B ogotá (1-963). P h .D .

sum m it cum laude

en D erecho C onstitucional .y Filosofía dc!
D erecho de la U niversidad^de K iel, A le­
m ania. B ecario dc la Fundación Alexander,
von H u m b o ld t; ex becario del Servicio de/
Intercam bio A lem án -D A A D -; ex becario
dc C o lfu tu ro ; ex M ag istrad o A u x ih ar.d e
la C o rte C o n s titu c io n a l. A c tu a lm e n te :
P rofesor A sociado deí D e p a rta m e n to de
Filosofía de la U niversidad de ios A ndes;
Profesor A sistente de la Facultad de D ere­
cho, C iencias P o líticas y S ociales de la
Universidad. N acional dc C olom bia; Direc-\
to r de ia S erie E stu d io s dc F ilo so fía y
D erech o , .C e n tro de In v e s tig a c io n e s de
D ercchovPenal y F ilo so fía d el D erech o ,
U niversidad E xternado de. C olom bia. A u­
to r dc los libros: Derechos, constitucionalismo
y democracia;:.serie T eoría Jurídica y F ilo - .
sofía del D erecho, U niversidad E xternado
de C olom bia,'B ogotá, 2 0 0 4 , 2 8 0 p p .; Dei
B egriff der sozialen Grundrechte (El concepto
de derechos sociales fundam entales), E d. N o ­
m os, B aden-B aden, A lem ania, 2 0 0 1 , 302
pp., ¿Hay respuestas correctas en el derecho?,
E d icio n es U n ia m le s/S ig lo d e l H o m b re
E d ito r ^ , B o g o tá , C o lo m b ia , 1 9 9 9 ,,1 7 7 ..
pp., asi com o de m ú 1^ p ic s ^ ir íic y jo .^ .c n - .
savos nacionales c is\íeW&cífo'ñM ct I
filosofía del d c r ^ c h V Í r T O i f p o f , ncu %i
m oral,
humanos..

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 EL CONCEPTO
DE DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES
 UNIVERSIDAD
NACIONAL
DE COLO M BIA

EL CONCEPTO
DE DERECHOS
SOCIALES FUNDAMENTALES

«so vtmt.« m uonm rw uaí

Prim era Edición

2005

R o do lfo A rango '

LEGIS

B O G O T Á • B U E N O S A IR E S • M É X IC O D .F. • C A R A C A S • L IM A • SA N T IA G O
 Para Consuelo e Irene

U na tra d u c c ió n a u to riz a d a al e sp añ o l d e la o b ra D e r B e g riff d e r so z ia len

G ru n d re ch te (IS B N : 3 -7 8 9 0 -7 2 7 2 -9 ), p u b lic a d a en len g u a A lem an a
po r la E d ito ria l N o m o s V e rla g sg e se llsc h a ft, B ad en -B ad en , 2001.

R e se rv a d o s todos Jos d e re c h o s. Q u ed a p ro h ib id a la rep ro d u cció n

tota! o p a rc ia l d e e s te lib ro , p o r c u a lq u ie r p ro ce so rep ro g rá fic o o
fó n ico , p o r fo to c o p ia , ¡ n ic n fU m e , o ffs e t o m iroeógrafo,
sin p rev ia auto riza c ió n d e l E d ito r.

P R IM E R A E D IC IÓ N E N E S P A Ñ O L 2005

© R o d o lfo A rango
© N om os V e rla g sg e se llsc h a ft, B ad e n -B a d e n , 2001
© L egis E d ito re s S.A .

L E G IS
P r e s id e n te : Ju a n A lb e rto C a stro F.
G e r e n te E d i to r ia l: A n d r é s C h a ves Pinzón
D ir e c to r a E d i to r i a l : M arth a H elen a P en en L a stra
D ise ñ o d e C a r á tu l a : J o s é D a n ie l A h u m a d a R.
D ia g ra m a c ió n : P re p ren sa -E d ito ria l
i m p r e s ió n : L E G IS S.A .

IS B N : 958-6 5 3 -4 2 3 -5

Im p re so e n C olo m b ia
 PRESENTACIÓN A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

La editorial Nomos amablemente ha cedido los derechos de

traducción y publicación de mi libro Der Begrijf der sozialen
Grundrechte, Baden-Baden (Alemania) 2001. Gracias a ello y
al interés de la editorial Legis, se publica ahora en español con
el título “El concepto de derechos sociales fundamentales’’.
Se trata de una investigación de dos años realizada gracias al
apoyo del servicio de intercambio alemán (D AAD ) en el área
de intersección entre la filosofía del derecho y el derecho cons­
titucional. En ella el iector podrá encontrar los prolegómenos
de una teoría general de los derechos sociales fundamenta­
les, parte central de un tratado del Estado social de derecho
que aún está por escribirse. En este sentido es de advertir que
este libro no presenta una dogmática de los diferentes dere­
chos sociales fundamentales. Tampoco analiza su desarrollo
jurisprudencial, nacional e internacional. Busca ofrecer las bases
conceptuales necesarias para la realización de dichos derechos,
bien sea en su desarrollo normativo o su aplicación práctica.
Por ello, se ocupa de problemas de teoría jurídica y constitu­
cional, epistemología jurídica y filosofía política, todos ellos
centrales en el derecho contemporáneo de los d'érechos funda­
mentales.

En especial deseo agradecer al profesor Robert Alexy de la

Christian-Albrechts Universitát zu Kiel por la lectura cuida­
dosa y enriquecedores comentarios. Su rigurosidad académica
y claridad conceptual, unidas a la originalidad de sus análisis
jurídicos, fueron de gran enseñanza. M i sentimiento de grati­
tud se hace extensivo a diversas personas con las que discutí el

L
contenido de este libro. Eilos son Carsten Heideman, Susane
Braker, Martin Borowski, María Laura Clérico, Hege Stück,
Jan Sieckman y Mario Raabe. La recepción crítica de algunas
ideas de esta obra ha corrido a cargo de Mauricio García Villegas,
Clara López Obregón, Rodrigo Uprimny Yépes, Julieta Lemaitre,
Carlos Gavíria Díaz y Diego López Medina.
PRÓLOGO
Por último, deseo expresar mis agradecimientos al traductor
Mauricio Hermández Lara por su gran trabajo; a la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia en cabeza
Los derechos sociales fundamentales constituyen un tema central de
de su decano, Jairo Iván Peña Ayazo, por el apoyo económico
la ciencia contemporánea de los derechos fundamentales. E l libro de R o d o l f o
para costear la presente traducción; a Ernesto Mieles por la
A r a n g o “ E l concepto de derechos sociales fundamentales” representa un
lectura del manuscrito y a Tatiana Andrade por su magnífica
aporte esencial y precursor en este campo. En forma concisa e integral es
labor editorial.
presentada la estructura del libro en la introducción. Ella se inicia con
algunas precisiones conceptuales. E l primer capítulo versa sobre los de­
rechos sociales fundamentales como derechos subjetivos. Su tesis central
R odolfo A rango R iv a d e n e ir a
sostiene que los derechos sociales fundamentales pueden ser concebidos
Kiel, febrero de 2005 sin problema como derechos subjetivos. Para demostrarlo se lleva a cabo
un detallado análisis del concepto de derechos subjetivos. La presenta­
ción es erudita y sobresale por su agudeza y profundidad. Tampoco se
ahorra en crítica. Un buen ejemplo de ello es la discusión de la tesis de
Habermas de que los derechos subjetivos son derechos negativos, la cual
resulta por lo demás contraria al sistema de derechos presentado por el
propio Habermas. Los derechos subjetivos son definidos mediante las
características de la norma jurídica (M I), el deber jurídico (M 2) y la po­
sición jurídica (M3).

Aclarado el concepto de derechos subjetivos el autor aborda el concepto

de derechos fundamentales. Como differentia specificaát los derechos fun­
damentales se plantea el concepto de “alto grado de importancia” . Dicho
concepto encierra una valoración. E l problema valorativo es no obstante rá­
pidamente desactivado, en cuanto que su estatuto a nivel constitucional se
entiende como una decisión sobre el alto grado de importancia de los dere­
chos. Inicialmente se reduce el criterio de la importancia en el caso de los
derechos fundamentales explícitos al criterio del rango constitucional. Por el
contrario, en el caso de los derechos fundamentales interpretativamente ads­
critos -y aquí cabe mencionar el derecho fundamental al mínimo existencial
X ii EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
PRÓLOGO XÜi

en lo que concierne al derecho alemán- el criterio de la importancia juega un bién pueden ser titulares de derechos subjetivos. La tesis según la cual ello
papel determinante. Con acierto es rechazada la tesis que excluye los dere­ no se excluye del concepto de derecho subjetivo, sólo puede ser respalda­
chos sociales del conjunto de los derechos fundamentales en el nivel de su da. En forma correcta se observa que una teoría deontológica de los dere­
conceptualización. chos no implica la tesis ontológica según la cual las colectividades no pue­
den ser titulares de derechos. En forma detallada se argumenta en favor de
La definición de los derechos sociales fundamentales se logra al agregar los derechos colectivos, tema en el que la conocida definición de J o s e p h
como differentia specifica a la definición de los derechos fundamentales R az se torna en un punto de referencia. En contra de los derechos colecti­
el carácter “ positivo general” . Los derechos generales son derechos uni­ vos comúnmente se objeta que ellos amenazan la libertad del individuo en
versales, abstractos y principales, o sea, moralmente “ exigibles” . E l aná­ las comunidades constituidas por tales derechos. Basta pensar en grupos
lisis previo es ilustrado luego con las decisiones del Tribunal Constitu­ étnico-religiosos con líderes autoritarios. E l profesor Arango pretende re­
cional Alemán relativas a los numerus-clausus, al amparo de pobreza y al solver este problema mediante una prioridad prima facie de los derechos
mínimo existencial. individuales de los miembros del grupo. En forma acertada observa que los
derechos colectivos a una lengua no presentan un caso de derechos sociales
Algunas anotaciones en torno al contenido y estructura de los derechos
fundamentales sino uno de derechos fundamentales colectivos. La conclu­
sociales fundamentales redondean el primer capítulo. La referencia al con­
sión de que como titulares de derechos sociales fundamentales sólo caben
tenido remite fundamentalmente a la pregunta de si debe adoptarse una
individuos, mientras que colectivos pueden sin más ser titulares de dere­
tesis maximalista o minimalista de los derechos sociales fundamentales.
chos culturales, puede considerarse sólidamente fundamentada.
Tal pregunta es resuelta en el tercer capítulo del libro. En relación con su
estructura se introduce acertadamente una distinción entre derechos indivi­ Por el lado de los obligados la pregunta se centra en si sólo el Estado o
duales y de grupo, así como entre derechos frente al Estado y frente a par­ también los particulares pueden ser obligados por ios derechos sociales
ticulares. fundamentales. E l autor sostiene la tesis de que sólo el Estado entra en
consideración. Acertadamente se advierte que con ello no ha quedado re­
Luego de encuadrar los derechos sociales fundamentaos en una teo­
sulto quién es el obligado dentro de la organización estatal
ría general de los derechos subjetivos en el primer capítulo, el segundo
capítulo se ocupa de la estructura básica de los derechos sociales funda­ Respecto del legislador el asunto es de ámbitos competenciales y el
mentales. ínicialmeníe es abordada la pregunta.de quiénes son Jos titula­ reconocimiento de derechos sociales fundamentales puede conllevar una
res de estos derechos. La tesis central es clara e unívoca: titulares de los reducción de sus capacidades decisorias. En el caso del poder ejecutivo los
derechos sociales fundamentales son exclusivamente las personas natu­ derechos sociales fundamentales juegan una importante función en el ejer­
rales. Según esto los derechos sociales fundamentales no son derechos cicio de las competencias discrecionales y la aplicación de conceptos inde­
colectivos ni fines o metas políticas. Por otra parte, en un mundo en el terminados. Ello plantea interesantes preguntas acerca de la relación entre
que la riqueza está tan desigualmente distribuida, la pregunta de si los derecho constitucional y derecho de orden legal en el campo de lo social.
derechos sociales fundamentales tienen carácter general o sólo nacional, Lo mismo vale para la vinculación de los jueces a los derechos sociales
es de máxima significación práctica. Rodolfo Arango vota por la primera fundamentales.
alternativa y fundamenta su posición en el carácter general de los dere­
chos sociales fundamentales. La pregunta de si particulares pueden ser obligados por los derechos
sociales fundamentales es acertadamente desarrollada como un problema
En forma exhaustiva e iluminadora se examina si, dejando de lado los de la vinculación horizontal de terceros a los derechos fundamentales. Una
derechos sociales fundamentales, grupos de personas o colectividades tam­ vinculación horizontal directa es rechazada con argumentos persuasivos.
 %

x iv SL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES PRÓLOGO XV

La vinculación indiscriminada de iodos a los derechos fundamentales fra­ entre derechos sociales y mercado. E l autor explora dicha relación a partir
casa ante el aspecto de lo que puede esperarse de cada persona en particu­ de perspectivas ideales y reales. Una sociedad ideal con una economía de
lar. Sin organización y, de hecho, sin Estado, no es posible garantizar los mercado igualmente ideal, no demandaría derecho social alguno. Otra es la
derechos sociales fundamentales. Luego de la determinación de titulares y situación bajo condiciones reales. Aquí los derechos sin posibilidad efecti­
obligados sigue el turno al objeto de los derechos sociales fundamentales. va de ser ejercidos carecen de valor, y los mercados requieren de institucio­
Rodolfo Arango defiende la tesis de que éste sólo abarca actuaciones fácticas nes y son costosos. En condiciones reales la relevancia de los derechos
positivas del Estado. Actuaciones negativas o actuaciones normativas po­ sociales fundamentales, en contraste con los derechos de libertad, puede
sitivas no deben incluirse en el ámbito de los derechos sociales fundamen­ aumentar significativamente. Tal aseveración es presentada en forma ex­
tales. Las actuaciones normativas positivas pueden ser un medio para la haustiva y sistemática.
realización de los derechos sociales fundamentales.
Rodolfo Arango diferencia además entre condiciones formales y ma­
Una de las objeciones más importantes a los derechos sociales fundamen­ teriales en relación con el supuesto de hecho de los derechos sociales
tales está relacionada con su limitada exigibilidad judicial. Tal objeción ha sido fundamentales. Las condiciones formales son presentadas mediante una
planteada con especial efectividad por Ernst Wolfgang Bockenforde, ex juez interesante formulación. Por su parte, las condiciones materiales refieren
del Tribunal Constitucional Alemán. La discusión aquí versa sobre si le es a una situación de necesidad. Con acierto se explica que ésta no sólo
posible al individuo, y en qué circunstancias, exigir del Estado una actuación depende de factores económicos, sino también de físicos y síquicos. La
fáctica positiva. Inteligentemente formula el autor este problema como un pro­ discusión de fondo es resumida de bella manera mediante la formulación
blema del supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales. Con ele­ de un supuesto de hecho integral de los derechos sociales fundamentales
gancia son presentadas dos perspectivas contrapuestas: la relación uno a uno y prima facie.
la relación uno a uno+n. Según la primera sólo puede haber un derecho funda­
mental, cuando existe una disposición iusfundamental correspondiente. De tal Altamente instructiva resulta también la sentencia de la Corte Consti­
forma es posible argumentar fácilmente, en lo que concierne a la Constitución tucional Colombiana en la que se reconoció el derecho a la financiación
Alemana, la inexistencia de los derechos sociales fundamentales, salvo en lo estatal de una operación de los ojos a un anciano pobre y desamparado ante
que concierne al derecho a la asistencia materna consagrado en el artículo 6 la amenaza de quedar ciego si no se realizaba prontamente la intervención
inciso 4 de la Ley Fundamental. Desde la segunda perspectiva, denominada quirúrgica. Con base en el análisis de esta sentencia, el supuesto de hecho
“integral” por el autor, un derecho puede sustentarse en múltiples normas. Ello de los derechos sociales fundamentales, con el elemento medular de la si­
está en consonancia con un entendimiento sistemático del orden jurídico y per­ tuación de necesidad, adquiere contornos precisos, abandonando la abs­
mite, como es acertadamente expuesto, la fundamentación del derecho funda­ tracción de su presentación inicial.
mental al mínimo existencial. Los derechos de libertad son formulados común­
mente en forma categórica. Pero éstos evidencian también elementos hipotéticos. Permanece vigente la pregunta de si una omisión fáctica del Estado
Condición del ejercicio de los derechos de libertad es que ellos no colisionen tiene la virtualidad de constituir una afectación de los derechos fundamen­
con otros derechos constitucionales. Los derechos sociales fundamentales son, tales. Esto parece descartarse por el principio ex nihilo n ih ilfit. Apoyado
por su parte, en mayor medida hipotéticos. En ausencia de una situación de en Carlos Santiago Niño el autor vota por un concepto normativo de la
necesidad de la persona no hay lugar a su reconocimiento. causalidad que posibilita identificar también omisiones como posibles agentes
de vulneración de los derechos fundamentales. En forma correcta se señala
Los derechos sociales deben asegurar situaciones que el mercado por que en sociedades altamente reguladas es común calificar las omisiones
si mismo no logra garantizar. En este sentido existe una relación intrínseca estatales como vulneraciones del principio de igualdad.
XVÍ E l CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES PRÓLOGO XVÜ

No obstante, cuando el legislador no lleva a cabo ninguna actuación en Con gran claridad se exponen en el trabajo del profesor A r a n g o las múltiples
un determinado campo, lo cual el autor identifica como una omisión abso­ modificaciones introducidas por R a w l s a su sistema. La presentación apunta
luta, no es posible establecer una relación con el principio de igualdad en la directamente al último estadio de desarrollo de la teoría política de R a w l s
forma arriba mencionada, o sea la igualdad jurídica. En estas circunstan­ que concibe el mínimo existencial como un “contenido constitucional esen­
cias sólo cabe pensar en la igualdad por vía de un trato diferencial para cial” . Con razón critica R o d o l f o A rango que pese a que en Rawls el mínimo
promover al necesitado. Tal alternativa es ilustrada en forma instructiva existencial se concibe como un contenido constitucional esencial, su carácter
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en materia de de derecho fundamental es sospechosamente por claro.
acción afirmativa y con la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán
Un rol importante en el debate norteamericano sobre los derechos so­
relativa a los tiempos de escolaridad (BV erfG E 94, 241). E l criterio de la
ciales fundamentales ha sido el de F r a n k M i c h e l m a n , cuyas ideas son resu­
necesidad surgida de la situación defectuosa (BV erfG E 94, 241 (263)) es
midas sintética e integralmente. Críticamente se objeta a M i c h e l m a n que
adecuadamente reconstruido. De esta forma el derecho social fundamental
en su teoría queda sin respuesta cómo sea posible dar el paso de la impor­
prima facie adquiere contornos precisos.
tancia de un estado de cosas objetivo al reconocimiento de un supuesto de
hecho normativo, o sea, la manera en que se pretende superar la separación
Los derechos prima facie, por definición, no son derechos definitivos.
entre ser y deber ser en la fundamentación de los derechos.
Para asegurarlos es necesario construir un modelo que permita no solo eva­
luar las razones en favor del derecho prima facie, sino también las razones Sigue iuego la discusión con Habermas quien, como se anota con toda
en contra. Ello porque de entrada no es posible descartar la posibilidad de razón, sostiene una posición ambivalente respecto de los derechos socia­
que existan argumentos que justifiquen la omisión del Estado en prestar la les fundamentales. La concepción de Habermas en relación con los de­
ayuda inicialmente exigida por la persona afectada. E l autor enuncia ini­ rechos que aseguran la autonomía privada y pública es certeramente cri­
cialmente el modelo general de los derechos sociales fundamentales for­ ticada. Igualmente lo es la posición defendida por quien escribe estas
mulado por mi. Se trata de un modelo de ponderación en el que la carga de líneas. La objeción de que en ella es enigmático comó se arriba a los dere­
la argumentación privilegia la igualdad jurídica. R o d o l f o A r a n g o encuen­ chos sociales fundamentales mínimos, suena bastante interesante.
tra al respecto problemas para la garantía del derecho al mínimo existencial.
En forma exhaustiva se reseña la concepción de E r n st T u g en d h at.
Por ello plantea la necesidad de complementar el modelo general con un
basa los derechos sociales fundamentales no sobre el concepto
T u cen d h at
modelo del caso extremo. Este último, entre otras cosas, invierte la carga
de ia libertad, sino sobre el de las necesidades. En el trasfondo está la idea
de la argumentación en situaciones de urgente necesidad en beneficio de la
de la dignidad humana. Con buen criterio se plantea la tesis de que la teoría
igualdad fáctica.
de ios derechos fundamentales defendida por Tugendhat es, como la de
Habermas, “ postmetafísica” pero, al contrario que la de este último, no
Con el tercer capítulo queda demostrado que mucho en los derechos so­
“postmoral” . Finalmente se aborda la teoría de D a v i d W i g g i n s , quien tra­
ciales fundamentales depende de los argumentos que se puedan esgrimir en
baja con el concepto normativo de las necesidades absolutas. Lo especial
favor o en contra de los mismos. Esto lleva ai aspecto de su fundamentación.
en su utilización es que se basa a su vez en el concepto del daño que se
El principal problema aquí es de carácter filosófico y, precisamente, sobre
concreta en caso de la no satisfacción de las necesidades absolutas. De
ello versa el último capítulo del libro. En él se analizan inicialmente algunas
nuevo en la crítica se diferencia inteligentemente entre lo útil y lo inútil de
de las teorías filosóficas de los derechos sociales fundamentales. Justificadamente
esta teoría.
se inicia el itinerario con J ohn R a w l s . R a w l s fue quien en mayor medida
suscitó el debate filosófico sobre temas de justicia, constitución y derechos Luego del repaso a las mencionadas teorías filosóficas en torno a los
desde la publicación de su célebre obra “Una teoría de la justicia” en 1971. derechos sociales fundamentales, R o d o l f o A rango presenta su propio teoría,
X V iii E l CONCEPTO OE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES PRÓLOGO XÍX

la cual pretende evitar las debilidades de las anteriores. Tal enfoque se apoya justicia como parte constitutiva de la filosofía del derecho. Tal combinación
en, como él mismo lo llama, “ un concepto bien desarrollado de derecho sub­ cosecha frutos de gran relevancia. Ante todo es de resaltar el excepcional traba­
jetivo” . Tal concepto es definido de la siguiente forma: “ Un derecho subjeti­ jo analítico. E l análisis del derecho fundamental como derecho subjetivo que se
vo es la posición normativa de un sujeto para la que es posible dar razones presenta abre nuevas perspectivas. Ello es especialmente válido para la poste­
válidas (derecho prima facie ) y suficientes (derecho definitivo abstracto), y rior determinación conceptual de los derechos sociales fundamentales. La pre­
cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un daño inminente al sujeto sentación de la estructura de los derechos sociales fundamentales contiene en
(derecho definitivo concreto). Con el concepto de las razones válidas remite buena medida apreciaciones normativas. Aquí se exhibe magistralmente el paso
la definición a una teoría justificadora de los derechos. De fundamental im­ metodológicamente controlado de preguntas analíticas a preguntas normativas.
portancia para una tal teoría es la diferenciación entre derechos prima facie y E l tercer capítulo ofrece con ello una nueva teoría de los derechos sociales
derechos definitivos. Un derecho es un derecho prima facie, cuando la posi­ fundamentales que será objeto de discusión. En el cuarto capítulo se encuentra
ción normativa que pretende reconocimiento se apoya un una razón válida. una reflexión sobre la posibilidad de fundamentar los derechos sociales funda­
Se consolida hacia un derecho definitivo, cuando la razón válida logra, ade­ mentales que se distingue por su precisión y síntesis.
más, ser suficiente. Que una razón válida sea suficiente es algo que se deter­
mina por vía de ponderación. Se trata aquí de una ponderación abstracta, E l trabajo no sólo enlaza de bella forma las dimensiones analítica, dogmática
puesto que en un segundo nivel de la definición debe nuevamente ponderarse y filosófica sino que logra además establecer una relación entre otros tres
para determinar correctamente la urgencia y la exigibilidad de la ayuda re­ elementos: no se consigue fácilmente una obra sobre el tema que vincule
querida. Es así como en la definición se integra el paso de lo abstracto a lo con tanta competencia la discusión latinoamericana, alemana y anglosajona.
concreto. Esto es evidente si se observa la reiterada advertencia según la cual
el problema de la indeterminación de los derechos sociales fundamentales se
resuelve en el segundo nivel (del concepto bien desarrollado de derecho sub­ Robert Alexy
jetivo). Se trata aquí de una concretización. Kiel, enero 2005

Más sencillas se ven las cosas en la segunda parte de la definición pro­

puesta en relación con 1a condición del “ no reconocimiento injustificado de
la posición jurídica” . Aquí lo que está enjuego es el problema de la determi­
nación de los obligados por los derechos sociales fundamentales. Como con
acierto enfatiza el autor, existen con seguridad casos en los cuales puede
afirmarse con buenos fundamentos que no la parte demandada sino un terce­
ro es el obligado a la prestación positiva. Tratándose de derechos positivos se
presenta el fenómeno del no reconocimiento justificado de la obligación co­
rrelativa al derecho, cuando el subsidiariamente obligado es demandado pese
a la capacidad de cumplir con la prestación por parte del obligado principal.
Es dudoso que esto sea igualmente así para los derechos negativos. Pero este
tema no había sido trabajado anteriormente con tanta precisión.

Ei profesor A rango presenta así una obra extraordinaria. Ella se sitúa en la

intersección de la teoría general del derecho o teoría jurídica en sentido estric­
to, la dogmática de los derechos fundamentales y la teoría normativa de la
 Í n d ic e G e n e r a l

P r e s e n t a c i ó n a l a e d i c i ó n e n e s p a ñ o l ............................................................................................... ix

P ró lo g o ............................................................................................................................................................................. xi

A b r e v i a t u r a s ................................................................................................................................................................... xxvii

I n t r o d u c c i ó n .................................................................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I

Derechos sociales fundamentales

como derechos subjetivos

1. E l D E R EC H O S U B J E T IV O ............................................................................................................................... 7

J .]. Estatuto ontológico............................................................ 7

1.2. El concepto del derecho subjetivo ensentido estricto.............. 8
1.3. Características....................... ;......................................... 9
1.3.1. La norma jurídica...'............................................... 9
1.3.2. La obligación jurídica............................................ 12
1.3.3. La posición jurídica.............................................. 14
1.4. Forma y estructura del derecho subjetivo.............................. 23
1.4.1. Libertades............................................................ 23
1.4.2. El derecho a algo.................................................. 23
1.4.3. Competencias....................................................... 26
1.5. Contenido y alcance del concepto........................................ 28
2. Los D E REC H O S SO C IA LES FU N D A M EN T A LES C O M O D E REC H O S S U B JE T IV O S 30
2.1. Conceptos........................................................................ 31
2.1.1. Derechos fundamentales......................................... 31
2.1.2. Derechos sociales fundamentales............................. 37
2.2. Adscripción de los derechos sociales fundamentalesa los dere­
chos subjetivos 39
EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES ÍN D IC E G E N E R A L XXÜi

2.2.1. Normas de derechos fundamentales y derechos sociales 3 .1 .2 . Acciones fácticas positivas..................................... 110
fundamentales................................................ '...... 3.2. Acciones negativas del Estado............................................ 112
2.2.2. Obligaciones iusfundamentales y derechos sociales fun­ 3 .3 . Resumen......................................................................... 113
damentales ............................................................
2.2.3. P osiciones iusfundam entales y derechos sociales fun­
dam entales ............................................................................... CAPÍTULO I II
2.3. Contenido y estructura de los derechos sociales fundamentales... La justiciabilidad de los derechos
2.3.1. Ei contenido de los derechos sociales fundamentales.... sociales fundamentales
2.3.2. La estructura de los derechos sociales fundamentales...
E l SU PU E S T O D E H E C H O D E L O S D E R EC H O S SO C IA L E S F U N D A M E N T A L E S 119
R e s u m e n .................................................................................................................................................................. 1.1. La relación entre normas y derechos.................................... 119

1.1.1. La relación entre derechos fundamentales y disposicio­

nes normativas...................................................... 120
C A PÍTU LO ÍI 1 .1 .2 . Normas categóricas e hipotéticas............................. 130
La estructura de los derechos
1 .1 .3 . La relación entre derechosfundamentales y normas 133
sociales fundamentales
1.2. La relación entre los derechos y el mercado.......................... 137
L O S T ITU L A R E S D E LO S D ERECHOS SO CIA LES F U N D A M E N T A L E S................................... 1.2.1. La relación ideal.................................................... 138
1.1. Individuos (personas naturales)........................................... 1.2 .2 . La relación real...................................................... 144
1.1.i . Derechos individuales o metas políticas.................... 1.3. El supuesto de hecho de los derechos socialesfundamentales
1.1.2. Derechos de todos, de los ciudadanos o de clase........ prima facie............................................. 153

1.2. Colectivos (grupos de individuos)....................................... 1 .3 .1 . Condiciones formales de los derechos sociales funda­
1.2.1. Relaciones conceptuales entre derechos.................... mentales............................................................... 153

1.2.2. La problemática de los derechos colectivos............... 1 .3 .2 . Condiciones materiales de los derechos sociales funda­
mentales............................................................... 155
1.2.5. D erechos sociales fundam entales, derechos colectivos
y el postulado de la igualdad.................................. 1 .3 .3 . Un supuesto de hecho completo de los derechos socia­
les fundamentales prima facie.................................. 167
Los O B L IG A D O S DE LOS D E REC H O S SO C IA LES F U N D A M E N T A L E S ................................ .
L a V U LN ER A C IÓ N DE LO S D E REC H O S SO C IA LES F U N D A M E N T A L E S ............................. 174
2.1. El Estado................................................... j ....................
2 .1 . La problemática de la causalidad................... 176
2.1.2. El fundamento........................ ..............................
2 .1 .1 . Tres confusiones respecto al uso del concepto de causa­
2.1.2. L os o bligados.........................................................................
lidad.................................................................... 177
2.2. Los particulares...............................................................
2 .1 .2 . Consecuencias para la verificación de la vulneración de
2.2.1. El efecto horizontal indirecto..................................
¡os derechos fundam entales................................................. 181
2.2.2. El efecto horizontal directo....................................
2 .2 . La determinación del contenido de los derechos sociales funda­
E l O B JETO D E LOS D ERECHOS SO C IA LES F U N D A M E N T A L E S ............................................. mentales 198

3. í . Acciones positivas del E sta d o ........................................................... 2.2.1. La omisión y sus consecuencias...................... 198
3.1.1. Acciones jurídicas positivas.................................... 2 .2 .2 . La justificación de la omisión......................... 198
X X ÍV EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES ÍN D IC E G E N E R A L XXV

2.2.3. La proporcionalidad y el derecho social fundamental 1 .5 .2 . L a fu n d a m e n ta c ió n d e io s d e r e c h o s su b je tiv o s y lo s d e ­

definitivo.............................................................. 199 r e c h o s s o c ia le s f u n d a m e n t a l e s ................................................. 280

2.3 Diferenciaciones (el problema funcional).............................. 207 1.5.3. C rític a ................................................................. 285
2.3.1. La tesis del control con intensidaddiferenciada 209 1.6. W iggins ............................................................................ 288
2.3.2. Casos individuales................................................. 212 1.6.1. E l c o n c e p to d e n e c e s i d a d e s ........................................................ 289
1 .6 .2 . L a r e la c ió n e n tre n e c e s id a d e s y d e r e c h o s ........................... 291
4. R e s u m e n .............................................................................................................................. 235
1.6.3. C rític a ................................................................. 295
2. Un c o n c epto b ien d esar r ollado de d er ec h o s u b je t iv o ............................. 297
CAPÍTULO IV
2.1. Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo............... 297
La fundamentación filosófica
de ios derechos sociales fundamentales 2 .1 .1 . L a p r im e ra p a rte d e l c o n c e p to d e d e re c h o s u b j e ti v o 299

2 .1 .2 . L a s e g u n d a p a rte d e l c o n c e p to d e d e r e c h o s u b j e ti v o 309
1. I ntentos d e fun dam entación filo só fica de los derecho s so cia les
2 .2 . U n a p ru e b a c o n s e c u e n c ia lis ta p a r a e l re c o n o c im ie n to
fu n d a m e n t a l e s ............................................................................................................... 238
d e lo s d e r e c h o s s u b j e ti v o s ............................................................ 317
l.í. Raw ls............................................................................. 239
3. R elev an cia para la fundam entación d e los derechos sociales fu n d a ­
1.1.1. El giro respecto al mínimo social............................. 240
m e n t a l e s ........................................................................................................................... 319
1.1.2. La fundamentación de los derechos sociales fundamen­
3 .2 . L a fu n d a m e n ta c ió n d e lo s d e re c h o s s o c ia le s f u n d a m e n t a l e s 321
tales como “constitutional essentials” ....................... 248
3.1.1. L a objetividad de la im portancia....................................... 321
1 .1 .3 . Crítica......................................................... 251
3 .1 .2 . Im p o rta n c ia c o m o u r g e n c ia ....................................................... 325
1.2. Michelman....................................................... 254
3 .2 . L a f u n d a m e n ta c ió n d e lo s d e re c h o s s o c ia le s f u n d a m e n t a l e s 329
í.2.1. La crítica a Rawls.................................................. 255
3 .2 .1 . L o s d e r e c h o s s o c ia le s f u n d a m e n ta le s c o m o d e re c h o s
1.2.2. La fundamentación de los derechos sociales fundamen­
p o s itiv o s g e n e r a le s d e g ra n i m p o r t a n c ia ............................... 329
tales .................................................................... 257
3.2.2. Derechos sociales fundamentales y tipos de justicia 337
1.2.3. Critica................................................................. 260
4. R e s u m e n .............................................................................................................................. 346
1.3. Habermas.......................................................................... 261
1.3.1. Ei concepto de derechosubjetivosegún Habermas 262 ÍMMCE ANALÍTICO...................................................................................................................... 349
1.3.2. El sistema de los derechosy su justificación............... 264
Í ndice d e a u t o r e s .............................................................................. y .................................. 361
1 .3 .3 . Crítica ....................... 267

1.4. Aiexy............................................................................... 270 B ib l io g r a f ía .............................................................................................................................. 367

1.4.1. La fundamentación de los derechos sociales fundamen­
tales..................................................................... 270
1.4.2. Eí concepto del derechosubjetivo............................. 272
1.4.3. Crítica...................... .......................................... 274
1.5. Tugendhat......................................................................... 275
1.5.1. El concepto de los derechos subjetivos: derechos espe­
ciales y generales................................................... 275
 hs A B R EV IA T U R A S

.J
n:\
: I: a.M am Main (en el Mena)
■ I
AcP Archiv für die civilistische Praxis (Archivo de Práctica Civil)
¡1 A5R Archiv des óffenílichen Rechts (Archivo de Derecho Público)
i ARSP Archiv für Recht und Sozialphilosophie (Archivo de Filosofía del
|| Derecho y Social)
fg Art. Artículo
4-is
BAGE Decisiones del Tribunal de Trabajo
i ■ BVerfGE Decisiones del Tribunal Constitucional (alemán)
BVerwGE Decisiones del Tribunal Administrativo (alemán)
?•§
cfr. confrontar
|| CP Constitución Política (colombiana)
Si DoV Deutsche offentlicher Verwaltung (Administración Pública Ale­
•: <
r\ mana)
DVBL Deutsches Verwaltungsblatt (Hoja Administrativa Alemana)
I
DZPhil. Deutsche Zeitschrift für Phiiosophie (Revista Alemana de Filo­
ll sofía)
Ed(s). Editor(es)
f íl
|| et al. y otros
EuGRZ Europaische Grundrechtszeitschrift (Revista Europea de Dere­
a chos Fundamentales)
i■i
Harv.L.Rev. Harvard Law Review
l| i.e. esto es
JA Juristisches Arbeitsblatt (Hoja Jurídica del Trabajo)
ll JZ Juristische Zeitung (Periódico Jurídico)
If LF Ley Fundamental (alemana)
l| Ms. Manuscrito
l| N.J. New Jersey
li NJW Neue Juristische Woche (Nueva Semana Jurídica)

ll
Nr. Número
N. Nota de pie de página
NVwZ Neue Verwaltungszeitschrift (Nueva Revista de Administración)
«[Philosophy is] the clarification o f
op.cit. obra citada thought by means o f analysis»
p(p). págína(s) .✓ Frank P. Ramsey
p.ej. por ejemplo Notes on Philosophy, Probability and Mathematics,
R.A. Rodolfo Arango Napoli 1991, p. 33
s(s). siguiente(s)
s.f. sin fecha
ST sentencia de tutela
IN TR O D U C C IÓ N
trad. esp. traducción al español
U.Chi.L.Rev University of Chicago Law Review
V. Ver
E l objetivo de este libro es clarificar1el concepto de derechos sociales
V.t. Ver también
fundamentales y fundamentarlo. Ello tendrá lugar no primeramente en el
V VDStRL Verdjfemlichungen der Vereignigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
(Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Dere­ ámbito de la dogmática jurídica sino en el ámbito de la filosofía analítica
del derecho. Se busca así liberar a los derechos sociales fundamentales del
cho Público)
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung (Ley del Tribunal Administrativo) debate ideológico y fundamentarlos con la ayuda de la filosofía del dere­
ZSchweizR Zeitschrift fü r Schweizerisches Rechts (Revista para el Derecho cho y la teoría constitucional.

Suizo)
E l concepto de derechos sociales fundamentales que subyace la presente
investigación dice asíílos derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos,
con alto grado de importancia y carácter positivo general. E l primer capítulo
se ocupa de la tesis según la cual los derechos sociales fundamentales deben
ser concebidos como auténticos derechos subjetivos. De ella se derivan as­
pectos subsecuentes respecto de la estructura (capítulo 2) y de la exigibilidad
judicial de los derechos sociales fundamentales (capítulo 3). La fundamentación
filosófica de los derechos sociales fundamentales es abordada en el cuarto
capítulo. En él se discuten críticamente diversos intentos de fundamentación

1 Sobre la clarificación conceptual ver la concepción de H.L.A. Hart sobre la defini­

ción en la ciencia jurídica: “La definición, como la palabra lo sugiere, es primaria­
mente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que
el lenguaje distingue mediante una palabra separada”, Hart, T he C o n c e p t o f Law ,
Oxford 1961, p. 13. (trad, esp,: El Concepto de Derecho, por Genaro R. Carrio,
Abeledo-Perroí, Buenos Aires, 1977). Ver también Herman Kantorowicz, D e rB e g riff
d e s R ec h ts , Gottingen, s.f., pp. 2 2 . (tra d , esp.: La d e fin ic ió n d e l d e re c h o , p o r J. M.
de la Vega, Colofón S.A., México 1994).
 E l CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 3
2 flO O O tFO ARANGO

'fe a Para *ue£ ° c*mentar concepto de derechos sociales fundamen- propósito, entonces habrá suministrado los fundamentos teóricos nece­
^ OS°sobre un concepto bien desarrollado de derechos subjetivos. Según sarios para comprender mejor las características de derechos sociales
t3^eS dltin10» l ° s derechos subjetivos son posiciones normativas para las fundamentales específicos -como el derecho a la salud, el derecho a la
eStE} es posible dar razones válidas y suficientes y cuyo no reconocimien- educación, el derecho a la vivienda, el derecho al trabajo, etc.-. Ello signi­
CUa 6 tifícado ocasiona un daño inminente a su titular, ficaría, a su vez, un aporte a la estabilidad de las democracias constitucio­
to in p lUJ
nales modernas.
el desarrollo de la investigación sobre el concepto de derechos socia-
fundamentales es necesario distinguir entre preguntas empíricas, norma-
*6S Uy analíticas2. Las preguntas analíticas tienen que ver con las propieda-
twaS caracterizan los derechos sociales fundamentales y que los diferencian
os conceptos. En este sentido, la clarificación y precisión del concepto
derechos sociales fundamentales se preocupan por responder pregun-
^ Míticas (capítulos 1 y 2). Las preguntas empíricas tratan, entre otras, de
ías ^fechos sociales fundamentales son reconocidos en las diversas cons-
S1 ones democráticas modernas y de qué manera. Se trata aquí de su exis-
Ucia jurídica, bien por vía de normas constitucionales explícitas o como
as adscritas mediante interpretación (capítulo 3). Las preguntas nor-
n° 'vas por su Paríe’ rem*íen a Ia fundamentación de los derechos socia-
013fundamentales. Se plantea con ellas si los derechos sociales fundamen-
^i ^tienen validez universal desde la perspectiva de la filosofía moral y si
institucionalización en el plano constitucional es necesaria para poder
hablar de estados democráticos y constitucionales modernos (capítulo 4).

£n el pasado, los derechos sociales fundamentales han sido objetados

ñor teóricos de izquierda3 como de derecha4. S i este libro cumple su (cont. nota3) exigencias políticas para la protección de la ciase trabajadora. La temprana nega­
tiva de los socialdemócratas de ocuparse con preguntas propias del sistema cons­
titucional, se explica, de un lado, por el convencimiento de que las constituciones
no poseían fuerza normativa, sino nada más un significado que reflejaba ia reali­
""T Al respecto de esta diferenciación ver Robert Aiexy, T h e o rie d e r G ru n d r e c h te , 3. dad; y, del otro, por el convencimiento de que en la futura “sociedad socialista”
Aufl., Frankfurt a.M. 1996, pp. 23 s. (trad, esp.: Teoría de los derechos fundamen­ reinaría tal nive! de armonía que no se necesitaría de una reglamentación de la
tóles, por Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid convivencia por medio de constituciones y leyes (o p . Qit., p. 38),
1997). 4 Desde el punto de vista de la derecha, el derecho al trabajo -al igual que los dere­
3 El derecho al trabajo fue tildado por los teóricos de ia izquierda como una “insen­ chos sociales fundamentales en general- era negado. Su garantía, acaso por
satez” (A. Bebel) o como una “utopía conservadora” (K. Kautsky), que le restaba al medio del aseguramiento de un puesto de trabajo para cada uno, no era concebi­
movimiento obrero su carácter revolucionario; véase Susanne Miller, S o z ia le G ru n d re ch te ble sin suprimir con ella la libertad protegida por la Constitución. La idea del
in d e r Tradition d e rd e u ts c h e n S o z ia ld e m o k r a tie , en: E.-W. Bockenfórde/J. Jewitz/ constitucionalismo descartaba derechos sociales fundamentales; véase H. Huber,
Th. Ranim (eds.), Soziale Grundrechte, Heidelberg/Karlsruhe 1981, p. 42. Susanne S o z ia le V e rta s s u n g s re c h te ? en: E. Forsthoff (ed.), Rechtsstaaílichkeií und
Miller señala la influencia que tuvo en ia temprana democracia social alemana Sozialstaatlichkeit, Darmstadt 1968, pp. 8-10. Para Carl Schmitt, los derechos so­
la enseñanza marxista, “que no le apostaba a una reforma gradual de lo preexis­ ciales fundamentales son sólo concebibles como derechos socialistas; id.,
tente, sino que promulgaba una reforma social como meta final" (op. o i l , p. 36). Verfassungslehre, 4. Ed., Berlin 1965, p. 169. (trad, esp.: Teoría de la Constitu­
Los derechos sociales fundamentales en un principio no fueron concebidos como ción, por Francisco Ayala, epílogo de Manuel García-Pelayo, 2. Ed., Alianza Edito­
derechos fundamentales para todos en una constitución democrática, sino como rial, Madrid, 1996).
\

C A PÍT U LO I

Derechos sociales fundam entales como derechos subjetivos

E l objetivo de este primer capítulo consiste en presentar un concepto

adecuado de derechos sociales fundamentales. En este contexto es necesa-
rio/delimitar en forma precisa los conceptos de derechos subjetivos y dere­
chos fundamentales^. M i tesis puede resumirse en que los derechos sociales
fundamentales son concebibles sin mayores dificultades como derechos
subjetivos. Las objeciones y reservas contra esta propuesta pueden ser con­
trarrestadas mediante la distinción entre .el contenido y la extensión de
dichos conceptos.

La persistente discusión en torno a los derechos sociales fundamen­

tales1radica, en parte, en que no existe claridad sobre el uso de los con­
ceptos de derecho subjetivo y de derechos fundamentales. En la literatura
jurídica no existe acuerdo sobre las características de estos conceptos.
Así, por ejemplo, para algunos autores la exigibilidad judicial es elemen­
to constitutivo del concepto de derechos subjetivos,2 mientras que según

1 “Lo que sean los derechos sociales fundamentales es todo menos claro’’, K. tange,
S o z ia le G ru n d re ch te in d e rd e u ts c h e n V e rla ssu n g s e n tw ic klu n g u n d in de n úe rze itig e n
L á n d e rv e rfa s s u n g e n , en: E.-W. Bóckenfórde/J. Jewif2/T. Ramm (eds.), Soziale
Grundrechte, Heideiberg/Karlsruhe 1981, p. 48. Cfr. también D. Murswiek, G rundrechte
a ls T e ilh a b e re c h te , s o z ia le G ru n d re ch te , en: J. isensee/P. Kirchhof, H a n d b u c h de s
S ta a ls re c h ts d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , Tomo V, Heidelberg, 1992, p. 248:
“Ei concepto de los derechos sociales fundamentales no es utilizado de manera
unitaria".
2 H. Kelsen, R e in e R e c h ts le h re , 2. Edición, Wien 1960, p. 139. (trad, esp.: Teoría
pura del derecho, por Roberto J. Vernengo, 7. Ed., Editorial Porrúa, S.A., México
1993). Véase también de H. Kelsen, Problemas capitales de la teoría jurídica del
Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), trad, de
í la segunda edición por Wenceslao Roces, México 1987, pp. 540 y ss.
8 FlOOOtFO APANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 9

Sin adentrarse en el problema del estatuto ontológico de los derechos para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de
subjetivos, es decir, en la disyuntiva sobre si éstos deben entenderse de un hacer, permitir u omitir algo” 16. Según esta definición, es posible distinguir
modo realista-platónico como objetos reales, o, según una concepción no­ tres características del derecho subjetivo: (i) una norma jurídica, (ii) una
minalista, como objetos ficticios,11 es posible hablar sobre el uso del con­ obligación jurídica de un otro derivada de esta norma, y (iii) un poder
cepto deí derecho subjetivo en ei discurso y la práctica jurídicas.12 jurídico para la consecución de intereses propios reconocidos al sujeto (es
decir, una posición jurídica).
Para la determinación del contenido del concepto, su estatuto ontológico
es neutral. Aquí tan sólo se tratan Jas características del concepto de dere­
1.3. Características
cho subjetivo en el lenguaje jurídico.
Las características del concepto de derecho subjetivo en sentido estre­
cho son: una norma jurídica (M I), una obligación jurídica (M2) y una posi­
1.2. El concepto deí derecho subjetivo en sentido estricto
ción jurídica (M3). Todo aquello que cumpla con las características M l, M2
y M3 es un derecho subjetivo.17A continuación serán revisadas las mencio­
E l adjetivo “ subjetivo” se añade a la expresión “ derecho” para distin­
nadas características, pero antes es necesario dar una explicación conceptual.
guir el derecho de un sujeto del derecho “objetivo” .13En el inglés no existe
En la definición del derecho subjetivo presentada, se resumen tres caracterís­
este problema terminológico. E l derecho objetivo se denomina law, el de­
ticas (M l, M2, M3), pero M3 implica ya M I y M2. En contra de esto se puede
recho subjetivo right.
decir que tal representación de las características del derecho subjetivo des­
conoce la teoría general de las definiciones, según la cual las redundancias
E l debate en tomo al concepto del derecho subjetivo es antiguo y com-
deben evitarse. La relación de implicación indica que están dadas dos defini­
piejo, por lo que la literatura correspondiente es amplia14. A sí las cosas, no
ciones distintas. De acuerdo a la primera definición, los derechos subjetivos
es aconsejable buscar el “ ser” del concepto del derecho subjetivo como
son posiciones jurídicas (M3). De acuerdo a la segunda, las posiciones jurídi­
algo definitivo y ajeno a la realidad histórica de cada época, sino presentar
cas (M3) están compuestas, entre otras cosas, por normas jurídicas (M I) y
un concepto adecuado que refleje el uso de este concepto en la práctica
obligaciones jurídicas (M 2). En aras de la claridad, nos ha parecido proce­
jurídica por medio de una reconstrucción racional de las características que
dente desviarnos del procedimiento escalonado que se usa usualmente y, por
generalmente se le asignan'5.
razones pragmáticas, tomar las tres características -norma jurídica, obliga­
ción jurídica y posición jurídica-como si estuvieran en un mismo plano.
Por derecho subjetivo, en su sentido más estricto, se entiende general­
mente “el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal,
1.3.1. La norma jurídica

Desde un punto de vista semántico, una norma es lo que se expresa con

11 H. Seiffer!/ G. Radni\z k y (ñola 6), p. 9.
un enunciado normativo.38 Todo enunciado normativo puede formularse
12 Harí, Bentham on Lega! R ights, en: A.W,B. Simpson (ed.),O xford Essays in Jurisprudence,
Oxford 1973, pp. 171-173.
13 H. Kelsen (nota 2), p. 131.
14 H.L.A. Hart (nota 12), p. 172; S. I. Benn, R ights, en: P. Edwards (ed.), The E ncyclop edia 16 H. Maurer (nota 8), p. 141.
o f P h ilo s o p h y , New York/London 1967, pp. 195 ss; H. Kelsen, H a u p tp ro b le m e d e r 17 Esto puede ser formalizado como sigue a continuación: (x) (M1 x a M2 x a M3 x)
S ta a ts re c h ts le h re e n tw ic k e lt a u s d e r L e h re vo m R e c h ts s a tz , Tübingen 1911, p. Ds x (1). Eso significa: para toda x vale que cuando x cumple con las característi­
568; R. Alexy (nota 3), p. 159. cas M1, M2 y M3, x es un derecho subjetivo (Ds).
15 H.L.A. Hart (nota 12), p. 172-173; S. I. Benn (nota 14), p. 197. 13 R. A le x y (n o ta 3 ), p. 45.
10 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 11

mediante una oración deóntica, con la que se declara que una acción es determinantes como criterio de validez de las normas.25 Para una teoría de
ordenada, prohibida o permitida,19o reducirse a ese tipo de oración.20 Una la validez no positivista, la corrección del contenido, junto a los criterios
norma expresada por un enunciado normativo es una norma jurídica cuan­ de legalidad (la debida producción de la norma) y la eficacia social, son
do su cumplimiento puede ser forzado por el poder estatal legítimo. decisivas para determinar la validez de las normas.26

Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurídica válida. Diversos autores distinguen la validez de una norma de su existencia.27
La validez de una norma jurídica es condición necesaria, más no suficiente, Según eso, la validez de una norma presupone su existencia, mientras que
de la existencia de un derecho subjetivo. Cuando existe un derecho subje­ lo contrario no vale. No por existir una norma es ella válida. A sí las cosas,
tivo, debe regir una norma jurídica.21 Lo contrario no es cierto. Del hecho una norma puede existir porque fue expedida, pero no ser válida porque la
de que una norma sea váiida no se sigue la existencia de un derecho subje­ autoridad que ia expidió carecía de la competencia jurídica para expedirla.
tivo, pues hay normas que establecen obligaciones jurídicas sin reconocer La validez de una norma debe estar basada en un hecho normativo válido,
los correspondientes derechos subjetivos. es decir, su origen debe poderse encontrar en una norma válida.

Existen diversas teorías de la validez referidas a las normas jurídicas.22

En todos los sistemas jerarquizados de normas aparece el problema del
Desde un punto de vista formal, todas las teorías de la validez tienen la
rango, que ellas tienen y de su consiguiente alcance, problema que atañe a
misma estructura: “ Cuando la norma N llena los criterios C t, C n, enton­
la pregunta de lo que abarcan las características de las normas jurídicas
ces es válida.” 23Para muchas teorías positivistas de la validez, la creación
(M 1). ¿Qué tipo de norma jurídica se usa para la determinación de un dere­
de la norma de conformidad con el ordenamiento es un criterio determinan­
cho subjetivo? En la literatura jurídica se discute si la norma jurídica, que
te para su validez. De acuerdo a esto, una norma jurídica es válida cuando
es condición necesaria para la existencia de un derecho subjetivo, debe
ha sido debidamente adoptada como parte de un orden jurídico.24Para una
tener carácter exclusivamente legal porque implica la obligación correlati­
teoría realista de la validez, los hechos sociales (la eficacia social) son
va de otro. Esta interpretación sirve a la realización de los principios de la
democracia y del estado de derecho. La libertad del individuo sólo podría
ser limitada con fundamento en una ley general. Pese a estos buenos argu­
19 “ G e n e ra lm e n te h a b la n d o , la s p re s c rip c io n e s s o n ó rd e n e s o p e rm is o s dados p o r
alguien en una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto" G. H.
mentos, dicha interpretación es en exceso estrecha. Los derechos funda­
v. Wright, N o rm a n d A c tio n , New York 1963, p. 7. (trad, esp.: Norma y acción, mentales tienen carácter obligatorio como derecho directamente vinculante.
por Pedro García Perrero, Ed. Técnos, Madrid 1979). Véase también R. Alexy
(nota 3), p. 46.
20 Cfr. R. Alexy, R oss O n C o m p e te n c e (Exposición presentada en la Alt Ross's 100
25 A. Ross, O n L a w a n d J u s tic e , London 1958, p. 18; K. Olivecrona, L a w a s F a c t, 2.
Year Birthday Coherence en Kopenhague 11. y 12. de Junio de 1999), pp. 19 ss.
Ed., London 1971, pp. 112 ss.
21 R. Aiexy, D ie In s titu tio n a lis ie r u n g d e r M e n s c h e n re c h te im d e m o k ra tis c h e n
26 “Las normas individuales pierden su carácter legal y asi su validez jurídica cuando
V erfassu ngsstaat, en: D ie P h iio so p h ie d e r M e n s ch e n re ch te , editado por S. Gosepath/
son en extremo injustas”; R. Alexy, B e g rilfu n d G e ltu n g de s R echts, Freiburg/München
G. Lohmann, Frankfurt a.M. 1998, p. 246.
1992, p. 151. (trad, esp,: El Concepto y ia validez del derecho, por Jorge M. Seña,
22 R. Alexy señala que hay por lo menos tres teorías de la validación de ias normas: 2,Ed., Gedisa, Barcelona 1997).
una sociológica, una jurídíca y una ética; ibidem, (nota 3), pp. 49 ss.
27 “La validez (...) de una norma significa la legalidad del acto de su estipulación”, G.
23 R. Aiexy (nota 3), p. 49. H. v. Wríght (nota 19), p, 195. “Algunos filósofos, como Hans Kelsen en su periodo
24 Por ejemplo H. L. A. Hart en T he C o n c e p t o í La w , Oxford 1961, pp. 79 ss., diferen­ temprano, han tendido a identificar la validez con la legalidad de los actos de pro­
cia entre p rim a ry ru le s y s e c o n d a ry ru le s . Las primeras determinan lo debido, lo ducción normativa y a ignorar o restarle importancia al aspecto fáctico de ¡a le y
ordenado, prohibido o permitido; la segundas determinan la creación, modificación como la eficacia de una voluntad ordenadora. Otros, como Axel Hágerstrom, han
o extinción de las primeras. Sólo aquellas normas jurídicas que cumplen con ias puesto todo el énfasis sobre la eficacia, en “la ley como un hecho” , ignorando la
exigencias de las s e c o n d a ry ru le s son válidas. noción normativa de la validez como legalidad”, G. H. v. Wright (nota 19), p. 196.
12 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 13

Según una interpretación general, las normas de derechos fundamentales28 pero no a toda obligación derivada de una norma jurídica corresponde un
sirven de base a los derechos subjetivos y a las obligaciones objetivas. Por derecho subjetivo.31 Es del todo posible que las obligaciones jurídicas sean
esto es que no solamente las normas legales, sino también las normas de establecidas sin derechos subjetivos correspondientes y que de ellas, en­
derechos fundamentales entran en consideración como fuente de derechos tonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las
subjetivos. norma jurídicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor
de un interés general, sin que a estas obligaciones correspondan los dere­
chos subjetivos del individuo favorecido por la promoción de tal interés.
1.3.2. La obligación jurídica
Los derechos y las obligaciones no son mutuamente condicionantes. Así,
una norma jurídica que fomenta o subvenciona una actividad determinada,
No existe un derecho subjetivo sin una obligación jurídica correlativa
no necesariamente reconoce un derecho subjetivo a sus beneficiarios de
que obligue a un otro (“ obligado” ) a hacer o dejar de hacer algo (objeto del
manera que éstos puedan exigir el respeto o mantenimiento del fomento o
derecho). “ La condición lógico-jurídica de cualquier derecho subjetivo es
de la subvención cuando ella es derogada por una norma posterior. La pro­
una obligación jurídica que toca a otra persona, y que, por su parte, se basa
hibición de la importación de bienes extranjeros para la protección de la
en un enunciado jurídico objetivo” .29En la literatura jurídica se habla de la
producción nacional, por ejemplo, no implica un derecho del exportador
correlación lógica entre derechos subjetivos y obligaciones jurídicas (tesis
nacional a exigir que se castigue al importador que incumple con dicha
de la correlatividad).30La tesis de la correlatividad dice: los derechos y las
prohibición.
obligaciones son correlativos, es decir, se implican mutuamente.

En materia de la obligación jurídica aparece también el problema de lo

Sin embargo, la tesis de la correlatividad sólo es válida para un orden
que abarca la característica M2. Aquí se trata, sobre todo, de la pregunta de
jurídico estrictamente privado, en el que a cada obligación le corresponde
si las obligaciones jurídicas deben ser expresamente consagradas en un
un derecho del otro y viceversa. Ello porque en un orden jurídico que inclu­
enunciado normativo. La respuesta es necesariamente negativa. No hay obli­
ye normas de derecho público es posible encontrar obligaciones jurídicas
gaciones jurídicas sin normas jurídicas, pero las obligaciones jurídicas pueden
que imponen deberes a las autoridades sin que por ello exista un derecho
ser determinadas de manera directa o indirecta. Una obligación directa puede
subjetivo en cabeza de los beneficiarios a exigir ei cumplimiento de los
estar determinada de manera expresa en un enunciado normativo. Como
mencionados deberes, como es el caso de las normas que adoptan políticas
ejemplo cabe mencionar el artículo 6, inciso 2 de la Ley Fundamental Ale­
generales de fomento o subvención.
mana: “ E l cuidado y la educación de los hijos es, en primer lugar, una
obligación de los padres” . Por interpretación una obligación indirecta se
Desde la perspectiva integral, tanto privada como pública, propia de
sigue del enunciado normativo, esto es, es una obligación que puede ser
los ordenamientos jurídicos moderaos, la tesis de la correlatividad es erra­
justificada por medio de una norma. Así, del artículo-2, inciso 2, frase 1 de
da. Un derecho subjetivo siempre implica la obligación jurídica de otro,

31 “(La doctrina de correlatividad jurídica de derechos y obligaciones, R.A.) afirma

28 Véase R. Alexy (nota 3), pp. 54 ss.
que la atribución de derechos a una persona lógicamente encierra ¡a existencia de
29 H. Maurer (nota 8), p. 144. al menos otra persona, que tiene obligaciones para con ésta”, J. Feinberg, S o c ia l
30 D. Lyons, T he C o rre la tiv ity o f R ig h ts a n d D u tie s , en: C. S. Nino, R ig h ts , Aldershot/ P h ilo s o p h y , New Jersey 1973, p. 61. “Aunque centremos nuestra atención en con­
Hong Kong/Singapore/Sidney 1992, pp. 49 ss.¡ H. Kelsen (nota 2), p. 132; H.L.A. textos legales, parece haber algunas obligaciones p rim a fa c ie que no se correlacionan
Hart (nota 12), p. 183; J. Feinberg, R ig h ts , J u s tic e a n d th e B o u n d s o f L ib e rty . con los derechos de otros. Muchas obligaciones de obediencia impuestas por dic­
E s s a y s in S o c ia l P h ilo s o p h y , New Jersey 1980, pp. 130 ss.y pp. 143 ss.; J. Raz, támenes legales no son referidas a otras personas, sino más que nada a una auto­
T he M o r a lity o f F re e d o m , Oxford 1986, p. 170. ridad impersonal como la le y ” o una señal de tráfico de pare”, o p. cit., p. 63.
14 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 15

la Ley Fundamental -“cada quien tiene derecho a la vida” - se puede sus­ zado la aceptación de éstas, teorías combinadas,37 según lo cual ambas ca­
tentar la existencia de la obligación de no matar al otro, aunque en el enun­ racterísticas son condiciones necesarias de los derechos subjetivos.
ciado normativo esa obligación no está estipulada de manera expresa.
Sin embargo una mirada más detenida del asunto muestra que la ambivalente
La problemática de las obligaciones jurídicas directas e indirectas se
característica M3 puede formularse más claramente con un concepto unita­
suma, entre otras cosas, a la problemática del efecto horizontal de los dere­ rio, ei de posición jurídica. E l interés o la voluntad del individuo fungen
chos fundamentales. Cuando las normas de derechos fundamentales son como “ razones” para una posición jurídica. Por esto el término de la posi­
admitidas como base de obligaciones jurídicas,32 cabe preguntarse en qué ción jurídica traduce más claramente la tercera característica del concepto
medida las obligaciones jurídicas basadas en normas de derechos funda­ de derecho subjetivo.
mentales pueden imponerse a particulares, siendo que los derechos funda­
mentales originariamente fueron concebidos para contener al Estado, no a
¿Qué debe entenderse por posición jurídica? Como candidatas para
las personas privadas. Tal cuestión no será abordada en este lugar, sino
una explicación surgen de inmediato las teorías de la voluntad y del interés.
cuando nos refiramos a la estructura de los derechos sociales fundamenta­
Además de éstas debe mencionarse la teoría analítica de los derechos, que
les (ver capítulo II. 2. 2.). concibe la característica de la posición jurídica más abstractamente sin descartar
aquellas teorías, sino colocándolas bajo otra luz.38
1.3.3. La posición jurídica
Antes de analizar la característica de la posición jurídica es necesario
La tercera característica del concepto del derecho subjetivo depara mayores
dar respuesta a una posible objeción. Esta consiste en que podría ser super-
dificultades. Tiene dos temas parciales posibles. Por un lado remite al p o ­
fluo hablar de posiciones jurídicas39 por cuanto el concepto de la obliga­
der jurídico reconocido por una norma jurídica;33por el otro, involucra el
ción jurídica hace innecesario el concepto de derecho subjetivo.40 Dos ar­
interés de un sujeto cuya protección se desea o persigue jurídicamente.34
gumentos contradicen esta afirmación: primero, la obligación jurídica y la
Este predicado doble, que aparece como tercera característica conceptual
norma jurídica no son condiciones que basten para la existencia de un dere­
del derecho subjetivo, refleja la clásica discusión en torno a la justificación
cho; segundo, la mención de posiciones jurídicas es para los sujetos jurídi-
de los derechos subjetivos en la que se enfrascan la teoría de la voluntad35
y la teoría del interés,36sin óbice de que en la actualidad se haya generali­

37 L. Ennecerus/ H.C. Nipperdey, A ilg e m e in e r T e il d e s B ü rg e rlic h e n R ec h ts , 15. Ed.,

1. y 2. Subtomos, Tübingen 1959/1960, p. 428; G. Jelünek, S ys te m d e rs u b je k tiv e n
32 Véase arriba 1.3.1. La normajurídica. ó fle n tilc h e n R e c h te , 2. Ed„ Tübingen 1905, p. 44.
33 H. Maurer (nota 8), p. 141. 38 Desde un perspectiva analítica, Alexy ha llevado la discusión sobre ia justificación
34 H. Maurer (nota 8), p. 145. de los derechos subjetivos a un mayor nivel de abstracción. En ef modelo de tres
35 B. Windscheid, L e h rb u c h d e s P a n d e k te n re c h ts , 9. Edición, Frankfurt a.M. 1906, p. niveles de derechos subjetivos propuesto se distingue entre enunciados sobre de­
156; J. Austin, L e c tu rs s o n Ju ris p ru d e n c e , Tomo 1, 5. Edición, London 1885, p. rechos, enunciados sobre la protección de derechos y enunciados sobre ia funda­
mentado/) d e d e re c h o s . S i s ó lo te n e m o s e n c u e n ta oraciones s o b re d e re c h o s , p o r
410; H.L.A. Hart (nota 12), p. 183.
ejemplo el enunciado normativo “a ¡portador del derechoj tiene un derecho frente a
36 R.v. Jhering, G e is t d e s ró m is c h e n R e c h ts a u f d e n v e rs c h ie d e n e n S tu fe n s e in e r
b [obligado] un derecho [R| sobre G [eí objeto]”, analíticamente se sigue que a se
E n tw ickiu n g , parte 3, 5. Edición, Leipzig 1906, p. 351; J. Bentham, A n In tro d u c tio n
encuentra en una “posición jurídica", en la que puede exigir G de b. Cfr. R. Alexy
to th e P rin c ip le s o f M o ra l a n d L e g is la tio n , editado por j. H. Burns/H.L.A. Hart,
(nota 3), p. 164.
London 1970, p. 206; D. Lyons, R ig h ts, C la im a n ts a n d B e n e fic ia rie s , en: id., R ights,
W e lfa re a n d M ill’s M o ra l T he ory, Oxford 1994, pp. 23 s.; N. MacCormick, C h ild re n 's 39 Esta objeción en contra de la idea del derecho subjetivo fue elevada, entre otros,
R ig h ts : A T e s t-C a s e fo r T h e o rie s o f R ig h t, en: A RSP 62 (1976), pp. 305 ss.; H. por H, Kelsen (nota 9) y por A. Ross (nota 10).
Shue, B a s ic R ig h ts , New Jersey 1980, pp. 13 ss. 40 H. Kelsen (nota 2), p. 133.
16 RODOLFO ARANGO
DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 17

cos, es decir para los portadores del derecho, de decisiva importancia polí­
L a característica de la posición jurídica, sin embargo, no debe confun­
tica y jurídica.41
dirse con la del poder jurídico. La suposición de que la exigibilidad judicial
es una característica constitutiva del concepto del derecho subjetivo no
1) Poder jurídico y posición jurídica distingue entre enunciados sobre derechos y enunciados sobre la protec­
ción de los derechos.45 “Tener” un derecho es condición de su exigibilidad.
En el caso de los conceptos de poder jurídico y posición jurídica, el Los derechos subjetivos deben ser garantizados por la apertura de caminos
adjetivo “jurídico(a)” remite a una norma y a una obligación presupuestas. legales, pero la exigibilidad (la facultad de demandar) no es una condición
E l sustantivo “ posición” puede ser equiparado al “poder jurídico” de un necesaria para la existencia de m derecho subjetivo. Las razones para los
sujeto, en cuanto la facultad de imponer un derecho, lo cual refleja la posi­ derechos son condiciones necesarias de los mismos, mientras que los dere­
ción jurídica del sujeto. Este fue el camino que tomó H a n s K elsen al elevar chos son condiciones necesarias para su exigibilidad.46
la facultad de demandar a característica constitutiva del concepto de dere­
cho subjetivo.42 2) Intereses y posición jurídica

Importantes intuiciones favorecen esta concepción: (i) sin la posibili­ Como segundo candidato para esclarecer 1a característica de la posi­
dad de exigir un derecho subjetivo, éste prácticamente no tendría sentido;43 ción jurídica aparecen los intereses del individuo, cuya protección se pro­
(ii) sin la posibilidad de hacer coercible el cumplimiento del derecho sub­ pone la norma jurídica. Según la opinión mayoritaria, un derecho subjetivo
jetivo no sería posible distinguir entre derechos jurídicos y morales. Así, toma por dada una norma jurídica que “ no solamente busca servir al interés
cualquier persona podría intentar hacer valer cualquier beneficio, expecta­ colectivo, sino por lo menos también está dirigida a servir al interés de
tiva o demanda derivados de un enunciado normativo. Pero el reconoci­ ciudadanos individuales” .47 E l hecho de que las normas jurídicas le traen
miento jurídico de derechos morales derivados de la interpretación amena­ una ventaja al ciudadano (reflejo del derecho), no alcanza para justificar un
za la libertad de terceros, pues esta interpretación sólo debe ser limitada derecho subjetivo. Es necesario que la ventaja sea querida por la norma
por obligacionesjurídicas quecorrespondan a derechos quehayan sido establecidos jurídica.48
o puedan ser establecidos jurídicamente.44

45 R. Alexy (nota 3), p. 166.

41 “Un mundo sin derecho a reclamar, no importa que tan lleno sea de benevolencia 46 R. Aiexy indica, “que de una escasa posibilidad de imposición no se puede concluir
y d e v o c ió n a l d e b e r, sufriría de un inmenso empobrecimiento mora!. Las personas la no existencia de un derecho”; id. {nota 3), p. 168. No es obligatorio “tan sólo
ya no esperarían un trato decente de otros sobre ia base del merecimiento o de la hablar de derechos cuando la habilidad legal para su imposición se halla en la
justa exigencia (...). El daño a la autoestima individual y al desarrollo del carácter “acción judicial”; id., p. 167. Según Alexy, en el discurso,legal se diferencia entre
sería incalculable”; J. Feinberg (nota 31), p. 58. Cfr. R. Dworkin, T a k in g R ig h ts el derecho como una posición Jurídica y la posibilidad de imposición, lo que, por
S e rio u s ly ; London 1978 {trad, esp.: Los derechos en serio, por Marta Guastavino, ejemplo, está expuesto en el artículo 19, inciso 4 y § 42 Abs. 2 VwGO (Código
Editorial Ariel S.A., Barcelona 1984); id., B ig h ts a s T ru m p s, en: J, Waldron {ed.), Contencioso Administrativo alemán). Pero al orden jurídico no sólo le pertenecen
T h e o rie s o f R ig h ts , 6. Ed., Oxford 1995, p. 153. posiciones que de hecho se puedan imponer judicialmente, sino también aquellas
posiciones cuya posibilidad de imposición se pueda generar desde eí punto del
42 H. Kelsen (nota 2), p. 133.
vista del orden jurídico; id., p. 168.
43 "(Esj difícil pensar ea derechos, excepto los capaces de ser e je rc id o s y esto con­
47 H. Maurer (nota 8), p. 145.
cepción de los derechos correlativos a obligaciones como conteniendo poderes
legates se acomoda a esta característica” H.L.A. Hart (nota 12), p. 192. 48 Por lo general debe extraerse el rumbo de ios intereses de la norma jurídica perti­

44 J. Habermas, D ie E in b e z ie h u n g d e s A n d e re n . S tudien z u rp o litis c h e n Theorie, Frankfurt nente. H. Maurer (nota 8), p. 145: “Es simpíe cuando una intención protectora del
individuo es expresa en el texto de la ley (...). Cuando falta una reglamentación
a.M. 1996, p. 224, 296. (trad, esp.: La inclusión del otro, por Juan Carlos Veiasco
semejante se debe determinar, con ayuda de los medios de interpretación, si sí y
Arroyo y Gerard Vilar Roca, Paidós, Barcelona et al. 1999).
cuates intereses ir¡úrvióuáes debe protegerla reglamentación iegal correspondiente”.
18 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 19

B en th am propuso el criterio de direct individual detriment para esta­ “ [En] vez de una teoría analítica general y explicativa que cubra todo
blecer cuándo una norma jurídica no sólo es ventajosa para un sujeto, sino el campo de los derechos legales, yo he proporcionado una teoría ge­
además tiene como finalidad servir a sus intereses. Así, dice la propuesta neral en términos de la noción de la elección individual legalmente
de B enth am : respetada, que tan sólo es satisfactoria a un nivel -el nivel del abogado
preocupado con el funcionamiento de la ley ‘ordinaria’-. Esto requiere
“Si ia proposición jurídica que busca beneficiar a un individuo y le ser complementado para acomodarse al importante desarrollo del len­
confiere para ello un derecho, es interpretada simplemente en el senti­ guaje jurídico por parte de los constitucionalistas y la crítica indivi­
do en que su desconocimiento constituye un detrimento individual di­ dualista a la ley, para quienes el centro de la noción de los derechos no
recto, entonces tenemos un criterio para determinar cuando las leyes es de elección individual, ni de beneficio individual, sino las necesida­
confieren derechos individuales, lo que evita complicados cuestionamientos des básicas o fundamentales de la persona” 53.
sobre la intención legislativa ‘actual’” 49.
En tiempos recientes, L a r s L i n d a h l 54 y R o b e r t A l e x y 55 han llevado el
H art objetó la propuesta de B en th am porque ella no ofrece un crite­ análisis del concepto de derecho subjetivo a un nivel de abstracción más
rio suficiente ni necesario para establecer cuándo una norma jurídica otorga elevado, tal y como lo sugiriera en su momento H . L . A . H a r t .
un derecho subjetivo.50 Para H a r t , el poder jurídico otorgado por la ley
es, finalmente, el criterio decisivo para la determinación del derecho sub­ 3) La posición jurídica y las “ razones válidas”
jetivo.51
Para una teoría analítica de los derechos, la distinción entre norma y
Independientemente de si la teoría de la voluntad suscrita por H art posición es esencial.56Pero, ¿qué debe comprenderse bajo una “posición” ?
refuta la teoría de los intereses expuesta por B en th am , la capacidad de ambas ¿Qué es una posición más que una norma y una obligación? Para la funda-
teorías de brindar una descripción completa del discurso jurídico sobre los mentación del término posición, primero debe distinguirse entre la posi­
derechos es limitada. Esto ío señala el propio H art cuando afirma: ción en sentido lógico (formal), en el sentido de su contenido (sustancial) y
en sentido político.
“ Los varios elementos que utiliza la teoría del beneficio para analizar
los derechos correlativos a obligaciones y aquellos que su rival, la teo­ Desde una perspectiva lógica, una posición es la relación deóntica (OsaG)
ría de la elección, usa para analizar estos y otros tipos de derechos (...) de acuerdo con la cual el individuo (a) está en la situación de poder exigir
no son suficientes para proveer un análisis de los derechos individua­ algo (G ) de un otro (s). En sentido sustancial o de contenido, una posición
les garantizados constitucionalmente” 52. es la situación que ocupa un individuo dentro de un orden normativo, que
debe ser reconocida y protegida prima facie porque dicha posición puede
Por eso ya en 1973 invitaba a proseguir con el análisis del concepto de ser justificada con buenas razones que hablan a favor del individuo. En
derecho subjetivo, como se usa en ei discurso jurídico, sobre una base am­ sentido político, una posición significa que el individuo es tomado en se­
pliada. En Bentham on Legal Rights, H .L.A. H a rt escribe: rio. Las posiciones jurídicas tienen algo de “ adicional” (supervenient ) con

49 H.L.A. Hart (nota 12), p. 188. 53 H.L.A. Hart (nota 12), p. 201.

50 H.L.A. Hart (nota12), p. 195. 54 L. Lindahl, P o s itio n a n d C ha n g e , Dordrecht 1977,

51 H.L.A. Hart (nota 12), pp. 191-192. 55 R. Alexy (nota 3), p. 169 ss.

52 H.L.A. Hart (nota 12), p. 198. 56 R. Alexy, R echt, V ernun ft, D isku rs, Frankfurt a.M. 1995, p. 235; id. (nota 3), p. 163.
20 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 21

respecto a las normas y a los deberes porque pueden ser generadas por vía • “ Prefiero definir los derechos como exigencias válidas a definirlos
de la argumentación racional a partir de una o varias normas. Esto se debe, como exigencias justificadas, porque sospecho que justificación es
entre otras cosas, a que el individuo es, en primera instancia sujeto de los una calificación demasiado amplia. ‘Validez’, como yo la entiendo,
derechos (es decir, ciudadano) y no sólo objeto del orden jurídico (es decir, es una justificación de un tipo reducido, una justificación dentro de
súbdito o vasallo). un sistema de reglas. Un hombre tiene un derecho legal cuando el
reconocimiento oficial de su exigencia (como válida) es ordenado
Por esto los derechos subjetivos no son tan sólo aquellas posiciones por las reglas vigentes” 60.
jurídicas que aparecen de manera expresa o como reflejo de un deber jurí­
dico en un enunciado normativo. Los derechos subjetivos son todas las La posición jurídica no debe confundirse con las razones que la susten­
posiciones jurídicas que se le pueden adscribir a un enunciado normativo o tan, como parece ser el caso en la interpretación de F e i n b e r g . Aquí es de­
a una “red de enunciados normativos” 57 por medio de razones válidas. terminante que se trate de razones jurídicamente válidas para poder hablar
de una posición “jurídica” .
H en ry S hue definió acertadamente el derecho subjetivo como “posición” .

(ii) La determinación de una posición jurídica puede, no obstante,

“ [El] tener un derecho es estar en la posición de hacer exigencias a
presentarse también de modo negativo: el no reconocimiento injustificado
otros y el estar en tal. posición implica, entre otras cosas, para la situa­
de una posición jurídica tiene la potencialidad de ocasionarle un daño al
ción de uno mismo, caer bajo principios generales que son buenas ra­
sujeto del derecho. E l segundo criterio corresponde al criterio del direct
zones por las que las exigencias de uno deberían ser garantizadas” 58.
individual detriment, que fuera propuesto por J e r e m ía s B e n t h a m para la
Según esto, bajo una posición jurídica, la posición del sujeto del dere­ determinación del derecho subjetivo.
cho en un ordenamiento jurídico debe entenderse como (i) la que puede ser
fundamentada con razones válidas y suficientes y (ii) la que cuyo no reco­ Queda entonces tan sólo por resolver cuáles razones cuentan como vá­
nocimiento injustificado ocasiona un daño inminente al sujeto del derecho. lidas. Esta pregunta remite, entre otras cosas, a la relación entre derechos
Estos dos elementos de ia posición jurídica serán descritos brevemente a jurídicos y derechos morales, lo que constituye un tema central tanto de la
continuación. En el cuarto capítulo de este libro nos ocuparemos de su jus­ justificación filosófica de los derechos como de la relación entre el derecho
tificación filosófica. y la moral. Aquí sólo puede tratarse brevemente el primer tema, en co­
nexión con el contenido conceptual del derecho subjetivo.
(i) Razones válidas son aquellas que pueden ganarse con la ayuda de
la argumentación jurídica.59 En la misma dirección, J o e l F e in b e r g define Se trata con ello del problema de la justificación de las posiciones
los derechos como valid claims : jurídicas, el cual plantea la pregunta sobre el alcance de la característi­
ca de la posición jurídica (M 3). La cuestión consiste en establecer cómo
puede justificarse una posición jurídica. Una posición positivista61 tan
57 Aquí ¡a diferenciación enire “enunciado normativo” y “red de enunciados normati­ sólo permite normas jurídicas explícitamente establecidas como razo-
vos" tiene sentido porque las posiciones jurídicas no sólo pueden adscribirse a
enunciados normativos individuales sino también a un conjunto de enunciados normativos
parciales unidos mediante argumentación sistemática [red de enunciados normati­
vos]. Cfr. R. Alexy (nota 3), pp. 54 ss. 60 J. Feinberg (nota 31), p. 67.
58 H. Shue, B a s ic R ig h ts , Princeton, N.J. 1980, p. 13. 61 H. Keisen (nota 2), p. 130 ss.; id., A lig e m e in e T h e o rie d e r N o rm e n , editado por. K.
59 R. Alexy, T h e o rie d e r ju ris tis c h e n A rg u m e n ta tio n , 3. Edición, Frankfurt a.M. 1996. Ringhofer/R. Walter, Viena 1979, p. 110 ss.
22 RODOLFO ARANGO DERECHOS S O C IA IE S FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 23

nes para derechos, mientras que desde una perspectiva no positivista62 1.4. Forma y estructura del derecho subjetivo
también caben normas jurídicas ganadas interpretativamente.63 En el
primer caso se prefiere una interpretación semántica para la determina­ Los derechos subjetivos pueden adoptar la forma de libertades, dere­
ción de Ids derechos subjetivos con miras a garantizar así la seguridad chos a algo o competencias.67
jurídica, pues una consecuencia del reconocimiento de un derecho sub­
jetivo es siempre la imposición de una obligación jurídica; es decir, un
derecho subjetivo siempre implica la reducción silente de la libertad
1.4.1. Libertades
general.64 En contraste, la perspectiva no positivista permite adscribir
normas jurídicas a enunciados normativos mediante interpretación, con
E l objeto de las libertades puede consistir en una acción o una alterna­
lo cual los derechos subjetivos adquieren una cierta primacía sobre el
tiva de acción. En el primer caso se habla de libertades positivas, en el
derecho objetivo porque pueden ser ganados mediante argumentación,
segundo de libertades negativas.68Las libertades negativas se componen de
Pero esta relación de primacía im plica sólo una reducida pérdida de
posiciones jurídicas mediante las que se permite hacer algo (p) o no hacerlo
seguridad jurídica. Quien dice tener un derecho subjetivo debe justifi­
(-ip). Una libertad negativa puede ser expresada por la fórmula L - P ( p v
carlo de manera jurídicam ente correcta, lo que perm ite un control obje­
-ip). Poseer una libertad negativa significa que uno puede realizar una ac­
tivo del reconocimiento de derechos y de la asignación consecuente de
ción p o no realizarla (dejar de hacerla). Un sujeto jurídico puede tener
obligaciones. Desde una perspectiva teórica, las tendencias positivista
libertades negativas con respecto a otros. Por esto tiene sentido expresar la
y no positivista implican concepciones radicalmente distintas de los
derechos. Se trata aquí, entre otras cosas, de la pregunta sobre si los estructura de las libertades negativas como relaciones tripartitas (LabG ),
es decir, una relación (L) con tres elementos: el portador (a) de la libertad
derechos exhiben un carácter deontológico65 o teleológico, si deben ser
(L), el obligado (b) y el objeto de la libertad (G )
entendidos como reglas, principios o valores.66

La dilucidación del concepto de derecho subjetivo no estaría completa

1.4.2. E l derecho a algo
de no abordarse el aspecto de las formas y estructuras propias de los dere­
chos subjetivos.
También la estructura del derecho (D ) a algo es una relación de tres
elementos,70en la que el portador del derecho (a) tiene derecho (D) a una
62 R. Alexy (nota 3), p. 168. R. Dworkin, T a k in g R ig h ts S e rio u s ly , Londres 1978, p. 81 acción (G ) con respecto al obligado (i?).71
ss.; id., F re e d o m 's Law . The M o ra l R e a d in g o f th e A m e ric a n C o n stitu tio n , Cambridge,
Mass. 1996, p. 73.

63 R. Alexy (nota 3), pp. 61 ss. 67 J. Bentham, O n L a w s in G e n e ra l, editado por H.L.A. Hart, Londres 1970, pp. 251
64 Véase antes 1.3. 2.2 La obligación jurídica. ss.; W. N. Hohfeld, F u n d a m e n ta l L e g a l C o n ce p tio n s a s A p p lie d in J u d ic ia l R e a so n in g
a n d O th e r E ss a ys , New Haven 1923, p. 36 ss.; H.L.A. Hart (nota 12), p. 173; R.
65 J. Habermas, F a k tiz itá t u n d G e ltu n g . B e itrá g e z u r D is k u rs th e o rie d e s R e c h ts u n d
Aiexy (nota 3), p. 171.
d e s d e m o k ra tis c h e n R e c h ts s ta a ts , 4. Edición, Frankfurt a.M. 1994, pp. 255, 312 y
68 R. Alexy (nota 3), pp. 197 ss.
ss. (trad, esp.: Facíicidad y validez, por Manuel Jiménez Redondo, Editorial Trotta,
Madrid 1998); id., (nota 44), pp. 366 y ss. 69 La estructura de ias libertades negativas puede expresarse de ia siguiente mane­
ra: L a b G = P a b G a Pafe -,G. Cfr. R. Alexy (nota 3), p. 204.
66 Cfr. R. Dworkin, T a k in g R ig h ts S e rio u s ly , Londres 1978, p. 90; H.L.A. Hart, The
C o n c e p t o f La w , P o s ts c rip t, 2. Edición, Londres 1994, pp. 268 ss.; R. Aiexy, Z um 70 R. Alexy expresa esta relación tripartita por medio de la fórmula DabG. Véase id.,
B e g ritfd e s R e c h ts p rin z ip s , en: id., (nota 56), pp. 177 ss,; id., In d iv id u e lle R e c h te (nota 3), p. 171.
u n d k o lle k tiv e G üter, en: id., (nota 56), p. 237. 71 R. Aiexy (nota 3), p. 172.
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 25
24 RODOLFO ARANGO

Los derechos a algo implican las obligaciones de otros. La tesis de la necesitan de tal título. Por ello se afirma que son categóricos. Este es el
correlatividad72 permite conectar la estructura del derecho a algo y la es­ caso del derecho a la vida, para cuya titularidad no requiere la persona
tructura de la obligación, y representarlas como correlativos jurídicos:73 humana de un título adquisitivo. Los derechos humanos pertenecen a la
DabG <-* ObaG, en donde O es el operador deóntico para la relación de lo última categoría.

ordenado, b es el obligado, a es el portador del derecho y G el objeto del

La distinción entre derechos generales y especiales es central para la
derecho.
definición de los derechos fundamentales.76 Por eso el concepto de los de­
rechos generales -y con ello la distinción entre derechos generales y espe­
1) Derechos negativos y positivos ciales- debe justificarse más detalladamente.

Según si el objeto de la obligación es un hacer (acción positiva) o un E l derecho general se distingue en tres aspectos de otros derechos: por
no hacer (acción negativa), el derecho correlativo es designado como dere­ los sujetos de la relación, por el sentido lógico y por la fuente del derecho.
cho positivo o negativo. Los derechos negativos tienen como objeto un
dejar de hacer del obligado, sea un individuo o una coletividad. Frente a Según sus sujetos (titular y obligado), los derechos generales son uni­
eso, los derechos positivos tienen como objeto un hacer del obligado u versales, es decir, son derechos de titular universal y erga omnes, esto es,
obligados. Este “ hacer” bien puede ser una acción material o fáctica, o una vinculan a todas las personas. La universalidad del círculo de titulares y de
acción normativa. obligados depara distintos problemas. Se discute si los animales, las colec­
tividades y los Estados pueden ser portadores de derechos.
2) Derechos relativos y absolutos
Los problemas en torno a la estructura de los derechos humanos han
Los derechos a algo se dividen, por regia general, en derechos relati­ sido esclarecidos parcialmente.77Una discusión detallada no es posible aquí,
vos (ius in personam) y derechos absolutos ( ius in rem). La clasificación pues ello rebasaría los límites de esta investigación. Por eso, en este con­
depende de si el obligado por el derecho es una persona en particular o la texto sólo se tratará el ejemplo principal de un derecho general, el derecho
generalidad ( the world at large14). a la vida. Este comprende el derecho a no ser privado de la vida, el derecho
a un mínimo existencial y el derecho a la protección. No sólo algunas, sino
todas las personas deben respetar y garantizar el derecho general a la vida
3) Derechos especiales y generales
(derecho erga omnes).

En la teoría jurídica, los derechos se clasifican en generales y especia­

De acuerdo a su carácter lógico, los derechos generales son derechos
les, según si la titularidad de un derecho presupone o no un título adquisi­
abstractos, es decir, derechos que solamente se dejan determinar en una si­
tivo previo. Es así como los derechos especiales surgen a partir de un título
tuación fáctica concreta. En contradicción con los derechos especiales, para
adquisitivo, por ejemplo un contrato o una ley.75Los derechos generales no
los cuales el objeto del derecho es determinado por ley o contrato, el objeto
de los derechos generales necesita de una determinación. Mas aún, la positivación

72 Ver supra 1.3.2. La obligación jurídica.

73 R. Alexy (nota 3), pp. 185 ss.
76 Véase abajo 2.1.1.1) Definición.
74 J. Feinberg (nota 31), p. 59.
77 Respecto a los problemas de la universalidad de la titularidad y de los obligados de
75 E. Tugendhat, V o rle s u n g e n ü b e r E th ik, 3 Ed., Frankfurt 1995, pp. 341 ss. (trad,
los derechos humanos, véase, R. Alexy (nota 21), pp. 247-248.
esp.: L e c c io n e s s o b re é tica , por Luis Román Rabanaque, Gedísa, Barceiona 1997).
26 RODOLFO ARANGO c? DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJÍTJVOS 27

de los derechos generales en un nivel constitucional no resuelve el problema que b se convierta en dueño. Por lo demás, es posible distinguir entre las
de la indeterminación de los derechos generales, lo que está estrechamente competencias de los ciudadanos y del Estado.
relacionado con la característica de su cualidad abstracta.

