de emergencia? Como es de esperar,
la respuesta a este interrogante no es unívoca, dependerá de la emergencia.
Hay crisis que hacen necesaria la puesta en ejecución de la competencia
20
El papel del Estado en tiempos de crisis. Deutsche Welle. Acceso Disponible En: https://
[Link]/watch?v=b21K8MfGCMU

186 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

normativa del Estado; otras hacen imperiosa la capacidad de coerción del

Estado a través de sus fuerzas del orden, ya sean policiales o de ejército
–tanto implícitas como explicitas–; otras exigen el aparato mediador del
Estado y sus autoridades –generalmente políticas que pueden ser internas
o externas–; y como no, hay otras –que no pocas– que demandan su actuar
en la economía en cualquiera de sus muchos roles en ella. Así también,
que no sea de extrañar que se presente la ocurrencia de una calamidad, de
una urgencia, que requiera de la presencia y participación del Estado en no
solo una, sino de muchas de sus competencias y atribuciones. A pesar de
todo este despliegue, hay que advertir y dejar muy en claro que los tributos
solos no arreglan nada, no superan las dificultades por sí mismos, en este
entendido no se puede pretender que con solo su actuar se den por supera-
das o corregidas las crisis.

Colombia, entre la manta de Penélope y la mermelada.

Últimamente se han venido conociendo grandes discursos que explican, de
manera mucho más concreta y sin tantas contradicciones –que no dejan de
haberlas–, las características y dimensiones de nuestra institucionalidad.
Aportes importantísimos en este campo son los del profesor García
Villegas, en su extensa obra que propende por cuestionar el positivismo
–del derecho por el derecho– que ha caracterizado y dominado gran parte
de la historia de nuestro país.
Muy tempranamente ya se observaban fuertes inconsistencias en la for-
mulación del Estado colombiano. La ausencia de un criterio definido y la
presencia de elementos contradictorios desde la misma norma no permitió
unas interpretaciones netas que condujeran un desarrollo coherente –iden-
tificando antecedentes de otros ordenamientos, para el caso en particular
el español–. Muy acertadamente, el profesor Hernández Becerra empleo la
metáfora de la tela de Penélope como medio de descripción a la pluralidad
de elementos –algunos incluso discordantes– que terminan por generar
distorsiones, tal como el fraccionamiento del poder en las diferentes juris-
dicciones territoriales – y el tiempo le ha venido dando la razón.
No ha sido el único, de manera reiterada hay intérpretes que señalan la
problemática y que no minimizan sus dimensiones, así encontramos las

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 187

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autorizadas voces de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, del Dr. Juan Ma-
nuel Restrepo Medina y de Brito Ruiz. Estas posiciones aportan una valio-
sa contra lectura a las posturas continuistas del modelo unitario del Estado
colombiano, que interpretan la Constitución del 91 bajo una lectura rege-
neradora, lo que no deja de conducir a la paradoja de que, pese a haber
cambiado el texto constitucional, leerlo de tal manera es como si nunca
hubiera cambiado.
Pero las ambivalencias no son exclusivas ni se limitan a los textos norma-
tivos en el Estado colombiano, por el contrario, el fenómeno puede y ha
sido intercalado a la economía. De las lecturas tradicionalistas de los años
sesenta y setenta que planteaban un gran potencial, con un orden básico
–en particular con la propiedad–, a la economía como factor del conflicto.
Aportes valiosísimos serían entonces de los Molano Bravo, German Col-
menares, Garay Salamanca, y muchos otros que nos permiten considerar
una economía bastante diferente a la que tradicionalmente se presentó en
el discurso, como una economía violenta, injusta y altamente informal.
La palabra la impuso Juan Carlos Echeverri. Al volver de sus estudios en el
exterior y relatar como su maestro de clase se refería a los recursos públicos
como la mermelada del desayuno, ésta nunca será suficiente para cubrir la
tostada de las necesidades públicas. El término pego fuertemente en los
medios y la audiencia, con el tiempo la palabra mermelada se relacionará
entonces primeramente con el gasto público, y posteriormente con prácti-
cas que se supone la Constitución del 91 quería dejar atrás, hasta llegar a
la denotación de corrupción; protagonista sin par de caricaturas y memes.
Por ello que no sean una sorpresa las situaciones que se están presentando
en el manejo de la pandemia, tanto en el tema de corrupción –que no da
tregua– como particularmente en las tensiones entre el Gobierno Nacional
y las autoridades subnacionales21 que, hay que dejarlo claro, no son exclu-
sivas del caso colombiano,hasta en los Estados federados se presentó22.

21
ALBARRACÍN DIEROLF, Juan. Las disputas para gobernar durante la pandemia. En:
Razón Pública. Acceso Disponible En: [Link]
pandemia/
22
Coronavirus | “No tenemos un rey en este país”: la disputa de Trump con los gobernadores
de [Link]. sobre cuándo levantar las restricciones por la epidemia. En: BBC News. Acceso
Disponible En: [Link]

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 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

¿La razón? las diferentes responsabilidades a las que responden los diferen-
tes niveles de gobierno, los momentos electorales y todo lo que ello pone
en juego. De ahí que no extrañe cómo estas tensiones entre los niveles de
gobierno parecieran ocultar una diferencia de criterios sobre el manejo de
la pandemia.
Como era de esperarse, las dimensiones de la crisis entre nosotros exigie-
ron que el Estado entrara en escena y el Gobierno declarara el estado de
emergencia –algunos sostienen que tardíamente, respecto del comporta-
miento del virus en el planeta y el “supuesto” caso cero en el país– el 17
de marzo, y con él, ha expedido toda una serie de medidas llamadas, en
principio, al control de la pandemia.
Al criterio del profesor Julio Fernando Álvarez Rodríguez, podríamos
caracterizar entonces que hasta el momento se ha venido haciendo fren-
te a la pandemia a través de dos grandes escenarios. Uno de salubridad
pública, en particular sobre asistencia médica a través del Decreto Le-
gislativo 473, el cual contiene unas exclusiones y exenciones de IVA que
se pueden hilar con algunas disposiciones del 465, y la extensión en el
vencimiento de unos plazos. Otro que sería propiamente económico para
atender el estancamiento empresarial y el desempleo por medio del 637.
Entre ellos se encuentra también el Decreto 568, que establece un “im-
puesto solidario” a los salarios de los funcionarios públicos que devenguen
desde los diez millones de pesos que será recaudado a través de retención
en la fuente, tributo éste que ya la prensa está anunciando, muy segura-
mente será declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional23 y
que ya ha sido objeto de pronunciamientos judiciales donde ha amparado
vía acción de tutela el mínimo vital de algunos funcionarios públicos, entre
ellos jueces –lo que implica que un par de esos funcionarios dictan senten-
cia en favor de ese otro par suyo–, que exceptúa del pago.
El tema del impuesto solidario si es muy nuestro y dista mucho del trata-
miento en otras latitudes, como por ejemplo Uruguay, donde se optó por

23
¿Qué está pasando con el decreto sobre el impuesto solidario para los servidores públicos?
En: Noticentro 1 CM&. Acceso Disponible En: [Link]
tres/decreto-impuesto-solidario-servidores-publicos/

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 189

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un aporte voluntario24, totalmente diferente, ya que el elemento vinculan-

te de la norma es diametralmente diferente, aunque totalmente explicable
desde las conservadoras posturas del gobierno de turno, donde la legalidad
es uno de sus continuos mantras.
Mención especial merece el Decreto 535, que contiene toda una serie de
disposiciones sobre devoluciones de saldos a favor –que se da en todos los
países– pero que entre nosotros presenta una historia particular. En las dos
últimas reformas tributarias el tema se venía introduciendo de a pocos y,
ante la coyuntura de la crisis de la pandemia generada por la COVID-19,
se decide acelerar el programa, pero como cosa rara no cumple con su
objetivo, y al contribuyente no se le devuelven sus saldos a favor, el número
de represamiento de solicitudes es altísimo y la gran mayoría fue negado
sistemáticamente, de nuevo. Otro ejemplo donde la norma va para un lado
y la realidad termina siendo otra.
Particular interés por estos días suscita el levantamiento de las medidas de
confinamiento que han acarreado una fuerte crisis económica, en concreto
sobre si la reactivación debe ser acelerada o por momentos25, el debate
gira entonces sobre la exposición al virus, en tanto que una reactivación
acelerada implica un alto riesgo de contagio masivo, mientras que una
reactivación por momentos o etapas, supuestamente permitiría un ritmo
de contagio menos acelerado, lo que no colapsaría los recursos médicos.
Tener presente las voces que afirman un contagio general en la población
sin importar las medidas que se tomen26.
Aún se encuentran frescas las declaraciones del ministro de Hacienda
Carrasquilla antes del advenimiento de la pandemia, en las cuales afirma-
ba como Colombia ya no es un país pobre, por lo que, según él, debería
tener una estructura tributaria y de recaudo diferente a la actual, y ante la
24
ROURA, Ana Maria. Coronavirus en Uruguay: la singular y exitosa estrategia uruguaya
para contener la pandemia. En: BBC News. Acceso Disponible En: [Link]
com/watch?v=dDHHLysaCHg
25
URREA-RÍOS, Iván Leonardo. El falso debate: Vida vs. Economía. En: El Espectador.
Acceso Disponible En: [Link]
economia-articulo-914451
26
Epidemiólogo sueco dice que todos nos vamos a contagiar de coronavirus. En: El Tiempo.
Acceso Disponible En: [Link]
dice-que-todos-nos-vamos-a-contagiar-de-coronavirus-494236

