Contratos informáticos
El objetivo consiste en determinar si existen jurídicamente, como categoría típica o
atípica, los llamados “contratos informáticos”; en el caso de existir se debe precisar su
objeto y sus elementos. En forma casi unánime un sector de la doctrina viene calificando a
los contratos informáticos como una categoría contractual autónoma, es decir, como un
contrato atípico que requiere una regulación legal específica en el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, definen en forma unánime a los contratos informáticos como contratos
atípicos cuyo objeto son los bienes o servicios informáticos. Jurídicamente resulta ilógico e
irrelevante definir u otorgar tipicidad social a un contrato en función al bien o servicio que
se intercambia es por demás inadecuado. En conclusión, se considera que los llamados
contratos informáticos como figuras contractuales atípicas que no existen jurídicamente
para el derecho peruano. Mucho menos se puede pensar en regular esta categoría,
porque no tienen un objeto propio, y, peor aún, la complejidad que puede presentarse
ante la información asimétrica es un problema que existe en todo el sistema de
contratación predispuesta o estandarizada. Ahora bien, tampoco se puede negar que la
informática es de una gran utilidad para la sociedad y que los bienes y servicios
informáticos pueden ser susceptibles de trafico patrimonial, pero como cualquier otro
bien, estarán sujetos a las reglas propias de cada contrato que se celebren y, en su
defecto, serán los contratantes quienes en ejercicio de su autonomía privada
determinaran el contenido del contrato en atención a sus propios intereses.
1. La contratación electrónica
A diferencia de la contratación informática, en la que su objeto recae sobre los bienes o
servicios informáticos, en el sentido ya expuesto, la contratación electrónica es la que se
realiza a través de medios informáticos, pudiendo ser su objeto cualquier cosa que pueda
ser objeto de contratación, incluso los bienes y servicios informáticos. Entendemos por
contratación electrónica aquella contratación que se realiza mediante la utilización de
algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa
sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.
En la contratación electrónica el elemento informático se convierte en un medio para la
contratación, mientras que en la contratación informática ese elemento es el objeto
mismo del contrato, si bien puede ser también un servicio informático .
2. Contratos celebrados por medios electrónicos
La masificación de internet ha generado el llamado comercio electrónico; sin embargo,
para que las personas puedan adquirir o intercambiar los bienes y servicios que se ofrecen
a través del internet, se requiere de un instrumento jurídico idóneo, este es el contrato
privado. El comercio electrónico a través de internet está generando:
Una enorme disminución de tiempo en las comunicaciones, o más propiamente
entre ofertas o aceptaciones.
Una notable reducción de los costos administrativos que tienen que asumir los
empresarios o proveedores, ello debido a que no requieren establecimientos
físicos, de personal, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen
programa (software) para que el comercio se realice.
Un incremento sustancial de los ingresos por la venta de bienes o la prestación de
servicios, ya que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la
informática permite programar las ventas en forma instantánea y automática.
Reducción de los costos de contratar, ya que para contratar por medios
electrónicos, generalmente se utiliza contratos predispuestos, esquemas
contractuales redactados por el empresario o proveedor.
La imposibilidad- hasta ahora- de gravar tributariamente la contratación de los
bienes y servicios que se adquieren por internet.
3. La formación del contrato celebrado por medios electrónicos
Los peruanos no tenemos mayor problema al contratar por medios electrónicos, pues
utilizando el sistema de acuse de recibo se puede determinar el momento de formación
del contrato, y respecto al lugar de formación del contrato, éste será el del domicilio del
oferente. Empero en materia de comercio exterior, es decir, el comercio electrónico entre
contratantes que domicilian en países distintos, entre un contratante en el Perú y el otro
en China o Francia, ¿qué principios y qué reglas aplicamos?
Ya no estamos en el supuesto de que en el contrato las partes son las que van a
determinar la ley aplicable a su relación contractual antes de obligarse. Esto es factible
cuando los contratantes celebran un par de contratos al año y pueden negociar cada
cláusula, pero en el comercio electrónico la situación es distinta.
El éxito del tráfico electrónico es la masificación contractual, por lo tanto no hay tiempo
para las discusiones contractuales, sin que por ello no se vayan a dar, pero la regla es la
contratación masiva, estandarizada o predispuesta. Se dirá que los predisponentes del
esquema contractual establecerán la legislación aplicable. Pero si no lo hacen ¿qué
legislación se aplica?
En ese sentido, nuestra posición está orientada a postular la incorporación en todos los
países de reglas comunes sobre la formación del contrato; o en su defecto, la suscripción
de un tratado o convención sobre comercio electrónico para viabilizar el mismo y la
contratación por ese medio, tomando como base la Ley Modelo de UNCITRAL de 1996,
debiendo incorporarse en forma homogénea en cada uno de los países que desee reducir
las dificultades que el fenómeno de la globalización ha generado y que el comercio
electrónico, en materia de contratación, ha multiplicado.
4. Objeto de la contratación electrónica
Objeto de la contratación informática pueden ser tanto los bienes como los servicios
informáticos, entendiendo por bienes informáticos todos aquellos elementos que forman
el sistema (ordenador) en cuanto al hardware y todos los equipos que tienen una relación
directa de uso con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del
elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes,
datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la información y
que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático.
Los servicios informáticos son todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la
actividad informática en una relación de afinidad directa con ella, debiendo limitarse el
mismo, por su amplitud, a aquellos servicios propios o auxiliares de la informática que
tengan, por su propia naturaleza, una identidad particular unida al tratamiento
automático de la información.