1) Competencias del ciudadano

Según su fuente jurídica, los derechos generales son derechos morales.
Por un lado, los derechos generales son reconocidos en numerosas consti­
E l orden jurídico reconoce competencias del ciudadano, con las que
tuciones; por el otro, su sola inclusión en la constitución no basta para la
éste puede cambiar su posición jurídica (por ejemplo mediante el matrimo­
justificación de los derechos generales, entre otras cosas porque las consti­
nio) o cambiar la posición jurídica de otro (por ejemplo con la liberación
tuciones -a pesar de cláusulas de intangibilidad—pueden ser cambiadas.
del deudor). Las competencias del ciudadano no deben confundirse con
Para la justificación de los derechos generales es necesario remitirnos a
simples permisos, cuya realización no tiene como consecuencia necesaria
razones filosóficas o sustanciales.
el cambio de una posición jurídica.

1.4.3. Competencias
2) Competencias estatales positivas

Las competencias (en inglés powers o competences) son posiciones

Las competencias positivas del Estado son creadas por medio de nor­
jurídicas caracterizadas por el hecho de que un sujeto jurídico puede cam­
mas de competencia, cuyo cumplimiento no se halla en el ámbito de confi­
biar la posición jurídica de otro sujeto jurídico, sin que para ello sea nece­
guración de los órganos estatales. Las competencias no deben confundirse
saria una actuación adicional.78Los sujetos jurídicos, tanto privados como
con el poder fáctico de actuación. Una norma de competencia promueve
públicos, pueden ejercer competencias. En ambos casos, el ejercicio de ias
una actuación del Estado necesaria para el cambio de las posiciones jurídi­
competencias constituye un acto institucional, es decir, para su ejercicio se
cas de otros. Este es el caso de las competencias estatales cuyo ejercicio
dan por sentadas reglas constitutivas.79Sin estas reglas (normas de compe­
viene dado por el orden jurídico y que por lo tanto promueven un cambio
tencia) no sería posible cambiar las posiciones jurídicas mediante actos
de la posición jurídica de otros. La reglamentación de la seguridad social,
jurídicos.80
por ejemplo la estipulada en el artículo 74 inciso 1, numeral 7 de la Ley
Según su estructura, las competencias también pueden ser expresadas Fundamental de Bonn, es objeto de la legislación de desarrollo. Que los
como relaciones tripartitas. Que a tiene ia competencia de cambiar la posi­ órganos estatales tengan la competencia para expedir normas jurídicas que
ción jurídica (Pj) de b -por ejemplo cuando a incluye a b en su testamento- reconocen el derecho a la seguridad social de los habitantes del país, y con
, puede ser representado con ayuda del operador de competencia “ C” , como ello la capacidad de cambiar sus posiciones jurídicas, no significa que los
se sigue a continuación: Cab(Pjb).zl Esta notación expresa que la posición organismos estatales sean libres, es decir, que tengan el derecho de pro­
jurídica (Pj) de b (el no dueño) cambia por un acto (testamento) de a (el mulgar o no normas jurídicas con este propósito, a pesar de que tienen un
dueño), estipulado por una regla de competencia, cuyo ejercicio (C ) hace cierto ámbito de configuración legislativa para la toma de decisiones en la
materia. En los casos extremos, el no cumplimiento de una norma de com­
petencias puede llevar a vulnerar derechos fundamentales debido a omisio­
78 Cfr. R. Alexy (nota 3), p. 218. nes estatales.82
79 J. R. Searle, S p e e c h A cts, Cambridge 1969, pp. 33 ss. (trad, esp: Actos de habla,
por Luis M. Valdés Villanueva, Cátedra, Madrid 1986); R. Alexy (noía 3), p. 215.

80 R. Alexy (nota 3), p. 216. 82 E. -W. Bóckenforde (nota 7), p. 156; H.H. Klein, D ie G ru n d re c h tlic h e S c h u tz p flic h t,
81 R. Alexy (nota 3), p. 218. DVBI. 1994, pp. 489 ss.
28 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 29

1.5. Contenido y alcance del concepto posición jurídica (M 3) a la norma jurídica (M I) tiene como consecuencia
que los derechos subjetivos se vuelven superfluos. A continuación se busca
Desde una perspectiva jurídico-filosófica, según la concepción liberal
demostrar que es necesario distinguir entre contenido y alcance del con­
clásica, los derechos subjetivos son o libertades o derechos negativos, pero
cepto para poder postular un concepto adecuado del derecho subjetivo. Quien
no derechos positivos. Tal posición también es apoyada por H a b e r m a s :
acepta esta distinción también tiene que rechazar la reducción de la posi­
“ Los derechos subjetivos (...) tienen el sentido de descargar a las per­ ción jurídica (M 3) a norma jurídica (M I).
sonas jurídicas de los preceptos morales bien determinados concedien­
La diferencia entre el contenido del concepto y lo que éste abarca es fácil
do a los actores espacios legales para las acciones guiadas por sus pro­
de reconocer por medio de una simple formalización. Los derechos subjeti­
pias preferencias.83 “ Los derechos subjetivos con los que se construye
vos (Ds) pueden ser definidos por la conjunción de las características de la
el ordenamiento jurídico moderno tienen el sentido de dispensar a las
norma jurídica (M I), la obligación jurídica (M2) y la posición jurídica (M3).
personas jurídicas de las obligaciones morales. Con la introducción de
Así, un derecho subjetivo existe cuando están dadas las características de la
los derechos subjetivos, que otorgan a los actores un espacio de acción
norma jurídica, la obligación jurídica y la posición jurídica.85
en el que actuar conforme a sus propias preferencias, el derecho mo­
derno hace valer el principio general de que está permitido todo lo que
Para una parte de la doctrina jurídica, los derechos subjetivos tienen un
no está explícitamente prohibido” 84.
alcance estrecho (A l), que se da por la conjunción de la norma jurídica
Esta conceptualización de los derechos subjetivos confunde el conte­ explícita (Ne), la obligación jurídica (Oe) y la posición jurídica explícita
nido del concepto con su alcance y lleva a dos reducciones que no se pue­ (Pje).86 Pero como la obligación jurídica explícita coincide con la norma
den permitir: (i) la reducción, excluyente de los derechos positivos, de aquellas jurídica explícita y la posición jurídica explícita sólo puede ser la norma
formas que podrían adoptar los “ derechos subjetivos” ; (ii) la reducción de jurídica explícita, se sigue, según esta estricta concepción de los derechos
la característica conceptual “posición jurídica” (M3) a la característica “ norma subjetivos, que estos se dejan reducir a normas jurídicas.
jurídica” (M I).
En contraposición, otra parte de la doctrina sostiene la tesis de que el
(i) La reducción de los derechos a libertades y su clasificación como alcance de los derechos subjetivos debe ser conservado para poder describir
derechos negativos es injustificada, incompleta e induce a error. Es injusti­ completamente el lenguaje de los derechos. Un alcance mayor (A2), enton­
ficada porque no muestra por qué los derechos subjetivos sólo pueden fun­ ces, puede representarse como la conjunción de una norma jurídica explícita
damentarse como derechos de libertad. Es incompleta porque ignora el uso o implícita (Ne v N i) de la obligación jurídica explícita o implícita (Oe v Oi)
del lenguaje jurídico sobre los derechos al no tener en cuenta el discurso de y de la posición jurídica explícita o implícita (Pje v Pji).87La diferencia entre
los derechos a actuaciones positivas o al ejercicio de competencias jurídi­ una norma jurídica explícita y una implícita -o entre una obligación jurídica
cas del Estado. Y lleva a conclusiones erróneas porque confunde el conte­ explícita y una implícita- consiste en que la norma jurídica -o la obligación
nido del concepto con su alcance. jurídica- puede obtenerse por medio de la interpretación de un “enunciado
normativo” o de una “red de enunciados normativos”88.
(ii) Las preguntas por la forma y la estructura de los derechos subje­
tivos tocan su alcance, no su contenido conceptual. Una reducción de la
85 (x) (MI x a M2 x a M3 x) e Ds x (1); véase arriba, nota 17.
86 A l: (x) (Ne x A Ü e x a Pje x) e Ds x (2).
83 J . Habermas (nota 44), p. 224 (pp.176-7 de la versión en español). 87 A2: (x) ((Ne x v Ni x) a (Oe x v Oi x) a (Pje x v Pji x)] ^ Ds x (3).
84 J. Habermas (nota 44), p. 296 (p. 250 de ia versión en español). 88 Véase arriba nota 57.
30 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 31

Un alcance más estrecho del concepto del derecho subjetivo podría rísticas M l, M2 y M3. Con tal fin, los conceptos de derechos fundamenta­
coincidir con el alcance amplio89si la norma jurídica -u obligación jurídica les y de derechos sociales fundamentales deben presentrse primeramente a
0 posición jurídica- explícita fuese idéntica a la norma -u obligación jurí­ partir de sus características constitutivas. Después deberá demostrarse si
dica o posición jurídica-, como sucede cuando se está ante un perfecto, los derechos sociales fundamentales pueden clasificarse como derechos subjetivos.
completo y nada ambiguo contenido normativo.90 De cualquier forma, es
de anotar que un alcance amplio (A2) del concepto de derecho subjetivo
2.1. Conceptos
encierra ei alcance estrecho (A l). Un alcance amplio del concepto de dere­
cho subjetivo puede ser compatible con el alcance estrecho (A l), pero no
necesariamente. 2.1.1. Derechos fundam entales

En vista del carácter abierto de las normas de derechos fundamenta­ 1) Definición

les,91un alcance amplio del concepto del derecho subjetivo (A2) se eviden­
cia como más adecuado que uno estrecho (A l). Pocas normas jurídicas R o bert A le x y define acertadamente los derechos fundamentales como
postulan un derecho subjetivo de manera explícita y de manera indiscuti­ “posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
ble. Si redujéramos el concepto de derecho subjetivo a un alcance! estrecho quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria” .92
-o sea, a normas jurídicas explícitas-, entonces deberíamos limitar los de­
rechos fundamentales a aquellos que de hecho están establecidos como ta­ Esta definición de los derechos fundamentales posee muchas ventajas.
les en el texto de la Constitución. Disposiciones de derechos fundamenta­ Su brevedad y grado de generalidad garantizan un amplio acuerdo. Por otro
les como “ todos los hombres son iguales ante la justicia” (artículo 3, inciso lado, la definición asocia directamente el concepto del derecho fundamental
1 de la Ley Fundamental de Bonn) o “ el arte y la ciencia, la investigación y al concepto de la democracia,93 con lo que los derechos fundamentales se
la enseñanza son libres” (artículo 5, inciso 3 de la Ley Fundamental de anclan a la teoría política.
Bonn), de acuerdo a la concepción de alcance estrecho, no garantizarían
derechos subjetivos. Tal concepción, sin embargo, no corresponde en ma­ 2) Características
nera alguna a la realidad de la práctica constitucional actual.
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos con un alto grado
de importancia. E l concepto de derecho fundamental se compone entonces
2. LO S D EREC H O S SO C IA LES FU N D A M EN T A LES COMO de las características del derecho subjetivo y de su importancia. Así, se
D EREC H O S S U B JET IV O S puede decir que un derecho fundamental es aquel que cumple con las ca­
racterísticas del concepto de derecho subjetivo y con1la característica de
Una vez precisado ei contenido del concepto del derecho subjetivo, alto grado de importancia.94
debe mostrarse por qué los derechos sociales fundamentales se acomodan
sin mayores problemas a dicho concepto, es decir, cumplen con la caracte-
92 R. Alexy (nota 3), p. 406.

93 C. R. Sunsíein, C o n stitu tio n s a n d D e m o c ra c ie s: a n E pilo g u e , en: J. Elster/R. Slagstad

(ed.), C o n s titu tio n a lis m a n d D e m o c ra c y, Cambridge 1988, pp. 327, 338.
89 Al « A2 (4).
94 Si se denota el grado de importancia como M4, los derechos fundamentales (DF)
90 (x) (Ne x a Oe x a Pje x h N x a O x a Pj x) (5). pueden definirse de la siguiente manera: (x) (M1 x a M2 x a M3 x a M4 x) <-» DF
91 R. Alexy (nota 3), pp. 15 y ss., 58. x (6). Pero, si vaie a ( x ) (M I x a M2 x a M3 x) « Ds x entonces tambiénvale: (x)
32 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 33

Según esta concepción de los derechos fundamentales, no existe nin­ nales, declaraciones de derechos humanos, convenciones para la protec­
gún derecho fundamental que no sea al mismo tiempo un derecho subje­ ción de los derechos humanos, etc.- es posible una justificación correcta de
tivo -es decir, que se encuentre en la relación necesaria con por lo menos las valoraciones de los derechos fundamentales mediante las reglas y los
una norma jurídica, una obligación jurídica y una posición jurídica- y principios de la argumentación jurídica.
ostente un alto grado de importancia. Las características de la norma ju ­
rídica (M I), la obligación jurídica (M 2) y la posición jurídica (M 3) ad­ La relación entre los conceptos del derecho subjetivo y de su grado
quieren una cualidad especial en el caso de los derechos fundamentales. de importancia lleva a preguntas, como por ejemplo la de si todos los
Como normas jurídicas (M I) vale sólo un tipo especial de normas, las derechos acogidos en una Constitución poseen un alto grado de impor­
normas de derechos fundamentales. Como obligaciones jurídicas (M 2) tancia, o si derechos importantes que no se encuentran consagrados en
sólo cuentan las obligaciones jurídicas fundamentales y como posiciones una constitución también pueden contar como derechos fundamentales.
jurídicas (M 3) aquellas que sólo puedan ser obtenidas de las disposicio­ A la primera pregunta debe responderse afirmativamente. La incorpora­
nes de derechos fundamentales mediante una justificación jurídica fun­ ción de derechos en una Constitución está orientada a reconocer su im­
damental correcta. portancia y a darles una mayor protección, no siendo posible su modifi­
cación por medio de simples leyes. E l alto grado de importancia del derecho
E i grado de importancia del derecho (M 4) encierra un juicio de valor respectivo se reconoce automáticamente mediante su consagración cons­
que está ligado a una proposición normativa. Entre los juicios de valor titucional. Los derechos constitucionales que no puedan ser concebidos y
(plano axiológico) y las proposiciones normativas (plano deontológico)95 argumentados como derechos fundamentales, no serían realmente tales
existe una relación fundamental. Los juicios de valor que expresan el sino meros derechos legales.
grado de importancia de un derecho fungen como razones para proposi­
ciones normativas, en este caso como razones para disposiciones de dere­ La segunda pregunta concierne a la cuestión de los derechos funda­
chos fundamentales. La introducción de un juicio de valor com o una ca­ mentales no escritos o innominados. Esta pregunta toca, entre otros aspec­
racterística conceptual de los derechos fundamentales abre la puerta hacia tos, el relativo a la relación entre derechos fundamentales y derechos hu­
la problemática de la justificación de las proposiciones normativas, pro­ manos. Hay derechos cuya importancia se reconoce en un plano supranational
blemática que en el plano de la discusión sobre los derechos fundamenta­ -por ejemplo, por medio de declaraciones internacionales de derechos hu­
les toca el problema de la justificación de las valoraciones sobre dere­ manos-, o cuya importancia podría ser reconocida -derechos que todavía
chos fundamentales. valen únicamente de lege ferenda-, pero que no han sido positivizados en
una Constitución en particular. Cabe entonces preguntarse si dichos dere­
Se debería distinguir entre una justificación filosófica y una jurídica. chos innominados pueden reconocerse en un caso concreto como derechos
Con respecto a la pregunta sobre qué derechos son tan importantes para la fundamentales, por ejemplo, si puede defenderse la tesis del derecho fun­
persona, que su reconocimiento no debe dejarse a la libre disposición de la damental a un mínimo existencia!.9á
política, se puede discutir por lo general en el plano filosófico. Pero en un
mundo plagado de normas positivizadas -en el que hay textos constitucio­ Por lo general, los derechos humanos tienen que ser positivizados en
una Constitución para tener validez jurídica como derechos fundamentales

(conl. nota 94) (Ds x a M4 x) « DF x (7). Esto significa: para todas x vale que cuando x es un
derecho subjetivo y cumple la característica del grado de importancia, entonces x 96 Esta pregunta piantea problemas de derecho internacional relativas a la relación
es un derecho fundamental. entre derecho supranacional y derecho nacional, en especial ¡a vigencia de nor­
95 Ver Aiexy (nota 3), p. 126 ss. mas internacionales de derechos humanos en el derecho interno.
34 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 35

en el orden jurídico interno.97Esto significa que el grado de importancia de 3) Derechos de defensa y de prestación
un derecho -como en el caso de los derechos humanos- no es una condi­
ción suficiente para la existencia de un derecho fundamental. Los derechos Los derechos fundamentales se clasifican según distintos criterios. La
fundamentales, además, tienen que ser relacionados con la norma jurídica opinión mayoritaria en la doctrina jurídica distingue entre derechos de de­
fundamental (M I), con una obligación jurídica fundamental (M 2) y con fensa y derechos de prestación, según la función que los derechos funda­
una posición fundamental del derecho (M3); en resumen, deben conceptualizarse mentales cumplan en la relación Estado-ciudadano. En el caso del derecho
como derechos fundamentales. Pero la relación necesaria entre derecho fun­ de defensa, se trata del derecho a la acción negativa del Estado (omisión
damental y norma jurídica fundamental no lleva a la conclusión de que estatal), que limita su campo de acción y asegura la libertad del indivi­
únicamente los derechos explícitamente establecidos cuentan como dere­ duo.101
chos fundamentales. También los derechos ganados interpretativamente entran
en consideración,98 lo que deja abierta la pregunta sobre los derechos fun­ Los derechos de prestación102se refieren principalmente a los derechos
damentales innominados.99 Aquí sólo puede resaltarse el hecho de relacio­ a la acción positiva del Estado (a un hacer estatal), la cual asegura la parti­
nar una posición jurídica fundamental con una disposición jurídica funda­ cipación del ciudadano en prestaciones normativas -por ejemplo los dere­
mental, es decir, justificarla constitucionalmente, hace parte constitutiva chos de organización o de procedimiento- o la participación del ciudadano
del concepto de derecho fundamental. La importancia del derecho juega en prestaciones fácticas -por ejemplo el derecho al mínimo vital. Los pri­
aquí un papel definitivo en la justificación de las posiciones jurídicas meros se llaman derechos a prestaciones en el sentido amplio, los segundos
iusfundamentales: mientras más graves sean las consecuencias de la falta a prestaciones en sentido más estrecho.103
de reconocimiento de una posición jurídica individidual, más peso tienen
las razones para el reconocimiento de esa posición jurídica iusfundamental. Una parte de la doctrina constitucional limita los derechos fundamen­
La importancia del derecho se estima de manera negativa al excluir las tales a los derechos de defensa. Según esta concepción las determinaciones
consecuencias inaceptables que para el individuo tiene eí no reconocimien­ de los derechos fundamentales tienen un carácter exclusivamente negativo.
to de su posición jurídica iusfundamental.100 Ponen límites al Estado para asegurar espacios individuales de libertad, en
consonancia con la concepción liberal clásica de los derechos fundamenta­
les, que puede remitirse al desarrollo histórico del pensamiento sobre los
97 R. Alexy (nota 21), pp. 254 y ss.; J. Habermas (ñola 44}, p. 222. derechos humanos. Los derechos humanos y los derechos fundamentales
98 R. Alexy (nota 3), p. 60. surgieron históricamente como derechos a la libertad o a la defensa en con­
99 Se debería renunciar a la temática de derechos fundamentales escritos y no escri­ tra del poder estatal monárquico y luego en contra del poder constitucional
tos, como Ronald Dworkin exhorta en F re e d o m 's Law , The M o ra l R e a d in g o f (he de la república, a favor de la libertad de individuos o grupos de indivi­
A m e ric a n C o n s titu tio n , Cambridge, Mass. 1996, p. 80, cuando afirma: "(La] distin­
ción entre derechos enumerados y no enumerados, como se úsa comúnmente en
duos.104En contraposición, una concepción socialista $e los derechos fun­
la teoría constitucional, no tiene sentido, porque confunde la referencia con la
interpretación," El carácter abstracto de las disposiciones constitucionales justifi­
ca, según Dworkin, la diferencia entre referencia e interpretación en la aplicación
101 K. Stern, Id e e u n d E le m e n te e in e s S ys te m s d e r G ru n d re ch te , en: J. Isensee/ P.
del derecho: "La Carta de Derechos, como dije, contiene principios amplios y abs­
Kirchboí (nota 1), p. 70.
tractos de moral política que abarcan, de manera excepcionalmente abstracta,
todas las dimensiones de moral política que en nuestra cultura política pueden 102 M. Sachs, Leistungsrechte, en: K. Stern, Das S taatsrech td er B undesrepublik D eutschland,
fundamentar un derecho constitucional individual. El punto central sobre aplicar Tomo 111/1, München 1988, §67, pp. 687 ss.
principios a controversias políticas no es uno de referencia, sino uno de interpreta­ 103 R. Aiexy, (nota 3), p. 180.
ción, que es muy diferente". Op. cst, p. 78. 104 G. Oestreich, G e s c h ic h te d e r M e n s c h e n re c h te u n d G ru n d fre ih e ite n im U m rifí, 2.
100 Véase abajo 2.2.1.2) Derechos sociales fundamentales ganados interpretativamente. Ed., Berlin 1978.
36 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SU8JETIVOS 37

damentales deja abierta la clase de los derechos fundamentales: a ésta pue­ las interpretaciones genéticas y sistemáticas, aisladamente consideradas,
den pertenecer tanto los derechos de defensa, como los derechos de presta­ no son decisivas. La pregunta por la interpretación correcta de los derechos
ción. E l carácter abierto del concepto de derechos fundamentales refleja e fundamentales se conecta con la discusión filosófica sobre la interpreta­
incorpora el cambio de los derechos fundamentales en el Estado social de ción de textos y la justificación de aquellos juicios normativos que son
derecho, lo que no sucede con la concepción burguesa de los derechos fun­ imprescindibles en ei proceso de concreción de las disposiciones de los
damentales en el liberalismo clásico. derechos fundamentales.

La reducción del contenido de las disposiciones de derechos funda­

mentales a derechos de defensa se muestra injustificada a la luz de las ca­ 2.1.2. Derechos sociales fundam entales
racterísticas del concepto de derecho fundamental y de la jurisprudencia
constitucional. La pregunta de si los derechos fundamentales sólo pueden
1) Definición
tomar la forma de derechos negativos o también de derechos positivos de­
pende de la interpretación de la disposición de derecho fundamental res­ Según su genus proximum, los derechos sociales fundamentales son
pectiva, y es neutral respecto al concepto del derecho fundamental. A sí el
derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de
Tribunal Constitucional alemán ha recalcado que los derechos fundamen­ importancia. Pero lo que distingue a los derechos sociales fundamentales
tales son ante todo derechos de defensa, pero que su significado va mucho de otros derechos fundamentales (<differentia specified) es que son “ dere­
más allá e incluye ios derechos de prestación.105
chos de prestación en su sentido estrecho” 107, es decir, derechos generales
positivos a acciones fácticas del Estado.
La pregunta por la interpretación correcta de los derechos fundamen­
tales se conecta a la problemática del alcance de las posiciones iusfundamentales. Los derechos sociales fundamentales son derechos generales,108
Aquí entra en escena el problema de los métodos de interpretación de los específicamente derechos generales positivos.109 E l carácter general de
derechos fundamentales. Según la interpretación genética, los derechos los derechos sociales fundamentales se refleja en tres planos: el plano del
fundamentales son principalmente derechos de defensa. En la gran mayo­
ría de casos la intención del constituyente al darles carácter positivo, era
tan sólo la de garantizar los derechos liberales, Según una interpretación (conl. noia 106) del individuo en ia era industrial, los derechos fundamentales tendrían el objeto de
sistemática, no son sólo derechos de defensa, sino también derechos de asegurar un “ m ín im o d e b ie n e s ta r a cada cual. Por esto los derechos fundamen­
tales deberían comprenderse como derechos de defensa y derechos de presta­
prestación. Esto, debido a que las acciones positivas fácticas del Estado
ción.
son necesarias para garantizar incluso las libertades o derechos de defensa.
107 R. Alexy define, de manera acertada, los derechos sociales fundamentales como
En este contexto es pertinente remitirse al debate americano entre los de­ derechos a prestaciones en sentido estrecho, esto es gomo "derechos del indivi­
fensores de la corriente interpretativa y no-interpretativa”.m Entre tanto, duo frente al Estado a algo que -si el individuo poseyera medios financieros sufi­
cientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtenerio de
particulares”, Alexy (nota 3), p. 454 (p. 482 de la versión en español). Los dere­
chos de prestación en sentido estrecho son derechos a acciones positivas fácticas
105 BVerfGE 21, 362 (372); BVerfGE 33, 303 (330). del Estado. Pero es dudoso si esta definición de ios derechos de prestación en
106 Cfr. R. Dworkin, A M a tte r o f P rin c ip ie , Oxford 1985, pp. 34 s. Quienes defienden ia sentido estrecho no es demasiado limitada. ¿Por qué los derechos de prestación
corriente “interpretativa” preferirían un interpretación del texto constitucional an­ deberían existir tan sólo frente al estado, mas no frente a los particulares? Esta
clada en ia voluntad de quien hace la constitución. El legislador histórico habría pregunta remite a la problemática del efecto horizontal de los derechos fundamen­
concebido los derechos fundamentales tan sólo como derechos de defensa. Para tales, que se aborda en el segundo capítulo de este trabajo.
los opositores de esta corriente ias disposiciones de derechos fundamentales ten­ 108 Véase arriba 1.4. 2. 3) Derechos especiales y generales.
drían que ser interpretadas según su fin objetivo. Debido al cambio de la situación 109 Véase arriba I. 4. 2.1) Derechos negativos y positivos.
38 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 39

titular dei derecho, el de su objeto y el de su justificación. En el plano del La relación entre las características del grado de importancia (M 4) y
titular del derecho, todas las personas son portadoras de derechos socia­ del carácter general positivo (M 5) remite, entre otras cosas, a la justifica­
les fundamentales (derechos de todos110), pero los obligados son exclusi­ ción filosófica de los derechos sociales fundamentales. ¿Cómo pueden jus­
vamente los Estados democráticos modernos. En el plano del objeto los tificarse los derechos fundamentales a acciones positivas fácticas del Esta­
derechos sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es de­ do, que a su vez implican obligaciones positivas? Esta pregunta abarca
cir, no simples derechos legales) a una situación fáctica que puede ser tanto la discusión de los derechos humanos relativa a si los derechos socia­
alcanzada mediante la creación de derechos especiales.111 En el plano de les, económicos y culturales, es decir, los derechos humanos a acciones
la fundamentación filosófica, los derechos sociales fundamentales son positivas, pueden unlversalizarse113 o no,114como también un tema central
derechos humanos cuyo carácter ideal (validez moral) se ha fortalecido de la filosofía política, a saber, la cuestión de si las obligaciones generales
mediante su positivización (validez jurídica). Una consecuencia directa positivas pueden justificarse racionalmente.115 Aquí, sin embargo, no se
de esto es la generalidad y la indeterminación de los derechos sociales desarrollará este tema en forma detallada."6
fundamentales en contraste con la universalidad y la abstracción de los
derechos sociales humanos. Con respecto a la relación entre derechos sociales fundamentales y
derechos subjetivos, surge la duda de si esa relación es una de subordina­
E l carácter general positivo de los derechos sociales fundamentales ción, es decir, de si ei concepto de los derechos sociales fundamentales se
lleva a plantearse los temas de la alocación de las obligaciones generales subsume en el concepto del derecho subjetivo o no.
correlativas; de la vulneración de derechos fundamentales por omisión (problemáti­
ca de la causalidad), y del carácter subsidiario de los derechos sociales 2.2. Adscripción de los derechos sociales fundamentales
fundamentalesVEstos temas, respectivamente, serán tratados en el segundo a los derechos subjetivos
y el tercer capítulo de este trabajo.
Los derechos sociales fundamentales presentan las características de
la norma jurídica (M I), de la obligación jurídica (M2), así como de la posi­
2) Características
ción jurídica (M 3) y por esto pueden ser adscriptos al concepto de derechos

E l concepto de los derechos sociales fundamentales se distingue por subjetivos.117 M i tesis sostiene (a) que los derechos generales positivos o

cinco características: la norma jurídica (M I), la obligación jurídica (M2),

la posición jurídica (M3), el grado de importancia (M 4) y el carácter gene­
113 H. Shue (nota 58), pp. 19 ss.; E. Tugendhat (nota 75), pp. 359 ss.
ral positivo (M 5).112
114 M. Cranston, K a n n e s s o z ia le u n d w irls c h a ltlic h e M e n s c h e n re c h te g e b e n ?, en: £.-
W. Bóckenforde/R. Spaemann (eds.), M e n s ch e n re ch te ú n d M e nsche nw ürde, Stuttgart
1987, p. 224 ss.
110 Véase abajo Capítulo II. 1.1, 2. Oerechos de todos, del ciudadano o de clase. 115 H. Shue, M e d ia tin g D uties, E th ics 98 (1988), p. 687 ss.; E. Garzón Valdés, A lig e m e in e
111 Véase abajo Capítulo II. 3.1.1. Acciones jurídicas positivas. p o s itiv e P flic h te n u n d ih re B e g riin d u n g , en: E. Bulygin/E. Garzón Valdés (eds.),
A rg e n tin is c h e R e c h ts th e o rie u n d R e c h ts p h iio s o p h ie h e u te , Berlin 1987, pp. 167
112 Los derechos sociales fundamentales (DsF) pueden representarse de la siguiente
y ss.
manera: (x) (M1 x a M2 x a M3 x a M4 x a M5 x ) <->DsF x (8). Como el derecho
subjetivo s e representa como {x ) (M1 x a M2 x a M3 x) e Ds x (1), vale (x) (Ds x 116 Véase capítulo iV.3.1.2. Importancia como urgencia.
a M4 x a M5 x) « DsF x (9). Como ei derecho fundamental se representa como (x) 117 Que los derechos sociales fundamentales cumplan con la característica del grado
(Ds x a M4 x) e DF x (7) vale: (x) (DF x a M5 x) <->DsF x (10). Eso significa: para de importancia (M4), es decir, que su grado de importancia en un caso concreto
toda x cabe que cuando x es un derecho fundamental (DF) y cumple con ia carac­ pueda ser determinado y justificado, es algo que será demostrado en el cuarto
terística del carácter general positivo (M5), entonces x es un derecho social funda­ capítulo de este trabajo. Aquí tan sólo se trata de la adscripción de los derechos
mental (DsF). sociales fundamentales a la categoría de derechos subjetivos.
 DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 41
40 RODOLFO ARANGO

están establecidos explícitamente en disposiciones de derechos fundamen­ 2) Derechos sociales fundamentales adscriptos por vía
tales, o que pueden adscribirse a una disposición de derecho fundamental de interpretación
(M I), que ellos pueden derivarse de obligaciones jurídicas constituciona­
les indirectas (M2), y (c) que por lo menos uno de esos derechos puede Los derechos fundamentales adscriptos requieren, per definitionem,
justificarse correctamente en el plano constitucional, es decir, que vale como una disposición de derecho fundamental explícita que pueda fungir de fun­
posición jurídica iusfundamental (M3). damentojurídico de los derechos sociales fundamentales. La condición necesaria
para la existencia de derechos sociales fundamentales adscriptos de un modo
interpretativo es su correcta justificación constitucional. Así, los derechos
2,2.1. Normas de derechos fundam entales y derechos sociales
generales positivos sólo pueden ser derivados de las normas constituciona­
fundam entales
les cuando la existencia de esos derechos se justifica correctamente me­
diante la interpretación del texto constitucional con ayuda de la argumenta­
Los derechos positivos generales se basan en normas de derechos fun­
ción jurídica.
damentales establecidas explícitamente o adscriptas por vía interpretativa.

La justificación correcta de un derecho fundamental adscrito se verifi­

1) Derechos sociales fundamentales explícitos ca, por ejemplo, cuando su negación es errada porque contradice el sistema
jurídico visto como un todo. Este es el caso cuando el ámbito decisorio de
Los derechos sociales fundamentales explícitos son aquellos derechos
las autoridades estatales se reduce “a cero ” , de modo que tan sólo queda
generalespositivos que se encuentran establecidos claramente en una Constitución.
una única118decisión correcta.119
Así, el artículo 6, inciso 4 de la Ley Fundamental de Bonn dice: “Cada
madre tiene derecho a la protección y al cuidado de la sociedad” . En este
caso se trata de un derecho general a acciones positivas de la sociedad. Es 2.2.2. Obligaciones iusfundam entales y derechos sociales
general porque para la titularidad del derecho es suficiente que se cumpla fundam entales
con ser madre. La disposición de derecho fundamental no es un “ título de
pertenencia” en el sentido de los derechos especiales. La positivación de Los derechos generales positivos pueden derivarse de las obligaciones
los derechos sociales fundamentales en el texto constitucional no transfor­ jurídicas fundamentales indirectas. También esto, finalmente, depende de
ma su carácter general en uno especial. Todo lo contrario, el establecimien­ una justificación jurídica correcta.
to de derechos sociales fundamentales en el plano constitucional significa
el reconocimiento de su carácter general dentro de un cierto orden jurídico. Las obligaciones jurídicas indirectas son aquellas que pueden obtenerse
Además, el derecho de la madre al cuidado es positivo porque tiene como de un “ enunciado normativo” mediante interpretación.120La cuestión de si
objeto una actuación positiva fáctica del obligado. las normas de derechos fundamentales deben ser comprendidas como obli­
gaciones objetivas se relaciona con la discusión sobre si las normas de
Los derechos sociales fundamentales pueden encontrarse en las cons­ derechos fundamentales deben comprenderse tan sólo como derechos subje­
tituciones de diversos países. Pero no basta auscultar en el texto constitu­
cional para saber si en un determinado país tales derechos son reconocidos.
Es necesario, además, establecer si tales derechos son reconocidos por la 118 Véase abajo 2.2.3. Posiciones iusfundamentales y derechos sociales fundamenta­
jurisdicción constitucional respectiva, es decir, si las disposiciones consti­ les.

tucionales de los países justifican los derechos subjetivos del individuo 119 R. Dworkin (nota 106), p. 119.

con alto grado de importancia y carácter positivo general. 120 Véase arriba 1.3.2. La obligación jurídica.
42 RODOLFO ARANGO d e r e c h o s s o c ía l e s f u n o a m e n i - a i e s c o m o d e r e c h o s s u b j e t iv o s 43

tivos o también como normas objetivas.121 Aquí se acoge la opinión según 1) Derechos sociales fundamentales como “ mandatos
la cual las normas jurídicas fundamentales, en principio, también constitu­ constitucionales” (Verfassungsauftráge)
yen obligaciones jurídicas objetivas del Estado.122 La jurisprudencia ale­
mana y una paite de la doctrina jurídica están de acuerdo en que es posible Según E r n s t W o lfg a n g B ó c k sn fó rd e , los derechos sociales fundamentales
derivar las obligaciones positivas del Estado de normas de derechos funda­ tienen, en el contexto de un orden constitucional democrático de derecho,
mentales, tal como la obligación de protección estatal del derecho a la vida la forma de mandatos constitucionales.127
y a la integridad física.123Tomarse en serio la obligación estatal de protec­
ción124significa que el Estado no sólo está obligado a abstenerse sino tam­
“ Los mandatos constitucionales son obligaciones jurídicas objetivas
bién a actuar positivamente,125 con lo que el camino al reconocimiento de
en cabeza de los órganos legislativos o administrativos para la realiza­
los derechos sociales fundamentales queda abierto.126
ción de la meta o el programa formulado en el “ mandato” , a través de
medidas apropiadas cuya orientación, medida y modalidades obede­
En la sección 1. 3. 2 se estableció que las obligaciones jurídicas pue­
cen, en principio, a la apreciación política de los órganos en acción y,
den tener derechos subjetivos como correlativos, aunque ello no sea nece­
con ello, al proceso político” 128.
sariamente siempre el caso. Sin embargo, algunos autores niegan esta posi­
bilidad en el caso de los derechos positivos generales. Puede cuestionarse,
entonces, si es posible derivar derechos positivos generales de obligacio­ Los mandatos constitucionales vinculan al legislador y a la adminis­
nes iusfundamentales objetivas. Esta pregunta toca la discusión sobre la tración en cuanto que les confieren una competencia que debe ser ejercida
forma que los derechos sociales fundamentales pueden adoptar en el plano bajo reserva de lo posible. La realización de los derechos sociales funda­
constitucional. mentales se encontraría frente a la reserva de lo posible, con respecto a la
cual, el legislador asume la responsabilidad. Pero según B ó c ken fó rd e, en
casos extremos, es posible derivar los derechos subjetivos de las obligacio­
121 E.-W . B ó c ke n fo rd e (nota 7), pp. 159 s s .; R. A le x y , G ru n d re c h te a is s u b je k tiv e R e c h le nes jurídicas objetivas (“ mandatos constitucionales” ); con ello tendrían un
u n d a ls o b je k ilv e N o rm e n , en: Alexy (nota 56), pp. 262 ss.; H. Dreier (nota 4), pp. carácter de defensa.
505 ss.; B. Jeand'Heur, G ru n d re c h te im S p a n n u n g s v e rh á itn is z w is c h e n s u b je k tiv e n
F re ih e its g a ra n tie n u n d o b je k tiv e n G ru n d s a tz n o rm e n , J Z 1995, pp. 161 y ss.
122 Véase capitulo 11.2.2,1. El efecto horizontal indirecto. “ En la medida en que la vinculación jurídica efectiva tenga alcance es
123 BVerfGE 53,30 (51) - Mülheim-Kárlich; BVerfGE 82,203 (254) -Schwangerschañsabbruch posible también extraer de los mandatos constitucionales un compo­
II. nente jurídico subjetivo, sin que con ello se amenace la estructura cons­
124 H.H. Klein {nota 82}, pp. 489 y ss.
titucional del Estado democrático de derecho. Este aspecto jurídico
125 H.H. Klein sostiene a este respecto: “La experiencia enseña que el límite entre
omisiones y actuaciones del Estado que vulneran derechos fundamentales es flui­ subjetivo adopta la forma de demandas de defensa de ciertos indivi­
do (...). En qué medida el hacer y el dejar de hacer estatal subyacen a la cognición duos afectados por la inactividad, el grave descuido o el irreparable
del tribunal constitucional no depende de diferenciaciones conceptuales, sino de! desmonte de medidas por parte el Estado, como consecuencia del cum­
grado en que las justificaciones iusfundamentales se dejan concretar en una posi­
ción iusfundamental definitiva frente al órgano estatal correspondiente luego de
plimiento del mandato constitucional. Estas demandas de defensa se
considerar, es decir ponderar, los intereses públicos y privados en conflicto”; Klein parecen a las demandas de estimación de protección; al igual que es-
{n o ta 8 2 ), p. 49 6.
126 R. Aiexy (nota 3), pp. 395 ss.; G. Robbers, S ic h e rh e it a is M e n s c h e n re c h t, Baden-
Baden 1987. También H.L.A. Hart mantiene esta posición. Véase Hart (nota 12), p.
197: “Pero tan pronto como tales obligaciones de bienestar son concebidas para 127 E.-W. Bóckenfórde, D ie s o zia ie n G ru n d re ch te im V erfassungsgefüge, en: Bóckenforde
satisfacer necesidades humanas esenciales, éstas deben, por tai razón nada más, (nota 7), p.155.
ser consideradas como constitutivas de derechos subjetivos". 128 E.-W. Bóckenfórde (nota 7), pp. 155 y ss.
44 RODOLFO A SAN GO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 45

tas, aquellas no van dirigidas, por lo general, a un hacer positivo, sino entonces es un derecho subjetivo.’32 Aquí no se tematizan las condiciones
a la protección contra infracciones a los límites y exigencias impues­ de aplicación de los derechos liberales fundamentales (de defensa). La es­
tos al ámbito de configuración política de los órganos estatales por los tructura de los derechos sociales fundamentales -como B o c k e n f o r d e acer­
mandatos constitucionales” 129. tadamente lo elaboró- puede formularse como sigue: cuando algo es objeto
de un “ mandato constitucional” y a su cumplimiento precede un caso extre­
mo, estamos ante un derecho subjetivo. Según B ó cken fó rd e, se consideran
2) De obligaciones objetivas a derechos subjetivos
casos extremos la “ inactividad” , el “descuido grave” o el “desmonte irre­
parable de medidas» por parte del Estado en el cumplimiento del mandato
En la discusión sobre la concepción de los derechos sociales funda­
constitucional. Cuando antecede una de esas situaciones y existe un man­
mentales como mandatos constitucionales es importante que sea posible
dato constitucional, entonces el derecho subjetivo debe ser reconocido. Aquí
obtener derechos subjetivos de las obligaciones objetivas (tesis de la
queda claro que las condiciones de aplicación de los derechos sociales pa­
subjetivación).’30 A la concepción de B o cken fo rd e de los derechos socia­
san a ser determinantes, lo que no es del caso en el reconocimiento de
les fundamentales como mandatos constitucionales, y a su rechazo a la posi­
derechos fundamentales negativos.
bilidad de derivar derechos positivos generales de obligaciones objetivas,
se enfrentan importantes argumentos que hablan a favor de tal posibilidad.
Pero cuando las condiciones de aplicación de los derechos sociales
fundamentales (M C según B ó ck en fó rd e) se comprenden como una parte
E l desvío de la tesis de los “ mandatos constitucionales” en la concep­
del supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales,133se eviden­
ción de los derechos sociales fundamentales no es necesario cuando las
cia que los derechos sociales fundamentales exhiben la estructura de cier­
obligaciones objetivas pueden transformarse en derechos subjetivos -sin
tas normas jurídicas.134Así, según B ó cken fó rd e, los derechos sociales fun­
importar si éstos toman la forma de derechos de defensa o derechos de
damentales son únicamente “ mandatos constitucionales” (M C) que en casos
prestación. B ó cken fó rd e define los derechos sociales fundamentales como
extremos se reconocen como “ derechos subjetivos” .
obligaciones objetivas del legislador y de la administración, es decir, como
“ mandatos constitucionales” (M C). Estos últimos se transforman “ en caso
Esa concepción muestra que los derechos sociales fundamentales son
extremo” en derechos subjetivos. Pero entonces, a los derechos sociales
derechos fundamentales condicionados, es decir, que los derechos positi­
fundamentales concebidos como obligaciones objetivas les corresponden
vos generales sólo alcanzan un estatuto jurídico constitucional en conexión
derechos subjetivos en casos extremos.
con otras normas jurídicas (por ejemplo normas de competencia del Esta­
El d e s v í o t o m a d o p o r B ó C K E N F ó R D e m e d ia n t e s u t e s i s d e l o s m a n d a t o s
do). Los derechos sociales fundamentales, según esto, se basan en normas
c o n s titu c io n a le s tan s ó lo d e m u e s tra q u e lo s d e re c h o s s o c ia le s fu n d a m e n ta ­
hipotéticas,'35 es decir, en normas cuyas condiciones de aplicación no se
l e s e s t á n b a s a d o s e n n o r m a s h i p o t é t i c a s d e d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . 131
encuentran en una sola norma fundamental, sino que Se construyen a partir
del texto constitucional, visto como un todo coherente, mediante una inter­
Una de las tesis más simples sobre la estructura de los derechos funda­ pretación sistemática.
mentales puede formularse así: cuando algo es un derecho fundamental,

132 (x) (DF x -> Ds x) (11).

129 E.-W. Bockenforde (nota 7), p. 156. 133 Véase capítulo 111.1. El supuesto fáctico de los derechos sociales fundamentales.

130 R. Alexy (nota 56), p. 277. 134 Véase capítulo III.1.1.2) Normas categóricas y normas hipotéticas.

131 Véase capítulo ill.1.1.3.2) Derechos sociales fundamentales y normas hipotéticas. 135 Véase capítulo III. 1.1.3.2) Derechos sociales fundamentales y normas hipotéticas.
46 R O D O ifO ARANGO DESECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SU8JE7JVOS 47

2.2.3. Posiciones iusfundam entales y derechos sociales afirmar que el Estado, o bien no debe cumplir con sus obligaciones, lo que
fundam entales es errado porque las normas constitucionales tienen un carácter normativo
y no sólo programático, o que el derecho a la vida y la inalienabilidad cor­
La posición jurídica es condición necesaria para un derecho subjetivo. poral no está estatuido en el texto constitucional, lo que también es falso.
No existen los derechos subjetivos sin posiciones jurídicas. Pero puede
haber posiciones jurídicas -por ejemplo deberes, beneficios, ventajas, etc.- En la jurisprudencia alemana hay por lo menos tres grupos de casos en
que no implican un derecho subjetivo. Aquí sólo deberá evidenciarse que que los derechos generales positivos han sido clasificados como “ posicio­
entre las características de las posiciones jurídicas (M 3) y los derechos nes jurídicas iusfundamentales.”
generales positivos (M 5) hay una relación de generalidad y especialidad, lo
que significa que los derechos generales positivos son ejemplos concretos
1) E l fallo del numerus clausus
de posiciones jurídicas. Esto puede demostrarse así: una posición jurídica
(M3) se ha definido como la situación de una persona en un ordenamiento
jurídico; además si pueden darse razones válidas y suficientes en su favor, En la decisión de numerus clausus131, el Tribunal Constitucional ale­
cuya falta de reconocimiento ocasiona un daño inminente e injustifica­ mán dejó abierta la cuestión de si una posición jurídica del individuo ante
do a la persona, estamos ante un derecho subjetivo.136 E l que en un caso una prestación estatal puede derivarse directamente de las normas de dere­
concreto pueda argumentarse que el presunto titular tiene un derecho ge­ chos fundamentales.138
neral positivo (M 5) porque de no serle reconocido se le ocasionaría un
daño inminente injustificado, muestra que entre la posición jurídica y el “Entre más fuerte sea el involucramiento del Estado moderno con la
derecho positivo general hay una relación que va de la generalidad a la seguridad social y el desarrollo cultural del ciudadano, en mayor medi­
especificidad. da surge en la relación ciudadano/Estado, junto al postulado original
de la garantía de las libertades frente al Estado, la exigencia comple­
Un ejemplo puede aclarar lo afirmado: el orden jurídico alemán esta­ mentaria del reconocimiento constitucional de participación en las pres­
blece el derecho a la vida y a la inalienabilidad corporal (artículo 2, inciso taciones estatales” 539.
2 de la Ley Fundamental), así como la vinculación de todas las autoridades
estatales a tai derecho (artículo 1, inciso 2 de la Ley Fundamental). A sos­ “ [E ]l derecho a la libertad carecería de valor sin las condiciones de
tiene tener un derecho frente al Estado a la protección de su vida por medio hecho que permiten su efectivo ejercicio. De acuerdo con esto el mo-
del establecimiento de asistencia médica oficial. E l sostenimiento econó­
mico de un sistema de seguridad social en salud es un asunto librado a las
competencias de los órganos estatales (artículo 74, numeral 19a de la Ley 137 BVerfGE 33, 303. Por n u m e ru s c la u s u s se entiende en el derecho público alemán
Fundamental). Las consecuencias lógicas de esta constelación de normas, el sistema de asignación de cupos de estudio para algunas carreras profesionales
-p.ej. medicina o farmacia- cuyo acceso está limitado por razones superiores de
son que el Estado está obligado a garantizar a A un servicio médico mínimo interés general, tínicamente los estudiantes con puntajes por encima de un prome­
y que A se encuentra en la posición jurídica de poder exigir esta atención dio eievado ( n u m e ru s cla u s u s ) tienen la posibilidad jurídica de acceder a dichos
mínima del Estado. Decir que el Estado no está obligado a ello, o que A no estudios. Nota del autor.
138 BVerfGE 33, 303 (333): “Si la pregunta debería responderse afirmativamente y si
puede exigir la realización de ¡as competencias estatales, es equivalente a
de esto, bajo circunstancias especiales, pudiera significar la derivación de un de­
recho individual del ciudadano a la creación de cupos de estudio, no necesita ser
respondido aquí. Porque las consecuencias jurídico-constitucionales tan sólo en­
136 Véase capítulo IV. La justificación filosófica de los derechos sociaies fundamen­ trarían a consideración en caso de una vulneración evidente”.

tales. 139 BVerfGE 33, 303 (330).

48 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DESECHOS SU8JETIVOS 49

délo para una ley general de educación superior parte del derecho de “E l principio de Estado Social de Derecho y la igualdad de derecho garan­
cada alemán a realizar el estudio universitario que haya escogido, tizada en el artículo 3, inciso 1 de la Ley Fundamental, también tienen
cuando demuestre la cualificación necesaria para ese estudio. E l re­ efectos sobre la exigibilidad de posiciones jurídicas individuales con ayu­
conocimiento de ese derecho no se encuentra en la mera voluntad del da de los jueces estatales. Ya que ei Estado por lo general condiciona el
legislador” 140. acceso a la justicia mediante el establecimiento de tarifas económicas y la
exigencia diversa de representación mediante abogados, la realización de
“Esto vale en especial cuando el Estado -como sucede en el ámbito la igualdad jurídica puede verse cuestionada en situación de pobreza eco­
universitario- ha adoptado un monopolio al que no puede renunciar en nómica. Por eso el legislador debe encargarse de que la parte carente de
forma discrecional y cuando -como en el ámbito de la educación para recursos sea igualmente colocada en una situación en la que pueda hacer
trabajos académicos- la participación en prestaciones estatales es valer sus pretensiones de una forma acorde con el postulado de la igualdad
coetáneamente una condición necesaria para la realización de los dere­ en caso de litigio. La nivelación de la situación de quienes poseen y quie­
chos fundamentales” 141. nes no poseen medios económicos en el campo de la protección jurídica no
puede ser completa. Su estimación cae más en el ámbito de configuración
Pero el Tribunal no sólo deja abierta la pregunta de si existe un dere­ del legislador. A nivel constitucional tan sólo se exige que a la parte pobre
cho exigible a la creación de cupos de estudio; coloca además tal derecho no se le imposibilite la conducción del proceso. Pero esto es de temerse,
hipotético bajo la “reserva de lo posible, en el sentido de aquello que el cuando el insuficiente auxilio estatal de pobreza lleva a la disminución del
individuo puede exigir razonablemente a la sociedad” 142. mínimo existencia! de una de las partes” 144.

E l Tribunal Constitucional señala que no garantizar el amparo de pobre­

2) E l derecho al amparo de pobreza
za a quienes no tienen medios contradice el ordenamiento jurídico porque el
Estado mismo es quien ha estipulado la obligación de actuar mediante apode­
Una serie de decisiones sobre el derecho al amparo de pobreza de­
rado judicial. E l cerramiento lógico del campo de decisión del Estado es cla­
muestran que, al menos en estos casos, los derechos generales positivos
ramente reconocible en la fundamentación del Tribunal Constitucional cuan­
pueden subsumirse en el concepto de posiciones jurídicas, justificadas mediante
do sostiene que al legislador, luego de evaluar todas las circunstancias relevantes,
razones válidas y suficientes.
sólo le queda una decisión correcta; en vista de la exigencia de representa­
ción por medio de abogado establecida por el Estado, sólo “es concebible una
“ En general, es correcto que una reglamentación omitida por un legis­ reglamentación (...) que le haga justicia al principio de igualdad, o sea la
lador no puede ser dictada por los juzgados. Pero aquí la situación es aceptación del amparo de pobreza” .145
tal, que con base en el derecho vigente que introdujo la necesidad de
representación mediante apoderado judicial, sólo es pensable una re­ 3) E l derecho a un mínimo vital
glamentación que sea acorde con el principio de igualdad, lo que im­
plica la aceptación del derecho al amparo de pobreza” l43. En la decisión relativa al derecho a la ayuda social,146el máximo T ri­
bunal Contencioso Administrativo de Alemania aceptó derivar derechos

140 BVerfGE 33, 303 (331).

141 BVerfGE 33, 303 (331). 144 BVerfGE 78,1041(117 y ss.).
142 BVerfGE 33, 303 (333). 145 BVerfGE 2, 336 (341).
143 BVerfGE 2, 336 (340 y ss.). 146 BVerwG 1,159.
50 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 51

positivos generales de las “ ideas fuerza” de la Ley Fundamental de Bonn, de ayuda a favor del necesitado, el necesitado tiene los derechos co­
que justifican el reconocimiento de posiciones jurídicas al individuo147. rrespondientes y puede, por ello, pedir la protección de los juzgados
administrativos en caso de que aquellos sean vulnerados” 150.
“Porque el antiguo derecho prusiano (...) había partido calladamente
del principio de que lo que entonces se llamaba ayuda a los pobres, En una decisión posterior, el Tribunal Constitucional alemán concluyó
otorgada al necesitado, era concedida por motivos de orden público y que los discapacitados tienen un derecho positivo general a la ayuda social
en razón del valor de la persona misma (...) y que por ello el necesitado con fundamento en el artículo 3, inciso 1 de la Ley Fundamental, en con­
no era sujeto de la obligación de las autoridades, sino objeto de sus cordancia con el principio de Estado Social (artículo 20, inciso 1 de la Ley
acciones; el objeto del deber era el que obligaba a la autoridad de po­ Fundamental):
bres frente al Estado mismo. (...) A más tardar desde la entrada en
vigencia de la Ley Fundamental, la antigua concepción ya no es soste- “ Con seguridad, el cuidado de los necesitados se constituye en una de
nible. Los lincamientos principales de la Ley Fundamental llevan a las obligaciones obvias del estado social. Esto incluye, necesariamen­
interpretar el derecho a la ayuda social en el sentido de que éste impo­ te, la ayuda social para aquellos ciudadanos que se encuentran impedi­
ne una obligación jurídica de ayuda al'necesitado, y otorga a este últi­ dos en su desarrollo personal y social debido a carencias físicas o espi­
mo el derecho subjetivo correspondiente” 148. rituales. La comunidad estatal tiene en todo caso que asegurarles las
condiciones mínimas para una existencia digna. [...]. Así mismo él [el
“ Semejante Leitidee remite a la concepción del ser humano y su rela­ legislador, R.A .] debe decidir, en tanto no se trate de las condiciones
ción con el Estado: el individuo está sometido al poder público, pero mínimas indicadas, con qué alcance debe y puede ser otorgada la ayu­
no como vasallo sino como ciudadano. De ahí que éste no debe ser da social, teniendo en consideración los medios existentes y otras ta­
únicamente objeto de la acción estatal. Más bien es visto como una reas estatales de igual importancia.151
personalidad independiente y moralmente responsable, y por eso por­
tador de derechos y obligaciones. Esto vale en especial cuando están “Una vulneración de los principios constitucionales fundamentales del
de por medio sus posibilidades de subsistencia149. artículo 3, inciso 1 y del artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental
sólo tiene lugar cuando la ayuda para los impedidos no corresponde a
“ De conformidad con lo anterior, mantener el principio que antes regía las exigencias de la justicia social, a no ser que el grupo de los benefi­
para la interpretación de las normas sobre ayuda social seria contrario ciarios de una determinada prestación estatal haya sido delimitado
al derecho constitucional (...). Mientras la ley establece obligaciones irrazonablemente según la materia, o que tras una apreciación global
de la seguridad social se establezca que un grupo relevante ha sido
descuidado” 152.
147 Según V. Neuman, a la decisiónsobre la ayuda social se le atribuye,con justicia,
una significación que hizo época, pues condujo aun nuevo desarrollo en la doctri­
na de los derechos públicos subjetivos, al colocar a los derechos fundamentales De manera similar, ei Tribunal Constitucional deriva un derecho gene­
en el fugar de ía justificación materia! del interés jurídico; V. Neuman, M e n s ch e n re ch te ral positivo -el derecho a un mínimo vital de los miembros de una familia-
u n d E x is ie n z m in im u m , NVwZ 5 (1995), p. 430. Según Neumann, con esta deci­
sión, el Tribunal Contencioso Administrativo alemán rompió con el entendimiento
tradicional según el cual ios pobres eran vistos como objeto de un interés público
(ayuda social para garantizar la seguridad y el orden públicos). 150 BVerwGE 1,159 (162).

148 BVerwGE 1,159 (160). 151 BVerfGE 40, 121 (133).

149 BVerwGE 1, 159(161). 152 BVerfGE 40, 121 (133,134).

52 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 53

de la posición jurídica que goza la familia según el artículo 6, inciso 1 de la razón válida para fundamentar una posición jurídica. Lo que vale como una
Ley Fundamental: razón válida y suficiente se determina mediante las reglas y los principios
de la argumentación jurídica. En el caso de los derechos positivos genera­
“ Así como el Estado, según estas normas constitucionales [artículo 1, les, el cumplimiento de esta condición es doblemente difícil porque se re­
inciso 1 en conexión con el artículo 20, inciso 1 Ley Fundamen- quiere una justificación para la acción fáctica del Estado (que podría con­
. tal, R.A .j, está obligado, en caso de necesidad, a asegurar al ciuda­ trariar los principios de democracia y separación de poderes). Debido a
dano desprovisto de medios mediante eí reconocimiento de prestacio­ esta circunstancia, la exigencia de una justificación correcta para conferir
nes sociales, tampoco puede gravar al ciudadano en sus ingresos hasta derechos generales positivos (derechos sociales fundamentales) es consti­
el nivel de tal monto -que a continuación será denominado el mínimo tutiva del concepto de derecho subjetivo. Como ya se ha concluido, esta
vital.153 condición sólo puede tener lugar tras la demostración de que el ámbito
decisorio de las autoridades públicas se ha reducido “a cero”, de modo que
“ (E ]l mínimo vital para toda la familia [debe] ser libre de impuestos.
se hace necesaria una determinada decisión judicial, cuya negación es in­
Porque también en ese caso el Estado mismo debe, cuando al contribu­
compatible con el ordenamiento jurídico.
yente le son sustraídos los medios para el sustento de la familia que los
necesita, apoyarlos en el mismo monto, de conformidad con su obliga­
2.3. Contenido y estructura de los derechos sociales fundamentales
ción jurídica constitucional emanada del principio de Estado Social de
Derecho. Si por el contrario se deja al ciudadano, de conformidad con Dado su carácter de derechos subjetivos, los derechos sociales funda­
la Constitución, encargarse de su propio fomento, es inconsecuente mentales poseen un contenido y una estructura. La adscripción de los dere­
quitarle, total o parcialmente, mediante la imposición de impuestos, chos sociales fundamentales a los derechos subjetivos presupone que los de­
los medios que necesita, con la consecuencia de que el Estado mismo rechos sociales fundamentales pueden ser determinados en su contenido mediante
tendría que encargarse del sustento del necesitado” 154. un procedimiento racional. Además, para clasificar los derechos sociales fun­
damentales como derechos subjetivos debe establecerse claramente cuál es
A l igual que en el caso de las sentencias relativas al numerus clausus y la estructura básica de los derechos sociales fundamentales (respecto tanto
al amparo de pobreza, de las decisiones sobre el derecho a un mínimo vital de los titulares del derecho como de las obligaciones correlativas). A conti­
se derivan derechos generales positivos de posiciones jurídicas iusfundamentales nuación se exponen los lincamientos básicos del contenido y de la estructura
mediante una argumentación persuasiva que muestra cómo el sistema jurí­ de los derechos sociales fundamentales. Un análisis minucioso de estos fac­
dico admite sólo una solución. Así, por ejemplo, sería “inconsecuente” gravar tores se llevará a cabo en el segundo y al tercer capítulo de este trabajo.
a quienes pagan impuestos afectando su mínimo vital y después devolver­
les el monto obtenido para asegurarles así el mínimo vital. 2.3.1. E l contenido de los derechos sociales fundam entales

Se podría objetar que la posición jurídica está definida aquí en forma Con respecto al contenido de los derechos sociales fundamentales
tan abarcante que todo -incluso los derechos generales positivos- cae bajo debe distinguirse entre una tesis maximalista, una minimalista y una in­
ella y que por eso resulta trivial como contenido conceptual del derecho termedia. Se trata aquí de ia cuestión de en qué medida los derechos so­
subjetivo; no obstante, no es ese el caso. No cualquier cosa cuenta como ciales fundamentales deben ser garantizados en una Constitución demo­
crática moderna.155

153 BVerfGE 82, 60 I (85).

154 BVerfGE 82, 60 I (86). 155 Véase capítulo IV. La justificación filosófica de los derechos sociales fundamentales.
54 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 55

1) Tesis maximalista: los derechos sociales fundamentales deben ser minación debería quedar en manos del legislador, debido a la naturaleza
garantizados a cualquiera, en cualquier circunstancia. Estos incluyen los eminentemente política de tales derechos.1S9 Otros autores, sin embargo,
derechos a la alimentación, a la salud, a la vivienda, a la educación, al ofrecen un modelo160con cuya ayuda el contenido de los derechos sociales
trabajo y a la seguridad social y presuponen normas jurídicas, obligaciones fundamentales161 puede determinarse. Cuál de estas posiciones tiene las
jurídicas y posiciones jurídicas cuyo reconocimiento debería ser universal, razones más solidas a su favor, es asunto que será revisado en los capítulos
sin limitarlo a determinadas personas. tercero y cuarto de este trabajo.

2) Tesis minimalista: los derechos sociales fundamentales deben ser

2.3.2. La estructura de los derechos sociales fundam entales
reconocidos en cierto grado. Esto significa: existe un mínimo jurídico cons­
titucional de derechos positivos generales, reconocido o que debe ser reco­
E l derecho social fundamental tiene la forma de un derecho a algo.162
nocido por cualquier estado constitucional y democrático moderno. En la
Esto significa que el derecho social fundamental tiene la estructura de una
doctrina jurídica, ese mínimo se denomina “derecho a un mínimo vital” .156
relación jurídica tripartita ( DabG ), en donde a simboliza al portador del
derecho, b al obligado y G al objeto del derecho (D).
3) Tesis intermedia: sólo algunos de los derechos sociales funda­
mentales son derechos subjetivos. Así, el derecho a la educación es un de­
Con respecto al portador y al obligado del derecho, la estructura de los
recho subjetivo. Que algunos derechos sociales fundamentales -según la
derechos sociales fundamentales plantea cuatro posibilidades. Se puede tratar
tesis de P e t e r B a d u r a - deban concebirse como derechos subjetivos no sig­
1) de un derecho del individuo a exigir del Estado una acción positiva fáctica
nifica que esa condición se extienda a todos los derechos sociales funda­
(D ieA); 2) del derecho de un grupo a exigir del Estado una acción positiva
mentales.157
fáctica (DgeA); 3) de un derecho del individuo a exigir de particulares una

Cuál de las tesis presentadas sea la más adecuada en el plano constitu­

cional, sólo puede decidirse sobre la base del contenido y la estructura de
159 E.-W. Bóckenforde (nota 7), p. 152.
los derechos sociales fundamentales.
160 Para determinar racionalmente el contenido de un derecho social fundamental, R.
Alexy ofrece un m o d e lo d e lo s d e re c h o s s o c ia le s fu n d a m e n ta le s que se basa en su
La determinación del contenido de los derechos sociales fundamenta­ teoría de los principios: “(...) una posición de prestación jurídica esta definitiva­
mente garantizada iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el prin­
les se debate intensamente en la doctrina constitucional. Algunos autores
cipio de la libertad fáctica y (2) el principio de la separación de poderes y el de la
son escépticos respecto a la posibilidad de una determinación jurídica ra­ democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento), al igual
cional del contenido de los derechos sociales fundamentales.158Esa deter- que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la
libertad jurídica de otros) son afectados en una medida relativamente reducida a
través de la garantía iusfundamental de la posición de prestación jurídica y las
decisiones de! Tribunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, es­
156 G. Dürig, en: T. Maunz/G. Dürig, G ru n d g e s e tz . K o m m e n ta r, tomo I, artículo 2, tas condiciones están satisfechas en ei caso de los derechos fundamentales so­
inciso. 2 número a! margen 27, München 1994; J. P. Mülier (nota 5}, p. 852; R. ciales mínimos, es decir, por ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a
Alexy (nota 3), p. 466; H. Goerlich/J, Dietrich, F Q rso rg e ris ch e s E rm e sse n, G a ra n d e la educación escolar, a la formación profesional y a un nivel estándar mínimo de
d e s E xis te n z m in im u m s u n d le g is la tiv e G e s ta ltu n g s fre ih e it, Jura (1992), p. 141; V. asistencia médica"; Alexy (nota 3), p. 466 (p.495 de la versión en español).
Neumann (nota 150), p. 430. 161 R. Breuer, G ru n d re c h te a ls A n s p ru c h re c h te , en: 0. Bachof/L. Heigl/K. Redeker
157 P. Badura, D as P rin z ip d e rs o z ia le n G ru n d re c h te u n d s e in e V e rw irk lic h u n g im R e c h t (eds.), V e rw a ltu n g s re c h t z w is c h e n F re ih e it, Teühabe und Bindung, Festschrift aus
d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , D e r S ta a t 14 (1975), pp. 25, 27. AnlaG des 25jáhrigen Bestehens des B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h ts , München 1978,
158 J. Isensee, V e rfa s s u n g o h n e s o z ia le G ru n d re c h te , D e r S ta a t 3 (1980), p. 377; K. p. 94.
Hesse, B e s ta n d u n d B e d e u tu n g d e r G ru n d re c h te , EuGRZ 1978, p. 434. 162 Véase arriba 1.4,2. El derecho a algo.
56 RODOLFO ARANGO DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS 57

acción positiva fáctica (D ipA), y 4) del derecho de un grupo a exigir de grado de importancia y carácter positivo general. La doctrina y la jurispru­
particulares una acción positiva fáctica (DgpA). dencia permiten derivar derechos positivos generales de posiciones
iusfundamentales. E l contenido y la estructura de los derechos sociales fun­
En ei siguiente capítulo de este trabajo se revisa cuáles de estas posibi­ damentales, concebidos sin mayor dificultad como derechos subjetivos, deben
lidades corresponde más adecuadamente a la comprensión de los derechos ser precisados con mayor detalle. En teoría, no hay obstáculos invencibles
fundamentales como derechos subjetivos. en este camino. Siendo concretos, sin embargo, es necesario hacer distin­
ciones164 entre los diferentes derechos sociales fundamentales, dados sus
diferentes contenidos y alcances.

3. R ESU M EN

Los derechos subjetivos pueden concebirse como posiciones jurídicas

cuyo no reconocimiento le ocasiona a su titular un daño inminente sin jus­
tificación jurídica. Las posiciones jurídicas son condiciones necesarias para
los derechos subjetivos. La norma jurídica y la obligación jurídica no son
características suficientes'63 del concepto de derecho subjetivo. Las posi­
ciones jurídicas se; fundamentan en razones jurídicas válidas y suficientes.
Lo que cuenta como una razón jurídica válida depende de la argumentación
jurídica. Por esto es aceptable definir los derechos subjetivos como posi­
ciones jurídicas.

La discusión sobre las formas que pueden adoptar los derechos, o so­
bre la cuestión de si los derechos deben ser vistos como libertades, dere­
chos a algo o competencias, así como el problema de si deben ser clasifica­
dos como derechos positivos o negativos, es irrelevante para la discusión
sobre el contenido conceptual de los derechos subjetivos.

Los derechos fundamentales son derechos subjetivos con alto grado de

importancia. Los derechos sociales fundamentales son derechos con alto

163 La obligación jurídica y la norma jurídica son condiciones necesarias, más no su­
ficientes, de un derecho subjetivo. Existen casos en que hay normas jurídicas y
obligaciones jurídicas, y, sin embargo, no un derecho subjetivo -por ejemplo por el
no ofrecimiento de la individualización de ia posición jurídica. Como ejemplo pue­
de citarse eí artículo 20, Ley Fundamental: "El Estado protege, haciéndose tam­
bién responsable por las generaciones venideras, los fundamentos naturales de la
vida". Este enunciado normativo expresa una norma según ia cual existe una obli­
gación estatal de protección, sin que e! derecho subjetivo correspondiente pueda
afirmarse tan sólo a partir de este enunciado. 164 Véase capítuio IH.2.3 Diferenciaciones (el problema funcional).
 C A PÍT U LO II

L a estructura de los derechos sociales fundamentales

E l concepto de los derechos sociales fundamentales fue adscrito en el

primer capítulo al concepto de derecho subjetivo. E l presente examina la
estructura de los derechos sociales fundamentales con respecto al titular, al
obligado u obligados y al objeto del derecho.

La meta del segundo capítulo es triple. Primero pretende demostrar si

los titulares de los derechos sociales fundamentales deben ser exclusiva­
mente individuos, o si también pueden serlo grupos. Después, se intentará
responder la cuestión de si el obligado a cumplir derechos sociales funda­
mentales tan sólo es el Estado o si también puede considerarse a particula­
res. Por último, se revisará si el objeto de los derechos sociales fundamen­
tales comprende sólo las acciones fácticas, o si también incluye acciones
jurídicas, positivas o negativas.

1. LO S T IT U LA R ES D E LO S D EREC H O S SO C IA LES
FU N D A M EN T A LES

La cuestión de 1a titularidad de los derechos sociales fundamentales

se encuentra estrechamente relacionada con la característica de la posi­
ción jurídica (M 3) del sujeto de derecho. Quién cuenta como sujeto de
derecho, es titular potencial de derechos sociales fundamentales. M i tesis
sostiene que los titulares de derechos sociales fundamentales son, exclu­
sivamente, individuos. En otras palabras: los derechos sociaies funda­
mentales son derechos individuales. No son ni metas políticas, ni dere-
60 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 61

chos colectivos.* Aunque en teoría los derechos colectivos pueden ser Con el derecho social fundamental se trata de un derecho del indivi­
compatibles con el Estado democrático y constitucional de derecho, las duo.5Que alguien tenga derecho a la alimentación, a] trabajo, a la vivienda,
colectividades (grupos de individuos) no son consideradas como titulares a la educación, etc., significa que se encuentra en la posición jurídica de
de derechos sociales fundamentales. exigir una acción positiva específica a otro. Esta estructura de los derechos
sociales fundamentales se deriva del concepto de derecho subjetivo, es decir,
de la posición jurídica de un sujeto de derecho dentro de un orden jurídico,
1.1. Individuos (personas naturales)
con respecto a la cual es posible dar razones válidas y suficientes.

La primera parte de la tesis de la titularidad establece que los titulares

En contra de la tesis de que los derechos sociales fundamentales pueden
de derechos sociales fundamentales son individuos. Como individuos se
adscribirse al concepto de derechos individuales, se esgrime una objeción de
designa a seres humanos particulares, o sea a personas naturales. Puesto
peso. Se sostiene que los así llamados “derechos sociales fundamentales” no
que los derechos sociales fundamentales se encuentran adscritos al concep­
son derechos individuales6sino “disposiciones sobre metas”7o simples “enunciados
to de los derechos subjetivos; los derechos subjetivos son un tipo de dere­
programáticos” 8 Según esta concepción, los derechos sociales fundamenta­
chos del individuo,2 y los titulares de los derechos sociales fundamentales
les cumplen con las características de la norma jurídica (M I) y la obligación
son individuos, entonces los derechos sociales fundamentales son derechos
jurídica (M2), pero no con la característica de la posición jurídica (M 3) de un
individuales.
sujeto de derecho consustancial al concepto del derecho subjetivo. Por esto,
desde una perspectiva teórico jurídica, los derechos sociales fundamentales,
Que titular de los derechos sociales fundamentales es el individuo pare­
ce una afirmación obvia e incontrovertible. Los ordenamientos jurídicos mo­ serían concebibles únicamente como normas objetivas. Para restarle fuerza a
dernos se basan en la idea de que el individuo es el sujeto de derecho par esa objeción se discutirá la distinción entre derechos y metas políticas.

excellence? Desde una perspectiva filosófica, eí derecho moderno es indivi­

dualista, “porque convierte a la persona en sujeto de derechos subjetivos”4. 1.1.1. Derechos individuales o metas políticas

En Taking Rights Seriously (1977), Ronald Dworkin ve la diferencia

1 Las expresiones nominales “derechos individuales” o "derechos colectivos" expre­ entre derechos y metas en el carácter distributivo de las proposiciones so­
san quién es el titular de los derechos subjetivos. En el primer caso son individuos, bre derechos.
en el segundo, colectividades.
2 “En el marco del modelo de tres niveles de los derechos subjetivos es determinan­
te que el derecho como tal, o sea la posición jurídica que subyace cuando existe
5 “Ellos [los derechos sociales fundamentales, R.A.] son (...) derechos públicos
un derecho, también es un derecho del individuo y, por ende, un derecho individual
(...). Parece entonces justificado denominar a todos los derechos del individuo - subjetivos del individuo, es decir representan acciones jurídicas"; G. Brunner, D ie
P ro b le m a tik s o z ia le r G ru n d re c h te , Tübingen 1971, p. 12? Véase también T. Ramm,
sólo estos son considerados aquí- “derechos individuales”. Este concepto del de­
recho individual queda abarcado con el término del derecho subjetivo de la dogmá­ Die sozialen G ru n d re c h te im V e rla s s u n g s g e fiig e , en: E.-W. Bóckenfórde/ J. Jewitz/
tica jurídica, en tanto todos los derechos individuales son derechos subjetivos y T. Ramm (eds.), S o z ia le G ru n d re c h te , Heideiberg/Karlsruhe 1981, p. 24.
todos los derechos subjetivos del individuo son derechos individuales”; R. Alexy, 6 “La denominación 'derechos sociales fundamentales’ muestra un parecido como si
R e c h t, V e rn u n ft, D isku rs, Frankfurt a.M. 1995, p. 234. se tratara de derechos fundamentales en el sentido de derechos subjetivos de!

3 W. Rüfner, G ru n d re c h ts a d re s s a te n , en: J. Isensee/ P. Kirchhof (eds), H an d b u ch individuo que se pueden exigir ante los jueces (...). Esta comprensión individualis­
d e s S ta a ts re c h ts d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , tomo V, Heidelberg, 1992, § ta es ampliamente rechazada (.,.)”; J. Lücke, S o z ia le G ru n d r e c h te a ls
116, p.486. S ta a ts z ie lb e s tim m u n g e n u n d G e s e tz g e b u n g s a u ftrá g e , AóR 107 (1982), p. 18.
7 U. Scheuner, D ie F u n k tio n d e r G ru n d re c h te im S o z ia ls ta a t, DóV (1971), p. 513.
4 j. Habermas, D ie E in b e z ie h u n g d e s A n d e re n . S tu d ie n z u rp o litis c h e n Theorie, Frankfurt
a.M. 1996, p. 250. (trad. esp. parcial: La inclusión del otro, por Juan Carlos Velasco 8 K. H. Friauf, Z u r R o lle d e r G ru n d re c h te im In te rv e n tio n s - u n d L e is tu n g s s ta a t, DVBI.
Arroyo y Gerard Vilar Roca, Paidós, Barcelona et al. 1999). 1971, p. 678.
62 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 63

“ En este capítulo voy a distinguir los derechos de las metas, concen­ “Una meta es una finalidad política no individualizada, es decir, un
trándome en el carácter distributivo de las proposiciones sobre dere­ estado de cosas cuya especificación no requiere así una oportuni­
chos y la fuerza que semejantes proposiciones tienen en la argumenta­ dad, recurso o libertad en particular para individuos determinados.
ción política frente a proposiciones de un otro carácter distributivo” .9 Las metas colectivas apoyan la coordinación de costos y beneficios
en la comunidad, con el fin de generar un beneficio global para la
La fuerza, esto es, el peso de la afirmación respectiva dependería, en­ comunidad toda. La eficacia económica es una meta colectiva” 13.
tonces, de en qué medida la afirmación alcanza para la individualización
Que las proposiciones sobre derechos por lo general tengan prioridad
de una posición jurídica.10Así, a una afirmación debería atribuírsele mayor
sobre las proposiciones sobre metas no significa que las primeras no se pue­
peso en la medida que contribuya a tal individualización. Ello se sigue del
dan contradecir. La necesidad de una meta política podría llevar a que los
principio de tomar en serio al individuo.'1
derechos individuales tuvieran que retroceder tras los intereses colectivos.14

“ Un derecho (...) es una meta política individualizada. Un indi­ “Los derechos pueden también ser relativos; un principio podría
viduo tiene derecho a una oportunidad o recurso o libertad si tal tener que ceder ante otro, o incluso ante una política urgente con
cosa tiende a favorecer una decisión política en virtud de la cual la que compite respecto de determinados hechos. Podemos definir
resultará favorecido el estado de cosas que le permite gozar del el peso de un derecho, suponiendo que no es absoluto, como su
derecho, aun cuando con esa decisión política no se sirva a nin­ poder para resistir tal competencia. De la definición de un derecho
guna otra meta política, e incluso cuando se la perjudique; y cuando se sigue que no todas las metas sociales pueden anularlo” '5.
en contra de tal decisión pesa que ella retardaría o pondría en
peligro tal estado de cosas, aun cuando ello sea útil a otra meta En contraste con las proposiciones sobre derechos, las proposiciones
política12. sobre metas políticas no tienen un carácter individual. Debido a esto, las
metas políticas no presentan un peso específico.

La tematización de las diferencias oscurece el hecho de que en el plano

9 R. Dworkin, B ü rg e rre c h te e rn stg e n o m m e n , Frankfurt a.M 1990, p. 159. (trad, esp.:
Los d e re c h o s en s e rio , por Marta Guastavino, Editorial Ariel S.A., Barcelona 1984, del lenguaje existe una frontera fluida entre ambos conceptos16: los enun­
p. 159); Dworkin plantea los siguientes ejemplos para dilucidar la diferencia entre ciados sobre las razones que sustentan derechos muchas veces pueden ser
derechos y metas: “Parece natura) decir que la libertad de expresión es un dere­
cho, y no un objetivo, porque los ciudadanos tienen derecho a esa libertad como
cuestión de moralidad poi/tica, y que el incremento de la fabricación de municiones
es un objetivo, no un derecho, porque contribuye al bienestar colectivo, pero nin­ 13 R. Dworkin (nota 9), p. 160. (p. 159 de la versión en español).
gún fabricante determinado tiene derecho a firmar contrato con el Estado"; cp . cit., 14 Según Robert Alexy los derechos individuales deben tener prioridad p rim a fa cie fren­
p. 159. (p. 158 de ia versión en español). te a los bienes colectivos si es que ei individuo ha de tomarse en serio. “Esta priori­
10 "Así, la importancia teórica del concepto de ¡a posesión de derechos es que éstos' dad prima facie se vuelca hacia el lado de los derechos individuales a costa del bien
reconocen y marcan la distancia y la diferencia de cada titular del derecho. (...) colectivo en caso de una argumentación de peso"; op. cít. (nota 2), pp. 260-261.
Los derechos se toman en serio la separación entre los titulares del derecho, sean Pero esta prioridad es tan sólo una prioridad p rim a facie: "[Él] no descarta hacer a
estos personas naturales, corporaciones o grupos”; C. Wellman, A T h e o ry o f R ights, una lado derechos individuales por colectivos. Tan sólo requiere que para la solución
New Jersey 1985, pp. 193 y ss. exigida por el bien colectivo existan razones más fuertes que para la solución exigida
11 En el mismo sentido, Robert Aíexy (nota 2, p. 260) sostiene: "Eí concepto de 'to­ por los derechos individuales”; op, cit. (nota 2), p. 261.
mar en serio’ no incluye que las posiciones individuales no puedan ser hechas a un 15 R. Dworkin (nota 9), pp. 161-162. (pp. 160-161 de la versión en español).
fado o limitadas en aras de asegurar el bien común, pero significa que para ello 16 “Un derecho abstracto es una meta política general cuyo enunciado no indica cómo
tiene que haber una justificación suficiente.” se ha de comparar el peso de esa meta general con el de otras metas políticas, en
12 R. Dworki/i (nota 9), p. 160. (p. 159 de la versión e n e s p a ñ o l), determinadas circunstancias, o a qué compromiso se ha de llegar entre ellas. (...)
64 RODOLFO ARANGO
LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 65

reformulados en enunciados sobre razones que sustentan metas.17Este tam­

entonces ese derecho, por su falta de individualización, en apariencia no
bién es el caso con respecto a los derechos sociales fundamentales. La po­
sería realmente un derecho, sino tan sólo una meta política. Esta meta po­
sibilidad de concebirlos tanto como derechos individuales y como metas
dría quedar relegada frente a otras metas políticas, como por ejemplo la
políticas, genera dudas sobre quién es su titular.18 lucha contra la inflación.

La proposición de una norma jurídica fundamental19puede formularse En realidad la proposición “ todas las personas tienen derecho a una
en forma de enunciado sobre un derecho, o como enunciado sobre una meta política de pleno empleo” carece de sentido. Las proposiciones normativas
política. A partir del enunciado normativo “ todas las personas tienen el sobre derechos no pueden ser expresadas mediante enunciados sobre me­
derecho de escoger libremente un puesto de trabajo” (artículo 12, inciso 1 tas. E l enunciado normativo “ todas las personas tienen el derecho de esco­
de la Ley Fundamental), se puede -según cuál teoría jurídica fundamental ger libremente su puesto de trabajo” puede ser interpretado de modo que
se adopte20- apoyar la proposición normativa “ todas las personas tienen signifique algo distinto a “ un derecho al pleno empleo” , como por ejemplo
derecho a un puesto de trabajo” , así como 1a proposición normativa “ el “ un derecho del individuo a un puesto de trabajo o al apoyo en caso de
estado está obligado a llevar una política ocupacional de pleno empleo” . La desempleo” , o en la forma de “ un derecho a la educación continuada ante la
primera proposición es un enunciado sobre un derecho; la segunda un enunciado falta de puestos de trabajo” . Esta interpretación es preferible porque asegu­
sobre una meta política. Pero si el derecho a la libre elección del puesto de ra las condiciones para el uso del derecho a la libre elección del puesto de
trabajo se comprende como el “ derecho a una política de pleno empleo” ,21 trabajo.22Sin suficientes puestos de trabajo disponibles, o sin la posibilidad
de acceder a uno de ellos, el derecho a la libre escogencia de un puesto de
trabajo sería ilusorio.
(cont. nota 16) Los derechos concretos, por su parte, son metas políticas definidas con mayor
precisión, de manera que expresan más claramente el peso que tienen contra otras
A la luz de lo anterior es explicable que la cuestión de si los derechos
metas políticas en determinadas ocasiones”; R. Dworkin (nota 9), pp. 163-164.
(pp. 162-163 de la versión en español). sociales fundamentales son derechos individuales o metas políticas suscite
17 "Es frecuente que se puedan presentar diferentes argumentos, de principio y polí­ confusión. Los derechos sociales fundamentales pueden expresarse mediante
ticos, en ia misma decisión política”; R. Dworkin (nota 9), p 167. (p. 165 de la enunciados sobre derechos individuales o enunciados sobre metas políti­
versión en español).
cas. En el primer caso tienen el carácter individual de las proposiciones
18 “Esta comprensión jurídica individual [de ios derechos sociales fundamentales,
R.A.] es ampliamente rechazada, sea por falta de concreción de los derechos so­ sobre derechos, en el segundo, tienen el carácter no distributivo o agregado
ciales fundamentales, falta de poder de disposición por parte del Estado sobre el de las proposiciones sobre metas políticas. E l que los derechos sociales
contenido de ia exigencia jurídica, o por ei peligro de que su desempeño fracase
fundamentales puedan verse en un caso concreto como derechos individua­
en las fronteras de las posibilidades materiales y financieras del Estado. Pero ias
objeciones mencionadas no descartan el darle ia forma de derechos subjetivos a les o como metas políticas depende de la respectiva argumentación que
derechos sociales fundamentales en ciertos campos parciales, acaso en el sentido
de un “pequeño derecho soda!” amoldado al derecho individual, como por ejemplo
dirigido a “ia mínima satisfacción de las necesidades básicas fundamentales0, apoyo
ai desempleado o un mínimo de vacaciones"; J. Lücke (nota 6), p. 18. (cont. nota 21) nes debe satisfacer esa política de empleo para corresponder a un derecho subje­
tivo? Formular así !a pregunta equivale a negar las posibilidades de un derecho
19 Véase R. Aíexy, T h e o rie d e r G ru n d re c h te , 3a ed., Frankfurt a.M. 1996, pp. 63 s.
subjetivo de! individuo en materia de trabajo". Ei uso dei lenguaje que hace Tomadl
(trad, esp.: T e o ría d e io s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , por Ernesto Garzón Valdés,
es confuso porque no distingue suficiente y claramente entre los argumentos para
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997),
derechos y los argumentos para metas políticas.
20 E.-W. Bóckenforde, G ru n d re c h ts th e o ríe u n d G ru n d r e c h ts in te ip re \a \m , en: S taat,
22 “A la interpretación de los derechos fundamentales en el estado social subyace ei
V e rfa ssu n g , D e m o k ra tie , 2a ed., Frankfurt a.M. 1992, pp. 115 ss.
pensamiento de que ias condiciones previas para el uso de la libertad están garanti­
21 Así, T. Tomadl, D e r E in b a u s o z ia le r G ru n d re c h te in d a s p o s itiv e R e c h t, Tübingen
zadas con los derechos fundamentales, o sea que los derechos fundamentales tie­
1967, p. 33: “La problemática de los derechos sociales fundamentales se reveia en
nen como contenido no sólo acciones de defensa sino también de prestación frente
toda su dimensión con el derecho a una política de pieno empleo. ¿Qué condicio-
al Estado; C. Starck, P ra x is d e r V erfa ssu n g s a u s le g u n g , Baden-Baden, 1994, p. 33.
 M ESTRUCTURA O E LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 67
66 RODOLFO ARANGO

justifique su adscripción a normas de derechos fundamentales. Para la titu­ En las declaraciones y pactos internacionales, los derechos sociales
laridad del derecho es importante que la posición del sujeto de derecho sea fundamentales se conciben como derechos humanos.28 En un plano nacio­
reconocible por medio de los argumentos apropiados y que cualquiera que nal, los derechos sociales fundamentales pueden aparecer como derechos
pueda encontrarse en esa situación pueda exigir el mismo trato. de todos o sólo de los ciudadanos.29Esto depende del ordenamiento jurídi­
co correspondiente.30 Pero la disolución de los estados nacionales y la in­
¿Cómo reconocer el carácter adecuado, es decir, el carácter individualizado terdependencia económica de todos los estados en un mundo globalizado
de los argumentos para las posiciones jurídicas fundamentales? Los argu­ deberían llevar a que los derechos sociales fundamentales fuesen reconoci­
mentos deben ofrecer razones válidas y suficientes para la posición jurídi­ dos como derechos de todos a nivel mundial.31
ca del individuo.23Un argumento suficiente existe, por ejemplo, cuando tan
sólo es posible una respuesta correcta.24 Esto significa el paso de una nor­ Los derechos sociales fundamentales deben concebirse como derechos
ma meramente objetiva a un derecho subjetivo (tesis de la subjetivación25). de todos porque son derechos generales, no especiales. Para la justificación
Por lo general, esta subjetivación se manifiesta mediante un criterio nega­ de su carácter general no basta simplemente recurrir a la Constitución. Se
tivo. Cuando la falta de reconocimiento de la posición jurídica pretendida necesita “echar mano” de la dimensión de los derechos humanos. Razones
por el individuo le hace daño de manera injustificada, entonces tal posición substanciales hablan a favor de la clasificación de los derechos sociales fun­
jurídica debe ser reconocida. De no ser así, el individuo no sería tomado en damentales como derechos generales32: en el contexto de un mundo superavitario
serio. Esto es irreconciliable con los ordenamientos jurídicos modernos (y todos -independientemente de su pertenencia a un grupo o a una nación-
lesiona el principio de coherencia26). Así, la titularidad del derecho es el
resultado del reconocimiento de una posición jurídica, no condición para
dicho reconocimiento. 28 T. Ramm (nota 6), p 31. En contra de esto, M. Cranston opina, “que es lógicamente
imposible tratar ‘derechos sociales y económicos' como derechos humanos gene­
rales”; ver M. Cranston, K a n n e s s o z ia le u n d w irts c h a ltiic h e M e n s ch e n re ch te g e b e n ?,
1.1.2. Derechos de todos, de los ciudadanos o de clase en: E.-W. Bóckenfórde/R. Spaemann (eds.), M e n s c h e n re c h te u n d M e n s c h e n w ü rd e ,
Stuttgart 1987, p. 231. Los derechos humanos tendrían una validez moral general,
Anteriormente se expuso que los titulares de derechos sociales fun­ los derechos económicos y sociaies en cambio no, porque ellos tan sólo "pueden

damentales son individuos.27 Ahora se busca determinar cuáles indivi­ hacerse efectivos por parte de las personas pertenecientes a un determinado gru­
po, justo porque pertenecen a dicho grupo"; op. cit., p. 233. Sobre la justificación
duos -todos, sólo quienes ostentan la calidad de ciudadanos o sólo los filosófica de /os derechos s o c ia ie s fu n d a m e n ta le s , v é a s e c a p ítu lo IV.
miembros de un determinado grupo- pueden ser titulares de derechos 29 Según el ordenamiento jurídico alemán, el derecho de la madre a la protección y el
sociales fundamentales. Se trata de establecer si los derechos sociales cuidado es un “derecho de toda mujer” (artículo 6, inciso 4 Ley Fundamental).
30 El derecho general a recibir apoyo en situaciones de emergencia, establecido de
fundamentales son derechos de todos, de ciudadanos o de clase.
manera explícita en la Constitución de Estonia, se entiende como un derecho del
ciudadano que “vale para toda persona, si el legisladorno determina otra cosa (§
28 párrafo. 2 P S)”; R. Alexy, D ie G ru n d re c h te d e r E s tn is c h e n V e rfa s s u n g (manus­
crito, Kiel 1997].
23 Véase capítulo I.I.3.C. La posición jurídica y capítulo 4.ll.1.a.1) La posición nor­
mativa. 31 “Las desiguales condiciones sociales de vida de la sociedad capitalista deben ser
compensadas por medio de una distribución más justa de los bienes colectivos.
24 R. Dworkin, A M a tte r o f P rin c ip ie , Cambridge, Mass. 1985, pp. 119 y ss.
Este objetivo es perfectamente conciliable con la teoría de los derechos porque los
25 Véase abajo capítulo li. 2.1. E! estado (como obligado de derechos sociales funda­ “bienes básicos” (en eí sentido de Rawls) o bien pueden ser distribuidos individual­
mentales). mente (como el dinero, el tiempo libre y las prestaciones de servicios) o pueden
26 Véase capitulo Ili. 2.1.2. 3) El esquema de la coherencia ser aprovechados individualmente (como ¡as infraestructuras de transporte, salud
27 "[Los derechos sociales fundamentales, R.A.j se conservan en el marco de un orden o educación) y por ello pueden ser protegidos en forma de derechos individuales
de prestación"; J. Habermas (nota 4), p, 238. (p. 190 de la versión en español).
jurídico individualista en el que el individuo ocupa un lugar de primer orden”; T. Ramm
(nota 5), p. 24. 32 Véase capítulo 1.1.4.2. 3) Derechos especiales y generales.
68 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 69

están titulados a las acciones positivas fácticas del Estado, ya que están tan La tesis según la cual los derechos sociales fundamentales son dere­
limitados en sus posibilidades de acción y en su ejercicio de la autonomía por chos de clase, también debe ser rechazada. De acuerdo a ella, los derechos
el sistema económico imperante, que no pueden mantenerse libre e ilimitada­ sociales fundamentales sóio beneficiarían a trabajadores y empleados, por
mente con vida. Aquellos que no pueden ayudarse a si mismos tienen que ser lo que sólo quienes pertenecen a tales grupos serían sus titulares. Por ende,
ayudados por quienes sacan ventaja del sistema jurídico y económico actual. no valdrían como derechos generales, de todos. Esta tesis fue rechazada
La justificación de los derechos sociales fundamentales como derechos ge­ convincentemente por Luzius W i l d h a b e r con el siguiente argumento:
nerales (derechos de todos) remite a la discusión sobre el derecho al desarro­
llo, que le corresponde a estados pobres frente a los estados desarrollados, “Los derechos sociales fundamentales buscan asegurar un estándar mí­
como consecuencia de la interdependencia económica, particularmente la nimo y por eso benefician poíencialmente a todos. La dignidad de cada
dependencia de los países pobres respecto de los países ricos. individuo exige que este se pueda educar, alimentar y mantener saluda­
ble. (...) Los derechos sociales fundamentales deben facilitarle a la so­
La restricción del concepto de derechos fundamentales a los ciudada­ ciedad una convivencia armoniosa. Pretenden -de igual manera que la
nos nacionales se revela injustificada porque la pertenencia a una comuni­ libertad personal- satisfacer al orden social también en el sentido de
dad nacional o a un grupo social no es una razón suficiente ni necesaria permitirle al individuo el dominio de un espacio vital mínimo y un esta­
para limitar la titularidad de derechos a acciones fácticas del estado a un tuto social. La etología o estudio del comportamiento en animales nos
grupo cerrado de personas. enseña que, de lo contrario, las agresiones apenas se pueden evitar” .36

Un primer paso rumbo al reconocimiento de los derechos sociales funda­

mentales como derechos de todos fue tomado ya por la Corte Suprema suiza 1.2. Colectivos (grupos de individuos)
(RGer) en Lausanne. En 1a sentencia proferida por su Sección Segunda el 29 de
septiembre de 1995, reconoció un derecho fundamental innominado de todos Según la segunda parte de la tesis de la titularidad de los derechos, las
al aseguramiento de la existencia.33En dicha decisión, la Corte Suprema suiza colectividades (o grupos de individuos) no entran en consideración como
afirma que “si un derecho fundamental está justificado como derecho humano, titulares de derechos sociales fundamentales. E l motivo no es (a) que los
aquel le corresponde tanto a suizos como a extranjeros” .34Adicionalmente sos­ derechos colectivos sean irreconciliables con el concepto del derecho sub­
tiene: “La vigencia personal del derecho fundamental al mínimo existencial no jetivo, o que (b) los derechos colectivos deban rechazarse en el plano cons­
está limitada a ciudadanos suizos; abarca también a extranjeros, independien­ titucional por los problemas jurídicos y filosófico-morales que plantean,

temente de cuál sea su estatuto jurídico de residencia.” 35 sino (c) que el ejercicio o goce de los derechos sociales fundamentales
siempre puede ser individual.