190 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

declaratoria de inconstitucionalidad de la anterior reforma tributaria –re-

conocida para los anales de la historia como la Ley de Financiamiento–,
y las marchas sociales acaecidas a lo largo del 2019, para ese momento
ya empezaba a cimentar la “nueva reforma”27; pero la COVID-19 llegó y
los reportes de la prensa internacional no son nada delicados, donde dan
cuenta de las banderas rojas como señal de auxilio de aquellos –que no son
pocos– que requieren asistencia28, pero las personas no esperan a que las
ayudas del Gobierno se hagan presentes y, ante la crisis, se reportan esfuer-
zos de autocuidado y solidaridad de ollas comunales donde se alimentan
gran número de personas29.
Si bien las apariciones del Ministro de Hacienda han venido disminuyendo
fuertemente, el tema, aunque hubiera parecido apagarse, son corrientes
las declaraciones del presidente Duque afirmando que no es momento de
reformas tributarias30, pero no se pierda de vista como en uso de sus fa-
cultades extraordinarias establece un tributo. Y es que la experiencia nos
muestra que en las crisis no se eliminan tributos, se crean, y aunque una
explicación podría ser que es dada la apremiante situación del presupuesto,
lo cierto es que, ¿quién se preocupa por el contribuyente? ¿Hay condona-
ciones para el contribuyente? No, de ninguna manera; hay aplazamientos;
“acuerdos”– donde se le da toda la razón a la administración –de pago,
pero pensar en un alivio considerable, significativo para el contribuyente,
no, hasta allá no.

27
Debate sobre la nueva reforma. En: Noticentro 1 CM&. Acceso Disponible En: https://
[Link]/watch?v=9QMPkBv5T34&feature=[Link]
28
Banderas rojas en las favelas de Bogotá donde el COVID-19 provoca el hambre. En: Euro-
news. Acceso Disponible En: [Link] y Con una
bandera roja los habitantes de Soacha comunican su estado de vulnerabilidad ante el Co-
vid-19. En: France24. Acceso Disponible En: [Link]
S53g
29
Hambre y COVID-19. En: Deutsche Welle Noticias. Acceso Disponible En: https://
[Link]/watch?v=u0oQGJ03HNk y Sudáfrica: morir de hambre por el coro-
navirus. En: Deutsche Welle Noticias. Acceso Disponible En: [Link]
watch?v=cYif0K1b4M4 y Coronavirus en la Argentina | Largas colas en los comedores
comunitarios por un plato de comida. En: TodoNoticias. Acceso Disponible En: https://
[Link]/watch?v=uIHYNmaScBw
30
ARIAS JIMÉNEZ, Ferney. “No es momento para reformas tributarias”: Duque. En: El
Colombiano. Acceso Disponible En: [Link]
niega-nueva-reforma-tributaria-NP12953187

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 191

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

El panorama colombiano de los tributos no es nada alentador. Son corrien-

tes las interpretaciones tradicionalistas del tema –tanto jurisprudenciales
como doctrinarias– en las cuales, a pesar de las grandes contradicciones
en nuestro régimen impositivo entre el texto constitucional y la normati-
va vigente, éste se sigue aplicando, algo muy parecido al estado incons-
titucional de cosas en el tema carcelario, solo que en una visión fiscal.
Ya son reconocidas por la doctrina especializada las grandes falencias del
régimen tributario colombiano: no se sabe con exactitud cuántos tributos
hay; la conformación del régimen no se encuentra balanceada; hay un dis-
tanciamiento entre la normativa constitucional y la normativa vigente; y
serios reparos a los criterios de justicia31. Se puede sostener igualmente
que la historia de las reformas tributarias en Colombia es la historia de la
intención de resolver crisis –largamente aplazadas unas, disfrazadamente
nuevas otras– con el concurso de la norma tributaria, crisis evidentemente
no superadas.
El “impuesto solidario” no es el único tributo que recae en los trabajado-
res, ya la doctrina anteriormente ha señalado como la carga impositiva de
los asalariados es alta32 y hasta inverosímil33. Lo importante de reflexionar
aquí es la naturaleza propia del tributo, ¿es el ingreso por salario una ma-
nifestación objetiva de capacidad contributiva?
El profesor Juan Rafael Bravo Arteaga, desde el pasado siglo xx, ya nos
había puesto de manifiesto como la retención en la fuente no es un tributo,
sino un medio anticipado de recaudo. La doctrina especializada no ha du-
dado en señalar como la tributación moderna exige que se graven hechos
económicos objetivamente reveladores de capacidad contributiva y no so-

31
ROJAS, Santiago; BONILLA, Ricardo; CÓRDOBA, Rosario; LEWIN, Alfredo; MORALES,
Oscar Dario; MONTOYA, Soraya; PERRY, Guillermo; PIZA, Julio Roberto; URRUTIA,
Miguel. Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria. Informe final
presentado al ministro de hacienda y crédito público. Bogotá: Fedesarrollo, 2015.
32
FARNÉ, Stefano y RODRÍGUEZ, David Arturo. Empleo e impuestos a la nómina en Co-
lombia. Un análisis de los efectos ocupacionales de la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tri-
butaria. En: Revista de Derecho Fiscal Vol.7, Diciembre 2014. Universidad Externado de
Colombia. Acceso Disponible En: DOI: 10.18601/rdf.v0i7.3925
33
Los únicos bobos que pagan impuestos son los asalariados: Ortega. En: Semana. Acceso
Disponible En: [Link]

192 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

bre aspectos subjetivos34. Es de advertir que no es solamente el llamado

“impuesto de solidaridad” el que funciona con la mecánica de la retención
en la fuente, así también se aplica en Renta y en gran parte de los tributos
conocidos en la doctrina como estampillas gran excepción del principio de
legalidad35.
La pregunta entonces se puede seguir perfilando de la siguiente manera:
¿se puede considerar al salario de funcionarios públicos –cuyo origen se
encuentra en de dineros públicos– como un hecho económico revelador de
capacidad contributiva? En caso afirmativo, ¿le es procedente la retención
en la fuente?, ¿retener en la fuente determinado porcentaje del salario de
los funcionarios públicos para el caso de Renta y el “impuesto solidario”, o
el pago o abono en cuenta de los contratistas en el caso de las estampillas,
hace de ello un tributo, un verdadero tributo? Recordemos que se trata de
dineros públicos que nunca llegan a manos del beneficiario de pago o abo-
no en cuenta, precisamente porque se retiene en la fuente. Pareciera enton-
ces que se trata más bien de un redireccionamiento de recursos públicos,
en últimas, una disminución de la prestación, antes que de la ocurrencia de
un hecho económico revelador de capacidad contributiva.
La COVID-19 evidentemente no es la primera epidemia que sacude al
país36. Ya con anterioridad el país ha sufrido eventos catastróficos que
exigieron la intervención del Estado para conjurar la situación mediante
implementación de medidas extraordinarias para conjurar la crisis. Así se
puede recordar el Plan Quimbaya en ocasión del terremoto del Eje Ca-
fetero; y no puede dejarse de mencionar el muy famoso cuatro por mil,
primeramente transitorio, en el marco de la crisis financiera de finales del
siglo xx, un notable ejemplo de la malograda aplicación de instituciones
jurídicas foráneas en el Derecho Interno –sus antecedentes son el impuesto

34
ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Julio Fernando. Curso general de Derecho Tributario. Curso de
Verano Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá: -Sin publicar-, 2013.
35
RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ, Camilo Ernesto. Legitimidad del régimen de estampillas
departamentales en Colombia. Capítulo II. presentado para optar al título de Maestría.
Bogotá. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 2016. Acceso Disponible En:
[Link]
36
GOSSAIN, Juan. Estas son las epidemias que han atacado a Colombia en 500 años. En: El
Tiempo, 2020. Acceso Disponible En: [Link]
estas-son-las-epidemias-que-han-atacado-a-colombia-en-500-anos-493750

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 193

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SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!

para evitar la migración en masa de los llamados capitales golondrina que

se presentó en los países del sudoeste asiático, pero que entre nosotros
termino siendo un impuesto, permanente, al uso del dinero.
Muchas otras medidas han sido tomadas en temas fiscales por parte del
Gobierno Nacional y subnacional en el marco del manejo de la crisis ge-
nerada por la COVID-19, pero ellas no responden a la operación del poder
tributario –como lo es el establecimiento de un tributo, en este caso por
parte del ejecutivo, de manera excepcional en ocasión del estado de emer-
gencia, ya que en los modernos Estados de Derecho esta es una competen-
cia generalmente reconocida y otorgada al legislativo como representante
natural del contribuyente, para así satisfacer el deber liberal de auto impo-
sición–, sino más bien a lo identificado por la doctrina de manera errada
como potestad tributaria –entiéndase por tal, entonces, las competencias
ejercidas por la administración, cuya denominación se explica por el trán-
sito de la terminología que no comprende adecuadamente el contenido del
concepto, mayor despliegue de la explicación puede ser consultada en aná-
lisis de los conceptos de poder tributario y potestad tributaria37–, tales me-
didas pueden ser identificadas como el aplazamiento y reprogramación de
fechas para la declaración y pago de impuestos; la exclusión y exención; la
reglamentación de devolución de los saldos a favor, y en general gran parte
de las medidas adoptadas por el gobierno para el manejo de la situación.

