ENSAYO CAPITULO DECIMO DEL LIBRO TEORIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NORMAS DE

DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURIDICO

LAURA PAMELA MARRUGO MAURELLO

ELIS MARIA SILVERA SILVERA

UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE DERECHO

BARRANQUILLA

2017-02
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NORMAS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURIDICO

Robert Alexy en su libro teoría de los derechos fundamentales para de adentrarse

al estudio de los derechos fundamentales y las normas fundamentales en el
sistemas jurídico, entra a detallar la importancia que tienen las normas
iusfundamentales para el sistema jurídico. Estableciendo que estas normas
encuentran su relevancia en dos aspectos que son de vital importancia para el
sistema jurídico. Las normas iusfundamentales tienen una fundamentalidad
formal y una fundamantalidad material. La fundamentalidad de las normas
iusfundamentales emana de la posición que estas tienen en la cúspide de la
estructura escalonada del sistema jurídico. A raíz de esto se presenta el choque
de dos modelos constitucionales que se encuentra de extremo a extremo como lo
son el modelo constitucional material y el modelo constitucional procedimental.

El modelo constitucional procedimental (puro procedimental), abarca el contenido

exclusivo de normas de organización y procedimentales que dedica la
constitución. El modelo puramente material es todo lo contrario al modelo antes
mencionado, en este la constitución desarrolla exclusivamente normas de carácter
material, mientras en el primero lo que debe ser solucionado por medio de la
decisión dentro del margen de la constitución, en el segundo la solución se lleva a
cabo por medio del conocimiento del contenido de la constitución.

El modelo constitucional procedimental puro, se encuentra que la constitución no

incorpora un contenido axiológico de valores, en este solo se fija un marco de
forma el cual admite la discrecionalidad del legislador para asi poder llenar de
contenido normativo el sistema jurídico. Este tipo de modelo cualquier contenido
podría volverse positivo, lo cual genera que la teoria de derechos fundamentales
en la cual se basa carezca de la fuerza vinculante frente al sistema jurídico. En
otras palabras lo que el legislador en este tipo de modelo puede tener la facultad
de restringir los derechos fundamentales.

Por el contrario el modelo puramente material en donde la constitución contiene

normas materiales que las cuales entran a predeterminar los contenidos los
contenidos de tipo axiológico, en las cuales por medio de la utilización de
operaciones metódicas puede lograr obtenerse el contenido de cada norma
jurídica. Pero sería ilusorio hablar de una constitución que cumpla con estas
características, Robert catalogo esto como una utopía.

Es preciso mencionar que todo lo puro muchas veces o tiene consecuencias

negativas muy severas o por el contrario es algo inalcanzable, será por esta razón
que se puede llegar a hablar de una constitución de la ley fundamental, esta no
tiene ni carácter puramente procedimental ni puramente material, este tipo de
constitución es hibrida, en el entendido que se basa bajo el carácter mixto
(procedimental-materia). Como rasgo característicos de estas constituciones se
tiene que dentro de sus normas materiales además de contener las normas
iusfundamentales, se establecen los fines del Estado y en la parte procedimental
se centra en establecer las normas sobre el procedimiento legislativo.

Las normas iusfundamentales se caracterizan por que regulan las relaciones

entre ciudadano-ciudadno, Ciudadano- estado, estos definen verdaderos derechos
subjetivos los cuales determinan el poder y las facultades que tienen los
particulares y las obligaciones por parte del Estado. Cabe resaltar que los
derechos fundamentales también abracan contenidos que son oponibles a
particulares, esto lo que quiere decir es que existe la posibilidad de oponibilidad de
las libertades públicas en las relaciones que son de carácter privado. A raíz de
todo lo anterior surgen los problemas de colisión y un problema de construcción
los cuales resultan de diferencia que existe entre la relación ciudadano-Estado
(relación entre un titular de derecho fundamental y un no titula de derecho
fundamental) y la relación ciudadano-ciudadano (relación entre titulares de
derechos fundamentales).

Es por tal razón que Robert Alexi plantea la tesis de la irradiación y la eficacia
horizontal cuando se habla de terceros. Estos conceptos son los que permiten dar
respuesta a la fuerza expansiva que tiene los derechos fundamentales, lo cual
quiere decir que son los que dan respuesta a la pregunta sobre cómo afectan las
normas iusfundamentales al sistema jurídico. Frente a los terceros existe una
tercera teoría que se denomina la teoría del efecto producido a través de derechos
frente al Estado. A su vez se habla de la teoría del efecto mediato la cual se
encuentra dirigida al juez y de la teoría del efecto inmediato la cual se dirige de
forma inmediata al juez pero de manera mediata al legislador. La teoría de
construcción de efectos en terceros por medio de los derechos frente al Estado,
tiene un alcance tanto para el legislador como para el juez, totalmente
independiente de las construcciones. Todas estas tesis llegan a una misma
conclusión enmarcando la relaciones ciudadano-ciudadano, ambos como sujetos
de normas iusfundamentales.