33 “Una garantía de libertades no mencionadas en la Constitución, por el derecho cons­ 1.2.1. Relaciones conceptuales entre derechos
titucional innominado, fue aceptada en relación con aquellos derechos que constitu­
yen una condición para ei ejercicio de otros derechos de libertad [mencionados en la
Constitución] o que sean tenidos como parte esencial del orden democrático y jurídi­ Se puede dudar acerca de si “derechos individuales” y “ derechos sub­
co estatal. (...) El aseguramiento de necesidades humanas como alimento, ropa y jetivos” son conceptos coextensivos. Si esto fuera así, entonces entre am­
vivienda, es condición de existencia y desarrollo humano por excelencia. Al mismo
bos términos podría existir una relación de identidad, y los derechos colec-
tiempo es parte indispensable dei "bien común” del Estado de derecho {...). Es por
ello que la garantía del mínimo vital cumple con las condiciones para ser reconocido
como un derecho constitucional innominado”; EuGZ 1996, p. 208.
34 EuGZ 1996, p. 209. 36 L. Wildhaber, S o z ia le G ru n d re c h te , in Saiadín, P ./Wildhaber, L. (eds.), D e r S ta a t
35 EuGZ 1996, p. 209. a ls A u fg a b e . G e d á c h in is s c h ríft fü r M a x ím b o d e n , 1972, p. 385.
70 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 71

tivos quedarían así por fuera del concepto de los derechos subjetivos. Por sión “derecho subjetivo” se comprende de forma sustantiva. Este es pre­
esto las relaciones conceptuales entre los derechos mencionados deben ser cisamente el caso si se concibe ai individuo concibe como titular exclusivo
revisadas. de derechos. Se trata con esto de una falacia naturalista,38 porque una ca­
racterística contingente (aquí el hecho de ser una persona física o natural)
se toma como si fuera una característica necesaria del derecho subjetivo.
1) La relación entre derechos subjetivos e individuales
Una cosa es que los individuos tengan derechos; otra es que exclusivamen­
En el primer capítulo los derechos subjetivos se tomaron como posi­ te los individuos puedan ser titulares de derechos. C a rl W ellm a n expresa
ciones jurídicas, es decir, como la posición de un sujeto de derecho dentro tal idea de la siguiente manera:
de un orden jurídico. ¿Qué debe entenderse bajo la expresión “ sujeto de
“Todo derecho es poseído por algún titular individual. Esto ha induci­
derecho” ? do a algunos a pensar que existe una conexión esencial o conceptual
entre los derechos y el individualismo moral o político, en contraste al
La expresión “ sujeto de derecho” se refiere al titular del derecho. En el
estatismo o corporativismo moral o político. Esta noción puede subyacer
lenguaje cotidiano esta expresión se refiere al individuo. Se supone que
a la frecuente distinción de R o n a l d D w o r k in entre derechos individua­
“ los derechos subjetivos” (derechos del sujeto) y los “ derechos individua­
les y metas políticas. Sin lugar a duda es cierto que el enfoque inicial,
les” (derechos del individuo) son expresiones equivalentes. Si esto fuera
aunque no exclusivo, de la teoría tradicional de los derechos naturales
así, los significados de las expresiones “ derechos subjetivos” y “ derechos
y de los mas recientes documentos de los derechos humanos ha sido el
individuales” estarían en una relación de identidad. Pero entre los derechos
de los derechos fundamentales de la persona individual frente a su so­
subjetivos y los derechos individuales no existe una relación de identidad
ciedad o estado. Pero esto bien puede ser un accidente histórico que
sino una relación de subordinación.
revela más sobre las preocupaciones morales y políticas de los tiempos
en que surgieron estas teorías y declaraciones, que sobre el concepto
La apariencia de que los derechos subjetivos y los derechos individua­
mismo de un derecho.” 39
les son idénticos se basa en una comprensión sustantiva de la expresión
“ derecho subjetivo” . H a n s K elsen ya entrevió que es el ordenamiento jurí­ La expresión “ derecho subjetivo” debe comprenderse en una forma
dico y no el individuo el fundamento de la titularidad individual o colectiva “ adjetivada” . E l titular de un derecho es quien se encuentra en una posición
(por ejemplo en el caso de personas jurídicas) del derecho subjetivo.37 Se jurídica que puede ser justificada mediante razones válidas y suficientes.
genera gran confusión en el estudio de la ciencia jurídica cuando la expre­ Que sea el individuo principalmente quien se beneficia con las posiciones
aseguradas jurídicamente, no significa que los derechos atañen exclusiva­
mente a individuos. También grupos de individuos pueden ser titulares de
37 “En este sentido se puede decir que la persona física es un complejo de normas
jurídicas, (...), que tiene como contenido ei comportamiento humano -sea como
deber, sea como derecho-, Ei principio de individualización que aquí establece ia
unidad, tan sólo es un principio indirecto. Pero la esfera jurídica se mantiene por­ 38 Otros autores mencionan la confusión de ¡os planos moral y ontológico en esta
que como substrato de esta unidad se conciben normas jurídicas, y porque la per­ concepción del derecho subjetivo: “Para desarrollar líneas plausibles de justifica­
sona física es vista como parte del derecho objetivo, como un orden parcial limita­ ción a partir de ¡a importancia moral de ¡os individuos para ia tesis liberal normati­
do de alguna manera. (...). Si se denomina ai sujeto de derecho como “titular” de va sobre derechos individuales, uno no tiene que negar la existencia de grupos. Y
ese orden parcial, como e! sujeto que en ese orden parcial “tiene’’ derechos y tampoco se necesita afirmar que todas las propiedades putativas de los grupos
obligaciones, entonces éste tan solo es la personificación de ese orden parcial pueden ser reducidas a propiedades de individuos." A. Buchanan, L ib e ra lis m a n d
mismo y la expresión necesaria para que esas obligaciones y esos derechos ten­ G ro u p R ig h ts, en: In H a rm 's W ay. E ss a ys in h o n o u r o f J o e l F ein b e rg , J. L. Coleman/
gan su lugar en ese orden parcial”; H. Kelsen, A líg e m e in e S ta a tsle h re , Bad Homburg, A. Buchanan (eds.), Cambridge 1994, p. 6.
Berlin, Zürich 1966, pp. 63-64. 39 C. Wellman (nota 10), p. 193.
72 RODOLFO ARANGO IA ESTRUCTURA DE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 73

derechos. Los derechos individuales, es decir, los derechos del individuo, Pero ios derechos colectivos generan dudas y entrañan peligros.42Es
son una subclase de los derechos subjetivos; los derechos individuales es­ discutible si los derechos colectivos son siquiera necesarios. E l asegura­
tán incluidos en los derechos subjetivos. Esto significa que la existencia de miento de todas las posiciones jurídicas, incluidas las de la colectividad,
derechos individuales no es una condición necesaria sino únicamente sufi­ podría llevarse a cabo mediante derechos individuales,43 lo que tomaría a
ciente para afirmar la existencia de los derechos subjetivos. los derechos colectivos en superítaos. E l peligro de los derechos colecti­
vos se encuentra, entre otras cosas, en el mal uso de las facultades de
Para resumir, todos los derechos individúales-son derechos subjetivos, acción - ultra vires- o en el abuso de los derechos de ios miembros indi­
pero no todos los derechos subjetivos son derechos individuales. Los titu­
viduales.44 Pero las dudas sobre los derechos colectivos y los peligros
lares de derechos subjetivos pueden, pero no tienen que ser individuos.

2) La relación entre derechos subjetivos y colectivos {cofií. fióla 41) humano, en medio de u n sistema jurídico p a rc ia l o total, y form a n un a temporal y
definitiva unidad sistemática. Dos cosas deben retenerse de esta perspectiva: primero,
Hay por lo menos una segunda subclase de derechos subjetivos. Se trata que los deberes y las obligaciones de personas jurídicas son siempre sólo obligaciones
y derechos de humanos, que es impensable la separación de las obligaciones y los
de los derechos colectivos. Las colectividades pueden ser titulares de dere­
derechos de una persona jurídica respecto de las obligaciones y los derechos de ias
chos subjetivos. personas reunidas en torno a dicha persona jurídica; pero entonces la persona jurídica
“tiene" sus derechos y obligaciones, que tan sólo son obligaciones y derechos de hu­
Un derecho colectivo es un derecho que tiene como titular a una colec­ manos, en un sentido bien diferente al sentido en que las personas tienen sus dere­
tividad (o grupo de individuos). Este es el caso por lo menos de las perso­ chos y obligaciones. Y debido a esto la persona jurídica no puede estar obligada y
tener derechos como las personas naturales, cuyas obligaciones y derechos sóío se le
nas jurídicas40 que, por ejemplo, son reconocidas por la Constitución ale­ adscriben a la persona jurídica”; H. Kelsen (nota 37), p. 70.
mana (art. 19, párr. 3, Ley Fundamental) expresamente como titulares de 42 Algunos autores rechazan la posibilidad de derechos fundamentales colectivos pre­
derechos fundamentales. suntamente porque la ven como un atavismo de estadios de la evolución humana
ya superados. Así, según Habermas, es característico del derecho moderno ser
E l titular del derecho subjetivo de una persona jurídica no es cada uno individualista; Habermas (nota 4), p.250. En el derecho pre-moderno se les reco­
nocería derechos a las tribus o los grupos, lo que hoy en día es irreconciliable con
de sus miembros sino la colectividad como un todo. Los derechos de la la autonomía del individuo; J . Habermas, F a k tiz itá t u n d G e ltu n g , 4a Ed., Frankfurt
persona jurídica son ejercidos por los órganos correspondientes.41 a.M. 1994, p. 45. (trad, esp.: F a c íic id a d y va lid e z, por Manuel Jiménez Redondo,
Editorial Trotta, Madrid 1998, p. 90).
43 "Incluso si tales derechos de grupo pudieran ser admitidos en el Estado democrá­
tico de derecho, no sólo serían innecesarios, sino también cuestionables desde un
40 “También el substrato de la así denominada persona “jurídica” (...) es un complejo punto de vista normativo. La protección de las tradiciones y las formas de vida que
de normas jurídicas por medio de ias cuales el comportamiento colectivo que con­ configuran las identidades debe servir, en último término, al reconocimiento de sus
traria una linalidad común buscada es normado (...). También en ei caso de la miembros; no tiene de ningún modo el sentido de una protección administrativa de
persona jurídica es un criterio jurídico sustantivo el que fundamenta la relativa y ias especies; J . Habermas (nota 4), p. 259 (p. 210 de ia-versión en español).
transitoria unidad y autonomía de un orden parcial dentro del sistema total”; H. 44 “La gran ventaja de los derechos individuales -derechos que asegura al individuo
Kelsen (nota 37), p. 66. “Un orden parcíaí tal -capaz de personificar- es ya eí la autoridad de exigir el derecho- es que eliminan riesgos de operación asociados
contrato que tan sóio regula ei mero comportamiento opuesto de dos personas, con la dependencia de otros para exigir el derecho en nuestro beneficio, mientras
que -a fuerza de su posición dentro dei orden jurídico total- es jurídicamente obli­ al mismo tiempo evitan los problemas de la actuación colectiva y el costo de proce­
gatorio. De él sale una línea continuada de “ordenes parciales” o “uniones parcia­ dimientos mayoritarios para exigir el derecho”; A. Buchanan (nota 38), p 13. En el
les” muy v a ria d a s q u e v a n d e s d e la s o c ie d a d , la corporación, la congregación, la mismo sentido, W. Kymlicka, M u ltic u ltu ra l C iti-z e n s h ip , O x fo rd 1995, p. 3 6 : "C ríti­
cooperativa o ia comuna, hasta ei ordenamiento jurídico en su totalidad, la colec­ co s de ios ‘derechos colectivos’ en este sentido muchas veces invocan la imagen
tividad total; el Estado”; ibidem., p. 66. de culturas teocráticas y patriarcales en donde las mujeres son oprimidas y la
41 "El fallo de que una persona tiene ciertos derechos y obligaciones tan sólo expresa ortodoxia religiosa es legalmente puesta en vigor, como ejemplo de lo que puede
que estas obligaciones y derechos, como obligaciones o derechos de personas, suceder cuando a ios supuestos derechos de la colectividad le es dada preceden­
tienen su lugar como obligaciones y derechos que contienen el comportamiento cia sobre ios derechos del individuo’’.
74 RODOLFO ARANQO LA ESTRUCTURA DE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 75

que se desprenden de ellos no son argumentos suficientes para su recha­ individuales, está expuesto a diversas objeciones. Algunos autores lo re­
zo»'45 como se demostrará más abajo. chazan por 1) razones morales, otros, por 2) razones políticas.

Por ahora se puede pensar que, en el plano conceptual, los derechos

1) Derechos colectivos e individualismo moral
colectivos se encuentran en una relación de subordinación frente a los de­
rechos subjetivos. Esta tesis se desarrollará en el plano normativo en la
La discusión sobre derechos individuales y colectivos se conecta con
siguiente sección.
la discusión sobre concepciones deontoíógicas43 y no deontológicas49 de
los derechos. Los derechos colectivos pueden ser justificados más fácil­
1.2.2. La problemática de los derechos colectivos mente que los individuales desde una concepción no deontológica, porque
apuntan a la protección del colectivo como un todo y no a la protección de
La problemática de los derechos colectivos se encuentra en el centro cada uno de sus miembros individualmente considerados.50 Pero para mu­
de la discusión moral y política contemporánea sobre los derechos a un chos autores esto sería una concesión inadmisible a favor de las teorías
medio ambiente saludable, a la paz, a la autodeterminación de minorías utilitaristas del derecho, que no se toman al individuo suficientemente en
étnicas, al desarrollo, etc. También es un tema principal en el enfrenta­ serio.
miento entre comunitaristas y liberales.46 Algunos autores piensan que la
“hipertrofia de los derechos fundamentales”47 pone en peligro la libertad “La prohibición de sacrificar a un individuo por el bien de otros o por
del individuo. Piensan que la multiplicación de los derechos fundamenta­ el de un todo supraindividual excluye posiciones holistas y, más espe­
les por vía de la interpretación constitucional tiene como consecuencia el cialmente, posiciones colectivistas, que reconocen unidades morales
aumento de las obligaciones correlativas, una situación que empeoraría básicas que no son estrictamente reducibles a individuos (...). [E]sta
con la aceptación de derechos fundamentales colectivos. Los reparos en exclusión del holismo y del colectivismo depende de suposiciones on-
contra de los derechos colectivos están parcialmente justificados, pero tológicas y morales sobre los titulares de intereses y la naturaleza de
pueden matizarse por medio de un análisis conceptual. M i tesis postula
que los derechos colectivos pueden ser adscritos a los derechos subjeti­
vos bajo ciertas limitaciones. 48 í. Kant, G ru n d le g u n g z u r M e ia p h y s ik d e r S itie n , en; K a n t’s g e s a m m e lte S c h riftm ,
Ed. por ia Kónigiich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Tomo IV, Berlin
1903/11; J. Habermas {notas 4 y 41), R. Dworkin {nota 9 y nota 24), R. Alexy
La afirmación de que los derechos colectivos deben entenderse como
{notas 2 y 19).
derechos subjetivos es problemática porque visto normativamente, el con­
49 J. Bentham, A n In tro d u c tio n to th e P rin c ip le s o f M o ra l a n d L e g is la tio n , J. H. Burns/
cepto de derechos subjetivos, a diferencia del concepto de los derechos H.L.A. Hart (eds.), London 1970. T.M. Scanlon, R ig h ts, G o a ls , a n d F a irn e ss , en: J.
Waldron {ed.), T h e o rie s a b o u t R ig h ts, 6 Ed., Oxford 1935, pp. 137 ss.
50 Una concepción deontológica d e l d e re c h o se b a sa en d o s p re m is a s : (i) lo s indivi­
duos tienen derechos y (ii) ios derechos individuales priman ante las metas colec­
45 “Los liberales pueden y deberían apoyar ciertas protecciones externas, cuando
tivas porque si no el individuo no sería tomado en serio. Cfr. R. Dworkin (nota 9) o
promueven la justicia entre grupos, pero deberían rechazar restricciones internas R. Alexy, (nota 2). Una concepción no deontológica de los derechos se caracteri­
que limitan el derecho de miembros del grupo a cuestionar y revisar autoridades
za, como mínimo, por rechazar alguna de las premisas (i) y (ii). Para tal concep­
(radícíonales y p rá c tic a s tra d ic io n a le s "; W . K y m iic k a (nota 44), p. 37.
ción, ¡os sujetos o no tienen derechos a p r io r i o ios derechos individuales no prece­
46 Ch. Taylor, M u itik u ltu ra lis m u s u n d d ie P o litik d e r A n e rk e n n u n g , Fischer 1993; M. J. den a las metas colectivas. En ambos casos, como en diversas concepciones del
Sandel, L ib e ra lis m a n d th e L im its o f J u s tic e , Cambridge 1991; J. Habermas (nota utilitarismo, se permiten tra d e o ffs entre derechos y metas colectivas. Según una
4); W. Kymlicka {nota 44), J . fiaz, T he M o ra lity o f F re e d o m , Oxford 1986. concepción no deontológica de los derechos, los derechos pueden ser otorgados
47 E.-W. Bockenforde, S ta a t, V e rfa ssu n g , D e m o k ra tie , 2a Edición Frankfurt a.M. 1992, según criterios diversos, según cuál sea ei peso reconocido a los derechos en las
p. 159. decisiones pol/ticas.
76 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 77

estos últimos; mientras la autonomía se base en preferencias subjeti­ cas necesarias de su concepto. Que -como ya se dijo- los individuos sean
vas, ella sólo podrá ser disfrutada por entidades que posean una psique titulares de derechos subjetivos, no significa que los individuos sean los
y su substrato neurobiológico” .51 únicos titulares de derechos subjetivos.

Según esta concepción, los derechos colectivos están descartados de una Por razones morales se podría intentar justificar los derechos colecti­
teoría deontológica de los derechos.52Pero esto se revela demasiado radical. vos en el siguiente sentido:
Se podría pensar en una teoría deontológica de los derechos, según la cual los
derechos colectivos tendrían primacía respecto de fines colectivos, pero no “ [Reconocer derechos jurídicos positivos al idioma, R. A .] bajo ciertas
respecto de los derechos in&ividuales. Si una teoría deontológica de los dere­ condiciones, demuestra ser indispensable para preservar culturas mi­
chos de ese tipo pudiera justificarse, entonces no existiría ninguna imposibi­ noritarias que se encuentran amenazadas como resultado de una larga
lidad conceptual para reconciliar derechos colectivos e individuales. Tan solo historia de trato injusto a manos de la mayoría” .55
sería determinante que el individuo fuese tomado en serio, lo que significa
que el individuo sería visto y tratado como un valor en sí mismo ( K a n t), no “En ciertas circunstancias, los derechos individuales pueden no ser su­
como un valor o medio para otra cosa. ficientes. Los indígenas podrían necesitar una protección especial que
sólo podría ser garantizada mediante derechos colectivos a la lengua,
“ Porque ambos, los proponentes y los detractores del liberalismo, han derechos colectivos de propiedad y tal vez también por algún tipo de
tendido a asumir que dado que el liberalismo basa sus conclusiones derechos de autonomía (del tipo de soberanía completa)” .56
normativas, finalmente, en la importancia de los individuos, son éstos
y nada más que éstos quienes deberían tener derecho a los derechos. En contra de la necesidad del reconocimiento de derechos colectivos
(...) E l liberalismo es individualista en un sentido moral, no en un sen­ culturales para la protección de minorías étnicas oprimidas, H aberm a s co­
tido ontológico” 53. menta:

E l completo rechazo de los derechos colectivos en el marco de una “La identidad del individuo está entretejida con las identidades co­
teoría deontológica de los derechos parte de suposiciones ontológicas so­ lectivas y sólo puede estabilizarse en un entramado cultural, que, tal
bre los derechos colectivos carentes de fundamento. Esto pasa siempre que como sucede con el lenguaje materno, uno lo hace suyo como si se
el individuo es identificado con el titular del derecho.54Pero por esa vía se traíase de una propiedad privada. Por eso, sin duda, el individuo per­
confunden el origen histórico de los derechos subjetivos y las característi­ manece, en el sentido de W i l l K y m l ic k a , como el portador de los
'derechos de pertenencia cultural’; de ahí se derivan, en la dialéctica
entre la igualdad jurídica y la igualdad fáctica, amplias garantías de
51 C.S. Nino (ed.), R ig h ts , Aldershot/Hong Kong/Singapore/Sydney 1992, prefacio status, derechos a autoadministración, servicios^de infraestructura,
xxviii. subvenciones, etc. Las culturas aborígenes amenazadas pueden ha­
52 Con respecto a la polémica Habermas/Alexy sobre el carácter deontológico de cer valer en su protección especiales razones morales basadas en la
los derechos véase especialmente: R. Alexy (nota 19), S. 126,127,133 y 137; J.
Habermas (nota 42), p. 127,190, 255, 315, 316 y 317; R. Alexy (nota 2), p.168,
172 y 173; J. Habermas (nota 4), pp. 366-370.
53 A. Buchanan (nota 38), p. 5. (cont. nota 54) derechos”; J. Habermas (nota 4), p. 237. (p.189 de la versión en español) [Ei dere­
cho moderno, R.A.] es individualista porque hacede la persona individual el portador
54 “La constitución otorga vigencia precisamente a ios derechos que los ciudadanos
de derechos subjetivos”; ibidem (nota 4), p.25G. (p. 202 de la versión en español).
deben concederse recíprocamente si quieren regular de modo legítimo su vida en
■ común con los medios del derecho positivo. Con ello ya se están presuponiendo ios 55 A. Buchanan (nota 38), p. 9.
conceptos de derecho subjetivo y de persona jurídica individual como portadora de 56 A. Buchanan (nota 38), p. 13.
78 RO DO IFO ARANGO I A ESTRUCTURA OE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 79

historia de su país ocupado en el ínterin por la cultura mayoritaria. 2) Derechos colectivos e individualismo político
Argumentos similares pueden aducirse en pro de una ‘discrimina­
ción positiva’ que favorezca a ias culturas largamente oprimidas y En el plano político, la problemática de los derechos colectivos no
negadas de los antiguos esclavos.” 57 presenta mayores dificultades. Los ordenamientos jurídicos de los Estados
democráticos modernos son más o menos individualistas. Ellos dan por
“No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad de dere­ sentados la dignidad y el respeto del individuo. Esto denota su carácter
chos de los distintos grupos étnicos y sus formas de vida culturales liberal. A nivel constitucional, el mandato de igual consideración y respeto
se asegure por medio de derechos colectivos, que llegarían a sobre­ del individuo, que en su origen es un principio moral,62 se convierte en un
cargar una teoría de los derechos cortada a la medida de las personas principio jurídico.63 Principios como el libre desarrollo de la personalidad
individuales.” 58 o la dignidad humana son un límite general a los derechos colectivos.

H aberm as señala acertadamente que el individuo, no el grupo his­ Cuáles son las consecuencias que se siguen de los mencionados principios
tóricamente oprimido, es el titular de los derechos que nacen de la dia­ para las posibilidades conceptuales de los derechos colectivos es una pregunta
léctica entre la igualdad jurídica y la igualdad fáctica. Pero su objeción que aún falta por explorar.64 Para algunos autores, la necesidad de reconocer
en contra del reconocimiento de los derechos colectivos no es convin­ derechos colectivos se pone en duda ya que los derechos colectivos serían su-
cente. Por un lado debería ofrecer una definición clara de los derechos perfluos en una teoría de los derechos hecha a la medida de las personas indivi­
colectivos, que distinga estrictamente entre la titularidad del derecho y duales.65Pero los derechos colectivos pueden reconocerse a nivel constitucio­
su exigibilidad;59 por otro lado, los riesgos de los derechos colectivos nal como criterios para otorgar determinados derechos a grupos concretos.66
para el individuo pueden ser superados mediante instrumentos apropia­ Esta posibilidad fortalece la posición jurídico constitucional de las minorías
dos para la solución de casos de conflicto.60 En tal sentido anota A. culturales y es útil para el reconocimiento de las sociedades multiculturales.
B uchanan:
Pero la aceptación de derechos colectivos en el plano constitucional requiere
que: a) los derechos colectivos sean definidos con la mayor precisión posible,
y b) las colisiones con derechos individuales puedan ser resueltas.
“Los teóricos liberales desarrollan estrategias para ponderar los intere­
ses en conflicto protegidos por los derechos en cuestión, a veces limitan­
do el alcance de uno o los dos derechos en conflicto, Para hacer causa
62 I. Kant (nota 48), pp. 429, 434 y ss.
común por el reconocimiento de los derechos colectivos, el liberal no
63 Alemania: artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental; Colombia: artículos 1 y 13 de la
necesita entonces mostrar que la argumentación a favor de los derechos Constitución Política.
colectivos en cuestión es suficientemente fuerte para garantizar el tipo 64 “[L]a categoría de los derechos colectivos es amplia y,heterogénea. Incluye los
de complejas estrategias de balanceo que son invocadas para resolver derechos de sindicatos y corporaciones; el derecho de interponer acciones de cla­
se; el derecho de todos los ciudadanos al aire limpio, etc. Estos derechos tienen
conflictos entre derechos individuales”61.
poco en común (...). Es corriente asumir que los derechos colectivos son derechos
ejercidos por colectividades, como opuestos a derechos ejercidos por individuos, y
que lo primero suscite conflicto con lo segundo. Como veremos, estas suposicio­
nes no son aplicables a la ciudadanía diferenciada en muchos grupos; W. Kymlicka
57 J. Habermas (nota 4}, p. 258 (p. 209 de la versión en español).
(nota 44), p. 35.
58 J. Habermas (nota 4), p. 259 (p. 210 de la versión en español).
65 J. Habermas (nota 4), p. 259.
59 Véase más abajo 1.2.2.2) a) Definiciones de derechos colectivos.
66 La Constitución Política colombiana (CP) es un ejemplo de esto. Su artículo 7 dice:
60 Véase más abajo 1.2.2.2) b) Colisiones entre derechos colectivos e individuales.
“El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colom­
61 A. Buchanan (nota 38), pp. 8-9. biana”. El Artículo 88, inciso 1 establece: “La ley regulará las acciones populares
80 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 81

a) Definiciones de derechos colectivos “ Un derecho colectivo existe cuando se cumplen las siguientes tres
condiciones: primero, éste existe porque un aspecto del interés de los
Es posible distinguir entre una definición amplia y una estrecha de los seres humanos justifica tener a alguna persona o personas sujetas a un
derechos colectivos. La última es preferible por las razones que se expon­ deber. Segundo, los intereses en cuestión son los intereses de indivi­
drán más adelante. duos miembros del grupo y se entienden como intereses en beneficio
público; el derecho colectivo es un derecho a ese bien público porque
A. B u c h a n a n p r e s e n t a u n a d e f i n i c i ó n a m p li a d e l o s d e r e c h o s c o l e c ­
le sirve a los intereses de los seres humanos como miembros del grupo.
t iv o s :
Tercero, el interés de ninguno de los miembros individualmente consi­
derado es suficiente en sí mismo para justificar el tener a otra persona
“Para que un derecho sea un derecho de grupo, es necesario que pueda
sujeta a un deber.” 68.
ser ejercido (...) en una de las siguientes alternativas. Primero, el dere­
cho sólo puede ser ejercido en forma no individual. En este caso, los
R az da un ejemplo de derechos colectivos. Se trata del derecho cultu­
individuos, como tales, no tienen la titularidad del derecho. (...). Ejem­
ral a la autodeterminación,69 que tan sólo puede tener a un colectivo en
plos de derechos de grupos no individuales son los diversos derechos de
calidad de titular:
autogobierno interno poseídos por las tribus indígenas americanas (...).
Segundo, algunos derechos grupales tienen lo que puede llamarse una
“ E l derecho a la autodeterminación ejemplifica las tres cualidades. Es
posición dual: cualquier individuo que es miembro del grupo puede ejer­
valorado por la contribución de la autodeterminación al bienestar de
cerlos (...), o el derecho debe ser ejercido no individualmente sino me­
los miembros individuales del grupo. La autodeterminación no es tan
diante un mecanismo colectivo por algún agente o agentes en nombre
sólo un bien público, sino uno colectivo, y el interés de las personas en
del grupo. Un ejemplo de un derecho grupal de posición dual es el dere-
él emana del hecho de que son miembros del grupo. Finalmente, aun­
• cho a participar en ceremonias o rituales culturales o religiosos” 67.
que muchos individuos tienen un interés en la autodeterminación de su
comunidad, el interés de cualquiera de ellos es una base inadecuada
La definición amplia de los derechos colectivos no distingue entre las
para tener a otros atados a la obligación de satisfacer dicho interés. El
razones para los derechos y la justiciabilidad de dichos derechos. Según esto,
derecho descansa sobre los intereses acumulados de muchos indivi­
un derecho colectivo es un derecho que fomenta exclusivamente beneficios
duos” 70.
colectivos, o que puede ser puesto en práctica sólo con la ayuda de mecanis­
mos colectivos de imposición -por ejemplo, las personas jurídicas-.
Los derechos colectivos tienen como finalidad el aseguramiento de
beneficios que sólo pueden ser disfrutados de manera colectiva. Ello por­
Una definición restringida de los derechos colectivos, por el contrario,
que el beneficio del que se trata en el caso de los dereqhos colectivos no es
se apoya exclusivamente en beneficios colectivos que justifican el dere­
un bien divisible. Es el caso del derecho a la autodeterminación política. A
cho. Así, según J o s e p h R az, un derecho colectivo debe cumplir con las
la inversa, los derechos que pueden ejercerse individualmente, no son de­
siguientes condiciones:
rechos colectivos. Este es el caso de los derechos sociales fundamentales.

{cont. nota 66) para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el pa­
trimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, 68 J. Raz (nota 46), p. 208.
ei ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se 69 R. Dworkin, F re e d o m 's Law, The M o ra l R ea din g o f the A m erican C onstitution, Cambridge,
definen en ella”. Mass. 1996, pp. 21-22.
67 A. Buchanan (nota 38), p. 3. 70 J. Raz (nota. 46), pp. 208-209.
82 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 83

(1) Grupos cerrados y grupos abiertos (ii) tiene que haber una dependencia cambiante (interdependencia)
entre la identidad y el bienestar de miembros individuales del grupo, así
El carácter no distributivo del bien que sirve de fundamento a cual­ como entre la identidad y el bienestar del grupo como un todo.72
quier derecho colectivo puede ser jurídico o fáctico.
Según O. Fiss los “negros americanos” y los “ indios americanos” cum­
E l carácter jurídico no distributivo del bien que sirve como fundamen­ plen con las condiciones arriba mencionadas,73más no así las mujeres y los
to a un derecho colectivo se evidencia en el caso de las personas jurídicas. judíos.74
La imposibilidad de repartir el bien colectivo es de tipo jurídico, no fácti­
co. Así, para las personas jurídicas, o sea, grupos cerrados de individuos, el (2) Grupos abiertos determinados e indeterminados
ejercicio individual del derecho por parte de los miembros individuales del
colectivo está, por regla general, jurídicamente descartado. E l carácter no distributivo del bien no se refiere a las características del
mismo -por ejemplo, la indivisibilidad del aire-, sino a las características del
E l carácter fáctico no distributivo del bien que sirve como fundamento sujeto de derecho. Sólo a grupos determinados -es decir grupos abiertos y
a un derecho colectivo puede presentarse en grupos abiertos de individuos. concretos que son reconocibles como independientes dentro del ordenamien­
Aquí se trata de grupos de individuos que deben ser reconocidos como to jurídico, como por ejemplo las minorías étnicas-, les corresponden dere­
entidades separadas y cuyos derechos pueden ejercerse exclusivamente en chos colectivos. Este no es el caso con los grupos abiertos indeterminados,73
forma colectiva. E l ejercicio colectivo de los derechos del colectivo no por ejemplo los grupos de los pobres, los enfermos etc.; a ellos a priori no les
está, como en el caso de las personas jurídicas, jurídicamente ordenado. corresponden derechos colectivos.
Mas bien es la propia estructura del colectivo como unidad indivisible de
individuos, por ejemplo una minoría étnica, la que imposibilita el ejercicio Los derechos colectivos para grupos abiertos y determinados de indi­
individual de los derechos. viduos presuponen la existencia de un criterio de diferenciación, el cual
permite u ordena un trato desigual del grupo frente a otros sujetos de dere­
A qué grupos abiertos le corresponden qué derechos es algo que de­ cho. Los grupos abiertos indeterminados -por ejemplo los pobres, los
pende de razones adicionales. La condición necesaria tan sólo es que aque­ desempleados, los enfermos-, no ofrecen un criterio de diferenciación para
llos derechos que le corresponden al grupo como un todo, sólo pueden ser la adjudicación de derechos colectivos. ¿Por qué a las pobres, desempleados
ejercidos colectivamente. O w en F is s propuso los siguientes criterios para
el reconocimiento de grupos a los que podrían corresponderles derechos
72 “(2) También hay una condición dein te rd e p e n d e n c ia . Laidentidad y el bienestar
subjetivos:
de los miembros del grupo y la identidad y bienestar de! grupo están conectados.
Los miembros de! grupo se identifican a sí mismos -explican quienes son- por
(i) se tiene que tratar de una entidad -aún sin corporalidad física— referencia a su pertenencia al grupo; y su bienestar o s ta tu s en parte está determi­
nado por el bienestar o el s ta tu s del grupo. Es por eso que los negros libres dei
que tiene una existencia separada de la existencia de sus miembros indivi­
periodo a n te b e llu m -los Ored Scotts- no eran en verdad libres, y no podrían serlo
duales y que es reconocible como tal;71 jamás, mientras la institución de esclavitud negra todavía existiera"; 0. Fiss (nota
71), pp. 148-149.
73 0. Fiss (nota 71), pp. 150,154.

71 “(1) (Un grupo social] es una e n tid a d (aunque no una que tenga un cuerpo físico). 74 0. Fiss (nota 71), p. 155,
Esto significa que ei grupo tiene una existencia distinta, aparte de sus miembros, 75 0. Fiss habla aquí de "clases artificiales". Cfr. id. (nota 71), p.156: “Por definición,
y también significa que tiene una identidad”; 0. Fiss, G ro u p s a n d th e E q u a l P ro te ctio n esas clases no tienen una existencia e identidad social independientes; o si las
C lause, P h ilo s o p h y & P u b lic A ffa irs 5 (1976), p. 148. tienen, falta ¡a condición de interdependencia".
84 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 85

o enfermos deberían corresponderles derechos colectivos, pero no a los (1) Internal restrictions
ricos, los empleados y los saludables? Se podría decir que porque viven de
Las restricciones internas limitan la libertad del individuo en nombre
un “ modo deficitario” . Pero ese estado empírico no bastaría para justificar
de la solidaridad grupal.78 Las restricciones internas normalmente no son
un derecho colectivo a acciones positivas fácticas del Estado porque, entre
otras razones, no se puede obligar a nadie a recibir ayuda cuando no desea permisibles en los ordenamientos jurídicos modernos. Esto significa que,
dicha ayuda. en caso de conflicto, los argumentos distributivos individualizados,79 que
apoyan el derecho del individuo, tienen mayor peso jurídico que los argu­
mentos no distributivos o agregados que fundamentan el derecho del grupo
(3) Derechos colectivos vs. metas colectivas
como un todo. Así, el indígena que desea introducir un acceso a Internet en
la comunidad indígena podría tener un derecho individual a construir tal
Los derechos colectivos son metas colectivas que han sido individualizadas
acceso a internet, incluso pese a que la comunidad se oponga a ello dentro
con respecto a un titular reconocible del derecho. La particularidad de la
de las reglas procesales existentes.80
posición jurídica del colectivo es lo determinante; al igual que sucede con
los derechos individuales, aquí vale la precedencia -prim a facie - de los E l reconocimiento de los derechos colectivos debe respetar los derechos
derechos (colectivos) ante las metas colectivas. E l derecho de una minoría fundamentales del individuo.81 La ilegitimidad de las restricciones internas
étnica a la propiedad privada colectiva sobre un territorio puede tener pre­ significa la primacía de los derechos individuales del miembro del grupo
cedencia frente a la meta política general de la productividad económica. respecto de los derechos colectivos del grupo como un todo. Pero esta prima­
cía sólo es una primacía prima facie. Como regla de colisión aquí puede
b) La colisión entre derechos colectivos e individuales servir la relación de primacía que R o b e r t A lexy propuso con respecto a los
derechos individuales y los beneficios colectivos. Cuando el individuo ha de
Como ya se mostró al ilustrar la relación conceptual existente entre tomarse en serio -según A le x y -, los derechos individuales deben tener una
derechos colectivos y derechos subjetivos,76 con la inclusión de derechos primacía prima facie con respecto a los beneficios colectivos.
colectivos en un ordenamiento jurídico aumenta el riesgo de que el indivi­
“ E l concepto de tomar en serio no incluye que las posiciones indivi­
duo -en este caso el miembro del grupo- no sea tomado suficientemente en
duales no puedan ser dejadas de lado o limitadas a favor de beneficios
serio. Para esquivar ese riesgo, las reglas de colisión son. imprescindibles77

Las reglas para regular casos de colisión entre derechos colectivos e

78 “Las restricciones internas incluyen a ¡as relaciones internas delgrupo -ei grupo
individuales cumplen con la función de colocar límites generales al ejerci­ étnico o nacional puede buscar el uso del poder estatal para restringir el poder de
cio de los derechos. Aquí se puede distinguir entre dos tipos de reglas de sus propios miembros en nombre de la solidaridad grugal-, Esto genera el peligro
colisión. La primera se refiere a las así llamadas internal restrictions (res­ de opresión individual. Los críticos de los “derechos colectivos” muchas veces
evocan la imagen de culturas patriarcales y teocráticas en donde las mujeres son
tricciones internas), la segunda a las externalprotections (protecciones extemas).
oprimidas y la ortodoxia religiosa es ejercida legalmente, como ejemplo de lo que
puede pasar cuando a los supuestos derechos de la colectividad les es otorgada
primacía sobre los derechos del individuo”; W. Kymücka (nota 44), p. 36.

76 Véase arriba 1.2.1.2) La relación entre derechos subjetivos y derechos colectivos 79 Véase arriba 1.1.1. Derechos individuales o metas políticas.

77 En esa dirección, A. Buchanan advierte, (nota 38), pp. 11-12: “Los derechos gene­ 80 Le agradezco a Carsten Heidemann por el ejemplo del Internet.
rales de grupo -al menos aquellos que no pueden ser ejercidos indívidualmente- 81 “Los liberales insisten en que quien quiera que ejerza poder político en una comu­
tan sólo deberían ser reconocidos si existe un trasfondo de derechos individuales nidad debe respetar los derechos civiles y políticos de sus miembros y cualquier
efectivo con capacidad de reducir algunos de los riesgos morales que encierra el intento de imponer restricciones internas que violen estas condiciones es ilegíti­
reconocimiento de ios derechos de grupo". mo”; W. Kymücka (nota 44), p. 202.
86 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 87

colectivos, pero implica que para que ello suceda válidamente debe ser ción de un acceso a Internet en la comunidad indígena. Además, la ley no
posible una justificación jurídica suficiente” .82 puede obligar a la comunidad indígena a computarizarse.

“ La primacía prima facie no descarta la iimitación de los derechos En casos de conflicto entre los derechos colectivos y los derechos indi­
individuales con miras a asegurar beneficios colectivos. Tan sólo exi­ viduales y colectivos de otras personas fuera del grupo, es necesario pon­
ge que en ese caso la solución fomentada por los beneficios colectivos derar dichos derechos entre si, así como con las metas colectivas de la
tenga razones más fuertes a su favor que la fomentada por los derechos sociedad nacional. La limitación de las consecuencias de las decisiones
individuales” .83 generales a favor de las posiciones jurídicas de colectivos concretos no
hace peligrar, en principio, los derechos individuales y colectivos de otros.
(2) External protections Lo mismo vale decir para el tratamiento inequitativo de otros grupos que se
derivaría de favorecer a un grupo históricamente discriminado mediante un
Las protecciones externas apuntan a la protección de la existencia y la
tratamiento desigual.85E l trato constitucional más favorable a individuos y
identidad de grupos étnicos o nacionales mediante la limitación de las con­
grupos históricamente discriminados es compatible con un Estado consti­
secuencias de leyes generales.84 A diferencia de las restricciones internas,
tucional y democrático de derecho.
las protecciones externas no amenazan los derechos individuales del miembro
del grupo. Limitan los derechos individuales y colectivos de otros miem­
bros de la sociedad nacional. En principio son permisibles y compatibles 1.2.5. Derechos sociales fundam entales, derechos colectivos y el
con una constitución democrática. postulado de la igualdad

Aunque W i l l K y m l ic k a no distingue estrictamente entre los derechos

Los derechos sociales fundamentales pueden ser ejercidos individual­
colectivos y las protecciones externas, ambos términos deben mantenerse
mente en todo caso, por esto pertenecen a la subclase de los derechos in­
separados. Las últimas son una consecuencia de los derechos colectivos del
dividuales. E l derecho a la alimentación sólo puede corresponderle a un
grupo. Las protecciones externas limitan los derechos colectivos e individua­
individuo. E l derecho a la salud -en la forma de una atención médica míni­
les de otros y tienen una primacía prima facie ante esos derechos, así como
ma- recae en el individuo que está enfermo. En el caso del derecho a la
ante las metas colectivas de la sociedad nacional. Así, por ejemplo, al extraño
educación el asunto se complica. Se sostiene que los derechos positivos a
al grupo no le corresponde, en principio, un derecho individual a la introduc­
una lengua -por ejemplo, el derecho a subvenciones estatales para conser­
var una lengua o el derecho a la enseñanza en la propia lengua- son dere­
chos colectivos.86 Esto con seguridad es cierto. A los grupos étnicos les
82 R. Alexy (nota 2), p. 260. “Esta primacía p rim a fa c ie se traduce en una carga
argumentativa a favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colec­
tivos" (pp. 260-261).
83 R. Alexy (nota 2), p. 261. 85 “Otorgar derechos especiales de representación, derecho a tierras o derechos lingüís­
84 “Las protecciones extemas implican relaciones dentro del grupo -o sea que el ticos a una minoría, no necesita, y muchas veces no lo hace, poner a esa minoría
grupo étnico puede buscar proteger su existencia particular y su identidad, limitan­ en posición dominante sobre otros grupos. Al contrario (...), semejantes derechos
do el impacto de las decisiones de la sociedad mayoritaria, lo que conlleva tam­ pueden ser vistos en el sentido de que contribuyen a colocar a los diversos grupos
bién ciertos peligros- no de opresión individual dentro de un grupo, pero sí de en una posición más equitativa mediante la reducción de la vulnerabilidad del gru­
inequidad entre grupos. Un grupo puede ser marginado o segregado en el nombre po pequeño frente al más grande" (nota 44), p. 203.
de preservar la particularidad de otro grupo. (...) En este sentido, los críticos de 86 A. Buchanan distingue entre derechos negativos, positivos y prescriptivos a la len­
los “derechos colectivos" mochas veces citan el sistema de a p a rth e id d e S u r Á fric a gua (la n g u a g e rig h ts ), a s í: “ U n d e re c h o negativo a Ja lengua es simplemente un
como un ejemplo de lo que puede suceder cuando un grupo minoritario exige pro­ derecho a no ser interferido en el uso de su lenguaje preferido. Este derecho, he
tección frente a una sociedad mayoritaria”; W. Kymlicka (nota 44), p. 36. sugerido, se comprende mejor como un derecho individual, no de grupo"; ibidem
88 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 89

corresponde el derecho colectivo a la conservación de su propia lengua.87 “ E l estatuto ontológico y moral de los grupos es discutible, pero tal
Este derecho colectivo es indispensable para salvaguardar la identidad del vez no sea necesario defenderlo para afirmar la posibilidad de que
grupo. Pero la necesidad del derecho positivo a una lengua no autoriza la algunas cláusulas legales -por ejemplo la cláusula de igual protec­
limitación (restricciones internas en el sentido de K y m l ic k a ) de los dere­ ción- se refieren a los grupos con ei fin de fomentar la igualdad
chos individuales de cada miembro. La decisión de prohibir la enseñanza entre individuos, dada la interdependencia entre ellos que Fiss sos­
de otras lenguas88(derechos prescriptivos a la lengua según A. B u c h a n a n 89), tiene” .90
se revela como desproporcionada puesto que los derechos del individuo -
por ejemplo el derecho al libre desarrollo de la personalidad- pueden verse G u id o C o r s o , por su parte, distingue entre el carácter individual de los
limitados sin justificación válida alguna. Visto el asunto más de cerca, los derechos sociales y la pertenencia al grupo como criterio para la asignación
derechos positivos a la lengua refieren a “ derechos culturales fundamenta­ individual de ios derechos sociales:
les” , no a derechos sociales fundamentales. Los primeros pueden adoptar
la forma de derechos colectivos, los últimos, por lo general, no. E l derecho
“ [E l derecho social] presupone una situación de desigualdad a superar;
a la educación necesita de medidas positivas para recibir la educación en la
es derecho del excluido, del discriminado, del menos protegido a to­
propia lengua, en especial para los miembros de grupos étnicos o minorías
mar parte en los beneficios de la vida en comunidad a los que le da
nacionales. Pero este derecho social fundamental puede practicarse de manera
derecho la posición formal de la igualdad ante la ley. E l derecho social
individual.
sirve para hacer a un lado la desigualdad y la injusticia de la posición
de partida. Es un derecho del individuo y no del grupo al que el sujeto
La doctrina constitucional distingue entre el concepto del grupo como
jurídico pertenece, pero la pertenencia al grupo -social o humano- determina
valor en sí mismo, como entidad independiente a la que le corresponden
la titularidad del derecho.” 9'
derechos colectivos, y el concepto del grupo como medio para el cumpli­
miento del postulado de la igualdad entre individuos. Como acertadamente
anota C a r l o s S a n t ia g o N iñ o : Grupos indeterminados abiertos -como por ejemplo los pobres, los
enfermos, los desempleados, los que no tienen hogar - señalan una situa­
ción de desigualdad fáctica, que le hace daño o le podría hacer daño al
(con!, nota 86) (nota 38), p. 7. “Un derecho positivo a ¡a lengua -un derecho a subsidios públicos individuo.92 Son un criterio necesario, pero no suficiente para el recono­
para la preservación de una lengua- es más plausiblemente interpretado como un cimiento de los derechos sociales fundamentales. Que la pertenencia a un
derecho de grupo"; ibidem, p.8 "Un derecho prescriptive a la lengua es el derecho
grupo abierto indeterminado de individuos sea un criterio para la aplica-
de un grupo a restringir el uso de otros idiomas en competencia con el del grupo,
dentro de un cierto territorio"; ibidem, p. 8.
87 El artículo 10 de la Constitución colombiana dice: “El castellano es el idioma oficial
de Colombia. Las ¡enguas y dialectos de grupos étnicos son también oficiales en 90 C.S. Niño (nota 51), prefacio, p. xxviií.
sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones
91 G. Corso, D ie s o z ia le R e c h te in d e r ita lie n is c h e n V e rfa ssu n g , D e r S ta a t, B e ih e ft 5
lingüísticas propias será bilingüe.’1
(1981), p. 33.
88 Charles Taylor defiende semejantes limitaciones a los derechos individuales en 92 “Estar enfermo, afligido, pobremente educado, malhumorado y desmoralizado por
beneficio de metas colectivas, en este caso el objetivo de la supervivencia de la
las circunstancias materiales de la vida no es sólo estar personalmente en desventa­
cultura francesa en Quebec: “|L]a política de s u rv iv a n c e va a asegurar que tam­ ja frente a políticas competitivas, pero también, muy posiblemente, ser identificado
bién en el futuro haya un grupo de humanos que de hecho haga uso de la posibili­ como miembro de un grupo -llamado ‘de los pobres’- que tiene tanto algunas metas
dad de utilizar la lengua francesa. Esta política busca activamente generar miem­ políticas y valores característicos, como alguna vulnerabilidad por estar su fuerza
bros de dicho grupo, preocupándose, por ejemplo, de que también las generaciones natural numérica sistemáticamente subordinada en e¡ proceso de influencia política
venideras se identifiquen como francófonas"; ibidem (nota 46), p. 52. y de creación de coaliciones mayoritarias"; F. I. Michelman, W elfare Rights in a C onstitutional
89 A. Buchanan (nota 38), p, 8. D em ocracy, Washington University Law Quarterly 3 (1979), p. 678.
90 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 91

ción del principio de igualdad, es algo que prueba la jurisprudencia cons­ M i tesis afirma que el Estado es el exclusivamente obligado de los dere­
titucional misma,93 chos sociales fundamentales. Debido a razones pragmáticas y normativas, los
particulares están descartados como obligados directos de los derechos socia­
Es decisivo que el resultado de la aplicación del principio de igualdad
les fundamentales.
no sea entendido como una ventaja del grupo -por ejemplo de todos los
pobres, enfermos, estudiantes, etc. E l individuo que pertenece al grupo dis­
2.1. E l Estado
criminado o marginado y pretende ejercer sus derechos fundamentales es
el titular exclusivo de derechos sociales fundamentales.
2.1.2. E l fundam ento
Finalmente, los derechos sociales fundamentales tampoco pueden ser de­
rechos colectivos por razones normativas. E l reconocimiento de derechos so­ Los derechos sociales fundamentales fueron caracterizados como dere­
ciales fundamentales a favor de un colectivo no se deduce de la pertenencia de chos generales positivos en el primer capítulo.95Los derechos sociales huma­
alguien a un grupo abierto de individuos. Si esto fuera así, se afectaría la auto­ nos comparten con los derechos generales positivos, o sea, los derechos so­
nomía del individuo.94 ciales fundamentales, la universalidad del titular. Los derechos generales positivos
tienen obligaciones generales positivas como correlativos. Esto significa que
el obligado de los derechos sociales fundamentales es la generalidad (the
2. LO S O BLIG A D O S D E LO S D EREC H O S SO C IA LES world at large). Desde esa perspectiva se puede afirmar que los derechos
FU N D A M EN T A LES sociales fundamentales son del individuo contra todos.96

La pregunta por los obligados de los derechos sociales fundamentales Los derechos sociales fundamentales, como derechos jurídicos subje­
se encuentra estrechamente relacionada a las características de la norma tivos, presuponen por lo menos una norma jurídica. Esto significa que los
jurídica (M I) y de la obligación jurídica (M2). Quién sea obligado de dere­ derechos sociales humanos en la práctica deben ser transformados en dere­
chos sociales fundamentales depende de la interpretación de las disposi­ chos sociales fundamentales para poder realizarse.
ciones de derechos fundamentales y de la asignación posterior de las obli­
gaciones correlativas. Debido a esto puede cuestionarse si disposiciones de La universalidad del titular no se pierde en la transformación de los
derechos fundamentales pueden interpretarse de modo que sólo al Estado o derechos sociales humanos en derechos sociales fundamentales. Tan sólo
también a los particulares les sean atribuibles obligaciones positivas a las del lado de los obligados, la universalidad es limitada por razones prag­
que corresponden derechos sociales fundamentales. máticas, en tanto que el Estado es visto como el obligado primario para
posibilitar la realización de los derechos sociales fundamentales. Que la
universalidad del círculo de los obligados de derechos sociales funda­
93 “El principio de igualdad se vulnera cuando el Estado trató a un grupo de destina­ mentales necesite el cambio a una generalidad, indica sólo un problema
tarios normativos de manera distote a otros grupos de destinatarios normativos, de organización. Si hubiera instituciones a nivel mundial que aseguraran
pese a que entre ambos grupos no existan diferencias de tal tipo y peso que pue­
dan justificar el trato desigual"; BVerfGE 55, 72 (88); 82, 60,1(86).
94 "Normalmente, cada uno quiere ayudarse a sí mismo, o bien ayudarse a sí mismo
lo más posible cuando está necesitado. Por ese motivo la ayuda, cuando es nece­ 95 Véase arriba capitulo 1.1.4.2.3) Derechos especiales y derechos generales.
saria, debe ser ante todo ayuda para ayudarse a sí mismo; ello se sigue de la 96 La definición hasta aquí presentada de los derechos sociales fundamentales es
necesidad de autonomía y de ía obligación del reconocimiento de la autonomía, incompleta en la medida en que concuerda con la definición de los derechos huma­
que resulta de ella"; E. Tugendhat, V o rle su n g e n ü b e rE th ik , 3a Edición, Frankfurt nos. Lo que distingue a los derechos fundamentales de éstos, es que los derechos
a.M. 1995, p. 355 (trad, esp.: L e c c io n e s s o b re é tic a , por Luis Román Rabanaque, sociales fundamentales son limitados en su validez. Véase capítulo IV.3.2.1. De-
Gedisa, Barcelona, 1997, p. 342). rechos sociales fundamentales como derechos positivos generales.
92 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS OERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 93

el cumplimiento de todos los derechos humanos, ya no se necesitaría de La sociedad nacional entra en consideración como obligada de los de­
los Estados nacionales para tal fin; se podría renunciar a la realización de rechos sociales fundamentales, específicamente el Estado en calidad de su
los derechos sociales fundamentales a nivel nacional. Pero ios estados representante jurídico. Los derechos sociales fundamentales tienen la es­
nacionales son un medio importante para la institucionalización de los tructura fundamental de derechos del individuo a acciones positivas (DieA)
derechos humanos. En especial eí efecto de irradiación de los derechos frente al Estado.
humanos sobre los ordenamientos jurídicos y su aseguramiento por juz­
gados nacionales e internacionales buscan que los derechos humanos se En contra de tal enfoque podría decirse que la identificación de estado
cumplan y fomenten a nivel nacional. La relación entre derechos huma­ y sociedad nacional ignora la diferenciación entre sociedad y comunidad98
nos y derechos fundamentales no puede profundizarse aquí. Basta con -que caracteriza a la modernidad y que asegura la autonomía individual
dejar en claro cómo se usan aquí ambos términos. Los derechos funda­ frente a concepciones comunitarias y colectivistas.
mentales -como ya se presentó en el capítulo I- son derechos subjetivos
con un alto grado de importancia (concepto material del derecho funda­
Ese reparo puede quedar sin peso mediante una aclaración lingüística.
mental). Los derechos humanos, por su parte, son derechos con un alto
Cuando se habla de “la sociedad como un todo” en calidad de obligada de
grado de importancia, que le corresponden a todos los humanos (princi­
los derechos sociales fundamentales, ello no significa que cada ciudadano
pio de universalidad) independientemente de la pertenencia a una comu­
esté obligado a una acción positiva con respecto al titular de derechos so­
nidad nacional o a un grupo. E l grado de importancia de un derecho sub­
ciales fundamentales. En principio, es la comunidad como un todo, a través
jetivo determinado puede ser diferente en cada sociedad. Por esto, los
del Estado, la obligada a la prestación objeto del derecho. Con respecto a
derechos fundamentales y los derechos humanos no se corresponden en
individuos particulares como potenciales obligados de derechos sociaies
su contenido; una constitución política adoptada por un país puede abar­
fundamentales sólo puede tratarse, tomado con exactitud, de la eficacia
car como derechos fundamentales más o menos derechos que los dere­
horizontal indirecta de los derechos fundamentales,99 lo que remite a las
chos humanos, pese a qué sólo las constituciones que incluyen todos los
obligaciones de los jueces (o sea a la vinculación de las autoridades públi­
derechos humanos y más pueden aspirar a ser legítimas. No todos los
cas a los derechos fundamentales y el efecto de irradiación de éstos sobre el
derechos fundamentales se subsumen en los derechos humanos.97 Entre
derecho ordinario o infraconstitucional) y no directamente a los ciudada­
los derechos fundamentales y los derechos humanos no existe una rela­
nos. Las obligaciones que son el objeto de los derechos fundamentales no
ción simétrica.
pueden asignarse directamente a personas particulares. Esto destruiría la
En la transformación de derechos sociales humanos en derechos sociales autonomía del individuo al imponerle deberes que reducen en forma
fundamentales tan sólo es importante que la universalidad de los derechos desproporcionada su libertad. Únicamente la ley, que es el producto de la
sociales fundamentales, con miras a hacerlos realizables, limite el círculo de voluntad general de la población, puede limitar la libertad individual. El
sus obligados, en principio, a los sujetos jurídicos cobijados por la jurisdic­ término “ sociedad como un todo” sólo puede referir entonces, al Estado, no
ción del estado nacional. a los particulares individualmente considerados.

97 R. Alexy está de parte de una opinión parecida. Él define ios derechos fundamen­ 98 F. Tónnies, G e m e in s c h a ft u n d G e s e iis c h a ft: G ru n d b e g riífe d e r re in e n S o z io lo g ie ,
tales como “Derechos que deben ser transformados en derechos constitucionales 3a Ed., Darmstadt 1991; E.-W. Bóckenfórde, D ie B e d e u tu n g d e r U n te rs c h e id u n g
vo n S ta a t u n d G e s e iis c h a ft im d e m o k ra tis c h e n S o z ia ls ta a t d e r G eg enw art, en: ibidem.,
positivos'’; ibidem,G ru n d re c h te , en: E n z y k lo p á d ie P h iio s o p h ie , editado por H. J.
Sandkühler, Tomo 1, Hamburg 1999, p. 526. Que constituciones diferentes con­ R e c h t, S ta a t, F re ih e it, 2a Ed., Frankfurt a.M. 1992, p. 209,
tengan derechos fundamentales diferentes, para Alexy sóio indica que esos son 99 Véase abajo 2.2. Particulares (como obligados de los derechos sociales funda­
intentos diferentes de dar carácter positivo a los derechos humanos. Véase ibidem. mentales).
94 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 95

Contra de ia tesis de que el Estado es el principal obligado de los dere­ Con la afirmación de que el Estado es el principal obligado de los de­
chos sociales fundamentales suele objetarse que las disposiciones de dere­ rechos sociales fundamentales se aclara mucho, pero no todos las aspectos
chos fundamentales se limitan a derechos de defensa y tienen exclusivamen­ relacionados con la estructura de los derechos sociales fundamentales. Los
tecomocontenido obligaciones negativas.100Además, se afírmaque las disposiciones obligados concretos tienen que ser precisados. Se trata aquí de la asigna­
de derechos sociales fundamentales ostentan el carácter de obligaciones ob­ ción de obligaciones positivas generales. Pero esta asignación es, al igual
jetivas, no de derechos subjetivos.101 Estas objeciones fueron confrontadas que sucede con la titularidad de los derechos sociales fundamentales, el
en el primer capítulo mediante la distinción entre contenido y alcance del resultado y no la condición de posibilidad de posiciones jurídicas funda­
concepto de los derechos subjetivos y la adscripción interpretativa de dere­ mentales. La asignación de obligaciones positivas generales en toda regla
chos sociales a disposiciones de derechos fundamentales.102 En este punto se concreta como consecuencia de la interpretación de disposiciones de
basta añadir un argumento adicional a favor de una interpretación extensiva derechos fundamentales. En el caso de los derechos sociales fundamenta­
de las disposiciones de derechos fundamentales. Se trata de un argumento les, esta asignación sucede como consecuencia de una justificación correc­
sistemático: cuando un Estado está vinculado a los derechos fundamentales ta de proposiciones normativas105sobre derechos fundamentales.
(p. ej. el alemán según el artículo 1, inciso 3 de la Ley Fundamental) y a la
protección de la dignidad humana (artículo 1, inciso 1 de la Ley Fundamen­
2.1.2. Los obligados
tal), así como obligado a respetar la vida y la integridad corporal (artículo
2, inciso 2, frase 1, en conexidad con ei artículo 1, inciso 1 de la Ley Funda­ Como obligados de los derechos sociales fundamentales entran en
mental), entonces no sólo tiene que proteger al individuo contra ataques de consideración el legislador, el ejecutivo y la administración de justicia,
terceros - v.gr. mediante la prohibición penal de ciertas acciones y omisio­ puesto que como ramas del poder público están vinculados directamen­
nes- sino también contra los riesgos de la tecnología103o las consecuencias te a los derechos fundamentales.
negativas de un sistema comercial104permitido. A l individuo debe reconocér­
sele como titular de un derecho general a la protección porque de lo contrario
1) E l legislador
sería tratado como vasallo105, no como ciudadano.
Es dudoso si el legislador puede ser obligado a acciones positivas a
favor de titulares concretos de derechos fundamentales. La vinculación
100 En contra de esa clásica tesis liberal se propuncian Henry Shue, B a s ic R ig h ís, de la legislación a los derechos fundamentales (artículo 1, inciso 3 de la
Princeton 1980 y Ernst Tugendhat (nota 94), p. 354. Todos los derechos funda­
mentales que tenemos frente al Estado cuestan. Por esto, todos los derechos fun­
Ley Fundamental) apoya tal tesis, puesto que los derechos fundamentales
damentales son derechos de prestación. Cfr. en el mismo sentido a Peter Haberle, exigen una actividad mínima por parte del legislador para poder realizar­
G ru n d re c h te im L e is tu n g s s ta a t, VVDStRL 30 (1972), p. 92. se en la práctica. No obstante, un sector importante de ia doctrina disputa
101 Según esta concepción los derechos sociales fundamentales tendrían la estructu­
que el individuo pueda exigir judicialmente acciones positivas al legisla­
ra de una obligación objetiva del estado (ObG), a la que no le corresponde un
derecho subjetivo del individuo. Esto es irreconciliable con el principio de la digni­ dor. Los derechos sociales fundamentales son, según esta concepción,
dad humana y con la jurisprudencia. Véase BVerwGE 1,159 (161,162). “ normas no vinculantes” o “ mero derecho objetivo” , mas no derechos
102 Véase capítulo I.2.2.1.2) Derechos sociales adscriptos por vía de interpretación.
subjetivos.107 Pese a ello, en casos extremos, la doctrina del derecho pu-
103 D. Murswiek, D ie s ta a tlic h e V e ra n tw o rtu n g fu r d ie R is ik e n d e r T e c h n ik, Berlin 1985.
104 "En ningún país democrático existe una economía de mercado-capitalista (ni, con
toda probabilidad, puede existir por demasiado tiempo) sin una extensa regulación
e intervención del gobierno para alterar sus efectos dañinos”; R. Dahl, O n D em ocracy, 106 Véase capítulo i.2,2.3. Posiciones iusfundamentales y derechos sociales funda­
New Haven/London 1998, p. 173. Véase en especial el capítulo 14: W hy M a rk e t- mentales.
C a p ita lis m H a rm s D e m ocracy.
107 Para un discusión amplia sobre este punto, véase M. Borowski, G ru n d re c h te a is
105 BVerwGE 1.159. P rin z ip ie n , Baden-Baden 1998, pp. 296 y ss.
96 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 97

blico alemán reconoce ampliamente el derecho a una actuación positiva La opinión según la cual los derechos sociales fundamentales son
del legislador.108La decisión de cuándo y cómo debe adoptarse una medi­ concebibles exclusivamente como disposiciones sobre metas se basa en
da para fomentar metas estatales cae en principio en el ámbito de la libre la suposición de que ei Estado -aquí el legislador- está constitucional­
configuración normativa del legislador.*09 La exigencia de una decisión mente obligado a la protección del individuo, pero que éste no tiene
dirigida al legislador sólo entra en consideración como consecuencia de contra el Estado un derecho individual a dicha protección. Los dere­
la vulneración del principio de igualdad (artículo 3 de la Ley Fundamen­ chos sociales fundamentales, en tal caso, tendrían una estructura OeA.
tal), no por vía de la vulneración de un derecho social fundamental. Un E l legislador (e) estaría obligado (O ) a la acción positiva (A ). Un dere­
ejemplo de tal vulneración de la igualdad es la desigual consideración de cho (D ) del individuo (i) a algo (A ) frente el Estado (e) no entraría en
un grupo de personas en la admisión a un programa educativo o a un consideración (D ieA ).
puesto oficial.110Un argumento suplementario para rechazar la inclusión
del legislador en el círculo de obligados de los derechos sociales funda­ En contra de la concepción de que los derechos sociales fundamenta­
les son simples disposiciones sobre metas para el legislador, se opuso ya
mentales es que de las disposiciones de derechos sociales fundamentales
se puede derivar, si mucho, un contenido objetivo (obligaciones a la pro­ (en el capítulo I y arriba en el punto 1. 1.) la tesis de que los derechos
sociaies fundamentales deben concebirse como derechos subjetivos. Los
tección y “ mandatos constitucionales” ), pero no un contenido jurídico
subjetivo (derecho público subjetivo).Ui Esto, traducido a la diferencia­ derechos subjetivos son posiciones jurídicas fundamentales del indivi­
ción de derechos y metas,112 significaría que las disposiciones de dere­ duo, para las cuales es posible dar razones válidas y suficientes. Como se
chos fundamentales, en las que se basan los derechos sociales fundamen­ demostró mediante la invocación de la jurisprudencia sobre el derecho al
tales, son para el legislador tan sólo normas objetivas potencialmente amparo de pobreza, el derecho a un mínimo existencial y el caso de los

vinculantes. Según esta concepción, una querella u acción judicial de rango

numerus clausus, los derechos subjetivos (con la estructura DabG f->ObaG)
constitucional contra el legislador, como consecuencia de una omisión, pueden derivarse mediante un proceso adecuado de argumentación de

está descartada. meras normas objetivas. Con respecto al legislador como obligado de los
derechos sociales fundamentales, es determinante que un derecho indivi­
dual a una acción positiva pueda justificarse mediante la reducción de las
posibilidades de acción del legislador a una sola opción exigible judicial­
108 Por ejemplo E.-W. Bóckenfórde (nota 47}, p. 156; D. Murswiek, G ru n d re c h te a ls
mente.
T e ilh a b e re c h te , s o z ia le G ru n d re c h te , en: Isensee, J./Kirchhof, P .r H a n d b u c h de s
S ta a ts re c h ts d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , tomo V., Heidelberg, 1992, § 112,
Rn. 56; J. Lücke (nota 6), p. 19; R. Breuer, G ru n d re c h te a ls A n s p ru c h s re c h te , e: 0.
2) E l ejecutivo
Bachof/L. Heigl/K. R edeker, V erw a ltu n g s re c h tzw isch e n F reiheit, Teilhab e u n d Bindung,
Munich 1978, pp. 97,114.
E l ejecutivo (todos los organismos gubernamentales'13) está vincula­
109 “Los derechos a actuaciones de la legislación (...) se encuentran en contradicción
tendenciosa con la libre configuración normativa del legislador establecida demo­ do a los derechos fundamentales (artículo 1, inciso 3 de la Ley Funda­
cráticamente"; Michael Sachs, L e is tu n g s re c h te , en: Kiaus Stern, Das S ta a ts re c h t mental). Por esto la administración también entra en consideración como
d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , Tomo 111/1, München 1988, p. 722.
obligada de los derechos sociales fundamentales. Pero la vinculación a
110 W. Martens, G ru n d re c h te im L e is tu n g s s ta a t, VV D Stl 30 (1972), p. 22; D. Murswiek los derechos fundamentales no sólo vale para las autoridades administra­
(nota 108), p. 272.
tivas. También se extiende a particulares que ejercen funciones públi-
111 En contra de esto, M. Sachs (nota 109), p. 726: “La g e n e r a lid a d d e ia s le y e s , que
configura el objeto de las obligaciones prestacionaies del legislativo, n o s e o p o n e
a la aceptación de d e re c h o s in d iv id u a le s en cabeza de los individuos beneficia­
dos a la expedición de la ley,” (Resaltado en el orginal). 113 K. Stern, Das S ta a ts re c h t d e r B u n d e s re p u b lik D e u tsc h la n d , tomo ill/1, Munich 1988,
112 Véase arriba 1.1.1. Derechos individuales o metas políticas. p. 1324.
98 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 99

cas."4 Esto vale en especial en el campo de la salud y la educación. Pero derechos fundamentales."6 Una decisión errónea, irreconciliable con las
en el caso de los particulares que ejercen funciones públicas, no se trata disposiciones y normas de derechos fundamentales puede vulnerar los de­
de particulares obligados de derechos sociales fundamentales. Los pres­ rechos sociales fundamentales del individuo. En este caso, la decisión judi­
tatarios particulares de funciones públicas son titulares de la autoridad o cial puede ser impugnada mediante una queja constitucional (artículo 93,
poder estatal y, como tales, deben ser clasificados como “ organismos estatales” . inciso 4 de la Ley Fundamental) y declarada nula en caso de verificarse tal
vulneración.117
Que el ejecutivo está obligado constitucionalmente a acciones positi­
vas generales a favor del individuo, se torna claro en aquellos casos en los La administración de justicia tiene que actuar en la interpretación y la
que la administración tiene un ámbito decisorio propio, por ejemplo en la aplicación de las leyes de conformidad con la Constitución. En el marco de
interpretación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados.115 Esto la asignación de obligaciones positivas generales debe acatar como dere­
es así, porque el Ejecutivo está igualmente vinculado a los derechos funda­ cho objetivo las disposiciones de derechos fundamentales.118De lo contra­
mentales (artículo 1, inciso 3 de la Ley Fundamental). rio, es posible que vulnere los derechos fundamentales del individuo y, en
dado caso, sea obligada a su cumplimiento. De cualquier forma, la existen­
En tanto se trata del ámbito de libre configuración y apreciación, así
cia de la vulneración de un derecho fundamental debe poder justificarse.
como de la interpretación de conceptos legales indeterminados, el ejecuti­
Cuando este es eí caso, el juzgado o tribunal correspondiente puede ser
vo está directamente vinculado a todos los derechos fundamentales. obligado a un actuar positivo por un juez constitucional y, finalmente, por
el Tribunal Constitucional, al que se le encarga en los ordenamientos jurí­
3) La administración de justicia dicos modernos la guarda y supremacía de la Constitución. En este contex­
to, se plantea la pregunta de si ante conflictos jurídicos entre particulares,
La administración de justicia está vinculada directamente a los dere­ los obligados son los particulares o los juzgados y tribunales. Tal interro­
chos fundamentales como un derecho válido (artículo 1, inciso 3 de la Ley gante nos remite a la problemática de los efectos horizontales de los dere­
Fundamental). chos fundamentales.

Los juzgados y tribunales deciden conflictos entre ciudadanos y el Estado

o de ciudadanos entre ellos. En la práctica de sus funciones, no sólo están 2.2. Los particulares
atados a la ley sino también a la Constitución. Eso significa que los juzga­
dos y tribunales no solo tienen que aplicar disposiciones de derechos fun­ La doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales inten­
damentales explícitamente estatuidas, sino también normas adscritas de ta “ fundamentar una vinculación mayor o menor de los particulares a los

114 Como “particulares prestatarios de funciones públicas” se denomina a ias perso­ 116 R. Alexy (nota 19), pp. 54 ss. (pp. 63 y ss. de ia versión en español).
nas naturales o jurídicas de derecho privado que ejercen funciones públicas a 117 BVerfGE 7,198 (207).
nombre e interés propios, pero por encargo del Estado, sin ser una parte de ia 118 También conocida como "irradiación de los derechos fundamentales”, "contenido
organización estatal. Llevan a cabo, con fundamento en la delegación hecha me­ jurídico objetivo de los derechos fundamentales” o “doctrina del orden objetivo de
diante una norma jurídica o con referencia a ella, tareas de la administración públi­ valores". Reparos frente a la objetivación de ios derechos fundamentales han sido
ca bajo la forma del derecho público"; W. Rüfner (nota 3}, p. 530. elevadas por algunos sectores de la academia, por ejemplo por E.-W. Bóckenfórde
115 Klaus Stem habla de “administración líbre de leyes”. Ver ibidem (nota 113), p. (nota 47), pp. 159 ss. A tales objeciones puede oponerse que ios derechos funda­
?355. Aunque e l c a m p o d e la a c tu a c ió n a d m in is tra tiv a lib re d e le y e s ha disminuido mentales se encuentran cimentados en disposiciones de derechos fundamentales
notablemente en tiempos recientes, todavía existe, según ia opinión mayoritaria, y que precisamente por tal razón deben tenerse en cuenta como derecho objetivo
en el ámbito de las subvenciones de la administración; ibidem, (nota 113), p. 1356. (artículo 20, inciso 3 de la Ley Fundamental).
100 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OS LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 101

derechos fundamentales” .¡!9 La discusión se concentra en los alcances de En la determinación de las obligaciones jurídicas de particulares propia
tal vinculación. Para los partidarios de una vinculación fuerte,120los dere­ de la relación entre ciudadanos, los derechos legales son precisados a la luz
chos fundamentales también valen frente a los particulares. Esta tesis sería de las disposiciones de derechos fundamentales. La asignación de obligacio­
justificable por medio de un efecto horizontal directo o inmediato de los nes jurídicas fundamentales en cabeza de los particulares no transforma los
derechos fundamentales. Para los partidarios de una vinculación débil,121 derechos legales del individuo en derechos sociales fundamentales.125E l Tri­
los derechos fundamentales no valen frente a los particulares, sino que de­ bunal Constitucional señala tal tesis expresamente en la sentencia Lüth:
ben ser tenidos en cuenta como derecho objetivo en la interpretación del
derecho privado -en especial en la interpretación de sus cláusulas genera­ “ Una disputa entre particulares sobre derechos y obligaciones que
les'22- por parte de los jueces y tribunales. Se trata aquí de los efectos ho­ emanan de normas de comportamiento del derecho civil influenciadas
rizontales indirectos o mediatos de los derechos fundamentales. A conti­ constitucionalmente, se mantiene material y procesalmente como un
nuación, ambas tesis de los efectos horizontales se consideran con respecto enfrentamiento de carácter civ il” 126.
al obligado de los derechos sociales fundamentales.
Que para el caso del efecto horizontal indirecto los particulares no
entran en consideración como obligados de derechos fundamentales, queda
2.2.1. E l efecto horizontal indirecto
demostrado en el caso de una vulneración de un derecho fundamental por
una decisión judicial equivocada. Sólo el juez, no el particular favorecido
Según la doctrina del efecto horizontal indirecto,123 el Estado, no los
por la decisión, puede ser obligado a asegurar el cumplimiento del derecho
particulares, es el obligado de los derechos sociales fundamentales.124Así,
fundamental vulnerado.
las disposiciones de derechos fundamentales hacen las veces de normas
objetivas cuya falta de reconocimiento en la interpretación del derecho
ordinario constituye una vulneración de los derechos fundamentales por 2.2.2. E l efecto horizontal directo
parte de los jueces.
De acuerdo a la doctrina del efecto horizontal directo de los derechos
fundamentales,127 también los particulares pueden ser obligados de los de­
119 C. Starck (nota 22), p. 36. rechos fundamentales. No obstante, existen argumentos de peso para re-
120 H. C. Nipperdey, G ru n d re c h te u n d P riv a tre c h t, en: Fschr. f. E. Molitor, editado por
N.C. Nipperdey, Munich/Berlín 1962, pp 17 y ss.; BAGE 1,185 (pp. 191 y ss.); 4,
274 (pp. 276 y ss.).
125 “Directamente de los derechos fundamentales regularmente no se derivan por lo
121 G. Dürig, G ru n d re c h te u n d Z iv ilre c h ts p re c h u n g , en: Fschr. f. H. Nawiasky, editado
general derechos de ios ciudadanos entre si, así como tampoco obligaciones de
p orlh . Maunz, Munich 1956, p. 157; BVerfGE 7,198, (pp. 203 y ss.).
los ciudadanos. Las obligaciones y los derechos m᧠bien se fundan en leyes,
122 C.-W.Canaris, G ru n d re c h te u n d P riv a tre c h t, AcP 184(1984), p.222;C. 0. Classen, las cuales a su vez respetan los derechos fundamentales y deben ser interpreta­
D ie D rittw irkung d e r G rundrechte in d e r R echtsprechung de s B undesveríassungsgerichts, das de conformidad con los derechos fundamentales. Vistos así, los obligados
A6R 122 (1997), pp. 66 y ss. de los derechos fundamentales no son los ciudadanos sino los legisladores y ¡os
123 “Efecto horizontal de los derechos fundamentales significa que las ieyes civiles jueces, es decir, los organismos estatales"; G e d á c h tn is s c h rift fu r W o lfg a n g M a rte n s,
generales deben ser aplicadas en el marco de la interpretación de forma que valo­ editado por Peter Seiener e Ingo von Münch, Berlin-New York 1987, p. 219.
raciones iusfundamentales adecuadas puedan ser introducidas en él” ; C. Starck 126 BverfGE 7,198 (205).
(nota 22), p. 66.
127 Según C.-W. Canaris, es característico del efecto horizontal directo "que como
124 “En contraste con la doctrina del efecto horizontal directo, la tesis del efecto hori­ obligado de los derechos fundamentales no sólo se vea al Estado, sino también a
zontal indirecto no ve a los sujetos del derecho privado como los obligados por las los sujetos de derecho privado; y que se apliquen los derechos fundamentales en
normas de derechos fundamentales, sino exclusivamente ai Estado, en especial al su función original, como prohibiciones de afectación, i.e. como derechos de de­
legislador y ai juez"; C.-W. Canaris (nota 122), p. 210. fensa”; ibidem (nota 122), p. 202.
102 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 103

chazar dicha doctrina tratándose de los derechos sociales fundamentales. de asociación (artículo 9, inciso 3 de la Ley Fundamental), por ejemplo,
Los individuos particulares no deben entrar en consideración como obliga­ presupone obligaciones negativas frente al Estado y a los particulares.
dos de derechos sociales fundamentales por razones tanto pragmáticas como En el caso de la obligación de los padres consistente en cuidar y educar a
normativas. sus hijos (artículo 6, inciso 2 de la Ley Fundamental), se trata de obliga­
ciones positivas especiales, no de obligaciones positivas generales. Los
derechos especiales -por ejemplo el derecho de los niños al cuidado y a
1) Razones pragmáticas
la educación a cargo de sus padres- se distinguen de las obligaciones
Tratándose del efecto horizontal directo de los derechos fundamenta­ positivas generales en que están fundamentados sobre una relación natu­
les, las obligaciones correlativas recaen en cabeza de determinados indivi­ ral entre hijos y padres determinados, esto es, aquellos que han decidido
duos.128Los derechos sociaies fundamentales, en cambio, tienen obligacio­ tener hijos.132Tratándose del derecho social fundamental al cuidado, cuya
nes generales como correlativas. Ellos vinculan -en su calidad de derechos titular es la madre y la parte obligada, la comunidad (artículo 6, inciso 4
positivos generales- a la generalidad, específicamente a la comunidad na­ de la Ley Fundamental), el asunto es distinto. Este es un caso típico de un
cional como un todo. Esta antinomia podría resolverse si los derechos so­ derecho social fundamental,133 en el cuai el obligado no es alguien en
ciales fundamentales pudieran exigirse a cada miembro de la comunidad - particular sino la comunidad en general, por el simple hecho de la mater­
con independencia de sus capacidades. Pero esta posibilidad entraña enormes nidad. E í derecho de la madre ai cuidado de la comunidad tiene como
problemas prácticos porque al obligado le correspondería entonces una acción correlativa la obligación general positiva de la sociedad como un todo,
de repetición ante la comunidad para recuperar lo pagado de más respecto no del padre en particular, consistente en proteger y ayudar financieramente
de lo pagado por otros obligados. Este problema práctico puede resolverse a la madre. E i derecho de la madre frente a la sociedad se hace valer
únicamente por vía de un acuerdo constitucional, legal o contractual. frente ai Estado, representante de la comunidad. No se toma en conside­
ración un efecto horizontal directo del derecho social fundamental de la
La asignación de deberes generales en cabeza de determinados parti­ madre frente a particulares concretos.
culares, en virtud del derecho constitucional, está limitada a aquellos ex­
presamente establecidos129en el texto constitucional.130En ese evento no Los derechos sociales fundamentales toman en la mayoría de los casos
se trata comúnmente de derechos (derechos sociales fundamentales) que la forma de derechos fundamentales adscritos.134En este contexto, el efecto
tengan obligaciones positivas generales como correlativas.131 La libertad horizontal directo de los derechos sociales fundamentales tan solo sería
factible si las obligaciones positivas generales impuestas a particulares
concretos pudieran justificarse de modo correcto. Pero esto es imposible.
128 "(El efecto horizontal directo] consiste en que, por razones de derechos fundamen­ La aceptación de particulares concretos como obligados de los derechos
tales, existen determinados derechos y no-derechos, libertades y no-libertades, sociales fundamentales -por ejemplo del empleador ¡respecto del trabaja­
competencias y no-competencías en fa relación ciudadano/ciudadano que, sin es­
dor o ai desempleado- presupone obligaciones especiales, es decir, obliga­
tas razones, no existirían”; R. Alexy (nota 19), p. 490. (p. 521 de la versión en
español). ciones derivadas de una ley o de un contrato. Pero los derechos generales
129 El establecimiento explícito de obligaciones positivas, como por ejemplo en el caso positivos presuponen obligaciones generales que per definitionem no tie­
de las obligaciones de los padres respecto del cuidado y la educación de sus hijos nen a la ley o al contrato como “ título adquisitivo” . Estos ejemplos de-
(artículo 6, inciso 2 de la Ley Fundamental), está fundado en relaciones naturales
que no justifican obligaciones generales positivas.
130 La libertad de asociación, según e! artícuio 9, párrafo 3, de la Ley Fundamental, no
vale únicamente frente al Estado, sino también frente a particulares las medidas 132 Véase capítulo 1,1.4.2.3) Derechos especiales y generales.
que buscan limitar o impedir (el ejercicio de) este derecho son nulas. 133 Véase capítulo 1.2.2.1.1) Derechos sociales fundamentales explícitos.
131 Véase capítulo I.2.1.2.1) Definición de los derechos sociales fundamentales. 134 Véase capítulo I.2.2.1.2) Derechos sociales adscriptos por vía de interpretación.
104 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OE LOS DERECHOS SOCfALES FUNDAMENTALES 105

muestran que los individuos particulares determinados no pueden ser obli­ externo impuesto a los derechos individuales. Ello porque la existencia de
gados de derechos sociales fundamentales. tales derechos, y de las obligaciones correlativas, restringe el alcance de la
libertad general de las demás personas. Tal enfoque explica porqué algunas
2) Razones normativas interpretaciones de la doctrina del efecto horizontal inmediato de los dere­
chos fundamentales estiman que éstos solo pueden ser derechos negativos
A las razones pragmáticas en contra del efecto horizontal inmediato de o de defensa.136 Según tai postura, al individuo sólo le sería exigible la
los derechos sociales fundamentales se suman razones normativas. Estas obligación de no entorpecer o impedir el ejercicio del derecho de otro, sal­
confirman la tesis de que el Estado, como representante de la sociedad, es vo que tenga razones justificadas para ello.
el obligado de los derechos sociales fundamentales.
Por su parte, la asignación de derechos positivos “especiales” depende
La asignación de obligaciones positivas generales en cabeza de de­ de la relación correspondiente, sea jurídica o moral (ley, contrato, paren­
terminados particulares parece inaceptable por ser supererogatoria para tesco, promesa). Muchas veces dicha asignación de derechos (y obligacio­
los individuos. Tal circunstancia no se presenta en la asignación de dere­ nes correlativas) es fácilmente aceptable, de conformidad con un principio
chos generales negativos ni en la asignación de derechos especiales posi­ de causalidad. Así, una pareja que tenga hijos debe cumplir por cuenta
tivos. Esta tesis debe examinarse de cerca, con apoyo en la distinción propia con las obligaciones positivas para con sus hijos (artículo 6, inciso 2
entre obligaciones negativas y positivas, especiales y generales, comple­ de la Ley Fundamental), por el hecho de haberlos traído al mundo.
tas e incompletas, y de su significado para la justificación, por ejemplo,
de un derecho social a la alimentación, según lo expuesto por H e n r y S h u e: Según la perspectiva de otros autores, la asignación de obligaciones
generales positivas sobre particulares concretos es un buen ejemplo de obligaciones
“ La imagen de las obligaciones que hemos heredado está llena de dico­ incompletas, porque no tienen determinado ei titular o el objeto de la obli­
tomías. Una obligación es negativa o positiva. Si es negativa, requiere gación.137 Para otros, tal asignación simplemente no es moral ni jurídica­
que no hagamos algo. Si es positiva, requiere que hagamos o prevea­ mente exigible.
mos algo. Una obligación es perfecta o imperfecta. Si es perfecta, es
debida a individuos determinados que tienen derecho a que se cumpla. La primera objeción debe rechazarse. Que una obligación con respecto
Si es imperfecta, no es debida a individuos determinados y nadie pue­ a personas indeterminadas no esté establecida ab initio, no significa que el
de exigir legítimamente que su realización se dirija a él. Una obliga­ titular o el objeto de la obligación no sean determinables.138Como se mos­
ción es o especial o general. Si es especial es debida por un acto, even­ tró arriba, toda persona puede ser titular de un derecho positivo general,
to o relación de la que se puede dar una explicación causal o histórica. siempre y cuando la correspondiente posición jurídica pueda justificarse
Es general, si es debida sobre alguna base de actos independientes o
específicos, eventos o relaciones, como el simple hecho de que las dos
partes involucradas sean humanos” 135. 136 Véase C.-W. Canaris {nota 122), p. 202.
137 Normalmente, las obligaciones incompletas se comprenden en el discurso moral como
obligaciones supererogatorias (Kant), en el discurso jurídico, como obligaciones in­
La asignación de derechos generales negativos, con la consecuente asignación determinadas que no son exigibles. Respecto a esto, véase en especial a J. Feinberg,
de obligaciones correlativas, debe entenderse en la práctica como un límite The M o ra l a n d L e g a l R e s p o n s ib ility o f th e B a d S a m arita n, ARSP Beiheft 23 (1985),
pp. 216 y ss.; E. Garzón Vaidós, A lig e m e in e p o s itiv e P flic h te n u n d ih re B egrundung,
en: A rg e n tin is c h e R e c h ts th e o rie u n d R e c h ts p h ilo s o p h ie he ute, E. Bulygin y E. Gar­
zón Valdés (Eds.), Berlin, 1987, pp. 167 ss.; H. Shue (nota. 135), pp. 687 y ss.
135 H. Shue, M e d ia tin g D u tie s , Ethics 98 (1988), p. 688. 138 Véase capítulo IV. 2.1. Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.
106 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 107

mediante razones válidas y suficientes. Además, las posiciones generales asignación aleatoria de las obligaciones generales positivas no es admisi­
positivas que no tengan como obligado del derecho a un individuo particu­ ble porque la obligación se volvería dependiente de factores irrelevantes de
lar, sino a la totalidad, o sea al Estado, pueden ser justificadas.139 su asignación y no de la racionalidad de su justificación.