Conclusiones
Las medidas tomadas por los diferentes Estados ante los hechos sucedidos
con ocasión de la pandemia originada por la COVID-19 han producido,
“aparentemente”, de manera no deseada, un serio rompimiento en el –aho-
ra reconocible– frágil equilibrio entre la producción de bienes y servicios y
el consumo de estos, no es nada diferente a una crisis económica, pero una
crisis económica desconocida, no vista anteriormente en escala asimilable.

37
RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ, Camilo Ernesto y TORRES ARIZA, Zulma Viviana. Apro-
ximación teórica al poder tributario de las entidades territoriales en Colombia. Capitulo II.
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194 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ

En este mismo momento el papel del Estado es protagónico, pero no hay

que olvidar como anteriormente fue dejado a un lado deliberadamente ante
la enérgica acusación de su incapacidad para manejar las cosas; ante los
actuales hechos ahora es implorada su presencia y participación. Entre to-
das sus múltiples formas de intervención no se hace esperar la más temida
de todas, hacer uso de su poder tributario para el establecimiento de nue-
vos tributos.
El caso de la crisis generada por la pandemia de COVID-19 puede ser
interpretado como un ejemplo moderno de un troyano, una amenaza abier-
tamente desestimada y para la cual no se tenía prevención alguna.
Las consecuencias de la crisis generada por la COVID-19 no se han limi-
tado al orden nacional y presenciamos un fenómeno global, a una escala
nunca vista para esta clase de sucesos en la modernidad, que han dejado
al descubierto toda una serie de situaciones que con anterioridad eran pa-
sadas por alto y hasta ignoradas, situaciones que serán asumidas por el
Estado ante la incapacidad del mercado de auto recuperarse.
El tributo es una de las características y elementos vitales del Estado
moderno del que no se encuentran ejemplos que puedan prescindir de
ellos, por lo que es válido dudar de la viabilidad de Estados modernos
sin tributos.
Los tributos, por sí solos y de manera aislada, no constituyen una salida a
los tiempos de crisis.
Colombia presenta serios problemas tanto desde su determinación institu-
cional hasta su desenvolvimiento normativo, los cuales explican las espe-
sas contradicciones de su realidad, sin que se logre encontrar una solución
a corto plazo para evitarlo.
El panorama colombiano de los tributos no es nada alentador, conteniendo
serios problemas y contradicciones para un Estado de Derecho.
Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con ocasión de la pan-
demia originada por la COVID-19, en particular las del “impuesto de so-
lidaridad” tienen poca vocación tanto para solventar la crisis como para
disminuir los niveles de pobreza o inequidad, factores críticos en el com-
portamiento del virus.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 195

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
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Este texto fue entregado el 14 de mayo y aceptado con

correcciones el 14 de junio, 2020.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 199

 DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Luis Bernardo Díaz Gamboa*

Profesor nacional invitado

La gripe española dejó a mi madre, Luna, una lesión en el cora-

zón y el consejo de los médicos de no tener hijos. Lo había inten-
tado dos veces. El segundo fracasó, el niño nació casi muerto,
asfixiado, estrangulado por el cordón umbilical. Quizá yo adquirí
en el útero las fuerzas para resistir que me han acompañado toda
la vida; pero si he podido sobrevivir es gracias a la ayuda de los
demás: el médico que me cuidó durante la primera media hora
antes de poder dar mi primer grito, luego la suerte que me acom-
pañó durante la Resistencia, el hospital (hepatitis, tuberculosis),
el amor que ha alimentado mi vida y mi obra, Sabah, mi compa-
ñera y esposa. Es cierto que el “aliento vital” no me ha aban-
donado; incluso ha aumentado durante la crisis mundial. Toda
crisis me estimula, y ésta, enorme, me estimula enormemente.
Edgar Morin, 2020

Resumen: La presente exposición busca entender cómo el co-

ronavirus y su atención ha sorprendido a todos los Estados y sus
sistemas sanitarios, desde la perspectiva del reconocimiento del
derecho a la salud. La gran mayoría se inclinó por la privatiza-
ción del sistema, fruto de los gobiernos de derecha que rigieron

**
Profesor asociado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja; direc-
tor del Grupo de Investigación Primo Levi en Justicia Social UPTC; coor-
dinador Observatorio de DDHH Orlando Fals Borda; editor Revista Dere-
cho y Realidad, exdecano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC.
Postdoctor U. Politécnica de Valencia, Phd en Derecho, U. Complutense
de Madrid, Mg. Estudios Internacionales Escuela Diplomática de Madrid,
Esp. Derecho administrativo U. del Rosario y abogado U. Nacional.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 201

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

los destinos nacionales o de la desatención por parte de otros gobiernos, por lo cual
se vieron colapsados en la atención a los pacientes. ¿Cuáles son las enseñanzas?
¿Las habrá aprendido la humanidad? ¿Cómo será la pospandemia? ¿Cuáles son las
directrices que el derecho internacional de los derechos humanos, y sus organismos,
han emitido? ¿Se afecta la democracia con los estados de excepción? ¿Cuáles son
los sectores más vulnerables con la aplicación de las medidas recomendadas por
la OMS? Se trata de señalar esos parámetros dentro del marco de los instrumentos
vinculantes sobre el derecho a la salud. El derecho a la conectividad digital sur-
ge como una gran lección de este proceso, así como el desgaste político de varios
mandatarios que no han sabido afrontar con éxito la crisis. La humanidad sale con
miedo a la calle.
Palabras clave: Derechos humanos y coronavirus, derecho a la salud, privatiza-
ción de la salud.

HUMAN RIGHTS AND COVID-19

Abstract: This presentation seeks to understand how, from the perspective of
considering health as a right, COVID-19 and its treatment took all governments
and their health systems by surprise. The vast majority collapsed under the burden
of patient care because they had either moved towards the privatization of their
systems as a result of right-wing government policies, or their health systems had
simply been abandoned to neglect by other governments. What are the lessons
here? Will humanity have learned them? What will the post-pandemic be like?
What guidelines have been issued by practitioners of International Human Rights
Law and its institutions? Is democracy affected by the current states of emergency?
Who have become the most vulnerable sectors under the application of the measures
recommended by the WHO? The objective is to point out the parameters provided
by binding instruments that exist within the framework of law pertaining to the
right to health. The need to guarantee the right to digital connectivity emerges as
a major lesson in this process, as does the political unraveling of several leaders
of States who have failed to successfully confront the crisis. Humanity goes out
to the streets in fear.
Key words: Human Rights and COVID-19; the right to health; privatization of
health services..