La tesis de la irradiación es propuesta por Alexy al entrar analizar el concepto de

orden valorativo objetivo que era aplicado por el Tribunal Constitucional Federal en
su jurisprudencia el cual sostenía que las normas iusfundamentales no solo
abarcaban derechos subjetivos del individuo frente al Estado, si no que estas
también al mismo tiempo tienen el carácter de orden valorativo objetivo, la cual en
tanto a la decisión básico judicial vale para todos los ámbitos del derecho y
además de ello proporciona directrices para la legislación. Lo que pretende esta
tesis de la irradiación, es lograr establecer el presente Jurisprudencial del Tribunal
Constitucional Federal, constituyendo así la fuente del derecho de carácter formal ,
en el entendido que cada fallo emitido por la corporación, dan origen y creación a
normas que encuentran su estructura en los principios axiológicos, trazan el punto
de partida de los fundamentos dogmáticos los cuales son la base del sistema
jurídico.
Sobre las reflexiones de la base de la argumentación iusfundamental estaban
dedicadas a la cuestión de la controlabilidad racional de la argumentación
iusfundamental. El resultad de esto es que, en virtud de su base, la argumentación
iusfundamental está, por cierto, algo más determinada y estructurada
racionalmente. pero que la medida y la fuerza de control que con esto se logra son
limitadas.

El discurso iusfundamental es un procedimiento argumentativo en el que lo que se

trata es de lograr resultados iusfundamentales correctos sobre la base presentada
Como la argumentación iusfundamental está determinada sólo de manera
incompleta por su base, la argumentación práctica general es un elemento
necesario del discurso iusfundamental. Esto significa que el discurso
iusfundamental, al igual que el discurso jurídico en general, comparte la
inseguridad de resultado del discurso práctico general. Por lo tanto, es inevitable la
apertura del sistema jurídico provocada por los derechos fundamentales. Pero es
una apertura de tipo calificado. No se trata aquí de una apertura en el sentido de la
arbitrariedad o de la mera decisión.

La base presentada confiere a la argumentación iusfundamental una cierta firmeza

y, a través de las reglas y formas de la argumentación práctica general y de la
argumentación jurídica, la argumentación iusfundamental que se lleva a cabo
sobre esta base es estructurada racionalmente. La inseguridad de resultado del
discurso iusfundamental conduce a la necesidad de una decisión iusfundamental
dotada de autoridad. Si la mayoría parlamentaria no ha de autocontrolarse, lo que
significaría ser juez en causa propia I", queda sólo la posibilidad de un Tribunal
Constitucional, cualquiera que sea su forma. No tiene nada de irrazonable el
hecho de que un Tribunal Constitucional no sólo argumente, sino que también
decida.

Por tanto podemos decir que la teoría de los derechos fundamentales de Robert
Alexy se fundamenta en un concepto material de norma jurídica que es de
carácter doble. Por un lado, se define por los rasgos propios de los principios, en
consonancia con la idea de argumentación correcta. Pero, por otro lado, sigue
teniendo peso la validez jurídica de las normas que contienen derechos
fundamentales, consideradas como reglas constitucionales. Tal y como se
argumenta en el trabajo, esta ambigüedad de la teoría de la norma de Alexy
permite distintos acercamientos, positivistas y no positivistas, que es signo de su
riqueza teórica.

Para la teoría normativa de los derechos fundamentales de Robert Alexy, la más

importante distinción normativa es la que se da entre principios y reglas. Nos dice
Alexy que: “La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de
una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, el punto
de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la
racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales.

Por todo esto concluimos que, la distinción entre reglas y principios es uno de los
pilares fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales”. Ya
hemos analizado los criterios de distinción entre ambos tipos de normas en la obra
de Alexy. También nos hemos detenido en su visión material de las normas
iusfundamentales, así como en los tipos de normas iusfundamentales. Después de
seguir su razonamiento, no es ninguna sorpresa que para Alexy las normas de
derecho fundamental posean una naturaleza doble.

A partir de la ambigüedad y cierto eclecticismo de la teoría de la norma de Alexy,

se está permitiendo en la actualidad un acercamiento entre el positivismo jurídico,
al menos el “positivismo jurídico inclusivo”, y lo que se ha dado en llamar
neoconstitucionalismo o principialismo. Se podría señalar la ambigüedad de Alexy,
podría decirse que se percibe una suerte de positivismo latente. En realidad da la
impresión de que aúna en sí dos tradiciones difíciles de conciliar: el positivismo y
el antipositivismo alemanes”, ha pasado a ser un defensor del
neoconstitucionalismo en su última obra.