La segunda objeción, en cambio, debe ser acogida, con el consecuente

El rechazo de la asignación de las obligaciones positivas generales a
rechazo de los efectos horizontales directos de los derechos sociales funda­
particulares concretos no abarca la asignación de estas obligaciones sobre
mentales sobre particulares concretos. La asignación de obligaciones ge­
la comunidad como un todo. Pero entonces ya no se trata de un efecto ho­
nerales positivas sobre particulares concretos no es moral ni jurídicamente
rizontal de los derechos fundamentales. Como bien lo afirma E r n s t T u g e n d h a t :
exigible de individuos particulares.140¿Cómo habría de hacerse la asigna­
ción de obligaciones generales positivas cuando no hay un titulo adquisiti­
“ S hue señala, además, que existe todavía un tercer nivel de obligacio­
vo, como si existe en el caso de ias obligaciones especiales?141 ¿Cómo po­
nes que se siguen de un mismo derecho, a saber, el de la obligación de
drían determinarse el círculo de los obligados y el alcance de la obligación
acudir a ayudar a quien la ha sobrevenido un mal a pesar de la protec­
sin más criterios? Que cada cual esté obligado a un actuar positivo respecto
ción (...). Esta obligación, que hay que considerar como primaria del
a todos es desproporcionado. Esta solución gravaría más al enfermo que al
mismo modo que una obligación de la colectividad, del Estado, porque
saludable, a los desempleados que a los empleados.142 Por otro lado, una
la tarea es demasiado grande para los individuos, parece pasar asimis­
mo la prueba moral de la deseabilidad, desde una perspectiva impar­
cial O..)” 143.
139 Véase capítulo IV. La justificación filosófica de los derechos sociales fundamentales.
140 H. Shue revisa el caso de las obligaciones positivas con'respecto a desconocidos
que viven lejos y se encuentran en necesidad, En ese contexto afirma: “Sale a “(...) las cuestiones morales, tan pronto como se consideran como cuestiones
relucir, sin embargo, que ias obligaciones involucradas en el cumplimiento de los de los derechos, deben ser decididas desde la perspectiva de los afecta­
derechos de extraños distantes abrumaría a individuos concienzudos si trabajaran
dos, y desde dicha perspectiva no hay una gran diferencia entre, la vul­
aislados y si se olvidaran de usar las instituciones humanas más poderosas, los
gobiernos nacionales, las empresas transnacionales y los regímenes internaciona­ neración de su integridad física por otros hombres y la vulneración por
les de los que normalmente se piensa que no tienen obligaciones positivas para otras circunstancias, y precisamente por esta razón tenemos que decir:
con los no miembros"; ibidem, (nota 135), p. 702.
todos los demás tienen la obligación de aunarse y procurar ayuda a
141 H. Shue toca este problema de la siguiente manera: “Todo el tiempo parecemos
enfrentados al siguiente dilema: o tan solo hay obligaciones negativas, o de ante­ través del Estado, o bien de redefinir moralmente el Estado exis­
mano tiene que haber historias especiales (que sirvan de base a las obligaciones tente.” 144
especiales que así podrían también ser positivas). El aparente dilema depende de
si se asume que las preguntas ¿cuánto para quién? y ¿cuánto de quién?, deben
recibir juntas una respuesta única que revele una conexión correcta preexistente
enlre aquellos proveedores de los recursos y ¡os beneficiarios de los mismos, en la
3. E L O BJET O D E LO S D EREC H O S SOCIALES)
forma de una historia especial o una relación previa (...). ¡Ejs necesario que exista
una especie de lazo entre ei titular del derecho y el titular de ia obligación de lorma FU N D A M EN T A LES
que el desempeño del obligado en ia ejecución de su obligación afecte al titular del
derecho"; H. Shue (nota 135), s. 699. “Ahora la justificación para las obligaciones”
La pregunta por el objeto de los derechos fundamentales está ligada a
-añade- “puede estar o no vinculada estrechamente a la justificación de los dere­
chos"; Id. (nota 135), 670. las características de la norma jurídica (M I) y de la obligación jurídica
142 “La asignación de obligaciones debe ser hecha de acuerdo con principios que,
después de discutidos, parezcan razonables (...). Los titulares de obligaciones son
quienes tienen mayor capacidad de ayudar al cumplimiento de los derechos, y sus
obligaciones son proporcionales a la extensión de su capacidad de pago”; H. Shue 143 E. Tugendhat (nota 94), p. 351. (pp. 338-339 de la versión en español).
(nota 135), p. 703. 144 E. Tugendhat (nota 94), p. 354. (p. 341 de la versión en español).
108 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 109

(M 2),145 E l objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la prestación, típico de la tradición socialista,148o de derechos a 1a protección
norma jurídica -que por su parte se equipara con el objeto de la obligación y al proceso. Pero la estricta separación entre derechos de defensa y dere­
jurídica-. Existe una simetría entre ambos objetos: a aquello que debe o chos de prestación es rechazada, con justicia, por muchos autores.149
puede hacerse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le
corresponde aquello que está mandado o permitido por la norma jurídica. A Surge la pregunta de si el objeto de los derechos sociales fundamenta­
aquello que debe o puede omitirse para posibilitar el cumplimiento del de­ les está limitado a acciones positivas del Estado o si comprende también
recho fundamental, le corresponde aquello que está prohibido o permitido acciones negativas del mismo. Según mi tesis, el objeto de los derechos
por la norma jurídica.146 sociales fundamentales sólo puede comprender acciones fácticas positivas
del Estado. Las acciones positivas jurídicas y las acciones negativas del
E l objeto de un derecho fundamental son aquellas acciones u omisio­ Estado están descartadas como objeto de los derechos sociales fundamen­
nes de otro que constituyen el contenido de una norma de derecho funda­ tales.
mental -y de la obligación jurídica fundamental- y cuyo cumplimiento es
necesario para la realización del derecho. En el caso de los derechos socia­
3.1. Acciones positivas del Estado
les fundamentales, como ya se mostró anteriormente,147el “ otro” es el Es­
tado. Resta por resolver la duda sobre si los derechos sociales fundamenta­
Las acciones positivas del Estado pueden tener carácter fáctico o jurí­
les tienen como objeto sólo acciones del Estado, no omisiones.
dico.150 Pero como objeto de los derechos sociales fundamentales sólo las
E l objeto de un derecho fundamental depende de cómo ha de realizarse acciones positivas fácticas entran en consideración.
el derecho fundamental. Cuando el derecho fundamental tan sólo necesita
de la no intromisión de otros para su realización, entonces el objeto del 3.1.1. Acciones jurídicas positivas
derecho fundamental es una omisión. En tal caso, se trata de un derecho de
defensa, propio de la tradición liberal. Pero cuando el derecho fundamental Las acciones jurídicas, o sea normativas, del Estado, son aquellas ac­
necesita la acción de un otro para su realización, entonces el objeto del ciones que presuponen un acto de creación normativa.151 Aquello que es
derecho fundamental es una acción. En tal caso, se trata de un derecho de necesario para el cumplimiento del derecho a una acción jurídica positiva
consiste en un único acto de conducta, el establecimiento de una norma,
que es eJ objeto del derecho. Este es el caso de los derechos fundamentales
145 H. Kelsen vincula las características del derecho subjetivo, de la n o rm a ju ríd ic a y a la protección y organización. En contraste, el objeto de los derechos so­
la o b lig a c ió n ju ríd ic a , de la siguiente manera: “Con la afirmación [de que el indivi­ ciales fundamentales no es, directamente, una acción normativa, sino una
duo tiene el derecho, R.A.] también puede querer decirse que un individuo deter­
acción material, o sea una acción fáctica indeterminada que se ordena para
minado está obligado -o incluso que todos los individuos están obligados- a com­
portarse directamente de cierta manera respecto de otro individuo determinado, el posibilitar el cumplimiento de tales derechos generales. Esto no descarta
{¡talar deí derecho”; Id, R e in e R e c h ts le h re , Víena, 1960, s. 131.
146 “El comportamiento al que un individuo está directamente obligado con respecto a
un otro, puede ser un comportamiento negativo o positivo, eso quiere decir una
148 R. Alexy (nota 30), p. 29 y 174.
cierta acción u omisión. La acción consiste en una prestación del individuo obliga­
do respecto de! otro individuo. El objeto de la prestación es una cierta cosa o un 149 Los derechos a la defensa (derechos negativos) presuponen un mínimo de activi­
cierto servicio (prestación de un objeto o un servicio). La omisión a la que un dad estatal y organización, así como ayuda financiera. Por esto, todos los dere­
¡ndividi/o está obligado /rente a otro puede se; la omisión de una acción determi­ chos fundamentales en cierta medida son derechos de prestación; cfr E, Tugendhat
nada (...); o la omisión de impedir o limitar determinado comportamiento del otro; (nota 94), p. 354; Shue (nota 100), p. 36 y ss.
H. Kelsen (nota 145), p. 131. 150 R. Alexy (nota 19), pp. 179 y ss.
147 Véase arriba 2.1. El estado (como obligado de derechos sociales fundamentales). 151 Véase capítulo 1.2.1.2.1) Definición (de los derechos sociales fundamentales).
110 RODOLFO ARANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 111

acciones normativas como medio para la realización de los derechos socia­ de los derechos sociales fundamentales ha llevado a muchos autores a defi­
les fundamentales nirlos como simples “derechos de configuración” ,152“ demandas de dotación” 153,
“ mandatos constitucionales” '54o “fines esenciales del Estado” .'55 Pero tales
Los derechos sociales fundamentales son derechos generales a una conceptualizaciones son erróneas. Que en el cumplimiento del objeto de los
acción fáctica. E l derecho general a una acción fáctica define un estado derechos fundamentales entre enjuego 1a libertad de configuración del legis­
que debe alcanzarse fácticamente. Esta situación o estado fáctico puede lador, no significa que en el caso de su inactividad -como ya se demostró156-
alcanzarse por medios diversos. Por esto aquí, por motivos de claridad, no exista un derecho fundamental a ser protegido. E l cumplimiento de los
se debe distinguir estrictamente entre el objeto de los derechos sociales derechos sociales fundamentales, o sea, el cumplimiento de las obligaciones
fundamentales (obligación de garantía de la acción fáctica del Estado) y positivas correlativas, depende de las posibilidades jurídicas y fácticas de
los medios para el cumplimiento de ios derechos sociales fundamentales. realización de las demandas legítimamente elevadas.'57 Se trata aquí de un
Para el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales hay dos problema de argumentación. Si puede demostrarse que la capacidad decisoria
medios: a) una acción fáctica del Estado, o b) una acción normativa que del Estado se reduce a cero en unas determinadas circunstancias, de forma
pueda utilizarse como medio para exigir un derecho general, como por que únicamente es admisible una única decisión, entonces ei Estado está obligado
ejemplo la ley que establece la obligación del patrono de seguir cance­ a actuar positiva y fácticamente en tal sentido mediante la adopción de las
lando al trabajador el sueldo, hasta por seis meses, en caso de enferme­ medidas correspondientes.158Las dificultades en la determinación del objeto
dad no atribuible al mismo ( Lohnfortzahlungsgesetz ). A l Estado corres­ de los derechos sociales fundamentales realzan un problema de reconoci­
ponde elegir los medios para asegurar la realización del derecho. Lo que miento,159el cual no debe resolverse a favor de fines funcionales o de razones
no está a disposición del Estado es la obligación de garantía consistente organizativas del Estado (mediante la resolución de conflictos de competen­
en tener que escoger un medio para alcanzar las situaciones fácticas obje­ cia), sino en beneficio de los derechos fundamentales del individuo; ello por­
to de los derechos sociales fundamentales. Por esto, tanto las acciones que los derechos fundamentales vinculan a todos los organismos estatales y
fácticas como las acciones normativas del Estado entran en considera­ exigen de éstos contribuir decididamente a su realización. La determinación
ción como medios para el cumplimiento de los derechos sociaies funda­
mentales, mientras la obligación de garantía permanece como correlativa
al derecho positivo general. 152 Simon, H., G ru ndrech te im d e m o kra tischen u n d s o z ia le n R echtsstaat, en: G rundrechte,
s o z ia le O rd n u n g u n d V e ría s s u n g s g e ric h ts b a rk e it, F s c h r fü r E rn s t B e n d a z u m 70.
Geburstag, Ed. por K. Eckart, Heidelberg 1995, p. 350,

3.1-.2. Acciones fácticas positivas 153 K. Borgmann/M. Hermann, S ozia le G ru ndre ch te -R e g e lu n g sm o d e lle u n d K onsequenzen,
J A 1992, cuaderno 12, p. 33 7.
154 E.-W. Bóckenfórde (nota 47), p. 155.
Las acciones fácticas del Estado presuponen su posibilidad jurídica. La
155 W. Brohm, S o z ia le G ru n d re c h te u n d S ta a ts z ie lb e s tim m v n g e n in d e r V e rfassu ng,
razón de esto es el principio de legalidad o de Estado de derecho. E l Estado
J Z 1994, cuaderno 5, p. 217; H. Dreier, S u b je k tiv -re c h tlic h e u n d o b je k tiv -re c h tiic h e
sólo puede hacer aquello que )e es permitido, pero este permiso no tiene que G ru n d re c h ts g e h a lte , J u ra 1994, p. 50 8.
estar claramente establecido. Exigir esto significaría darle carácter jurídico a 156 Véase capítulo lil.2. La vulneración de los derechos sociales fundamentales.
la totalidad de las acciones estatales y por consiguiente su parálisis en la 157 De manera acertada, Robert Alexy habla de derechos fundamentales como princi­
práctica. Lo que es característico de las acciones fácticas del Estado son las pios (nota 19), pp. 75 y ss. (pp. 86 y ss. de la versión en español); ver también R.
Alexy, (n o ta 2 ) p. 278.
diversas formas a través de las cuales dichas acciones pueden tener lugar. El
158 Véase capítulo I.2.2.3. Posiciones jurídicas fundamentales y derechos sociaies
objeto de los derechos reconstituido por acciones positivas fácticas, por nor­ fundamentales.
ma general, es indeterminado, puesto que puede cumplirse mediante diversas 159 Véase capítulo ill.1.3.3. Un supuesto de hecho completo de ios derechos sociales
acciones y titulares de las obligaciones en que se concreta. Esta característica fundamentales p rim a fa cie .
112 RODOLFO AfiANGO LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 11 3

del objeto de los derechos sociales fundamentales tiene lugar, por lo general, ciudadanos como libres e iguales. Tales principios protegen los derechos
de manera negativa160por vía de la argumentación según las circunstancias adquiridos de los sujetos jurídicos, por lo que no hay un derecho social
del caso concreto. La asunción de que una acción estatal ha sido omitida fundamental que tenga como objeto la omisión del Estado.
permite preguntarse si se ha vulnerado un derecho positivo general al ocasio­
narle un daño injustificado al individuo. La posibilidad de establecer dicho
3.3. Resumen
daño (o su probabilidad) mediante procedimientos racionales habla a favor
de la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de acciones fácticas
positivas por parte del Estado.161 Los derechos sociales fundamentales, como relaciones “tripartitas” muestran
la estructura DabG (según la notación de Alexy). Con respecto ai titular de
los derechos sociales fundamentales -simbolizado por la variable a - úni­
3.2. Acciones negativas del Estado camente los individuos (i), no los colectivos (c) entran en consideración. El
motivo principal de tal conclusión radica en que los derechos sociales fun­
Las acciones negativas del Estado (omisiones) en forma del no impe­ damentales siempre se ejercen de manera individual. Además, la titulari­
dimento o la no limitación de ámbitos de libertad de la persona, están dad colectiva de derechos sociales fundamentales es irreconciliable con los
descartadas como objeto de los derechos sociales fundamentales. E i mo­ principios de la autonomía y la dignidad humanas. Por otra parte, el obliga­
tivo para esto es que el daño a las obligaciones de omisión siempre signi­ do de los derechos sociales fundamentales -simbolizado en la estructura
fica vulneración de los derechos de libertad o de igualdad. Cuando al­ abstracta por la variable b - sólo puede ser el Estado (g), y no un individuo
guien tiene un puesto de trabajo en la administración pública y las normas particular (p). E l motivo principal para esto es que las obligaciones positi­
jurídicas que fundamentan la existencia del cargo son derogadas (me­ vas generales, correlativas a los derechos sociales fundamentales, no de­
diante una decisión del Estado), entonces es posible presuponer la exis­ ben recaer en cabeza de particulares concretos por razones prácticas y morales.
tencia de una vulneración del derecho al trabajo del perjudicado por la Con respecto ai objeto de los derechos sociales fundamentales -simboliza­
eliminación del cargo. Si en efecto se concluyera que existe una vulnera­ do por la variable G-, sólo las acciones positivas fácticas del Estado (Apf)
ción, los derechos sociales fundamentales tendrían como objeto omisio­ entran en consideración. La razón principal de ello es que las acciones po­
nes (acciones negativas) del Estado, en este caso, el deber de abstenerse sitivas jurídicas son objeto de los derechos a la protección y la organiza­
de una reforma normativa que reduzca el tamaño del aparato estatal. Pero ción, y las acciones negativas (Afl) son objeto de la libertad general de ac­
el Estado tiene 1a potestad de adaptar sus funciones a las necesidades de ción o del derecho a la igualdad y no pueden verse como parte del objeto de
los ciudadanos, lo cual implica la posibilidad jurídica de crear o eliminar los derechos sociales fundamentales.
cargos o puestos de trabajo en el servicio público. Las autoridades públi­
cas, al llevar a cabo reformas a la estructura institucional del Estado, o en Las tesis aquí esgrimidas permiten sustentar la afirmación de que los
la regulación de los ámbitos de la vida en sociedad -por ejemplo, en la derechos sociales fundamentales son derechos del individuo frente al Esta­
educación, la asistencia pública o la salud-, debe respetar los principios do en demanda de acciones fácticas positivas. Siendo así, la estructura fun­
de libertad general de acción y de igualdad. En la repartición de benefi­ damental de los derechos sociales fundamentales puede simbolizarse con
cios y cargas en una sociedad democrática, el Estado debe tratar a los la fórmula Die A ,.
p/

160 Véase capítulo III.2.2. La determinación del contenido de los derechos sociales
fundamentales.
161 Véase capítulo III. La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales.
 C A PÍT U LO III

La justiciabilidad de los derechos sociales fundam entales

E l reconocimiento por vía judicial o justiciabilidad1de los derechos

sociales fundamentales -los derechos a la alimentación, a la salud, al traba­
jo, a la seguridad social, a la vivienda- presenta como mínimo tres proble­
mas: uno cognoscitivo, uno metodológico y uno funcional.

Un primer problema que plantea la justiciabilidad de los derechos so­

i
*»
ciales fundamentales es el problema cognoscitivo.2 ¿Cómo reconocer un
derecho social fundamental? Se trata con éste de un problema de interpre­
tación constitucional que puede resumirse en la pregunta de si los derechos
sociales fundamentales pueden determinarse objetivamente a partir de una
constitución democrática.3Esta posibilidad es rechazada por E r n s t W o l f g a n g

f Los (érminos “¡usticíafailidad”, "exigibilidad ju d ic ia l" y “reconocimiento por v ia judi­

cial” se usan en adelante de manera sinónima.
2 El reconocimiento de los derechos sociales fundamentales es la condición necesa­
ria, no suficiente para su justiciabilidad.
3 Es discutible si ei supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales pue­
de deducirse de las normas constitucionales de una constitución democrática por
vía de la interpretación. El reconocimiento de ¡os derechos fundamentales remite a
un tema central de la interpretación de los derechos fundamentales. C óm o han de
interpretarse ias disposiciones de derechos fundamentales, determina cu á le s de­
rechos fundamentales tenemos. La cuestión puede abordarse desde la perspecti­
va d e l derecho público. A sí, E .-W . B ó c k e n fo rd e distingue cinco teorías d e dere­
chos fundamentales que determinan la interpretación de los derechos fundamen­
tales: “la teoría liberal o de “Estado burgués de derecho”, la teoría institucional, la
teoría valorativa, la teoría democrático funciona! y la teoría socialista"; Id. Staat,
V e rfa ssu n g , D e m o k ra tie , 2a Edición, Frankfurt a.M. 1992, p. 119. Pero a la inter­
pretación de los derechos fundamentales de la teoría del Estado burgués, así como
a cualquiera de las demás teorías, subyace un determinado concepto del derecho
116 RODOLFO ARANGO W JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 117

B ó c k e n f ó r d e , exjuez del Tribunal Constitucional alemán, para quien la dife­ ción entre derechos y normas y, por otro lado, la relación entre derechos y
rencia entre derechos de libertad y derechos sociales es crucial a la hora de mercado. A partir de dichas relaciones es posible reconstruir las condicio­
la exigibilidad judicial de ios derechos sociales fundamentales.4 A su ju i­ nes formales y materiales del supuesto de hecho para el reconocimiento de
cio, los derechos fundamentales de libertad son susceptibles de protección derechos sociales fundamentales.
judicial porque el bien objeto de protección está “ natural y previamente
dado” .5,A l juez sólo le corresponde reconocer lo que ya está allí y proteger­ E l segundo problema que presenta la justiciabilidad de los derechos
lo contra las intromisiones estatales. Por el contrario, en el caso de los sociales fundamentales es uno metodológico. Se evidencia al determinar
derechos sociales fundamentales, “ la prestación contenida en ellos es tan el contenido de los derechos sociales fundamentales. Si el contenido de
general, que no es posible deducir una pretensión jurídica concreta por vía un derecho social fundamental pudiera establecerse en cada caso concre­
de interpretación.”6De esta diferencia estructural, se seguiría que los dere­ to, ello bastaría para afirmar que el reconocimiento de los derechos so­
chos fundamentales de libertad son derechos justiciables, mientras que los ciales fundamentales es posible por medio de los métodos de la interpre­
derechos sociales fundamentales no lo son.7En estricto sentido, según esta tación constitucional. Pero esta posibilidad es rechazada por la opinión
concepción, estos últimos son más bien metas o aspiraciones políticas que mayoritaria.8
verdaderos derechos fundamentales.
E l problema metodológico reza así: ¿es posible determinar judicialmen­
E l problema cognoscitivo puede resumirse en una pregunta: ¿pueden te el contenido de los derechos sociales fundamentales? Para poder respon­
ganarse derechos sociales fundamentales por vía de interpretación consti­ der a esta pregunta, primero deberá tratarse la problemática de 1a causalidad.9
tucional? Responder a esta pregunta exige clarificar, por un lado, la rela­ Posteriormente, serán presentados dos modelos para la determinación del
contenido de los derechos sociales fundamentales con la ayuda de un caso.10

(coni. nota 3} subjetivo. Es por eso que una teoría plausible de la interpretación de los derechos En el problema funcional se trata de la repartición adecuada de compe­
fundamentales exige tener claridad sobre ef concepto del derecho subjetivo que
tencias entre el legislativo y la justicia constitucional. Según B ó cken fó rd e,
está en su base. Véase capítulos 1.1. El concepto del derecho subjetivo, y IV. 2.
Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo. la realización de los derechos sociales fundamentales es intensiva en cos-
4 “Los derechos fundamentales de libertad tienen elsignificado de establecer víncu­
los y ¡imitaciones ai actuar estatal. (...). Aquí lalibertad es lo preexistente; no es
creada por reglamentaciones legales, sino protegida (es hecha practicable) y/o
8 Según E.-W. Bóckenfórde: “Los diferentes derechos fundamentales de libertad,
limitada. En ei caso de los derechos sociales fundamentales esto es básicamente entendidos como derechos prestacionales, no contienen en sí mismos la medida
distinto. Al tener como meta ciertos beneficios vitales, no se conectan a algo pre­
de la extensión de su garantía (mínima, máxima o normal; con que prestación
vio, ya existente, que es protegido jurídicamente y asegurado en contra de trans­ propia); no disponen de un criterio para establecer las prioridades entre las preten­
gresiones (...); necesita de medidas del legislador y/o de la administración, que siones prestacionales de los distintos derechos fundamentales; no indican qué
proveen el acceso a y la participación en los beneficios vitales. Sólo cuando esto porción de los medios financieros del Estado debe estar disponible para eilos”;
ha sucedido, proceso durante el cual el tipo y el modo, la extensión y ias dimensio­
ibidem, (nota 3), p. 154. En la misma dirección D. Murswiek, G ru n d re c h te a ls
nes de la apropiación deben ser determinadas, puede algo “previo" ser protegido y
T e ilh a b e re c h te , s o z ia le G ru n d re c h te , en: Isensee, J./Kirchhof, P., H a n d b u c h de s
asegurado jurídicamente contra transgresiones estatales”; E.-W. Bóckenfórde (nota
S ta a ts re c h ts d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , Heidelberg, 1992, p. 264: "Dere­
3), pp. 150-151.
chos a la vivienda, la educación y demás, no son exigibles judicialmente sin más.
5 E. -W. Bóckenfórde, (nota 3), pp. 76 y ss. Todavía necesitan de la concreción y configuración de su contenido por medio de
6 E. -W. Bóckenfórde (nota 3), p. 152. una ley ordinaria, que regule las condiciones y las dimensiones de la prestación, y
que asegure su financiamiento."
7 “Esta diferencia de estructura tiene como consecuencia que mientras los derechos
fundamentales de libertad pueden ser exigibles directamente por vía de acciones 9 Véase abajo 2.1. La problemática de la causalidad.
judiciates concretas a partir de ía Constitución, ios derechos fundamentales de 10 Véase abajo 2.2. La determinación del contenido de los derechos sociales funda­
prestación no”; E. -W. Bóckenfórde (nota 3), p. 151. mentales.
118 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 11 9

tos. Atañe a la política presupuestal del estado y a la fijación de priorida­ 1. E L SU PU ESTO D E H ECH O D E LO S D EREC H O S SO C IA LES
des. Por ello, todo intento de determinar judicialmente el contenido de los FU N D A M EN T A LES
derechos sociales fundamentales lleva a que el juez constitucional adopte
el papel del legislador y de la administración.11 La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales toca la cues­
tión de cuándo un individuo puede exigir una acción fáctica-positiva del Es­
E l problema funcional puede solucionarse por medio de la aplicación tado por vía judicial. Esta pregunta se refiere al “supuesto” de los derechos
de un control de intensidad variable de las omisiones estatales, según la sociales fundamentales, es decir, a las condiciones que tienen que cumplirse
importancia del derecho social fundamental que esté en juego.12 para que se les impute una determinada consecuencia jurídica (obligación
estatal de una acción fáctica-positiva). Cuando el “ supuesto” (S ) se presenta,
Con respecto a la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales,
entonces vale la consecuencia jurídica (O eiAJ. Dicho de otro modo: cuando
la tesis central que defiendo se resume así: la justiciabilidad de los derechos
las condiciones del supuesto se cumplen, entonces debe darse (0 ) que el
sociales fundamentales puede justificarse a partir de un concepto bien desa­
Estado ( e ) actúe positiva y fácticamente (A J a favor de un individuo (z).14
rrollado de los derechos subjetivos.13E l contenido de los derechos sociales
fundamentales puede determinarse judicialmente con la ayuda del principio Respecto del supuesto de los derechos sociales fundamentales, debe
de igualdad en conexidad con otras disposiciones de derechos fundamenta­ distinguirse entre condiciones formales y condiciones materiales de los de­
les. Las diferenciaciones entre derechos sociales fundamentales son impres­ rechos sociales fundamentales. Ambas condiciones deben cumplirse para
cindibles y dependen de la importancia del derecho fundamental respectivo. que la obligación del estado, consistente en un actuar positivo fáctico, sea
exigible. A continuación se reconstruyen las condiciones formales de los
La aceptación de la tesis que propugna por la justiciabilidad de los
derechos sociales fundamentales a partir de la relación entre normas y de­
derechos sociales fundamentales depende, en buena medida, de la resolu­
rechos (1); posteriormente las condiciones materiales serán reconstruidas
ción de los mencionados problemas. Pretendo en el presente capítulo ocu­
mediante la relación entre derechos y mercados (2).
parme de ello.

1.1. La relación entre normas y derechos

11 “Si la realización de estos derechos de prestación, debido a su carácter de dere­
cho fundamental, es transformada en un asunto ju ríd ic o , p o r un la d o la «imposi­ La idea central de una teoría argumentativa del derecho subjetivo15consis­
bilidad económica» se vuelve un límite para la garantía jurídico constitucional;
te en que las posiciones jurídicas (M3) siempre tienen algo que excede a las
por otro lado, las decisiones de prioridad sobre inversión y repartición de los
medios estatales se vuelven una cuestión del cumplimiento de los derechos fun­ normas (M I). E l concepto de la posición jurídica no se deja reducir al concepto
damentales y de la colisión entre derechos fundamentales, tanto como la deter­ de la norma como mero contenido de un enunciado normativo.16Las posiciones
minación de las dimensiones de los derechos fundamentales de prestación, una
cuestión de supuesta interpretación jurídica fundamental. La política es sustitui­
da por la "ejecución constitucional" controlada judicialmente; E. -W. Bóckenfórde
(nota 3), p. 154. 14 C o n a y u d a d e l c o n d ic io n a l, e l s u p u e s to d e lo s d e re c h o s sociales fundamentales
12 Véase abajo 2.3. Diferenciaciones (el problema funcional). puede ser expresado de la siguiente manera: SHdsl -* OeiApl

13 Ei concepto del derecho subjetivo fue presentado en el c a p itu lo I y se rá fundamen­ 15 En el primer capítulo se definió el derecho subjetivo como la posición jurídica del
tado en el capítulo cuatro. Un concepto bien desarrollado de los derechos exige individuo, para la que es posible dar razones válidas y suficientes y cuyo no reco­
comprender el funcionamiento de la interpretación constitucional y del ejercicio de nocimiento injustificado daña al sujeto del derecho. A diferencia de una estricta
los derechos en la práctica, de manera que sea posible reconstruir las condiciones te o ría p o s itiv is ta , q u e re d u c e e l c o n c e p to del derecho subjetivo al concepto de ia
formales y materiales necesarias para el reconocimiento judicial de los derechos norma, una teoría argumentativa se encuentra abierta a todas las razones jurídi­
sociales fundamentales. Ver abajo, 1,3.3. Un supuesto de hecho completo de los cas que soportan los derechos subjetivos.
derechos sociales fundamentales p rim a la cle . 16 Véase capítulo 1.1.3.2. La obligación jurídica.
120 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 1 21

jurídicas también pueden justificarse por medio de la conexión17racional, siste­ Con respecto a la relación entre derechos fundamentales y disposicio­
mática y coherente de partes de enunciados normativos (es decir por medio de nes de derechos fundamentales, es posible distinguir por lo menos cuatro
redes de enunciados normativos) o por medio de normas implícitas. relaciones (uno a uno, uno-t-n a uno; uno a uno+n; uno+n a uno+n). Aquí se
hará referencia únicamente a dos de esas relaciones.
Una norma es aquello que se ordena, prohíbe o permite con un enuncia­
do normativo o con partes de enunciados normativos.18Así la relación entre 1) La relación uno a uno
derechos y normas, por lo general, se expresa como una relación entre dere­
Los derechos fundamentales de libertad por lo general se establecen ex­
chos y disposiciones normativas. Entre los derechos y las disposiciones nor­
presamente en disposiciones de derechos fundamentales. Se encuentran en
mativas existe una relación de derechos y razones. Las disposiciones norma­
una relación uno a uno con las disposiciones normativas. De cada disposi­
tivas, morales ojurídicas son razones que sustentan derechos morales ojurídicos.
ción de derecho fundamental se deriva un derecho de libertad. Un ejemplo
explica esa relación. E l artículo 2, inciso 2, frase 1 de la Ley Fundamental
1.1.1. La relación entre derechos fundam entales y disposiciones alemana, establece: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la inalienabilidad
normativas
corporal” . En realidad se trata de dos disposiciones normativas: “Toda perso­
na tiene derecho a la vida” y “Toda persona tiene derecho a la inalienabilidad
La reducción de los derechos fundamentales individuales a disposiciones
corporal” . De cada una de esas disposiciones normativas se deriva un dere­
de derechos fundamentales no corresponde ni refleja la jurisprudencia consti­
cho fundamental, respectivamente: el derecho fundamental a la vida y el de­
tucional. La razón de ello radica en que la relación entre derechos fundamenta­
recho fundamental a la inalienabilidad corporal.
les y disposiciones de derechos fundamentales no es una relación unívoca, es
decir, uno a uno.19En una sola disposición de derecho fundamental pueden Contrario a los derechos de libertad, los derechos sociales fundamen­
justificarse varios derechos fundamentales.20 Pero una posición jurídica tam­ tales, por lo general, no se encuentran establecidos explícitamente en las
bién puede justificarse mediante la unión de varias disposiciones normativas. constituciones occidentales. E l supuesto de los derechos sociales funda­
Este es el caso en la mayoría de los derechos sociales fundamentales. mentales normalmente no puede derivarse de disposiciones individuales de
derechos fundamentales.21

E l cuadro de la relación uno a uno, el cual impera en la concepción de

17 Véase capítulo I (nota 57).
la relación entre derechos de libertad y disposiciones de derechos funda­
18 Cfr. R. Alexy, T h e o rie d e r G ru n d re c h te , 3a Edición, Frankfurt a.M. 1996, p. 54
mentales, presupone una comprensión “discreta” del texto constitucional.
(trad, esp.: T e o ría d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , por Ernesto Garzón Valdés,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997). Según una comprensión “ discreta” del texto constitucional, únicamente las
19 La expresión “relación uno a uno” fue adoptada por A. Tarski. Este habla de “ o n e - disposiciones únicas (separadas, “ atómicas” ), sirven como fundamento para
o n e re la tio n f o, de lo que es lo mismo, "b iu n iq u e fu n c tio n s ". “Si f e s una función ' derechos fundamentales.22
"hiurtívoca” , K una clase arbitraria de sus valores arguménteles, y L la clase de
valores de función correlacionados con los elementos de K, nosotros decimos que
la función f'mapea" K sobre la clase L de modo uno a uno, o que establece una
correspondencia uno a uno entre los elementos de K y L”; Id., In tro d u c tio n to L o g ic 21 Una excepción en la Ley Fundamental alemana es el derecho fundamental de la
a n d to th e M e th o d o lo g y o f D e d u c tiv e S c ie n c e s , 9a Edición, Oxford 1961, p. 103. madre al cuidado (artículo 6, inciso 4 de la Ley Fundamental).
Una relación uno a uno entre la clase de las disposiciones de derechos fundamen­ 22 Así A. Bleckmann sostiene: “El supuesto de los derechos fundamentales se da a
tales y la clase de los derechos fundamentales estipula que a cada elemento de la partir de una interpretación de los derechos fundamentales individuales. Así, debe
clase de las disposiciones de derechos fundamentales le corresponde un elemen­ definirse, por ejemplo, lo que debe comprenderse bajo empleo (artículo 12 de la Ley
to, y sólo uno, de la clase de los derechos fundamentales. Fundamental), propiedad (artículo 14 de la Ley Fundamental), matrimonio y familia
20 R. Alexy habla aquí, bien de un conjunto de posiciones jurídicas o bien del derecho (artículo 6 de la Ley Fundamental), etc.”; Id, S ta a ts re c h t II - D ie G ru ndrech te , 3.
fundamental como un todo; Alexy (nota 18), pp. 224 y ss. Edición ampliada, Colonia/Berlín/Bonn/München 1989, p. 328. Es obvio que A Bleckmann
122 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCWBILIDAO DE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 123

La comprensión “ discreta” de las disposiciones constitucionales favo­ raclerízarse por dos aspectos. En primer lugar, representa una concepción
rece la interpretación semántica o genética de la constitución frente a la reduccionista de las normas jurídicas. La norma se comprende como un
interpretación sistemática. La verificación de si alguien tiene un derecho hecho empírico o como el sentido de un acto de voluntad real. La teoría
fundamental (por ejemplo, si alguien tiene el derecho de cabalgar en un jurídica estrictamente positivista sufre, como diría D w o r k i n , de un aguijón
bosque23), depende de si la respectiva conducta puede ser subsumida en semántico (semantical sting21), según el cual los derechos subjetivos son
una disposición normativa específica.24 Con tal fin, el sentido del texto de reducidos a normas positivas, En segundo lugar, la teoría positivista estric­
la disposición normativa (por ejemplo, artículo 2, inciso 1, Ley Fundamen­ ta adopta una postura escéptica frente a la posibilidad del reconocimiento
tal sobre la libertad general de acción) debe determinarse previamente. El de los valores.28 Según esto, no se puede hablar de la existencia de valores
sentido de las expresiones utilizadas o la intención de los creadores de las porque no pueden ser comprobados racionalmente.29
normas son auscultados por quien aplica el derecho. Por medio de la inter­
Aquí es importante resaltar que la teoría jurídica estrictamente positi­
pretación semántica y genética se obtiene la premisa mayor del silogismo
vista presupone una relación conceptual, es decir una relación necesaria,
jurídico, en la que son subsumidos los hechos (“ premisa menor” ) para lle­
entre el derecho fundamental y la disposición normativa individual (rela­
gar a una conclusión en la forma de una decisión jurídica.
ción uno a uno). Condición necesaria de un derecho subjetivo es la existen­
Las teorías jurídicas positivistas estrictas25inspiran la comprensión “dis­ cia de una disposición normativa, que crea el derecho subjetivo.30 Según
creta” 26 del texto constitucional. Una teoría positivista estricta puede ca- estas concepciones jurídicas vale que cuando existe un derecho subjetivo
(Ds) es porque existe una disposición normativa (n () que establece el dere­
cho subjetivo (Ds). Así n, es una condición necesaria de Ds. Es decir, que
(conl. nota 22) no distingue lo suficiente entre disposición de derechos fundamentales y derecho se favorecen teóricamente las normas, por ejemplo las disposiciones nor­
fundamental: se interpreta no el derecho fundamental, sino la disposición de dere­ mativas, frente a los derechos.
chos fundamentales. Pero aquí es decisivo que éi habla de una disposición de
derecho “individuar, lo que corresponde a la relación uno a uno.
23 BVerfGE 80,137 y ss.
2) La relación uno a uno+n
24 K. Günther, D e r S in n fü r A n g e m e s s e n h e it, Frankfurt a.M., 1988. En contra de esta
concepción se pronuncia críticamente R. Alexy, N orm begründ ung u n d N orm anw endung, La práctica de la interpretación jurídica, por ejemplo como se presenta
en: R, A lexy* R e c h t, V e rn u n ltm D isku rs, Frankfurt a.M., 1995, pp. 52 y ss. en la interpretación constitucional, remite a una relación entre derechos y
25 Respecto al uso diferente de la p a la b ra “p o s itiv is m o " e n la te o ría ju ríd ic a , vé a se normas diferente a la arriba presentada. La jurisprudencia31 y la doctrina
H.LA. Hart, D e r P o s itiv is m o s u n d d ie T re n n u n g v o n R e c h t u n d M o ra l, en: id., R e c h t
u n d M o ra l (traducido y editado por N. Hoerster), Gottingen 1971, p, 23. Las teorías
jurídicas aquí denominadas como "estrictamente positivistas” corresponden a las
afirmaciones que se atribuyen al positivismo contenidas en ios numerales cuatro y 27 R. Dworkin, Law’s E m p ire , 2a Edición, London, p. 228.
cinco de la clasificación de Hart: 4. La afirmación de que ei sistema jurídico es un
28 H. Kelsen, Was is t G e re c h tíg k e it? , Wien 1953, p. 6; C.“Schmitt, D ie T y ra n n e i d e r
“sistema cerrado en sí mismo”, en ei que es posible, por medio de la lógica, dedu­
W erte, en: S á k u la ris a tio n u n d U to p ie , Stuítgart/Berlin/Kóln/Mainz 1967, pp. 37 y
cir decisiones jurídicas correctas a partir de normas jurídicas dadas sin remitirse a
ss.; E. Forsthoff, D ie U m b ild u n g d e s V e rfa ssu n g s g e s e tz e s, en: ibidem, R e c h ts s ta a t
metas sociales, principios generales o estándares morales (...); 5. La afirmación Im W andei, München 1976, pp. 130yss; E.-W. Bockertíorúe, Z urK rítíkderW e ribeg rün dun g
de que los juicios morales no pueden ser defendidos o justificados con argumentos
d e s ñ e c h ts , e n : R. D re ie r (e d .), R e c h ts p o s itiv is m u s u n d W e rtb e z u g d e s R e c M s ,
racionales, razones o pruebas, como sí los juicios empíricos: 'no cognitivismo éti­
Stuttgart 1990, pp. 33 y ss.
co (..,); ibidem. Un ejemplo de tal concepción es la afirmación de Kelsen: “El cono­
29 Véase capítulo IV. La fundamentación filosófica de los derechos sociales funda­
cimiento jurídico se dirige a las normas que tienen el carácter de normas jurídicas
así como a ciertas situaciones de hecho que, en virtud de dichas normas, adquie­ mentales.
ren e! c a rá c te r de a c to s jurídicos o actos a n tiju ríd ic o s "; H. K e lse n , R e in e fíe c h ls le h re , 30 Expresado lógicamente: D s nf.
2a Edición, Viena I960, p. 4. 31 BVerwGE 1,159, BVerfGE 33, 303, BVerfGE 40,121, BVerfGE78,104 I, BVerfGE
26 La expresión “discreto" aquí se usa en ei sentido de “limitado”, "separado”. 82,601. En especial debe mencionarse el caso “Soraya” (BVerfGE 34,269). En esta
124 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 125

del derecho32 han fundamentado derechos fundamentales innominados, es do conlleva una consecuencia contraria a la constitución, entonces se hace
decir, no estatuidos expresamente en la Constitución, mediante la conexión jurídicamente necesario su reconocimiento.
de diversas disposiciones normativas (n ^ a ,... +nn) a partir de un entendi­
miento sistemático u holístico del orden constitucional.33Aquí no se trata Los derechos sociales fundamentales, en principio, no pueden ser fun­
de una relación uno a uno entre derechos y normas, sino de una relación damentados exclusivamente en una disposición de derechos fundamenta­
uno a uno+n. Esto significa un claro abandono de la teoría jurídica estricta­ les. La razón es muy sencilla: la autonomía del individuo está en la base de
mente positivista. las constituciones políticas modernas. E l reconocimiento de derechos so­
ciales fundamentales, empero, supone la negación de la autonomía indivi­
La ganancia interpretativa de nuevos derechos fundamentales, mediante dual como consecuencia de la afectación positiva del Estado a favor de una
una comprensión sistemática del texto constitucional, no es algo arbitra­ persona. Es por ello que sólo mediante la interpretación sistemática de va­
rio.34E l reconocimiento de un derecho fundamental innominado puede pro­ rias disposiciones constitucionales -que deje a salvo el derecho general de
barse mediante un procedimiento racional y controlable. Esto ocurre, por libertad o el derecho a 1a libre determinación de la personalidad- es posible
lo general, mediante una argumentación contrafáctica: la necesidad del re­ el reconocimiento de tales derechos. Ello sucede, por lo general, por vía de
conocimiento de un derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la una argumentación contrafáctica.35 Si el no reconocimiento de una posi­
negación del pretendido derecho tendría a la luz de determinadas condicio­ ción jurídica lleva a una consecuencia irreconciliable (por ejemplo a una
nes fácticas. Si el no reconocimiento de un derecho fundamental innomina­ infracción en contra del principio de coherencia36) con el orden constitu­
cional, dicha posición jurídica debe ser reconocida.

(con!. nota 31} decisión, el Tribunal Constitucional alemán adopta una interpretación c o n tra -le g e m La imagen de la relación uno a uno+n, que reina por ejemplo en el
frente a una interpretación semántica de una norma jurídica. Mas aún, defiende la
ámbito de los derechos sociales fundamentales y las disposiciones de dere­
teoría del orden jurídico como “unidad de sentido", lo que se acerca a una com­
prensión “integrar o sistemática del texto constitucional. Dijo el Tribunal: “El dere­ chos fundamentales en la jurisprudencia y la doctrina, exige una compren­
cho no es idéntico con la totalidad de las leyes escritas. Más allá de las disposicio­ sión “ integral” del texto constitucional.
nes positivas del poder estatal, en ciertas circunstancias, puede haber un plus de
derecho que posee su fuente en el orden jurídico como unidad de sentido y en
conformidad con la Constitución, y que sirve de correctivo de la ley escrita; encon­ Según una comprensión “ integral” del texto constitucional, no solo las
trar tal plus y realizarlo en la decisión judicial, eso es tarea de la jurisprudencia”; disposiciones de derechos fundamentales individuales (separadas, “ atómi­
BVerfGE 34, 269 (286).
cas” ) sirven de fundamento a los derechos fundamentales. También varias
32 R. Breuer, G ru n d re c h te a ls A n s p ru c h s re c h te , en: 0. Bachof/L. Heigl/K. Redeker,
disposiciones normativas (“ moleculares” ), que mediante una interpretación
V e rw a ltu n g s re c h t z w is c h e n F re ih e it, T e iih a b e u n d B in d u n g , München 1978, p. 95.
33 “ta norma universal condicionada necesaria para una justificación jurídica del tipo
sistemática han sido vinculadas en una red de enunciados normativos, pue­
descrito al comienzo, frecuentemente tiene que ser compuesta de diferentes ar­ den justificar otras posiciones jurídicas fundamentales.37Esa comprensión
tículos del texto de una ley”; H. -J. Koch/H. RüBmann, Ju ris tis c h e B e g rü n d u n g sle h re ,
München 1982, p. 20. “Como primera condición para que una decisión jurídica
individual [...] no sea solo l$ conclusión de una deducción formalmente válida sino
también correcta en el sentido estrecho, es decir acorde a la ley, debe ei operador 35 Véase capítulo IV. 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de
jurídico construir la norma universal condicionada respectiva a partir de las pres­ los derechos subjetivos.
cripciones legales pertinentes. Esto se oye más complicado de lo que normalmen­ 36 Véase abajo 2.1.2. 3) El esquema de coherencia
te es. Muchas veces se deja extraer de la sistemática de una ley qué artículos 37 En el derecho constitucional norteamericano, las concepciones del texto constitucio­
deben ser tenidos en cuenta como presupuestos de una conclusión jurídica”; ibidem. nal expuestas arriba son representadas, respectivamente, por Richard Posner y Ronald
Lo que aquí se afirma de la interpretación legal, también vale para ia interpretación
Dworkin. Posner está a favor de una c ia u s e -b y -c la u s e c o n s titu tio n a l in te rp re ta tio n y
constitucional. enfrenta esta interpretación a la así llamada h o lis tic c o n s titu tio n a l in te rp re ta tio n de­
34 Véase abajo 2.1.2. 3) El esquema de la coherencia. fendida por Dworkin: "Una teoría comprensiva [aquí llamada integral, R.A.j deja
126 RODOLFO ARANGO I A JUSTICIABIUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 127

“integral” le da prioridad a la interpretación sistemática y ideológica sobre tomarse en serio.39En la creación jurisprudencial, la coherencia y la elimi­
la semántica y la originalista. nación de contradicciones son principios guía, así como también la sensibi­
lidad a las consecuencias de las decisiones jurídicas.40
E l juez, en la perspectiva de la comprensión “ integral” , adopta un rol
activo en la determinación de si en un caso concreto debe pronunciarse a Según las reglas de la interpretación sistemática,41“el contenido semántico
favor de un derecho fundamental interpretativamente construido. Tal rol de la norma a ser interpretada debe ser determinado de modo que no se
activo exige que el juez se atenga y respete las reglas institucionales de su generen contradicciones con aquellas normas que se encuentran en una re­
función,38en especial las reglas y formas de la argumentación jurídica. lación material con la prescripción a ser interpretada.” 42

La creación jurisprudencial debe cumplir con los postulados del dis­ La comprensión “ integral” del texto constitucional se inspira en teo­
curso práctico si es que el individuo y sus derechos fundamentales han de rías del derecho racionalistas,43consecuencialistas,44contractuales45o prag­
máticas.46Aquí no se puede profundizar en esas teorías.47Tan sólo se men-

(cont. nota 37} Constitución es apta para pasar de pies en puntillas sobre muchos compromisos
profundos sin argumentos decisivos que lo sustenten. Por eso es que la situación
39 Véase capítulo IV. 3.1.2. Importancia como urgencia.
de la teoría constitucional es una de indeterminación práctica, que lleva al jurista
cauto de vuelta a la aproximación c ia u s e -b y -c la u s e . Es mucho más tácil imputar 40 Véase capítulo IV. 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de
un propósito a una cláusula en particular y luego usar ese propósito para generar fos derechos subjetivos.
y circunscribir el significado de la cláusula (...) que imputar un propósito a la Cons­
41 Según H. -J. Koch/H. RüGmann, la segunda regla de la interpretación jurídica es­
titución como un todo”; R. Posner, L e g a l R e a s o n in g F ro m th e T op D o w n a n d From
tablece: “Ten en cuenta el marco legal (contexto) en el que se encuentra la pres­
th e B o tto m U p: The Q u e s tio n o f U n e n u m e ra te d C o n s titu tio n a l R ig h ts , U. Chi. L.
cripción que ha ser interpretada"; ibidem (nota 33), p.166.
Rev. 59 (1992), pp. 433-450, aquí p. 446. Contrario a esta tesis, Dworkin defiende
la interpretación constitucional holística o integral: "La interpretación jurídica es 42 H. -J. Koch/H. RüRmann (nota 33), p. 167.
inherentemente holística, aún cuando e! aparente objeto de la interpretación sea 43 R. Dreier, D e r R e c h ts s ta a t im S p a n n u n g s v e rh ü ltn is z w is c h e n G e s e tz u n d R echt,
una sola cláusula o incluso una sola frase de una cláusula, y no todo un documen­ JZ 8 (1985), p. 353 y ss.; id., K o n s titu tio n a lis m u s u n d L e g a lis m u s , en: A. Kaufmann,
to. Cualquier intérprete tiene que aceptar ¡imites interpretativos -supuestos sobre E.-J. Mestmácker/H.F. Zacher (eds.), R e c h ts s ta a t u n d M e n s c h e n w ü rd e , Frankfurt
lo que hace a una interpretación mejor que otra- y todo conjunto plausible de a.M. 1988, pp. 96, 97; R. Alexy (nota 18), pp. 516 y ss.; F. I. Michelman, W e lfa re
límites incluye un requerimiento de coherencia”; R. Dworkin, F re e d o m 's La w . The R ig h ts in a C o n s titu tio n a l D e m o c ra c y , Washington University Law Quarterly 3
M o ra ! R e a d in g o f th e A m e ric a n C o n s titu tio n , Cambridge Mass. 1996, pp. 80-83. (1979), p. 678; R. Dworkin (nota 37), pp. 10-11,147-162; C.S. Nino, F u n d a m e n ­
38 El papel activo dei juez es resaltado por el Tribunal Constitucional en el fallo “Soraya”: to s de d e re c h o c o n s titu c io n a l, Buenos Aires 1962, p, 66; E. Tugendhat, V orie su n g e n
“El juez, según ¡a Ley Fundamental, no debe apiicar ias ordenes legales en el caso ü b e r E th ik , 3a Edición, Frankfurt a.M. 1995; id., D ia lo g in L e tic ia , Frankfurt a.M.
individual hasta los límites dei posible significado de las palabras. Semejante con­ 1997.
cepción supondría la ausencia total de vacíos en el ordenamiento jurídico positivo, 44 H.L.A. H a rt E s s a y s in J u ris p ru d e n c e a n d P h ilo so p h y , Oxford 1983, pp. 142-143,
una condición defendida como el postulado principal de ia seguridad jurídica. La 222; T.M. Scanlon, R ig h ts , G o a ls , a n d F a irn e ss , en: J. Waldron, T h e o rie s o f R ights,
actividad judicial no sólo consiste en reconocer y expresar las decisiones del legisla­ 6a Ed., Oxford 1995, pp. 137 y ss.; D. Lyons, R ig h ts , W e lfa re , a n d M ill's M o ra l
dor. La tarea de ¡a administración de la justicia demanda especialmente el traer a la The ory, Oxford 1994, pp. 147 y ss.; P. Singer, P ra k tis c h e E th ik, 2a Ed., Stuttgart
iuz y realizar en sus decisiones las valoraciones inmanentes al orden jurídico cons­ 1994; A. Sen, R ig h ts a n d A g e n cy , P h ilo s o p h y & P u b lic A ffa irs 11 (1982), pp. 3y ss;
titucional que no se encuentran expresadas o lo están en forma incompleta en el P. Dasgupta, A n In q u iry in to W e ll-B e in g a n d D e s titu tio n , Oxford 1993, pp. 22 y ss.
texto de las leyes escritas, mediante un acto de reconocimiento valorativo no exento
45 J. M. Buchanan, D ie G re n ze n d e r F re ih e it, Tübingen 1994 (Aparecido en inglés
de elementos de voluntad. En esto el juez debe abstenerse de actuar arbitrariamen­
como The L im its o f L ib e rty, B e tw e e n A n a rc h y a n d Le via th a n , Chicago/London 1975}.
te; su decisión debe basarse en la argumentación racional. Tiene que poder ser
mostrado claramente, que el derecho escrito no cumple su función de resolver de 46 R. A. Posner, A P ra g m a tic M an ife sto , en: id., The P ro b le m s o f Ju risp ru d e n ce , Harvard
manera justa un problema jurídico. La decisión judicial, entonces, cierra el vacío a University Press, Cambridge, Mass., 1990, pp. 454 y ss; R.A. Posner, O v e rco m in g
partir de ios parámetros de la razón práctica y de 'ias concepciones generales de L a w , Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1995, pp. 387 y ss.
la justicia arraigadas en la sociedad”'; BVerfGE, 34, p. 269 (286 y ss.). 47 Véase capítulo IV. 1. Justificación filosófica de los derechos sociales fundamentales.
128 RODOLFO ARANGO LA JU S TIC IA8IU D A D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 129

donará lo que tienen en común: rechazan una relación conceptúa] entre el Según la relación uno a uno+n, un derecho subjetivo (Ds) definitivo
derecho subjetivo y la norma (relación uno a uno).48 existe si y sólo si es posible dar razones válidas y suficientes (R J para
respaldar su existencia.53Las razones válidas pueden construirse a partir de
La comprensión “ integral” del texto constitucional (por ejemplo la re­ la unión de distintas disposiciones normativas con la ayuda de la argumen­
lación uno a uno+n entre derechos fundamentales y disposiciones de dere­ tación jurídica. La prueba de que una posición jurídica (pj) es objetivamen­
chos fundamentales) no presupone un realismo de valores, sea metafísico u te reconocible y debe ser reconocida, radica en que cuando ésta no lo es, se
ontológico. Las teorías modernas del derecho, sobre las que esta compren­ vulnera por lo menos una norma jurídica ( i nn). E l derecho subjetivo se
sión está basada, rechazan una subordinación del derecho a ja moral.49 torna reconocible debido a las consecuencias de su no reconocimiento.54

La comprensión “ integral” no necesariamente descarta una concep­

Un ejemplo permite aclarar la anterior afirmación. Un derecho funda­
ción deontológica de los derechos.50Con respecto a la relación uno a uno+n
mental a un mínimo existencial (Existenzminimum) no está expresamente
entre los derechos y disposiciones normativas aquí referida, todas las teo­
establecido en las Constitución alemana.55 No obstante, la jurisprudencia
rías jurídicas mencionadas comparten una estructura común. La condición
administrativa56y la doctrina jurídica57están de acuerdo en que el derecho
necesaria de un derecho subjetivo (Ds) es una posición jurídica (pj), es
a un mínimo vital se puede justificar a partir del artículo 1 párrafo 1, junto
decir, la posición de un sujeto dentro de un orden jurídico para el que pue­
con el artículo 2, inciso 1 o inciso 2, ei artículo 3, inciso 1, en conexión con
den darse razones válidas y suficientes (R vs),5[ cuyo no reconocimiento in­
el artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental. Según las reglas de interpre­
justificado le ocasiona un daño inminente al sujeto.52
tación jurídica, mediante una interpretación sistemática y/o teleológica que
se apoya en un argumento a fortiori, un derecho fundamental a un mínimo
existencial (D FExm¡n) debe aceptarse porque la posición jurídica correspon­
48 Dworkin se expresa claramente en contra de una interpretación discreta -c la u s e -
b y -c la u s e in te rp re ta tio n ■ del texto constitucional. Véase Id (nota 37), p. 80. diente está justificada en el principio de la dignidad humana del artículo 1,
49 “Con el ocaso de la creencia en posiciones jurídicas del hombre conferidas por el inciso 1 de la Ley Fundamental (n,) y en el derecho al libre desarrollo de la
derecho natural, hoy en día el apoyarse en pensamientos de derecho natural, personalidad del artículo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental (n2), o en el
individualistas, medíante la formulación de derechos sociales individuales, le ofre­
derecho a la vida y la inalienabilidad corporal del artículo 2, inciso 1 de la
ce poco fundamento af Estado Social'; J. P. ¡Vfiiifer, S o z ia le G ru n d re c h te in d e r
V e r fa s s u n g , en: ZSchweizR, tomo 114 (1973), p. 837. Ley Fundamental (n3) y el principio de igualdad del artículo 3, inciso 1 de
50 Aquí se trata de una teoría deontológica de ¡os derechos, que contiene elementos la Ley Fundamental (n4), en conexión con el principio del Estado Social del
consecuencialistas. Una teoría semejante es apoyada, por ejemplo, por Thomas Scanlon:
artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental (n5).58 Cuando a un individuo
“Al atacar el utilitarismo uno se encuentra inclinado a hacer uso de ios derechos indivi­
duales, que no pueden ser anulados por simples consideraciones de utilidad social. no se le reconoce su derecho fundamental al mínimo existencial, pese a
Pero los derechos mismos necesitan ser justificados de algún modo y ¿cómo más que encontrarse en una situación de urgencia en la que él mismo no puede ayu­
llamando la atención respecto de! interés humano que su reconocimiento promueve y
protege? Esta parece ser la percepción incontrovertible de los utilitaristas clásicos”; Id
(nota 44), p. 13. Scanlon prosigue: “(A] menos que los derechos deban tomarse como
definidos por formulas rígidas bastante improbables, parece que debemos invocar lo 53 Véase en el capítulo siguiente IV. 2.1.2. La segunda parte del concepto del dere­
que parece ser la consideración de consecuencias, para determinar lo que descartan y cho subjetivo.
ío que permiten”; ibidem. Así, él ofrece una perspectiva de doble faz (a tw o -tie r view) 54 Véase capítulo IV. 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de
de los derechos; “P o r esto me inclino por una perspectiva de doble faz: un a que de un los d e re c h o s subjetivos.
papel importante a las consecuencias en la justificación e interpretación de ¡os dere­
55 Así D s -> n, no vale aquí (véase arriba nota 30).
chos, pero que a la vez tome los derechos en serio, mediante la imposición de límites
al razonamiento consecuencialista a nivel casuístico”; ibidem, pp. 137-138. 56 BVerwGE 1,159, BVerfGE 40,121 (133,134), BVerfGE 82, 60 ! (85).

51 Expresado lógicamente: Ds -> (Pj <->Rvs<->n, a n2... nn) 57 D. Murswiek (nota. 8), p. 284.
52 ip j a Rvs -> 58 Eso significa: DFEjminH pj; pj -* (Rvs <-» n,A n2A n3a n,A ns).
130 RODOLFO ARANGO IA JUSTICIABIUDAD DE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 131

darse,59entonces se vulnera por lo menos una disposición de derecho fun­ situación. Los primeros tres componentes, es decir, el carácter, el conteni­
damental válida: el derecho a la vida y la inalienabilidad corporal (-in3). do y la condición de aplicación, constituyen el núcleo normativo.63Sólo los
tres componentes que constituyen el núcleo normativo importan aquí.
En la misma dirección, B reuer afirma:
“E l carácter de una norma depende de si la norma dicta que algo debe
“Cualquier práctica de la libertad fundamental presupone que las condi­
ser, puede ser, tiene que ser o no puede ser hecho” .64 Las normas pueden
ciones físicas y materiales de una existencia humana están dadas. Por
tener un carácter de “ deber” (mandatos o prohibiciones) o un carácter de
esto, a la luz del mandato fundamental al Estado de respetar y proteger la
“poder” .
dignidad humana (artículo 1, párrafo 1, frase 1 de la Ley Fundamental),
del derecho fundamental a la vida y la inalienabilidad corporal (artículo Bajo el contenido de la norma, v. W r ig h t comprende aquello “que de­
2, inciso 2, frase 1 de la Ley Fundamental) y del derecho a la libertad bería ser o no debería ser hecho, puede o no puede ser hecho.” 65 Y añade:
general (artículo 2, inciso 1 de la Ley Fundamental), en conexión con el “ En especial, es el contenido de una prescripción aquello que es prescrito
principio del Estado Social, existe un derecho humano a la prestación de (ordenado, permitido, prohibido).” 66 Con respecto al contenido es perti­
ayuda para el aseguramiento de un mínimo existencial, cuando los me­ nente, según v. Wright, “dividir las normas en positivas y negativas, según
dios económicos del individuo están por debajo del nivel mínimo gene­ si su contenido es un acto o una omisión.” 67
ral de una existencia humana digna.”60
Bajo la condición de la aplicación de la norma, v. W r ig h t comprende
1,1.2. Normas categóricas e hipotéticas 61 “ la condición que debe cumplirse para que exista una oportunidad de hacer

La distinción propuesta por G e o r g H e n r ik v. W r ig h t , entre normas

categóricas e hipotéticas,62ayuda a precisar la relación entre derechos fun­ 63 “El núcleo normativo es una estructura lógica que tiene prescripciones en común
con otros tipos de norma”; v. Wright (nota 62), p. 79.
damentales y normas, Antes de explicar esta diferencia conviene primero
64 G.H. v. Wright (nota. 62), p. 79. V. Wright utiliza el símbolo O -del inglés o b lig a to ry -
describir brevemente los “ componentes de las normas” según v. W r ig h t . para el carácter normativo de “deber" y el símbolo P -del inglés p e rm is s iv e - para
el carácter normativo de “poder’’; ibidem.

G. H. v. W r ig h t distingue en su análisis seis “ componentes de las nor­ 65 G.H. v. Wright (nota 62), p. 80.

mas” : el carácter, el contenido, la condición de aplicación, la autoridad 66 G.H. v. Wright (nota 62), p. 80. Von Wríghí introduce el símbolo tf-del inglés to do-
p a ra simbolizar ia acción. Además, en su construcción de una lógica de ios cam­
normativa (es decir, quien dicta la norma), los obligados de la norma y la
bios ha introducido cuatro tipos de actos elementales: pTp, pT—«p, -ipTpy -ipT->p.
Las variables de la lógica de enunciados p, ->p, q etc., son tomadas por v. Wright
como “la representación esquemática de frases que expresan proposiciones g e n é ­
ric a s " (ibidem, p. 39). El símbolo T se introduce como la representación esquemá­
59 Véase capítulo IV. 2.1.2.1) Daño individua! inminente.
tica de una tra n sfo rm a ció n ', “pTq describe la transformación, por ejemplo, el paso
60 R. Breuer (nota 32), p. 95. de un mundo-p a un mundo-c?"; ibidem, p. 41. Asi cíhpTp) describe el acto de la
61 H. Kelsen afirma: “La diferencia entre normas categóricas e hipotéticas signiíica la transformación de un mundo-^p en un mundo-p. "Junto a las acciones (actos), te­
diferenciación entre aquellas normas que colocan un cierto comportamiento como nemos también a sus co rre la tiv o s , las omisiones”; ibidem, p. 56. La omisión de
debido de manera categórica y aquellas que colocan un cierto comportamiento (hacer) algo no es idéntica ai “mero no hacer". V. Wright se refiere aquí al concep­
como debido bajo ciertas condiciones”: "Como norma categórica individua! es vista to débil de la omisión. “Un actor omite hacer aigo en determinada situación que si
la orden (...): '¡Paul, cierra la puerta!’. Como norma hipotética individual, la orden bien p u e d e h a c e r, no lo h a ce ” ; ibidem, p. 56, Para ias omisiones se introduce el
del padre: ‘¡Si sales hoy, lleva un sobretodo!’ id., T e o ría g e n e ra l de la s normas, símbolo f - ú e l inglés fo rb e a ra n c e -. Así, f ( ip T p ) describe “que uno omite cambiar
editado por K. Ringhofer/R. Walter, Viena 1979, p. 15. un mundo-p mediante una acción en un mundo-p"; ibidem, p. 57.

62 G.H. v. Wright, G. H., N o rm u n d H a n d lu n g , Kónrgsfein J979, pp. 79 y ss. 67 G.H. v. Wrighí (ñola 62), p. 81.
132 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA BILIDAO OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 133

aquello que es el contenido de una norma dada” .68 “Las condiciones de 2) Normas hipotéticas
aplicación de normas elementales simplemente son las condiciones para la
realización de ios actos elementales correspondientes.”69 Con respecto a Contrario a la anterior, v. W r íg h t denomina hipotética a una norma
las condiciones de aplicación de las normas, v. W r ig h t divide las normas cuando su condición de aplicación no está dada exclusivamente en el con­
en categóricas e hipotéticas.10 tenido normativo.74Por otra parte, señala lo incompleto de las normas hi­
potéticas: “Si una norma es hipotética, entonces su condición de aplicación
1) Normas categóricas no se deja deducir solamente de su contenido (...). En la formulación de
dicha norma, la condición (adicional) debe ser además mencionada expre­
Cuando una norma es categórica, según G.H. V. W r íg h t , “ su condi­ samente.” 75
ción de aplicación ya está dada en su contenido.” 71 La estructura de las
normas categóricas facilita el reconocimiento de los casos en los que la E l uso de oraciones condicionales es usual para la formulación de nor­
norma debe ser aplicada: “S i conocemos su contenido, así también conoce­ mas hipotéticas: “ Las condiciones de aplicación de prescripciones hipoté­
mos su condición de aplicación. Por este motivo no se necesita, en la for­ ticas demandan una formulación propia. La condición usualmente se cum­
mulación de una norma categórica, una mención especial de la condición ple con añadir una frase “ cuando-entonces” a la formulación de la norma.
de aplicación.” 72 Ejemplo: “ Cuando empiece a llover, cierren la ventana” .76

Mas aún, una interpretación sistemática no es necesaria en el caso de

1.1.3. La relación entre derechos fundam entales y normas
las normas categóricas para saber cuando dicha norma debe ser aplicada:
“Las condiciones de aplicación de las prescripciones categóricas se dejan
¿Cómo se comporta la distinción de normas categóricas e hipotéticas
‘leer’ de la formulación de su contenido. Las condiciones son que las situa­
según V. W r í g h t en la formulación de derechos de libertad y derechos
ciones, para las que la prescripción está dada, representen una oportunidad
sociales fundamentales?
para llevar a cabo las acciones mandadas, permitidas o prohibidas.” 73

1) Derechos de libertad y normas categóricas

68 G.H. v. Wright (nota 62), p. 82.
69 G.H. v, Wríght {nota 62), p. 82. Ai respecto explica con mayor amplitud: “Sea p la Los derechos fundamentales de libertad son formulados por lo general
descripción de un supuesto de hecho. Observemos una situación en la que ese como normas categóricas. A l imponerle límites al Estado, los derechos de
supuesto de hecho no aparece ni es realizado independientemente de una acción.
libertad también deben ser formulados idealmente en forma categórica* en
Esto ofrece ¡a posibilidad de generar u omitir e! cambio descrito por —>pTp. Lo que
ese cambio origina puede ser prohibido o permitido. Así mismo, la omisión de aras de la claridad y la seguridad del individuo. Esto significa que las con-
ocasionar ese cambio puede ser ordenada o permitida. Las expresiones simbóli­
cas para estas cuatro prescripciones elementales son: O c/(~,pTp), P dhpTp), O
/(-.pTp) y P fh p T p Y ', ibidem, p. 82.
74 G.H. v. Wright (nota 62), p. 83. Cfr.Alf Ross,D ire c tiv e s a n d N o rm s , London 1968,
70 G.H. v, Wright {nota 62), p. 83.
p. 113: “Deseo mencionar brevemente unrecurso de gran importancia, que es
71 G.H. v. Wright (nota 62), p. 83. usado para conectar normas en una unión sistemática, o un sistema de normas. El
72 G.H. v. Wright (nota 62), p. 83. recurso consiste en especificar la condición de aplicación de la norma, como la
73 G.H. v. Wright (nota 62), p. 168. La representación lógica de una norma categórica condición de que otra norma ha sido violada. Las dos normas en cuestión pueden
seria O /{p T ->p), en donde está ordenado (0), que una circunstancia p (por ejem­ referirse al mismo tema o a temas diferentes".
plo, la libertad del individuo) no (/) sea transformada (T) en una circunstancia ->p 75 G.H. v. Wright (nota 62), p. 83.
(por ejemplo, la falta de libertad dei individuo). 76 G.H. v. Wright (nota 62), p.168.
134 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILiDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 135

diciones de aplicación de las normas, las cuales sirven de sustento a los sujetos. Pero estos actos, por su parte, dependen de posibilidades fácticas
derechos de libertad, están dadas en el contenido normativo. Un ejemplo y jurídicas.79Lo mismo vale para el contenido de las normas de derechos
sirve para ilustrar tal aserto: el artículo 5, inciso 3, frase 1 de la Ley Funda­ fundamentales. Como lo muestra la problemática de la colisión de los
mental establece: “E l arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza, son derechos fundamentales,80el contenido del derecho fundamental está con­
libres." Esta disposición reconoce, entre otras, la libertad investigativa. La dicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la prácti­
norma expresada por la disposición normativa dice: se ordena no limitar ia ca en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamen­
libertad de investigación.77 La norma sobre la que se basa la libertad de te deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico
investigación es una norma sin condición. Está formulada categóricamen­ (entendido como sistema coherente). Por eso, todos los derechos funda­
te. La condición de aplicación de la norma está dada por el contenido de la mentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condi­
norma. cionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circuns­
tancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos
La concepción de los derechos naturales de los revolucionarios norte­ fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto. Así, por
americanos y franceses del siglo X V III y cierta concepción moderna de los ejemplo, el artículo 5, inciso 3, frase 1 de la Ley Fundamental no es in­
derechos humanos que los concibe como derechos absolutos, inalienables, condicionalmente válido. Cuando la libertad de investigación vulnera la
universales, conducen a formular los derechos de libertad como normas dignidad humana, por ejemplo al clonar seres humanos en el marco de la
categóricas en los textos constitucionales. Mas allá, la formulación de los investigación genética, dicha libertad puede ser limitada. Los mejores
derechos de libertad como normas categóricas favorece la subsunción de argumentos -aquí argumentos sistemáticos- hablan a favor de esta posi­
hechos bajo disposiciones normativas individuales (relación uno a uno), no bilidad. La puesta en práctica de la libertad de investigación no puede
la ponderación de normas en colisión. desconocer otras normas de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, la
libertad de investigación tiene un límite general en el artículo 1, inciso 1,
No obstante, la formulación de una norma es una cosa, otra es su frase 1 de la Ley Fundamental. E l derecho a la libertad investigativa es
validez y contenido. Como H an s K elsen anota acertadamente, las nor­ válido de manera condicionada.
mas generales se formulan muchas veces de manera categórica. Pero esto
no necesariamente quiere decir que sean válidas.78 Con respecto a su va­ 2) Derechos sociales fundamentales y normas hipotéticas
lidez, todas las normas son normas hipotéticas. La validez de una norma
siempre está condicionada porque las normas regulan los actos de los Los derechos sociales fundamentales (Dsf) por lo general se basan en
normas hipotéticas. Las condiciones de aplicación de una norma hipotética
no están dadas en el contenido de la norma. Para saber cuándo el Estado
77 Expresado lógicamente: O í(pT-’P). "O /“ representa "está ordenado que no ...”
(o simplemente “está prohibido"); "p", “investigación libre”; “T”, “transformación”
y, “->p”, “investigación restringida”.
79 R. Alexy tiene en cuenta esa dependencia en su definición de los principios. “Los
78 “Las normas generales con gran frecuencia son formuladas de manera categóri­
principios [son] normas (...), que ordenan que algo sea realizado en la mayor me­
ca, como por ejemplo: ‘Amen a sus enemigos' (...). Pero incluso ia orden (como
dida de lo posible según las posibilidades fácücas y jurídicas”; ibidem, (nota 18),
norma individual) y la norma general -en las que un cierto comportamiento no se
p. 75.
condiciona sino que se formula incondicionadamente, por ejemplo la norma indi­
vidual: ‘Paul, cierra la puerta’, o la norma general: ‘Amen a sus enemigos'-, 80 H. D. Jarass, G ru n d re ch te a is W e rte n ls ch e id u n g e n bzw . o b je k tiv re c h tiic h e P rin zip ie n
valen solo condicionadamente; esto si se presupone que la afirmación: ‘Una nor­ in d e r R e c h ts p re c h u n g d e s B u n d e s v e ría s s u n g s g e ric h ts , A ó R 110 { 1985), pp. 363-
ma individual o general vale', significa que la norma debe ser seguida. La orden 397; B. F. Fehn, G ru n d re c h ts k o iiis io n e n in d e r P ra x is , Ja 1987, pp. 12 y ss.; L. H.
del padre vale únicamente bajo ia condición de que la puerta no esté cerrada"; Fohmann, K o n k u rre n z e n u n d K o ilis io n e n im G ru n d re c h ts b e re ic h , EuGRZ 1985, pp.
H. Kelsen (nota 61), p. 15. 49 y ss.
136 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIAüILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 137

está obligado a una acción fáctica-positiva respecto de un individuo, es más allá de aquellas nombradas en el contenido de la norma. La condición
necesario que se verifique, como mínimo, una condición (q) adicional.81 adicional remite a una situación en que está colocado el individuo84 -no
posesión de medios financieros y oferta insuficiente en el mercado, según
Que los derechos sociales fundamentales normalmente no sean formula­ A lexy- , que exige ser superada mediante la acción fáctica positiva del Es­
dos como normas categóricas en las constituciones modernas es algo obvio. tado. Eso corresponde, por otra parte, al principio de “subsidiaridad” .85
Los derechos sociales fundamentales, como derechos positivos generales,
conllevan la intervención del Estado a favor los individuos. Cuándo puede Hasta aquí la relación entre derechos y normas, ia cual sirve para re­
exigirse tai intervención, es algo que no es posible determinar a priori 82por­ construir las condiciones formales del supuesto de hecho de los derechos
que en las constituciones democráticas se presupone la autonomía del indivi­ sociales fundamentales. E l supuesto de hecho para el reconocimiento de
duo. Un derecho incondicionado a acciones positivas fácticas del Estado a derechos sociales fundamentales requiere, por otro lado, esclarecer la rela­
favor del individuo no puede concebirse en dichas constituciones porque tal ción existente entre derechos y mercado. Aquí se acoge un concepto bien
derecho sería irreconciliable con la autonomía reconocida a la persona huma­ desarrollado de derechos subjetivos, ya que sólo éste es compatible con
na. La incondicionalidad de la ayuda estatal se toma en la dependencia total una descripción adecuada de la realidad social en que vivimos.
del individuo frente al Estado. Es por ello que los derechos sociales funda­
mentales, en una constitución democrática, sólo pueden ser derechos condi­
cionados. 1.2. La relación entre los derechos y el mercado

En la misma dirección, R o bert A le x y formula los derechos sociales La segunda parte de la pregunta por el supuesto de hecho de los dere­
fundamentales mediante una oración condicional que expresa una norma chos sociales fundamentales remite a la relación entre los derechos y el
hipotética: mercado. La interpretación constitucional no flota en el aire. Como lo ano­
ta K o nrad H e sse , influyente constitucionalista alemán, “la concreción del
“ Los derechos a prestaciones en su sentido estricto son derechos del
contenido de las normas constitucionales y su realización, sólo son posi­
individuo frente al Estado a algo que -si el individuo poseyera medios
bles en el contexto de una realidad que precisamente la norma pretende
financieros suficientes y se encontrase en el mercado una oferta sufi­
regular.” 86 La interpretación constitucional se ocupa especialmente de ias
ciente-, podría obtenerlo también de particulares.” 83
disposiciones de derechos fundamentales de una Constitución, los cuales
tienen que ser armonizadas con otras normas constitucionales sobre la or­
Según esta concepción, el Estado está obligado a hacer algo a favor del
ganización estatal87 y el orden económico.88 Sólo en este contexto es posi-
individuo cuando se dan ciertas condiciones. Pero estas condiciones van

84 Véase 1.3.2. Condiciones materiales de ios derechos sociales fundamentales.

81 Expresado lógicamente: Dsf~* Od(->pTp)/ q. Cfr. v. Wright (nota 62), pp. 170 y ss.
La condición gdebe cumplirse, para que el mandato O d(--pTp) valga, q ¥> P d(->pTp) 85 Véase abajo 1.3.2.1) El principio de subsidiaridad.
a (í(-'pTp) ). Esto significa: q impiica que la transformación de ->p a p es 86 K. Hesse, G ru n d z ü g e d e s V e rfa s s u n g s re c h ts d e r B u n d e s re p u b lik D e u ts c h la n d , 16a
posible jurídica y tácticamente (P d(->pTp)], que esa transformación se omitió [f{->pTp)J Edición concordada, 1988, p. 18.
y que esa omisión es la condición suficiente [í(-’pTp) ->] para infringir una disposi­ 87 En sus constituciones, Alemania, España y Colombia, entre otros, han adoptado la
ción normativa [-»nft]. Entonces, ia fórmula completa que representa el supuesto forma de un Estado social de derecho.
de hecho de los derechos sociales fundamentales (Dsf h) dice: Dsf h O d(->pTp)
88 H. Ehmke, W irts ch a ft u n d V erfassu ng, Karlsruhe 1961, pp. 20, 43 y ss. La pregunta
/ IP d(-pTp) a (f(-.pTp)] -» m j .
por el modelo económico de la Constitución fue respondido por el Tribunal Constitu­
82 Véase abajo 2.3. Diferenciaciones (Introducción al problema funcional). cional alemán en la decisión sobre la cogestión de trabajadores y patronos en las
83 R. Aiexy (nota 18), p. 454 (p. 482 de ia versión en español). empresas; dijo el Tribunal: “La Ley Fundamental (...) no establece directamente.ni
 LA JUSTICIABILIDAD OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 139
138 RODOLFO AFIANGO

ble determinar el supuesto de hecho material de los derechos sociales fun­ 1) La concepción ideal de los derechos (tesis de la separación)
damentales. La relación entre los derechos y el mercado dispone los ele­
mentos teóricos del derecho para la reconstrucción de las condiciones ma­ Este primer presupuesto de la relación ideal separa la titularidad y el
teriales de los derechos sociales fundamentales. ejercicio del derecho.89En la relación ideal se realza la titularidad (entitlement)
o posesión de los derechos. Con ello se relegan las dimensiones del ejerci­
Tratándose de la relación entre derechos y mercado es posible distin­ cio y de la protección a un segundo plano. Esta concepción se inspira en
guir una relación ideal de una real. Observemos cómo inciden dichas rela­ teorías del derecho natural racional como la de T h o m a s H o b b e s 90 o la de
ciones en la concepción de los derechos subjetivos, así como en la de los 91 También tiene expresión clara en la teoría deontológica de
Jo h n L o c k e .
los derechos defendida por R o b e r t N o z i c k .
derechos sociales fundamentales.

“ Los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona o

grupo pueden hacen [sin violar tales derechos]. Estos derechos son tan
1.2.1. La relación ideal
fuertes y llegan tan lejos que conducen a la pregunta de hasta dónde
puede actuar el Estado y sus representantes (...). Nuestra principal conclusión
Una relación ideal entre los derechos y el mercado presupone la liber­ sobre el Estado es que el Estado mínimo, limitado a las estrictas fun­
tad y la igualdad de todas las personas. Los individuos tienen derechos. Los
ciones contra la fuerza, el robo, el fraude y para la ejecución de contra­
derechos pueden ejercerse bajo condiciones iguales y libres en el mercado.
tos, etc., es justificado; que cualquier estado más extenso viola los derechos
Esta concepción ideal de los derechos se basa en tres presupuestos: 1) Una
de las personas a no ser forzadas a hacer ciertas cosas, y por eso, es
concepción ideal de los derechos, 2) Una concepción ideal del mercado, y
injustificado; y que el estado mínimo es constructivo y correcto. Dos
3) La asimetría entre los derechos de libertad y los derechos sociales fun­
implicaciones de esto son que el Estado no puede utilizar su aparato
damentales que repercute sobre su justiciabilidad. Veamos más en detalle
coercitivo con el propósito de que algunos ciudadanos ayuden a otros,
estos presupuestos. o para prohibir actividades a las personas, por su propio bien y protec­
ción” 92.