Las lecciones no aprendidas

El confinamiento del mundo ha traído importantes enseñanzas. Si bien,
pandemias del pasado como la viruela, la peste negra o la gripe española
generaron un mayor número de muertos, un elemento en el siglo xxi hace

202 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

que juegue un papel esencial en la contención viral: la información. De

acuerdo con esta afirmación, el permanente monitoreo de la Universidad
John Hopkins, las noticias inmediatas sobre el número de muertos, conta-
giados y recuperados –casi en tiempo real–, demuestra que hoy en día el
brote puede ser controlado. Al respecto, se puede ver que China abrió Wu-
han, donde nació el coronavirus,tuvo tres meses de medidas draconianas,y
hoy, cero muertos. Claro que los subregistros son preocupantes, así como
los casos asintomáticos.
Otra gran enseñanza es que el derecho a la asistencia sanitaria se volvió, de
la noche a la mañana, prioritario. El neoliberalismo imperante lo había pri-
vatizado y por ello EEUU –que no lo considera derecho fundamental– hoy
tiene el mayor número de contagios, con el desgaste para la administración
Trump, que dificulta su reelección en noviembre. Por ello, ordenó el des-
pliegue militar frente a costas venezolanas y hasta un intento de invasión
frustrado con mercenarios. Las reacciones tardías costarán réditos políticos.
Las encuestas predicen el triunfo de Biden, además, por los errores en el
manejo de las protestas tras el asesinato racista, mediante asfixia, del afroa-
mericano George Floyd, por parte de un agente de policía en Minneapolis.
Por otra parte, la cuarentena sirvió para enfriar las importantes movilizacio-
nes ciudadanas en Colombia, que desde el 21 de noviembre protestaban por
la injusticia social reinante;sin embargo, la crisis está a la vista, por ejem-
plo, en el sector sanitario. Médicos y enfermeras en varias zonas del país no
tienen barbijos adecuados ni escudo facial. Ya murieron varios médicos. Se
abandona a internos en alto riesgo de contraer el virus, y la respuesta a la
protesta en las cárceles arroja 23 muertos (masacre) sin ninguna renuncia.
Bolsonaro, que incendió la Amazonía, reacciona tardíamente, no cree en
la ciencia (como Trump), y los mandatarios seccionales y locales que se le
rebelan, como en Colombia y Brasil, legitimándose en las bases. Le renun-
ciaron en poco tiempo dos ministros de salud y nombró a un militar, que
poco sabe del tema. Piñera, por su parte, tiene una grave crisis de legitimi-
dad –perderá la constituyente– y tampoco reacciona a tiempo, como tam-
poco hizo López Obrador, AMLO, y mucho menos Ortega. Ahora bien,
la ayuda solidaria de médicos cubanos, rusos y chinos en distintos países,
como en Italia, es golpeada duramente por el patógeno.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 203

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Duque cerró muy tarde los aeropuertos, principal foco de entrada del virus. Y
la aerolínea aspira a recibir recursos oficiales del Estado para paliar el déficit.
Hoy es insostenible el costo del alcohol, los guantes, el gel, las mascarillas,
los ventiladores y algunos alimentos básicos, fruto de la especulación no
controlada por los Estados (a pesar de las prohibiciones legales y el acapa-
ramiento y dada su falta de provisión).
Respecto al conflicto armado en Colombia, hay que parar la guerra para
controlar la enfermedad, como dijo el Dr. Kenneth Burbano. Esta es una
guerra de todos contra un enemigo invisible a los ojos humanos. Por ello,
resulta contraproducente sancionar a Cuba por constituirse como media-
dor con la guerrilla del ELN, en un proceso de negociación suspendido.
El biopoder nuevamente entra a jugar como un factor geopolítico de gran
valor, superior al arma nuclear. Desde 1925 hay protocolos en derecho
internacional que prohíben la fabricación de virus, bacterias o patógenos
como arma de guerra, proscritos en el DIH, pese a que en varios conflictos
se han usado, como recientemente ocurrió en Siria.
A este respecto, se deben recordar el gas sarín, el gas mostaza, etc. Sin
embargo, resultaría altamente preocupante que la COVID-19 haya sido
creada en laboratorio para fines de alterar la economía internacional, gene-
rando una eugenesia, la cual termina por afectar a los propios nacionales
de quienes lo crean. Sabemos de la guerra comercial entre Trump y el
politburó chino. En esta operación se sabría cuándo nace, pero no cuan-
do termina. De allí la necesidad de insistir en los protocolos éticos, que
deben imperar en la ciencia cuando se asume este tipo de investigaciones
biotecnológicas y pueden afectar a la humanidad o a la biosfera, como el
fracking, los pesticidas, el glifosato o los transgénicos.
También está el tema de las noticias falsas, las cuales llegan a producir
muertos, como los centenares de fallecidos y ciegos en Irán que creyeron
que tomando alcohol industrial se curarían del patógeno.
Ahora bien, la dignidad humana, el derecho al agua potable, el derecho a
la alimentación adecuada, a la vivienda digna, nos obligan a pensar en que
los derechos humanos son indivisibles, inalienables e interdependientes;
que la salud pública (con la salud mental incluida), surgen como el espec-
tro de derechos que deben ser cubiertos de manera prioritaria, en especial

204 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

para los más vulnerables. Surge imperiosa la austeridad para los Estados y
la reorientación de recursos para paliar la crisis.
Por lo anterior, emerge la imperativa necesidad de redistribuir con equidad
la riqueza y el ingreso1, como lo sostiene Piketty. Sobre esta idea se puede
afirmar que en Colombia –ver Gañán2 en “Los muertos de la Ley 100”–
han muerto más de un millón cuatrocientas mil personas como consecuen-
cia de la Ley 100 de 1993, estos son más muertos que los dejados por el
conflicto armado en 50 años de guerra intestina. Si bien hay una obligación
del Estado en el sentido de respetar, garantizar y prevenir las violaciones
a los DD. HH., el Estado debe retomar su papel de ente director de la
política pública –como lo hizo en la crisis del 2008 y en las pandemias
anteriores– y urge rediseñar la prioridad presupuestal para quitársela a la
guerra y dársela a la vida. Aquí deberá mirarse la propiedad intelectual
(patentes), las políticas tributarias, los hospitales con su equipamiento y el
apoyo al personal sanitario en condiciones óptimas (incluyendo su estipen-
dio). Los planes de desarrollo deberán reenfocarse con estos criterios. La
ley 100 debería ser suprimida y cambiada por una nueva donde se defienda
la dignidad humana desde la prevención de las enfermedades. Como dice
el nonagenario Morin: “somos jugadores/jugados, poseedores/poseídos,
poderosos/débiles. Si podemos retardar la muerte por el envejecimiento,
no podremos jamás eliminar los accidentes mortales en los que nuestros
cuerpos serán aplastados, nunca podremos deshacernos de las bacterias y
los virus que sin cesar se auto-modifican para resistir a los remedios, anti-
bióticos, antivirus y vacunas”3.
Adicionalmente, deberá haber un principio de debida diligencia, debería
prevenirse en cuidado con el uso alarmista e incorrecto de la información
(las pruebas validadas científicamente son las PCR, pruebas de reacción
en cadena de la polimerasa, por lo cual se considera que hay subregistro).
Otro aspecto sobre el cual se considera que debe tenerse mucho cuidado, es
con el uso del estado de excepción, con medidas como el toque de queda,

1
PIKETTY, Thomas. Capital e Ideología. Barcelona: Ariel, 2019.
2
GAÑÁN, Jaime. Los muertos de la Ley 100. Medellín: U. De Antioquia, 2013.
3
MORIN, Edgar. Festival de incertidumbres. Publicado el día 21 de abril de 2020 en la serie Tracts de
crise de ediciones Gallimard con el número 54. Internet: ([Link]
de- crise-n-54-un-festival-d-incertitudes), p. 8.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 205

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

el cierre de fronteras y el recorte de derechos civiles y políticos; pues no

está dado el afectar el núcleo duro de los derechos, por ejemplo, no es
dable autorizar la tortura.
Sobre este aspecto, se puede decir que es cuestionable lo que ordenó Du-
terte en Filipinas (autorizó asesinar a quien viole la pandemia), así como
enviar los tanques militares peruanos a la frontera con Ecuador para frenar
el virus. Esto, porque el derecho internacional de los DD. HH. prohíbe
retrocesos democráticos que nos lleven a la autocracia, como cerrar las cá-
maras y no admitir la deliberación pública, o despedir a periodistas críticos
de los medios. En este sentido, deberá abrirse paso el derecho a internet
como derecho humano esencial. De igual modo, la renta mínima básica no
da espera, pues el desempleo será alarmante.
Si bien es cierto que vivimos una situación de incertidumbre no vista hace
un siglo, es claro que de las crisis pueden surgir oportunidades. No soy tan
optimista como Zizek, quien señala el fin del capitalismo. Tampoco creo
que se debe encerrar a los seres humanos en algoritmos, como Harari o
Chul Han lo predicen4. Es por ello que se debe retornar al cambio de mo-
delo, para generar uno más humano e integrador, más fraterno o solidario.
Quizás no se trata de volver a la normalidad, porque el origen del brote
pudo ser una reacción zoonótica a esa normalidad que alteraba el ecosiste-
ma. ¿Dónde no hay COVID? Turkmenistán (dictadura), Tavalu, Vanuatu,
Kiribati y Nauru, islas paradisíacas prácticamente desconocidas.
En este sentido, debería proponerse algo parecido a un Plan Marshall
postpandemia para los más afectados –prohibir la aporofobia– y, en este
sentido, es claro afirmar que existen instrumentos internacionales que
todos los Estados deberían acoger, como el Acuerdo de París contra el
calentamiento global (nos hemos dado cuenta de cómo vuelve a limpiar-
se la naturaleza), los Objetivos de Desarrollo Sostenible, la Convención
Americana de DDHH, el Pacto Internacional DESCA, el Protocolo de
San Salvador o la Tasa Tobin para gravar las grandes transacciones espe-
culativas del mercado internacional.