Es este objeto de la contratación informática, los bienes y servicios, el que determina la
especialidad de la misma, y que en ocasiones debido a la naturaleza de la misma, exige
que deba tenerse en consideración unas características especiales en el momento de la
formación de la voluntad de las partes.
Además de lo anterior, es necesario señalar que, habitualmente, se produce una
indefensión por una de las partes de la contratación, el usuario, debido al
desconocimiento, en general, de la informática, y la posición dominante de algunas
entidades en el sector.
5. Etapas en la contratación informática
La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando
deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o
consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un
momento de particular importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de
voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de
conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros
contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y
puesta en marcha, y la aceptación o recepción provisoria.
Superado la aceptación, comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no
existir un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen
en juego las garantías específicas de estos contratos. Podemos señalar como aspectos
sustanciales de los contratos informáticos el concepto de sistema como principio
fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e información
a cargo del proveedor y su contraparte, como aplicación del principio de buena fe
contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la aceptación o declaración que
el sistema es "de recibo". También se presentan particularidades en las garantías exigibles
en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la
modularidad.
6. Riesgos de la contratación informática
Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de seguridad que puede
existir, la que se origina en las demoras o faltas de envío de la mercadería contratada, la
inalterabilidad de los contenidos de la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden
modificar si son interceptadas, la falta de identidad de los contratantes y su eventual
incapacidad. En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de
inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line, es decir sin
la presencia física de las partes y frente a la utilización pervertida de las nuevas
tecnologías, que atentan contra la información como bien jurídico de naturaleza colectiva
o macro social.
En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de seguridad y
confidencialidad de las actividades que se producen en el curso de la interacción humana
en todos sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos. Así también existen
riesgos que pueden manifestarse respecto a los equipos informáticos, programas, centro
de cómputo, archivos, información., etc. y aún en relación con la responsabilidad civil que
éstos ocasionen frente a terceros con motivo de la prestación de un servicio informático.
Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a los proyectos
informáticos, instalación de equipos, archivos y programas, pérdidas económicas con
motivo de desperfectos en el equipo, responsabilidad respecto a terceros, etcétera. Ante
esta situación es conveniente apoyase en información estadística a fin de evaluar este tipo
de riesgos en cuanto a su probable verificación, previsión o disminución de efectos. Estos
riesgos es conveniente que sean objeto de aseguramiento a fin de protegerse contra los
acentuados perjuicios financieros que éstos puedan traer aparejados, por lo que es
urgente la elaboración de pólizas ex profeso que contemplen este tipo de riesgos.
7. Firma digital
Aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica y que tiene la
finalidad de asegurar la integridad del mensaje de datos a través de un código de
verificación, así como la vinculación entre el titular de la firma digital y el mensaje de
datos recibidos. En virtud a la definición señalada, entendemos que esta firma se basa en
la utilización de un par de claves: privada y pública, que se encuentran íntimamente
vinculadas. Consecuentemente tendríamos que saber que entienden los legisladores por
una clave pública y una clave privada.
La norma en mención señala también estos conceptos:
Clave Privada: En un sistema de Criptografía asimétrica es aquella que se emplea para
generar una firma digital sobre un mensaje de datos y es mantenida en reserva por el
titular de la firma digital.
Clave Pública: En un sistema de criptografía asimétrica es aquella usada por el
destinatario de un mensaje de datos para verificar la firma digital puesta en dicho
mensaje y que puede ser conocida por cualquier persona.
Criptografía asimétrica: Es una técnica basada en el uso de un único par de claves;
una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí y de tal
manera que una no pueda operar sin la otra y de tal forma que las personas que
conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada.
La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico
o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un
sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro
privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma cuando se desea
establecer una comunicación segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la
clave pública del sujeto para que a su recepción sólo el sujeto que posee la clave privada
pueda leerlo. La criptología se define como aquella ciencia que estudia la ocultación,
disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen
dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía, ciencia que estudia los pasos y
operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin
conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y la clave. Cifrar por tanto consiste en
transformar una información en otra ininteligible según un procedimiento y usando una
clave determinada, pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave
pueda acceder a la información original. La operación inversa se llamara lógicamente
descifrar.
8. Beneficios de la firma digital
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que
superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico por el DNI o pasaporte y las firmas
manuscritas:
Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la identidad
del firmante, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red. En este
último caso, la utilización de firmas digitales para acceder a servicios de red o
autenticarse ante servidores web evita ataques comunes de captación de contraseñas
mediante el uso de analizadores de protocolos o la ejecución de reventadores de
contraseñas.
Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el
signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control asegura, además, la
imposibilidad de su suplantación por otro individuo.
Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña que sea de
los datos firmados, proporcionando así una garantía ante alteraciones fortuitas o
deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulación telemática del
documento o datos firmados.
No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede
retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en él ni de haberlo
enviado. La firma electrónica adjunta a los datos, debido a la imposibilidad de ser
falsificada, testimonia que él, y solamente él, pudo haberlo firmado.
El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información
intercambiada ente las partes, esté firmada o no.
La información contenida en las firmas digitales es completamente segura y fiable, no
siendo posible ningún tipo de falsificación o fraude en su verificación. Amén de todas las
posibilidades que ofrece el comercio electrónico.