(coní. ñola 88) garantiza un determinado orden económico. A diferencia de la Constitución de

Weimar (artículo 115 y ss), tampoco establece principios constitucionales concre­
En esta línea de ideas, los derechos de propiedad se adquieren exclusi­
tos que den forma a la actividad económica. Le deja su ordenamiento al legislador vamente por vía del intercambio económico libre o por la mera liberalidad
(...). Ya que esa tarea de configuración legislativa y ia garantía de ios derechos
fundamentales son elementes constitutivos de la constitución democrática, dicha
actividad no puede ser limitada por vía de interpretación constitucional sino única­
mente hasta donde lo permiten los diferentes derechos fundamentales individua­ 89 Un ejemplo de esta concepción es la teoría de ¡os derechos expuesta porRobert
les”; BVerfGE 50,290 (337). Un límite a la libertad de configuración del legislador Nozick en su obra A n a rc h y , S ta te , a n d U to p ia , Oxford, 1974.
en esta materia se encuentra, en especial, en el artículo 1, inciso 1 de la Ley 90 C.B. Macpherson, N a tu ra l R ig h ts in H o b b e s a n d Lo cke , en: D.D.Raphael (ed.),
Fundamental. £sta prescripción le ordena al Estado respetar y proteger la digni­ P o litic a l T h e o ry a n d R ig h ts o lM a n , Bioomingion/London 1967, p. 5: “Liberándose
dad humana. Aquí se expresa la imagen de ser humano que una constitución de­ de la ley tradicional jerárquica natural y los derechos recíprocos naturales, él [Hobbes,
mocrática de estado de derecho implica: “(Njo la del individuo aislado y autosuficiente, R. A.] puso a cada hombre por sí mismo en una sociedad de mercado, y proporcio­
sino la imagen de la persona relacionada con y atada a la comunidad (...) que, con nó un estado soberano lo suficientemente fuerte para mantenerlos a todos en or­
valor in trín s e c o e in a lie n a b le , no puede prescindir de diversas relaciones huma­ den.”
nas”; BVerfG 50, 290 (353s). Más allá, el Tribunal Constitucional alemán, en la
91 “Locke usa los derechos naturales para establecer un caso para el gobierno limita­
decisión que prohibió el partido comunista alemán, concibió al ser humano como
do y para asegurar el derecho a la revolución”; C. Macpherson (nota 90), p. 6.
“una ‘personalidad’ con capacidad de moldear su existencia bajo su propia respon­
sabilidad"; BVerfGE 5, 85 (204). 92 R. Nozick (nota 89), p. ix (p re fa c e ).
140 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIAS!UOAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 141

de las personas, como en el caso de la donación.93 Todo lo que exceda los del mercado y puede afectar valores preciados.98Tales intervenciones sólo
límites del estado mínimo, p. ej. las prestaciones sociales del estado, viola son aceptables para controlar fallas previas en el libre tráfico de los nego­
los derechos individuales de otras personas.94De esta forma, los problemas cios. 99En dichas intervenciones el Estado debe mantener su neutralidad.100
relacionados con el ejercicio y la protección de los derechos no son tematizados Sólo un parámetro neutral para la solución de la falla en el mercado asegu­
por N o z ic k . Además, la protección de los derechos adquiridos se asume ra el orden natural del mercado.
como una función obvia y exclusiva del Estado mínimo, pese a no tener
esto que ser así, como acertadamente lo ha anotado H .L.A. H art: La concepción ideal del mercado se ve reflejada en la teoría económi­
ca neoclásica. D o u g la ss C. N o rth, ganador del premio Nobel de 1993,
“¿Por qué deberían limitarse los derechos, como sucede en N o z ic k , a
describe así los supuestos de dicha teoría:
lo que B en th a m llamaba los servicios negativos a otros, esto es, a la
abstención de tales cosas como el asesinato, el asalto, el robo o la rup­ “La teoría [neoclásica, R .A .] se basa en el supuesto fundamental de la
tura del contrato? ¿Por qué no deberían incluir un derecho básico a un escasez y, por consiguiente, de la competencia; sus consecuencias ar­
servicio positivo para aliviar grandes necesidades o sufrimientos, o moniosas provienen de los supuestos de un proceso de intercambio sin
para asegurar educación básica a la persona, cuando el coste de ello es fricciones en el cual los derechos de propiedad están especificados per­
reducido comparado con las necesidades a satisfacer y con los recur­ fectamente y gratuitamente por cuya razón es igualmente gratuito ad­
sos financieros de aquellos gravados para proveerlos?”95. quirir información.” 101

2) La concepción del mercado (tesis naturalista) “En este modelo, de equilibrio general [el modelo neoclásico de W a l r a s s ,
R. A.], las mercancías son idénticas, el mercado está concentrado en un
E i segundo presupuesto de la relación ideal se acompaña de una con­
solo punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Más todavía. A los
cepción del mercado,96según la cual el mercado funciona de manera natu­
individuos se les informa cabalmente sobre la mercancía de intercambio
ral y libre.97 Cualquier intervención estatal rompe con el libre despliegue
en tanto que ambas partes conocen los términos del convenio. E l resultado
es que no se requiere ningún esfuerzo para efectuar el intercambio a excep­
ción del necesario para aportar la cantidad apropiada de efectivo ” 102
93 “Lo que cada persona adquiere, lo adquiere de otros por intercambio de algo o
como un regalo. En una sociedad libre, diversas personas controlan diferentes
recursos, y nuevas adquisiciones resultan de los intercambios y acciones volunta­
rias de las personas”; R. Nozick {nota 89), p. 149. (con!, ñola 97) argumento central de la decisión fue que en una sociedad libre, de hombres mayo­
94 R. Nozick (nota 89), P re fa c e ix. res de edad, ia ley no puede pretender protegerlos, ya que ellos mismos se saben
95 H.L.A. Hart (nota 44), p. 207. defender. Ver C. R. Sunstein, O p. c i t , p. 47.

96 "(L]a idea de un mercado económico como aparato para colocar precios para una 98 "[Una] economía de mercado es la fuente de importantes bienes humanos, inclu­
variedad vasta de bienes y servicios tiene que estar en el centro de cualquier yendo libertad individual, prosperidad económica y respeto por concepciones dife­
desarrollo teórico atractivo respecto de la igualdad de recursos"; R. Dworkin, rentes del bien. Cualquier solución legal que demande intrusiones mayores sobre
W h a t is E q u a lity ? Part 2; E q u a lity o f R e s o u rce s , P h ilo s o p h y & P u b lic A ffa irs 10 ¡os mercados debe ser evaluada a ia luz de los múltiples bienes humanos posibles
(1981), p. 284. "[Un] sistema de mercados libres parece prometer libertad porque que aquellas soluciones van a poner en juego”; (nota 97), p. 341.
le permite a la gente intercambiar bienes y servicios como deseen"; C. R. Sunstein, 99 R. Nozick (nota 89), pp. 118 y ss.
F re e M a rk e ts a n d S o c ia l J u s tic e , Oxford 1997, p. 3. 100 “Gran parte del derecho constitucional moderno se basa en el s ta tu s q u o de la
97 C. R. Sunstein, The P a rtia l C o n s titu tio n , Cambridge, Mass./London 1993, p. 45. neutralidad (...). Los derechos de propiedad no son tratados como creados por la
Sunstein se remite al fallo Lochner vs. New York 198 U.S 45 (1905). Dicha senten­ ley; ellos parecen ser parte de ia naturaleza"; C. S. Sunstein (nota 97), p. 68.
cia cuenta como clásico ejemplo de la concepción ideal del mercado. En ella, la 101 D. C. North. In s titu c io n e s , c a m b io in s titu c io n a l y d e s e m p e ñ o e c o n ó m ico . Fondo de
Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional una ley que pretendía protege­ Cultura Económica, México 1993, p. 23.
rá los panaderos mediante la fijación de un máximo de horas de trabajo al día. El 102 D. C. North (nota 101), p. 47.
142 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIOAO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 143

En la concepción ideal del mercado, los costos de transacción del inter­ tercer presupuesto de la relación ideal. En la relación ideal, la libertad del
cambio no llegan a expresarse. Estos son asumidos tácitamente por el Estado individuo está dada de antemano como algo natural, anterior al Estato.106Los
(y en la práctica por todos los miembros de la comunidad, incluidos los po­ derechos de libertad son presupuesto iógico del mercado, así como del proce­
bres) mediante el mantenimiento de autoridades administrativas, judiciales, so político en general.107En contraste, los derechos sociales deben ganarse en
de policía, etc., que hacen posible el tráfico libre y seguro de los negocios. De la lucha política y consagrarse legislativamente, ya que ellos implican el ac­
esta forma, el Estado subvenciona al sector de la sociedad que tiene acceso y ceso a los recursos de la sociedad y a la distribución de la riqueza social.108
usufructúa los servicios públicos de defensa, administración y justicia. El Además, los derechos liberales son -según esta concepción- fácilmente re­
mercado y el estado son separados y representados como esferas potencial­ conocibles, lo que permite su protección judicial.109Los derechos sociales, en
mente antagónicas. E l estado sólo interviene en casos excepcionales pava cambio, requieren el aseguramiento previo de los recursos necesarios para su
asegurar el transcurso libre y natural del mercado. Así, el hecho de que los puesta en práctica, así como la determinación de quiénes, y en qué medida,
costos de transacción en mercados eficientes tiendan a cero -al asumir el son los obligados a una prestación positiva. Su garantía judicial, sin la confi­
Estado parte de los costos-, hace parecer que el valor de las mercancías es guración legal previa, es imposible.110Si los derechos sociales deben ser pre­
independiente de los costos de transacción, incluidas las garantías de cumpli­ cisados por la ley, no son entonces derechos fundamentales, sino meros dere­
miento, Pero la investigación económica comparada muestra, como sostiene chos sociales legales. Los derechos sociales fundamentales se revelan así, a
N o rth, que los costos de transacción (también llamados de negociación) son la luz de la teoría ideal, como meras declaraciones de intención, aspiraciones
parte de los costos de producción y afectan o determinan el valor de los bie­ políticas o, en el mejor de los casos, mandatos abstractos dirigidos al legisla­
nes.103En la práctica, el Estado interviene a favor de determinados sectores o dor, no como verdaderos derechos fundamentales cuyo reconocimiento in­
individuos financiando con dineros públicos los costos de transacción. mediato pueda ser exigido ante los jueces.

En las sociedades bien ordenadas111 se tiende a aceptar como descrip­

3) Asimetría entre los derechos de libertad y los derechos sociales
ción aceptable de la realidad social una relación entre derechos y mercado
fundamentales

La asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundamenta­

106 E.-W. Bockenforde (nota 3), p. 151.
les,104 los cuales supondrían un modo diverso de garantía,105 constituye el
107 “Pero estos derechos [los derechos de libertad, R, A.j son condiciones necesarias
que no hacen más que posibilitar el ejercicio de la autonomía política”; J. Habermas,
F a k tiz itá t u n d G e itu n g , 4a Edición, Frankfurt a.M. 1994, p. 162 (p. 194 de ¡a versión
103 Véase 1.2.2. La relación real. en español).

104 “La asimetría también ofrece una pista de porqué aceptamos fácilmente la idea se­ 108 Según E. Forsthoff, la palabra "social" en todo caso remite a la primacía del partir,
gún la cual todas las personas tienen iguales derechos negativos, incluso cuando repartir y distribuir; Id, B e g rift u n d W esen d e s so zia le n R ecbtsstaates, en: E. Forsthoff
desechamos la idea de una igualdad total en la distribución de bienes a los que (ed.), R e c h ts s ta a tiic h k e it u n d S o z ia ls ta a tiic h k e il, Darmstadt 1968, p. 186. En el
tenemos derechos positivos. Los derechos negativos no tienen que ser creados, mismo sentido, C a r l S c h m itt, N e h m e n /T e iie n /W e id e n , en: E. Forsthoff (ed.),
ellos tan sólo tienen que ser protegidos. En contraste, los derechos positivos son R e c h ts s ta a tiic h k e it u n d S o z ia is ta a tiic h k e it, Darmstadt 1968, pp. 95 y ss.
bienes producidos, y en la deliberación sobre su distribución tenemos que tener en 109 E.-W. Bockenforde (nota 3), p. 151; H. H. Rupp, Vom W a n d e l d e r G ru n d re ch te ,
cuenta las diferencias entre los talentos individuales para producir, así como preocu­ AoR 101 (1976), p. 178.
parnos por los incentivos P. Dasgupta, (nota 44), p. 46. 110 E.-W. Bockenforde (nota 3), p. 151.
105 “Los nuevos derechos [sociales, económicos y culturales, R. A.j no podrían ser exi- 111 Para el concepto de “las sociedades bien ordenadas", véase J. Rawls, E in e The orie
gibles jurídicamente, sin destruir al mismo tiempo aquel orden liberal al quelos vie­ d e r G e re c h tig k e it, 9a Edición, Frankfurt a.M. 1996, pp. 21 y 493 y ss. (aparecido en
jos derechos civiles apuntan.; F.A. Hayek, Law , L e g is la tio n a n d Libe rty, volumen 2 inglés como A T h e o ry o f J u s tic e , Cambridge 1971). Respecto a esto, véase,
The M ira g e o f S o c ia i Ju stic e , London/Henley 1976, p. 103. En la misma dirección, además, el capítulo iV. 1,1. Para la crítica de Michelman a Rawls, véase el capítu­
E.-W. Bockenforde (nota 3), p. 151. lo IV. 1.2. En la misma dirección que Rawls, Isaiah Berlin afirma: “Creo que el libe
 LA JUSTICiABILIOAO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 145
144 RODOLFO ARANGO

cercana de la ideal: porque las instituciones legales para al aseguramiento la igualdad son fines deseables, las diferencias de hecho entre las personas
de las necesidades fundamentales de todos los miembros de la sociedad ya impiden la realización de los fines de la libertad y la igualdad. Las diferen­
existen,112la importancia de los derechos sociales fundamentales es reduci­ cias en la capacidad de ejercer la libertad cuestionan la relación ideal de
da. Sobre esto F r a n k I. M ic h e l m a n , con acierto, señala: derechos y mercado, así como sus supuestos.115Las condiciones de ejerci­
cio de los derechos de las personas son diferentes para unas y otras. Sólo el
“ [Ejntre más ordenada se supone sea la sociedad, menos interesados aseguramiento de.ía libertad e igualdad fácticas puede garantizar un proce­
estamos en la pregunta por los derechos constitucionales justiciables, dimiento justo116 en el otorgamiento y ejercicio de los derechos. La rela­
en especial ios derechos sociales fundamentales. Y así, en cuanto la ción real rechaza los supuestos de una relación ideal entre los derechos y el
teoría de justicia como imparcialidad es simplemente expresión de lo mercado. La relación real puede resumirse en los siguientes tres aspectos;
que R a w l s comprende por una sociedad bien ordenada, no deberíamos 1) Una concepción realista de los derechos; 2) Una concepción realista del
esperar que él se planteara grandes problemas respecto de la cuestio­ mercado, y 3) La no asimetría entre derechos de libertad y derechos socia­
nable capacidad de su teoría para generar derechos sociales fundamen­ les fundamentales para efectos de su garantía.
tales justiciables.” 113
1) La concepción realista de los derechos (tesis de la unión)
“Los derechos constitucionales substantivos protegidos judicialmente
parecen intuitivamente tan plausibles en la teoría no ideal como son Para la concepción realista de los derechos, la titularidad y el ejercicio
dudosos en la teoría ideal (...)” 114. de los derechos no deben apreciarse separadamente. No se trata aquí de si
la titularidad y el ejercicio de ios derechos son una y la misma cosa. No lo
1.2.2. L a relación real son. Lo importante, más allá de eso, es cuáles son las relaciones que existen
entre la titularidad y el ejercicio y la protección de los derechos. La distin­
A la visión ideal de la relación entre derechos y mercado es posible ción introducida por Amartya Sen, entre una “ visión independiente” y una
oponer una visión diferente, más fiel a la realidad. Una relación real entre “ visión integrada” de los derechos, ilustra bien dicha concepción:
derechos y mercado parte de la premisa de que las personas son diferentes
en necesidades, aptitudes, capacidades, recursos, etc. Si bien la libertad y “La visión independiente parte de las libertades y otros derechos legítima­
mente reconocidos y que no entran en competencia con otras cosas consi­
deradas socialmente valiosas. Según esta visión, lo ‘correcto’ de los dere­
( m i note 111) ra íis m o en esencia es una creencia de personas que han vivido sobre el mismo chos precede a su ‘bondad’, y la fuerza de dichos derechos, bajo este punto
sueio por un largo tiempo y de manera relativamente pacífica"; Die Zeit número 48, de vista, es esencialmente independiente de sus consecuencias (...). E l asunto
21, noviembre de 1997, p. 60.
importante aquí no es la importancia comparativa de los derechos, sino su
112 "La concepción especial [de la justicia, R. A.] debe gobernar sociedades que se
han desarrollado hasta un punto e n e¡ que, c o m o R a w ls dice, ‘los deseos básicos
de los individuos pueden ser cumplidos’ y las condiciones sociales permiten ‘el
establecimiento efectivo de los derechos fundamentales’. Si estas condiciones fa­ 115 El mismo Isaiah Berlin lamentaba, poco antes de su muerte, en una entrevista al
vorables no se aseguran, la igual libertad puede ser negada, si esto es requerido semanario alemán Die Zeit, no haber resaltado lo suficiente ¡a importancia de ias
para elevar el nivel de civilización y, en su debido momento, disfrutar de estas libertades positivas:"[Y]o debería haber aclarado más que la libertad positiva es un
libertades”; Hart (nota 44), p. 226. ideal tan noble y fundamental como la libertad negativa [síc]”; Id. (nota 111), p. 60.
113 F. I. Michelman, In P u rs u it o f C o n s titu tio n a l W e lfa re R ig h ts : O n e V ie w o f R a w ls ’s 116 "Más que hablar genéricamente de ‘justicia distributiva' (...), hablaré, en cambio,
T h e o ry o f J u s tic e , University of Pennsylvania Law Review 121 (1973), pp. 996- de equidad, como una propiedad de procesos (e.g de competencias), y de igual­
997. dad, como una propiedad de ias distribuciones resultantes {...)"; T. M. Scarfion
114 F. I. Michelman (nota 113), p. 99?, (nota 44), p.141.
 IA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 147
146 RODOLFO ARANGO

prioridad total. En contraste, una visión integrada de los derechos los con­ ción de los derechos se aleja de la teoría deontológica de R o b e r t N o z ic k y
cibe como importantes, pero no como absolutos. Un estado de cosas en el satisface aspectos del utilitarismo que son importantes para la fundamentación
que hay violación de derechos es, en su resultado, un mal estado de cosas de los derechos. Como T h o m a s S c a n l o n 121 y H .L.A. H a rt122 afirman, sólo
(sin importar si las utilidades son elevadas o bajas). Pero existen diferentes una teoría de los derechos que tenga en cuenta los importantes aportes del
derechos que pueden colisionar entre sí, y la posibilidad de un ltrade-off ’ utilitarismo, puede ser aceptable.123
entre ellos tiene que ser consíderada.” ' i7
2) La concepción realista del mercado (tesis de los hechos
La relevancia de la discusión de Sen radica en que este autor se toma
institucionales)
en serio el valor de los derechos en la toma de decisiones públicas, sin
negar la interdependencia entre la titularidad y el ejercicio de los diversos En segundo lugar, la concepción realista del mercado muestra que los
derechos. En su ejercicio, los derechos colisionan y, en muchos casos, debe mercados no son naturales124 sino institucionales (en el sentido de J ohn
poder justificarse el hecho de dar precedencia a unos sobre otros, según su S e a r l e 125). L o s mercados no funcionan espontáneamente; son fomentados
importancia relativa en cada caso concreto. De esta forma, una visión inte­ por la regulación del Estado.126 Los mercados se componen de institucio­
grada en el sentido de Sen no separa la titularidad y el ejercicio o protec­
ción de los derechos. Asume que entre ambos hay estrechas relaciones,
sobre todo a la hora de resolver ponderadamente las colisiones de derechos (cont. nota 120) ducen el rol que los derechos realmente juegan en la teoría moral. Para Sen es
que se presentan en la práctica. necesario tomarse en serio ias interdependencias que se presentan en los proble­
mas morales, para lo cual propone un sistema de toma de decisiciones sensible a
s u s c o n s e c u e n c ia s ; Id (n o ta 44), p. 3. "Los sistemas de derechos como objetivos
La titularidad de un derecho, por sí sola, tiene poco valor. Los dere­
requieren de un análisis consecuencialista, aunque puedan ser o no ser completa­
chos requieren, para ser valiosos, poder ejercerse,118lo que incluye su pro­ mente consecuecialistas", ibidem.
tección en caso de amenaza. Los derechos de libertad no sólo deben ser 121 T. M. Scanlon (nota 44), pp. 137 y ss.
presupuestos en una sociedad democrática. Además, su ejercicio debe ga­ 122 “No creo que una fundamentación satisfactoria de una teoría de los derechos vaya
rantizarse, lo cual cuesta.119Sólo una concepción de los derechos que tenga a encontrarse, mientras se ¡a b u s q u e a la s o m b ra del utilitarismo”; Hart (ñola 44),
p. 222.
en cuenta tanto su titularidad como su garantía, posibilita una descripción
123 Respecto a esto, véase el capítulo IV. 2,2. Una prueba consecuencialista para el
plausible de cómo funcionan los derechos en la práctica.120 Esta concep- reconocimiento de los derechos subjetivos, y el capítulo IV. 3.1. La fundamentación
de los derechos fundamentales.
124 “(N jo es posible pensar que los mercados n o s e a n producto d e le y o q u e represen­
117 A. Sen, W elfa re E co n o m ics a n d Tw o A p p ro a ch e s to R ig h ts, en: J. Casas/ F. Schneider tan algo llamado la is s e z -fa ire "; C. S. Sunstein (nota 97), pp. 5-6.
(ed.), C u rre n t Is s u e s in P u b lic C h o ic e , Cheltenham/Brookfield 1996, pp. 23-24. 125 “Es tentador pensar en los objetos sociales como entidades existentes de un modo
118 BVerfGE 33 (303), 331: “[Éj! derecho a !a libertad no tendría valor sin la condición independiente, análogamente a los objetos estudiados por las ciencias naturales. Es
real de poder demandado”; P. Haberle, G ru n d re c h te im L e is tu n g s s ta a t, VVDStRL tentador pensar que un gobierno, o un billete de un dólar, o un contrato, es un objeto
30 (1972), p. 96. o una en tid a d , en e l s e n tid o en q u e lo e s un a molécula de ADN, una placa tectónica
o un planeta. En el caso de objetos sociales, sin embargo, la gramática de las frases
119 “Las objeciones al utilitarismo con frecuencia se han enfocado en su carácter exi­
substantivas nos oculta el hecho de que, en tales casos, el proceso es anterior al
gente e intrusivo, mientras que otras teorías dei derecho garantizarían a los indivi­
duos mayor discreción y mejor protección. Pero estos son bienes que cuestan. producto. Los objetos sociales (...) siempre son constituidos por actos sociales; y, en
cierto sentido, el objeto tan sólo es la posibilidad continua de la actividad. Un billete
Cuando a un individuo le es reconocido un derecho subjetivo o una libertad con
de veinte dólares, por ejemplo, es una posibilidad presente de pagar por algo”; J.
respecto a cierta opción, el c o n tro l que otros pueden ejercer sobre sus propias
opciones es disminuido en cierto nivel”; T. M. Scanlon (nota 44), pp. 139-140. Searle, The C o n stru c tio n o f S o c ia l R ea lity, London 1996, p. 36.

120 Una concepción de ¡os derechos adecuada a ia práctica real es la ofrecida por A. 126 “Los mercados son posibles únicamente por regulación estatal, en la forma de la
Sen bajo la denominación de g o a l rig h ts system . Esta rechaza el “consecuencialismo ley de agravios, contratos y propiedad"; C. S. Sunstein (nota 97), p. 5. "De hecho,
welferista” y la “deontoiogía basada en restricciones” como teorías que no repro- los mercados libres dependen de una variedad de intervenciones jurídicas coercí-
148 RODOLFO ARANGO LA JUST1CIASILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 149

nes,127esto es, de limitaciones formales e informales que sirven a los inte­ cados a escoger y graduar, estudios de tiempo y de movimiento, el afian­
reses de las personas128y que permiten el funcionamiento del mercado mis­ zamiento de agentes, los arbitrajes, mediaciones y, por supuesto, todo el
mo. Dentro de las instituciones que hacen posible el mercado se encuentran sistema de proceso judicial reflejan [cómo en todas partes son necesa­
aquellas que aseguran o garantizan el ejercicio de ios derechos. rios la medición y el cumplimiento obligatorio, R.A .]” . 130

Como bien lo ha anotado D. C. N o rth en contra de la teoría neoclásica “ [MJientras más fácilmente otros puedan aceptar el flujo de ingreso
estándar, ésta desestima que los costos de información hacen parte de los proveniente de valores de alguien más sin correr con los costos com­
costos de transacción o negociación y que el valor de los bienes depende en pletos de su acción, menor será el valor de este objeto. Como resulta­
gran medida de dichos costos: do, la maximización del valor de un objeto entraña la estructura de
propiedad en la cual las partes que pueden influir en la variabilidad de
“E l hecho de que la información tiene un costo es el aspecto determinante atributos particulares [adquieren, por así decirlo, derechos secunda­
en los costos de transacción, que se componen de los costos de medición rios de propiedad respecto de tales atributos]” .131
de los atributos valiosos de los objetos intercambiados y de los costos de la
protección legal y la vigilancia e imposición de acuerdos. Los costos de Trasladada esta reflexión al terreno de los derechos, se tiene que el
medición y de realización son la razón para las instituciones sociales, po­ valor de la titularidad de los derechos depende de los costos de su ejercicio.
líticas y económicas” .129 Sin la existencia de instituciones sociales, políticas y económicas que posi­
biliten el goce de los derechos, éstos prácticamente carecen de valor. El
“En un nivel de sentido común resulta fácil ver que dedicamos recursos análisis de N o r t h sirve para mostrar que la titularidad de derechos no pue­
y esfuerzos importantes a la medición, cumplimiento y vigilancia de los de tomarse separadamente de su ejercicio si se desea ser fiel a la descrip­
acuerdos. Garantías, seguridades, marcas de fábrica, los recursos dedi­ ción de la realidad económica.

3) La no asimetría entre derechos de libertad y los derechos

(conl. ñola 126) tivas, que incluyen el derecho de propiedad, las cuales pueden constituir una seria
intrusión en la libertad de personas que carecen de derechos de propiedad’’; C. S. sociales fundamentales
Sunstein (nota 96), p. 4.
127 T a s instituciones son las regias del juego en una sociedad o, expresado más formal­ Finalmente, una relación real entre derechos y mercado no acepta la
mente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción
presunta asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales funda­
humana. Por consiguiente, estructuran intercambio humano, sea político, social o
económico"; 0. C. North (nota 101), p. 13; “La función principal de las instituciones mentales, por lo menos en lo que respecta a las consecuencias de tal asime­
en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una estructura estable (pero tría, en especial la exigibilidad judicial.132SÍ bien puede haber diferencias
no necesariamente eficiente) de la interacción humana; ibidem, p. 16. En la misma
dirección Habermas, siguiendo a Luhmann, le adscribe al derecho ia función de es­
tabilizar las expectativas de comportamiento; Id (nota 107), pp, 101,111,155.
128 “Los derechos de propiedad son derechos que los individuos se apropian sobre su 130 La traducción entre paréntesis es propia, ya que la traducción al español en este
propio trabajo y sobre los bienes y servicios que poseen. La apropiación es una punto es Ininteligible. La cita corresponde a D. C. North, (nota 101), pp. 47-8.
función de normas legales, de formas organizacionales, de cumplimiento obligato­ 131 D. C. North (nota 101), p. 48 (tradución libre del autor, R.A.).
rio y de normas de conducta, es decir, del marco institucional (...)”; D. C. North 132 Estas consecuencias tienen que ver con que supuestamente sólo los derechos de
(nota 101), p. 51.
libertad son justiciables, no así ios derechos sociales fundamentales- Del carácter
129 “Wailis y North (1986), al medir el volumen de los costos de negociación que pri­ diverso de ambos tipos de derechos -derechos negativos por un lado, positivos
man en el mercado (...), hallaron que más del 45% del ingreso nacional se dedicó por ei otro- no se puede concluir que los primeros siempre son exigibles judicial­
a las negociaciones y, además, que ese porcentaje se había incrementado aproxi­ mente mientras que los segundos no. Como Frank I. Michelman mostró en su aná­
madamente en un 25% desde hace un siglo”; D. C. North (nota 101), p. 44. lisis de la administración de justicia norteamericana, de hecho ios derechos socia-
150 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 151

en los métodos para determinar posibles vulneraciones a derechos de liber­ La intervención del Estado -como instancia por excelencia de agenciamiento
tad, por un lado, y los métodos para determinar vulneraciones de derechos de derechos- es indispensable ante situaciones de calamidad personal y de
sociales, por el otro, lo cierto es que, en ambos casos, ios jueces constitu­ déficit de recursos, si es que se desea seriamente proteger importantes intere­
cionales tienen instrumentos objetivos y racionales para el reconocimiento ses de la persona, como ser humano y como miembro activo de la sociedad.138
y protección de unos y otros. De la asimetría no necesariamente sigue un No siendo los mercados naturales, sino motivados, dirigidos y fomentados en
modo de aplicación diferente de los derechos de libertad y los derechos gran parte por el Estado, no es posible que situaciones de necesidad indivi­
sociales fundamentales,133como bien lo han sostenido diversos autores, entre dual o de déficit estructural se enfrenten en términos neutrales.139Cuando los
los que cabe mencionar a F ran k I. M i c h e l m a n , 134 H e n r y S h u e , !3S R o b e r t mercados no son fundados de manera natural sino por el Estado, a favor de
A l e x y 136 o E r n s t T u g e n d h a t . 137 determinados intereses humanos, los déficit personales o las fallas del mer­
cado no se pueden igualar por una posición neutral del Estado. Por el contra­
Consideraciones de justicia y equidad apoyan la idea de que no sólo rio, el Estado debe garantizar que la igualdad de oportunidades sea real y
los propietarios sean subvencionados por el Estado mediante la asunción efectiva para todos140mediante la intervención a favor de las personas y gru­
de parte considerable de los costos de transacción para el aseguramiento de pos marginados y discriminados. Si el Estado no asegura la igualdad de opor­
la propiedad y del intercambio seguro. Mas allá, bajo el cumplimiento del tunidades, si no toma las medidas correctivas necesarias, pone en peligro y
mandato de la igualdad de trato, los trabajadores y los desposeídos deben vulnera, por omisión, importantes intereses del individuo.141
ser subvencionados por el Estado para mantener como mínimo los medios
para una existencia digna.
138 “En ausencia de un trasfondo de derechos a la satisfacción de necesidades básicas,
no habría nada para poder garantizar ia integridad de los ciudadanos como agentes
libres, inteligentes, en principio capaces de deliberar sobre asuntos personales, po­
(cont. nota 132) les fundamentales son exigibles judicialmente. Algunas decisiones citadas por Michelman
líticos, civiles y socioeconómicos de una manera racional (...) Podemos ver, enton­
para fundar sus tesis son: Shapiro contra Thompson, 394 U.S. 618 (1969); Starns
ces, porqué una teoría contractual del estado requeriría que ias instituciones políti­
contfa Malkerson, 401 U.S. 985 (1971); United States Department of Agriculture
cas estuvieran particularmente preocupadas con las necesidades básicas y las liber­
contra Moreno, 413 U.S. 528 (1973); Village of Belle Terre contra Boraas, 416 U.S.
tades civiles y políticas (...), aquellas que hacen posible la vida. El Estado no puede
1 (1974); Goldberg contra Kelly, 397 U.S. 254 (1970); Vlandis contra Kline, 412
mantener sus manos consistentemente alejadas de aquellas palancas que deben ser
U.S. 441 (1973); Arnett contra Kennedy, 416 U.S. 134 (1974)). Según el autor
activadas con el fin de preservar la integridad de precisamente aquellas personas
estadounidense: “La serie de decisiones que afirmo son fuertes evidencias de un
cuyo acuerdo razonado va lid a al Estado”; P. Dasgupta (nota 44), p. 45.
derecho constitucional a los medios de subsistencia, no es una mera fantasía, sino
un reporte levemente ficcionado de varias decisiones tomadas por la Corle Supre­ 139 “Las instituciones no se crean por la fuerza ni tampoco para ser eficientes social­
ma de ios Estados Unidos en el periodo de seis años entre 1969 y 1974”, ibidem mente; más bien estas instituciones, o cuanto menos las reglas formales, son he­
(nota 43), p. 663. “Estos casos podrían citarse para apoyar derechos sociales fun­ chas para servir los intereses de quienes tienen el poder de negociación para idear
damentales (...). Los casos tienen otro significado más: muestran qué y cómo es nuevas normas”; D. C. North (nota 101), p. 29.
posible para las Cortes actuar sobre la premisa de los derechos sociales sin tener 140 “[Ejl N e w D e a l extendió el compromiso con la deliberación política mediante su
que hacer juicios de grado para los que no pueda hallarse ningún patrón lega!, o insistencia en que el s ta tu s q u o y los derechos de propiedad ya no podrían ser
sin tener que adoptar medidas remediables administrativamente inmanejables, o aceptados reflexivamente o pensados como parte de la naturaleza. El status quo,
arrogarse funciones legislativas o ejecutivas"; (nota 43), p. 644. como cualquier otra posición política, es aceptable únicamente sobre la base de
133 Cfr. también John Rawls en P o litic a l L ib e ra lis m , New York 1993, pp.230, 236-237. las razones que puedan ser esgrimidas a su favor. Respecto a esto, los promoto­
Véase respecto a esto el capítulo IV. 1.1.1. El giro respecto al mínimo social. res del N e w D e a ! sometieron ai s ta tu s q u o a una versión del principio de la impar­
cialidad, sobre el fundamento antiautoritario de que la distribución de ¡os benefi­
134 F. I. Michelman, O n P ro te ctin g The P o o r T h ro u g h The F ou rte e n th A m endm ent, Harvard
cios y cargas sociales siempre debe ser defendida con apoyo en razones"; C. S.
Law Review 83 (1969), pp. 7 y ss; id. (nota If 3), pp. 9 6 2 y ss.; Id. (n o ta 43).
Sunstein (nota 97), p. 135.
135 H. S hu e, B a s ic R ig h ts, Princeton 1980, pp. 38 y ss.
141 "(E)! derecho a la vida debe verse como un complejo de elementos que incluye
136 R. Alexy (nota 18), pp. 466 y ss. libertades particulares de actuar en defensa propia y de preservar nuestra vida,
137 E. Tugendhat (nota 43), pp. 351 y ss. derechos a la asistencia y acaso también a lo necesario para vivir, así como res-
152 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 153

Las sociedades no bien ordenadas142 tienden a la relación real entre las instituciones legales para el aseguramiento de las necesidades básicas.
derechos y mercado. Debido a que las instituciones legales para el asegura­ Esto explica el acuerdo de la doctrina constitucional en torno al reconoci­
miento de las necesidades básicas de todos los miembros de la sociedad -lo miento del derecho fundamental a un mínimo vital,145aun cuando tal reco­
que supone la participación de todos en la riqueza colectiva- todavía no nocimiento contravenga la relación ideal. Así, es bien probable que una
han sido creadas, los derechos sociales fundamentales adquieren mayor decisión legislativa que elimine totalmente la ayuda social (artículo 4 de la
importancia que los derechos de libertad. Desde de la perspectiva contractualista, Ley Social del Bund) sea declarada inconstitucional por parte del Tribunal
P a r th a D asg u pta sostiene en contra de la regla de prioridad de R a w l s : Constitucional alemán.

“ La regla de prioridad de las libertades políticas y civiles en A Theory

Llegamos así, de nuevo, al inicio de nuestra tesis: la evaluación de las
o f Justice está condicionada a que la sociedad disfrute una base rica en
relaciones existentes entre derechos y normas, y entre derechos y merca­
recursos y capital, E l contrato social bien podría ser diferente si la
dos, nos suministra los elementos formales necesarios para concretar un
realidad fuera otra. Debemos concebir el estado de desarrollo econó­
supuesto de hecho provisional para el reconocimiento de derechos sociales
mico como un parámetro del contrato social. Es posible que a los dere­
fundamentales.
chos políticos y civiles no les sea dada prioridad sobre los derechos
sociales y económicos en un contrato social hipotético escrito por una
sociedad pobre.” 143 1.3. El supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales
p rim a fa cie
No obstante, los derechos sociales fundamentales ganan importancia
en sociedades bien ordenadas en dos situaciones: (i) cuando se reconoce Arriba se distinguió entre las condiciones formales y materiales de los
una grave omisión del legislador;144 y, (ii) cuando la política deja de lado derechos sociales fundamentales. Aquí, esta distinción será explicada ana­
líticamente. Después, se presentará un supuesto de hecho completo de los
derechos sociales fundamentales prima facie.
(cont. nota 141) fricciones de la libertad de otros a matar o ponernos en peligro”; T.M. Scanlon
(nota 44), p. 150."(...) parece que la distinción entre matar y dejar morir permite
algunas acciones que conducen a la muerte, pero que no se permiten intuitivamente. 1.3.1. Condiciones fo rm a les de los derechos sociales
Estas son acciones en las que un agente se abstiene de ayudar a alguien que ya
fu n dam en tales
está en peligro de muerte y lo hace porque la muerte de esa persona tiene resulta­
dos que considera ventajosos. (...) La intuición de que estas acciones no se permi­
ten se basa en la restricción a la libertad de dejar a alguien librado de un peligro, Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales no
especificando que no puede emprenderse sobre la base de las ventajas que se
se encuentran expresadas en proposiciones normativas individuales.146Ellas
imagina se derivan de que esa persona deje de existir"; ibidem, p 151.
142 “Una sociedad que no puede producir lo suficiente para satisfacer ias necesisades
básicas de todos no es, por definición, una sociedad en la que ‘las libertades igua­
les pueden ser disfrutadas por completo’” F. I. Michelman (nota 113), p. 1000. (cont. nota 144) garantía de una prestación en dinero. Con esto se garantiza como primera medida
143 P. Dasgupta (nota 44), p. 47. la libertad del necesitado a disponer (...). En segundo lugar, en la determinación
144 El propio Ernst W. Bóckenforde admite que el individuo no es impotente constitu­ del patrón mínimo constitucional de las prestaciones sociales de asistencia, deben
cionalmente frente a la falta de acción o la grave omisión del legislador, Id. (nota tenerse en cuenta el cambio de las condiciones de vida y de ias concepciones
3), p.156. En el mismo sentido, R. Breuer declara: “En caso de que el legislador no sociales generales. En tercer lugar, las necesidades individuales del necesitado
adopte regulaciones suficientes de derechos o tal déficit legislativo parezca al menos tienen que ser cubiertas de manera típica"; Id. (nota 32), p. 97.
posible, los jueces tienen de cualquier forma que decidir sobre el patrón mínimo 145 D. Murswiek (nota 8), p. 284,
constitucional. Para ello deberían ser reconocidos tres principios: primero debe 146 Véase arriba el capítulo III. 1.1.3. 2) Derechos sociales fundamentales y normas
reconocerse como contenido del derecho a una prestación social de asistencia la hipotéticas.
154 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABfLIQAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 155

s e c o n s t r u y e n in t e r p r e t a t iv a m e n t e a p a r t i r d e i a u n ió n d e d i f e r e n t e s p r o p o ­ 1.3.2. Condiciones materiales de los derechos sociales

s i c i o n e s n o r m a t iv a s . I g u a l m e n t e , e l c o n c e p t o d e d e r e c h o s s u b j e t i v o s a q u í fundam entales
d e f e n d i d o p e r m it e d e r i v a r l a s c o n d i c i o n e s f o r m a l e s d e l o s d e r e c h o s s o c i a ­
l e s f u n d a m e n t a le s : c u a n d o l a f a l t a d e r e c o n o c i m i e n t o d e u n a p o s i c i ó n j u r í ­ A las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales se agrega
d i c a o c a s i o n a s in j u s t i f i c a c i ó n u n d a ñ o i n m i n e n t e a l i n d i v i d u o , e n t o n c e s t a l una condición material. Quien hace valer un derecho a una acción fáctica posi­
p o s i c i ó n j u r í d i c a d e b e s e r r e c o n o c i d a . 147 tiva del Estado tiene que encontrarse en una situación de necesidad que anule o
afecte gravemente su libertad y su igualdad reales. Las constituciones moder­
Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales pue­ nas presuponen la libertad y la igualdad del individuo. Pero las constituciones
den resumirse así: si el Estado tiene la posibilidad jurídica y fáctica de que adoptan un Estado Social de Derecho toman por hecho que hay factores150
hacer algo, pero deja de hacerlo y tal omisión, en las circunstancias concre­ que pueden poner en peligro tales presupuestos y, en consecuencia, esta forma
tas, amenaza sin justificación con dañar a una persona, entonces existe el de Estado se preocupa por asegurar las circunstancias reales para el ejercicio de
derecho de tal persona a una acción fáctica positiva del Estado.148 la libertad y de la igualdad. Su función esencial consiste, así, en proteger al
individuo de los riesgos naturales y sociales a que está expuesto,151 de forma
La justificación de las condiciones formales de los derechos sociales que éste pueda realizar en la mayor medida posible sus potencialidades. S i bien
fundamentales transcurre como sigue a continuación: para que ei indivi­ el individuo está llamado, en principio, a enfrentar el mismo los riesgos que le
duo pueda exigir una acción estatal (derecho subjetivo público), tiene depara la vida, lo que es la expresión del principio de autonomía,í52 el Estado
que encontrarse en una situación en la que 1a omisión estatal (obligación
objetiva) dañe inminentemente al individuo y lo haga sin justificación, es
decir, en la que la omisión lleve a infringir una norma iusfundamental 150 Estos factores pueden tener carácter personal o fáctico; véase 1.3.2. 2) Tipos de
condiciones materiales.
(n n ).1W
' n/
151 R. Alexy (nota 18), p. 410 yss.; G. Robbers, S ic h e rh e it a is M e n s c h e n re c b t, Baden-
Baden, 1987; E. Klein, G ru n d re c h tiic h e S c h u tz p ltic h t d e s S la a te s , N JW 1989, p.
1633 y ss.; H. H. Klein, Die G ru n d re c h tiic h e S c h u tz p llic h t, DVBI. 1994, pp. 489 y
147 Véase el capítulo 1.1.3.3, La posición jurídica y ei capítulo IV. 2.1. Un concepto ss. Véase el capítulo II. 2.1. El estado (como obligado de ios derechos sociales
bien desarrollado de derecho subjetivo. fundamentales) y el capítulo V. 2.3.2. Del concepto substancial de igualdad a los
derechos sociales fundamentales.
148 S I supuesto de hecho óe )os derechos sociales fundamentes prima-facie corres­
152 Ligado ai p rin c ip le o f s y m m e tric re c ip ro c ity de Agnes Heder, E. Lílja intenta supe­
ponde parcialmente al modelo de Alexy de los derechos sociales fundamentales;
rar el dilema entre autonomía y prestación de ayuda por el Estado (So que implica
cfr. Id. (nota 18) p. 465 s. (p. 494 s. de la versión en español). Una diferencia
un tipo de paternalismo): “Lo que ella (A. Heller, R. A.] dice es que si nos quere­
importante consiste en que el supuesto de hecho aquí propuesto simplifica el mo­
mos apegar al valor de libertad igual para todos y a la igualdad de oportunidades
delo de los derechos sociales fundamentales; ello porque ia ponderación entre
de vida para todos en la práctica del estado de bienestar, ¡¿tratamos de implementar
derechos sociales fundamentaíes y derechos fundamenfafes de paríícuíares esíá
esto, tenemos que actuar de acuerdo al principio de reciprocidad simétrica. Actuar
excluida del supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales prima
de esta manera excluye manipulación y dominación; en lugar de esto deberíamos
facie. Tal exclusión se explica en que la estructura fundamental de los derechos
actuar para facilitar la comunicación, la comprensión mutua y la cooperación. (...).
sociales fundamentales no comprende los efectos horizontales directos o inmedia­
Practicar reciprocidad simétrica a nivel individual debería significar actuar sin re­
tos de tales derechos sobre particulares. {Véase capítulo II. 2.2.2. Ei efecto hori­
ducir a a lg u ie n a un m e d io o a u n objeto, Esta es la ú n ic a m a n e ra d e c o m p o rta rs e
zontal directo).
para tener éxito combatiendo la pobreza y la humillación: actuar por respeto a la
149 Expresado lógicamente: Shúsl= q h C d(->pTp) a (f(->pTp) -> ->nnJ fórmula según dignidad humana y la vida misma; tratar a las personas como seres humanos.
la cual el supuesto de hecho (Sh) de un derecho social fundamental (dsf) equi­ Combatir la pobreza de esta manera es luchar para mantener los derechos huma­
vale a q, donde q se descompone en ia condición de que pueda pasarse de la nos y luchar por la libertad (...). De hecho, la única manera de luchar contra la
situación defectiva ->p a la situación no defectiva p y se omite pasar de la pobreza es luchando por la libertad ai mismo tiempo''; E. Lílja, M e e tin g N e e d s
situación defectiva ~>p a la situación p, entonces se niega (->) como mínimo una V e rs u s R e s p e c tin g A u to n o m y - D ile m m a s o f th e W e lfa re S ta te , en: P. Kolowski/A,
norma (n j. Foliesdal (eds.), R e s tru c tu rin g th e W e lfa re S ta te , Berlin/Heidelberg 1997, p. 164.
156 RODOLFO AFtANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 157

debe en ocasiones153intervenir para asegurar las condiciones reales del ejerci­ “ [S ]i se toma el carácter de los derechos fundamentales como derechos
cio de las libertades y derechos y evitar los factores negativos que ponen en de autodeterminación del individuo, estos no pueden dogmatizarse de
peligro la libertad e igualdad real del individuo. Surgen aquí dos conceptos que un modo totalmente abstracto como elementos obtenidos históricamente
requieren explicación: el principio de subsidiariedad y las condiciones materia­ de un “principio de repartición entre el poder estatal y la libertad indi­
les que activan las obligaciones positivas del Estado. vidual” ( F o rsth o ff); sino que tienen que ser definidos, a consecuencia
de la situación de la amenaza existencial nacida de la formación coer­
1) El principio de subsidiaridad citiva de la sociedad, nuevamente como derechos a parte del progreso
para quienes necesitan de un trabajo asalariado o del apoyo social,
Según el principio de subsidiaridad,154 eí Estado sólo está obligado a cuyo garante último es el Estado cuando la productividad del propio
actuar positivamente cuando la persona se encuentra en unas circunstancias individuo no funciona. E l Estado aquí no necesita fungir, en ningún
personales o fácticas que afectan su vida autónoma y digna de manera no caso, de obligado de los derechos de prestación, sino que puede cum­
previsible ni soportable, esto es, si se cumplen las condiciones materiales y plir con su posición de garante de muchas maneras, por ejemplo, al
formales de los derechos sociales fundamentales. Cuando un individuo, por dirigir, intervenir, repartir, impedir o subsidiar” .156
circunstancias personales o fácticas, se encuentra en una situación que afecta
gravemente su vida autónoma o su igual valor (supuesto de hecho material de E l hecho de que el Estado sólo sea un obligado secundario responde a
los derechos sociales fundamentales), el Estado se encuentra obligado155 a la primacía del ser humano sobre la estructura social y a la primacía de la
actuar de manera positiva y fáctica respecto a tal individuo. sociedad civil frente al Estado. Ni la una ni el otro deben pretender sustituir
a la persona en el esfuerzo por desarrollarse autónomamente. En especial,
Recientemente, D. S terzel intentó justificar el papel del Estado con el Estado sólo debe intervenir cuando la capacidad de actuar por parte del
respecto al aseguramiento de las condiciones materiales de los derechos individuo se agota o se torna inadecuada ante una situación concreta.
sociales fundamentales desde la perspectiva de los derechos humanos:
2) Tipos de condiciones materiales de los derechos sociales
fundamentales
153 Esta afirmación tiene que ser fundamentada. Que el individuo necesite ayuda en
un caso extremo, no lleva a concluir lógicamente que el Estado está obligado a Dilucidado el carácter subsidiario de las obligaciones positivas del Estado,
ayudar al necesitado. Más alta, al necesitado no le corresponde un derecho a la
es necesario ahora clarificar las condiciones materiales de los derechos
ayuda de modo automático. En relación con la manera de justificar un deber (dere­
cho social fundamental) mediante argumentación a partir del «ser» (necesidad del sociales fundamentales, es decir, aquellas que activan las obligaciones po­
individuo), véase el Capítulo IV. 2. 2. Una prueba consecuencialista para eí reco­ sitivas del Estado. Ellas pueden obedecer a factores tanto físicos o psíqui­
nocimiento de los derechos subjetivos.
cos como económicos.
154 El principio de subsidiaridad juega un importante papel en la determinación de la
vulneración de ¡os derechos sociales fundamentales. Véase el capítulo IV. 2.1.2.
2) El no reconocimiento injustificado de una posición jurídica. a) Factores físicos o psíquicos
155 “¿Qué otros valores son protegidos por ia subsidiaridad? Primero que todo, la primacía
del ser humano sobre la estructura social; y, luego, ia primacía de la sociedad civil
Las desventajas físicas o psíquicas que limitan gravemente al indivi­
sobre el Estado. Así que el Estado tiene que actuar solamente cuando ia habilidad de duo en sus capacidades entran en consideración como condiciones materia-
una comunidad para actuar demuestra ser inadecuada (...). El Estado cumple así dos
roles: uno de protección pasiva, no impidiendo la auto-organización de la sociedad; y
uno de incentivos positivos, por el que e! gobierno y sus organismos deben ayudar a
que los grupos sociaies puedan realizarsus objetivos”; T. Czéh, The Principle o f Subsidiarity 156 0. Sterzel, S o z ia le M e n s c h e n re c h te , s o z ia le B ü rg e rre c h te : Z u d e n re c h tlic h e n u n d
a n d the Transition o f the W elfare S ta te s in C e n tra l a n d E aste rn E urope, en: P. Kolowski/ p o litis c h -s o z ia le n V o ra u s s e tz u n g e n d e r V e rw irk lic h u n g s o z ia le r G ru n d re c h te , en:
A. Follesdal (ed.), R e s tru ctu rin g the W elfare State, Berlin/Heidelberg 1997, p. 68. Jahrbuch, K o m ite e fü r G ru n d re c h te u n d D e m o k ra tie 1997, p. 176.
158 RODOLFO ARANGO LA jU S TíC IA BU ID AO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 159

les de los derechos sociales fundamentales. Un importante defensor de la los recursos materiales sino las capabilities las que permiten convertir a
perspectiva de las capacidades como criterio de repartición de bienes y aquellos en libertad efectiva. Deben ser, por lo tanto, las capacidades ac­
cargas es A m artya S en . Si se atiende a la particularidad de cada persona en tuales de la persona el criterio fundamental para el otorgamiento y la pro­
cuanto a sus capacidades actuales, se tiene que cualquier asignación o pro­ tección de derechos,
tección de derechos exige un análisis detallado de la posición en que se
encuentra la persona en el contexto de una sociedad: En su crítica a la teoría de la justicia de R aw ls y a la teoría de la igual­
dad de recursos de D w o r k in , introduce el concepto de las capabilities,161
“ [Una] persona que tiene una discapacidad puede tener más bienes primarios que define de la siguiente manera:
(en la forma de libertades, ingreso, riqueza, etc.) que los demás, pero
una menor capacidad (debido a su desventaja)” .*57 “ (Una] capacidad es una característica de una persona en relación con
determinados bienes. Tener algo de arroz me da la capacidad de fun­
Desde la perspectiva de Sen es posible afirm ar que no sólo la falta de cionar de un modo particular, es decir, sin deficiencias nutricionales
recursos fin a n ciero s o el déficit del m ercado 158cuentan com o condiciones de tipos particulares. La capacidad de funcionar es un concepto más
m ateriales de los derechos sociales fundam entales, sino tam bién la falta de cercano a la noción de libertad positiva (...) ” .162
capacidades ( c a p a b ilities ) personales.
La libertad positiva -libertad fáctica o real en el sentido de Alexy163-,
Con su enfoque, S en dirige una poderosa crítica a filósofos políticos desempeña un papel importante en el sistema de los “derechos-meta” (goal-
de la teoría de la justicia como R a w ls o D w o r k ín . No son la igualdad de rights). En este lugar no nos es posible adentrarnos en la teoría de los dere­
bienes primarios'5y ni la igualdad de recursos,160los parámetros de justicia chos de Sen.,w Un aspecto de su teoría sí merece atención en nuestro con­
distributiva que toman en serio al ser humano. N i los bienes primarios ni texto; a diferencia de la de W e s l e y N e w c o m b H o h f e l d , 165 uno de los clásicos
de la teoría jurídica, la concepción de Sen no sólo se basa en relaciones
entre partes abstractas, sino que expone la situación concreta del individuo
157 A. Sen, J u s tic e : M e a n s ve rs u s F re e d o m s , P h ilo s o p h y & P u b lic A ffa ir s 19 (1990), mismo. Sen no define los derechos como relaciones de una persona con
p. 116.
otra, sino como la capacidad de la persona para ejercer dichos derechos sir.
158 Según Alexy, la situación financiera deficiente del individuo o el déficit d e l m ercado
s o n un a co n d ic ió n mate/íal de los derechos sociales fundamentales. Cír. R. Alexy
menoscabo alguno:
(nota 18), p. 454. Ernst Tugendhat critica a Alexy por no prever todas las posibles
situaciones de carencia de! individuo en su intento de fundamentación d e lo s d e re ­ “No es inusual pensar en los derechos como una relación entre dos
c h o s so ciales fundamentales a partir del argumento de la libertad. Véase E. Tugendhat
(nota 43), p. 360. Para la crítica de E. Tugendhat a R. Alexy respecto a su estrecha
partes i y j, por ejemplo, una persona i con derecho a que j haga algo
justificación de los derechos sociales fundamentales, véase capítulo IV .!. 5. Tugendhat.

159 J. Rawls (nota 111).

160 R. Dworkin (ñola 96), p. 185 y ss. La crítica de Sen se da en la siguiente forma: 161 Para la crítica ai concepto de c a p a b ilitie s , de Sen, véase G. A. Cohen, E q u a lity o f
"Aunque hay diferencias importantes entre ias aproximaciones de Rawls y Dworkin, W h a t? O n W e lfa re , G oo ds, a n d C a p a b ilitie s , en: M. Nussbaum/A. Sen (eds.), The
ambos focalizan en los recursos cuando hacen comparaciones inferpersonales y Q u a lity o f U le , Oxford, 1993, p. 9 y ss. (trad, esp: La calidad de vida, por Roberto
ambos b u s c a n re s p o n d e r a la pregunta ¿igualdad de qué?1en términos de m e ­ Reyes Mazzoni, Fondo de Cultura Económica, México, 1996)
d io s , más que en lo que las personas pueden obtener d e dichos medios (...). En la 162 A. Sen, R ig h ts a n d C a p a b ilitie s , en: T. Honderich (ed.), M o ra lity a n d O b je c tivity ,
concepción de la justicia basada en las capacidades, los derechos individuales no London/Boston/Meiboume/Henley 1985, p. 138.
deben entenderse en té rm in o s d e lo s recursos o los bienes primarios que las per­
163 R. A le x y ( n o ta 18), pp. 4 6 1 , 46 5.
sonas tienen respectivamente, sino en términos de las libertades que actualmente
gozan las personas para escoger entre ias diferentes formas de vida que pueden 164 Véase en especial, A. Sen (nota 44), p. 15.
v a lo ra r"; Ib id e m {ñ o la 157), p. 115. 165 W. H. Hohfeld, Some F u n d a m e n ta l L e g a l C o n c e p tio n s , New Haven, 1923.
160 RODOLFO ARANGO IA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 161

por i. Hay, sin embargo, cierta ventaja en caracterizar derechos-meta te en este parámetro de justicia distributiva es que toma las circunstancias
como una relación, no primariamente entre dos partes, sino entre una “actuales” de la persona como criterio para la alocación de derechos y no
persona y una ‘capacidad’ a la que ésta tiene derecho, por ejemplo, la los bienes o recursos vistos en términos absolutos. Con ello, la concepción
capacidad de una persona i de moverse sin ser dañada. Esto vuelve integral de los derechos resulta ser más sensible a las circunstancias pre­
borrosa la distinción entre derechos que se relacionan con los llamados sentes de cada persona en el momento del reparto que otras teorías progre­
derechos positivos y aquellos relacionados con libertades negativas, sistas de los derechos:
como la libertad real (freedom ) y la no coerción.” 166
“En la distribución de la justicia basada en las capacidades, los dere­
Esta visión de los derechos diluye la distinción entre derechos (o liberta­ chos no deben ser distribuidos en términos de los recursos o los bienes
des) negativos y positivos.167 Toma en serio al individuo en su particulari­ primarios que tienen respectivamente las personas, sino en términos
dad.168 Según Sen, los mejores motivos están a favor de una concepción de de las libertades que de hecho disfrutan de elegir entre diferentes ma­
los derechos que asegure la libertad fáctica o real del individuo. Sen liga así neras de vivir que pueden tener razones para valorar. Es esta libertad
el concepto de las capabilities con el concepto de la libertad real. En este de hecho la representada por la ‘capacidad’ de 1a persona de alcanzar
sentido las capabilities de S e n juegan el papel de la libertad fáctica en A l e x y . 159 varias combinaciones alternativas de funcionamiento, es decir, de ser
y hacer.” 172
“ [Las libertades positivas, R. A .] especifican lo que una persona puede
o no puede hacer, o lo que puede o no puede ser. Estas libertades no se
E l concepto de capacidades defendido por A. S en no deja de presentar
ocupan inicialmente de qué bienes, ingresos o recursos tiene la gente
dificultades. Una de ellas es su relatividad. Las capacidades de cada indivi­
(...). La categoría de las capacidades es la candidata natural para refle­
duo divergen de las de los demás. Estas dificultades se muestran, por ejem­
jar la idea de la libertad de hacer.” 170
plo, en la diferencia de género,173que depende de factores tanto biológicos
como sociales:
Pero el concepto de capabilities en S e n va más allá de la libertad posi­
tiva. Su función no sólo consiste en asegurar libertad económica a la perso­
“ Somos diversos, pero lo somos de diferentes maneras. Una varia­
na, sino también en servir de parámetro general de justicia distributiva,
ción se relaciona con las diferencias que existen entre nuestros fines
sobre todo en sociedades estructuralmente pobres.171 Un aspecto importan­

172 A. Sen (nota 157), pp. 115-116.

ce A. Sen (nota 44), p. 16.
173 “En el contexto de la desigualdad entre hombres y mujeres, las tasas de conver­
167 Véase capítulo ¡. 1.4.2.1) Derechos negativos y derechos positivos, al igual que el sión variables de bienes primarios en capacidades pueden ser bastante cruciales.
capítulo I. 2.1 .1 . 3) Derechos de defensa y derechos de prestación. Factores biológicos como sociales (relacionados con el embarazo, el cuidado de
168 Este no sería el caso de Dwofkin. Véase la crítica de Sen a Dworkin en: A. Sen neonatos, el papel convencional en el hogar, etc.) pueden poner a una mujer en
(nota 157), p. 115 y (nota 162), pp.143-146. desventaja aún cuando tiene ei mismo compendio de bienes primarios que un hombre.
El tema deí género no puede ser tomado correctamente si ¡as ventajas son vistas
169 R. Alexy (nota 18), pp. 458 y ss.
meramente en términos de la posesión de bienes primarios, más que como ia liber­
170 A. Sen (nota 162), pp. 138-139.
tad de hecho de llevar tipos de vida diferentes que disfruten mujeres y hombres
171 “[E]n lidiar con la pobreza en los países más ricos, tenemos que tomar nota del respectivamente"; A. Sen (nota 157), p. 116. El derecho alemán, por ejemplo, ha
hecho de que muchos de aquellos que son pobres también tienen características * reconocido la situación de desventaja de la mujer respecto del cuidado de los ni­
edad, inhabilidad, tendencia a enfermedades y demás- que hacen más difícil para ños en el hogar y ha reconocido, en consecuencia, parte del tiempo dedicado a ia
ellos el convertir bienes primarios en capacidades básicas, por ejemplo la libertad crianza como tiempo de cotización para la pensión. Así, la “plusvalía" que ei traba­
de movimiento, llevar una vida sana y tomar parte en la vida comunitaria". A. Sen jo femenino de crianza reporta para la economía nacional por lo menos es recono­
(nota 157), p. 116, cida como un aporte parcial para ia renta de la mujer.
162 flOOOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD OE LOS DERECHOS SOC1AIES FUNDAMENTALES 163

y objetivos. Las implicaciones éticas y políticas de esta diversidad b) Factores económicos

ahora las comprendemos mucho mejor como resultado del poderoso
análisis de R a w l s de la justicia como equidad. Pero existe otra diver­ No sólo los factores personales, físicos o mentales, son candidatos a
sidad importante, a saber, las variaciones en nuestra habilidad de convertir condiciones materiales para el reconocimiento de derechos sociales funda­
recursos en libertades efectivas. Las variaciones relacionadas con el mentales. La falta de medios materiales177o la presencia de situaciones de
sexo, la edad, la manera como estamos dotados y muchas otras carac­ déficit del mercado, llevan en una economía de libre mercado a que una
terísticas, nos dan poderes desiguales para construir libertad en nuestras persona no pueda satisfacer sus necesidades básicas fundamentales178(como
vidas, aún cuando tengamos el mismo compendio de bienes prima- alimentación, ropa, techo, atención médica, seguridad social, educación y
nos” .1711 trabajo). Estas situaciones defectivas constituyen otra condición material,
en sí misma suficiente, de los derechos sociales fundamentales.
“ De hecho, ver las variaciones interpersonales -que resultan de pro­
yectar desde los recursos hacia las capacidades- como debidas única­ (1) Falta de medios económicos
mente a las discapacidades de algunas personas, es subestimar la natu­
raleza general del problema. Como ya mencionamos, dependiendo de La falta estructural de recursos económicos constituye la negación efectiva
nuestro tamaño corporal, metabolismo, temperamento, condiciones so­ del ejercicio de los derechos fundamentales. E r n s t T u g e n d h a t se refiere a
ciales, etc., la traducción de recursos con capacidad de hacer cosas la amenaza que la falta de recursos económicos representa para la libertad
varía substancialmente de persona a persona y de comunidad en comu­ real y la subsistencia de las personas:
nidad, e ignorar eso es perderse una dimensión importante de la cues­
tión moral” .175 “ (U)na gran parte de la humanidad vive en situación de no libertad
económica, es decir, de falta de acceso a los recursos que le posibilita­
La relatividad de los criterios para el otorgamiento de derechos -por ría siquiera mantenerse con vida o hacerlo de manera “ humanamente
ejemplo en la forma de un trato favorable en atención a las condiciones digna” : muchos no tienen la libertad positiva de hacer lo que es nece­
especiales de la persona- puede generar dudas sobre la utilidad del enfoque sario para mantenerse y mantener con vida a sus hijos.” 179
de las capacidades a la hora de reconocer derechos sociales fundamen­
tales. Pero estas dudas desaparecen cuando observamos que en la determi­ E l libre mercado requiere de competidores sanos, fuertes y constantes.
nación del contenido definitivo de un derecho social fundamental se tiene Pese a que la igualdad es un postulado fundamental para una constitución
en cuenta siempre su importancia relativa según la situación concreta de la
persona.176Por ejemplo, 1a educación será más importante para un menor
que para una persona de 1a tercera edad, dada la función que la educación 176 Véase abajo 2. 3. Diferenciación (el problema funcional).

cumple en las oportunidades de vida posterior. Lo importante con el con­ 177 “Nada compromete más la libertad fáctica (fre e d o m ) y la pone en peligro que la
falta de apoyo a quienes, no por faltas propias, carecen de las condiciones mate­
cepto de capacidades de S en es que nos sensibiliza frente a la particulari­ riales y sociales y de ias oportunidades necesarias para que su libertad fáctica
dad de la persona en el proceso de interpretación de los derechos funda­ contribuya a su bienestar"; Hart (nota 44), pp. 207-208.

mentales. 178 “Lo que muchas veces se denomina ‘necesidades básicas1(...), comida y vivienda
básicas, cuidado e instalaciones médicas, son bienes necesarios para que una
persona sea capaz de funcionar"; P. Dasgupta, P o s itiv e F reedo m , M a rk e ts a n d the
W e lfa re S ta te , Oxford Review of Economic Policy 2 (1986), p. 28.
174 A. Sen (nota 157), pp. 120-121. 179 E. Tugendhat (nota 43), p. 360. (trad, esp.: L e c c io n e s s o b re é tic a , por Luis Román
175 A. Sen (ñola 162), p. 145. Rabanaque, Ed. Gedisa, Barcelona 1997; aquí, p. 345).
164 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 165

liberal y democrática, en la realidad, millones de personas viven en situa­ (2) El déficit del mercado
ción de crasa desigualdad fáctica, dadas sus diferencias económicas, fami­
Otro factor fáctico que constituye una condición material de los dere­
liares, sociales y culturales.
chos sociales fundamentales es la escasez de bienes básicos en el mercado,
tales como alimento, vestido, vivienda, medicamentos y atención médica,
Un factor determinante de la situación estructural de desigualdad fáctica
educación, trabajo y demás. Se trata aquí de un déficit del mercado genera­
es la pobreza.180Quien vive en la pobreza es excluido de las oportunida­
do en ocasiones por monopolios fácticos o jurídicos y que lleva a la exclu­
des y socialmente marginado. La lógica de la economía de mercado libre
sión y al perjuicio de los débiles. Las situaciones de déficit del mercado
refuerza la discriminación porque precisamente ve a los débiles como
afectan el acceso a los bienes necesarios para la subsistencia, golpean más
una carga o desventaja de cara a la competencia entre los diferentes gru­
duramente a los sectores socialmente marginados.
pos o comunidades.181 En esta lucha por los recursos naturales y humanos
y las posibilidades económicas, los débiles son vistos por la lógica capi­ Las capacidades son diferentes para propietarios y desposeídos183respecto
talista como una desventaja para el grupo que tiene que suplirlos y cui­ de los medios financieros indispensables para cubrir sus necesidades funda­
darlos. mentales. Los primeros gozan de medios financieros que les permiten sobrevi­
vir a las situaciones de déficit, mientras que los segundos sólo tienen su fuerza
La pobreza actúa como una restricción de facto al ejercicio de los de trabajo, la cual poco o nada sirve en situaciones de desempleo generalizado.
derechos fundamentales para ios desposeídos. Tal situación beneficia a
los que tienen la habilidad de competir, quienes, en la práctica, ven forta­ Se presenta, además, una desigualdad estructural de trato cuando los parti­
lecida su posición ante la exclusión de grandes grupos de personas sin cipantes en el mercado son subvencionados con dineros públicos mediante la
capacidades reales de participar en la competencia. La persistencia de la protección de susderechos depropiedad y de contratación,184y no asílos desempleados
pobreza refuerza el reparto inequitativo de oportunidades, haciendo de la mediante un subsidio de desempleo y la creación de oportunidades de trabajo
libertad algo ilusorio para muchos. Como bien lo expresa H erbert L.A . que les permita vivir dignamente. Como bien lo anota E. T ugend hat, “ la exi­
H art:
gencia del derecho al trabajo no es una exigencia de bienes materiales, sino una
para obtener la oportunidad de ejercer las propias capacidades en procura de
los medios de vida necesarios para uno y su familia” .185
“ La libertad (o la ausencia de coerción) puede carecer de valor para
todas aquellas víctimas de una competencia ilimitada demasiado po­
bres para hacer uso de ella; sería, por cierto, pedante decirles que ellos
183 “[P]ara mucha gente pobre, ei único recurso que legítimamente poseen, su fuerza
son libres de perecer.” '82 de trabajo, bien resulta invendible en el mercado, dejando a las personas sin con­
trol sobre la comida”; A. Sen (nota 162), p. 134.
184 ¿Qué sería de! derecho a la propiedad sin posibilidades de protección y de realiza­
ción? Los precios más bajos de las propiedades en las sociedades con un sistema
Í80 “La pobrera genera e í mismo tipo de dependencia para e l pobre, como ocurre a
de justicia ineficiente y con violencia (por ejemplo, Colombia) demuestran que ei
personas cuyos bienes quedan sujetos a ¡a libre disposición por parte del gobier­
ejercicio de los derechos de propiedad también presupone medidas estatales posi­
no. Por esto, un combate sostenido contra la pobreza bien puede surgir de ias
tivas. Según ia teoría económica de ios derechos (que podría estar construida
mismas preocupaciones que justifican la creación de los derechos contra ia pobre­
sobre el fundamento de la teoría económica de Dougias C. North), ios derechos
za” {nota 97), p. 136.
fundamentales liberales también son derechos positivos.
181 Véase C.S. Sunstein, W h y M a rk e ts D o n ’t S to p D is c rim in a tio n , en: Id. (nota 96), 185 E. Tugendhat, L ib e ra lis m , L ib e rty a n d th e Is s u e o f E c o n o m ic H u m a n R ig h ts , en:
pp. 151 y ss. P h ilo s o p h is c h e A u fs á tz e , Frankfurt a.M. 1992, p. 362; en el mismo sentido, G. A.
182 H.L.A. Hart,/Ire T h e re A n y N a tu ra l R ig h ts , en: J. Waldron (ed.), T h e o rie s o f R ights, Cohen, The S tru ctu re o f P ro le ta ria n U nfre edom , en: C.S. Nino (ed.), R ights, Aldershot/
Oxford 1984, p. 77. Hong Kong/Singapore/Sydney 1992, pp. 325 y ss.
166 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 167

Existe una desigualdad sistémica que debe ser compensada186 cuando “En contraste, los bienes necesarios para la promoción de la libertad
los recursos para garantizar los costos de transacción de los derechos de positiva van desde los parcialmente públicos -como los servicios mé­
propiedad son proveídos por el Estado, mas no así los recursos necesarios dicos que evitan o previenen la diseminación de enfermedades conta­
para la generación de puestos de trabajo.187Si el Estado asume los costos de giosas-, hasta los completamente privados, como la vivienda y la co­
transacción de los derechos de propiedad -por ejemplo mediante el man­ mida. E l mecanismo de mercado no asistido y desenfrenado puede,
tenimiento del aparato de justicia o ios organismos de defensa y seguridad- bajo ciertas circunstancias, producir una asignación eficiente de recur­
también debería asumir los costos de los derechos sociales fundamentales, sos que involucren el uso y 1a producción de bienes privados. Pero
que sirven como los medios para ia realización de otros derechos funda­ nunca puede ser garantizada su distribución de modo que asegure la
mentales (vida, salud, libertad de acción de los desposeídos). Esta conclu­ protección de la libertad positiva para todos los miembros de la socie­
sión se deriva inmediatamente del principio de igualdad. dad.” 188

La situación del trato inequitativo por parte del Estado respecto de los Resumiendo lo anterior, las condiciones materiales de los derechos
desposeídos es analizada por P a r t h a D asg u pt a , conocido economista hin­ sociales fundamentales pueden ser tanto condiciones individuales de situa­
dú. Para éste, no existe razón alguna que justique diferenciar entre liberta­ ciones personales defectivas como situaciones estructurales objetivas. Ambas
des negativas y positivas con respecto a su garantía. Prestaciones estatales hipótesis se engloban en el concepto de situación de necesidad y activan la
- public goods- como el servicio de policía o la administración de justicia, exigibilidad judicial de las obligaciones positivas del Estado.189
conllevan, de hecho, una infracción o intervención en el libre mercado.
Más aún, una economía de libre mercado de bienes primarios siempre pre­ 1.3.3. Vn supuesto d e hecho com pleto de los derechos sociales
supone que una parte de la población queda excluida del disfrute de los fun dam en tales prim a fa cie
bienes básicos libremente comercializares, de forma que la demanda y la
competencia estén asegurados. Afirma D asg u pta: Presuponiendo las condiciones materiales y formales de los derechos
sociales fundamentales presentadas con anterioridad, los elementos del supuesto
“Encuentro intrigante el hecho de que el sistema de seguridad y el sis­ de hecho de un derecho fundamental prima facie pueden enunciarse de la
tema jurídico, dos de los bienes primarios para la protección de la li­ siguiente manera.
bertad negativa, sean, técnicamente hablando, bienes públicos en el
sentido usual de que no existe rivalidad en su uso. Pero los bienes Cuando una persona (individual o colectiva) se encuentra en una situa­
públicos son una notoria causa de fallas en el mercado. Esto puede ción de necesidad y el Estado tiene la posibilidad fáctica de resolverla o
dirigirse en cierta medida a explicar porqué ha habido una confluencia mitigarla, pero omite hacerlo, y tal omisión amenaza con ocasionar un daño
tan indolora de lo que, después de todo, son dos posiciones separadas: a la persona, entonces ella tiene un derecho prima facie a una acción posi­
la insistencia en la libertad negativa y la demanda por eficiencia eco­ tiva fáctica del Estado.
nómica mediante el mecanismo del mercado competitivo sin cadenas.

188 P. Dasgupta (nota 177), p. 29.

186 Véase abajo 2.1.2. 3) El esquema de coherencia 189 Esta situación de necesidad, que constituye la condición de los derechos sociales
187 De hecho los costos de transacción de los derechos de propiedad que asume el fundamentales, se caracteriza por su urgencia. Lo urgente de una situación para el
Estado pueden concebirse y justificarse moralmente, puesto que los derechos de individuo es el criterio para poder exigir los derechos sociales fundamentales. Véase
propiedad son medios para la realización de otros derechos fundamentales (vida, abajo 2.1.2. 3) El esquema de coherencia y 2.2.3. 2) Ei modelo del caso extremo.
salud, libertad de acción). Véase también el capítulo IV. 3. f. 2. Importancia como urgencia.
168 RODOLFO ARANGO LA JUSTICiABlUO AO OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 169

Aquí sólo se trata de un derecho social fundamental prim a fa c ie. Razo­ Una concepción consecuencialista de los derechos -como por ejemplo
nes en contra -por ejemplo la ausencia de una obligación primaria del Es­ la representada por las doctrinas filosóficas que no rechazan totalmente el
tado o lo nimio del daño al que está expuesta la persona- pueden prevalecer utilitarismo-,193 ofrece los elementos necesarios para poder presentar un
sobre las razones para el reconocimiento definitivo del derecho social fun­ supuesto de hecho completo de los derechos sociales fundamentales prim a
damental. Es por la posibilidad de que en casos particulares existan razo­ fa c ie .194La idea central de la concepción consecuencialista de los derechos
nes en contra del reconocimiento de un derecho social fundamental que el es que sólo la urgencia de una situación concreta puede servir com o criterio
supuesto de hecho completo de los derechos sociales fundamentales prim a para saber cuándo una acción positiva fáctica puede, en principio, ser exi­
fa c ie demuestra tener una estructura “ argumentativa” . Además, los presu­ gida constitucionalmente del Estado. A contrario sensu, la omisión estatal
puestos del supuesto de hecho pueden dilucidarse mediante un ejemplo en caso de una tal situación hace peligrar p e r se otros derechos fundamen­
concreto. tales, en especial los derechos fundamentales a la vida y a la inalienabilidad
corporal (artículo 2, inciso 2, frase 1 de la Ley Fundamental), así como el
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2, inci­
1) La estructura argumentativa
so 1, frase 1 de la Ley Fundamental).

Las condiciones mencionadas de desigualdad fáctica -incapacidades,

La estructura argumentativa del supuesto de hecho completo de los
pobreza, déficit del mercado- no bastan para el reconocimiento de un
derechos sociales fundamentales prim a fa c ie se plantea así:
derecho social fundamental. Estas condiciones materiales son condicio­
nes necesarias, mas no suficientes de los derechos sociales fundamenta­
(i) el Estado está obligado a tratar igual a los iguales y desigualmen­
les. Una razón para ello es que del ser (desigualdad fáctica) no puede
te a los desiguales (artículo 3, inciso 1, de la Ley Fundamental);
derivarse un deber (derecho social fundamental).190 Además de la situa­
ción fáctica, el reconocimiento de un derecho social fundamental exige
(ii) el Estado está obligado a equilibrar desigualdades fácticas me­
argumentos normativos que permitan la individualización de la posición
diante medidas sociales (artículo 3, inciso 1 en conexión con el artículo 20,
jurídica del individuo. Tener un derecho significa encontrarse en la posi­
inciso 1, de la Ley fundamental). Del principio de igualdad formal del artículo
ción de poder dar razones válidas y suficientes para su reconocimiento.195
3, inciso 1, de la Ley Fundamental se construye, en concordancia con el
La situación personal de necesidad (capability) o los medios financieros
artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental (principio del Estado Social),
insuficientes, por sí solos, no constituyen razones suficientes para los
la exigencia de una igualdad fáctica, y
derechos sociales fundamentales. Esta evidencia lleva a plantear que los
derechos sociales fundamentales (en el sentido de von W r íg h t ) se basan
(iii) el Estado está obligado a proteger la dignidad de todos los hu­
en normas hipotéticas,192 que deben derivarse de una argumentación sis­
manos (artículo 1, de la Ley Fundamental). Aún más, el Estado está obliga­
temática. do a proteger a cualquiera en el libre desarrollo de su personalidad (artículo
2, inciso 1, de la Ley Fundamental). Pero el Estado también está obligado a
proteger la vida y la inalienabilidad corporal de todos (artículo 2, inciso 2
190 Para superar ia problemática ser vs. deber ser en el ámbito de ios derechos
de la Ley Fundamental).
sociales fundamentales, véase el capítulo IV. 3. 2. Fundamentación de los dere­
chos sociales fundamentales.
191 Véase capítulo i. 1.3.3. La posición jurídica; capítulo II. 1.1.1. Derechos individua­
les o metas políticas y capítulo IV. 2.1. Un concepto bien desarrollado de derecho 193 Véase H.L.A. Hart (nota 44), T. M. Scanlon, (nota 44) y A. Sen (nota 117).
subjetivo.
194 Véase capítulo IV. 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de
192 Véase arriba 1.1.3. 2) Derechos sociales fundamentales y normas hipotéticas. los derechos subjetivos.
 LA JU S TiC IA B lU D A D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 1 71
i 70 RODOLFO ARANGO

La estructura normativa formulada bajo (i) y (ii) representa las condi­ de conocimiento rechazó la solicitud. Adujo que ninguna norma jurídica le
ciones formales de los derechos sociales fundamentales. Cuando hay una permitía al hospital del Estado disponer de recursos públicos para la opera­
desigualdad fáctica, el Estado debe actuar de manera positiva a favor del ción; que la vía procesal procedente era la acción penal por el delito de
perjudicado. inasistencia y que, además, no existía omisión alguna por parte de la auto­
ridad local. La Corte Constitucional, luego de revisar la sentencia, protegió
La estructura normativa formulada bajo (iii) presenta las condiciones el derecho fundamental a la salud de la persona y ordenó establecer si ésta
materiales de los derechos sociales fundamentales. Cuando el Estado, ante se encontraba en condiciones de indigencia que lo hicieran acreedor a la
una desigualdad fáctica del individuo, no actúa de modo fáctico positivo, protección especial del Estado ordenada por el artículo 13 de la Constitu­
aunque su omisión sea condición suficiente para que se produzca un daño ción Política para las personas en condiciones de debilidad manifiesta.
al titular del derecho social fundamental e indirectamente de otros dere­
chos fundamentales,195 entonces al individuo le corresponde un derecho La Corte Constitucional colombiana declaró la decisión del juzgado en
social fundamental prima facie. primera instancia anticonstitucional, sin efecto:

“ La Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garanti­

2) Un ejemplo del derecho constitucional colombiano
zar a las personas en situación de indigencia los servicios públicos
básicos de salud (C. P. art. 49), seguridad social integral (C. P. arts. 46
Un ejemplo de la jurisprudencia constitucional colombiana puede ilus­
y 48) y el subsidio alimentario (C. P. art. 46). En principio, el legisla­
trar el supuesto de hecho completo de los derechos sociales fundamentales.
dor es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertu­
En 1992, un hombre de 63 años de edad solicitó mediante acción de tutela
ra de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber
que se le ordenara al Estado financiar a favor suyo una operación de los
lugar a la aplicación inmediata (C. P. art. 85) de la protección especial
ojos. Un hospital público se había negado a operarlo, a pesar de que el
a la persona, en particular cuando la marginalidad social y económica
hombre corría el peligro de quedar ciego de no llevarse a cabo inmediata­
la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (C. P. art. 13) (...).” 196
mente la operación. Como es usual en países subdesarrollados, el deman­
dante no tenía seguro médico, ni contaba a su favor con un derecho legal
para exigir un tratamiento médico en caso de enfermedad. E i hombre afir­ “ (S)e justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cerca­
mó que su familia estaba en imposibilidad económica de ayudarlo. E l juez nos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el
Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la perso­
na y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales funda­
195 En principio, las desigualdades fácticas {por ejemplo, por ei género, el origen so­ mentales que ameriten una intervención inmediata de las autoridades
cial, la situación económica, etc,) deben ser equilibradas mediante medidas lega­ (C .P .a rt. 13) (,..).” 197
les (artículo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental), Pero, en el caso concreto, cuan­
do la situación es tan apremiante para el individuo que otros derechos fundamen­
tales (derecho a ia vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad) también “ La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situación
se encuentran en peiigro por la no prestación de ayuda del Estado, el Estado que­ de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente
da jurídicamente obligado a actuar de un modo fáctico positivo, para impedir que
a la familia. Los miembros de ésta, determinados por la ley, tienen la
su omisión le haga daño sin justificación alguna al individuo. Aunque la amenaza a
los derechos fundamentales puede ser generada por diversos factores, la omisión
del Estado, conocida la situación deí individuo, es una condición suficiente deí
daño a ios derechos fundamentales. Véase abajo 2.1.2. 2) b) La omisión estatal
196 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia ST-533 de 1992, Fundamento 1.
absoluta y ei capítulo IV. 2.1. 2. La segunda parte del concepto del derecho sub­
jetivo. 197 Sentencia ST-533 de 1992, Fundamento 3.
172 RODOLFO ARANGO
LA JU S TIC IA8IU D A 0 DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 173

obligación jurídica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascen­ E l anterior caso nos sirve para ilustrar cómo la Corte Constitucional ha
dientes próximos. construido el supuesto de hecho que activa el deber positivo del Estado
frente a personas en situaciones de urgencia manifiesta. Se trata de un su­
No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de
puesto construido a partir de la Constitución democrática de un Estado so­
apoyar a uno de sus miembros, no pueden quedar éstos irremediable­
cial de derecho y mediante una interpretación sistemática. Si el derecho
mente abandonados a su suerte. E l Estado, en desarrollo de sus fines
fundamental a la salud del solicitante no fuese protegido en este caso, ten­
esenciales, está en el deber constitucional de proteger efectivamente
dría éste que aceptar indefectiblemente su nueva condición de invidente a
los derechos de la persona, correspondiendo a ia autoridad pública encontrar
consecuencia exclusiva de la pobreza de sus familiares. Esta conclusión no
las alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiem­
es exigible de una persona que vive bajo una constitución democrática moderna.
po, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particu­
La argumentación de la Corte puede reconstruirse de la siguiente manera:
lares (C. P. art. 2).” 198
(1) el estado tiene la competencia de establecer legalmente presta­
“ Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad mani­
ciones sociales a favor de personas,200o sea, decidir democráticamente cómo
fiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o distribuye los recursos de la sociedad;
mental (C.P. art. 13), sin que ella misma o su familia puedan respon­
der, excepcionalmenie se genera para el Estado una obligación de pro­ (2) en principio, el derecho a la salud no es exigible del Estado por
teger especialmente a la persona colocada en dicha situación. parte de una persona sino hasta tanto el legislador así lo establezca;201

Los derechos a la salud (C. P. art. 49), a la seguridad social integral (C. (3) pero cuando
P. art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (C. P. art. 46),
en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un (a) la persona (o su familia) se encuentra en una situación de necesi­
derecho público subjetivo de inmediata aplicación (C. P. arts. 13 y 85), dad que amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales
si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de (en este caso el derecho a la integridad corporal y al trabajo)202y
debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle
asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva (b) el legislaor no ha tomado las medidas requeridas para enfrentar
estas situaciones203 y
de su derecho al mínimo vital (Corte Constitucional. Sala Segunda de
Revisión. Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992).
(c) la acción fáctica positiva del Estado204 puede evitar tal situación,

En tal evento, se opera una inversión en el orden de exigibilidad del

(d) mientras que su omisión es condición suficiente para que se con­
principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación
crete el daño injustificado a la persona205;
directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstan­
cias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la
autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su cos­
200 C d(->pTp).
to por parte del beneficiario y de su familia.” 199 201 ->O d(->pTp).
202
203 f(npTp).
198 Sentencia ST-533 d8 1992, Fundamento 3. 204 d(-.pTp).
199 Sentencia ST-533 de 1992, Fundamento 5. 205 fí-’pTp) nnn.
174 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8ILIDA0 DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 175

(4) entonces a la persona le corresponde un derecho fundamental prima determinación del contenido de los derechos sociales fundamentales me­
facie a una acción positiva fáctica del Estado.206 diante la interpretación racional es imposible. Cada paso en esta dirección
significaría la ruptura del principio democrático y del principio de la sepa­
Con base en la anterior argumentación, la Coite Constitucional ha construido ración de poderes, así como el desconocimiento de los derechos fundamen­
el supuesto de hecho de la exigibilidad de los derechos sociales fundamen­ tales de otros.208 Aquí se defiende la tesis opuesta. E l contenido de los de­
tales según las condiciones concretas del caso. Ulteriormente, la Corte ha rechos sociales fundamentales puede determinarse en forma razonable en
procedido a invertir la carga de la prueba a favor de la persona que busca el marco de la interpretación sistemática de una constitución democrática
protección, debiendo el Estado, en consecuencia, probar porqué razón la moderna. Esta tesis depende de la aceptación de un concepto bien desarro­
prestación positiva no sería exigible en el caso. E l argumento de oro a favor llado de derecho subjetivo.209
de esta construcción radica en que la grave omisión legislativa o adminis­
trativa no puede tener más fuerza que el principio de inmunidad de los Con ayuda del análisis de los métodos para la verificación de vulneraciones
derechos fundamentales, cuya realización es condición de estabilidad de a los derechos fundamentales, es posible determinar el contenido de los
un régimen político libre y democrático. En resumen, del artículo 13 de la derechos fundamentales individuales en cada caso concreto. La verifica­
Constitución colombiana, en conexión con los artículos 1, inciso 1,49 y 85 ción de la vulneración de un derecho fundamental presupone ia determina­
de la Constitución, es posible argumentar una posición jurídica de la perso­ ción de su contenido. S i para esta verificación puede construirse un proce­
na tendiente a la protección positiva fáctica del Estado en caso de urgencia. dimiento racional y controlable, entonces el contenido de un derecho fundamental
puede ser igualmente determinado racionalmente.