4
AGAMBEN, Giorgio et al. Sopa de Wuhan. Pensamiento contemporáneo en tiempos de pandemias.
ASPO, 2020.

206 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

Todas estas reparaciones deberían ser transformadoras. Hay esperanza

mientras hay vida. Al respecto es clave afirmar que se deben revisar las
relaciones personales, las cuales necesariamente se distanciarán. Por esta
razón el derecho al cuidado tomará mayor valor, así como su ética. La in-
terdependencia de los DD. HH. nos llevará a pensar en la vida digna. Esto
porque la vacuna milagrosa puede tardar entre 12 y 18 meses y ya las com-
pañías farmacéuticas –otro monopolio de los mercados– se pelean su pa-
tente (pruebas ensayo-error). Si no aparece por el alto grado de mutación,
deberíamos acostumbrarnos a vivir con el virus, se volvería endémico.
Por ello, se tendrá la necesidad de cimentar una mayor resiliencia (ya de
hecho se hace en casa con la familia). Adicionalmente, la violencia de gé-
nero ha aumentado escandalosamente, lo cual es una vergüenza. De modo
que no es posible abandonar a sectores vulnerables como las mujeres y
los migrantes excluidos, quienes son los más olvidados, así como a los
trabajadores del sector informal, a los adultos mayores o a los autónomos
(como los que ejercen profesiones liberales).
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las
organizaciones internacionales competentes, así como los jueces en ge-
neral, deben revisar el control de convencionalidad en las decisiones de
protección al derecho a la salud. Los mercados internacionales deberían
condonar parcialmente la deuda externa de los países en vías de desarrollo
y dar un plazo de gracia de varios años para el remanente, sin intereses.
Es claro afirmar que la guerra es contra un microscópico sujeto, que no
es un ser vivo sino una proteína peligrosa (mide ochenta millonésimas de
milímetro), permitiéndole al mundo unirse y replantear la vorágine del
sistema neoliberal depredador. Los informes diarios parecen un reporte
de guerra. Mil doscientos millones de autos no circulan por las carreteras
y ha disminuido la contaminación atmosférica; además, el Himalaya res-
pira, los seres humanos también, los nevados se cubren, la capa de ozono
se ha recuperado, así como los canales de Venecia; se avistan delfines
en Cartagena y los animales salen a las calles de las grandes ciudades,
donde antes estaban amenazados por el depredador ser humano. Todo
esto nos señala la trascendencia de avanzar por el camino del humanismo
–que responde al iluminismo antidogmático– y de la deconstrucción de
la violencia política, económica y social como eje de las relaciones en el

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 207

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

mundo. Para Morin, la actual crisis “debería abrir nuestros espíritus –tan
confinados desde hace mucho en lo inmediato, lo secundario y lo frívolo–
a lo esencial: el amor y la amistad para nuestro florecimiento individual;
la comunidad y la solidaridad de nuestro “yo” en un “nosotros”; el destino
de la humanidad, de la que cada uno de nosotros somos una partícula. En
pocas palabras, el confinamiento físico debería favorecer el desconfina-
miento de los espíritus. (Ib. 20)
En este sentido, la COVID-19 no solo ataca a los mayores, sino también a
los niños y jóvenes. La COVID no solo ataca a los ricos “que pudieron via-
jar”, sino a los pobres que carecen de la atención sanitaria adecuada (vimos
escenas de horror en Guayaquil con la gente muriendo en las calles y la
incineración de cadáveres en la vía pública). Los acontecimientos en Nueva
York son dantescos. La COVID ataca a jefes de gobierno y a altos cargos
(como Boris Johnson, primer ministro en Gran Bretaña; la Ministra de igual-
dad de España –esposa de Pablo Iglesias-, el Príncipe Carlos, el sobrino del
Rey Belga, las esposas de Trudeau y Macron, etc.),. No hay fronteras (cerca
de 200 Estados, incluyendo el Vaticano, Leichtenstein, Luxemburgo, Móna-
co, Andorra y San Marino, los más pequeños, algunos paraísos fiscales que
deberían ser cuestionados). La posición de flexibilidad sueca, no convence.
La enseñanza que nos deja la COVID-19 es que debemos aplicar desde los
Estados la teoría de los bienes comunes (Ostrom, Mattei)5, que surgen de las
necesidades humanas, en la lógica de un desarrollo sostenible y sustentable,
no ecocida-suicida, para que los derechos humanos se defiendan y protejan
en todo momento y lugar en forma indivisible y no solo por la pandemia
actual. Solo así se dirá que el ser humano será racional; de lo contrario,
quedará un duro interrogante sobre la racionalidad humana, como se con-
firmó en 1918 cuando una grave infección respiratoria que nació en Kansas
acabó con 50 millones de personas, ocultada por los actores de la I Guerra
Mundial y la llamaron gripe española porque de allí nació la información.
Sin embargo, no aprendió la humanidad en ese entonces. Esperemos que
esa lección, como la de las grandes crisis de 1929 y 2008, en esta oportu-
nidad sí sea aprendida y se supere la codicia y el egocentrismo. Amanecerá
y veremos…. de lo contrario, tendremos que repetir con el poeta León de
Greiff: “Juego mi vida, cambio mi vida, de todos modos la llevo perdida…”
5
MATTEI, Ugo. Bienes comunes. Un manifiesto. Madrid: Trotta, 2013.

208 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

Homus Pandemicus
Veníamos viviendo en una globalización interdependiente, excluyendo la
solidaridad. Hoy se trata de avanzar en una vía de humanismo regenerado,
en clave política, ecológica y social.

Salud
En una célebre conferencia en 2015, Bill Gates ya mencionaba que el pro-
blema de protección contra un ataque nuclear se transformaba en el te-
mor a una pandemia y que era necesario fortalecer los sistemas de salud
en los Estados, así como la investigación preventiva. Hablaba del ébola.
Hay varios gobernantes que parecen verdaderos sociópatas. Resulta con-
traproducente que Bolsonaro y Trump recomienden la hidroxicloroquina,
cuando científicamente no están valoradas de forma positiva para la cura.
Dos terceras partes de enfermedades y patologías están ligadas al cambio
climático y, sin embargo, no se establecen políticas claras de protección
a la naturaleza y se persiste en talar árboles y explotar los hidrocarburos,
pese a que el petróleo está en su precio más bajo.
El aislamiento produce otro tipo de afecciones. El 75 % de las personas
presentaron afectación en su salud mental en Colombia durante el confi-
namiento.
Algunos creen que Suecia es el ejemplo. ¿Habría que seguir el camino
sueco? ¿Se generaría inmunidad de rebaño? Parece que sus vecinos opinan
lo contrario y cerraron sus fronteras.
Nos han vendido la aplicación CoronApp como la panacea; el ojo del Es-
tado es el ojo del Gran Hermano y habría que examinar si se cumplen las
normas de habeas data al respecto. China tiene un control minucioso sobre
cada habitante, lo cual nos retrotrae a Orwell.
La gripa porcina se originó en granjas donde usaron antibióticos para ge-
nerar inmunodepresión. Por ello, hay que revisar los protocolos de cría de
todos los animales, para valorar su inocuidad frente a la salud humana,
como las hormonas aplicadas a las aves de corral. El 72 % de los muertos
en el mundo se producen por enfermedades no transmisibles, ligadas al

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 209

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

sistema agroalimentario industrial, como las cardíacas, diabetes, cánceres,

obesidad y malnutrición. Muchos más que por la COVID.
Los agronegocios generan agrotóxicos. Tanto que hay un libro llamado
¿Quién nos alimentará? 3.900 millones de seres planetarios padecen ham-
bre o malnutrición.
La deforestación causó ébola y otros virus. Se sabe que el aceite de palma
puede tener virus;sin embargo, hay políticas públicas que estimulan su
siembra.
La destrucción de la selva puede llevar al paludismo, no obstante, en la
cuarentena han taladomiles de hectáreas de nuestros bosques.
El virus es de origen zoonótico, pero no podemos echarle la culpa a mur-
ciélagos o pangolines, sino al daño al ecosistema.
Hay consensos del miedo. El actual es uno de ellos. El pánico está actuan-
do, en palabras de Dupuy6.
La guerra, la pobreza y la enfermedad nos recuerdan la fragilidad de la
vida. Se vive muriendo o se muere viviendo.
Se impone el darwinismo social que responde a una lógica neoliberal con
el dominio del capital financiero. Lagarde dijo: “Los ancianos viven mu-
cho tiempo”. Con ello sentenció la pena de muerte. Prefieren el respirador
para el joven por productivo, frente al adulto mayor, que lo catalogan de
desechable, como el Vicegobernador de Texas.
Trump suspendió los aportes del país a la OMS para ocultar su incompe-
tencia, utilizando falacias.
Taiwan, Singapur y China han logrado superar la pandemia. Corea del Sur
se confió y tuvo rebrote en escuelas, como en Francia.
La COVID es letal, pero quizá no tanto como otras epidemias con muchos
muertos: la malaria en 2016 mató 406 000 personas en África y no fue
noticia.
Surge la pregunta: ¿vamos a valorizar la defensa de la vida? No lo vemos,
pues sigue la politiquería en el Gobierno al nombrar una cuota de Vargas
6
DUPUY, Jean-Pirre. El pánico. Barcelona: Gedisa, 1991.

210 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

Lleras como ministro de Salud, con el objetivo de que Duque obtenga ma-
yorías en el Congreso. Do ut des.
AMLO, al principio, manifestó que la Virgen de Guadalupe era la mejor
protección contra el virus. Ese descuido le costó muy caro.
¿Podríamos hablar de una “guerra civil” donde el enemigo –minúscula
partícula– está dentro de nosotros?
¿Se cerrarán universidades y escuelas? Ya Francia tuvo que revertir la
apertura de sus escuelas, pues en la semana siguiente a la apertura se con-
tagiaron cerca de cien personas. Igual suceso aconteció en Corea del Sur,
que era modélica en el manejo del problema.
Trump dijo que se podía tomar dióxido de cloro, y hubo personas que si-
guieron su consejo y murieron.
A Boris Johnson –un xenofóbico– lo salvan de la COVID dos enferme-
ras extranjeras, una portuguesa y otra neozelandesa. Grave lección para el
amigo del Brexit. Hoy los británicos están arrepentidos, pues requieren a
la U.E.
Los gobiernos se desgastan, en Bélgica la Primera ministra, al visitar un
hospital, fue recibida de espaldas por el personal sanitario, debido al aban-
dono en los apoyos al mismo.
“Nadie está obligado al heroísmo” dijo la Corte. Esto refiriéndose a los
trabajadores de la salud que deben asistir por orden presidencial a cubrir
el lugar que se le asigne en plena pandemia. “Hay que hacer una econo-
mía de mercado, y no una sociedad de mercado. Los valores no los da el
mercado”.
De contera, apareció la enfermedad Kawasaky en niños, con saldos trági-
cos. También el avispón asesino y se incrementó la mosca del mediterrá-
neo que daña el durazno. Algo ocurre con la reacción de la pacha mama…

Educación
La alternancia propuesta por el Gobierno colombiano para volver a las
clases presenciales, turnándose con clases virtuales, no sirve. La educa-
ción virtual no es educación, sino una comunicación remota de algunos

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 211

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

contenidos. Solo un 3 % en Colombia se conecta a la televisión educativa.

Hay que condonar las matrículas públicas y los créditos del Icetex. 600
000 estudiantes desertaron este año del SENA, lo cual es una catástrofe.
La educación ocupa un lugar subalterno frente al hambre.
Existen tensiones sobre lo que son los servicios esenciales. El debate re-
ciente se vio en EE. UU. Cuando, para Trump, los servicios religiosos son
esenciales y hay que abrir los templos, mientras para los jueces no lo es.
¿Dónde queda el Estado laico?
Los artistas, igualmente, reclaman ayudas para trabajadores de la cultura.
Es uno de los sectores más olvidados.

Economía
Avanza la necesidad de crear una renta básica. Ya en España se aprobó la
medida que favorecerá a 850 000 familias. Según la Organización Interna-
cional del Trabajo, OIT, en América Latina habrán 305 millones de nuevos
desempleados. Se perdieron 20 años de trabajos de algunos gobiernos en
la redistribución del ingreso. Quizás haya que volver a Keynes. Es falso
el dilema entre salud o economía, ambas son esenciales y se pueden ligar.
En su orden, las personas buscan alimento, empleo, salud y educación;
pero se advierten altos niveles de desigualdad y fuerte concentración de la
riqueza. Hay numerosas frustraciones acumuladas y altos niveles de vio-
lencia. Fenómenos como una meritocracia inexistente, la necesidad de un
acceso social intergeneracional, la agudización del cataclismo económico,
social y político, el desempleo de larga duración en jóvenes y mujeres
especialmente, la concentración de ingreso y riqueza en corporaciones y
pocas personas, así como la corrupción galopante.
Se habla se condonar la deuda externa, que corresponde a un 43 % del PIB.
En Colombia 14 millones de personas viven en la informalidad y, según el
Banco Mundial, 60 millones de personas quedarían en pobreza extrema en
América Latina. Por ello, se requiere volver al campo. Tenemos 40 millo-
nes de hectáreas de frontera agrícola y solo cultivamos 7,5 millones en Co-
lombia. Importamos 13,5 millones de toneladas de alimentos y exportamos
4,9 millones de toneladas. Hay que condonar las deudas de los campesinos.

212 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

En Colombia se endeudó al Estado con $40 billones para atender la pande-

mia, en lugar de utilizar las reservas internacionales, y se rompió la regla
fiscal. Paul Krugman menciona que la economía está en “coma inducido”
y que los efectos se verán más allá del 2021.
Las manifestaciones de los indignados se plantearon desde 2011, como
Occupy Wall Street, las primaveras árabes y la crisis griega extendida a
Italia y a Francia. Según Oxfam, “2.153 multimillonarios poseen más ri-
queza que 4.600 millones de personas”.
En América Latina el 20 % de la población tiene el 83 % de la riqueza,
además, asesinan a los defensores del medioambiente. En Colombia hacen
interceptaciones ilegales para espiar a la oposición desde las Fuerzas Mi-
litares. También asesinan líderes sociales (cerca de mil en 4 años). Reina
la impunidad.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo,
UNCTAD, propuso un nuevo Plan Marshall de USD 2,5 millones para
países emergentes, que impliquen el perdón de las deudas y fortalecimien-
to del sistema sanitario.
El teletrabajo extiende la jornada laboral. Es necesaria su regulación.
El exvicepresidente Vargas Lleras propuso aplazar el pago de cesantías e
intereses de cesantías. En su columna en El Tiempo dijo: “debería pensarse
en la reducción de los salarios y la revisión de los contratos de trabajo y
las convenciones colectivas, las cuales pueden suspenderse… Por supues-
to, habría que pensar en eliminar transitoriamente las primas de junio y
diciembre… Y también de forma transitoria suspender las cesantías y los
intereses de cesantías, que cuestan bastante más de $ 2,3 billones. Hay que
repensar también, en estas épocas de teletrabajo, en eliminar para estos
trabajadores los subsidios de transporte y las dotaciones obligatorias. Solo
el subsidio cuesta más de $ 600.000 millones por mes… Para las nuevas
contrataciones, hay que flexibilizar los costos de despido…”7. Lo que no
tuvo en cuenta el exvicepresidente, es que el artículo 215 de la Constitu-
ción Política prohíbe expresamente los recortes en los derechos laborales.

7
El Tiempo, mayo 3 de 2020.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 213

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Respecto a la renta básica, Fabio Giraldo plantea que sean $500 000 por
persona permanentes y que sí existe la capacidad financiera del Estado
para otorgarla. Y si la economía no volverá ser la misma, como él dice, hay
que suprimir los paraísos fiscales.
Se prevé un crecimiento del -5 % para 2020. 450 millones de empleos se
perderán en el mundo.

Escenario ambiental
Humberto de la Calle expresó: “No somos dueños de la naturaleza, sino
sus vasallos”. Y es cierto. Creemos que podemos abusar de la Pacha Mama
y ella reacciona. Huracanes, terremotos y tsunamis, son fiel ejemplo.
Como dice Boaventura: “No olvidemos que somos invitados a la naturale-
za y no sus dueños”. Para Attenbourgh, somos los únicos seres racionales
en el universo, puesto que científicamente no está comprobada la existen-
cia de extraterrestres.
Trump otorgó ayudas por USD 2 millones y una parte la dedicó al frac-
king, que es altamente contaminante. Eso es ir en contravía de la salvación
planetaria.
Scott Morrison, primer ministro de Australia, permitió por negligencia la
quema de 10 millones de hectáreas, equivalentes a una extensión como
Portugal (no suspendió sus vacaciones en Hawai mientras su país se con-
sumía por el fuego). Trump vio arder en California 800 000 hectáreas. Bol-
sonaro es el responsable del incendio de 900 000 hectáreas en la Amazonía
brasileña. Siberia también ardió, Putin responsable. Literalmente están in-
cendiando el planeta.
En Colombia, como dice Ospina, “el fin del conflicto ha significado un de-
terioro inmediato de las condiciones ambientales de las regiones más apar-
tadas del país. Los cauces de ríos que nadie se atrevía a explotar por miedo
a la violencia están siendo invadidos por mineros artesanales. Las selvas y
bosques a los que nadie se atrevían a ir son devastados por aserradores en
busca de maderas preciosas. Los finqueros y campesinos que habían aban-
donado las tierras a su suerte, las vuelven a llenar de ganadería extensiva o
de monocultivos de efectos muy dudosos en el ambiente. Y este deterioro

214 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

local coincide con el desastre ecológico global, al cual también contribu-

yen nuestras grandes ciudades ultracontaminadas, nuestro consumo local
de energías sucias no renovables y la exportación masiva de estas (carbón
y petróleo)”8.
La agroecología ofrece una buena perspectiva, como la eliminación de los
transgénicos.
Debemos privilegiar el buen vivir, los bienes comunes y los derechos de la
naturaleza. Aprendemos nociones elementales de nosología cotidianamente.
Quizá la normalidad sea el problema. ¿Reinventarnos para qué?