La doctrina alemana de la teoría del estado ha desarrollado un método

2. LA V U LN ER A C IÓ N D E LO S D EREC H O S SO C IA LES ampliamente aceptado para la verificación de vulneraciones a los derechos
FU N D A M EN T A LES fundamentales de libertad por actuaciones de las autoridades públicas. Se
trata del esquema de “ afectación/limitación de los derechos fundamenta­
Se cuestiona de qué manera es posible determinarjudicialmente el contenido les” , según el cual la acción estatal que afecta el ámbito de los derechos
de los derechos sociales fundamentales. Esta determinación parece más fundamentales limita tales derechos, pero a su vez está limitada por el con­
sencilla cuando los derechos fundamentales se encuentran establecidos de tenido esencial de los mismos. En la literatura subsisten, no obstante, fun­
manera explícita en la Constitución.207 Para la doctrina mayoritaria, una dadas dudas acerca de si ese esquema es adecuado para la verificación de
vulneraciones a los derechos fundamentales por omisiones estatales. El origen
de estas dudas será revisado primero con respecto a la problemática de la
206 DieAp( <-» O d(-ipTp) /q (supuesto de hecho de los derechos sociales fundamenta­ causalidad (ver infra 2. 1).
les). q <->C d(-ipTp) a (f(--pTp) ~'nj. Entonces la estructura abstracta de los
derechos sociales fundamentales sociales es: [Cd(->pTp) a f{->pTp)] -> DieApf.
La verificación de la vulneración de los derechos sociales fundamen­
207 Este p rim e ra a p a rie n c ia engaña. E l c o n te n id o d e lo s derechos fundamentales es­
tablecidos expresamente también tiene que determinarse. Que los derechos de
tales y la determinación de su contenido, tienen como guía el principio de
libertad sean formulados generalmente como normas categóricas (en el sentido de
von Wright), no resuelve la problemática de ia colisión de los derechos fundamen­
tales (véase arriba, nota 73). El contenido de los derechos de libertad tiene que
208 E.-W. Bockenforde (nota 3), p. 152. Bockenforde muestra una comprensión “dis­
determinarse racionalmente medíante la ponderación de argumentos a favor y en
creta” (vid. nota 26) del texto constitucional, con base en la cual no es posible
contra, cuando tales derechos entran en colisión -por ejemplo, libertad de prensa
reconstruir la práctica constitucional.
o de opinión vs. el derecho al libre desarrollo de la personalidad o a la intimidad.
De esta forma, en la práctica, los derechos de libertad se aplican según la moda­ 209 Véase arriba capítulo 1.1. El derecho subjetivo y capítulo IV. 2. Un concepto bien
lidad de normas hipotéticas. desarrollado de derecho subjetivo.
176 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8ILIOAO OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 177

igualdad. A lexy ha propuesto un modelo para la determinación del conte­ Su análisis es de utilidad para la verificación de vulneraciones de los dere­
nido de los derechos sociales fundamentales que se basa en la dialéctica chos fundamentales, incluidos los derechos sociales.
entre igualdad jurídica e igualdad fáctica (ver infra 2.2.3.1). Pero este mo­
delo de los derechos sociales fundamentales también tiene que ampliarse La problemática de la causalidad212involucra, entre otras cosas, la cuestión
mediante un modelo del caso extremo (ver infra 2.23.2) para situaciones sobre si los derechos no sólo pueden ser afectados por la acción, sino tam­
en las que los derechos sociales fundamentales deban ser protegidos frente bién por la omisión del estado. La respuesta negativa a esta pregunta, según
a omisiones absolutas del legislador. C.S. N iñ o , se relaciona con la máxima de Saliceto. Dice N iñ o :

“Los juristas, con mayor frecuencia que los filósofos morales, han ex­
En la aplicación de los métodos (modelos) para la determinación del
presado dudas sobre la posibilidad de atribuir efectos causales a omi­
contenido de los derechos sociales fundamentales surge un problema fun­
siones. E l centro de tales dudas se encuentra incluido en la máxima
cional. ¿Cómo deben distribuirse las funciones entre legislativo y tribunal
atribuida a Saliceto , ex nihilo n ih ilfit (de nada, nada se sigue). Basa­
constitucional en el contexto de una constitución democrática respetuosa
dos en esa idea, muchos teóricos del derecho han negado que una omi­
del Estado social de derecho? Aquí se defiende ia tesis según la cual la
sión pueda ser la causa de cualquier evento.” 213
intensidad del control constitucional depende de la importancia210del dere­
cho social fundamental en cada caso concreto. E l problema funcional arri­ A continuación se exponen tres confusiones en el uso del concepto de
ba mencionado será abordado más adelante. Baste aquí adelantar que la causalidad presentes en el discurso jurídico. Posteriormente, se analizará
teoría para la resolución del problema funcional se ocupa de la necesidad hasta dónde dichas confusiones pueden haber influenciado los métodos para
de diferenciar entre los diversos derechos sociales fundamentales con el fin la verificación de vulneraciones de los derechos fundamentales. La diluci­
de determinar su contenido (ver infra 2.3). dación de la problemática de la causalidad lleva en buena parte al esclare­
cimiento del método general para la determinación de vulneraciones de los
derechos fundamentales, inclusive de los derechos sociales fundamentales.
2.1. La problemática de la causalidad

C a r l o s S a n t i a g o N iñ o h a r e v i s a d o e l c o n c e p t o d e l a c a u s a l i d a d y s u 2.1.1. Tres confusiones respecto al uso del concepto

r e l e v a n c i a p a r a l a d e t e r m in a c i ó n d e l a l c a n c e d e l o s d e r e c h o s s u b j e t i v o s . 211 de causalidad

Según N iñ o , el rechazo de la omisión como origen de la vulneración de

los derechos fundamentales se basa en tres confusiones que se encuentran
210 Véase más abajo, capítulo IV. La fundamentación filosófica de los derechos socia­
les fundamentales. extendidas en el uso del concepto de la causalidad.
211 “Yo argumenté que este sesgo en contra de las omisiones como violaciones de los
derechos se encuentra apoyado por el hecho de que nosotros raramente les atribui­
mos efectos causales, como los daños -muerte, heridas corporales- que se materia­
(cont.nota211) restricción de la autonomía de otros, dado ei caso deque esas responsabilidades
lizan en las violaciones de los derechos. Pero cuando analizamos porqué las accio­
no implican que los agentes sean colocados en una situación de menor autonomía
nes y las omisiones se distinguen en relación con ia causalidad, la explicación más
relativa, que aquellos cuya autonomía está siendo protegida. C.S. Nino, O n S o c ia l
plausible es que nuestros juicios causales presuponen patrones normativos que
R ig h ts, en: A. Aarnio/ S.L. Paulson/ 0. Weinberger/ G.H. v. Wright/ D. Wyduckel
diferencian el curso normal de las ‘desviaciones1, y que nosotros implícitamente
(eds.), R e c h ts n o rm a n d R e c h ts w irk lic h k e it. F e s ts c h rift fü r W e rn e r K ra w ie tz ., Berlín
tomamos, sin criticismo, esos patrones de moralidad positiva, que sólo ocasional­
1993, p. 296; C.S. Nino, T he E th ic s o f H u m a n R ig h ts , Oxford 1991, pp. 199 y ss.
mente atribuyen la responsabilidad por omisiones, que son condiciones suficientes
para el daño. Un juicio crítico de esos patrones fieva a una revisión de nuestros 212 Una discusión detallada del tema de la causalidad en el derecho se encuentra en
juicios causales y a una atribución de efectos causales y las responsabilidades H.L.A. Hart and T. Honoré, C a u s a tio n in T he La w , 2a Edición, Oxford 1985.
subsecuentes, tanto a las acciones como las omisiones que son condiciones de la 213 C.S. Nino, T he E th ic s o f H u m a n R ig h ts , Oxford 1991, p. 204.
 I A JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 179
178 RODOLFO ARANGO

En primer lugar, algunos autores asumen una concepción mecánica de “E l hecho de que identificamos la causa de un suceso con la condición
la causalidad, irreconciliable con nuestras intuiciones y nuestro uso del que es suficiente, en circunstancias normales, para que éste suceda,
lenguaje: explica porqué consideramos que ía omisión de la madre de alimentar
al bebé, y no una ‘omisión’ similar de parte del vecino, fue la causa de
“La idea de que hechos negativos no pueden ser la causa de nada, pa­ la muerte del bebé.” 217
rece depender de una visión incorrecta sobre las causas como ‘fuerzas
motoras’, como cosas que en ellas mismas transmiten movimiento a En tercer lugar, la causalidad en el derecho (como en la moral) no tiene
un carácter fáctico sino normativo. Lo que vale como condición suficiente
otras cosas” .214
para un suceso, no depende de la naturaleza sino de criterios normativos.
E sta concepción m ecánica de la causalidad es rechazada por N iño con N iñ o se remite a H a r t y H o n o r é en este punto:

ayuda de dos ejem plos:

“ Ellos [ H a r t y H o n o r é , R. A.] comienzan por decir que lo que es to­
“ [E]s perfectamente natural e inteligible mencionar uno de aquellos mado como ‘normal’ no sólo depende del curso de la naturaleza, sino
hechos [hechos negativos, R. A.] como la causa de un evento, por también de la ocasión, de los hábitos, de las costumbres y las conven­
ejemplo cuando decimos que 1a falta de lluvia causó la pérdida de ciones humanas. Esto es así, argumentan, porque los hombres han des­
una cosecha, o que 1a falta de funcionamiento del hígado causó la cubierto que ia naturaleza puede causarnos daño no sólo si interferi­
muerte del paciente” .2*5 mos con ella, sino también en otras situaciones, si no intervenimos;
debido a esto, hemos desarrollado técnicas, procedimientos y rutinas
En segundo lugar, la causa de un suceso no debe ser vista como conditio de comportamiento para prevenir tales daños. Cuando las condiciones
sine qua non (como la condición necesaria) de ese suceso: normales desarrolladas por los seres humanos son establecidas, una
desviación de las mismas se ve como algo excepcional, y puede consi­
“Como es obvio, no sólo en contextos legales sino también en la vida derarse la causa del daño. Tal desviación de las normas creadas por
cotidiana, no identificamos la causa de un evento con una cualquiera seres humanos frecuentemente es una omisión, esto es, una abstención
de sus condiciones necesarias. Procedemos a seleccionar estas condi­ de actuar del modo esperado o requerido por la norma.” 218
ciones de acuerdo a cierto criterio y la selección puede variar de acuer­
do al contexto. Uno de los criterios que el sentido común toma en con­ Así, N iñ o realza que no sólo la distinción entre comportamiento activo
sideración para distinguir la causa de las condiciones restantes está y pasivo, sino entre comportamiento dañino y comportamiento no dañino,
relacionado, como H a r t y H onoré dicen, a ia ‘normalidad’ o la ‘anor­ es determinante para la verificación de vulneraciones de los derechos fun­
malidad’ de las condiciones.” 216 damentales.

En lugar de la concepción de la causa com o condición necesaria de un “ No salvar a un extraño de una situación en la que puede ahogarse no
suceso, para N iño la causa de un suceso debe identificarse más bien con la tiene el mismo efecto causal que ahogarlo con las propias manos, por­
condición suficiente de este suceso: que la muerte de la persona es una consecuencia causal de lo segundo,
pero no de lo primero. Nuestras intuiciones no distinguen el comporta-

214 C.S. Niño (nota 213), p. 204.

217 C.S. Niño (nota 213), p, 206.
215 C.S. Niño (nota 213), p. 204.
216 C.S, Niño (nota 213), pp. 204-205. 218 C.S. Niño (nota 213), p. 205.
180 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8ILIDAO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 181

miento activo del pasivo. Distinguen el comportamiento activo o pasi­ ese derecho: debe, además, existir una expectativa definitiva, basada
vo que causa daño de aquel que no lo causa, y esta distinción está en regularidades o normas sociales, de que el derecho será satisfecho
basada, a su vez, en la distinción entre una causa que es condición por el individuo en cuestión. (...).222
suficiente en circunstancias normales y una conditio sine qua non de
tal daño.” 219 “ [P]ara determinar el alcance de los derechos, no nos podemos fiar de
la causa de los resultados que los frustran. Más bien tenemos que ex­
Adicionalmente, N iño indica con acierto que los criterios normativos plorar si la exigibilidad de un comportamiento activo tendiente a pre­
de la ‘anormalidad1de una omisión tienen un carácter gradual220y no abso­ venir tales resultados es justificado. Si lo es, las omisiones correspon­
luto, y necesitan de justificación.221 dientes violarían el derecho en cuestión.” 223

Resumiendo, N iño demuestra que el origen de la vulneración de un

2.1.2. Consecuencias p a ra la verificación d e la vulneración
derecho subjetivo es condición suficiente de este daño, no una condición
de los derechos fun dam en tales
necesaria (mecánica o fáctica). La determinación de los factores con poten­
cialidad de ser condición suficiente para desencadenar la vulneración de un
E l esclarecimiento de la problemática de la causalidad en el discurso
derecho es algo que depende de criterios normativos que sirven para distin­
jurídico ayuda en el análisis de los métodos (en especial el método de la
guir la actuación positiva o negativa “ normal” de la positiva o negativa
“ afectación/limitación de derechos fundamentales” ) para la verificación
“ anormal” . Así, sin más, la acción estatal (por ejemplo, la tortura o el ase­
de vulneraciones de los derechos fundamentales. A este respecto se dis­
sinato), así como la omisión estatal (por ejemplo ei descuido de obligacio­
tingue por lo general entre daños por acción estatal y daños por omisión
nes de protección) pueden fungir de condición suficiente de una vulnera­
estatal.
ción de un derecho fundamental

“ No sería cierto, primero, que los derechos básicos son violados sola­ 1) Daños por acción estatal
mente por acciones de comisión y no también a través de la omisión de
ayuda, lo que B en th a m llamó ‘servicios positivos’; y, en segundo lu­ Para el concepto clásico de la afectación, la acción del Estado es la
gar, tampoco sería cierto que cualquier inacción que es condición ne­ condición necesaria de la afectación de un derecho fundamental (a). Este

cesaria para frustrar un derecho conlleve en sí misma una violación de concepto de afectación, no obstante, ha venido ampliándose progresiva­
mente en la doctrina constitucional. Así, la acción estatal ha dejado de ser
condición necesaria de la afectación de un derecho fundamental (b). La
219 C.S. Niño (nota 213), p. 206. ampliación del concepto de afectación posibilita que también la omisión
220 Entre más fuertes sean las expectativas de conducta positiva, más inclinados es­ estatal se conciba como una afectación en el campo de la protección del
tamos a ver su omisión como anormal, en contraste con otras condiciones del derecho fundamental que puede llegar a vulnerar un tal derecho. A pesar de
contexto sobre ei cual se produce ei resultado. La expectativa que convierte un
esto, el esquema de afectación/limitación de ios derechos no es apropiado
acto negativo en algo anómalo puede ser más o menos fuerte, lo que significa que
ía atribución de efectos causales a una omisión no es un asunto de “todo o nada”, para la verificación de vulneraciones de los derechos fundamentales por
sino uno gradual; C.S. Niño (nota 213), p. 207. omisiones absolutas del estado (2).
221 ''[Un] juicio que atribuye un efecto causal a una omisión (y probablemente a una
condición en general) no es puramente fáctico, sino que incluye un contenido nor­
mativo necesitado de justificación. Este tipo de juicio causal implica respaldar la
norma que ordena la acción positiva que hubiera prevenido el resultado"; C.S. 222 C .S . Niño (nota 213), p. 208.
Niño (nota 213), p. 209. 223 C. S. Niño (nota 213), pp. 210-211.
182 RODOLFO ARANGO IA JUSTlCIASILiDAO DE IO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 183

a) La acción estatal como condición necesaria de la afectación b) La acción estatal como condición no necesaria

Según el tratadista alemán R o l f E c k h o f f , el concepto “clásico” de afectación Con el tiempo, 1a ciencia jurídica y la administración de justicia ale­
de los derechos fundamentales incluía varios criterios que tenían que ser manas desarrollaron -en forma concomitante al paso del Estado liberal al
“ cumplidos en forma cumulativa para activar la función defensiva de los Estado social de derecho- un concepto diferenciado de afectación.228 Se­
derechos fundamentales” .224 Siguiendo a A l b e r t B l e c k m a n n 225, E c k h o f f gún este nuevo concepto de afectación de los derechos fundamentales, no
hace una lista de cinco criterios que reunía el concepto clásico de la afecta­ sólo la acción jurídica sino también la acción fáctica del Estado entran en
ción: “ (1) la finalidad de la acción estatal; (2) la inmediatez de la vulnera­ consideración como afectaciones potenciales a los derechos fundamenta­
ción; (3) la calidad jurídica, no solamente fáctica de la afectación; (4) el les. Mas aún, no sólo la acción sino, en general, el “ comportamiento” del
hecho de que las medidas estatales estuvieran dirigidas al portador de dere­ Estado es ahora relevante en materia de protección de los derechos funda­
chos fundamentales afectado, y (5) la afectación mediante el orden y la mentales. Pero el comportamiento del Estado puede consistir tanto en una
fuerza, o sea, su carácter imperativo” .226 A la vista de estos presupuestos acción como en una omisión. Según esta nueva concepción de ia afectación
del concepto de afectación, la omisión estatal como afectación al derecho al derecho fundamental, la acción del Estado no es ya una condición nece­
fundamental está descartada porque, entre otras cosas, una omisión no pue­ saria para la vulneración de un derecho fundamental.
de ser el origen de una afectación a lps derechos fundamentales:

2) Daños por omisión estatal

“La limitación del concepto clásico de afectación a un actuar positivo,
de hecho se deriva de las cinco características ya mencionadas: Una E l incumplimiento de una normajurídica fundamental por omisión estatal229
orden jurídica (“ directa” e intencionalmente) dirigida a un portador de puede -tanto como un actuar positivo- llevar a la vulneración de un dere­
derechos fundamentales no puede darse por una simple omisión” ." 7 cho fundamental.230Tratándose de la afectación de un derecho fundamental

E l concepto clásico de afectación excluye así la omisión estatal como

causal de afectación de los derechos fundamentales. Sin una acción estatal
228 “La ampliación del concepto de afectación tiene, en sus fundamentos, el mismo
no hay una afectación en los derechos fundamentales y, así, tampoco una desarrollo que la evolución del estado liberal hacia el estado social de derecho.
vulneración de los mismos. La idea que se encuentra detrás de esta concep­ (.„). Sin poder prescindir del estado en cada vez más situaciones de su vida, ei
individuo percibe crecientemente que el actuar estatal además de garante de la
ción es que de un no hacer no puede seguir la vulneración de un derecho
existencia es también un peligro permanente, no sólo al fomentar ia libertad sino al
fundamental. limitarla. Entre más puntos de contacto se establecen entre estado e individuos,
más posibilidades existen de que se presenten conflictos entre ambos. Y mientras
más significados los derechos fundamentales adquieran para la organización, los
procedimientos, la participación y las prestaciones, aparecen más preguntas so­
224 ft Eckho/f, D e r G ru n ó re c b fs e in g rifí, Kó!n/Berlin/Bonn/München 1997, p . 175.
bre la c a lid a d d e la a fe c ta c ió n , ta m b ié n s o b re a c to s d e o rg a n iz a c ió n , s o b re la for­
225 A. Bleckmann (nota 22), pp. 336-337. ma de los procedimientos, sobre las regulaciones de participación y prestaciones”;
226 R. Eckhoff (nota 224), p. 176. Pieroíh y Schlinck, por su parte, solamente hacen B. Pieroth/B. Schlink (nota 226), p. 66.
una lis ta d e c u a tro p re s u p u e s to s d e l c o n c e p to c lá s ic o d e la afectación: fa fin a lid a d 229 C fr. E rn s t W. Bóckenforde (nota 3), p. 156, quien admite la existencia de un dere­
de la acción estatal, la inmediatez de la consecuencia del actuar estatal, el efecto cho (de defensa) a exigir de! Estado que actúe en caso de “omisión o descuido
jurídico y no solamente fáctico y el carácter imperativo de la acción estatal. De grave o del desmonte no compensado de medidas estatales adoptadas en cumpli­
esta forma, los mencionados autores no contemplan el cuarto presupuesto sí in­ miento de una “mandato o encargo constitucionaP {V e rfa s s u n g s a u ftra g s ). Respec­
cluido por Bleckman al exponer ei concepto de afectación de los derechos funda­ to a la crítica de la concepción del derecho social fundamental como “encargo
mentales. Véase B. Pieroth/B. Schlink, G ru n d re c h te , S ta a ts re c h t II, 13a Edición., constitucional", véase capítulo 1.2 .2 .2 , 1) Derechos sociales fundamentales como
Heidelberg 1997, p. 65. “mandatos constitucionales”.
227 R. Eckhoff (nota 224), pp. 176-177. 230 R. Eckhoff (nota 224), pp. 278-279.
184 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 185

por omisión estatal, es necesario distinguir entre la omisión parcial y ia comprobar la constitucionalidad de una omisión estatal parcial, esta se juz­
omisión absoluta, puesto que tal distinción no es atendida en el “esquema ga con respecto a una acción diligente. Por medio de una comparación con
afectación/limitación” empleado como método para verificar la vulnera­ la acción diligente se comprueba si 1aomisión parcial cumple con una medida
ción de derechos fundamentales. mínima o por el contrario vulnera la prohibición de afectar los mínimos
(Untermafiverbot). Sólo de cara a una acción diligente (cumplimiento de la
a) La omisión parcial (la acción incompleta) finalidad de la norma) es posible establecer sí la acción estatal parcial es
constitucional, o sea, si ella es adecuada, necesaria y proporcional en sen­
Es factible que el estado descuide parcialmente sus obligaciones, por ejemplo tido estricto. Tal constitucionalidad puede, por ejemplo, depender de si la
la expedición,231 el cumplimiento o la aplicación de normas jurídicas.232 Me­ acción estatal parcial es inapropiada, innecesaria o desproporcionada res­
diante su acción incompleta puede vulnerar los derechos fundamentales de las pecto de la afectación del principio de igualdad de trato y, por lo tanto, es
personas. Especial consideración merece aquí la afectación del principio de inconstitucional.
igualdad de trato por la omisión estatal. La omisión estatal puede significar, por
ejemplo, tratar a algunos titulares de derechos fundamentales de manera distin­ Un ejemplo puede ilustrar lo antes expuesto. E l legislador se limita a
ta a otros titulares de derechos fundamentales, aun cuando no exista una razón establecer y reglamentar el amparo de pobreza en el proceso penal para
suficiente que pudiera justificar dicho trato desigual. Tal trato desigual injusti­ asegurar la asistencia de un abogado a las personas sin los recursos necesa­
ficado conlleva la vulneración del principio de igualdad. rios para proveerse una adecuada defensa. No reconoce el derecho al ampa­
ro de pobreza para disputas jurídicas de carácter civil. Esta omisión parcial
Ahora bien, el esquema afectación/limitación de los derechos funda­ excluye, sin justificación constitucional, a un grupo de destinatarios de las
mentales puede emplearse igualmente para verificar si se presenta una vul­ normas (el grupo de quienes no tienen medios para contratar un abogado
neración de un derecho fundamental como consecuencia de una omisión para que los represente en procesos civiles), de la ayuda financiera dada a
estatal parcial. No obstante, esta verificación depara dificultades, ya que otros dentro de un proceso judicial. No existe razón objetiva relevante y
una omisión (acción negativa) no es fácilmente perceptible y estimable suficiente para distinguir entre disputas jurídicas penales y civiles, cuando
como causa de vulneración de un derecho fundamental.233 Por esto, para se trata del ofrecimiento de ayuda para impulsar el proceso. La acción par­
cial del Estado es inadecuada para garantizar la medida mínima ofrecida
por la acción diligente. Por esto, la omisión parcial del Estado es inconsti­
231 “Los derechos a prestaciones constitucionales positivas por norma sólo tienen peso tucional. Pero la solución a este problema no puede ser tan solo declarar
cuando e! legislador falla en su tarea de regular la vida social y económica, de
inconstitucional la acción parcial del estado, esto es, la ayuda económica o
modo que mina la libertad, o cuando está prohibida una interpretación legal confor­
me a la constitución que podría evitar tal socavación de la libertad”; R. Breuer amparo de pobreza en ios procesos penales. E l amparo de pobreza para
(nota 32), p. 119. quienes no tienen los medios necesarios para contratar a un abogado debe
232 Uno de los temas más importantes en el derecho público moderno es si los jueces reconocerse también para ei proceso civil, puesto que de no ser así se vul­
deben intervenir en caso de omisiones ilegales de la administración (...), Tradicio­
nalmente se ha aceptado que las actuaciones de la administración deben someter:
nerarían los derechos fundamentales de un grupo de los pobres específicamente
se a la revisión judicial. Por el conirario se dice que las omisiones no son revisables; su derecho a la igualdad de trato, en concreto aquellos que necesiten acudir
C. S. Sunstein (nota 97), p. 87. No obstante, advierte Sunstein que "(e)n los años a la justicia civil.
70 los jueces se apartaron de la práctica tradicional; es así como a los beneficia­
rios de programas estatales se les permitió demandar judicialmente las omisiones
ilegales de la administración”; ibidem., p. 88.
233 Las particularidades del caso son relevantes para determinar ia “causalidad" de la (cont. nota 233) en causa de una afectación, cuando de la Constitución se deduce ia correspon­
omisión estatal. Ello porque si bien una acción que verdaderamente no sucede tam­ diente orden de hacer; la causaíidad tiene aquí un carácter normativo, no de orden
poco tiene consecuencias, lo cierto es que una omisión también puede convertirse lógico; R. Eckhoff (nota 224), p. 279.
 18 6 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD D E LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 187

La declaratoria de una acción parcial del estado como inconstitucional sociales fundamentales no retroceden simplemente ante el principio de igualdad.
puede tener efectos negativos sobre los derechos fundamentales porque la En este tipo de sociedades, aquejadas por la falta de equidad y la pobreza,
base normativa de las prestaciones concedidas de modo incompleto dejaría no se dispone de una regulación amplia y completa de ios ámbitos de la
de existir, no pudiendo jurídicamente continuarse con su ejecución. Por vida y de los sectores excluidos que así lo requieren. Una gran parte de la
esto, una tal declaratoria está claramente descartada. En su reemplazo, es población no participa del bienestar colectivo debido a la omisión absoluta
razonable pensar en una decisión consistente en fijar un plazo de tiempo en del Estado. Se piensa que tomar en serio la totalidad de los derechos funda­
el que la autoridad pública deberá completar su comportamiento mediante mentales -dada la redistribución económica que ello requeriría- podría modificar
acciones normativas positivas (fallo condicionado) y, de no hacerse así, la estructura política del poder.
extender la medida parcial al grupo excluido de su beneficio sin razón su­
ficiente para ello y en desmedro del principio de igualdad.
b) La omisión absoluta
r

Aquí entra en consideración -según se explicó en el segundo capítulo de

este libro- una acción normativa como medio para 1a realización del derecho E l esquema afectación/limitación de los derechos fundamentales se revela
al amparo de pobreza en un proceso civil. Pero la obligación de garantía, inadecuado para la verificación de la constitucionalidad de una omisión
consistente en asegurar la misma situación fáctica que garantice a ios pobres absoluta, esto es, completa, del Estado.
las mismas oportunidades en el proceso civil que a los adinerados, sigue sien­
do una obligación correlativa a un derecho positivo general.234 El problema de la omisión estatal absoluta radica principalmente en que
no existen criterios para determinar la causalidad normativa entre la omisión
Las reflexiones hechas hasta el momento permiten afirmar que en so­ estatal absoluta y la afectación de un derecho fundamental. No toda omisión
ciedades bien ordenadas -con regulación legal de amplios ámbitos de la estatal implica una afectación en el campo de los derechos fundamentales.
vida, incluso de situaciones de pobreza y marginación- los derechos socia­ Una omisión estatal absoluta, por sí sola, no es suficiente para constituir una
les fundamentales quedan menospreciados o la conciencia de su importan­ afectación de un derecho fundamental. Sólo la omisión estatal absoluta, junto
cia minimizada por la extendida aplicación del principio de igualdad. Ello con otros criterios relevantes de rango constitucional, permiten detectar la
es así porque la acción parcial del Estado se verifica mediante el contraste existencia de una vulneración de un derecho fundamental.
con una acción estatal ya establecida (normas positivas). Parecería así que
los derechos sociales fundamentales sólo deberían entenderse como dere­ Para la verificación de la vulneración de un derecho fundamental por
chos de participación derivados (!Teilhaberechte ). Según esta concepción, omisión estatal absoluta, el esquema afectación/limitación -insistimos- es
la vulneración de derechos fundamentales de participación sólo puede ve­ inadecuado.236Esta evidencia le dio motivos a la doctrina mayoritaria para
rificarse en caso de que sea precedida de una acción estatal parcial o insu­
ficiente.235Sólo en caso de existir una acción estatal previa se puede com­
probar la observancia o no del principio de igualdad. Bajo este enfoque no 236 En la misma dirección, R. Eckhoff (nota 224) p. 280, afirma: “La ampliación del
es necesario hacer grandes trade-ojjs entre libertad e igualdad. No obstan­ concepto de la afectación es (...) la antípoda de la libertad de configuración nor­
mativa del legislador. Tai libertad de configuración es, empero, especialmente amplia
te, lo que bien puede valer para “ sociedades bien ordenadas” (en el sentido
cuando se trata de juzgar la legalidad de una actuación estatal previa, no así cuan­
de R a w l s ), no vale para sociedades que no lo están, en donde los derechos do se juzga si cierto comportamiento debería haberse dado. La decisión positiva
sobre lo que el Estado habría debido hacer debe ser tomada fundamentalmente
por los otros poderes públicos. El legislativo y el ejecutivo son los primeramente
llamados a cumplir con las obligaciones de protección. Todo ello conduce a pensar
234 Véase capítulo II. 3.1.1. Acciones jurídicas positivas. que la dogmática de la afectación/limitación no puede trasladarse al ámbito de las
235 D. Murswiek (nota 8), pp. 252 y ss., 278 y ss. omisiones estatales”.
 LA JUSTiCfABIUQAO DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 189
188 ROOOLFO ARANGO

cuestionar la posibilidad de determinar el contenido de los derechos socia­ de justicia se introduce en el derecho positivo mediante el principio de
les fundamentales mediante dicho método.237 Según la opinión imperante, igualdad.240
la omisión estatal parcial puede vulnerar derechos fundamentales de igual­
dad. Pero en el caso de la omisión absoluta no sería posible, dada la ausen­ En el supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales prima
cia de parámetros de comparación, determinar contenido alguno de los de­ facie, se trata de que el Estado, con ocasión del acaecimiento de ciertas
rechos sociales fundamentales. circunstancias fácticas, está obligado a tratar a alguien (positiva y fácticamente)
en forma desigual. Las consecuencias de un trato jurídico igualitario, pese
Pero del hecho de que el método usualmente utilizado (esquema afec­ a las circunstancias referidas, pueden significar la vulneración de un dere­
tación/limitación) para la verificación de una vulneración de un derecho cho fundamental a su titular.
fundamental por omisión estatal absoluta no sea adecuado, no se puede
concluir que la determinación del contenido del mismo ante omisiones ab­ ¿Cuándo un derecho fundamental es vulnerado por una omisión estatal
solutas del Estado sea imposible. Por sobre todo es necesario intentar el absoluta? La respuesta es: cuando la no consideración de criterios de dife­
desarrollo de otros métodos que puedan servir para verificar la ocurrencia renciación relevantes para un trato desigual lleva a consecuencias que, a su
de una vulneración de un derecho fundamental. Con este propósito se ex­ vez, ocasionan sin justificación alguna un daño al individuo. ¿Qué cuenta
pondrá un esquema diferente, llamado “esquema de coherencia” . Este se como criterio de diferenciación? J a ra ss llama la atención sobre esta difi­
inspira en una teoría consecuencialista de los derechos subjetivos, la cual cultad: “En especial es poco claro hasta dónde se configura un trato desi­
subyace a un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.238 gual, por las consecuencias fácticas de un trato jurídico igualitario.” 241

3) El esquema de coherencia
(cont. nota 239) cierta cantidad o grado o no”. La justicia simplemente es la distribución de aquello
Los derechos sociales fundamentales presuponen un trato desigual que debe ser distribuido de acuerdo a la cantidad o al grado en que los recepto­
res posean una característica requerida -habilidad personal, mérito, rango o ri­
de su titular, quien puede aducir un criterio de diferenciación relevante,
queza-; ibidem, p. 11. “Mucho más razonable, como también cercano al sentido
esto es, comprobar con razones válidas y suficientes que debe ser trata­ común, es la concepción de justicia social como el trato igual de todas las perso­
do en forma desigual.239W il l ia m K. F rankena hace ver que el principio nas, excepto cuando la desigualdad es requerida por consideraciones relevantes -
es decir, tendientes a io justo- o principios (...). Ella adopta la igualdad de trato
como requerimiento básico p rim a fa c ie de justicia, pero permite que en ocasiones
sea gobernado por otros principios de justicia (o por algún tipo de principio moral)";
237 E.-W. Bóckenforde (nota. 3), p. 152. ibidem., p.13. “[Tjambién permite que las desigualdades tengan que ser justifica­
238 Véase capítulo IV. 2.1. 2. La segunda parte del concepto del derecho subjetivo das, y todo depende del caso y del tipo de fas consideraciones por las que ellas
pueden ser justificadas”; ibidem., p, 13. “El reconocimiento de capacidad y necesi­
239 “Aristóteles estaba en lo cierto al decir que la justicia implica una proposición en ia
dad, y el reconocimiento de contribución y mérito no son, sin embargo, los únicos
que A es a B como C e s a D . E s u n re q u e rim ie n to d e ia ra zó n y el pensamiento
principios de justicia que pueden cualificar el principio de igualdad. También está
común sobre ia justicia que casos similares sean tratados de modo similar. W. K.
el principio de que ios acuerdos deberían ser respetados"; ibidem, p. 14.
Frankena, The C o n ce p t o f S ocia l Ju stic e en: R. B. Brandt (ed.), S o c ia l Justice, Englewood
240 “¿Cuales son los criterios o los principios de la justicia? (...) El caso típico de
Cliífs, N. J. 1962, p. 8. “La justicia es tratar igual a las personas, excepto cuando se
requiere de trato desigual por consideraciones de justicia (“i.e”. por principios de injusticia se da cuando dos individuos con características similares y en situacio­
ju s tic ia , no so la m e n te morales) de peso substancia! según las circunstancias”; ibidem, nes parecidas son tratados diferentemente en un aspecto esencial (...). Todo de­
p. 10. “[L]a justicia prescribe tratar igual a ios ¡guales y desigualmente a ios desigua­ pende de cuáles similitudes o diferencias de los individuos deben ser tomadas
les; ¿pero cuáles son los aspectos relevantes en los que la gente tiene que ser igual como fundamento de un trato igual o desigual"; W. K. Frankena, A n a ly tis c h e E thik,
5a Edición, Munich 1994, pp. 66-67 (aparecido en ingiés como E th ic s , Englewood
o desigual para que el trato que reciban sea justo o injusto?"; ibidem., p. 11. “La
justicia no se encuentra ligada a ninguna cualidad en la que todos los seres humanos Cliffs, N.J. 1963).
se a n n e ce s a ria m e n te s im ila re s o que lodos ellos c o m p a rta n p o r su naturaleza de 241 H. D. jarass, F o lg e ru n g e n au s d e rn e u e n R e c h ts p re ch u n g d e s B V e rfG fu r d ie P rü fu n g
seres humanos. Está ligada a alguna propiedad que los seres humanos ostentan en vo n V e rs tó fíe n g e g e n Art. 3 I GG, NJW 39 (1997), p. 2546.
190 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8IL10AD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 19

E l escepticismo con respecto a los derechos sociales fundamentales se nexa e individualizada (comprensión discreta del texto constitucional), sino
basa en parte en la dificultad de delimitar, de justificar, lo que cuenta como como sistema de normas.248Es así como 1a aplicación del derecho entendi­
criterio de diferenciación. Pero más importante que la cuestión de cuáles do como un sistema de normas exige el respecto del principio de la cohe­
criterios valen para justificar un trato desigual es la cuestión de cómo obte­ rencia. Si el principio de coherencia no es atendido en la aplicación del
ner dichos criterios. derecho,249 se transgrede el principio de igualdad, en especial el principio
de igualdad de oportunidades,250 puesto que se trata desigualmente a las
E l criterio de diferenciación puede obtenerse mediante argumentos personas dignas de trato igual.
contr&fácticos.242 Por esta vía se hace ostensible que las consecuencias de
no tomarlo en consideración en determinadas circunstancias son irreconci­ Los dos casos que a continuación se mencionan sirven para aclarar la
liables con la Constitución como un todo -y en particular con el respeto a la omisión estatal absoluta por la no consideración de un criterio de diferen­
posición jurídica de una persona-.243 Para afirmar la necesidad de recono­ ciación constitucionalmente relevante. Se trata de la figura de la acción
cer jurídicamente un criterio de diferenciación en un caso concreto basta afirmativa del derecho norteamericano y de una decisión del Tribunal Cons­
con mostrar las consecuencias fácticas no deseadas que se producirían in­ titucional alemán en el año de 1996.
defectiblemente en caso de que el Estado no actuara fáctica y positivamen­
te244 pese a las circunstancias concretas de la persona (en situación indivi­
a) La affirmative action norteamericana
dual de necesidad245).

E l argumento contrafáctico se fundamenta en el hecho de que una omisión Como ejemplo de una omisión estatal absoluta pueden mencionarse
estatal246-a pesar de sus consecuencias fácticas para el individuo- lleva a algunos casos relacionados con la affirmative action del derecho anglo­
una contradicción247 con el sistema jurídico visto como un todo. americano. Aquí se trata del caso de un trato desigual sistemático,2Si lleva-

Pero, ¿qué ha de entenderse bajo “ sistema jurídico como un todo” ? En

el derecho constitucional no se aplican las disposiciones en forma inco­ 248 Véase 1.1. La relación entre derechos y normas.
249 “[La] aceptación del control constitucional refleja la creencia de que es posible y
úlil cultivar una capacidad especial para evaluar si la (in)acción legislativa atiende
los principios de justicia o sus manifestaciones constitucionales, y p a ra p e rs u a d ir
242 Véase capítulo IV. 2.1. 2. 2) La falta injustificada de reconocimiento de una posi­ a lo s ciu d a d a n o s en g e n e ra l p a ra q u e re c o n o z c a n d is c re p a n c ia s c u a n d o e lla s o c u ­
ción normativa. rren"', F. I. Michelman (nota 113), p. 1008. “(Njo es claro cómo una Corte que
243 Véase capítulo IV. 2. 2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de privadamente reconoce la coherencia de un derecho subjetivo con la moralidad

derechos subjetivos. publica sería incapaz de demostrar dicha coherencia mediante una discusión razo­
nada (...). La cuestión a la que nos debemos enfrentar?-entonces, es ¿por qué
244 Lo anterior se relaciona estrechamente con la estructura de las acciones afirmati­
tendemos a restringir el modo permisible de persuasión judicial a una “discusión
vas. Véase ¡n fra 2.1.2.3)a) La acción afirmativa en el derecho constitucional norte­
razonada” en el sentido estrecho de simples cadenas de razonamiento, a partir de
americano.
premisas o datos inicialmente establecidos. ¿Por qué no aceptamos otros modos
245 El Tribunal Constitucional alemán constantemente ha empleado el criterio de dife­ potencialmente efectivos de discurso persuasivo (...). La respuesta (...) se en­
renciación de la situación individual: BVerfGE 17, 1 (11): BVerfGE 26,16 (37); BVerfGE cuentra en la complejidad teórica que parece estar implícita en los esfuerzos por
94, 241,1(263). justificar teorías morales, y derivar de ellas derechos específicos mediante argu­
246 "'Omisión' lógicamente implica, por io menos, que estaba en poder del agente el mentos del tipo de la coherencia”; F. I. Michelman (nota 113), pp. 1008-1009.
actuar positivamente en una situación."; A. Ross (nota 74), p. 115. 250 Véase abajo 2. 2. 3. 2) El modelo del caso extremo.
247 Véase en especial R. Alexy, R ic h tig k e its a rg u m e n t en: Id, B e g riíf u n d G e ltu n g des 251 Un trato desigual sistemático puede comprenderse como una omisión estatal ab­
R ec h ts , 2a Edición, Freiburg/Míinchen 1994, pp. 64 yss. (trad, esp.: E l c o n c e p to y soluta porque a la luz del derecho moderno el individuo no debe quedar inerme
ia v a lid e z d e ! d e re c h o , trad, por Ernesto Garzón Valdés, Gedisa 1992). frente a la inactividad estatal absoluta.
192 RODOLFO ARANSO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 193

do a cabo por el Estado bajo el resguardo de la doctrina de la separación Recientemente, C a s s S . S u n s t e in ha reconstruido el modo de pensar de
(racial) igualitaria (separate but equal doctrine ) que presuntamente respe­ W ec h lser. Muestra que la crítica de W e c h s l e r , de gran influencia en cier­
taba la igualdad de iure en el campo de la educación primaria y secundaria tos círculos del derecho constitucional norteamericano, parte de un con­
por más de medio siglo. Lo que caracteriza al caso de la affirmative action cepto de la neutralidad que se basa en el status quo.
es que ella se basa en un trato fáctico desigual para garantizar un verdadero
trato jurídico igual con independencia del factor racial. “ Para W ec h sler la distribución de oportunidades y recursos existente
entre blancos y negros debería ser tomada por las Cortes como algo que
En el fallo Brown v. Board o f Education o f Topeka, la Corte Suprema simplemente está “ a llf la neutralidad consiste en (lo que es visto como)
de Estados Unidos se apartó de la decisión Plessy v. Ferguson (1896) que la inacción. La neutralidad se encuentra amenazada cuando la Corte “ toma
justificaba el principio de educación separada pero igual (principle o f equal partido” , cuando prefiere a aquellos que están en desventaja.”255
but separate education). La Corte Suprema decidió, lapidariamente: “ Las
facilidades educacionales separadas son inherentemente desiguales” . E l argumento La Corte Suprema, según C. S. Sunstein, se apartó de esa concepción
principal para arribar a su decisión se expreso así: de la neutralidad durante el periodo del New Deal. E l trato desigual de las
personas de color fue visto como una discriminación no permisible. E l he­
“ Separarlos (a los niños negros) de otros, de edad y cualificación similiar cho sociológico de que las oportunidades son desiguales entre blancos y
solamente por su raza genera una sensación de inferioridad respecto a negros ya no era visto como “ natural” . Pero esta desigualdad fáctica tam­
su situación en la comunidad, que puede afectar sus corazones y men­ bién estaba, a los ojos de Sunstein, condicionada históricamente por las
tes de un modo que probablemente jamás será superado” .252 instituciones jurídicas. Sólo una revisión sistemática, históricamente cons­
ciente de las condiciones sociales posibilitaría que la Corte juzgara los fac­
La decisión fue criticada por H e r b e r t W e c h s l e r .253 Según W ec h sler, tores relevantes de modo justo con respecto a los hechos y las personas. A
la Corte Suprema en Brown no ofrece una justificación “ neutral” de su esto S u n s t e in añade:
decisión. W e c h s l e r ve el trato desigual fáctico de las personas de color
como un hecho sociológico que es irrelevante para la existencia de un trato “ (LJa respuesta correcta viene del periodo del New Deal. La distribu­
jurídico desigual. La imparcialidad de los juzgados supuestamente deman­ ción existente no es natural y no ofrece una base neutral; ella es el
daba el no reconocimiento de esta desigualdad fáctica. resultado en parte de decisiones gubernamentales, entre las que se des­
tacan la esclavitud y la segregación en sí mismas; los esfuerzos para
“Para mí, asumiendo iguales facilidades, la cuestión planteada con la mejorar la suerte de los que se encuentran en desventaja no deberían
segregación impuesta por el estado, para nada es una cuestión de dis­ ser vistos como algo impermisible y partisano, sino que al contrario
criminación. Sus dimensiones humanas y constitucionales se encuen­ deben ser incluso constitucionalmente obligatorios, en especial cuan­
tran enteramente en otro lugar, en la negación de libertad de asocia­ do hay un desafío de protección equitativa ante la discriminación con­
ción de parte del estado, una negación que afecta igualmente a cualquier tra los negros.” 256
grupo o raza que pueda estar involucrado.”254
La jurisprudencia norteamericana en materia de affirmative action muestra
que ias circunstancias fácticas pueden ser constitucionalmente relevantes

252 347 U.S. 483 (1954).

253 H. Wechsler, T o w a rd N e u tr a l P rin c ip le s o f C o n s titu tio n a l La w , Harv. L Rev. 73
(1959), pp. 1-35. 255 C.S. Sunstein (nota 97), p. 76.
254 H. Wechsler (nota 253), p. 34. 256 C.S. Sunstein (nota 97), p. 76.
194 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 195

como criterios de diferenciación cuando tienen un carácter sistemático y En efecto, la competencia del legislador en la determinación de los
son reconocibles objetivamente por dicho carácter. Pero esta condición no criterios de diferenciación entre grupos de obligados no es ilimitada. El
basta para justificar los derechos sociales fundamentales de la persona. Como legislador mismo está atado a los derechos fundamentales (artículo 1, inci­
se adujo en el capítulo II, la pertenencia a un grupo en desventaja es condi­ so 3 de la Ley Fundamental). Pero, adicionalmente, la libertad de configu­
ción necesaria más no suficiente de los derechos sociales fundamentales. ración legislativa es de hecho limitada mediante una interpretación siste­
Además de aquella, se necesita de una individualización de la posición mática de las normas constitucionales. E l Tribunal Constitucional alemán
jurídica de la persona mediante los argumentos distributivos pertinentes.2” expresa sobre el particular: “ Sin embargo, puede darse una limitación más
amplia de las normas constitucionales.” 260

b) BVerfGE 94, 241 - Tiempos de escolaridad

Las normas de competencia también se encuentran limitadas por otras
La jurisprudencia alemana ha identificado la afectación individual - normas constitucionales diferentes del principio de igualdad. La argumen­
necesidad individual o situación de necesidad- como criterio de diferen­ tación sistemática es de importancia determinante para la justificación de
ciación que justifica un trato desigual fáctico. Así el Tribunal Constitucio­ los derechos sociales fundamentales. E l legislador no es enteramente libre
nal alemán, en una decisión sobre el alcance del principio de igualdad en la para ejercer sus competencias en cualquier momento o respecto de cual­
valoración de los tiempos de escolaridad de los niños, declara lo siguiente: quier materia. La Constitución misma pone los límites de esta práctica de
las competencias. Así, sobre todo el principio de estado social entra en
“E l principio de igualdad busca evitar que un grupo de destinatarios de consideración como el límite de la práctica legislativa:

las normas sea tratado de modo diferente a otros obligados compara­

bles, pese a que entre ambos grupos no existan diferencias de tal tipo y “ [E l principio de Estado social, R.A .] obliga al Estado a velar por un
peso que puedan justificar el trato desigual.” 258 orden social justo” .261

Se trata aquí de la así llamada nueva formulación del principio de igualdad. Con esta afirmación no parece haberse ganado mucho. Sin embargo, es
Según la nueva fórmula, sólo las diferencias que según su naturaleza sean de importancia para el esclarecimiento de la relación entre derechos y nor­
determinantes y que tengan un cierto peso, deben justificar un trato des­ mas.262 E l principio de estado social, en efecto, no basta por si sólo para
igual. La determinación de tales diferencias le corresponde, en principio, al justificar derechos subjetivos de la persona a acciones fácticas del Estado.
legislador: Aunque el Estado se encuentra obligado por el principio de estado social a
velar por un orden social justo mediante el equilibrio social, al interesado
“ [E]s fundamentalmente asunto del legislador determinar cuáles de estas no le es dable derivar directamente ningún derecho subjetivo dei principio
características considera como determinantes para un trato igual o des­ de estado social: “En vista de la amplitud y la indeterminación de este prin­
igual. E l artículo 3 inciso 1 de la Ley Fundamental le prohíbe descui­ cipio (...), de él no es posible extraer regularmente un mandato para conce­
dar los hechos en este proceso, así como el tipo y el peso de las diferen­ der prestaciones sociales con cierto alcance” .263
cias reales. Dentro de estos límites, su decisión es libre.” 259

260 BVerfGE 94, 241,1(260).

257 Véase capítulo II. 1.1.1. Los derechos individuales o las metas políticas. 261 BVerfGE 94, 241,1(263).
258 BVerfGE 94, 241,1(260). 262 Véase arriba 1.1. La relación entre los derechos y las normas.
259 BVerfGE 94, 241,1(260). 263 BVerfGE 94, 241,1(263).
196 ROOOLFO ARANGO LA JU S TIC IA8IU D A 0 OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 197

Pero un derecho social fundamental podríajustificarse a partir del principio “por sí solo” no bastaba como criterio de diferenciación,267 ha dejado sin
de estado social en conexidad con otras normas constitucionales. Otras contestar la pregunta de si este criterio de diferenciación bastaría en otros
normas constitucionales son, en especial, el mandato de protección de la casos para el reconocimiento de derechos subjetivos. A l respecto, el Tribu­
dignidad de todos los humanos (artículo 1, inciso 1 de la Ley Fundamen­ nal Constitucional alemán aclara:
tal), o el mandato de garantía del libre desarrollo de la personalidad (artículo
2, inciso 1 de la Ley Fundamental), así como los derechos a la vida y a la “ E l principio de estado social, en conexidad con el artículo 3, inciso 1
inalienabilidad corporal-(artículo 2, inciso 2 de la Ley Fundamental). de la Ley Fundamental, podría (...) justificar de todas formas el trato
desigual resultante, cuando se trate de prestaciones que sirvan para
Hasta aquí, el Tribunal Constitucional no llega tan lejos como para solucionar una situación de necesidad o un déficit de aseguramiento
afirmar la existencia de un derecho social fundamental. Para ello pone otra concreto.”268
condición, la cual debe cumplirse para hacer posible el reconocimiento de
Aquí se encuentra formulada la condición necesaria para que un dere­
un derecho tal. “Claramente compatible con el principio de estado social es
cho social fundamental prima facie pueda ser reconocido judicialmente. Se
dirigir las prestaciones sociales compensatorias a aquellas situaciones en
trata del mandato dirigido al Estado para actuar positivamente con miras a
las que se comprueba la existencia de una necesidad en el caso individual.” 264
la “ terminación de una situación de necesidad o déficit de aseguramiento.”
La situación de necesidad o de déficit de aseguramiento se constituye así
Se trata de la situación de necesidad de la persona. Según el Tribunal
en condición material de los derechos sociales fundamentales.269 Para el
Constitucional alemán, el punto de vista de la necesidad entra en conside­
caso en discusión, el no reconocimiento de un criterio de diferenciación
ración como razón de la exigencia de un trato desigual y, con ello, del
completamente justificado, no solamente vulneraría el principio de igual­
derecho a una acción fáctica positiva del Estado, aún cuando la decisión
dad sino también otras normas constitucionales fundamento de los dere­
sobre tiempos de escolaridad no tiene como objeto propiamente dicho a los
chos sociales fundamentales.
derechos sociales fundamentales. Los derechos subjetivos se diferencian
de las metas políticas en que tienen un carácter individualizado, distributi­
Según el esquema de la coherencia, una omisión absoluta del Estado,
vo.265 Por ello, el Tribunal Constitucional alemán se apega a la necesidad
cuando están dadas circunstancias individuales concretas (punto de vista
individual en el caso concreto.266
de la necesidad), puede dañar a la persona. Cuando ésta logra demostrar
que dicha omisión estatal la lesiona (derecho fundamental prima facie) y
Aunque en el caso de la decisión sobre tiempos de escolaridad, el Tri­
el Estado no logra justificar esta inactividad,270entonces debe reconocérsele
bunal Constitucional alemán halló que el punto de vista de la necesidad
el derecho fundamental definitivo a una acción positiva fáctica del Esta­
do. Por lo demás, sólo permanece dudoso qué tanto esjjosible determinar

264 BVerfGE 94, 241, ¡(263).

265 Véase capítulo il. 1.1.1. Derechos individuales o metas políticas.
267 BVerfGE 94, 241 (263): “Sin embargo, en el marco del sistema legal de asegura­
266 BVerfGE 94, 241,1(263); BVerfGE 17,1 (11): "Al principio de estado social puede miento de rentas, que no toca situaciones de necesidad concreta, el punto de vista
corresponderle de la mejor manera dirigir prestaciones sociales de nivelación sólo de la necesidad, por sí sólo, no basta como criterio de diferenciación."
a situaciones en las que se compruebe una necesidad". Ya antes, en otra senten­
268 BVerfGE 94, 241 (263).
cia, había sostenido el Tribunal Constitucional alemán: '‘Fundamentalmente puede
corresponderle a este principio {al principio de estado social, R. A.] el reconoci­ 269 Véase arriba 1. 3. 2. Las condiciones materiales de los derechos sociales funda­
miento de prestaciones estatales, teniendo en cuenta las particularidades de cada mentales.
caso concreto y ias circunstancias individuales de cada portador de derechos"; 270 Véase capítulo 1.1.2. El concepto del derecho subjetivo, así como el capítulo III.
BVerfGE 26, 16 (37). 2. 2. 3. 2) El modelo del caso extremo.
 198 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 199

en forma objetiva e imparcial el contenido de este derecho fundamental terceras personas pueden ser las responsables de la situación de necesidad en
definitivo. que se encuentre la persona y, por ende, de la vulneración de sus derechos
fundamentales. Cuando el Estado demuestra que la condición suficiente de la
vulneración del derecho fundamental no es su omisión, sino la omisión atri-
2.2. La determinación del contenido de los derechos sociales
buible a un tercero, entonces la omisión puede estar justificada.27’
fundamentales

De vuelta al ejemplo: el Estado colombiano por boca de sus administra­

E l contenido de un derecho social fundamental debe determinarse me­
dores y jueces afirmaba que no había ninguna norma que le posibilitara llevar
diante un procedimiento imparcial que consta de tres partes. A continuación
a cabo la operación, es decir, que le permitiera el uso de recursos públicos
se presenta dicho procedimiento en sus partes constitutivas; a) La omisión
para ello sin contar previamente con una autorización presupuestal. Llevar a
estatal y sus consecuencias; b) La justificación de la omisión, y c) La propor­
cabo la operación a pesar de esto, según la opinión de las autoridades corres­
cionalidad en sentido estricto entre la omisión estatal y sus consecuencias.
pondientes, iría en contra del principio de legalidad. De hecho lo que debería
haber hecho el sujeto necesitado era demandar penalmente a aquellos fami­
2.2.1. La om isión y sus consecuencias liares legalmente obligados a socorrerlo en estado de necesidad.

E l supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales prima

facie supone una omisión estatal cuya no eliminación puede llevar a vulne­ 2.2.3. La p roporcion alidad y e l derecho social fu n d a m en ta l
rar una disposición de derecho fundamental. definitivo

E l titular del derecho debe elevar una exigencia cuyo contenido es una Las razones del titular del derecho a acciones fácticas positivas del
acción positiva fáctica del Estado. Se trata aquí de tomar en serio los dere­ Estado (derecho social fundamental prima facie) y las razones que esgrime
chos sociales fundamentales prima facie. E l titular del derecho debe enton­ el Estado para justificar la omisión de tales prestaciones (justificación de la
ces demostrar que se encuentra en una situación de necesidad. omisión) deben sopesarse considerando sus consecuencias fácticas, de for­
ma que sea posible evitar un resultado total contradictorio con el orden
E l ejemplo del derecho constitucional colombiano, del hombre amena­ jurídico entendido como un todo (esquema de coherencia). En la búsqueda
zado por la ceguera, sirve para ilustrar las consecuencias de la omisión de este equilibrio entran en consideración dos modelos para la determina­
estatal. E l titular del derecho fundamental al tratamiento médico requerido ción del contenido de un derecho social fundamental. A continuación se
afirma que perderá la vista si su operación de los ojos no se lleva a cabo sin presentará inicialmente el modelo de los derechos sociales fundamentales
tardanza, para lo cual se requiere la financiación del Estado, circunstancia formulado por R o b e r t A l e x y . Luego, dicho modelo será ampliado por un
ésta que no es compatible con la Constitución. Basa su derecho social fun­ modelo del caso extremo, que busca posibilitar la determinación del conte­
damental prima facie en su situación de necesidad, así como en las conse­ nido de los derechos sociales fundamentales ante casos de omisiones esta­
cuencias fácticas que se desencadenarían de la negativa del Estado a actuar tales absolutas. Finalmente, con apoyo en el ejemplo del derecho constitu­
positiva y fácticamente.

2.2.2. La ju stificación de la omisión 271 Expresado lógicamente: -.íf(-ipTp)—>-.nj. El Estado puede defender su omisión
como justificada. Puede pretender que no existe una omisión h fb p T p }} jurídica­
mente relevante que lieve a la vulneración del derecho fundamental (-> -'nn), por­
Pero la omisión estatal no es la única causa plausible de la vulneración que no existe una obligación definitiva [O d{->pTp)j a la acción positiva fáctica y
de los derechos fundamentales que entra en consideración. De igual forma, por ende no ie corresponde reconocer al individuo un derecho subjetivo.
200 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8ÍLIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 201

cional colombiano, se mostrará cómo es posible la determinación del dere­ Según este modelo de los derechos sociales fundamentales, un derecho
cho social fundamental definitivo en casos de una omisión estatal absoluta. social fundamental definitivo se compone del resultado del equilibrio, por
un lado, entre el principio de la libertad fáctica y el principio de la división

1) E l modelo general de los derechos sociales fundamentales de los poderes unido al principio de la democracia; y, por el otro, entre el
principio de la libertad fáctica y los principios materiales que justifican los
Para la determinación del contenido definitivo de un derecho social derechos fundamentales de otros.
fundamental, A lexy propuso un modelo general de los derechos sociales
fundamentales. Este modelo presupone el principio de la proporcionalidad E l principio de la igualdad fáctica (implícito en el modelo de los dere­
en sentido estricto. E l modelo de los derechos fundamentales según A lexy,
chos sociales fundamentales) es un medio para garantizar en forma racio­
el cual se construye sobre su concepción de los derechos fundamentales nalmente controlada el principio de la libertad fáctica274 mediante el reco­
como principios, dice así: nocimiento judicial de derechos constitucionales definitivos a acciones positivas
fácticas del Estado. E l principio de la igualdad fáctica275según A lexy, jue­
“ [L]a cuestión acerca de cuáles son los derechos fundamentales sociales ga el papel de una razón en favor de un derecho a cierto trato jurídico
que el individuo posee definitivamente es una cuestión de la pondera­ desigual.276O sea que justifica un derecho subjetivo a la creación parcial de
ción de principios (...). E l modelo no dice cuáles derechos fundamenta­ igualdad fáctica277 allí donde hay desigualdad fáctica.
les sociales tiene el individuo, pero sí cuáles puede tener y qué es lo que
interesa en la cuestión de su existencia y su contenido. La respuesta de­ Según A lexy, el modelo “ principialista” de los derechos fundamenta­
tallada a esta cuestión es tarea de la dogmática de los diferentes derechos les sociales presupone una carga argumentativa a favor de la igualdad jurí­
fundamentales sociales. Pero, con todo, es posible dar una respuesta ge­ dica. De la igualdad jurídica tan sólo será posible una desviación si le pre­
neral. Habrá que considerar que una posición de prestación jurídica está ceden razones suficientes a favor de la creación de igualdad fáctica.278
definitivamente garantizada iusfundamentalmente si (1) exige muy ur­
gentemente el principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la E l modelo general de los derechos sociales fundamentales defendido
división de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia por A lexy parte, así, de una acción parcial del Estado -por ejemplo en el
presupuestaria del parlamento), al igual que (3) principios materiales
opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurídica de
274 R. Alexy muestra cómo el principio de la igualdad fáctica puede funcionar junto con
otros) se ven afectados en una medida relativamente reducida a través de
ei de la libertad fáctica; cfr. ibidem (nota 18) p. 388 (p. 414 de la versión en espa­
la garantía iusfundamental de la posición de prestación jurídica y las ñol).
decisiones del Tribunal Constitucional que las tomen en cuenta.” 272 275 En su calidad de principio, el principio de la igualdad fáctica tiene un carácter
p rim a fa cie . “Por esto, el principio de la igualdad fáctica tan sólo es una razón
suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un tratamiento desigual de iu re
Según A l e x y , las condiciones de este modelo “en cualquier caso se cum­
que sirve para la creación de igualdad fáctica, sólo si desplaza a todos los otros
plen para los derechos sociales fundamentales mínimos, o sea, para los dere­ principios opuestos que estén en juego”; R. Alexy (nota 18), p. 383 (p. 409 de la
chos a un mínimo vital, a una vivienda simple, a una educación escolar, a una versión en español).

formación profesional y a un nivel estándar mínimo de asistencia médica.” 273 276 R. Alexy (nota 18), p. 383 (p. 409 de ia versión en español).
277 En contra de Leibholz, según el cual el artículo 3, inciso 1 de la Ley Fundamental
sólo debe interpretarse como un derecho de s ta tu s negativo, ver R. Alexy; éste
señala que la proposición general de igualdad también puede garantizar derechos
272 R. Alexy (nota 18), pp. 465-6 (pp. 494-5 de ia versión en español). de s ta tu s positivo; Id (nota 18), pp. 389 y ss. (p. 415 de la versión en español)
273 R. Aiexy (no!a 18), p. 466 (p. 495 de la versión en español). 278 R. Alexy (nota 18), pp. 382 y ss. (p. 415 de la versión en español).
 LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 203
202 RODOLFO ARANGO

trato igual a individuos o situaciones que son fácticamente desiguales- que los llamados “ derechos prestacionales originarios” quedan por fuera del
puede afectar la posición jurídica fundamental del individuo. En estas cir­ modelo de A l e x y .280 Como C a t h e r i n e A . M a c K in n o n concluye: “ La des­
cunstancias debe ponderarse el cumplimiento del derecho a 1a creación de igualdad es difícil de percibir cuando todo le dice a los desiguales que el
igualdad fáctica y la afectación relativa de otros principios y, en especial, status quo es igualdad para ellos.” 281
de los derechos fundamentales.
Existe un vacío entre el modelo de los derechos sociales fundamenta­
Dos criterios deben considerarse en el modelo de la ponderación pro­ les presentado por A lexy y su afirmación de que las condiciones de su
puesto por A lexy: (i) la afectación de la libertad fáctica del individuo que modelo “ en todo caso se cumplen en los derechos sociales fundamentales
exige el reconocimiento y aseguramiento del derecho fundamental defini­ mínimos” .282¿Por qué debería ser tal el caso? ¿Cómo podría pronosticarse
tivo a una acción positiva fáctica, y (ii) la medida relativamente limitada de este resultado de antemano? La respuesta sólo puede ser que el modelo
afectación de los principios enfrentados. general de los derechos sociales fundamentales necesita de mayor fundamentación.
Tal justificación tiene relación con una interpretación coherente de las pres­
Respecto al primer criterio, tan sólo ha de decirse que intenta tomar al
cripciones de derechos fundamentales de un orden constitucional en un
individuo en serio, en su diferencia (por ejemplo de capacidades corporales
estado democrático y social de derecho. Tal interpretación coherente es
e intelectuales). E l individuo es tomado en serio en cuanto que su situación
esencial para la formulación del supuesto de hecho de los derechos sociales
de desigualdad fáctica se reconoce y se adoptan, en consecuencia, medidas
fundamentales. Sólo una justificación substancial del modelo permite la
para la creación de la igualdad fáctica. E l segundo criterio toca a las nor­
conclusión de que todos los derechos sociales fundamentales mínimos son
mas de un Estado constitucional y democrático de derecho.279En el caso de
abarcados por dicho modelo.
estas reglas, se trata de los principios de la división de poderes y de la
democracia, tanto como de los derechos fundamentales de otros. Una deci­
Las consecuencias indeseables antes mencionadas, que una interpreta­
sión judicial que descuide estas reglas constitutivas al reconocer un dere­
ción estrecha del modelo de A lexy saca a relucir, pueden evitarse. Para
cho social fundamental definitivo es inconstitucional.
esto es necesario precisar y ampliar el modelo general de los derechos so­
ciales fundamentales por medio de un modelo del caso extremo.
E l modelo general de los derechos sociales fundamentales de A lexy

podría interpretarse, a la luz de los criterios expuestos, como un modelo

que no abarca las omisiones estatales absolutas -por ejemplo la inactividad 2) El modelo del caso extremo
total del legislador en reconocer un derecho fundamental al mínimo vital—
. En contra del carácter completo del “modelo general de derechos sociales E l modelo del caso extremo se deriva del supuesto de hecho de los
fundamentales” puede decirse que una intervención judicial de gran enver­ derechos sociales fundamentales. Su punto de partida es que un trato jurí­
gadura en caso de una omisión estatal absoluta, afectaría con seguridad los
principios de la democracia y de la división de poderes con tai gravedad
que de hecho la determinación judicial de un derecho social fundamental 280 En la práctica, el modelo de Alexy de ¡os derechos sociales fundamentales sirve,
estaría descartada. ¿Cómo resolver objetivamente la tensión entre igualdad sobre todo, para la determinación del contenido de los derechos sociales funda­
mentales en situaciones en las que ya se han tomado medidas estatales. De otro
jurídica e igualdad fáctica sin un criterio de diferenciación para el caso de
modo, tanto la afectación de los principios de la división de poderes y de la
una falta absoluta de acción legislativa? Este problema lleva a sostener que democracia, como de los principios materiales enfrentados, sería excesivamen­
te grande.
281 C .A . M a cK in n o n , T o w a rd a F e m in is t T h e o ry o f th e S ta te , Cambridge 1989, p. 240.

279 Véase abajo 2. 3. Diferenciaciones (el problema funcional). 282 R. Alexy (nota. 18), p. 466 (p. 495 de la versión en español).
204 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 205

dico igual a pesar de la existencia de desigualdad fáctica, lleva a conse­ pobreza285). Además, la situación de desigualdad fáctica tiene que percibirse
cuencias fácticas que no pueden pesar sobre el individuo y cuya existencia como una exclusión social286 (marginación). Los derechos sociales funda­
continuada significa la vulneración de subsecuentes prescripciones mentales son derechos del excluido, del menos protegido.287
iusfundamentales. Estas consecuencias fácticas determinan el criterio de
diferenciación que exige un trato desigual definitivo. (ii) La segunda condición se refiere a la urgencia de la situación de
desigualdad fáctica. Esta tiene que ser tan urgente que el afectado es puesto
Las condiciones del modelo del caso extremo corresponden a las condi­ en peligro en una posición jurídica fundamental. La medida o el peso de la
ciones materiales del supuesto de hecho de los derechos sociales fundamen­ exclusión social se determina por medio de las consecuencias de la situa­
tales. Ellas son: (i) la existencia de una desigualdad fáctica entre el afectado ción de necesidad para la persona, por ejemplo una reciprocidad afecta­
y otros grupos de destinatarios jurídicos que lleva a la exclusión social del da,288una amenaza a la vida o el peligro para la salud. Pero esto no basta. La
primero debe ser establecida;283 (ii) la situación de necesidad debe ser tan situación de carencia no debe poder imputarse a la actitud abiertamente
urgente que una posición jurídica iusfundamental del afectado se pone en irresponsable del afectado. De lo contrario, seria acertado el reparo en con­
peligro de manera no permisible, por ejemplo, en caso de afectación del de­ tra de los derechos sociales fundamentales según el cual “tales derechos
recho a la vida o a la inalienabilidad corporal (artículo 2, inciso 2 de la Ley significan la redistribución económica de los prudentes e industriosos en­
Fundamental), o del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2, tre quienes por su culpa han fallado en aprovechar las oportunidades que
inciso 1 en conexidad con artículo 1, inciso 1 de la Ley Fundamental). tenían para proveerse su propia seguridad.” 289

(i) La primera condición remite a la pertenencia del afectado a un La no imputabilidad de la situación de necesidad a la conducta perso­
grupo de destinatarios de las normas, grupo que se encuentra en situación nal indica que los derechos sociales fundamentales no son derechos de ayu­
de desigualdad fáctica. Aunque los derechos sociales fundamentales son da, sino derechos de auto ayuda. Como bien lo expresa E rn st T ugendh at:
derechos individuales, la pertenencia a un grupo social tratado fácticamente
de un modo desigual (trabajadores, inválidos, desposeídos, ancianos, etc.) “ De todos los que pueden ayudarse a sí mismos esperamos también
define al titular del derecho.284 que lo hagan (...). Normalmente, cada uno quiere ayudarse a sí mismo,
o bien ayudarse a sí mismo lo más posible cuando está necesitado. Por
La situación de desigualdad fáctica debe ser justificada de modo empí­
rico (por ejemplo, mediante los resultados de una investigación sobre la
285 V. Neumann, M e n s c h e n re c h te u n d E x is te n z m in im u m , NVvvZ 5 (1995), p. 431.
286 V. Neumann (nota 281), p. 430.

283 “En las áreas de discriminación racial y discapacidad, el problema es precisamen­ 287 Según Guido Corso, los derechos sociales presuponenjjna situación de desigualdad
te este tipo de desventajas sistemáticas. Una diferencia social o biológica tiene el que debe ser superada. Son derechos creadores de igualdad, cuya satisfacción se
efecto de la subordinación automática del grupo relevante -no por 'naturaleza’ exige según la medida de la igualdad. Corso indica, además, que los derechos socia­
sino por prácticas sociales y legales culturaimente condicionadas- respecto del les fundamentales son derechos que puede invocar “no sólo el pobre, sino el rico
grupo visto como superior. Ello es asi en múltiples esferas y respecto de múltiples empobrecido, no sólo el discapacitado, sino la persona sana que cae en situación de
índices de bienestar social: pobreza, educación, poder político, empleo, suscepti­ discapacidad'': Id (nota 280), p. 56.
bilidad a la violencia y al crimen, etc. Tal es el sistema de castas ai que ei sistema 288 "La reacción social que desencadena la pobreza es la negación del reconocimiento
jurídico intenta responder (...). En una economía de mercado, aquellas diferencias del que es asistido. Su reconocimiento es negado porque la asistencia a personas
moralmente irrelevantes se traducen con bastante frecuencia en desventajas so­ capaces de trabajar interrumpe la función sociológica fundamental de dar y recibir.
ciales”; C. S. Sunstein (97), p. 339. La pobreza es reciprocidad afectada"; V. Neumann (nota 281), p. 430.
284 G. Corso, D ie s o z ia le n R e c h te in d e r ita lie n is c h e n V e rfa ssu n g , Der Staat 5 (1981), 289 F. I. Michelman, C o n s titu tio n a l W e lfa re R ig h ts a n d A T h e o ry o f Ju stic e , in N. Daniels
p. 33. (ed.), R e a d in g R a w ls, Oxford 1975, p. 322.
206 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE L O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 207

este motivo la ayuda, cuando es necesaria, debe ser ante todo ayuda de la acción positiva fáctica del Estado. E l derecho fundamental definitivo
para ayudarse uno mismo; ello se sigue de la necesidad de la autono­ al tratamiento médico se justifica con fundamento en varias disposiciones
mía y de la obligación del reconocimiento de la autonomía, que resulta de derechos fundamentales mediante una argumentación sistemática.
de ella.” 290
La insuficiencia de una justificación del resultado contrario, basada en
La consecuencia jurídica de la aceptación de un modelo del caso extre­ ei principio de la división de poderes y de la democracia, así como en los
mo significa invertir la carga argumentativa a favor de la igualdad fáctica. derechos fundamentales de otros, se reconoce en que la persistencia de la
La inversión de la carga de la argumentación en el modelo del caso extre­ omisión estatal absoluta, en una tal situación de emergencia del individuo,
mo, por ejemplo en el caso de la inactividad total del legislador, es la clave conlleva infligir un daño sin una justificación suficiente a la persona. Aun­
para la determinación racional plena del contenido de los derechos sociales que el Estado, en principio, sólo tiene una obligación prima facie de com­
fundamentales.291 batir la pobreza y de apoyar a las personas que se encuentran en situación
de necesidad, cuando se dan las circunstancias concretas narradas, tal obli­
Las condiciones del modelo del caso extremo presentan una razón sufi­ gación se toma en una definitiva, debiéndose actuar fáctica y positivamen­
ciente que obliga a un trato desigual. El Estado estaría eximido del cumpli­ te. Esta obligación definitiva, a la que le corresponde un derecho subjetivo
miento de tal obligación tan sólo si se dieran razones de peso - por ejemplo, definitivo, se deduce del orden jurídico como un todo, según el principio de
una afectación grave a la libertad de configuración legislativa-. Las condi­ la coherencia. Las consecuencias fácticas del no reconocimiento de la po­
ciones del caso extremo muestran que el contenido de los derechos sociales sición jurídica del demandante son inaceptables y no imputables a la perso­
fundamentales también puede determinarse racionalmente en el caso de una na afectada. Todos estas razones hablan a favor de que en el caso mencio­
inactividad absoluta del Estado. nado se reconozca y garantice un derecho fundamental definitivo al tratamiento
médico que se requiere para no perder la vista.

3) Un ejemplo del derecho constitucional colombiano

2.3 Diferenciaciones (el problema funcional)
La decisión de la Corte Constitucional colombiana ya antes menciona­
da en este capítulo sirve para aclarar la hipótesis del caso extremo. La ne­ Un límite claro entre las competencias de los jueces constitucionales,
gativa estatal de otorgar una prestación (operación de los ojos) al necesita­ por un lado, y las competencias del legislativo, la administración y los jue­
do, pese a su situación de urgencia (la exclusión social por carencia de ces ordinarios, por el otro, no puede trazarse de forma abstracta.292Esto es
medios financieros y la consecuente amenaza a otros derechos fundamen­ así por tres razones: el carácter constructivo y coherente de la interpreta­
tales), constituye una razón válida y suficiente para fundamentar la exigibilidad ción de los derechos fundamentales;293 la vinculación de los poderes legis­
lativo, ejecutivo y jurisdiccional a los derechos fundamentales como dere­
chos de aplicación inmediata (artículos 4 y 85 de la Constitución colombiana
290 E. Tugendhat (nota 43), p. 355 (p. 342 de la versión en español). y artículo 1, inciso 3 de la Ley Fundamental); y, la función que debe cum­
291 La inversión de la carga argumentativa puede justificarse de la siguiente forma: al
afectado debe corresponderle un derecho a acciones fácticas positivas dei Estado
porque su situación extrema es razón suficiente para un trato desigual creador de
igualdad fáctica, siempre que no se expongan razones adicionales que justifiquen 292 “El patrón mínimo de derechos fundamentales de repartición, distribución y protec­
la omisión estatal. A tal derecho social p rim a la c ie corresponde una obligación ción escapa a la asignación abstracta y al desciframiento deductivo”; R. Breuer
p rim a fa c ie del Estado de ayudar al afectado, hasta tanto no sean expuestas razo­ (nota 32), p. 95.
nes de peso que justifiquen el no reconocimiento de un derecho social definitivo. 293 Véase arriba 1.1. La relación entre derechos y normas.
208 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 209

plir la Corte Constitucional como guardián supremo de los derechos funda­ sidad diferenciada, y se presentan algunos ejemplos individuales de cada
mentales (artículo 241 de la Constitución colombiana y artículo 93 de la uno de los derechos sociales fundamentales.
Ley Fundamental).

2.3.1. La tesis del control con intensidad diferenciada

La práctica de la justicia constitucional en el derecho americano y eu­
ropeo muestra cómo los tribunales constitucionales han diseñado medidas* En la determinación del contenido de ios derechos sociales fundamen­
de control con intensidad diversa. Estas medidas de control se aplican se­ tales son necesarias las diferenciaciones entre los distintos derechos socia­
gún la importancia de la materia que esté en juego o del derecho fundamen­ les fundamentales especiales.29* Pero las diferenciaciones presuponen va­
tal a ser protegido. La importancia de un derecho fundamental depende, loraciones de cuándo un derecho social fundamental tiene primacía sobre
por su parte, de los argumentos294 que justifican tal importancia de forma otros derechos fundamentales o principios constitucionales.299 E l hecho de
objetiva, lo cual a su vez remite al tema central de la justificación filosófica que en la determinación del contenido de los derechos sociales fundamen­
de los derechos sociales fundamentales.295 tales sea imposible evitar los juicios de valor, lleva a escépticos y relativistas
en materia de axiología a negar la posibilidad de una limitación racional
E l problema funcional sale a relucir con nitidez en la determinación entre derechos subjetivos y metas políticas.300
del contenido de los derechos sociales fundamentales, puesto que tales de­
rechos se derivan, por lo general, del texto constitucional mediante una Otros problemas filosóficos de la diferenciación entre derechos socia­
interpretación sistemática.296 E l reconocimiento y la exigibilidad judicial les fundamentales en la determinación de su contenido tienen que ver con
de los derechos sociales fundamentales significan que importantes posibi­ 1a inconmensurabilidad o la imposibilidad de comparar distintos derechos
lidades de decisión se sustraen al proceso político de deliberación y dispo­ fundamentales o principios constitucionales. La comparación entre argu­
sición legislativas.297Esto hace visible la relación de tensión existente en­ mentos para derechos fundamentales y argumentos para otros derechos fun­
tre los derechos fundamentales y la democracia. Aquí tan sólo será abordado damentales o principios constitucionales presupone criterios objetivos. A
parcialmente el problema funcional, sin pretender resolverlo en forma de­ este respecto es famosa la tesis de K en n eth J. A rrow en la teoría económi­
finitiva. Con tal fin, a continuación se esboza la tesis del control con inten- ca, según la cual de la aglomeración de preferencias individuales no es
posible deducir preferencias colectivas sin desconocer con ello principios
intangibies.301 Lo que se afirma sobre las preferencias personales puede
294 El análisis que Breuer hace de la jurisprudencia alemana muestra “que los dere­ trasladarse al ámbito de los derechos fundamentales. ¿Qué es más impor­
chos fundamentales de contenido positivo no son una rara excepción, sino una
reconocida forma de protección de los derechos fundamentales en ei estado social
de derecho. Las generalizaciones globales e inexactas deberían ser evitadas me­
diante una tipología de tales derechos"; R. Breuer {nota 32), p. 119. 298 R. Alexy (nota 18), p. 457 (p. 486 de ia versión en español). “Las diferenciaciones
295 Véase el capítulo IV. Una justificación filosófica de los derechos sociales funda­ necesarias [...J deben basarse en los distintos tipos de derechos individuales”; R.
mentales. Breuer (nota 32), p. 119.

296 Véase arriba 1.1. 1. La relación entre derechos fundamentales y disposiciones 299 “Los derechos constitucionales positivos por lo general sólo tienen peso cuando el
normativas, así como el capítulo I. 2. 2.1. 2) Derechos sociales adscritos por vía legislador falla en su tarea de regular ¡a vida social y económica de forma que
de interpretación. sesga la libertad, o cuando una interpretación de conformidad con la Constitución
está ordenada para evífar que la libertad se deshaga"; R. Breuer {nota 32), p. 119.
297 “Los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento
o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamenta­ 300 Esta posición escéptica es adoptada, entre otros, por Carl Schmitt, Ernst Forsthoff
ria'’; R. Aiexy (nota 18), p. 408 (p. 432 de la versión en español). También C. S, y Ernst W. Bóckenforde. Véase nota 28.
Sunstein, C o n s titu tio n s a n d D e m o c ra c ie s : a n e p ilo g u e , en: J. Eister/R. SSagstad 301 K . J. A rro w , S o c ia l C h o ic e a n d In d iv id u a l V alues, 2a Edición, New Haven/London
(Hg.), Constitutionalism a n d D e m o c ra c y, Cambridge 1988, p. 338. 1963.
210 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABiLIDAO 0 6 LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 211

tante: el derecho a la educación o el derecho a la vivienda? ¿E í derecho al bienes fundamentales.306Pero tal objeción sólo puede confrontarse y rebatirse
trabajo o el derecho a la salud? Es dudoso si tales valoraciones pueden en el plano de la justificación filosófica.307Aquí basta decir que se trata de
justificarse en abstracto. E l problema de la inconmensurabilidad302vale para una importancia prima facie, que no presupone un orden ontológico de
todos los trade-offs entrewalores303 o principios o derechos.304 Pero estos valores. La importancia de una posición normativa, o de los bienes o Ínteres
reparos sólo pueden tratarse en el marco de una justificación filosófica de que ella defiende, depende de los argumentos que se den para justificarla.
los derechos sociales fundamentales, Varías propuestas filosóficas se han Pero los argumentos pueden ser vencidos mediante otros argumentos.
formulado en los últimos años para justificar la objetividad de los juicios
de valor.305 La tesis de un control con intensidad diferenciada excluye tanto la te­
sis maximalista como la tesis intermedia, ambas expuestas en el primer
Aquí se defiende una tesis que, por lo menos de un modo general, co­ capítulo con respecto al contenido de los derechos sociales fundamenta­
rresponde con la práctica de la jurisprudencia constitucional. Según esta les.308 La razón para ello es que tales tesis exhiben un carácter absoluto309
tesis, ia severidad del control judicial constitucional depende de la impor­ injustificable en sociedades pluralistas modernas e irreconciliable con la
tancia prima facie de las posiciones iusfundamentales en juego. Más allá tesis del control con intensidad diferenciada. La tesis minimalista, por su
de esto, vale una regla racional de preferencia que dice: mientras más im­ parte, es consonante con el control de intensidad diferenciada debido a su
portante es la posición fundamental, más fuerte debe ser el control de la carácter gradual, el cual corresponde al carácter diferenciado de la intensi­
omisión estatal. dad del control. La importancia de las posiciones iusfundamentales depen­
de de argumentos cuyo peso y alcance es una cuestión de grado, no una
En contra de la tesis de un control con intensidad diferenciada puede cuestión de todo o nada. Por tal razón, la afirmación de A lexy, según la
argumentarse que ésta implica una teoría comprensiva del derecho, la cual cual las condiciones de los derechos sociales fundamentales se cumplen en
a su vez presupone un orden objetivo de valores. Este reparo se parece a todo caso respecto de los derechos sociales fundamentales mínimos, debe
aquel elevado en contra de la prioridad absoluta de la libertad sobre otros rechazarse.310 Una determinación definitiva del contenido de los derechos
sociales fundamentales no puede darse por adelantado. Un derecho defini­
tivo a un mínimo vital, por ejemplo, sólo puede justificarse como resultado
302 Alasdair MacIntyre define la “inconmensurabilidad” de la manera siguiente: "Antes de un proceso de argumentación; este proceso, por otra parte, depende de la
que nada, inconmensurabilidad es una relación entre dos o más sistemas de pen­
samiento y práctica, cada uno portador de su propio y particular esquema concep­
tual, dufante un cierto periodo de tiempo”; Id, In c o m m e n s u ra b ility , T ru th , a n d The
C o n fu c ia n s a n d A ris to te lia n s A b o u t T he V irtu e s , en: E. Deutsch (ed.), C u ltu re an d 306 Véase la critica de Hart a Rawls en R a w ls on L ib e rty a n d Its P rio rity , en: H.L.A.
Hart (nota 44), pp. 223 y ss.
M o d e rn ity : Easf-Wesf philosophic p e rs p e c tiv e s , Honolulu 1991, p. 109.
303 “Cuando los valores chocan puede ser que sea porque ellos son inconsistentes o 307 Véase el capítulo IV. Una justificación filosófica de los derechos sociales funda­
porque presentan alternativas incompatibles para la acción, dada la manera en mentales.
que el mundo es"; Stephen Lukes, O n T ra d e -O ffs b e tw e e n V alue s, en: F. Farina/F. 308 Véase capítulo 1.2. 3.1. El contenido de los derechos sociaies fundamentales.
Hahn/S. Vannucci (eds.), Ethics, R a tio n a lity a n d E c o n o m ic B e h a v io u r, Oxford 1996, 309 Según la tesis maximalista, todos los derechos sociaies fundamentales tienen pri­
p. 37. macía absoluta frente a ¡as metas políticas. Según la tesis intermedia, sólo algu­
304 C. S. Sunstein, In c o m m e n s u ra b ility a n d V a lu a tio n in Law , en: id. (nota 96), p. 70 y nos derechos sociales fundamentales (¿cuáles?) son derechos subjetivos, y sólo
ss. ellos entran en consideración como razones definitivas para la limitación de las
competencias estatales.
305 H. Putnam, A re M o ra l a n d L e g a l V a lu e s M a d e o r D is c o v e re d ?, L e g a l T h e o ry 1
(1995), pp. 5-19; J. L. Coieman, Truth a n d O b je c tiv ity in La w , L e g a l T h e o ry 1 (1995), 310 R. Alexy (nota 18), p. 266. Para Alexy cuentan como derechos sociales fundamen­
pp. 33-68; R. Dworkin, O b je c tiv ity a n d T ru th : Y ou’d B e tte r B e lie v e It, P h ilo s o p h y & tales mínimos los derechos a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educa­
P u b lic A ffa irs 2 5 (1996), pp. 87 y ss.; N. Stauropoulus, O b je c tiv ity in Law , Oxford ción escolar, a la formación profesional y a un nivel estándar mínimo de asistencia
1996. médica; Id (nota 18), p. 266 (p. 495 de la versión en español).
212 ROOOLFO ARANGO LA JU S TiC IA B lU D A D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 213

necesidad de-interpretación que presentan los derechos fundamentales de­ bajo y seguridad social. En Alemania, el derecho a un mínimo existencial fue
finitivos. reconocido inicialmente por el Tribunal Administrativo (más no expresa­
mente como derecho social fundamental) en 1953,313para luego ser recogido
en la jurisprudencia constitucional hasta consolidar una clara líneajurisprudencial.
2.3.2. Casos individuales
Posteriormente, una concreción de tal derecho se llevo al plano positivo en lo
que hoy se conoce como la ley de ayuda social del Bund.314
No todas las exigencias de prestaciones jurídicas fundamentales llevan
al mismo control de intensidad en la verificación de la omisión estatal. La La falta de reconocimiento de un derecho al mínimo vital lesionaría,
intensidad del control depende de la importancia objetiva de la exigencia entre otros, los derechos fundamentales a la vida e inalienabiíidad corpo­
de prestación correspondiente. Pero en una teoría consecuencialista de los ral, así como todos los demás derechos fundamentales que tal posición ju­
derechos ésta importancia se determina según el grado de peligro en que se rídica materialmente presupone.315 Tal afectación de posiciones jurídicas
han puesto los derechos fundamentales (tesis de la urgencia). La falta de para las cuales es posible dar razones válidas y suficientes de gran peso es
reconocimiento de la exigencia puede amenazar tanto la posición jurídica irreconciliable con el Estado social de derecho. Economistas316 y filósofos
para la cual se cuenta con razones válidas y suficientes, así como otros políticos317coinciden en afirmar que el aseguramiento de la existencia material
derechos fundamentales. E l efecto principal de un control intenso es la in­ individual es un presupuesto de la legitimidad del estado moderno.318
versión de la carga argumentativa a favor de la posición jurídica del indivi­
Un buen ejemplo del control diferenciado en un caso que involucra el
duo que invoca el derecho fundamental, posición que, por su parte, se apo­
derecho fundamental al mínimo vital es la Sentencia C-776 de 2003 profe­
ya en argumentos empíricos (situación de urgencia) con gran peso en el
rida por la Corte Constitucional colombiana. Mediante el control abstracto
debate judicial.311En lo que resta de este capítulo se presentan casos indivi­
de constitucionalidad de normas legales previamente demandadas, la Corte
duales hipotéticos o reales que buscan ilustrar la tesis del control de inten­
convalida el ejercicio de la facultad impositiva del Estado al establecer un
sidad diferenciada.
impuesto al valor agregado de ciertos productos,319 pero declara la

1) El mínimo vital
313 BVerwG 1,159.
Las condiciones de los derechos sociales fundamentales pueden verse 314 B u n d e s s o z ia lh ilfe g e s e tz del 30.6.1961 (Ley Nacional de Ayuda Social).

cumplidas en el así llamado derecho fundamental a un mínimo vital. Con este 315 “¿Cómo puede la Corte Suprema admitir ia posibilidad de un derecho a un mínimo
de educación, pero negar parcamente cualquier derecho a la subsistencia, ai refu­
se trata de la satisfacción de las necesidades materiales básicas de todos los
gio o al cuidado médico?”; F. I. Michelman (nota 43), p.677.
seres humanos,312lo que quiere decir alimentación, vestido, techo, salud, tra-
316 A. Sen (nota 117); Id, O n th e F o u n d a tio n s o f W e lfa re E c o n o m ic s : U tility , C a p a b ility ,
a n d P ra c tic a l R e a so n , en:F. Farina/F. Hahn/S. Vannucci (editor), E th ics, R a tio n a lity
a n d E c o n o m ic B e h a v io u r, Oxford 1996, pp. 50 yss.; P. Dasgupta (nota 177), p. 28.

311 Véase arriba 2. 2. 3.2) El modelo del caso extremo. 317 H.L.A. Hart (nota 44), pp. 244-247; J. Rawls (nota 133), pp. 227 y ss.; E. Tugendhat
(nota 43), p. 364; J . Habermas (nota 107), pp. 155-157.
312 “Es usual, y es ciertamente correcto, Insistir en el carácter de único de cada ser
humano, en que cada persona es diferente; en que las necesidades difieren, los 318 Véase ,entre otros, a E. Tugendhat (185), p. 361.
talentos difieren, las aspiraciones difieren, y en que las concepciones de cada 319 La norma declarada constitucional es ei artículo 34 de la Ley 788 de 2002 que,
persona de su propio bien difieren de las de otras (...). Pero cuando investigamos resumidamente, grava con el 7% -y con el 10% a partir dei r de enero de 2005-
dentro del bienestar y la pobreza, me parece iluminador el darme cuenta de lo bienes de diversa naturaleza como caballos, asnos y muios; algunos granos (maíz
común de la experiencia humana: que, por ejemplo, todos tenemos necesidades y arroz para uso industrial, centeno, avena y sorgo); otros alimentos (como pro­
similares -de comida, cuidado y refugio (...) y de libertad para desarrollar nuestros ductos de pastelería, pastas sin cocer, chocolate, embutidos); y maquinaria para
talentos e ir tras nuestras metas; P. Dasgupta (nota 44), p. 8. la producción de bebidas y la industria avícola, entre otros.
214 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 215

inconstitücionalidad del establecimiento de un impuesto indiscriminado del mental presupone que el Estado,321 y ocasionalmente los particulares,
2% para iodos los bienes y servicios de primera necesidad320 con carácter cuando se^eúnen las condiciones de urgencia,322 y otras señaladas en
no sustituible incluidos en la canasta familiar, porque con ello se viola el las leyes y en la jurisprudencia constitucional,323están obligados a su­
derecho fundamental al mínimo vital. En la trascendental decisión comen­ ministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella
tada, la Corte puntualizó en relación con este derecho: misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las
condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e
“ E l objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o
medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimen­
fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como sión negativa, el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en
ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que un límite o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en
le permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental bus­ materia de disposición de los recursos materiales que la persona nece­
ca garantizar que la persona, centro del ordenamiento jurídico, no se sita para llevar una existencia digna. Es por ello que instituciones como
convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o la inembargabilidad de parte del salario, la prohibición de la confisca­
intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho prote­ ción, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de po­
ge a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación breza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado lí­
que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su mite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia
valor intrínseco.” dispositiva del Estado o de otros particulares.”

En esta sentencia precisa la Corte que el derecho fundamental al míni­ La Corte reconoce que el legislador tiene una amplia facultad de con­
mo vital incluye tanto ordenes de acción positiva por parte del Estado como figuración normativa en materia tributaria, pero advierte que el ejercicio de
prohibiciones de desmonte o retroceso injustificado de las acciones previa­ la misma debe hacerse dentro de los límites constitucionales. De esta for­
mente adoptadas, todo elio dentro de un contexto fáctico y normativo cuya ma, los criterios de la pertenencia a un grupo de población en situación de
evaluación corresponde inicialmente al órgano de representación democrá­ desventaja y de las consecuencias que tiene la decisión legislativa objeto
tica y posteriormente a la Corte Constitucional en ejercicio del control a del control sobre los sectores menos favorecidos y las personas en situa­
ella confiado: ción de urgencia, salen a relucir en la argumentación de la Corte:

“ E l Estado no puede, al ejercer la potestad tributaria, pasar por alto si

“ (E )l derecho fundamental al mínimo vital presenta una dimensión po­
está creando tributos que ineludible y manifiestamente impliquen tras-
sitiva y una negativa. La dimensión positiva de este derecho funda­

321 Cfr. Sentencia C-251 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En esta oca­
320 La norma declarada inconstitucional por ia Corte era el artículo 116 de la precitada
sión ia Corte sostuvo: 'El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de
le y q u e a m p lia b a la base g ra v a b le c o n un 2 % del IVA a, e n entre otros, alimentos
abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo
de todas ias clases como cárnicos -como atún, carne de bovino, ovino y porcino,
en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las
conejo, otros pescados e incluso despojos comestibles de animales, entre otros-,
cuales no es posible vivir una vida digna11. Sobre la dimensión positiva de los dere­
lácteos -leche y queso fresco-, tubérculos -como papa, y yuca-, hortalizas, pan,
chos fundamentales consultar además la Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel
bienestarina, granos -como cebada, maíz y arroz- café en grano, frutas -como
José Cepeda Espinosa).
bananos y cítricos-, saJ, entre otros ejemplos; materiales e implementos para el
cuidado de la salud -como antibióticos y medicamentos, glándulas, sangre huma­ 322 Cfr. Sentencias T-680 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-259 de
na, sillas de ruedas y catéteres para diálisis-; implementos para ia educación como 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería); T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
cuadernos escolares y lápices. 323 Sentencia SU-111 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
216 RODOLFO ASANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 217

pasar el límite inferior constitucionalmente establecido para garanti­ indiscriminadamente para una amplia serie de bienes y servicios y se hizo
zar la sobrevivencia digna de la persona, dadas las políticas sociales sin la deliberación pública mínima; y, finalmente, la inexistencia en la re­
existentes y los efectos de las mismas. Esta limitante se ha expresado forma tributaria de una compensación de la nueva carga tributaria de forma
tradicionalmente en la prohibición de los impuestos confiscatorios (art. que no afectara desproporcionadamente a los sectores más desfavorecidos.
34 de la C.P.). Pero también es especialmente relevante para el caso el Con base en los anteriores elementos y luego de un exhaustivo análisis, la
derecho fundamental al mínimo vital, en particular el de las personas Corte concluyó que la norma demanda era inconstitucional y sentó el si­
que a penas cuentan con lo indispensable para sobrevivir (art. 13 de la guiente precendente constitucional:
C.P.). En cumplimiento de los fines que explican su existencia (art. 2o
de la C.P.), el Estado está obligado a propender por la creación y man­ “ Cuando se-extiende la base del IV A para gravar bienes y servicios,
tenimiento de las condiciones materiales necesarias para que una per­ que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y efec­
sona pueda sobrevivir dignamente; en determinadas circunstancias de tiva (art. 13 de la C .P.) en un Estado Social de Derecho (art. I o de la
urgencia, gran peligro o penuria extrema, y en otras señaladas en las C.P.), el legislador tributario vulnera los principios de progresividad y
leyes, está a su vez obligado a garantizar tales condiciones, usualmen­ equidad que rigen el sistema tributario (art. 363 de la C.P. y art. 95-9
te de manera temporal, para evitar la degradación o el aniquilamiento de la C.P.), interpretados en consonancia con el derecho fundamental
del ser humano.” al mínimo vital (arts. I o y 13 de la C.P. en concordancia con el artículo
334 C.P.), si (i) de manera indiscriminada, sin el mínimo de delibera­
La determinación de tales límites se logra precisamente mediante el ción pública en el seno del Congreso exigido por el respeto al principio
control diferenciado, el cual a su vez depende de los efectos que las deci­ de no tributación sin representación, se modifica un sistema tributario,
siones legislativas y las materias por ellas reguladas tienen sobre los prin­ (ii) con graves falencias tanto en el lado de los ingresos provenientes
cipios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución, en parti­ de tributos con diseño progresivo como (iii) en el lado del gasto enca­
cular el derecho fundamental al mínimo vital. Se enfatiza así la relevancia minado a cumplir fines redistributivos, (iv ) mediante la ampliación de
constitucional de tomar en consideración el contexto socioeconómico e la base del IV A a todos los bienes y servicios de primera necesidad (v)
institucional al ejercer el control de constitucionalidad sobre normas tributarias. de los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del derecho al
Esto, entre otras razones, por la estrecha vinculación existente entre la ca­ mínimo vital de un amplio sector de la población del país, dadas las
pacidad contributiva de la persona y el derecho al mínimo vital. De dicho insuficiencias de la red de protección social.”324
contexto resalta la Corte, entre otros factores fácticos e institucionales re­
levantes para el juicio de constitucionalidad, el peso que tienen los distin­ Un estudio minuncíoso del control diferenciado en materia del dere­
tos impuestos que integran el sistema tributario; la evolución del recaudo cho fundamental al mínimo vital amerita una investigación extensa que ya
en los últimos años; la existencia de un alto nivel de evasión, especialmen­ se ha iniciado parcialmente en otro lugar.325 No obstante, una evaluación
te respecto de la renta; las exenciones previstas para el impuesto al valor general del derecho fundamental al mínimo vital en la jurisprudencia cons­
agregado; la ocurrencia reiterada de amnistías tributarias; la composición titucional permite afirmar que éste representa un límite o cota inferior a ia
de los gastos del Estado y la evolución de sus diferentes elementos; la co­
rrupción existente especialmente en el manejo de recursos destinados a la
inversión social; la evolución de ia pobreza y de la indigencia; los patrones 324 Corte Constitucional, Sentencia SC-776 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa.
de consumo que muestran cómo la población pobre destina el 85 de sus
325 Rodolfo Arango/Julieta Lemaitre, J u ris p ru d e n c ia c o n s titu c io n a l s o b re e l d e re c h o a!
ingresos a adquirir los bienes y servicios sobre los cuales la norma preten­ m ín im o vital, Estudios Ocasionales, Centro de Investigaciones Sociojurídicas -CIJUS,
de extender el gravamen tributario; el hecho de que el gravamen se adoptó Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 2003,
218 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 219

acción u omisión tanto del Estado como de particulares. E l derecho al mí­ ciados, su alcance y el acceso y calidad del servicio. En esta tarea la Corte
nimo vital cumple la función de aseguramiento de los derechos sociales Constitucional ha ejercido un control diferenciado sobre las acciones u omisiones
fundamentales mínimos por vía del reconocimiento judicial.326 de las autoridades públicas y los particulares encargados de la prestación
del servicio de la salud pública, dependiendo de la importancia de los posi­
2) La salud ciones iusfundamentales en juego. En esa tarea, la Corte ha desempeñado
las siguientes cinco funciones; (i) definitoria del derecho fundamental a la
Las condiciones de ios derechos sociales fundamentales pueden verse salud y sus obligaciones correlativas; (ii) de protección especial a personas
cumplidas en el derecho al tratamiento médico en caso de urgencia. Lo o grupos en situación de marginación o discriminación; (iii) de delimita­
dudoso es lo que cuenta como enfermedad o ataque a la salud del indivi­ ción y coordinación de los niveles constitucional y legal; (iv) de control
duo. E l concepto de salud, en cierto grado, está culturalmente condiciona­ constitucional de la formulación y ejecución de las políticas públicas en
do. A pesar de esto, es posible contar con evidencia empírica y una afecta­ cuanto puedan afectar derechos fundamentales; (v) de integración e inclu­
ción objetiva de la salud puede estar fundamentada científicamente. Esto sión social mediante el respeto a los principios, derechos y deberes consti­
es de suponerse en el derecho a la salud en caso de urgencia. tucionales.328Cinco grupos de casos demuestran la verdad de la tesis según
la cual a mayor importancia de la posición iusfundamental más estricto el
La negación de un nivel mínimo de asistencia médica y de medicamen­
control de constitucionalidad.
tos puede ser contraria a la vida digna de un individuo.327La privación de la
ayuda general en casos de urgencia puede tener graves consecuencias físi­
cas y psíquicas para la persona. Tal circunstancia es irreconciliable con el E l primer grupo de casos la Corte plantea la tesis del derecho funda­
derecho a la vida y a la inalienabilidad corporal, así como al libre desarro­ mental a la salud por conexidad, con la exepción de los menores de edad.
llo de la personalidad. En la medida que el no reconocimiento del derecho prestacional de desa­
rrollo progresivo a la salud involucra la vulneración de otros derechos fun­
La jurisprudencia constitucional colombiana sobre el derecho a la sa­ damentales como la vida, la integridad o el libre desarrollo de la personali­
lud ha precisado lo relacionado con la definición del derecho, sus benefi­ dad, es posible brindarle protección por vía constitucional. La regla general
del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad se dejó
plasmada de manera clara y explícita en sentencia T-571 de 1992.329
326 El derecho fundamental al mínimo vita!, expresión de los derechos sociales funda­
mentales mínimos, ha servido más que todo para proteger a trabajadores y pensio­
nados del masivo incumplimiento contractual y legal de los obligados. En el caso
de la saíud los jueces de tutela lian ido aígo más lejos, y han protegido a niños, 328 P a ra un d e s a rro llo m á s extenso del tem a ve r: R o d o lfo Arango, E l d e re c h o a la
ancianos, discapacitados y enfermos crónicos o terminales con fundamento en la s a lu d e n la ju ris p ru d e n c ia c o n s titu c io n a l (Investigación realizada en desarrollo del
Constitución y no sólo en la ley. No obstante, otros sectores de la población per­ proyecto “Apoyo informativo para la formulación de políticas públicas en materia
manecen excluidos de la protección del Estado, por lo que bien se puede afirmar de acción de tutela y Corte Constitucional según la agenda de reforma constitucio­
que el Estado social de derecho sigue siendo una aspiración. nal propuesta", Fundación Ford/üniversidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004).

327 “Las demandas para satisfacer necesidades sugieren un sentido de urgencia (...). 329 En sentencia T-571 de 1992, dejo la Corte en claro qué entiende por derecho fun­
Podemos posponer el escuchar una pieza musical o el ir a una fiesta, pero no damental por conexidad: “Los derechos fundamentales por conexidad son aque­
podemos posponer el consumo de agua cuando tenemos sed, de comida cuando llos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embar­
tenemos hambre o de atención médica cuando estamos enfermos. Tales necesida­ go, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible rela­
des tienen prioridad lexicográfica sobre otras necesidades en nuestra propia eva­ ción con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en
luación de los bienes y servicios”; P. Dasgupta (nota 44), p. 39-40; "(Unaj persona forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los se­
crónicamente mal n u trid a e s d a d a a la e n fe rm e d a d (...) y p u e d e c a re c e r d e la gundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental,
motivación y de la capacidad física necesarias para adquirir un empleo en un mer­ adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en
cado laboral de libre funcionamiento”; ibídem p. 41. peligro su derecho a la vida”.
220 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIA8ILIDAD DE LOS DERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 221

En un segundo grupo de sentencias la Corte Constitucional ha recono­ de salud a 1a que estaba afiliado costear la práctica de un examen de aler­
cido el derecho fundamental a la salud a personas o grupos dignos de pro­ gias a su hijo. La Corte dejó en claro que, tratándose de un padecimiento
tección especial, como por ejemplo personas con pronóstico no favorable que no compromete la vida digna o la integridad del menor sino que sólo le
de curación;330mujeres embarazadas o luego del parto;33’ minorías étnicas;332 genera molestias, no se presenta una vulneración del derecho fundamental.
personas en situación de desplazamiento forzoso;333madres solteras;334mujeres La Corte sostuvo que “ la limitación del derecho a la salud en este caso (...)
embarazadas o madres después del parto en situación de desamparo o des­ se encuentra justificada en la decisión legislativa de distribuir los recursos
empleo mediante el reconocimiento de un subsidio alimentario;335mayores públicos destinados a la salud de forma que las enfermedades más graves y
adultos en situación de indigencia para ser incluidos en programas de aten­ con mayor impacto sobre la autonomía y la calidad de vida de las personas
ción médica integral;336enfermos de sida337no sólo para asegurar la realiza­ tengan precedencia sobre aquellas enfermedades que, aunque dignas de
ción de exámenes médicos de carga viral338 sino para el suministro de atención, no ostentan tal entidad que ameriten la intervención inmediata
antiretrovirales en la cantidad y periodicidad indispensable;339personas con del Estado para asegurar el pleno goce del derecho fundamental a la salud.”
discapacidades físicas o mentales que requieren, por ejemplo, de prestacio­ E l control de la Corte, en consecuencia, se limitó a verificar la gravedad de
nes corrientemente no clasificadas dentro de la esfera de protección del los efectos de la negativa a practicar inmediatamente el examen médico. A l
derecho a la salud como en el caso de la educación o capacitación espacial encontrar que tales efectos eran moderados, dió prevalencia a las compe­
para asegurar su rehabilitación o su integración social.340 tencias legislativas en materia de distribución de recursos escasos en el
ámbito de la salud sobre la pretensión individual tendiente a recuperar ple­
En el tercer grupo de casos la Corte se ha ocupado de la delimitación namente la salud.
del contenido del derecho, en particular respecto de derechos sociales de
E l cuarto grupo de casos se refiere a problemas de acceso al servicio.
orden legal. En dichas sentencias se reconoce expresamente la competen­
Aquí la jurisprudencia constitucional se encarga de, por una parte, incluir a
cia del legislador en la determinación del alcance del derecho prestacional
los excluidos y, por otra, establecer reglas claras que permitan al legislador
y, en muchas de ellas, se concluye la inexistencia de una violación del
y a las instancias reguladoras atender a los parámetros constitucionales que
derecho fundamental a la salud. Tal es el caso de la sentencia T-1279 de
enmarcan la prestación del servicio. Los criterios decisorios tienen en cuenta
2001. En esta ocasión el padre de un menor que sufría de una “rinitis alérgica
las circunstancias concretas de cada caso, con lo que se hace justicia a la
leve persistente” interpuso una acción para obligar a la entidad prestadora
situación particular de las personas. Tales criterios se ocupan igualmente
de delimitar y coordinar los niveles constitucional, legal y administrativo,
por ejemplo al dejar en claro que el acceso en igualdad de oportunidades al
330 Sentencias T-001 de 1995, SU-043 de 1995 y T-920 de 2000.
servicio de la salud depende muchas veces de la base informacional y su
331 Sentencias T-106 de 1996, T-694 de 1996, T-662 de 1997, T-844 de 2002.
equitativa difusión por parte de los órganos ejecutores,. La Corte ha garan­
332 Sentencia C-088 de 2001.
333 Sentencias SU-1150 de 2000, T-1635 de 2000, T-327 de 2001, T-098 de 2002, T-
tizado el acceso oportuno al servicio de salud al reconocer la vulneración
025 de 2004, entre otras. del derecho fundamental a la salud en circunstancias extremas.341 La tesis
334 Sentencia T-1642 de 2000. del caso extremo y el criterio de la urgencia cobran en materia del acceso a
335 Sentencias T-106 de 1996, T-694 de 1996, T-662 de1997 y T-844 de 2002. la salud plena vigencia. La reiterada jurisprudencia se ha decantado en una
336 Sentencias T-004 de 2002 y T-149 de 2002. regla jurisprudencial o precedente para evaluar la razonabilidad del plazo
337 Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-1119 de 2002.
338 Sentencia T-849 de 2001.
339 Sentencias T-271 de 1995, T-328 de 1998, T-376 de 2003, T-919 de2003. 341 Sentencias T-042, 281, 347 de 1996, T-688 de 1998, T-010 de 1999, T-190, 227,
340 Sentencias T-478 de 1995, T-556 de 1998, T-338 de 1999, SU-1167 de 2001. 229 y 539 de 2000.
222 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE L O S D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 223

que se toma una entidad prestadora de salud para garantizar el acceso efec­ ción por parte de las autoridades públicas que ejercen esta facultad,344 así
tivo al servicio. En la sentencia T-889 de 2001 de la Corte Constitucional como de las actuaciones de las entidades públicas y privadas encargadas de
estableció que “para ia prestación oportuna de un servicio médico, no es la prestación del servicio.345En ambos planos la Corte ha aplicado criterios
razonable el plazo qiie es indeterminado o cuya determinación es librada a decisorios en los que se reconoce un amplio margen de configuración le­
decisiones eventuales dentro de un rango temporal muy amplio cuando (i.) gislativa al Congreso en la materia según lo querido por el Constituyente
la gravedad de la enfermedad requiere un tratamiento urgente, (ii.) el tipo en los artículos 48 y 49 de la Constitución. La jurisprudencia constitucio­
de procedimiento ordenado por los médicos, al diferirse en el tiempo, pier­ nal se apoya en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad al definir
de efectividad para aliviar el dolor o evitar la progresión fatal de la enfer­ los contornos de las competencias legales y administrativas del Estado re­
medad, y (iii.) la entidad podría disponer de recursos para fijar en un lapso gulador. La función de instancia de deliberación crítica y justificación po­
menor las características y la frecuencia del tratamiento requerido. Estos lítico-constitucional que cumple la Corte Constitucional respecto de las
son los elementos fácticos mínimos cuya comprobación conduce a la con­ decisiones de organización y funcionamiento del servicio público se hace
cesión de la tutela que presente (...) quien necesita y reclama una atención así manifiesta. En ejercicio de su papel, la Corte ha respetado el criterio de
médica oportuna.” eficiencia, competitividad y libertad de empresa por parte de las entidades
prestadoras de salud, lo que corresponde a la decisión del constituyente de
E l quinto grupo de casos involucra la calidad del servicio de salud342 permitir la prestación del servicio por particulares bajo la dirección, vigi­
prestado por entidades públicas y privadas. Aquí la intervención de la jus­
ticia constitucional se ha llevado a cabo en dos planos: la revisión constitu­
cional de las decisiones legislativas que establecen el marco normativo general (conl. nota 343) prestadoras de salud por intermedio de instituciones prestadoras de salud propias,
siempre y cuando no se genere una posición dominante en el mercado. Por el
del sistema de salud;343 y el examen constitucional de los actos de regula-
contrario, en sentencia C-1165 de 2000 la Corte declaró inconstitucional la deci­
sión legislativa de reducir el monto de la cotización de solidaridad del régimen
contributivo de salud. Para la Corte, si bien la reducción podría ser constitucional­
mente admisible si la cobertura de la seguridad social abarcara la totalidad de la
342 la calidad del servicio de la salud depende en gran parte de la calidad de los
población, no siendo así, las disposiciones demandadas eran inconstitucionales. A
medicamentos. En sucesivas sentencias de tutela la Corte ha dejado en claro que
juicio de la Corte, el Legislador podía buscar la racionalización del gasto público
son las acciones populares ei mecanismo judicial procedente para la defensa del
pero no a costa de desconocer la prioridad del gasto público social sobre cualquier
derecho colectivo a la calidad de los medicamentos {T-1451 de 2000 y SU-1116 de
otra asignación (art. 366 CP).
2001, reiteradas en la sentencias T-966 de 2002). No obstante, en circunstancias
de indefensión, urgencia y riesgo inminente para los derechos fundamentales, ha 344 La jurisprudencia constitucional ha contribuido a corregir vacíos y errores en el
admitido la procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio potencial diseño y aplicación de! sistema de salud; por ejemplo, ha protegido el derecho
inminente e irremediable (T-322 de 1994). fundamental a la salud ante la dilación en la entrega del carné que acredita la
calidad de beneficiario (T-561 de 2003, T-645 de 2003), o al declarar el estado de
343 Por ejemplo, en sentencia C-377 de 1994, en ejercicio del control normativo abs­
cosas inconstitucional en el sistema carcelario.
tracto, la Corte Constitucional declaró exequible la norma que exigía titulo de ido­
neidad para el ejercicio de la medicina. La Corte adujo que si bien la Constitución 345 Un importante conjunto de decisiones de la Corte resuelven conflictos entre el
garantiza la libertad de escoger profesión u oficio, también autoriza al legislador a médico tratante y la entidad prestadora de salud con respecto a la necesidad de
exigir títulos de idoneidad, regular, vigilar y controlar el ejercicio de las profesio­ suministrar determinados medicamentos, de forma que la calidad del servicio se
nes u oficios que implican un riesgo social para la comunidad o los derechos de los anteponga a razones meramente económicas. La Corte considera que es el médi­
demás. No obstante, dejó a salvo la práctica de la medicina por parte de chamanes co tratante la persona más competente para determinar si un paciente realmente
y curanderos dentro de la tradición cultural indígena, y ello con fundamento en el necesita un medicamento y con qué grado de urgencia. No obstante, la Corte equi­
artículo 7 de la Constitución Política. Por otra parte, la Corte ha reconocido el libra la balanza a favor de la razonabilidad en el uso de los recursos del sistema de
ámbito de libre configuración legislativa en relación con la organización del siste­ salud al permitir que ¡as empresas prestadoras desatiendan ias órdenes de los
ma de salud, todo ello dentro del marco de respeto a los principios fundamentales. médicos tratantes cuando ellas sean evidentemente inapropiadas, como cuando
En efecto, en sentencia C-616 de 2001 la Corte declaró exequible la decisión le­ se ordena el suministro de un tratamiento o medicamento innecesario o inadecua­
gislativa de permitir la prestación del servicio de salud por parte de las entidades do (T-1325 de 2001, T-223, T-644 y T-048 de 2003).
224 RODOLFO ARANGO LA JU STiCIABlUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 225

lancia y control de las autoridades públicas. A este criterio se suma, no tivas y administrativas en la materia. En este contexto ha fijado, entre otras,
obstante, el criterio del mínimo material indisponible por parte de las enti­ claras prioridades en la asignación de recursos escasos para la atención de
dades reguladoras y prestadoras del servicio. Tal mínimo coincide con el la población desplazada, puesto que ésta goza de protección especial por
respeto a los principios, derechos y deberes constitucionales. La Corte Cons­ madato constitucional (artículo 13 C.P.).
titucional cumple aquí la tarea de guía normativo del sistema tanto en el
plano de su diseño y funcionamiento, como en el piano de su vigilancia y La situación de urgencia que enfrentan los menores desplazados ha per­
control. mitido a los jueces reconocer la vulneración objetiva de sus derechos funda­
mentales, entre ellos el de la educación, y ordenar medidas de discriminación
positiva para garantizar el goce efectivo de sus derechos. Por ejemplo, en
3) La educación
sentencia T-025 de 2004 la Corte Constitucional advierte que si bien “ no
siempre se podrá satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel
Con el derecho a la educación la cuestión es más difícil que con los
posible, la dimensión prestacional de todos los derechos constitucionales de
derechos a un mínimo vital o a la salud. E l alcance de las exigencias que
toda la población desplazada, dadas las restricciones materiales y las dimen­
caen bajo el derecho a la educación es grande. Se puede tratar del derecho
siones reales de la evolución del fenómeno del desplazamiento” , ello no im­
a un cupo en la educación preescolar, en la educación primaria o secunda­
pide reconocer que “ existen ciertos derechos mínimos de la población des­
ria, en la educación profesional, en la educación superior o en la capacita­
plazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades
ción para desempleados. Por otra parte, la educación no sólo tiene signifi­
a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las
cado como un derecho individual, ya que igualmente se concibe como un
personas en esta situación.” Uno de tales derechos mínimos es el derecho a la
derecho colectivo. Además, ciertas constituciones le otorgan a la educa­
educación. Dijo la Corte en la referida sentencia:
ción un carácter jurídico de deber individual. En este sentido, la educación
sirve como un medio para alcanzar y asegurar metas sociales tales como la
“ (L)a obligación mínima del Estado en relación con la educación de
productividad, la capacidad de competencia o la integración social.
los niños desplazados es la de garantizar su acceso a la educación a
través de la provisión de los cupos que sean necesarios en entidades
E l no reconocimiento de un derecho fundamental a la educación pue­
públicas o privadas de la zona.” 346
de, según las circunstancias concretas del individuo en cada caso, afectar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Si, pese a demostrar a satis­
Un segundo caso que ilustra la delimitación de competencias y dere­
facción el cumplimiento de las exigencias requeridas para poder acceder a
chos fundamentales por parte de los jueces constitucionales en relación
un plantel de educación superior, la persona es definitivamente excluida,
se infiere un daño cierto y grave a 1a persona en su derecho al libre desarro­
llo de la personalidad. En tal evento, el derecho social fundamental a la
346 Esta fue la orden impartida por la Corte en ¡a sentencia T-215 de 2002 a la Secre­
educación debe ser reconocido. taría de Educación Municipal demandada: Disponer ei ingreso al sistema educati­
vo de los niños tutelantes, usando los cupos disponibles en los colegios de la
zona. Este trato preferente a los niños en condiciones de desplazamiento se justi­
E i desplazamiento forzado de millones de personas en Colombia como
fica no sólo por ser la educación un derecho fundamenta! del que son titulares,
consecuencia del conflicto armado interno, y la afectación que tal situación como todos los demás menores de edad que se encuentren en territorio nacional,
conlleva, entre otros, para el derecho fundamental a la educación, ha per­ sino porque dadas sus condiciones de especial vulnerabilidad son sujetos de pro­
tección constitucional reforzada, lo cual se traduce en materia educativa en que si
mitido a la Corte Constitucional precisar las circunstancias en las que la
no se garantiza como mínimo su educación básica, ello agravará las repercusio­
omisión estatal injustificada lesiona este derecho. En sucesivas sentencias nes de su desplazamiento sobre su autonomía personal y el ejercicio de sus dere-
la Corte ha ejercico un control diferenciado sobre las competencias legisla­
226 RODOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 227

con el derecho a la educación se refiere a la prioridad de este último frente derecho del individuo a un espacio protegido de las amenazas externas puede
a los derechos patrimoniales de particulares que prestan el servicio educa­ objetivamente vulnerar otros derechos fundamentales que dependen de él,
tivo en el mercado. Ello es posible en Colombia porque la prestación del en particular el derecho a la intimidad.
servicio público de la educación no se encuentra estatizada. E l conflicto se
presenta entre ios derechos de los centros educativos a percibir la matrícula Las sentencias proferidas por la Corte Constitucional colombiana, mediante
y el derecho a la continuidad de la prestación en cabeza del educando. En las cuales se declaró la inconstitucionalidad del sistema de financiación
este contexto y mediante una argumentación consecuencialista, la Corte ha para compra de vivienda a largo plazo,349 tuvieron como fundamento últi­
impedido la suspensión del servicio educativo -incluso de preescolar- como mo los efectos expropiatorios que para los deudores de vivienda representó
resultado de la demora de los acudientes en el pago de las mesadas a enti­ ei cambio en la reglamentación del cálculo de las tasas de interés de sus
dades de educación particulares.347Esta decisión se funda en el carácter de préstamos y el cobro de intereses sobre intereses por parte de las entidades
servicio público de la educación, pero también en razones de equidad que crediticias. Estas decisiones llevaron a la modificación de la ley que regula
evidencian la aplicación de un control diferenciado por parte de los jueces la materia. Posteriormente, la nueva ley fue demandada y la Corte, en sen­
constitucionales: la exclusión del estudiante del plantel educativo por el tencia C-955 de 2000, encontró que era inconstitucional la omisión legisla­
incumplimiento de los padres, a pesar de que en el caso concreto resulta tiva de establecer un tope máximo a los intereses remuneratorios de los
excesivamente difícil obtener un cupo en otro establecimiento educativo créditos. Dijo en esta oportunidad la Corte:
una vez iniciado el año escolar, lesiona su derecho fundamental a la educa­
“ (P)or ser el del acceso a la vivienda digna un derecho de rango cons­
ción. Ello porque dicha exclusión crea un vacío en el desarrollo del estu­
titucional que el Estado debe hacer efectivo (art. 51 C.P.), y por haber­
diante y coloca en grave riesgo la continuidad del proceso educativo mis­
se establecido como objetivo prevalente en la Constitución de 1991 la
mo. Lo anterior sin desmedro de la facultad de los particulares de perseguir
democratización del crédito (art. 335 C.P.), según los lineamientos del
el cobro de lo debido por concepto del servicio educativo prestado.348
Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), las tasas de interés aplicables a
los créditos de vivienda deben ser intervenidas por el Estado; no pue­
4) La vivienda den ser pactadas por los contratantes en un plano de absoluta autono­
mía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado
Las condiciones de los derechos sociales fundamentales podrían cum­
hace posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posi­
plirse en el derecho a una vivienda mínima. Sin un techo sobre la cabeza
ción dominante, impongan a sus deudores tasas y márgenes de intermediación
bajo ei cual la persona pueda resguardarse, los derechos del individuo a la
excesivamente altos, haciendo nugatorios sus derechos constituciona­
vida y a la inalienabilidad corporal se ponen en peligro. Aunque el concep­
les a la vivienda y al crédito (...)” .
to de la vivienda es culturalmente relativo, el no reconocimiento de un
“ Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades
crediticias no pactan en realidad con ellas las tasas de interés, ni las
347 Sentencia T-356 de 2001.
discuten, y que, por el contrario, en una posición de absoluta indefen­
348 El siguiente es ei precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia
sión, los intereses les son impuestos, de modo que deben optar, sin
T-356 de 2001: "cuando durante el transcurso del período lectivo una institución
privada suspende de manera abrupta a un menor que se encuentra cursando pre­ remedio, entre aceptarlos y no tomar el préstamo, ya que suscriben
escolar, impidiéndole así seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus padres contratos por adhesión. Es allí donde aparece la función interventora
o responsables no han pagado la pensión, se incurre en una violación ai derecho
fundamental a la educación. La institución educativa dispone de otros medios legí­
timos para exigir el pago de la pensión y para reducir los costos en que incurre por
prestarle el servicio al menor”. 349 Sentencias C-700 de 1999 y C-747 de 1999.
228 RO DOLFO ARANGO LA JUSTICIABILIDAD DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 229

del Estado, que está llamado a fijar topes a las tasas de interés que se cho a un puesto de trabajo concreto -por ejemplo, el trabajo para el cual la
cobran y a velar porque esos topes se respeten.” persona recibió instrucción o se preparó en sus estudios- no puede ser ga­
rantizado en una constitución democrática de estado de derecho. Sólo en
La Corte procedió a subsanar la omisión legislativa mediante el esta­ sistemas jurídicos y económicos totalitarios centralizados, el Estado dispo­
blecimiento de criterios para fijar un límite máximo a los intereses remune­ ne de lugares de trabajo en forma planificada, lo cual de hecho tampoco es
ratorios de créditos para vivienda, y condicionó la exequibilidad de la nor­ compatible con el ejercicio de los derechos individuales. Por esto, no pue­
ma a la observancia de dichos criterios con el fin de asegurar la realización de haber un derecho social fundamental a un trabajo concreto, únicamente
de los derechos a la vivienda y de acceso al crédito.350 La decisión que un derecho social fundamental de acceso a posibilidades laborales.
finalmente otorga prevalencia a la mínima realización del derecho a la vi­
vienda sobre la potestad legislativa se justifica porque de no corregirse - Quien, a pesar de su voluntad y de su capacidad para el trabajo, no
dado el contexto del sistema financiero y la práctica creditica- el derecho accede a una oportunidad de trabajo, se ve afectado en su derecho al libre
fundamental a la vivienda se torna ilusorio. desarrollo de la personalidad, entre otros. Por otra parte, la negativa a reco­
nocer oportunidades de empleo a quien lo necesita puede hacer peligrar el
derecho a la vida y el derecho a la inalienabilidad corporal cuando, además
5) El trabajo
de dicha negativa, tampoco se garantiza el derecho a un mínimo vital a la
Las condiciones de los derechos sociales fundamentales igualmente persona carente de empleo.
pueden cumplirse respecto del acceso a posibilidades de trabajo. E l dere-
En lo que concierne a la protección constitucional del derecho funda­
mental al trabajo, la Corte Constitucional colombiana ha intervenido en
multiplicidad de casos, bien sea para corregir las omisiones de las autorida­
350 La norma declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional
es e¡ artículo 17 de la Ley 546 de 1999, que dice: "Condiciones de ¡os créditos de des públicas en lo referente a la regulación, vigilancia y control del merca­
vivienda individual. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo primero de la presen­ do laboral, o bien para impedir la inminencia de un daño irremediable en
te ley, el Gobierno Nacional establecerá las condiciones de ios créditos de vivienda
situaciones de urgencia que no dan espera a la finalización de procesos
individua! a largo plazo, que tendrán que estar denominados exclusivamente en UVR,
de acuerdo con los siguientes criterios generales: (...) 2. Tener una tasa de interés judiciales ordinarios.
remuneratoria, calculada sobre ia UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá
capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a Uno de tales casos es la Sentencia T-1101 de 2001. En ella la Corte
menos que las partes acuerden una reducción de la misma y deberán expresarse
tuteló los derechos laborales de una empleada en estado de embarazo ante
única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva". El condicionamiento
establecido por la Corte para su exequibilidad dice: “El numeral 2 sólo es E X E Q U I­ los abusos de una empresa de servicios temporales351 y ordeno al Ministe­
B L E en el entendido de que ia tasa de interés remuneratoria a que se refiere no rio de Protección Social que, en un plazo no superior a seis meses, diseña­
incluirá el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté
cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según cer­
tificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por ia
Junta Directiva del Banco de la República, conforme a lo resuelto por la Corte Cons­ 351 Una mujer fue contratada en forma indefinida por una empresa de servicios tempo­
titucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208 del 1 de marzo de rales que suministra trabajadores a otras empresas para ejecutar contratos de
2000. -Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la obra a término definido. Cuando la mujer informó a la empresa de servicios tempo­
República proceda a fijar la tasa máxima de interés remuneratorio, ia norma legal, rales que estaba embarazada, ésta dio por terminado el contrato y adujo la finali­
con ei condicionamiento que precede, se aplicará de manera obligatoria e inmediata zación de la obra para lo cual fue contratada, pese a que otros trabajadores conti­
tanto a los créditos nuevos como a los ya otorgados. Los créditos que se encuentren nuaron ejecutando allí las mismas funciones. La mujer interpuso una tutela para
vigentes al momento de la comunicación de esta providencia y en los cuales hubieren que se protegiera su derecho al trabajo y se le diera protección especial como
sido pactados intereses superiores al máximo que se fije, deberán reducirse al tope mujer embarazada. La Corte le dio la razón y ordenó su reintegro y el pago de los
máximo indicado, que será aplicable a todas las cuotas futuras. (...)”. salarios caídos.
230 RODOLFO ARANGO LA JUSTiCIABlUDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 231

ra, adoptara y ejecutara un programa que garantice efectivamente los dere­ Constitución y la Ley establecen para garantizar una protección efecti­
chos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos necesarios va de los derechos de estos trabajadores” .
para evitar que estas empresas y las usuarias de las mismas incurran en
graves irregularidades para beneficiarse de las ventajas que ofrecen este La Corte igualmente ha intervenido para proteger el derecho funda­
tipo de contratos. Según la Corte Constitucional: mental al trabajo de vendedores informales o ambulantes, amenazado por
la ejecución indebida de la política de recuperación del espacio público.352
“ E l presente caso evidencia una situación de debilidad de los controles En sentencia 1-112 de 2003, la Corte precisó que si bien las autoridades
que deben ejercer las autoridades del trabajo sobre las empresas de tienen el deber y la potestad constitucional de adelantar políticas, progra­
servicios temporales, que ha facilitado la desprotección de los dere­ mas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, tales
chos de los trabajadores temporales (...) políticas, programas y medidas deben (i) respetar el debido proceso y darle
a los afectados un trato digno; (ii) respetar la confianza legítima de los
“En primer lugar, la inexistencia de controles previos o limitaciones a afectados; (iii) estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad
la cesión y subrogación de contratos entre empresas prestadoras de sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización
este tipo de servicios o para la asociación entre empresas de servicios necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características
temporales, facilitó el desconocimiento de la limitación temporal que con dicha realidad con miras a asegurar el goce efectivo de derechos cons­
establece (...) la Ley 50 de 1990 y la utilización de trabajadores tempo­ titucionales fundamentales; además, ellas (iv ) no pueden adelantarse en
rales para la realización de actividades no autorizadas por la ley. forma tal que se limite desproporcionadamente el derecho al mínimo vital
de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal
“ En segundo lugar, la ausencia de mecanismos efectivos que evitaran que se prive de los únicos medios lícitos de subsistencia a quienes no cuen­
que las empresas prestadoras de servicios temporales y sus usuarias tan con oportunidades económicas en el sector formal.
utilicen de mala fe las ventajas de este tipo de contratos, como sería,
por ejemplo, el establecimiento de presunciones a favor de los trabaja­ En lo que respecta a la protección constitucional del derecho funda­
dores y de la estabilidad laboral cuando se presenten graves irregulari­ mental al trabajo ante abusos de particulares en posición hegemónica o de
dades en el empleo de este tipo de contratos, facilitó la vulneración de poder social, en otra significativa sentencia para épocas de privatización de
los derechos de los trabajadores y desconoció la protección constitu­ empresas estatales, la Corte Constitucional colombiana condenó la prácti­
cional del trabajo. ca de la política empresarial de “ brazos cruzados” utilizada para forzar la
renuncia de trabajadores de empresas privatizadas.353 En concepto de la
“ En tercer lugar, las cifras e informes enviados por el Grupo de Inspec­ Corte, dicha práctica vulnera los derechos fundamentales de los trabajado­
ción y Vigilancia Preventiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad res.354 En estas extremas circunstancias, la Corte considera que 1a protec­
Social (...) muestran las dificultades que en la práctica enfrentan las ción constitucional inmediata de los derechos laborales -por vía de la ac­
autoridades del trabajo para realizar el control de las actividades de las
empresas.de servicios temporales y para la protección efectiva de los
derechos de los trabajadores vinculadas a ellas. Estas dificultades han 352 Sentencias T-883 de 2002 y T-772 de 2003.

llevado a que el control, inspección y vigilancia que se realiza sobre 353 Sentencia T-321 de 1999.
354 Trabajadores sindicaiizados laboraban en una empresa de energía eléctrica esta­
estas empresas sea principalmente formal y se ha dejado de lado la
tal que fuera luego privatizada. Por negarse a tomar parie en un supuesto plan de
iniciación de investigaciones de oficio y la utilización de otros meca­ retiro voluntario son sometidos a una política de brazos cruzados en ia que reciben
nismos que permitan un control sustancial de las condiciones que la su salario pero no desarrollan las funciones propias de sus cargos.
 232 RODOLFO ARANGO
LA JUSTICIABILIDAD OE LOS D ERECH O S SOCIALES FUNDAMENTALES 233

ción de tutela- es el medio de defensa judicial idóneo para exigir el respeto persona anciana, discapacitada, enferma o expósita no puede ser abando­
de sus derechos fundamentales, por lo que carece de sentido someter a los nada a su suerte en caso de no poder ayudarse a sí misma o en ausencia de
trabajadores a un proceso laboral ordinario y luego a uno ejecutivo para apoyo familiar, sin que ello amenace los derechos a la vida y a la intangibilidad
hacer valer sus derechos:
corporal, entre otros.

“Cuando los trabajadores, como consecuencia de indebidas presiones La jurisprudencia constitucional colombiana ha reconocido y protegi­
o sanciones por haber hecho uso de su libertad, resultan siendo separa­ do el derecho fundamental a la seguridad social en favor de personas de la
dos del servicio o mantenidos a regañadientes dentro del mismo pero tercera edad, no sólo ante las amenazas de ver suspendido el pago de las
ofendiendo su dignidad, o impidiendo el desarrollo normal de sus la­ mesadas pensiónales por incumplimiento de las entidades obligadas, sino
bores, con el objetivo final de excluirlos, tienen derecho a ser reinte­ también frente al fenómeno de la inflación. En el primer caso, la Corte
grados por vía de tutela, con todas las prerrogativas propias del empleo Constitucional ha llegado incluso a aplicar la doctrina de la unidad de em­
que ejercían antes de haber principiado el comportamiento inconstitu­ presa para garantizar el pago a pensionados de una empresa en liquida­
cional de la empresa.” ción.358 Con este precedente se subraya la responsabilidad de la compañía
matriz por las actuaciones u omisiones de su subordinada. De esta forma se
Otros pronuciamientos de la Corte en materia del derecho al trabajo intenta evitar que las subordinadas acaben insolentándose para eludir el
han involucrado la protección de la posesión y del aporte económico de la pago de las prestaciones sociales de los trabajadores. E l segundo caso con­
mujer que ha contribuido con su trabajo a la sociedad conyugal de hecho;355 cierne a la sentencia de unificación que estableció la indexación de la pri­
la protección especial del derecho a la estabilidad laboral de trabajadores mera mesada pensional con miras a proteger el poder adquisitivo del sala­
disminuidos físicamente;356la protección del derecho a la estabilidad labo­ rio.359 Esta decisión hizo justicia parcial con los pensionados obligados a
ral reforzada de las mujeres embarazadas frente al ejercicio del despido recibir una pensión devaluada en su poder adquisitivo luego de varios años
unilateral por parte del patrono.357 Todos estos casos constituyen decisio­ de litigio hasta obtener el pago efectivo de las acreencias laborales, al orde­
nes basadas en razones objetivas y razonables que muestran cómo los jue­ nar que las mesadas adeudadas al pensionado sean reajustadas para asegu­
ces constitucionales también pueden contribuir a la realización del derecho rar su capacidad rea! de compra.
fundamental al trabajo, así sea en poca medida en vista de la. pérdida de
Igualmente, la exigibilidad judicial del derecho a la seguridad social
centralidad del trabajo asalariado en el mundo del capitalismo global.
ha hecho carrera en materia de 1a protección constitucional inmediata de
personas incapacitadas para trabajar dada su avanzada edad y en espera
6) La seguridad social
de una decisión judicial ordinaria que resuelva su situación pensional. En

La seguridad social para quienes por su edad o sus condiciones perso­

nales -discapacidad, enfermedad, indigencia, etc - no están en capacidad 358 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de unificación SU-1023 de 2001. No
de proveerse lo indispensable para su bienestar, reúne las condiciones for­ obstante, la Corte suavizó los efectos de la doctrina al condicionar el pago de las
acreencias laborales a 772 pensionados a cargo de ia compañía que entró en
males y materiales de ios derechos sociales fundamentales. Ello porque la
cesación de pagos a Ja insolvencia de ésta. Dijo la Corle:"... la sociedad matriz no
está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda
ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actua­
355 Sentencia T-494 de 1992. ciones provenientes de aquélla f/enen lagar e n v irtu d d e la s u b o rd in a c ió n y en
interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equili­
356 Sentencia T-1040 de 2001.
brio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados".
357 Sentencia T-255 A de 2001.
359 Sentencia SU-120 de 2003.
 234 RODOLFO ARANGO LA JU STiCIA BlU D A D DE L O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 235

efecto, los jueces de tutela, con fundamento en los principios de dignidad ño institucional para la prestación del servicio de seguridad social en salud
humana, solidaridad y de equidad, han concedido protección transitoria a la Corte sostuvo lo siguiente:
personas de la tercera edad a quienes, luego de trabajar durante décadas
en el servicio doméstico de una familia, se les niega el derecho a la pen­ “N i la estratificación socioeconómica ni la focalización individual
sión de jubilación. En diversas sentencias,360la Corte ha ordenado el pago -que da cuenta del empleo, el ingreso y las características de la vivien­
de un salario mínimo mensual por concepto de pensión para cubrir las da-, fueron construidas para permitir detectar a quienes están más ex­
necesidades básicas de la persona mientras se adelanta el proceso laboral puestos a sufrir una u otra enfermedad, a quienes la padecen sin diag­
ordinario respectivo. Se trata de un avance significativo en el estableci­ nóstico, o a quienes saben que requieren tratamiento y no lo pueden
miento de un índice de justicia entre particulares y la protección del tra­ costear; (...) la estratificación socioeconómica y la focalización indivi­
bajo doméstico.361 E l derecho al mínimo vital cumple así la función de dual son instrumentos de medida que sólo sirven para mensurar aque­
impedir la crasa injusticia en las relaciones privadas, de forma que los llo que se tuvo en cuenta al diseñarlos, y en la regulación del SISB EN
derechos fundamentales también tengan efectos horizontales respecto de caben entes pobres abstractos, y no personas en situación. (...). Tal
los particulares. nivel de ineficacia difícilmente puede aceptarse como razonablemente
compatible con el orden político, económico y social justo al que se
alude en el Preámbulo de la Carta Política (T-177 de 1999).”
Por último, el control diferenciado que ejerce la justicia constitucional
para delimitar el ámbito de los derechos fundamentales del que correspon­
La tarea de los jueces constitucionales en el desarrollo del Estado so­
de al poder decisiorio del legislador y la administración también abarca,
cial de derecho no se queda en el control de razonabilidad del diseño institucional
aunque todavía en forma tímida, a grupos marginados de población.362 Es
de forma que no se excluyan personas dignas de protección especial. Ella
así como la Corte Constitucional cumple la importante función de contro­
se extiende a la ejecución de dichas políticas. Por ejemplo, en Sentencia
lar la razonabílidad de diseños institucionales y la ejecución de políticas
T-149 de 2002 la Corte encontró que se vulneraba el derecho a acceder en
públicas en el campo social, de forma que no baste al Estado pretextar que
igualdad de oportunidades a un subsidio para personas mayores en situa­
la ley o la administración son los encargados de asegurar los derechos so­
ción de indigencia cuando 1a administración no suministra la información
ciales, económicos y culturales.
adecuada necesaria para hacerse acreedor al subsidio. En esta oportunidad
la Corte sentó el precedente según el cual “ la administración pública debe
En Sentencia T-1330 de 2001 ordenó la Corte, como en fallos anterio­ asegurarse de que en la asignación de beneficios, auxilios, subsidios o ayu­
res,363 la reclasificación de una persona en el S ÍS B E N , ya que los criterios
das estatales se respete el debido proceso administrativo (art. 29 C.P.), el
empleados no fueron coherentes ni suficientemente sensibles a la situación cual incluye no sólo la prohibición de privar de la prestación al actual bene­
de abandono de un anciano discapacitado e indigente. Con relación ai dise­ ficiario, sin sujeción al proceso debido establecido en las normas legales
vigentes, sino también la exigencia de suministrar información clara, opor­
tuna y completa al potencial beneficiario para que éste tenga la oportuni­
360 Ver entre otras las sentencias SU-062de 1999, T-092de2000yT-1055de2001.
dad efectiva de acceder a tales prestaciones” .
361 A ra n g o , R o d o lfo , E i m ín im o v ita l c o m o ín d ic e d e ju s tic ia e n tre p a rtic u la re s , Revista
Tutela, Acciones Populares y de Cumplimiento, No. 5, Legis, Mayo 2000.

362 Ver entre otras las sentencia de ia Corte Constitucional T-401 de 1992; T- 533 de
1992; T-046 de 1997; T-177de 1999; T-029de 2001; T-1330 de 2001; T-149 de 2002 4. R E SU M E N
y T-258 de 2002.

363 Semencias T-307 de 1999, T-177 de 1999, T-185 de 2000, T-1083 de 2000 y T- En este capítulo se revisaron las relaciones entre derechos fundamen­
1063 de 2001. tales y disposiciones de derechos fundamentales, así como las relaciones
236 RODOLFO ARANGO

entre derechos y mercado. Por esta vía, se obtuvieron los fundamentos ne­
cesarios para reconstruir el supuesto de hecho de los derechos sociales fun­
damentales. Luego, se demostró que la vulneración de los derechos funda­
mentales por omisión absoluta del Estado puede determinarse con la ayuda
del esquema de la coherencia, el cual complementa el modelo de los dere­
chos sociales fundamentales propuesto por R o bert A l e x y . Por último, se
mostró que la determinación del contenido de cada derecho social funda­ C A PÍT U LO IV
mental definitivo puede llevarse a cabo mediante un modelo del caso extre­
La fundam entación filosófica de Los derechos
mo, siendo la diferenciación entre los derechos sociales fundamentales in­
dispensable para fijar el alcance de cada uno de estos derechos.
sociales fundam entales

E l objeto del cuarto capítulo es la fundamentación filosófica de los

derechos sociales fundamentales. Aquí se analizará si el concepto de los
derechos sociales fundamentales está sólidamente fundado a la luz de 1a
filosofía política.

Los derechos sociales fundamentales por lo general no están consagra­

dos de manera explícita en las constituciones democráticas modernas. ‘ Pese
a ello, en múltiples oportunidades se ha reconocido un derecho al mínimo
social (esto es, los derechos sociales fundamentales mínimos2) mediante
una interpretación constitucional sistemática.3Esto lleva a la cuestión de si
los derechos sociales fundamentales pueden fundamentarse a partir de las
constituciones democráticas modernas.

1 Luis María Diez-Picazo/Mane Claire Ponthoreau, The Consf/fuf/onal Protector) o f

S o c ia l R ig h ts : S o m e C o m p a ra tiv e R e m a rks, European University Institute, Florence
1991, pp. 9,10,13,17, 25. R. Hofmann/P. Hollander/F. Merii/E. Wiederin (Eds.),
A rm u t u n d V e rfa ssu n g , Wien 1998, p. 8.
2 Robert Alexy utiliza los conceptos de “derecho fundamental a un mínimo vital o
social” y “derechos sociales fundamentaies mínimos” como sinónimos. Véase Id.,
Jo hn R a w ls' Theorie d e r Grundfreiheiten, en: Z um po litischen Liberalism us, Philosophische
G e s e lls c h a lt B a d H o m b u rg lW . Hinsch (Eds.), Frankfurt a.M. 1997, p. 281. Los tres
conceptos (mínimo social, mínimo vital o derechos sociales fundamentales míni­
mos) se refieren al derecho a la alimentación, al techo, a los cuidados médicos, a
la educación escolar, al trabajo y a la seguridad social. Los dos primeros se entien­
den en ei contexto de este libro como sinónimos.
3 En Alemania: BVerfGE 40, 121 (133, 134), BVerfGE 82, 60 I (85). En Suiza:
S ch w eizeri$ che sB un desg erich t(B 6e r) Lausanne, I!. Ó ffentlicheA bteilung, 29. September
1995, EuGZ 1996, p. 208. En Colombia: ST- 531 de 1992.
 238 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 239

La tesis principal del cuarto capítulo es que los derechos sociales fun­ como fuera de ella - W ig g in s - .
M ic h e l m a n , H a b e r m a s , A l e x y , T u g e n d h a t -

damentales no han podido ser fundamentados convincentemente hasta hoy A continuación se resumirán y analizarán los principales pensamientos de
en día porque carecíamos de un concepto bien desarrollado de derechos estos autores. Para ello, se pondrá especial énfasis en la concepción de los
subjetivos. Tal concepto será presentado aquí y servirá para darle a los derechos defendida por cada uno de ellos, ya que de ella depende en grado
derechos sociales fundamentales un fundamento filosófico sólido. sumo la aceptación de la fundamentación de los derechos fundamentales
que proponen. Esta revisión servirá para responder a la pregunta de si los
La fundamentación filosófica de los derechos sociales fundamentales derechos sociales fundamentales deben formar parte de las constituciones
se llevará a cabo en tres pasos. Primero, se analizarán las tesis de reconoci­ democráticas modernas a partir de la postura filosófica más defendible hasta
dos filósofos sobre el tema (I). En una segunda parte, se presentará un con­ el presente sobre 1a materia.
cepto bien desarrollado de derecho subjetivo (II). Finalmente, se mostrará
la relevancia del concepto bien desarrollado de derecho subjetivo para la
fundamentación de los derechos sociales fundamentales (III). 1.1. Rawls

E l tema de los derechos sociales fundamentales representa una de las

evoluciones más interesantes del pensamiento filosósico de J ohn R a w l s.
1. IN TEN TO S D E FU N D AM EN TAC IÓ N FILO SÓ FIC A
Mientras que en 1971, R aw ls identifica los derechos constitucionales con
D E LO S D EREC H O S SO C IA LES FU N D A M EN T A LES
las libertades básicas del primer principio de justicia y entiende el mínimo
E n lo s ú l t i m o s a ñ o s h a n a p a r e c id o im p o r t a n t e s a p o r t e s r e l a t i v o s a la social para la satisfacción de las necesidades básicas como un asunto de
f u n d a m e n t a c i ó n d e lo s d e r e c h o s s o c i a l e s f u n d a m e n t a le s p o r p a r t e d e f i l ó ­ legislación justa, en 1993, el mismo R a w l s incluye el mínimo social para la
s o f o s p o l í t i c o s y d e l d e r e c h o t a n t o d e n t r o d e l a t r a d i c ió n k a n t i a n a 4 - R a w l s , satisfacción de las necesidades básicas, equivalente a los derechos sociales
fundamentales, en los contenidos constitucionales esenciales. ¿Cómo ha
de explicarse este cambio? ¿Cómo justifica R aw ls el reconocimiento del
4 Es un tanto sorprendente que se intente justificar ios derechos sociales fundamen­ mínimo social en un orden constitucional democrático?
tales a partir de la tradición kantiana si se tiene en cuenta que Kant descuidó por
completo los derechos positivos. Una explicación de ello es que Kant atribuye la
La nueva concepción de R a w l s sobre los derechos sociales fundamen­
obligación positiva de prestar ayuda al necesitado exclusivamente a la esfera de la
mora!, no a la del derecho, y que tal concepción se opone a ia “jurtdificación" de tales se deja explicar en que corrigió y amplió5 su teoría filosófica de la
obligaciones positivas. Andreas Wildt afirma, con razón: “La filosofía jurídica de
Kant no va bien junto a su filosofía mora! o su ética (...). Mientras que la ética dé
Kant, en su sentido estricto, establece obligaciones de altísimo alcance, los dere­
(con!, nota 4) estarían conceptualmente mejor dotadas que la tradición kantiana para llevar a
chos justificados por su filosofía del derecho sólo implican obligaciones limitadas y
cabo la tarea de fundamentar los derechos sociales. Pero hay varias razones para
exclusivamente negativas, Ante todo, en el entendimiento de Kant no existe nin­
concentrarse en la revisión de la tradición kantiana: en primer lugar, desde esta
gún tipo de derechos sociales o económicos”; id., Z u m V e rh á ltn is v o n R e c h t u n d
tradición parece más difícil que desde cualquier otra justificar los derechos jurídi­
M o ra l b e i K a n t, A R SP 83 (1997), p. 159. En su concepción del derecho -como
cos positivos, porque para Kant los derechos positivos en general deben compren­
Tugendhat acertadamente lo anota- Kant partió de una sociedad de hombres fuer­
derse exclusivamente como derechos morales; en segundo lugar, no es posible
tes y saludables en la que no hay lugar para los derechos de niños, ancianos o
renunciar al intento de generalización de los derechos sociales fundamentales por
enfermos. Podría pensarse que otras tradiciones filosóficas, como por ejemplo el
vía de una doctrina racional critica como la inaugurada por Kant, cuando de hecho
neo aristoteüsmo, -A. Sen, The R ig h t N o t to b e H u n g ry , en: The R ig h t to F o o d , P.
se desea atribuir al estado democrático y constitucional de derecho una pretensión
Alston/K. Tomasevski (Eds.), Nijhoff 1984; M. C. Nussbaum, N a tu re , F u n c tio n , a n d
C a p a b ility : A ris to tle on P o litic a l D is trib u tio n , en: A r is tó te le s ' “P o litic , G. Patzig de universalidad.
(Ed.), Gottingen 1990, p. 160 ss.; D. Wiggins, N ee ds, V alue s, T ruth, 2a Edición, 5 J. Rawls, P o litic a l L ib e ra lis m , New York 1993, p. xvvii. (trad, esp.: L ib e ra lis m o
Oxford/ Cambridge, Mass. 1991, p. 34 y ss.- o del pragmatismo americano -H. p o litic o , por Antoni Doménech, Crítica, Barcelona 1996). En adelante se citará la
Putnam, R e p lie s [to B. L e ite r a n d J. C o le m a n ], L e g a l T h e o ry 1 (1995), p. 72-73- veslón en español.
240 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 241

justicia representada en A Theory o f Justice (1971)6, por la teoría política En A Theory o f Justice (1971) R a w l s plantea los principios de justicia
de la justicia del Political Liberalism (1993).7 y dos reglas de prioridad.8

A continuación se presentará el giro de R a w l s respecto al mínimo so­ E l primer principio de la justicia se formula en términos de un derecho
cial (a). Posteriormente, se comentará la adscripción de los derechos socia­ moral básico que justifica los derechos constitucionales en la estructura
les fundamentales a los contenidos constitucionales esenciales (b). Por úl­ básica de la sociedad justa y su reconocimiento objetivo y garantía efectiva
timo, la concepción rawisiana de los derechos se evaluará críticamente (c). por parte del juez:

“Primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al más

1.1.1. E l giro respecto a l m ínim o social extenso sistema total de libertades básicas compatible con un sistema similar
de libertad para todos.” 9 La inclusión de una carta de derechos en la Consti­
En A Theory o f Justice, R aw ls continúa con la tradición contractualista tución sería una forma de institucionalizar el primer principio de justicia en
de L o c k e , K a n t y R o u ssea u . La teoría de la justicia de R a w l s es una teoría la sociedad. De esta forma, la Constitución reconoce y garantiza a los indivi­
idealista en tanto presupone una “sociedad bien ordenada” . Las partes, que duos los derechos constitucionales a la ciudadanía, al voto, a la libertad de
son llevadas a una posición original, deciden sobre los principios de justicia
expresión y de reunión, de asociación, de conciencia, de libertad personal, de
que deben regular la estructura fundamental de la sociedad en la que desean
propiedad y de prohibición de arresto o registro arbitrario, entre otras liberta­
completar sus planes .de vida como seres humanos sensatos. E l velo de la
des. En resumen, los derechos civiles y políticos serían los derechos constitu­
ignorancia sirve como medio para la limitación de la información de la que
cionales de una sociedad bien ordenada.
las partes disponen sobre su posición pasada y futura en la sociedad. Así se
garantiza una elección imparcial de los principios de justicia. Bajo estas con­ E l segundo principio no es formulado como un derecho:
diciones, las partes eligen los principios de justicia y las reglas de prioridad
enunciadas por R a w l s , que rigen la estructura básica de una sociedad justa y “Segundo principio: las desigualdades económicas y sociales han de
dan a la libertad primacía frente a otros valores y bienes. En este contexto, ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los me­
los derechos se entienden como expectativas individuales legítimas de lo que nos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unidos a
se recibirá en una distribución justa de los bienes sociales primarios. que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de

6 A T h e o ry o f J u s tic e , Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1971 (trad, esp.: 8 Rawls establece dos reglas de prioridad para la aplicación de los principios de
T e o ría d e ¡a J u s tic ia , por María Dolores González, 24 Edición, Fondo de Cultura justicia: la primera le da prioridad a la libertad: “Los principios de ia justicia han de
Económica, México 1995). En adelante se citará ia versión en español. ser clasificados en un orden lexicográfico y, por lo tanto, tas libertades básicas
7 El ííbro P o litic a l L ib e ra lis m reúne una serie de ensayos que Rawls escribió des­ sólo pueden ser restringidas a favor de la libertad”: J- Rawls (nota 6), p. 280. La
pués de A T h e o ry o f J u s tic e y en los que responde a muchas críticas a su teoría de segunda le da prioridad a la justicia sobre la eficiencia y el bienestar; p. 280.
la justicia como equidad. Como Rawls mismo admite en la introducción, esta últi­ 9 J. Rawls (nota 6), p. 280. La formulación del primer principio de justicia en térmi­
ma es una teoría comprensiva {igual a la del utilitarismo y el marxismo) y, por eso nos de igual derecho al sistema más extenso de libertades básicas compatible con
mismo, insuficiente. Puesto que el fa c tu m del pluralismo debe tomarse en serio en el mismo sistema para todos, y la prioridad de la libertad sobre los demás bienes
las sociedades multiculturales modernas por motivos de estabilidad, la teoría de la sociales, rememora en Rawls la tesis de Kant de que la autonomía es el derecho
justicia para sociedades bien ordenadas tiene que precisarse y ampliarse median­ humano por excelencia (Immanuel Kant, L a m e ta fís ic a d e la s costumbres, 2a Edi­
te una teoría política liberal de la justicia para órdenes constitucionales legítima­ ción, Técnos, Madrid 1994, p. 42). En Rawls, se equiparan así los derechos cons­
mente democráticos. Pero aquí sólo importa el nuevo lugar del mínimo social en la titucionales y las libertades básicas, hasta el punto de excluir de los primeros a los
teoría política liberal. Este lugar se determina con mayor exactitud mediante la derechos sociales, los cuales presuponen, no ya el simple respeto a la libertad de
teoría de los contenidos constitucionales esenciales (c o n s titu tio n a ls e s s e n tia ls ). los ciudadanos, sino el otorgamiento de prestaciones a su favor.
242 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 243

justa igualdad de oportunidades” .10No se justifica la inclusión de derechos En respuesta a la crítica de H a r t , 14 R a w l s modifica en 1982 su primer
sociales en la Constitución. La explicación de ello radica en que las liber­ principio de justicia y sustituye, entre otras cosas, la expresión “ al más
tades básicas sí pueden ser garantizadas a toda persona individual por igual, extenso sistema total” por la expresión “ un sistema completamente ade­
mientras que las posiciones sociales y económicas no. Los individuos care­ cuado.” 13 R a w l s intenta así darle una interpretación normativa a su teoría
cen de una expectativa individual legítima sobre una cuota particular en la de la justicia, fuertemente influenciada por el enfoque de la teoría de la
distribución, ni siquiera de un nivel mínimo establecido por el principio de decisión racional, en boga en ese entonces. Además, R aw ls procura llenar
la diferencia. Como el mínimo social implica la distribución de bienes y el vacío en la fundamentación de la primacía de la libertad mediante la
entradas económicas, se agrega al segundo principio de justicia, que regula introducción del concepto liberal de la persona, que expresa sus capacida­
las cuestiones de desigualdades sociales y económicas. E l mínimo social des morales: el sentido de justicia y la búsqueda de una concepción del
cae así en la órbita de competencias del legislador.11Los derechos sociales bien.
fundamentales están excluidos de la constitución.
Pero en relación con el lugar que el mínimo social ocupa en la teoría
En 1973, H e r b e r t L . A. H art critica la fundamentación de R aw ls de reformulada de la justicia como equidad, R aw ls se mantiene en su tesis
la primacía de la libertad.12Según el filósofo del derecho inglés, los argu­ inicial. Los bienes primarios son vistos como medios para la realización de
mentos que R aw ls presenta para justificar la primacía de la libertad son preferencias individuales. E l mínimo social conlleva un problema de justi­
incompletos y poco convincentes. R a w l s no ofrece ningún argumento cia distributiva. Por ello está adscrito al segundo principio de justicia.16
para justificar porqué una persona racional preferiría la libertad cuando
podría alcanzar ventajas materiales mayores por medio de una limitación En 1987, R a w l s presenta el fundamento de su teoría política de la jus­
de la libertad (por ejemplo, mediante la aceptación temporal de un go­ ticia.17 Se trata de una concepción liberal de la justicia, con la que R alw s

bierno autoritario) de las que podría alcanzar sin una limitación a la li­ busca adaptar su teoría ideal de la justicia como equidad a las condiciones
bertad. Dice H a r t : de un orden constitucional democrático estable.18Dos elementos importan­
tes de su teoría liberal de la justicia pasan a un primer plano: los contenidos
constitucionales esenciales y el mínimo social. Los primeros sustraen ma-
“ [Njo es claro para mi si él [R aw ls, R .A .] consideraría la concepción
especial de la justicia como aplicable a una sociedad muy rica en don­
de, debido a la distribución desigual de la riqueza, la pobreza impide
14 “Hart lleva razón a! afirmar que no puede argumentarse a favor de la primacía de la
que gran número de personas siquiera pueda ejercer las libertades bá­
libertad imputando ese ideal de persona a las partes en la posición original"; J.
sicas. ¿Sería injusto para los pobres en tal sociedad apoyar temporal­ Rawls (nota 5), p. 408.
mente una forma autoritaria de gobierno mientras mejoran sus condi­ 15 J. Rawls (nota 5), p. 328.
ciones materiales?” 13. 16 Para Rawls, la ampliación de la lista de libertades contenida en el primer principio
de justicia -por ejemplo, mediante la inclusión de un paquete fijo de bienes funda­
mentales- es irracional, superflua o causante de división social; irracional, porque
llevaría a un igualitarismo enemigo de la eficiencia; superflua, porque ya fue con­
10 J. Rawls (nota 6), p. 280. siderada en el marco del principio de diferencia; causante de división social, por­
11 J. Rawls (nota 6), p. 258 (nota: en ocasiones nos separamos de la traducción que los bienes primarios dependen de intereses y preferencias subjetivos; J. Rawls
española y acudimos a una traducción libre del texto original, respetando la pagi­ (nota 5), p. 366-367.
nación de la edición en español). 17 J. Rawls, La id e a de u n c o n s e n s o e n tre c ru z a d o , en: Id., (nota 5), pp. 165 y ss.
12 H.L.A. Hart, R a w ls on L ib e rty a n d Its P rio rity , en: Id.., E s s a y s in J u ris p ru d e n c e a n d 18 Los conceptos de “consenso entrecruzado” (o v e rla p p in g consensus), de “razón
P h ilo so p h y , Oxtord 1983, p. 223 y ss. pública” y de “contenidos constitucionales esenciales” pasan a! centro de su teoría
13 H.L.A. Hart (nota 12), p. 244 (nota al pie de página número 56). política de la justicia. Con lo primero debe resolverse el problema de la estabilidad,
244 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 245

tenas importantes al proceso político de decisión mayoritaria. E l segundo principio de justicia de su teoría de la justicia como equidad. En esto hay una
asegura los presupuestos necesarios para la puesta en práctica de los dere­ clara concesión a los críticos de distintas procedencias2’ que, entre otras co­
chos y las libertades fundamentales.19 sas, se expresaron en contra de la concepción sin sustancia de la persona y
defendieron una idea del “bienestar” como base de tal teoría de la justicia:
Los contenidos constitucionales esenciales aseguran la estabilidad de
la democracia también en caso de una grave inactividad legislativa, algo “ Respecto de este último punto, la idea no es satisfacer necesidades
que un proceso de decisión procedimental no puede ofrecer. como opuestas a deseos y preferencias; tampoco se trata de redistribución
a favor de una mayor igualdad. E l contenido constitucional esencial
Sobre esto comenta R a w ls: aquí es más bien que, debajo de un cierto nivel de bienestar material y
social, y de entrenamiento y educación, la gente simplemente no puede
“ [U]n consenso constitucional puramente político y procedimental se
participar en la sociedad como ciudadanos, y mucho menos como ciu­
revelará demasiado restringido. Pues, a menos que un pueblo democráti­
dadanos iguales. Lo que determina el nivel de bienestar y educación
co goce de la unidad y la cohesión suficientes, no sacará adelante la
que permite esto no es una cuestión que deba dirimir una concepción
legislación necesaria para cubrir tanto los contenidos constitucionales
política."22
esenciales como los asuntos de justicia básica restantes, y no tardará en
aparecer el conflicto sobre esos asuntos. Tiene que haber una legislación Puntualiza R aw ls que 1a determinación del mínimo social está con­
fundamental que garantice la libertad de conciencia y la libertad de pen­ dicionada socialmente, aunque eso no limita su carácter como contenido
samiento políticos (...); y además de eso, se necesitan medidas que ase­ esencial de la constitución.23
guren que las necesidades básicas de todos los ciudadanos pueden ser
satisfechas para que puedan participar en la vida política y social.’’20 En 1989 R aw ls también modifica su teoría de los bienes primarios a la
luz del liberalismo político.24 Así, intenta hacer compatibles partes esen-
Con respecto al mínimo social, R aw ls por primera vez diferencia entre
el mínimo social para la satisfacción de las necesidades básicas y el segundo
21 Frank I. Michelman, C o n s titu tio n a l W e lfa re R ig h ts a n d A T h e o ry o f J u s tic e , en: N.
Daniels (Ed.), R e a d in g R aw ls: C ritic a l S tu d ie s o n R a w ls 'A T h e o ry o f Ju stic e , Oxford
(cont. nota 18) que en ia práctica surge de ¡as diferentes concepciones irreconciliables de justicia 1975, pp. 335-336; Thomas M. Scanlon, C o n tra c tu a lis m a n d u tilita ris m , en: U tiliia rism
existentes en ias sociedades modernas (th e fa c t o f p lu ra lis m u s ). La razón pública a n d B eyond , A.Sen/B. Williams (Eds.), Cambridge et al. 1982, pp. 103 y ss.; Amartya
sirve para arraigar fa justicia “procedural" como equidad medianíe una concepción Sen, R ig h ts a n d C a p a b ilitie s, en: M o ra lity a n d O b je c tivity , T. Honderich (Ed.), London
política de la justicia y asegurar así un pluralismo razonable. Los contenidos cons­ e ta l. 1985, p. 131; Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge,
titucionales esenciales y los asuntos de justicia básica (m a tte rs o f b a s ic ju s tic e ), Mass. e t a l. 1982; Michael Waizer, S p h e re s o f J u s tic e . A D e fe n s e o f P lu ra lis m a n d
por su parte, caracterizan a un orden constitucional democrático basado exclusi­ E q u a lity, Oxford 1983, pp. 33, 79-82; Charles Taylor, P h ilo s o p h y a n d th e H um an
vamente en valores políticos de alto rango, cuya aceptación es de esperarse por S cie n ce s , Cambridge, Mass. e t al. 1985, pp. 274,295; Bruce A. Ackerman, S o c ia l
parte de ciudadanos iguales y libres. J u s tic e in a L ib e ra l S ta te , New Haven/London 1980, p. 33; Joseph Raz, The M o ra lity
o f F re e d o m , Oxford 1986, p. 272-274.
19 “Como ya se ha dicho, la concepción política de ia justicia más razonable para un
régimen democrático ha de ser (...) liberal. Eso significa que protege a ios dere­ 22 J. Rawls (nota 5), p. 166.
chos básicos típicos y les confiere una primacía especial; también incluye medidas 23 “Hay que observar a la sociedad en cuestión. Pero eso no significa que el conteni­
tendientes a garantizar que todos los ciudadanos tengan medios materiales sufi­ do constitucional esencial no esté meridianamente claro: es lo que se requiere
cientes para hacer un uso efectivo de esos derechos básicos. Enfrentada al hecho para dar ei peso debido a la idea de sociedad como un sistema equitativo de co­
de un pluralismo razonable, una concepción liberal elimina de la agenda política operación entre ciudadanos libres e iguales, y para no considerar todo ello, en la
los asuntos más decisivos, los asuntos capaces de generar conflictos pugnaces práctica si no en el discurso, como mera retórica.”; J . Rawls (nota 5), p. 199.
que podrían socavar las bases de la cooperación sociai”; J. Rawls (nota 5), p. 189. 24 J. Rawls, L a p rim a c ía d e lo ju s to y la s id e a s s o b re e l bien , en: J. Rawls (nota 5), pp.
20 J. Rawls (nota 5), pp. 198-199. 206 y ss.
246 RODOLFO ARANGO I A FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA O E LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 247

cíales de su teoría integral de la justicia como equidad con su teoría política únicamente como “preferencias” 30, sino también como “ constructos” obje­
de la justicia.25En ese contexto, las expresiones “ bienes primarios” y “ ne­ tivos. Esa es otra concesión más de R a w l s , esta vez a la crítica de.T h o m a s
cesidades” obtienen un nuevo significado como candidatos para justificar S can lo n , quien en un importante artículo de mediados de los setenta pro­
los derechos, en general, y los derechos constitucionales, en particular. Ahora, pugnaba por diferenciar entre preferencia (factor subjetivo) y urgencia (factor
los bienes primarios adoptan la función de llevar los intereses y preferen­ objetivo) respecto de la satisfacción de necesidades.31Ahora R a w l s defien­
cias personales inconmensurables26 a una misma base objetiva y de resol­ de una concepción normativa de las necesidades. Las necesidades de una
ver el problema de su posibilidad de comparación interpersonal.27 persona dependen de su papel y condición de ciudadano. Con esto se dis­
tingue estrictamente entre las necesidades del ciudadano (como base de los
Esta base se compone de una lista de bienes primarios con cinco rubros: bienes primarios y de la comparación interpersonal) y las necesidades de
las personas con sus fines, deseos y preferencias:
a) derechos y libertades básicos, también dados por una lista;
“Las exigencias, o necesidades, de los ciudadanos en tanto que perso­
b) libertad de movimiento y libre elección del empleo en un trasfon- nas libres e iguales son distintas de las necesidades de ios pacientes o
do de oportunidades diversas; ios estudiantes (...) Y las necesidades son distintas de los deseos, los
anhelos y los gustos. Las necesidades de los ciudadanos son objetivas
c) poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabili­ en un sentido en que no lo son los deseos, es decir: expresan exigencias
dad en las instituciones políticas y económicas de la estructura de personas con ciertos intereses de orden superior y que tienen un
básica;
cierto papel o estatus. Si esas exigencias no son satisfechas, no pueden
mantener el papel o estatus, o no pueden lograr sus objetivos esencia­
d) ingreso y riqueza; y, finalmente,
les. La pretensión de un ciudadano según la cual algo es una necesidad
e) las bases sociales del autorespeto ” 28 puede ser negada cuando no se trata de algo exigible. En efecto, la
concepción política de la persona y la idea de los bienes primarios
La lista de los bienes primarios nace de una concepción de las necesi­ definen un tipo especial de necesidad para una concepción política de
dades de ciudadanos libres e iguales.29 Las necesidades no son concebidas la justicia. Las necesidades en cualquier otro sentido, como ios deseos
y las aspiraciones, no desempeñan aquí ningún papel.” 32

La importancia de esta distinción se encuentra en que un concepto nor­

25 J. Rawls {nota. 5), p. 209 (nota al pie número 3). Si Rawls logra lo propuesto es
algo que no se discutirá aquí.
mativo de las necesidades es más apropiado para justificar derechos que el
26 K. J. Arrow, S o c ia l C h o ic e a n d In d iv id u a l V alue s, 2a Edición, New Haven/London concepto de las necesidades como preferencias individuales.
1963.
27 Detrás de la introducción de los bienes primarios está et propósito de encontrar
una base pública practicable de comparaciones interpersonales fundadas en ras­
30 “Esta idea de ias necesidades ciudadanas como constructos presenta varias analogías
gos objetivos e inspeccionares de las circunstancias sociales de los ciudadanos, con lo que Scanlon llama la interpretación ‘convencionalista’ de su concepto de urgen­
siempre con el pluralismo razonable como transfondo; J . Rawls (nota 5), p. 215
cia”; J. Rawls {nota 5), p. 222 {nota al pie número 19). La urgencia desempeña un papel
28 J. Rawls (nota 5), p. 214. importante en el reconocimientotanto de los derechos subjetivos como en ia fundamentación
29 '“Esa base (...) resulta ser una concepción de las necesidades de los ciudadanos de derechos fundamentales. Para ahondar véase abajo: 2. La segunda parte del con­
(...)”; J. Rawls (nota 5), p. 212; "Una concepción política efectiva de la justicia cepto del derecho subjetivo, y 3.1.2. Importancia como urgencia.
incluye, pues, un entendimiento político en torno de lo que haya que reconocer 31 T. M. Scanlon, P re fe re n c e a n d U rg e n c y, en: T he J o u rn a l o f P h ilo s o p h y 19 (1975),
públicamente como necesidades de los ciudadanos y, por ende, como ventajoso pp. 655 y ss.; cfr J. Rawls {nota 5), pp. 2 1 2 -2 1 3 (n o ta a I p ie n ú m e ro 7).
para todos”; ibidem, p. 212, 32 J. Rawls {nota 5), p. 223 (nota al pie número 20).
 248 RODOLFO AflANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SO CIALES FUNDAMENTALES 249

En 1993, R aw ls intenta armonizar totalmente su teoría de la justicia ser completos, esto es, poder dar una respuesta pública razonable a todos
como equidad con su teoría política de la justicia. La relación entre ambas los casos o, por io menos, a casi todos los casos relacionados con los
teorías es de una importancia central para la fundamentación de los dere­ contenidos constitucionales esenciales y los asuntos de justicia básica.37
chos sociales fundamentales, porque aquí el mínimo social por primera vez
se relaciona claramente con la Constitución.33 Surge la duda de si R aw ls R aw ls divide los contenidos constitucionales esenciales en dos clases
logra justificar tal intento de armonización. de principios de justicia política:

1. Los principios de la justicia política que especifican la estructura

E i ideal de la razón pública se formula claramente en la concepción
general del Estado y del proceso político: los poderes legislativo, ejecutivo
política de la justicia.34 Esta, por su parte, se divide en dos grupos de
y judicial; el alcance de la regla de mayoría, y
principios: a) los principios substanciales de la justicia para la estructura
básica de la sociedad, y b) los principios y reglas de la indagación, esto
2. Los principios de la justicia política que garantizan derechos y
es, principios de razonamiento y regías de evidencia, mediante los cuales
libertades básicos para todos ios ciudadanos, entre los que se cuentan: el
los ciudadanos aplican los principios substanciales de la justicia. Estos derecho al voto y a la participación política, la libertad de conciencia, opi­
principios substanciales y procedimentales fijan los límites dentro de los
nión y culto, la libertad de pensamiento y de asociación, así como el prin­
cuales se determinan los contenidos constitucionales esenciales y la es­
cipio del estado derecho (the protections o f the rule o f law)}*
tructura básica de la justicia.35 De esta manera, la razón pública sustrae
importantes materias del ámbito deliberativo y decisiorio del legislador, La segunda ciase de principios de la justicia política abarca íntegra­
de modo que nadie puede imponer sus convicciones religiosas, filosófi­ mente el primer principio de la justicia e incluye al segundo solamente en
cas o morales sobre otros con ayuda del poder estatal.36 parte.39 En efecto, sólo algunos elementos de la justicia distributiva caen
bajo el concepto de los “ contenidos constitucionales esenciales” : se trata
1.1.2. L a fun dam en tación de los derechos sociales fun dam en tales de la libertad de movimiento, la libre elección de empleo y mínimo social
com o “con stitu tion al essen tials ” indispensable para cubrir las necesidades básicas del ciudadano, que R a w l s
separa por primera vez nítidamente del principio de la diferencia y de ios
bienes básicos del ingreso y la riqueza, así como de las bases sociales del
Según Rawls, los contenidos constitucionales esenciales deben cum­
plir tres condiciones para que una concepción política de la justicia pue­ autorrespeto. Cuatro razones esgrime R aw ls para distinguir las esencias
constitucionales definidas por las libertades básicas, de los principios que
da pretender legitimidad: 1. deben ser justificables frente a cualquiera; 2.
deben basarse en realidades fácilmente reconocibles, aceptables por ei regulan las desigualdades sociales y económicas:
sentido común y demostrables según los métodos científicos; 3. deben “a) L os dos tipos d e principios definen papeles -diferentes para la es­
tructura básica.

33 “(Una] provisión mínima para la satisfacción de las necesidades básicas de todos b) Es más urgente fijar las esenciales que se ocupan de las libertades
los ciudadanos también es un contenido [constitucional] esencial": J. Rawls (nota básicas.
5), pp. 263-264.
34 J. Rawls (nota 5), p. 258,

35 “[LJos límites impuestos por la razón pública no rigen para todas las cuestiones
políticas, sino sólo para aquellas que implican lo que podríamos llamar esencias 37 J. Rawls (nota 5), pp. 259-260.
constitucionales y cuestiones de justicia básica”; J. Rawls (nota 5), p. 249. 38 l Rawls (nota 5), pp. 262-263.
36 J. Rawls (nota 5), p. 261. 39 J. Rawls (nota 5), p. 263.
 250 RODOLFO ARANGO LA FUNOAMENTACiÓN FILOSÓFICA DE L O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 251

c) Es más fácil saber si esas esenciales han sido satisfechas. de los valores políticos que en opinión del juez pertenezcan a la compren­
sión más razonable de la concepción pública de la justicia.44Pero, de igual
d) Es mucho más fácil conseguir un acuerdo acerca de lo que debe­
modo, R aw ls renuncia a calificar el mínimo social como derecho funda­
rían ser los derechos y libertades básicos, no hasta el último deta­
mental. No es claro si a quien le corresponde el mínimo social en virtud de
lle, evidentemente, pero sí en líneas generales.
los “ contenidos constitucionales esenciales” de un orden democrático cons­
titucional, tiene un derecho fundamental a dicho mínimo social.
Estas consideraciones explican porqué la libertad de movimiento y la
libertad de elección de empleo, y un mínimo social que cubra las nece­ E l mínimo social especificado por las necesidades básicas -concebido
sidades básicas de los ciudadanos, cuentan como esenciales constitu­ ahora como un “ contenido constitucional esencial” y no ya como un “ bien
cionales, mientras que el principio de equitativa igualdad de oportuni­ primario” únicamente- es un momento previo a la distribución de los bie­
dades y el principio de diferencia, no.”40 nes básicos mediante el proceso político. O sea, el mínimo social funge
como un límite inferior que no debe franquearse si se quiere que la partici­
Con su nueva posición respecto al mínimo social41 R a w l s acepta final­ pación de los ciudadanos en la vida social y política esté garantizada. Se­
mente la tesis de F r a n k I. M ic h e l m a n , según la cual los “ derechos sociales gún R aw ls, el mínimo social en cuanto contenido constitucional esencial
constitucionales” deben ser parte de una constitución democrática.42En ese incluye un nivel mínimo de bienestar material y social y garantiza el adies­
punto, la distinción de R a w l s entre “ el mínimo social especificado por las tramiento y la educación.45Por esto, una conclusión consecuente de la teo­
necesidades básicas” , por un lado, y el contenido del principio de la dife­ ría política de la justicia de R aw ls sería el no atribuir el mínimo social a la
rencia, por el otro, es de importancia cardinal para la conceptualización de justicia distributiva, sino a la justicia compensatoria.46
los derechos sociales fundamentales. Los jueces constitucionales deben garantizar
“ el mínimo social especificado por las necesidades básicas” .43 Esto no su­ En conclusión, los principios de justicia política que conforman los
pone la adopción de una posición moral comprensiva (comprehensive doctrine) contenidos constitucionales esenciales incluyen tanto derechos y liberta­
que le imponga a la persona una determinada concepción del mundo. Los des básicos como el mínimo social indispensable para la satisfacción de las
contenidos constitucionales esenciales exigen únicamente la consideración necesidades de las personas que les permitan el ejercicio de sus derechos
constitucionales.