Democracia
Le preguntaban a Amartya Senn cuál era el principal acontecimiento en el
siglo xx y respondió sin dudarlo: la democracia. Hoy hay peligro por el
autoritarismo.
Algunos proponen modelos iliberales con fuerte restricción de derechos,
como los ultras de derecha o de izquierda, o los populismos.
No se pueden hacer consultas previas virtuales para comunidades indíge-
nas, como lo propuso la Ministra del Interior.
No es cierto que el sector minero sea la panacea, pues solo genera el 0,5
% del PIB.
La velocidad se enfrenta a la verdad y caemos en la posverdad.
La prevención puede generar punición y el confinamiento es una muestra
de ello.
Vivimos en “homus pandemicus”. Ya lo dijo Sócrates: “sólo sé que nada sé”.
Como dice el tratadista Rafael Ballén: “Ante esas imágenes surge una
borrasca de preguntas: ¿Dónde está el Estado para que resuelva estos
problemas? ¿Dónde se encontraba el Estado durante las últimas cuatro
décadas que no se preparó para proporcionar salud, comida y techo a su
población? ¿Cuál es el grado de legitimidad de aquellos súper-Estados que

8
En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Editor. ¿Cómo mejorar a Colombia? Bogotá: IEPRI, 2018, p. 395.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 215

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

aprovechan una pandemia para amenazar a Estados más pequeños con in-
vadirlos? ¿Qué legitimidad les asiste a esos gobernantes departamentales,
distritales y municipales que aprovechan la miseria humana que ha traído
la pandemia para enriquecerse con contratos de miles de millones?”9. Los
Gobiernos que han asumido el control de la pandemia están afectados en
sus índices de credibilidad, unos más, otros menos.
El respeto a la vida se ha perdido. Prueba de ellos es el asesinato de líderes
sociales y de excombatientes de las FARC que han cumplido cabalmente
su desmovilización (cerca de 100 líderes muertos en la pandemia).
Por ello, debemos trabajar en crear la ciudadanía como virtud cívica. Un
ciudadano consciente no se deja ultrajar. La pregunta ahora es por la civili-
dad y sus características. ¿Ahondaremos en el declive del hombre público,
como dice Sennet?
Algunas religiones asumen posiciones políticas reaccionarias cercanas a
la ultraderecha, como el evangelismo pentecostal, el catolicismo reaccio-
nario, el hinduismo político, el budismo radical, el islam radical y los or-
todoxos, entre otros. Se llama a la resignación y se valida el sufrimiento
en la tierra, porque vendrán mejores días en el “más allá” que nadie ha
comprobado que exista. Debemos defender la laicidad en el Estado.
En varios países veníamos de protestas contra las desigualdades sociales,
contra la corrupción y falta de protección social. No podrá difuminarse
ese movimiento. Sin embargo, la compra de numeroso armamento para el
Esmad en Colombia deja prever que la represión va a ser dura, cuando las
cosas retomen su cauce.
El miedo es un mal consejero. Se perdió el derecho al funeral del muerto.
Las relaciones humanas quedan en entredicho. Hoy celebramos un cum-
pleaños virtual, frío e impersonal. Un tercio de la población ha estado en
el confinamiento.
Se produce una militarización de los territorios y una represión de los más
vulnerables. El cuerpo se coloniza como territorio y se violenta. Se disparó
la violencia callejera y la inseguridad fruto del desempleo.

9
BALLÉN, Rafael. Coronavirus e ilegitimidad del Estado. Bogotá: abril de 2020, s.e., p. 1.

216 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

Hay una política criminal desarticulada y se producen verdaderos genoci-

dios en cárceles.
Chul Han habla del paradigma de vigilancia y seguridad digital. Debemos
parar el paradigma donde el Estado sea el protector de la vida y el cuidado.
Naomi Klein y Jeremy Rifkin coinciden en la necesaria articulación entre
justicia social, ambiental y racial.
Achille Mmbembe habló de necropolítica. Con la COVID, este pensa-
miento cobra especial relevancia. 26 líderes sociales asesinados en cua-
rentena y 56 asesinados del 1 de enero al 19 de abril. 197 excombatientes
de las FARC asesinados desde la firma del Acuerdo. 23 Internos muertos
en La Modelo. La ministra de Justicia no renunció, tampoco el director
del INPEC. Fatua Bensouda, fiscal de la Corte Penal Internacional, CPI, le
puso el ojo a los crímenes de los líderes sociales en Colombia.
Hoy requerimos un gran pacto ecosocial y económico, que derrote la codi-
cia e impulse la fraternidad.
Touraine nos dice: “¿Podremos vivir juntos?”10. El desafío es enorme,
cuando el “nosotros” está confundido, extraviado y se mira con sospecha.
Bukele tuvo un buen comienzo al intervenir la banca para invertir en la
gente afectada por la pandemia, pero desconoció las normas penitenciarias
cuando las maras fueron maltratadas, como lo evidencian las fotografías
que han circulado profusamente.
No hay que reducir el Congreso. ¿Reducir los jueces y magistrados? Este
es un criterio teniente a concentrar el poder presidencial. Lo que sí debe-
rían es bajarse los sueldos, que son astronómicos y repugnan frente a los
miserables ingresos de la mayoría.
Stiglitz y Krugman ya señalaban los problemas. También Sachs. La pan-
demia no es democrática.
Si lo mejor es aislarnos, ¿quién puede aislarse? El teletrabajo de la OMS y
la OPS es para la clase media, con empleos formales.

10
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Bogotá: FCE, 2000.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 217

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Se genera un estado de excepción peligroso. Hay suspensión de la fun-

ción judicial. El Congreso en receso, prácticamente. Se orientan recursos
para renglones no prioritarios: $13 276 millones en 51 camionetas blin-
dadas para magistrados y Presidencia, tanques para Esmad, armamento
para Esmad por $9 500 millones, y $3 500 millones para propaganda del
presidente Iván Duque, sacados del Fondo de Paz. El personal sanitario sin
protección, ni sueldos decorosos.

Marco normativo internacional

A continuación, revisaremos decisiones que sobre el tema sanitario han
emitido en los distintos sistemas de derecho internacional.

Comisión Interamericana de [Link]., CIDH

Resolución 1 DE 2020 (Abril 10)

Pasaremos a resaltar los elementos más significativos expuestos por la
CIDH en esta resolución:
Las Américas constituyen la región más desigual del planeta.
Hay una brecha enorme en: agua potable, saneamiento, inseguridad ali-
mentaria, contaminación ambiental y falta de hábitat adecuado.
La Covid (sic) genera impactos diferenciados e interseccionales sobre la
realización de los DESCA.
Se requieren políticas para prevenir el contagio, y medidas de seguridad
social, y el acceso a sistemas de salud pública que faciliten el diagnóstico
y tratamiento oportuno y asequible.
Se requiere una atención integral de la salud física y mental sin discrimi-
nación.
Las medidas de excepción deben respetar los DDHH (lo cual está en con-
cordancia con nuestra Carta).
Hay un abanico de derechos en juego: a la vida, a la salud, a la integridad
personal, trabajo, seguridad social, educación, agua y alimentación.

218 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

La salud es un bien público que debe ser protegido por todos los Estados
y el derecho a la salud es de carácter inclusivo: derecho de toda persona
a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
La CIDH enfatiza en trabajadores de la salud, cadena alimentaria, personal
del cuidado, trabajadores rurales, informales o precarizados.
Democracia y estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr
la vigencia y el respeto de los DDHH.
Independencia de actuación de los poderes públicos y las instituciones de
control (poder judicial y legislativo), cuyo funcionamiento debe ser asegu-
rado aún en condiciones de pandemia.
Se deben tomar medidas especiales de protección ante ciertos grupos
como periodistas y defensores de DDHH.
Grupos en especial condición de vulnerabilidad, adultos mayores con pre-
existencias, internos, indígenas, personas en condición de discapacidad,
personas en pobreza y pobreza extrema, especialmente trabajadores in-
formales y personas en situación de calle. Líderes sociales (es evidente el
genocidio que hay en Colombia).
La Comisión resolvió recomendar a los gobiernos:
1. Adoptar urgentemente todas las medidas adecuadas para prote-
ger los derechos a la vida, salud e integridad personal de los seres
humanos en riesgo, en concordancia con el Reglamento Sanitario
Internacional y las recomendaciones de la OMS y la OPS. Tam-
bién ver el art 9 de la Declaración de los Derechos Inherentes a la
Madre Tierra (art. 9: derecho a la salud integral).
2. Adoptar el enfoque de DDHH en toda las estrategias y políticas
incluyendo los planes de recuperación social y económica.
3. Respeto irrestricto a los estándares internacionales de DDHH:
universales, interdependientes, indivisibles y transversales, parti-
cularmente de los DESCA.
4. El Estado debe abstenerse de violar los DDHH.
5. Debe primar la igualdad y la no discriminación.
6. Incluir la perspectiva de género (No violencia intrafamiliar, dere-
chos sexuales y reproductivos).

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 219

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

7. Priorizar el oportuno y debido cuidado a la población.

8. Medidas adaptadas al principio “pro persona” de proporcionali-
dad y temporalidad.
9. El Estado de excepción no puede utilizarse para violar DDHH o
realizar afectaciones al sistema democrático de Gobierno. La sus-
pensión de los DHH es excepcional y en casos extremos. Impone
requisitos como legalidad, necesidad, proporcionalidad y tempo-
ralidad.
10. Incorporación del contenido del DH a la salud: comprende vida,
integridad personal, acceso a agua potable y a alimentación ade-
cuada, a un medio aséptico, vivienda, cooperación, soporte de sa-
lud mental, etc. Otorgamiento de subsidios o rentas básicos.
11. Protección a los trabajos, salarios, libertad sindical, negociación
colectiva y pensiones. El exvicepresidente Vargas Lleras propo-
ne reducir ingresos laborales ($24 billones). ¿Cuánto valen las
exenciones a los grandes monopolios? 78,5 billones. ¿Cuánto es
la evasión de los dueños de 30 millones de hectáreas? ¿Cuánta
la ganancia de los bancos y del sector financiero en 2019? (22
billones). El art. 215 de la Constitución Colombiana dice que el
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los traba-
jadores (en concordancia con arts. 93 y 94 CP). También está la
Recomendación 205 de la OIT “en situaciones de crisis”. Por lo
tanto, su propuesta es inviable.
12. Asegurar acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias, sin
acaparamiento ni abuso de precios. Material de bioseguridad.
13. Correcta disposición de los máximos recursos disponibles (podría
afectarse el sector militar).
14. Suspender o aliviar la deuda externa.
15. Principio de legalidad y proporcionalidad.
16. Que las medidas adoptadas no sean incompatibles con las demás
obligaciones que impone el derecho Internacional y no entrañen
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
17. No se puede suspender el derecho la vida, a la integridad personal
y se prohíbe la tortura, tratos inhumanos, crueles y degradantes,
prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad

220 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

y retroactividad, libertad de conciencia, protección a la familia,

derechos de la niñez y derechos políticos, entre otros.
18. No se pueden suspender habeas corpus, ni amparo, ni debido pro-
ceso.
19. No se puede restringir el trabajo y circulación de periodistas y
defensores de DDHH.
20. Es inaceptable la censura previa.
21. Garantizar el acceso más amplio e inmediato al servicio de inter-
net a toda la población y desarrollar medidas positivas para re-
ducir de manera rápida la brecha digital que enfrentan los grupos
vulnerables.
22. Evaluación de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la
pena de prisión, teniendo cuidado en el caso de crímenes de lesa
humanidad, la cual debe ser muy exigente.
23. Impedir el contagio intramuros de los internos.
24. Prohibido: Abstenerse de consulta previa en territorios indígenas
de proyectos productivos o extractivistas. (como la propuesta de la
ministra del Interior de hacer la consulta digital).
25. Garantizar derecho de regreso y migración (caso de los venezo-
lanos).
26. Derecho al desarrollo (Evaluar ingreso a la OCDE).

Michelle Bachelet. Alta Comisionada de la ONU para los DD.

HH.
Recomendación del 27 de abril. Recordemos que Bachelet es médica y fue
dos veces presidenta de Chile con buen balance. Sus principales argumen-
tos son:
1. Las medidas de excepción solo se pueden usar para proteger de la
pandemia.
2. En los estados de emergencia las medidas deben ser temporales,
necesarias y proporcionales. No discriminatorias.
3. Hay derechos que no pueden ser suspendidos: como disparar a al-
guien por buscar comida, lo cual es inaceptable. O cercenar la ruta
cuando la mujer va a dar a luz.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 221

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

4. No se puede cercenar la libertad de prensa.

5. No se puede socavar el Estado de Derecho.
6. Las medidas deben ser humanas.
7. La ONU sacó un Manual de Orientaciones que debe seguirse.
8. Cabe la libertad para reclusos que puedan salir.
9. Recuerda que deben seguirse los Principios de Siracusa y la Ob-
servación general Nº 35 del Comité de DD. HH. de la ONU.
10. La Observación general Nº 35 CDH-ONU de 2014 es sobre inte-
gridad física y moral y condiciones de los internos.
11. En los Principios de Siracusa (1984) el Comité de DD. HH. de la
ONU habla sobre la limitación del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos. Por ejemplo, en el numeral 15 señala las
medidas para hacer frente a una amenaza grave a la salud. Allí fi-
guran los derechos que no pueden ser suspendidos y se mantienen
(Filipinas los viola).
12. Los Convenios de la OIT sobre libertad de asociación, igualdad
en el empleo, derechos sindicales y de los trabajadores: algunos
de estos derechos no son susceptibles de derogación durante un
estado de excepción, otros sí sólo en la medida estrictamente ne-
cesaria para responder a las exigencias de la situación.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

la ONU. Observación general Nº 14
Los principales argumentos son:
Art. 12: señala el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Recuerda el art. 25-1 de la DUH: “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en es-
pecial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”.
Art. 12-1 PIDESC: Los Estados partes reconocen el derecho de toda per-
sona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Art 12-2. “Diversas medidas que deberán adoptar los Estados partes… a
fin de asegurar la plena efectividad de ese derecho”.
Este derecho (la salud) está en diversos instrumentos –dice el Comité-
como en la Declaración y programa de Acción de Viena de 1993.

222 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

El Derecho a la salud está estrechamente vinculado con otros derechos de

la Carta Internacional de Derechos, como: alimentación, vivienda, tra-
bajo, educación, dignidad humana, a la vida, la no discriminación, a la
igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.
El Derecho a una vida sana involucra alimentación, nutrición, vivienda,
acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, con-
diciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.
Lo que se busca es el derecho al más alto nivel posible de salud: involucra
condiciones biológicas y socioeconómicas.
Contiene condiciones sanas en el trabajo (¿Cómo volverán los docentes a
las aulas en pospandemia? ¿Y los alumnos?).
Y también conlleva a un medio ambiente sano y acceso a la educación e
información sobre cuestiones sanitarias.
Se deben asegurar condiciones que aseguren a todos la asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad, lo cual incluye servicios bási-
cos preventivos, curativos y de rehabilitación.
Protección especial de Personas mayores (Observación General 6 de 1995).
Cualquier limitación a los derechos, como la circulación, debe estar debi-
damente justificada.
Realización progresiva del derecho: avanzar lo más expedita y eficazmen-
te hacia la plena realización del derecho a la salud.
Prohibición de medidas regresivas.
Utilizar plenamente los recursos máximos disponibles.
Obligaciones del estado de respetar, proteger y cumplir (esto último implica
medidas de carácter legislativo, administrativo, presupuestal, judicial, etc.).
No puede haber prácticas discriminatorias.
Respetar principios de la ONU para salud mental.
Los Estados no deben contaminar el medio ambiente, pues ello afecta la salud.
Hay indicadores del derecho a la salud que deben seguirse.

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 223

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Dumanos

1/20 9 de abril de 2020

COVID-19 y derechos humanos: los problemas y desafíos

deben ser abordados con perspectiva de derechos huma-
nos y respetando las obligaciones internacionales
Dice la Corte Interamericana:
• Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente
a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de
derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajus-
tadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razo-
nables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los
demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los
derechos humanos.
• Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, socia-
les, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discrimina-
ción a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a
aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque
se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son las per-
sonas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad,
las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas
privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas
o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas
afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la po-
blación de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en
situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal
de los servicios de salud que atienden esta emergencia.
• El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad hu-
mana y observando los principios fundamentales de la bioética, de
conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su dis-
ponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las
circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las tra-
bajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los
insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integri-
dad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos
razonables de seguridad y calidad.

224 Academia Colombiana de Jurisprudencia

 LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA

• Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las

personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de de-
tención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se
torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento,
y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la
privación de la libertad.
• Se debe velar porque se preserven las fuentes de trabajo y se respeten