40 J. Rawls (nota 5), p. 265.

1.1.3. Crítica
41 Robert Alexy indica que con esto Rawis se aparta de su posición original. Todo
está a favor de la tesis de incluir el mínimo social en la lista de los derechos y
iibertades fundamentales. Cfr R. Alexy (nota 2), p. 303. A la luz de la doctrina de los contenidos constitucionales esenciales, los
42 "He dicho que los jueces, ai interpretar la constitución, tienen que apelar a los valo­ cuales se sustraen a la competencia dispositiva del legislador y obligan a los
res políticos cubiertos por la concepción política pública de la justicia, o al menos por jueces a su reconocimiento, es posible afirmar que los derechos constituciona­
alguna variante reconocible de la misma. Los valores que ¡os jueces pueden invocar
les son contenidos constitucionales esenciales, más no a la inversa. Los conte­
están restringidos a lo que razonablemente puede creerse cubierto por tal concep­
ción o por sus variantes, y no por una concepción de moralidad como tal, ni siquiera nidos constitucionales esenciales no se agotan en los derechos constituciona-
de la moralidad política. Me parece que esto último es demasiado laxo. Así, aunque
resulta apropiado apelar a un mínimo social determinado por las necesidades bási­
cas (aceptando la concepción de Frank Michelman en W elfa re R ig h ts a n d C on stitutio nal
D em ocracy, W ash in g to n U n iv e rs ity Q u a rte rly, 1979 (verano 1979)), no puede ape­ 44 J. Rawls (nota 5), pp. 271-2.
larse al principio de la diferencia a no ser que aparezca como orientación en una ley"; 45 J. Rawis (nota 5), p. 199.
J. Rawls (nota 5), p. 272 (nota al pie número 23). 46 Véase abajo 3.2.2. 1) Adscripción de los derechos sociales fundamentales a la
43 J. Rawls (nota 5), p. 272 (nota al pie número 23). justicia compensatoria.
252 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 253

les. De ellos también hacen parte los asuntos propios de la estructura de justicia concepto de mínimo social (como contenido constitucional esencial), como
básica de la sociedad. Ahora bien, la pregunta interesante aquí es porqué R a w l s el de bienes primarios, en el problemático concepto de las necesidades.48
se niega hasta el final a denominar el mínimo social necesario para la satisfac­ No es claro, sin embargo, qué papel desempeña el concepto de necesidades
ción de las necesidades básicas de la persona como derecho básico. en la fundamentación de los contenidos constitucionales esenciales o de
los bienes primarios. En su teoría de los bienes primarios (1989), bajo el
Dos respuestas son admisibles a este respecto: para la primera se trata de concepto de las necesidades objetivas caben únicamente aquellos bienes de
un olvido irrelevante, puesto que si dicho mínimo social es un contenido cons­ rango superior necesarios para que la persona pueda cumplir con su papel
titucional esencial que el juez debe objetivamente reconocer en cada caso, a la de ciudadano libre.49Contrario a esto, el concepto de las necesidades bási­
postre aquél cumple la función de un derecho subjetivo -y hay argumentos de cas en la teoría de los contenidos constitucionales esenciales sirve, entre
principio (en el sentido de R o n a l d D w o r k in ) y no meros argumentos políticos otras cosas, como fundamento de un mínimo social cuyo cumplimiento ma­
o de conveniencia para defenderlo-, pese a que no se denomine así. terialmente posibilita la conservación de la condición de ciudadano. Pero
cómo se llega del concepto de “ necesidades” o de “ necesidades básicas” al
L a s e g u n d a r e s p u e s t a e s m á s r a d ic a l y a f ir m a q u e R a w l s s e n ie g a
concepto de derechos, es algo que no queda claro en la teoría de R a w ls.
in t e n c io n a lm e n t e a r e c o n o c e r e l m ín im o s o c ia l e s p e c ific a d o p o r la s n e c e s i­
d a d e s b á s ic a s d e la p e r s o n a c o m o d e r e c h o b á s ic o p o rq u e e llo s ig n if ic a r ía la
Por otra parte, cabe observar que R aw ls usa los términos “derechos” ,
n e g a c i ó n d e l a p r i m a c í a d e l p r i m e r p r i n c i p i o d e j u s t i c i a , e s d e c i r , d e la s
“ libertades” y “ valores” de manera intercambiable.50Tienen la misma im­
l i b e r t a d e s b á s i c a s , s o b r e e l r e p a r t o r e s u lt a n t e d e l r e c o n o c i m i e n t o d e d i c h o
portancia para él. R a w l s no propone un concepto explícito del derecho
m ín i m o s o c i a l a t o d o c i u d a d a n o c a d a v e z q u e lo r e q u i e r a .
subjetivo, ni un concepto del derecho fundamental. Su fundamentación del
mínimo social con ayuda del concepto de las necesidades no basta para
A este respecto considero que la segunda respuesta es la acertada, no la
primera como lo sostiene R o b e r t A lexy. Estimo que R a w l s se abstiene de
identificar el mínimo social especificado por las necesidades básicas de la
(cont. nota 47} J u s tic e , Oxford 1976, p. 45-46: “Rawls parece no darie peso a los derechos que
persona como un derecho, ya que hacerlo significaría, de hecho, la renun­ son establecidos en sociedades injustas, i.e. en sociedades que no satisfacen los
cia definitiva a su teoría ideal, comprensiva y deontológica de la justicia. Y dos principios".
no parece que R a w l s esté dispuesto a pagar tan alto precio por la estabili­ 48 Respecto a los problemas ligados al concepto de las necesidades, ver Agnes Heller,
dad política de las sociedades pluralistas modernas. T h e o rie d e r B e d ü rfn is s e b e i M arx, 2 edición, Hamburgo, 1980.
49 Esto queda claro con la respuesta de Rawls a los reparos de Amartya Sen con res­
pecto a la relación entre el concepto de las personas y las b a s ic c a p a b ilitie s : “(N]o
Más en detalle, es posible sostener que la indecisión en la caracteriza­
entraré aquí en profundidad en la noción seniana de capacidades básicas. (...) [Ellas]
ción de los constitutional essentials como derechos fundamentales se ori­ constituyen la base de su concepción de las diferentes formas de libertad, libertad de
gina en que R aw ls carece de un concepto claro de derechos subjetivos, así bienestar y libertad de acción. Además de io cual, esas libertades son el fundamento
de tipos de juicios de valor significativamente distintos. (...) Así pues, y a modo de
como de derechos fundamentales. En primer lugar, en el marco de sus prin­
réplica, digamos lo siguiente: hasta el presente, no he dejado de suponer, ni dejaré
cipios de justicia, habla de libertades, no de derechos. En segundo lugar - de hacerlo en lo venidero, que, aun cuando los ciudadanos no tienen capacidades
como con razón afirma H .L.A. H art- , R aw ls presenta una teoría de los iguales, sí tienen, al menos en el grado mínimo esencial, las capacidades morales,
intelectuales y físicas que les permiten ser miembros plenamente cooperantes de la
derechos controversial e incompleta.47 En tercer lugar, R aw ls basa tanto el
sociedad a lo largo de un ciclo vital completo"; J. Rawls (nota 5), p. 217.
50 “Rawls [es] forzado por las obligaciones estratégicas conceptuales del aún influ­
yente modelo de la elección racional, a no concebir libertades fundamentales, de
47 “(La) teoría positiva de los derechos básicos de Rawls es controversial e incomple­ entrada, como derechos fundamentales, sino a re e x p lic a rla s como bienes funda­
ta”; H.L.A. Hart, U tilita ria n is m a n d N a tu ra l R ig h ts, en: Id., E s s a y s in Ju ris p ru d e n c e mentales. Pero con eso iguala el sentido deontológico de las normas que nos obli­
a n d P h ilo so p h y , Oxford 1983, p 194. En la misma dirección, David Miller, S o c ia l gan, al sentido teleológico de los valores que preferimos. Con esto Rawls borra
254 RODOLFO ARANGO LA FUNOAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 255

distinguirlo (como constitutional essential) del concepto de los bienes fun­ caciones que algunos teóricos del derecho tienen con la idea de los dere­
damentales. Cómo es posible agregar el mínimo social a los derechos fun­ chos sociales fundamentales son para él reflexiones sugestivas pero erró­
damentales sin tener que suponer una tesis cognoscitiva respecto a la ver­ neas, en particular respecto de cómo los derechos subjetivos son reconoci­
dad de proposiciones normativas51es algo que en R a w l s queda sin respuesta. dos en la práctica judicial (en especial en la práctica judicial constitucional).
Sus argumentos a favor de los derechos sociales fundamentales los presen­
Para terminar, la ampliación de los derechos constitucionales se da en R a w l s ta en el contexto de su enfrentamiento con la teoría de la justicia de R a w l s .
por vía de la superación de la teoría ideal de la justicia y su sustitución por una Por tal razón se presentará aquí primero la crítica de M ic h e l m a n a R a w l s
teoría política de la justicia que busca asegurar la estabilidad de las sociedades (a), luego su fundamentación de los derechos sociales fundamentales (b) y ,
pluralistas y democráticas modernas. La pregunta que queda latente, pese al por último, una crítica a su planteamiento (c).
enorme esfuerzo de esclarecimiento filosófico de R aw ls, es sí es posible, y

cómo, fundamentar los derechos fundamentales cuando no se cuenta con un

1.2.1. La crítica a Rawls
concepto suficientemente desarrollado de derechos subjetivos. Algo similar
vale también para el caso de los derechos humanos y la función que les cabe Poco después de la publicación de A Theory o f Justice, F r a n k I. M ic h e l m a n

cumplir en la perspectiva de una teoría de la justicia social global. Pero tal indicó que R aw ls debería distinguir en su teoría entre “derechos sociales
crítica no se dirige únicamente a R a w l s . E l concepto de derechos subjetivos de fundamentales” y “ derechos a un nivel de ingreso mínimo” , pese a no haberlo
J ürgen H a berm a s (ver infra), también se muestra profundamente inadecuado y hecho inicialmente.52 Los derechos sociales fundamentales son denomina­
provinciano a la hora de responder a las exigencias de sociedades no bien orde­ dos “ garantías sociales específicas” 53 y tienen por objeto asegurar la prác­
nadas. El reto es entonces justificar un concepto de derechos constitucionales tica de otros derechos y libertades, así como el desarrollo del autorespeto,54
suficientemente desarrollado que permita el reconocimiento y la garantía, a Frente a éstos, los derechos a un nivel de ingreso mínimo serían “ derechos
nivel local y global, tanto de las libertades básicas como de los derechos a la en contra de una desigualdad excesiva o innecesaria de riqueza o ingre­
alimentación, a la vivienda, a la salud, a la educación, al trabajo o a la seguridad so” ,55 y caerían bajo el principio de la diferencia. Los derechos a un nivel
social. Este es sin duda uno de los grandes retos que enfrenta la filosofía polí­ mínimo de ingreso son un asunto de competencia del legislativo en calidad
tica y moral y la teoría constitucional del siglo X X I. de máximo órgano de representación popular.

La no distinción entre derechos sociales fundamentales y derechos a

1.2. M ichelm an un ingreso mínimo, según M ic h e l m a n , se explica porque R aw ls postula
una teoría de la justicia para sociedades bien ordenadas, sin preocuparse
F r a n k í . M ic h e l m a n defiende la adopción de derechos sociales funda­
inicialmente por sociedades no bien ordenadas.56 A Theory o f Justice pre-
mentales ( constitutional welfare rights) a nivel constitucional. Las compli­

52 F. I. Michelman, In P u rs u it o f C o n s titu tio n a l W e lfa re R ig h ts : O n e V ie w o f R a w ls '

(conl. nota 50) diferencias esenciales J. Habermas, D ie E in b e z ie h u n g d e s A n d e re n , Frankfurl T h e o ry o f J u s tic e , University of Pennsylvania Law Review 121 (1973), p. 966.
a.M. 1996, pp. 71-72. (Existe traducción parcial al español de algunos capítulos
53 Michelman da como ejemplo “un derecho a la satisfacción de cierta necesidad,
bajo e! título La in c lu s ió n d e l o tro , por Juan Carlos Velasco Arroyo y Gerard Viiar
como por ejemplo techo, educación, cuidado médico (...)"; Id. (nota 52), p. 966.
Roca, Ed. Raidos, Barcelona e t a l 1999; en adelante se citará la versión en espa­
ñol, salvo que no exista traducción). 54 F. I. Michelman (nota 52), p. 1000-1001.

51 Véase el enfrentamiento Rawls vs. Habermas en The J o u rn a l o f P h ilo s o p h y V ol. XCIi 55 F. I. Michelman (nota 52), p. 966.
(1995), p. 109-180, así como la respuesta de Habermas en Id. (nota 50), p. 95 y ss. 56 Tal distinción es aceptada por Rawls en la introducción del P o litic a l L ib e ra lism .
Traducido al alemán por W. Hinsch en: Z u rId e e despolitischen Liberalism us, Phllosophlsche Aquí diferencia explícitamente entre sociedades bien ordenadas y no bien ordena­
G e s e lls c h a lt B a d H om bu rgIW . Hinsch (Eds.), Frankfurt a.M., p. 169-262. das, y entre una teoría ideal y una no ideal de la justicia; J. Rawls (nota 5), pp. 11-
256 a o o o L fo asango
U FUNQAMEHTAC\ÓN FILOSÓFICA DE VOS DESECHOS SO C IA IE S FUNDAMENTALES 257

supone una teoría ideal de la justicia, o sea una teoría para sociedades bien control de constitucionalidad para reivindicar derechos de bienestar
ordenadas en estado de justicia perfecta. Por esto, R aw ls no podía hacer que no están estrictamente asociados con las libertades básicas, iría
una distinción suficiente entre derechos sociales fundamentales y derechos claramente en contra de la primacía de la libertad.” 61
a un ingreso mínimo.57 De hecho, existe una capacidad inversa de percep­
ción según el tipo de teoría de la justicia, ideal o no ideal, desde la que se 1.2.2. La fundam entación de los derechos sociales fundam entales
abordan los derechos sociales fundamentales: para la teoría ideal de la jus­
ticia, los derechos sociales carecen de importancia y no son fundamentales, Según M ic h e l m a n , los derechos sociales fundamentales se basan en el
mientras que para la teoría no ideal de la justicia tales derechos tienen gran valor fundamental del autorrespeto (self-respect). E l autorrespeto, de hecho,
importancia y deben, por tanto, ser reconocidos a nivel constitucional: juega un doble papel en la teoría de la justicia de R a w l s 62: por un lado, es un
bien primario junto al ingreso y la riqueza; pero, por otro lado, es una meta o
“ Porque una teoría que sugiere derechos de bienestar para una socie­
fin de todos los principios de justicia.63 De lo anterior concluye M ic h e l m a n
dad que está bien ordenada, puede llevar a diferentes conclusiones para
que en la teoría de la justicia como equidad tiene que haber derechos sociales
una que no lo está.58 (...) entre mejor ordenada su supone que está la
fundamentales: son esenciales para el autorrespeto y rebasan al contenido del
sociedad, menos interesados estarán sus miembros en la cuestión de
segundo principio de la justicia.64
los derechos constitucionales exigibles judicialmente, especialmente
los derechos sociales” .59 “ Los derechos constitucionales substantivos Sin embargo, existen objeciones de peso contra el reconocimiento ju­
que son exigibles por vía judicial, intuitivamente parecen tan plausi­ dicial de los derechos sociales fundamentales, las cuales M ic h e l m a n no
bles en la teoría no ideal, como dudosos en una teoría ideal.”60 desconoce ni subestima. Tales objeciones se relacionan con el concepto de
derecho subjetivo. Según M ic h e l m a n , este concepto surge de un complejo
A partir de la distinción entre derechos sociales fundamentales y dere­
tipo del filosofar político.65A los derechos subjetivos -según M ic h e l m a n -
chos a un ingreso mínimo, Michelman llega a conclusiones importantes
para el control de constitucionalidad (judicial review ):

“ [E l] control de constitucionalidad sería singularmente efectivo para 61 F. I. Michelman (nota 52), p. 1000.

realizar libertades básicas (e. g., el derecho a la libre expresión y al 62 F. I. Michelman, C o n s titu tio n a l W e lfa re R ig h ts and A T h e o ry o f J u s tic e , en: N.
Daniels (Ed.), R e a d in g R a w ls : C ritic a l S tu d ie s o n R a w ls 's A T h e o ry o f J u s tic e ,
voto libre e igual) o derechos para la satisfacción de las necesidades
Oxford 1975, pp. 345 y ss.
básicas de las que depende el goce de dichas libertades. Pero el uso del 63 “El principio de la libertad, el principio de la oportunidad y el principio de ia diferen­
cia -cada uno por separado y (odos en su impacto convergente- son formulados y
justificados en función de su tendencia a infundir y proteger el autorrespeto; (...)
Así, el autorrespeto se convierte en un elemento central de la justificación de toda
íconl. noia 56) 12; id., E l d e re c h o d e lo s p u e b lo s , trad, por Claudia Montüla, Facultad de Derecho, la teoría”; F. I. Michelman (nota 62), p. 346.
Universidad de los Andes, Bogotá 1993, p. 122. {publicado en inglés como The
64 “Se sigue que si los derechos sociales pueden ser justificados como esenciales
L a w o f th e P e o p le , en S. Shute/S. Hurley (Eds.), On H u m a n R ig h ts , Oxford 1993).
para el autorrespeto, en cualquier sentido adicional a aquellos en que los princi­
57 “Y así, en tanto que la teoría de la justicia como equidad es simplemente una pios de la diferencia, la oportunidad y libertad implican esos derechos en particu­
expresión de la comprensión que Rawls tiene de cómo sería una sociedad bien lar, la teoría de la justicia como equidad los implica en dicho sentido adicional”; F.
ordenada, no deberíamos esperar que se sintiera preocupado por la cuestionable
I. Michelman (nota 62), p. 346.
habilidad de su teoría para generar derechos sociales judiciables'’; F. I. Michelman
65 “Tal parece, en breve, que el problemaque tenemos con los derechos sociales
(nota 52), p. 997.
como exigencias justiciables es una contrapartida directa de las dudas que estos
58 F. i. Michelman (nota 52), pp. 967. derechos engendran en un cierto esquema sofisticado del filosofar político (...).
59 F. i. Michelman(nota 52}, pp. 996-997. Una raíz de la dificultad es la manera como nosotros entendemos y respondemos
60 F. I. Michelman (nota 52), p. 997. habituaimeníe a ia idea de derechos 'naturales' pre-insiitucionaies, ia idea de que
258 R O OOtFO ARANGO LA FUNOAMENTACIÓN FILOSÓFICA DÉ I O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 259

se les atribuyen por lo general tres características constitutivas: su recipro­ interés personal en S es jurídicamente seleccionado de la cantidad de
cidad, su obligatoriedad y su carácter negativo.66 Se afirma Juego que los intereses que una persona tiene, y le es atribuido peso especial en la
derechos sociales no reúnen esas características,67 ya que presuponen exi­ resolución de disputas jurídicas.”68
gencias ilimitadas y no obligatorias, de las cuales no es posible extraer
obligaciones concretas. La concepción de M ic h e l m a n del derecho subjetivo es fiel a la prácti­
ca, puesto que distingue entre el plano de las razones para ios derechos
M ic h e l m a n intenta restarle fuerza a las mencionadas objeciones. Para (intereses del individuo) y la situación a la que el derecho refiere (estado de
esto, propone inicialmente un concepto del derecho subjetivo que se com­ cosas “S ” ).69La mención de derechos como “estado de cosas” no es super-
pone de tres condiciones: flua. Esta construcción intenta suministrar una base objetiva a los intereses
propios mediante el discurso de ias circunstancias fácticas, de modo que
“Una persona (...) tiene un derecho subjetivo a cierto estado de las
cuando tales circunstancias fácticas se presentan, se otorgue objetivamente
cosas S, si: 1) es reconocido que esa persona tiene un interés propio en
un peso especial acordado (accordedspecial weight) a dichos intereses. La
S; 2) el reconocimiento de ese interés individual regularmente y de
importancia de los intereses individuales, por sí sola, no es decisiva para al
modo detectable ejerce (o debería ejercer) una influencia de significa­
reconocimiento de los respectivos derechos subjetivos, sino que además
do práctico sobre decisiones judiciales en una dirección evidentemen­
requiere de unas circunstancias objetivas en las que los intereses del indivi­
te favorable al cumplimiento del interés; y, 3) esa influencia depende
duo ganan, por previo acuerdo, un peso tan concreto que su garantía jurídi­
de que S esté en juego, como distinguiéndose de la generalidad de otros
ca puede exigirse.70
intereses que esta persona pueda tener y otros puedan tener. Así, el

En cuanto a los derechos positivos, M ic h e l m a n no los concibe como

exigencias a priori para el funcionamiento de las instituciones, sino como
(con!, nota 65) ciertos derechos vienen directamente de la concepción adecuada de !o que es ser
resultado de un proceso de deliberación institucional que bien puede tener
una persona humana y, por ende, que estos fíenen que s e r re c o n o c id o s p o r c u a l­
q u ie r sociedad que aspire a no ser monstruosa"; F. I. Michelman, W e lfa re R ig h ts in lugar en el ámbito de 1a decisión judicial:
a C o n s titu tio n a l D e m o c ra c y, Washington University Law Quarterly 3 (1979), p. 680.
66 "Primero, un derecho se concibe como la exigencia de una persona a oirá (u otras), “Las características de la no reciprocidad y la ilimitación potencial, las
no al cosmos o a la naturaleza de las cosas; en otras palabras, los derechos aca­
cuales hacen parecer problemáticos a los derechos positivos cuando
rrean obligaciones y ías obligaciones son debidas por personas. Segundo, p a r excellence,
los derechos y las obligaciones correlativas son finitos, recíprocos y de carácter éstos se conciben como derechos a priori que condicionan el funciona­
negativo. Las personas están atadas las unas a las otras por un deber igual, mutuo miento de instituciones, dejan de parecerlo cuando son considerados
y finito de no inmiscuirse activamente en una zona normal de interés personal y
como el resultado final de una deliberación y especificación institucional.”71
libertad que cualquiera disfruta en virtud del derecho (...) Tercero, las funciones
estatales p a r e x c e lle n c e so n, e n primer lugar, proteger los derechos previniendo,
compensando y castigando violaciones de obligaciones y, en segundo lugar, facilitar E l reconocimiento de los derechos sociales fundamentales a nivel cons­
la satisfacción de otros intereses y necesidades -no derechos en sí mismos- me­ titucional es defendido por M ic h e l m a n mostrando cómo en multiplicidad
diante actividades re g u la d o ra s y de servicio"; F, i. Michelman (ñola 65), pp. 680 y ss.
de oportunidades, la Corte Suprema de Estados Unidos, ha reconocido de­
67 “Los derechos positivos, incluyendo los derechos sociales, presentan problemas prin­
cipalmente por que ía reciprocidad y e l c a rá c te r vinculante de las obligaciones pare­
cen gravemente amenazados por la idea de estar obligado a contribuir en forma
activa a la satisfacción de los intereses y necesidades de otras personas. Las nece­ 68 F.l. Michelman (nota 65), p. 660.
sidades no son iguales, ni recíprocas, ni finitas. Ellas son hasta cierto punto contro­
69 Véase abajo 2.1.1.2) a) Razones válidas para posicionesnormativas.
lables u n ila le ra lw e n te , e n tanto que ellas pueden s e r re la c io n a d a s c o n d e c is io n e s
pro p ia s a d o p ta d a s pre via m e n íe , p e ro lo s requerimientos de recursos para satisfa­ 70 Véase abajo 2. Un concepto biendesarrollado de derecho subjetivo.
cerlas pueden ser virtualmente ilimitados”; F. I. Michelman (nota 65), p. 681. 71 F. I. Michelman (nota 65), p. 681.
260 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 261

rechos sociales fundamentales en sus decisiones. A este argumento empíri­ 1 .3 . H aberm as

co, M ic h e l m a n agrega otro a fortiori: “¿Cómo es posible que la Corte Su­

prema reconozca un derecho a la educación mínima, y a la vez niegue parcamente
cualquier derecho a la subsistencia, al techo o al cuidado médico?” 72. De La respuesta de J ü r g e n H a b e r m a s a la pregunta de si las constituciones
esta forma, M ic h e l m a n , apoyado en su concepción de los derechos subjeti­ democráticas modernas deben presuponer el reconocimiento de derechos
vos, llega a la conclusión de que los jueces pueden reconocer derechos sociales fundamentales es ambivalente. Por una parte, defiende la tesis de
sociales fundamentales mínimos, sin que con ello usurpen necesariamente que los derechos sociales fundamentales son una parte de su sistema de los
competencias legislativas o ejecutivas.73 derechos y que las desiguales condiciones de vida en la sociedad capitalista
exigen ser compensadas mediante la distribución justa de los bienes colec­
tivos, lo cual es compatible con una teoría de derechos que garantiza dere­
1 .2 ,3 . Crítica chos individuales de prestación.75 Pero, por otra parte, el contenido de los
derechos sociales fundamentales debe ser precisado mediante la autodeter­
M ic h e l m a n dio un importante paso para el esclarecimiento del lugar de minación política de los ciudadanos en el proceso democrático, lo que lleva
los derechos sociales fundamentales en las sociedades modernas que aspi­ a que sólo pueda haber derechos sociales legales.76 De lo contrario, existi­
ran a organizarse según principios de justicia ampliamente aceptados y re­ ría el peligro de afectar la autonomía del individuo debido al paternalismo
girse por un orden jurídico legítimo, cuando, en su crítica constructiva a y a la burocracia del estado de beneficencia requerido para asegurar tales
R aw ls respecto a la fundamentación de los derechos sociales fundamenta­ derechos.77
les, esgrimió un concepto innovador de derechos subjetivos. Aun cuando
años después R aw ls aceptó la crítica de M ic h e l m a n y se basó en la concep­ La posición ambivalente de H a b e r m a s respecto a los derechos sociales
ción de éste para distinguir entre el mínimo social que hace parte de los fundamentales proviene de un concepto demasiado estrecho de derecho
contenidos constitucionales esenciales (entre ellos los derechos sociales subjetivo78(a). Su concepción de los derechos subjetivos matiza su sistema
fundamentales) y las oportunidades emanadas del segundo principio de la de los derechos y lo conduce a distinguir entre derechos fundamentales
justicia, no resulta claro de la exposición de M ic h e l m a n la manera en que “ absolutamente fundados” y “ relativamente fundados” (b). Pero esta dis­
pretende justificar el reconocimiento de los derechos sociales fundamenta­ tinción se revela como superflua cuando se parte de un concepto verdade­
les con el concepto del derecho subjetivo propuesto. En especial, el paso de ramente discursivo de los derechos subjetivos (c).
la importancia de una situación fá ctica al reconocimiento de una posición
normativa (derecho a algo) exige mayor justificación. E l concepto de dere­
chos subjetivos planteado por M ic h e l m a n no puede examinarse aquí más 75 J. Habermas, F a k tiz itá t u n d G e ltu n g , 4a edición, Frankfurt a.M. 1994, pp. 156-157
profundamente por razones de limitación del objeto de esta investigación. (trad, esp,: F a c tic id a d y v a lid e z . S o b re e l d e re c h o y e l E s ta d o d e m o c rá tic o de
d e re c h o en té rm in o s d e te o ría d e l d isc u rs o , por Manuel Jiménez Redondo, Ed.
Sólo ha de anotarse que éste necesita de una “ ampliación consecuencialista”
Trotta, Madrid 1998, p. 189). En adelante se citará ¡a versión en español; ver tam­
para ser practicable. Esa ampliación se tratará más adelante cuando se pre­ bién, J. Habermas (nota 50), p. 190 y, especialmente, p. 256.
sente un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.74 76 J. Habermas (nota 50), p. 258; Id., E rlá u ie ru n g e n z u r D is k u rs e th ik , 2° edición,
Frankfurt a.M. 1992, p. 175.
77 J. Habermas (nota 50), p. 195,197.
78 La estrechez del concepto habermasiano de derecho subjetivo es igualmente criti­
72 F. I. Michelman (nota 65), p. 677.
cada por Frank I. Michelman, Martha Minow, Michel Roseníeld, Ulrich PreuB y
73 F. I. Michelman (nota 65), pp. 664, 679. Günther Frankenberg. Véase J. Habermas (nota 50), p. 346, 379-380, 382. (Las
74 Véase abajo 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de ios de­ páginas corresponden a la versión alemana, ya que lamentablemente este anexo
rechos subjetivos. contenido en la obra original no fue traducido para la versión en español).
262 RODOLFO ARANGO U FUNOAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 263

1.3.1. E l concepto de derecho subjetivo se g ú n H abermas La fundamentación que H aberm as ofrece de los derechos subjetivos
parte del contexto de su concepción postmetafísica del derecho y de la moral.
Para H a b e r m a s los derechos fundamentales son “derechos subjetivos En Facticidady validez (1992) ofrece una explicación sociológica, funcionalista
reclamables que tienen precisamente el sentido de descargar a los sujetos del derecho, que se distancia de justificaciones metafísicas y religiosas.84
jurídicos de los preceptos morales bien determinados concediendo a los Según H a berm a s, entre el derecho moderno y la moral no existe una rela­
actores espacios legales para las acciones guiadas por sus propias preferen­ ción jerárquica, sino una relación de complementariedad.85 E l derecho po­
cias (...)• E l concepto de derecho subjetivo, que protege una esfera de libre sitivo no está subordinado a la moral en el sentido de una jerarquía de
arbitrio, posee para el derecho moderno en su conjunto una fuerza estructu­ normas.86Esto, entre otras cosas, tiene consecuencias importantes para la
rante.” 79Con H o bbes, según H a b e r m a s , se habría producido un cambio de concepción de los derechos fundamentales.87
perspectiva respecto del derecho premoderno, entre otras cosas, en la justi­
ficación del derecho:
(cont. ñola 83) Esta objeción sólo está justificada en cuanto se hable de “ponderación de bienes”
u “orden objetivo de los valores”, expresiones que por su resonancia platónica
“ A diferencia de la moral deontológica que fundamenta deberes, el parecen modernamente inaceptables. Por otro lado, la ponderación como método
derecho sirve para la protección del libre arbitrio del individuo de acuerdo de aplicación del derecho no es equiparable, al contrario de lo afirmado por Habermas
(nota 75, p. 333), a un análisis de costo y beneficio. Aquello que se pondera al
• con el principio de que está permitido todo lo que no está explícita­
aplicar el derecho son argumentos, no bienes o valores. Pero cuando Habermas
mente prohibido según las leyes generales limitadoras de la libertad” .80 afirma que “las normas válidas constituyen una estructura flexible de relaciones,
en la que tales relaciones pueden desplazarse de caso a caso” (nota 75, p. 334),
Habermas identifica así los derechos subjetivos con las libertades sub­ entonces debe admitir que la posibilidad de ponderar argumentos normativos entre
sí en la búsqueda de la mejor respuesta, o de la respuesta correcta a un problema
jetivas de acción. “ [E JI concepto de derecho subjetivo (...) se corresponde
jurídico -en el sentido de ¡a on e rig h t a n s w e r de Dworkin-, Exactamente eso es lo
con el concepto de libertad subjetiva de acción: los derechos subjetivos (en que Alexy parece querer afirmar al concebir los principios (los derechos funda­
inglés rights) fijan los límites dentro de los que un sujeto está legitimado mentales incluidos) como normas, “que ordenan que algo sea realizado en la ma­
yor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reaies existentes”; R,
para afirmar libremente su voluntad.”81 Con esto, H aberm as confiesa -se­
Aiexy, in fra , nota 109, p. 86.
mejante a lo acontecido con J ohn R aw ls en su etapa temprana con la pri­ 84 Habermas afirma expresamente: “Yo no me conformo con una explicación funcio­
macía de su primer principio dejusticia- estar inscrito en la tradición kantiana.82 nal de porqué deberíamos preferir sobre todo un ordenamiento basado en e! dere­
cho positivo”; ibidem (nota 50), p. 346 (versión alemana).
Según esta tradición, el único derecho humano (¡por nacimiento!) es el
85 Según ia concepción de Habermas, el derecho racional moderno carga a cuestas
derecho a la libertad. Sólo mediante el cumplimiento del postulado kantiano la hipoteca del derecho natural tradicional. El derecho raciona! todavía se aterra
de la libertad cree H a b e r m a s poder proteger el carácter deontológico de los en la duplicación del concepto de derecho, lo que sociológicamente tiene conse­
derechos.83 cuencias no plausibles y adversas, normativamente hablando; J, Habermas (nota
75), p. 170. La duplicación del derecho en derecho natural y derecho positivo su­
puestamente sigue viva en el concepto kantiano del derecho. El orden jurídico es
visto por Kant como representación y concretización de! “reino de los fines"; ibidem,
79 J. Habermas {nota 50}, pp. 176-177. p. 171. Pero un pensamiento post-metafísico rechaza la idea de un "reino de los
fines" y, ai mismo tiempo, la duplicación del derecho moral y el derecho positivo.
80 J. Habermas (nota 50), p. 177.
Desde esta moderna comprensión, el derecho positivo está únicamente en una
81 J. Habermas (nota 75), p. 147, relación de complementariedad con la moral, “pues un orden jurídico sólo puede
82 J. Habermas (nota 75), p. 148. ser legítimo si no contradice principios morales”; ibidem, p. 171. Tai relación no es

83 Habermas critica a Alexy y a Rawls porque ambos autores dan a entender que (os
una relación de compenetración. Lo primero presupondría una separación entre

derechos también podrían ser comprendidos como valores. Semejante compren­ derecho y moral, lo segundo presupone una unión necesaria.
sión de los derechos, según Habermas, sacrifica el carácter deontológico de los 86 J. Habermas (nota 75), p. 171.
derechos a favor de un carácter teleológico. Cfr Habermas (nota 75), p. 333-334 87 Los ordenamientos jurídicos modernos -según Habermas- complementan una moral
tanto como Id. (nota 50), p. 367-370 de la versión alemana no traducida al español. que se ha vuelto autónoma, lo que es irreconciliable con la concepción platónica
264 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENT ACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 265

Como obligada por la moral de ia razón88 ( K a n t ) , la persona que juz­ 4. Derechos fundamentales a 1a participación política.
ga y actúa moralmente queda sometida a “ inauditas exigencias a) cognitivas,
5. Derechos fundamentales a las condiciones de vida necesarias para
b) motivacionales y c) organizativas, de las que precisamente queda des­
el disfrute, en igualdad de oportunidades, de los derechos mencio­
cargada como sujeto jurídico” .89 Aquí importa únicamente esto último.
nados en los numerales 1 a 4.92
E l derecho moderno libera a la persona de exigencias organizacionales
(por ejemplo, en el marco del cumplimiento de derechos positivos gene­
Las primeras tres categorías de los derechos fundamentales aseguran la
rales), que “ demandan esfuerzos cooperativos o prestaciones de tipo
autonomía privada de ciudadanos asociados libremente.93La cuarta categoría
organizativo.” 90
asegura la autonomía pública de los sujetos de derecho, esto es, la autolegislación
ciudadana.94Según H a b e r m a s , los derechos de las primeras cuatro categorías
están absolutamente fundados; los que corresponden a las primeras tres cate­
1.3.2. E l sistema de los derechos y su justificación
gorías son constitutivos del “código” que es el derecho. Sin estos derechos
supuestamente no puede existir la forma del derecho, ni tampoco un derecho
Sobre la base de su concepción de los derechos subjetivos, H aberm as
legítimo.95Por su parte, la cuarta categoría de derechos resulta de aplicar el
desarrolla un sistema de los derechos. “ Este sistema habrá de contener
principio del discurso a la forma jurídica, e incluye los derechos políticos
precisamente aquellos derechos que los ciudadanos habrán de otorgarse
fundamentales que garantizan que sean los propios ciudadanos quienes juz­
recíprocamente si-han de regular su convivencia en términos legítimos
guen si el derecho que establecen es legítimo.
con los medios del derecho positivo.” 91 Se compone de cinco categorías
de derechos: En contraste con esto, la quinta categoría de los derechos fundamenta­
les, la cual incluye los derechos sociales fundamentales, está sólo relativa­
1. Derechos fundamentales correspondientes en el mayor grado po­
mente fundada.96 La quinta categoría sirve a la realización de las cuatro
sible a iguales libertades subjetivas de acción.
categorías absolutamente fundadas de los derechos fundamentales. Los derechos
2. Derechos fundamentales de los individuos en tanto miembros de sociales fundamentales son medios para la realización de los derechos civi­
la comunidad jurídica. les y políticos. Para H a b e r m a s , ellos tienen más el carácter de bienes colec-

3. Derechos fundamentales a la protección jurídica.

92 J. Habermas (nota. 75), p. 188-189.
93 “Estos derechos están corlados a ia medida de ia libertad de arbitrio de actores
tipificados y considerados cada uno por separado, es decir, a ia medida de liberta­
(con!, nota 87) de una relación entre derecho y moral. “Por eso los derechos fundamentales que
des subjetivas de acción, que se otorgan en términos condicionales"; J. Habermas
aparecen en la forma positiva de normas constitucionales, no podemos compren­
derlos como simples copias de derechos morales, ni la autonomía política como (nota 75), pp. 184-185.
una mera copia de ia autonomía moral"; Id. (nota 75), p. 172. 94 “La igualdad de derechos políticos para todos se sigue, por io tanto, de unajuridificación
s im é tric a d e la lib e rta d c o m u n ic a tiv a d e io d o s ios m ie m b ro s de ia comunidad jurí­
88 La moral de ia razón se mantiene crítica frente a todas las orientaciones de las
dica; y esa libertad comunicativa e x ig e a su vez modos de formación discursiva de
acciones. Se encuentra especializada en cuestiones de la justicia. "[Ella] conside­
la opinión y ia voluntad políticas, que hagan posibie un ejercicio de ia autonomía
ra fundamentalmente todo bajo el tajante pero estrecho cono de luz que represen­
política poniendo en práctica los derechos políticos”; (nota 75), p. 193.
ta la universalización”; J, Habermas (nota 75), p. 179.
95 “[Ejl derecho a iguales libertades subjetivas de acción, junto con los correlatos que
89 J. Habermas (nota 75), p. 180.
representan los derechos de pertenencia a una comunidad jurídica y las garantías
90 J. Habermas (nota 75), p. 182. relativas a procedimientos, establecen como tal el código del derecho. En pocas pala­
91 J. Habermas (nota 75), p. 184. El sistema de los derechos no es un derecho natu­ bras: no hay derecho legítimo sin estos derechos"; J. Habermas (nota 75), p. 191.
ral. No aparece investido de “p u re z a tra s c e n d e n ta l"; id. (nota 75), pp. 194-5. 96 J. Habermas (nota 75), p. 189.
 LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE L O S DERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 267
266 RODOLFO ARANGO

íiv o s s u s c e p t ib le s d e s e r r e p a rtid o s , q u e e l c a r á c te r d e v e r d a d e r o s d e r e c h o s los derechos de libertad y de participación. En vista de las posibles conse­
s u b j e t i v o s . 97 cuencias negativas del Estado de bienestar, H a b e r m a s opta por condicionar
el fundamento de los derechos fundamentales sociales y ecológicos, pese a
Aunque la garantía de los derechos sociales fundamentales es necesa­ que la creciente desigualdad en el mundo exigiría otra cosa.100Ello signifi­
ria en vista de las desiguales condiciones políticas y económicas,98H a b e r m a s ca que los derechos sociales deben ganarse en la lucha sobre la arena polí­
rechaza su fundamentación absoluta debido al peligro que implican el patemalismo tica y no garantizarse a nivel constitucional.'0'
y la burocracia del estado social.99Estos perjudicarían la autonomía de los
ciudadanos, lo que tendría consecuencias negativas para la realización de
1.3.3. Crítica

La concepción de H a b e r m a s sobre los derechos subjetivos - y con ello

97 “[L]a masa de la población debe mantener la oportunidad de vivir expectativas funda­ su fundamentación relativa de los derechos sociales fundamentales- es deficiente
das de seguridad, justicia social y bienestar, completando el s ta tu s de trabajador
al menos por cuatro razones.
asalariado dependiente mediante los derechos sociales de presiación y los derechos
políticos de participación, Las desiguales condiciones sociales de vida de la socie­
dad capitalista deben ser compensadas por medio de una distribución más justa de
1. H aberm as no distingue entre derechos y razones para derechos;102
los bienes colectivos. Este objetivo es completamente conciliable con la teoría de los identifica derechos con libertades, con lo cual descarta otras razones posi­
derechos porque los “bienes básicos” (en el sentido de Rawls) o bien pueden ser bles para el reconocimiento de derechos. Además, confunde el plano de los
distribuidos individualmente (como el dinero, el tiempo libre y ias prestaciones de
servicios) o bien pueden ser aprovechados individualmente (como las infraestructuras
derechos con el plano de su realización cuando define los derechos funda­
del transporte, salud y educación), y por ello pueden ser protegidos en forma de mentales como “ derechos subjetivos reclamables” .103E l déficit análitico de
derechos de prestación"; J. Habermas (nota 50), p. 190. Aquí s e to rn a reconocible H aberm as en torno al derecho subjetivo lo lleva a reificar una concepción
que Habermas, posiblemente bajo la influencia de la doctrina constitucional conser­
vadora (C. Schmitt, V eríassu ngsle hre , 4a Edición, Berlín 1965, p. 169; H. Huber,
histórica de los derechos subjetivos -entendidos exclusivamente como li­
Soziale Verfassungsrechte'í en: E. Forsthoff (Ed.), RechtsstaatlichkeitundSozialstaatlichkeit, bertades- y a emplearla como clave para explorar las posibilidades de de­
Darmstadt 1968, pp. 4, 8, 9; E.-W. Bóckenfórde, D ie s o z ia le n G ru n d re c h te im sarrollo futuro del estado constitucional y democrático de derecho, con lo
V erfassu ngsgefüge , en: ibidem, S taat, V erfassu ng, D e m o k ra tie , 2a edición, Frankfurt
a.M. 1992, pp. 150 y ss.; H. Rupp, Vom W a n d e l d e r G ru n d re ch te , AóR 101 (1976),
pp. 178,180), concibe los derechos sociales fundamentales como derechos legales
de prestación, no como 'Verdaderos” derechos fundamentales. Para la distinción (cont. ñola 99) cual se le ha encargado la función de cumplir los presupuestos fácticos que son
entre derechos de prestación y derechos sociales fundamentales véase el capítulo I. menester para que los sujetos tengan igualdad de oportunidades a la hora de ha­
2. Derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos. cer uso de sus libertades negativas"; J. Habermas (nota 75), p. 489. Véase al
98 “Con la creciente desigualdad de las posiciones económicas de poder, de bienes respecto también, J. Habermas (nota 50), pp. 197, 257-258.
de fortuna y de posiciones sociales de vida se destruyen, empero, las presupues­ 100 Véase arriba nota 98.
tos fácticos para un aprovechamiento en igualdad de oportunidades de las compe­
101 “En lugar de la polémica sobre si la autonomía de los sujetos jurídicos queda mejor
tencias jurídicas repartidas de modo igualitario. Si el contenido normativo de igual­
asegurada mediante libertades subjetivas para la competencia entre sujetos priva­
dad jurídica no ha de convertirse por completo en su contrario, entonces (...) hay
dos o mediante derechos de prestación garantizados objetivamente para los clien­
que introducir derechos fundamentales de carácter social, que fundamenten tanto
tes de las burocracias del Estado de bienestar, surge una concepción procedimentai
e l d e re c h o a u n re p a rto m á s ju s to d e la riq u e z a p ro d u c id a s o c ia lm e n te c o m o e!
del derecho según la cual eí proceso democrático debe asegurar simultáneamente
derecho a una protección más eficaz ante los riesgos producidos socialmente"; J.
la autonomía privada y la autonomía pública: los derechos subjetivos (...) apenas
Habermas (nota 50), p. 256.
pueden ser formulados adecuadamente si antes los propios afectados no articulan
99 “Un estado social que cuida de la existencia de los individuos repartiéndoles opor­ y fundamentan en discusiones públicas los correspondientes aspectos relevantes
tunidades vitales, es decir, que con el derecho al trabajo, a la seguridad, a la para el tratamiento igual y desigual de casos típicos”; J. Habermas (nota 50), p.
salud, a la vivienda, a un mínimo de recursos, a la educación, al tiempo libre y a 197.
las bases naturales de la vida, empieza garantizando a cada cual la base material
102 Véase abajo 2.1.1. 2) Razones válidas para posiciones normativas
para una existencia humana digna, correría claramente el peligro de mermar con
esos sus penetrantes procedimientos y métodos precisamente la autonomía por la 103 J. Habermas (nota 50), p 176.
268 ROOOLPO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS D ERECH O S SO CIALES FUNDAMENTALES 269

cual termina prestándole un servicio a las posturas liberales más retardatarias rio “originario” , aquí la libertad, a la manera como sucede en el utilitaris­
y defensoras del statu quo en materia de derechos humanos y fundamen mo de acto106con el criterio de la mayor utilidad para la mayoría.
tales.
3. E l concepto del derecho subjetivo acogido por H a b e r m a s no se
2. H aberm as toma -apoyándose en la Metafísica de las costumbres encuentra en armonía con su teoría de la acción comunicativa, ni se adecúa
de K a n t 104- la libertad como la base única de los derechos. En su concepto, a su teoría discursiva del derecho. Ello porque el filósofo alemán limita de
sólo bajo tal enfoque puede dejarse a salvo el carácter deontológico de los antemano, las posibles razones para los derechos subjetivos de modo que
derechos -en contraposición al carácter teleológico o axiológico de los valores otras razones (por ejemplo, las necesidades básicas), no derivables directa­
y los bienes. Esa limitación de la justificación de derechos lleva, no obstan­ mente de la autonomía individual, quedan excluidas de la discusión consti­
te y paradójicamente, a una concepción teleológica de los derechos, que tucional. E rn st T ugendhat, con acierto, expresa sobre este particular: “La
niega su carácter “ deontológico” . Lo que caracteriza a una concepción orientación unilateral por la libertad es equivocada hasta, para la tradición
deontológica en la filosofía moral y del derecho no es la aceptación de un liberal, porque en especial el derecho a la vida y a la integridad física no
único principio o valor fundacional -para H a b e r m a s , la libertad- como cri­ son en absoluto derechos de libertad.” 107 Si lo que pretende H aberm as es
terio, para juzgar lo correcto o incorrecto de un juicio práctico sobre un presentar una teoría discursiva de los derechos, debería apoyar su sistema
derecho. Por el contrario, ia característica típica de una postura deontológica de los derechos sobre un concepto abierto y en ese sentido discursivo, no
parece consistir en la ponderación entre diversos principios “ intrínsecos” en el limitado valor de la libertad.
(valores o bienes), como bien lo ha anotado S a m u e l F r e e m a n . 105 Tal com­
prensión del carácter deontológico de los derechos toma en serio el ‘factum 4. Los derechos subjetivos no solamente tienen la función de liberar al
del pluralismo” (en el sentido de R a w l s ). Con ésta es posible escapar a la individuo de mandatos morales. Sirven, en especial, para otorgarle posición
tentación de reducir los diferentes criterios de valoración a un único crite- normativa108 que le posibilite impedir convertirse en un mero instrumento
para los demás.

104 I. Kant, D ie M e ta p h y s ik d e r S itie n . E rs te r T e il: M e ta p h y s is c h e A n fa n g s g rü n d e d e r En resumen puede sostenerse que el afán de H aberm as por presentar
R e c h ts le h re , en: K a n t's g e s a m m e lte S c h rifte n , editado por. Kóniglich PreuBischen
Akademie der Wissenschaften, tomo Vi, Berlin 1907, p. 230. (trad, esp.: La M e ta ­
una fundamentación postmetafísica del derecho le roba la posibilidad de
fís ic a d e la s co s tu m b re s , por Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, 2a Edición, ofrecer un concepto auténticamente abierto, discursivo, de derecho subjeti­
Técnos, Madrid 1994, pp. 48-49).
vo, el cual pudiera servirle como base de su sistema de derechos. La estre­
105 "El verdadero asunto en torno a los enfoques teleológicos y deonlológicos (...) se
chez del concepto de derecho subjetivo en H aberm as conduce a que los
refiere a que tan apropiada es la idea de un único bien racional en deliberación
práctica y en la formulación de principios morales y políticos. Los teleólogos ven un derechos sociales fundamentales sólo puedan ser fundados relativamente,
bien racional como esencial para el razonamiento práctico”; S. Freeman, U tilita rism ,
D e o n to lo g y, a n d th e P rio rity o f R ig h t, P h ilo s o p h y & P u b lic A ffa irs 23 (1994), p. 313.
“Una vez especificado, el bien racional nos capacita plenamente para definir lo co­
106 Para la distinción entre utilitarismo de acto y utilitarismo de regias, véase D.
rrecto y lo justo en términos de maximizaclón, como aquellas formas de conducta
Lyons, F o rm a n d L im its o f U tilita ris m , Oxford 1965; J. L. Mackie, E th ic s . In v e n tin g
que son finalmente las más conducentes para causar el estado de cosas -especifi­
R ig h t a n d W ro n g , London et al. 1977, pp. 125 ss. (trad. esp. É tic a . La in v e n c ió n
cado independientemente- que pretende alcanzar1’; ibidem, p. 349. "Los deontologistas
de Jo b u e n o y lo m a lo , por Tomás Fernández Aúz, Gedisa, Barcelona 2000, pp.
niegan que haya un único y definitivo bien racional de conformidad con el cual todos
los demás valores y actividades deban ser ordenados y justificados. Por ello la mo­ 141 yss.).
ralidad no puede ser reducida a un deber superior (...) para maximizar la suma total 107 E. Tugendhat, V o rle su n g e n ü b e rE th ik , 3a Edición, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1995,
del bien en e! mundo sin consideración a cómo está distribuido dicho bien. Esto p. 358. (trad, esp.: L e c c io n e s s o b re é tic a , por Luis Román Rabanaque, Gedisa,
complica la deliberación, requiriendo una pluralidad de principios que deben ser ba­ Barcelona 1997, p. 344; en adelante se cita la versión en español).
lanceados ¡os unos frente a los otros en la intuición (...)”; ibidem, p. 349. 108 Véase abajo 11.1.a.1) La posición normativa.
 LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 271
270 RODOLFO ARANGO

en tanto sean determinados por ia participación política, lo que en muchos en el proceso económico y el político. En contra de tal convicción, A lex y

casos (niños, ancianos, enfermos de gravedad, falsa conciencia, discrimi­ cree que los derechos fundamentales también deben garantizar la libertad
nación sistemática a la mujer, condicionamientos culturales, etc.) resulta fáctica.ii2 Ello basado en dos argumentos. E l primero toca a la importancia
inadecuado y de consecuencias imprevisibles. de la libertad fáctica del individuo:

“ [P]ara el individuo tienen importancia existencial el no tener que vivir

1.4. A lexy
bajo el nivel de una existencia mínima, el no estar condenado a una larga
inactividad y el no quedar excluido de la vida cultural de la época. Para
R o bert A le x y se pronuncia claramente a favor de los derechos socia­
quien se encuentra en tales situaciones defectivas, por cierto, los derechos
les fundamentales. Presenta una fundamentación explícita de los derechos
fundamentales no carecen totalmente de valor.'(•••) Sin embargo, no hay
sociales fundamentales (a), que de hecho remite a su concepto del derecho
duda de que para él tiene más importada la superación de su situación
subjetivo (b). Esta fundamentación se revela valiosa pero insuficiente para
deficitaria que las libertades jurídicas que, debido a su situación defectiva,
fundamentar adecuadamente el concepto de ios derechos sociales funda­
no le sirven de nada y que, por lo tanto, se convierten en “ fórmulas vacías” .
mentales (c).
Si a esto se agrega que justamente la idea de los derechos fundamentales es
que las cosas que para el individuo son especialmente importantes y pue­
1.4.1. La fun dam en tación de los derechos sociales fun dam en tales den ser garantizadas jurídicamente lo sean, el primer argumento a favor de
la protección iusfundamental es completo.” 1'3
En el plano de fundamentación iusfüosófica, el argumento principal
para los derechos sociales fundamentales es un argumento de libertad.109El E l segundo argumento para garantizar en forma inmediata los dere­
argumento de la libertad como sustento de los derechos sociales fundamen­ chos sociales fundamentales toca a un aspecto de su contenido, que refleja
tales lo explica A l e x y con la ayuda de dos tesis: según la primera, la liber- el principio del libre desarrollo de la personalidad:
tad jurídica carece de valor sin una libertad fáctica .110La segunda tesis dice
que “ bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad “ [Ljos derechos fundamentales si su objetivo es que la personalidad
fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no en­ humana se desarrolle libremente, apuntan también a libertades fácticas,
cuentra su substrato material en un ámbito vital dominado por ellos, sino es decir, deben asegurar también los presupuestos del uso de libertades
que depende esencialmente de actividades estatales” .nl Según A lexy estas jurídicas y, por lo tanto, normaciones no sólo del poder hacer jurídico,
dos tesis no bastan para justificar plenamente los derechos sociales funda­ sino también del poder actuar realm ente ” m
mentales. Tan sólo son un punto de partida.
Para A lexy, el reconocimiento de los derechos sociales fundamentales
Según el entendimiento común, los derechos fundamentales garanti­ puede -como también el derecho fundamental en general- entrar en con­
zan la libertad jurídica, mientras que la libertad fáctica se tiene que luchar flicto con otros principios constitucionales materiales (acaso el principio
de la división del poder y el principio democrático). Para resolver los po­
tenciales conflictos, propone un modelo de los derechos sociales funda-
109 R. Alexy, T h e o rie d e r G ru n d re ch te , 3a Edición, Frankfurt a.M. 1996, p.196, p. 458
(trad, esp.: T e o ría d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , por Ernesto Garzón Valdés,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, p. 486; en adelante se cita la
versión en español). 112 R. Alexy (nota 109), p. 487.

110 R. Alexy (nota 109), p. 486. 113 R. Alexy (nota 109), pp. 488-489.

111 R. Alexy (nota 109), p. 487. 114 R. Alexy (nota 109), p. 489.
272 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 273

mentales que debe servir para ponderar entre ellos a los principios encon­ les en el concepto de derecho subjetivo: 1) razones para los derechos sub­
trados.115Los derechos sociales fundamentales mínimos son, en todo caso,116 jetivos; 2) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas, y 3)
el resultado de este proceso de ponderación.117 ¿Pero cómo puede A l e x y la exigibílidad jurídica de los derechos subjetivos. Acertadamente indica
estar tan seguro de que los derechos sociales mínimos quedan asegurados que la escasa diferenciación entre estos tres niveles es una de las principa­
como consecuencia de la ponderación de principios contrapuestos? ¿No les razones que explica la disputa inherente en torno al concepto del dere­
sería una intervención insoportable en las competencias legislativas y en el cho individual.” 120
principio democrático que los derechos sociales fundamentales se recono­
1) Las razones para los derechos son argumentos que pueden enunciarse
cieran judicialmente cuando el legislador omitió hacerlo o, incluso, se negó
a estipularlos en un marco legal? A l e x y no se ocupa del caso de una omi­ para justificar la existencia de un derecho. Como tales entran en considera­
sión estatal absoluta.118 Esto parece una grieta en la teoría de A l e x y , que ción, por ejemplo, “ el interés del titular en el objeto del derecho” o “ el
puede explicarse por el uso de un concepto incompleto de derecho subjeti­ aseguramiento de la posibilidad de ejercer la autonomía de voluntad.” 121
vo. Esta tesis se desarrollará posteriormente. Antes debemos ocuparnos del Estos dos tipos de razones corresponden a la teoría de los intereses ( R udolph
concepto del derecho subjetivo según-A l e x y . von J h e r in g ) y a la teoría de la voluntad ( B er n h a rd W in d sc h eid ).

2) Los derechos como posiciones y relaciones jurídicas se refieren

1.4.2. E l concepto del derecho subjetivo a un sistema de las posiciones o relaciones jurídicas. Un ejemplo de un
sistema tal es el presentado por B e n t h a m al hablar de rights to services,
Alexy fundamenta su teoría de los derechos fundamentales sobre un
liberties y pow ers , o el sistema de B ie r l in g , que distingue entre una “ ac­
modelo en tres niveles de los derechos subjetivos, a los que les otorga el
ción jurídica” , una “permisión jurídica sencilla” y una “ permisión jurídi­
carácter de principios (a diferencia de reglas).119A l e x y distingue tres nive­
ca” .122Lo determinante de este segundo nivel del derecho es que los dere­
chos “ tienen un carácter puramente deontológico” .123

115 Véase capítulo II!. 2.2.3.1) Ei modelo de los derechos sociales fundamentales. 3) E l tercer nivel del derecho subjetivo se relaciona con la posibili­
116 Por ejemplo: “En todo caso, estas condiciones están satisfechas en el caso de los dad de exigir judicialmente la obligación correlativa. H a n s K e l s b n identi­
derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por ejemplo, a un mínimo
fica la posibilidad de exigir jurídicamente el derecho con el derecho mis­
vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, a la formación profesional y a
un nivel estándar mínimo de asistencia médica." R. Alexy {nota 109), p. 495. mo.124Esto es acertadamente criticado por A l e x y con el argumento de que
117 Según ¡a concepción de Alexy de los derechos fundamentales, esta conclusión se la existencia del derecho es una razón para poder hacerlo exigible.125
deriva de la idea de la posibilidad de generalización y de la idea de la persona
liberal (Rawls) que están presupuestas en una constitución democrática moderna. Por otra parte, A l e x y defiende la tesis de que los derechos fundamenta­
Dos reflexiones llevaron a esta conclusión: “La primera es que, sin disponer de un
les tienen esencialmente el carácter de principios.126 Esto significa que los
mínimo vital, o sea comida, ropa, vivienda, atención médica y educación escolar
mínima, las personas representadas no pueden ejercer su competencia moral y
tampoco pueden buscar una concepción del bien valiosa para ellos. La segunda
reflexión expresa que cuando un derecho a un mínimo vital no se encuentra afian­
121 R. Alexy (nota 120), p. 233.
zado en la constitución, existe un riesgo de que la mayoría parlamentaria no reco­
nozca este derecho {...). No existe una garantía de que este derecho sea asegura­ 122 R. Alexy (nota 120), p. 235.
do por cambiantes mayorías parlamentarías de mejor manera que los derechos 123 R. Aiexy (nota 120), p. 235.
liberales clásicos"; R. Alexy (nota 2), p. 282.
124 H. Kelsen, R e in e R e c h ts le h re , 2a Edición, Wien 1960, p. 133.
118 Véase capítulo III. 2.1.2. 2) b)La omisión absoluta.
125 R. Alexy (nota 109), p. 182; ibidem (nota 120), p. 237.
119 R. Alexy (nota 109), pp. 178 y ss. R. Alexy (nota 109), p. 122 s. Pero las normas jurídicas fundamentales, según
126
120 R. Alexy, R e c h t, V e rn u n ft, D is k u rs , Frankfurt a.M. 1995, p. 233. Alexy presentan un carácter doble; pueden ser tanto reglas como normas.
 274 RODOLFO ARANGO I A FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 275

derechos fundamentales por lo general no presentan la estructura de reglas, que intriga es cómo el modelo de A lexy de los derechos sociales funda­
es decir, de mandatos definitivos o normas de todo o nada, ni son aplicados a mentales puede llevar a priori a la aceptación de los derechos sociales fun­
la manera de éstas mediante la subsunción. Los derechos fundamentales, tan­ damentales mínimos. La explicación de cómo esto puede ser posible exige
to como los principios, tienen el carácter de mandatos de optimización. Como un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.121
tal, urgen a que algo se realice en el mayor grado posible según las posibili­
dades jurídicas y fácticas existentes.127En la concepción de los derechos fun­
damentales como principios, el método de su aplicación es esencial. Este 1.5. Tugendhat
consiste en la ponderación con otros principios y no en la subsunción en un
supuesto de hecho de una proposición jurídica sencilla. Además, la aplica­ E rn st T u g en d h at defiende la tesis según la cual, desde una perspecti­
ción de principios exige una interpretación sistemática, holística y coherente va moral imparcial,132 debe haber derechos sociales fundamentales (tam­
del sistema jurídico. Contrario a esto, en la aplicación de reglas, la práctica bién llamados por él “derechos sociales” ). Lo anterior es de gran relevan­
común es una interpretación clause-by-clause, semántica (en el sentido de R. cia para los regímenes constitucionales y democráticos modernos. E l filósofo
P o s n e r 128) y discreta de las normas de un sistema jurídico.129 alemán basa su tesis sobre su concepto de derecho subjetivo. Según T u g e n d h a t ,
en el discurso de los derechos subjetivos se habla de derechos especiales y
derechos generales (a). E l concepto del derecho subjetivo, además, descan­
1.4.3. Crítica
sa sobre el concepto de las necesidades y no sólo sobre el de libertad (b). E l
concepto de derecho subjetivo acuñado por T ugendhat tiene ventajas y
Pese a la discusión que ha generado la identificación de los derechos
desventajas. Aquí sobre todo importa que la concepción de T u g e n d h a t es
fundamentales como mandatos de optimización,'30 generalmente se reco­
insuficiente para fundamentar los derechos sociales fundamentales en for­
noce que el modelo de tres niveles propuesto por A l e x y para caracterizar
ma plausible (c).
los derechos sujetivos es un importante avance en la teoría del derecho
subjetivo. En especial, el análisis de la extendida confusión de los derechos
entendidos como posiciones normativas y las razones para estos derechos 1.5.1. E l concepto de los derechos subjetivos: derechos especiales
(la identificación de H a b e r m a s de los derechos subjetivos con libertades es y generales
un ejemplo de ello), tiene gran importancia para la fundamentación de los
derechos en general, así como de los derechos sociales fundamentales. Lo
T ugendhat se ocupa en sus Lecturas sobre ética (1993) de la fundamentación
de los derechos humanos, algo para lo que el concepto de derecho subjeti­
vo’33 es de importancia central porque los derechos humanos presuponen
127 R. Alexy (nota 109), pp. 86 y ss.; ibidem (nota 120), p. 238.
los derechos del individuo (como humano). No es claro lo que significa
128 Véase R. Posner, L e g a l R e a s o n in g fro m th e T op D o w n a n d fro m th e B o tto m U p:
The Q u e s tio n o f U n e n u m e ra te d C o n s titu tio n a l R ig h ts , U. Chi. L. Rev. 59 (1992),
tener derechos. T u g e n d h a t se propone aclarar ese significado mediante un
pp. 437-438. análisis del lenguaje de los derechos subjetivos.
129 Véase capítulo Hi. 1.1.1. La relación entre derechos fundamentales y disposicio­
nes normativas.

130 En contra de la concepción de los derechos subjetivos como mandatos de optimización 131 Véase abajo 2. Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.
se han pronunciado, entre otros, Klaus Gunther, D e r S in n fü r A n g e m e s s e n h e it,
132 E. Tugendhat (nota 107), pp. 340, 343, 347.
Frankfurt a.M. 1988; Jürgen Habermas (nota 75), pp. 328-329, 332 y ss.; Peter
terche, D ie Verfassung ais Q uelle von O p tim ierung sge boterf, en: Verfassungsstaatlichkeit, 133 Tugendhat señala lo que normalmente se quiere decir con ¡a expresión "derecho
J. Burmeister (Ed.), Munich 1997. Cfr respecto a esto M. Borowski, G ru n d re c h te subjetivo": "Un derecho subjetivo se lla m a a s í e x c lu s iv a m e n te p o rq u e e s e) dere­
a is P rln z ip ie n , Baden-Baden 1998, pp. 76 y ss. cho de alguien, es decir, de un sujeto (.,.)"; E. Tugendhat (nota. 107), p. 326.
276 RODOLFO ARANGO IA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 277

E l prototipo del derecho subjetivo134lo constituyen los derechos espe­ T ugend h at se pregunta finalmente si las particularidades que encontra­
ciales. Bajo derechos especiales entiende los derechos personales, que son mos en los derechos especiales -ser relativos y reclamables- también son
otorgados por personas concretas. Los derechos especiales son relativos y predicables de los derechos generales,’38por ejemplo, ios derechos humanos.
redamabies.135 En esta ampliación ve complicaciones, aunque no insuperables, que tienen
que ver con el otorgamiento y la exigibilidad de los derechos legales y mora­
Como ejemplo de la creación de un derecho especial menciona la pro­ les. ¿Cómo se otorgan los derechos generales? ¿Son reclamables? T u g e n d h a t
mesa: sostiene la tesis de que los derechos generales también son derechos otorga­
dos, reclamables y que, por esto, caen en la categoría de los derechos subje­
Estos derechos son creados por un acto de habla, en el que yo acaso
tivos. Su argumentación se realiza en dos pasos.
digo “ te lo prometo” o “ te lo presto” y, al mismo tiempo es creada, en
consecuencia, una obligación correlativa frente a una determinada persona. (i) E l otorgamiento de derechos generales es un tema central en la
Por ejemplo, si le prometo a alguien que voy a venir mañana, me com­ fundamentación de los derechos humanos. Los derechos humanos por lo
prometo con esa persona a venir mañana, y eso significa que le otorgo general se definen como derechos que le corresponden a todas las perso­
el derecho de reclamarme el cumplimiento de la promesa.’36 nas, por el simple hecho de ser humanos.139Pero tal definición no es satis­
factoria. T ugendh at se pregunta si es posible tener derechos que no son
La manera como se crean derechos especiales revela en qué consiste la otorgados mediante un acto concreto, como el de prometer.140 En caso de
práctica social del otorgamiento de derechos. Un derecho subjetivo no es que esto fuera posible deberíamos aceptar que los derechos generales caen
sino el poder que otorgamos a otro para que, en virtud de una obligación en el concepto del derecho subjetivo, o que ese concepto tiene varios signi­
correlativa y en caso de incumplimiento, pueda.exigir de nosotros su cum­ ficados. Los derechos humanos también son derechos otorgados y, por ello,
plimiento. La manera en que otorgamos derechos se ejemplifica claramen­ en principio pueden tomarse como derechos subjetivos.
te en la manera como el niño aprende el juego de la promesa. La madre
intenta explicarle que cuando utiliza la expresión “ te prometo” , le está dan­ En efecto, como lo muestra el análisis de los derechos especiales, éstos
do al niño autorización para exigir lo prometido. La madre, figurativamente se otorgan frente a una instancia ante la cual son reclamables en caso de
hablando, le otorga al niño unos hilos a los cuales ella se.ha atado y que el incumplimiento de las obligaciones correlativas. Esto obviamente vale para
niño aprende a jalar cuando la madre no cumple lo prometido, hilos que los derechos jurídicos, los cuales son otorgados por un orden jurídico ante el
también puede soltar.137 cual pueden ser exigibles en caso de incumplimiento.1,11 Pero, en el caso de
los derechos morales, el asunto no parece tan sencillo. Estos, por definición,
no son otorgados por un orden jurídico sino que son anteriores a él. Por eso,
134 Los derechos subjetivos son en sí mismos premorales y prelegaies; ibidem (nota la tradición de la temprana edad moderna habló de “derechos naturales” , para
107), p. 329.
subrayar la diferencia con los derechos jurídicos.142No obstante, la concep­
135 E. Tugendhat (nota 107), p. 341.
136 E. Tugendhat (nota 107), pp. 338-339.

137 Decir que romper una promesa es malo “presupone que entendemos lo que signi­
138 E. Tugendhat (nota 107), p. 330.
fica mantener o romper una promesa, independientemente de si es algo malo'’;
139E. Tugendhat (nota 107), p. 332. Esta fundamentación, sin embargo, tiene dos
ibidem, p. 328. La sanción que sigue cuando el niño rompe su promesa no es una
debilidades: primero es tautológica y, por ende, vacía. Y, segundo, no puede esca­
sanción moral o legal. “En este nivel tan elemental, la sanción consiste únicamen­
par a la objeción de! “especiecismo".
te en la violación de las reglas del juego. Si el niño no mantiene su promesa, la
madre solamente puede decir: "ajá, entonces no juegas este juego", y ia única 140 E. Tugendhat (nota 107), p. 332.
sanción ulterior será, como ocurre siempre en los juegos, que la madre no seguirá 141 E. Tugendhat (nota 107), p. 332.
jugando con el niño ese juego"; ibidem, p. 328. 142 E. Tugendhat (nota 107), p. 332.
278 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 279

ción teleológica de los derechos se equivoca -así T u g e n d h a t - cuando da por Para T u g e n d h a t la pregunta de si debe haber siquiera derechos mora­
sentado que tenemos derechos porque fuimos dotados de los mismos por les, es decir, derechos en su sentido débil (en tanto todavía no son reclamables),
“naturaleza” o “ nacimiento” . Eso suena como si hubiéramos nacido con de­ debe responderse afirmativamente desde una perspectiva imparcial. Decir
rechos de la misma manera que nacemos con órganos, o como si los llevára­ que yo tengo el derecho a no ser herido no sólo significa “ que todos los
mos como granos de oro en nuestro corazón.'43Podemos renunciar a ia con­ demás están obligados a no herirme” . E í sentido de esta afirmación, más
cepción teológica de los derechos humanos.144Los derechos, así sean otorgados allá de ello, consiste en “que [cada uno] reconoce como base de esta obli­
por Dios, no son reclamables ante él. También los derechos morales, en tanto gación el derecho relativo que tengo frente a él (al igual que frente a todos
nos comprendemos moralmente, son derechos otorgados.545La existencia de los demás).” 150Aunque en este sentido débil todavía no hay derechos mora­
los derechos morales no depende de si Dios o la naturaleza nos los han otor­ les reclamables, ya se ha ganado mucho cuando puedo exigir un derecho
gado,146sino de la moral del respeto universal.147Nosotros mismos, en tanto “ como algo que me corresponde y que no depende de la benevolencia de
nos colocamos bajo la moral del respeto universal, somos quienes nos otor­ otros” .15’ Con esta argumentación, T ugend h at pasa de una moral funda­
gamos recíprocamente derechos humanos. mentada en obligaciones morales a una afianzada sobre derechos:

(ii) Si los derechos generales -del mismo modo en que los derechos “ [E ]l otro es considerado ahora como sujeto (sujeto de derechos) y no
especiales- son reclamables y cumplen así con la segunda característica como mero objeto de nuestras obligaciones, es decir que entendemos
del concepto del derecho subjetivo, es una pregunta que T u g e n d h a t intenta nuestra obligación como reflejo de su derecho. Y si nos preguntamos
responder con ayuda de la distinción de un sentido fuerte y un sentido débil si es deseable este refuerzo de la moral desde la perspectiva imparcial
de “ lo reclamable” .148En este punto, la pregunta conceptual se toca con el del afectado, la respuesta sólo puede ser positiva, y por consiguiente
criterio de juicio. Así, T ugend h at hace la pregunta de si, desde una pers­ existen dichos derechos (tan rápidamente se puede aquí derivar 1a exis­
pectiva imparcial, es siquiera deseable hablar de derechos generales, pri­ tencia) (...)” . 152
mero en el sentido débil de los derechos morales y luego en el sentido
Ahora bien, desde la perspectiva ética más plausible, la moral del res­
fuerte de los derechos jurídicos.149
peto universal, hay razones suficientes para que los derechos humanos sean
reclamables no sólo en el sentido débil de los derechos morales ante la
143 E. Tugendhat (nota 107), p. 332.
instancia de la conciencia moral, sino también en el sentido fuerte de los
144 En este mismo sentido deberíamos renunciar, como lo hace Tugendhat, ai discur­ derechos jurídicos. La debilidad originaria del concepto de derechos mora­
so kantiano del "vaior absoluto" de la persona humana, sin que tal renuncia signi­ les consiste en que aquel que tiene eí derecho puede exigirlo, pero que más
fique una perdida moral en ia fundamentación de los derechos humanos. Esto es allá de apelar al orden moral no posee medios efectivos para darle peso a
posible porque la creencia en el vaior absoluto de todas las personas sólo tiene el
sentido substancial de que reconocemos a todos los humanos como portadores de esa exigencia.153Para hacer esa debilidad a un lado, X u g e n d h a t introduce
derechos. Somos nosotros mismos, "en la medida en que nos colocamos bajo ia la moral de crear una instancia jurídica (por ejemplo, del Estado) para la
moral del respeto universal, quienes otorgamos a todos los hombres los derechos
protección de los derechos: “de mi derecho, por ejemplo a la integridad
que resultan de ella”; ibidem (nota 107), pp. 333-334.
física, resulta, además de la exigencia que tengo frente a todos los indivi­
145 E. Tugendhat (nota f 07), p. 334.
146 El sentido del discurso de los derechos naturales consiste en “que se trata de
derechos que, si los reconocemos en general, valen con anterioridad a toda legis­
lación positiva”; id. (nota 107), p. 334. so E. Tugendhat (nota 107), p. 335.
147 E. Tugendhat (nota 107), p. 335. 151 E. Tugendhat (nota 107), pp. 335-336.
148 E. Tugendhat (nota 107), p. 335. 152 E. Tugendhat (nota 107), p. 336.
149 E. Tugendhat (nota 107), p. 335. 153 E. Tugendhat (nota 107), p. 337.
280 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 281

duos (de contenerse), una exigencia para todos en conjunto, a saber, la de “ Aunque el concepto de derecho descansa sobre el de la obligación, su
protegerme y construir en conjunto una instancia ante la cual puedo recla­ contenido es tal que las obligaciones resultan de los intereses y necesi­
mar mi derecho y que le otorga fuerza.” 154 dades, y de los derechos que se siguen de ellos: los derechos se siguen
de las necesidades, si ello aparece como deseable desde el enjuicia­
Esta interpretación del derecho moral también es deseable desde una
miento imparcial.” 157
perspectiva imparcial:
No es a la libertad, sino a las necesidades del individuo, a lo que T u g e n d h a t
“ Quien quiere tener derecho sobre X, no sólo quiere que otros se obli­
da el lugar central en la fundamentación de los derechos como derechos subje­
guen en forma individual a no discutírselo, sino que quiere que los
tivos: “ [P]ara la pregunta acerca de qué derechos uno tiene sólo puede ser fun­
otros se obliguen también en forma colectiva a protegerlo, pues un
damental el concepto de necesidad (o interés).” 158 E l filósofo alemán funda­
derecho que no está protegido tiene menos valor. Es decir, de ello se
menta su tesis en dos argumentos: 1. la libertad y la autonomía del individuo se
sigue que, en este orden moral, también existe efectivamente el dere­
dejan subsumir bajo los conceptos de necesidad y de derechos morales, y 2. La
cho moral fuerte que implica un derecho jurídico correspondiente.” 155
libertad es una necesidad humana esencial. Por ello debe protegerse y conce­
Con eso T u g e n d h a t expone que los derechos generales, por ejemplo los birse como un derecho moral central.159Mas, sin embargo, existen otras nece­
derechos humanos, cumplen con las características de relatividad y de exigibilidad, sidades humanas centrales que no se dejan clasificar bajo el concepto de liber­
por lo que se encuentran incluidos en el concepto del derecho subjetivo. Otras tad. Ellas son, entre otras, la integridad física, la atención y los cuidados en el
particularidades adicionales de los derechos humanos (en especial de los de­ caso de los menesterosos, la educación del niño y la participación política.160
rechos sociales fundamentales) encierran otros problemas que aquí no pue­ Por esto T u g e n d h a t -al igual que H.L.A H art en su crítica a la primacía de la
den ser tratados.156 libertad según R a w l s - llega a la conclusión de que, “el concepto de libertad no
puede anteponerse a la lista de los derechos fundamentales” .161
Finalmente, cabe recordar que los derechos generales se distinguen, según
el análisis de T u g e n d h a t , de ios derechos especiales en cuanto no son creados T ugend h at rechaza el intento de la doctrina liberal de fundamentar ios
u otorgados por un acto de habla -el contrato, la promesa-. Nos los otorgamos derechos humanos y los derechos fundamentales exclusivamente a partir
nosotros mismos cuando deseamos entendernos moralmente desde una pers­ del concepto de libertad.'62Para ello esgrime tres argumentos: 1) Los dere­
pectiva imparcial. chos a la vida y a la integridad física no son derechos de libertad; 2) La idea
del estado de naturaleza es, desde el punto de vista moral, un mal mito,
pues parte exclusivamente de humanos adultos saludables y fuertes, y 3)
1.5.2. La fundam entación de los derechos subjetivos y los
Ningún individuo hubiera podido sobrevivir jamás si no hubiera nacido
derechos sociales fundam entales
dentro de una comunidad.163Esto le sirve a T u g e n d h a t , para rechazar igual­
Según T u g e n d h a t , el concepto del derecho subjetivo -que fundamenta
los conceptos de los derechos humanos y de los derechos sociales funda­
mentales- se basa en las necesidades e intereses del individuo: 157 E. Tugendhat (nota 107), p. 336.
158 E. Tugendhat (nota 107), p. 344.
159 E. Tugendhat (nota 107), p. 344.

154 E. Tugendhat {nota 107), p. 337. 160E. Tugendhat (nola107), p. 344.

155 E. Tugendhat (nota 107), p. 337. 161 E. Tugendhat (nota 107), p. 344.

156 Véase S. Gosepath, Z u B e g rü n d u n g e n s o z ia ie r M e n s c h e n re c h te , en: S.Gosepath/ 162 E. Tugendhat (nota 107), pp. 343-348.
G. Lohmann (Eds.), P h ílo s o p h ie d e r M e n s c h e n re c h te , Frankfurt a.M., pp.146-187. 163 E. Tugendhat (nota 107), p.344.
282 RO DO tFO ARANGO I A FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 283

mente el argumento de la libertad defendido por A lexy para justificar los deja de lado los conceptos de autonomía y libertad como fundamentos de
derechos sociales fundamentales. La objeción principal de T u g e n d h a t con­ los derechos humanos. E l concepto de autonomía es insuficiente para la
tra el argumento de la libertad de A l e x y consiste en que el concepto de la fundamentación de los derechos humanos (incluidos los derechos socia­
libertad tiene un alcance demasidado restringuido como para asegurar el les humanos). Tal concepto debería ser reemplazado por el de necesida­
cumplimiento de las necesidades esenciales, que son imprescindibles para des. De esta forma, T ugend hat se distancia claramente de A lexy y sos­
una existencia humana digna. tiene:

“ La obtención de espacios de juego mínimos de libertad positiva, en “ Pero A l e x y se equivoca cuando dice que puede entender los derechos
que todas las personas estuvieran capacitadas para ocuparse de su bienestar sociales en su totalidad como derechos de libertad ampliados, porque
mientras estén en condiciones de hacerlo, parece ser, desde la perspec­ para la conservación de la vida no deben darse únicamente condicio­
tiva moral, un derecho tan fundamental como el de la integridad corpo­ nes externas (recursos), sino también capacidades propias. Quien es
ral y ciertos derechos de libertad negativos.” 164 demasiado joven o demasiado viejo, o está enfermo o discapacitado,
no puede ayudarse a sí mismo, aun cuando tenga los recursos. Por esa
Hasta ese punto T u g e n d h a t se muestra de acuerdo con el concepto de razón no parece posible asegurar una existencia humana digna de to­
la libertad positiva introducido por A lexy para justificar los derechos das las personas en relación con los derechos humanos únicamente
sociales fundamentales. Tal postura la había adoptado incluso el propio mediante la ampliación del concepto de libertad.” 166
T ugendhat anteriormente cuando en 1988 distinguió entre los conceptos
de autonomía y de libertad, y basó los derechos humanos -incluidos los No obstante, T ugendhat reconoce los méritos que tiene la propuesta
derechos sociales humanos- en el primero.165Sin embargo, en 1993, T u g e n d h a t de A lexy en la medida en que toma en consideración una de las necesida­
des básicas de todo ser humano; la autonomía. Dice T ugendhat;

“ Sin embargo, me parece valioso el intento de A l e x y de hacerlo hasta

164 E. Tugendhat (nota 107), pp. 345-346.
165 En 1988, Tugendhat intentó justificar los derechos humanos con ayuda de la auto­
donde sea posible [la ampliación del concepto de la libertad, R.A.], no
nomía: “[Vjale la pena preguntar qué está en la base de nuestro concepto de los porque, como él cree, el aseguramiento de la libertad sea decisivo para
derechos humanos. Sostendré que esto no es tanto el concepto de la libertad, sino la comprensión total de los derechos humanos, sino porque la autono­
o tro c o n c e p to que le e s c e rc a n o , p e ro q u e e s más amplio: el c o n c e p to de autono­
mía (no-dependencía)”; Id. L ib e ra lis m , L ib e rty a n d th e Is s u e o f E c o n o m ic a l H um an
mía en su sentido más amplio es una necesidad básica de los humanos
R ig h ts, en: Philosophische Aufsatze, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1992, p. 353. En
contra de Friedrich vo n Hayek, defendía la tesis de que no sólo ¡os derechos de
libertad sino también los derechos económicos y sociales estaban contenidos en
un concepto integral de derechos humanos; ibidem, p. 353. Los libertarios, entre (cont. nota 165) terai"; ibidem, p. 360. Por esto, la legitimidad del Estado no sólo exige el compro­
miso de limitar el derecho de propiedad a favor de los no propietarios, sino también
elfos F.A. Hayek, definen Ja libertad (fre e d o m ) exclusivamente c o n re s p e c to a la
el reconocimiento de derechos económicos mínimos de los desposeídos: “Esto (e!
posibilidad de la persona de actuar según sus propios planes y decisiones, sin
reconocimiento de derechos económicos mínimos de los desposeídos, R.A.j pue­
tener que subordinarse a la voluntad de otro(s); ibidem, p, 354. Pero un concepto
de ser tomado como una consecuencia normativa necesaria a ser extraída del
tan restrictivo de la libertad no es aceptable. Tugendhat ve en la falta de capacida­
reconocimiento de que el estado moderno no es, como lo sostuviera la teoría clá­
des personales o la ausencia de oportunidades reales una cierta c o e rc ió n , que
sica , una unión de dueños (...). Ante ia ausencia de recursos libres para todos en
tiene efecto sobre la persona y le roba la libertad. Bajo estas circunstancias, la
el Estado moderno, éste debe considerarse obligado a garantizarle a sus ciudada­
persona no es independiente (n o n -d e p e n d e n i), para poder actuar libremente. Tres
factores son entonces esenciales para el concepto de autonomía: la libertad de nos que puedan ganarse la vida; ibidem, p. 361.
decisión, las capacidades y las oportunidades; ibidem, pp. 356-357. La ausencia 166 E. Tugendhat (nota 107), p. 346. En la misma dirección se manifiesta Maria Ciara
de alguno de estos factores afecta la libertad del individuo. Así, por ejemplo, la Días en su tesis de doctorado D ie sozlalen G rundrechte: Eine philosophische Untersuchung
distribución desigual de los recursos origina la injusticia de la “dependencia unila- d e r F ra g e n a c h d e n M e n s c h e n re c h te n ", Konstanz 1993, p. 104.
284 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 285

y por esa razón toda ayuda, tanto como sea posible, debería ser una píen 1a condición mínima de que puede ejercer sus derechos y que en este
ayuda para ayudarse a sí mismo.” 167 sentido puede llevar una existencia específicamente ’humana* y ’huma­
namente digna’.” 171
La fundamentación de T u g e n d h a t de los derechos sociales fundamen­
tales se extiende así más allá del concepto de libertad y se conecta con eí
1.5.3. Crítica
concepto de la dignidad humana.168 E l concepto de la dignidad humana
(artículo I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
artículo 1 inciso 1 de la Constitución alemana de 1949 y artículo .1° de la La fuerza de la fundamentación de los derechos sociales fundamentales
Constitución colombiana de 1991) pasa a ocupar el lugar del concepto de la presente en la reflexión de T ugend hat radica en su claridad conceptual en
libertad como fundamento por excelencia de los derechos humanos.169 tomo al uso del concepto de derechos subjetivos, claridad que otros filósofos
no tienen. E l análisis lingüístico de T u g e n d h a t da cuenta de que no es nece­
Además, el concepto de la dignidad humana implica el concepto de sario renunciar a la filosofía moral,172ni a los derechos morales,173para de­
los derechos básicos -ba sic rights en el sentido acuñado por H e n r y S h u e - fender una teoría postmetafísica de los derechos. La actitud “posmetafísica”
. Estos son los derechos que “ tienen que ser cumplidos para que un ser de T ugend hat no es una actitud “ posmoral” . Toma una posición moral, es
humano pueda reclamar y ejercer en general cualquiera derecho.” 170 A decir, la posición de la moral del respeto universal, para fundamentar el con­
estos pertenecen, según T ugendhat que en esto sigue a S h u e, la integri­ cepto de los derechos subjetivos. Esta posición moral, cuyo centro es el cri­
dad física, un mínimo vital determinado y ciertos derechos de libertad. terio evaluativo de lo deseable desde la perspectiva imparcial del afectado, la
La derivación de derechos morales mínimos (derechos humanos) del concepto deriva de la lectura, orientada a los derechos, del imperativo categórico de
de la dignidad humana se enuncia en el pensamiento de “ que las condi­ K ant. A l no limitar las razones para los derechos mediante presupuestos de
ciones en las que vive una persona son dignas precisamente cuando cum- contenido (en lo que, pese a su pretendido “ procedimentalismo” , incurren
tanto R a w l s como H a b e r m a s ) , T ugend hat tiene mejores oportunidades para
describir el complejo fenómeno social “ otorgar y reclamar derechos” , tal y
167 E. Tugendhat (nota 107), p. 346. como acontece en la práctica. E l análisis de si los derechos generales cum­
168 “Sólo en el caso de aquellos que tampoco pueden ayudarse cuando está asegura­ plen con las condiciones de los derechos especiales -ser relativos y reclamables-
do su derecho al trabajo, debe ser asegurada de manera directa una existencia
es de gran ayuda para la comprensión del reconocimiento judicial de los de­
humanamente digna, pero también de tal manera que ofrezca a los afectados, en
particular por ejemplo a los discapacitados, la oportunidad de aprender y ejercer rechos subjetivos, en particular de los derechos sociales.174 La concepción
actividades que puedan realizar"; E. Tugendhat (nota 107), p.361. No basta, en­ abstractadel derecho subjetivo ofrece importantes elementos parala fundamentación
tonces, proveer con dinero a tales personas para dar por satisfechos sus derechos
de los derechos generales positivos al intentar llenar los vacíos de la estrate­
sociales fundamentales; las obligaciones que se desprenden de la necesidad de
asegurarles una vida humanamente digna van más allá de pagarles para comprar gia de fundamentación liberal.
sus conciencias y para que se queden callados.
169 Tugendhat también analiza el discurso sobre la dignidad humana. Comprueba que
con este concepto originalmente se denominaba el rango y el valor de una persona
171 E. Tugendhat (nota 107), p. 348. M. C. Días (nota 165), p. 117.
en una sociedad estratificada. Desde Kant, la palabra "dignidad" se vuelve sinóni­
mo de “valor incondicional". Respeto y dignidad son correlatos para Kant; E. Tugendhat 172 Es el caso de Rawls con su rechazo a la posición filosófica como concepción
(nota 107), p. 348. Respeto a cada cual significa reconocerle a cada uno la condi­ omnicomprensiva.
ción de sujeto de derechos morales; ibidem, p. 348. La palabra "dignidad" también 173 Como es el caso de Habermas y su rechazo a los derechos morales, que ve, de
tiene otro uso lingüístico: se dice que alguien vive en “condiciones humanamente acuerdo a la comprensión moderna del derecho, como limitaciones inaceptables a
dignas"; Tugendhat (lega entonces a la conclusión de que “este uso lingüístico la libertad de acción individual.
parece indicar cierto nivel de satisfacción de necesidades”; ibidem p. 348. 174 Sobre la justiciabiüdad, es decir, la exigibilidad judicial de los derechos sociales
170 E. Tugendhat (nota 107), p. 348. fundamentales, véase captítufo III.
286 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 287

No o b s t a n t e , la fu n d a m e n ta c ió n f i l o s ó f i c a d e lo s d e r e c h o s s o c ia le s fu n ­ aristotélica178- o mejor, entre intereses subjetivos y necesidades objetivas,179

d a m e n t a le s q u e T u g e n d h a t in t e n t a p r e s e n t a d o s d e b i l i d a d e s : p r i m e r o , n o parece tener mucho sentido desde una perspectiva moral. T u g e n d h a t admi­
d i s t i n g u e e n t r e n e c e s i d a d e s o b je t i v a s e i n t e r e s e s s u b j e t i v o s c o m o b a s e d e te parcialmente que no tiene una respuesta satisfactoria -fuera de la del
lo s d e r e c h o s ; s e g u n d o , l a r e l a c i ó n e n t r e n e c e s i d a d e s y d e r e c h o s q u e d a in ­ utilitarismo- a la pregunta de porqué las obligaciones positivas, por ejem­
d e t e r m in a d a . plo las correlativas de los derechos sociales fundamentales, tienen igual
primacía frente a obligaciones negativas, cuando “ se trata de asuntos de
Según T ugend h at, las decisiones sobre intereses tienen un momento importancia fundamental” .180Cuando T ugendhat menciona las “ necesida­
“ decisionista” 175 irreductible. No obstante, esto es difícil de conciliar con
la prueba de la “ deseabilidad” desde una perspectiva imparcial. Los dere­
chos positivos generales, por ejemplo el derecho del niño de brazos al ali­ (cont, nota 177) retrocede bastante como objeto de medidas estatales. Incluso tiene plausibilidad
la opinión de que aquellas preferencias que rebasen este nivel mínimo, pueden
mento físico y afectivo o el derecho del enfermo a 1aayuda para la autoayuda,176
mejor serle dejadas al individuo, y tan sólo deberían ser fomentadas públicamente
que T ugend hat menciona para cimentar su tesis de las necesidades como cuando su realización sirve al mismo tiempo al bien común"; ibidem, p. 22.
fundamento de los derechos, tienen poco que ver con intereses subjetivos 178 Martha C. Nussbaum, N ature, Function, a n d C a p a b ility: A ris to tle on P olitica l D istribution,
irreductiblemente “ decisionistas” . La distinción entre intereses subjetivos en: A ris tó te le s ' “P o litik ", Akten des XI. Symposium Aristotelicum, G. Patzig (Ed.),
Gottingen 1990, p. 160: “Aristóteles estaría de acuerdo con ¡os utilitaristas respec­
y objetivos -la cual es usual en una posición utilitarista177 o en una neo-
to a que bienes que pueden ser distribuidos son valiosos por lo que ellos hacen p o r
la g e n te , no por lo que son como cosas de valor por sí mismas. (...) Pero Aristóteles
por supuesto objetaría fuertemente la ¡dea de que el criterio que el legislador ne­
cesita se encuentra en las preferencias subjetivas de las personas, o en la satis­
175 “La solución [al dilema moral, R. A.] es a menudo una cuestión de decisión perso­
facción de los deseos que, como son las cosas, suelen las personas tener (...).
nal"; E. Tugendhat (nota 107), p. 318. Por otra parte, Tugendhat responde a la
Sen ha acentuado el modo en que las deficiencias educativas y otros tipos de
objeción según la cual los derechos sociales fundamentales no son exigibles por­
privación influencian los deseos de los desposeídos de tal manera que ellos no
que para ello deberían ser unívocos, con el argumento de que “en realidad ¡os
llegan a sentir el deseo por las cosas que, dada su situación o sus tradiciones, ha
demás derechos fundamentales también requieren en su alcance de estipulacio­
sido puesto fuera de su alcance"; ibidem, p. 160. “Incluso al nivel de las necesida­
nes arbitrarias’1; Id. (nota 107), p. 347. Pero este no es un buen argumento para
des básicas de comida puede demostrarse que las mujeres frecuentemente expre­
justificar ios derechos fundamentales desde la perspectiva de la moral de igual
san la creencia de que les va bien, aún cuando están sufriendo comprobadamente
respeto a cada uno.
de enfermedades y desnutrición. Muchas de ellas mueren sin percibirsu necesi­
176 E. Tugendhat (nota 107), pp. 354-355.
dad. Así, si utilizamos una aproximación basada en ia utilidad, tenemos que con­
177 Günther Patzig, D e r U n te rs c h ie d z w is c h e n s u b je k íiv e n u n d o b je k tiv e n In te re s s e n cluir que a tales personas de hecho les está yendo bien y que el legislador no tiene
u n d s e in e B e d e u tu n g fü r d ie E thik, Gottingen 1978, p. 22: “El interés objetivo o real más responsabilidad con ellos. Otro mérito de la aproximación aristotélica -que en
es justamente aquello que el afectado (...) va a estar dispuesto a hacer para su vez de esto pregunta qué importantes funciones humanas están de hecho en capa­
interés subjetivo. Aquí también es posible introducir el pensamiento de una com­ cidad de desempañar- es que nos capacita para criticar tales situaciones y decir
probación racional de la génesis de un interés colectivo o individual. Algunos inte­ qué más debería ser reconocido a tales personas”; ibidem, p. 161.
reses percibidos como importantes son reducibles a decisiones colectivas o a con­
179 David Wiggins señala que el concepto de la necesidad usuaimente se confunde
diciones de socialización individuales que, por su parte, no resisten una comprobación
con los conceptos de interés (w a n t), deseos (d e s ire ) o preferencias (p re fe re n c e ).
de su fundamentación racional (...). En lugar de buscar la aprobación de individuos,
Esto debería evitarse. El concepto de necesidad no sólo tiene fuerza adicional y un
como es posible en el caso de conflictos de interés individuales, uno va a tener que
mayor peso que los conceptos de deseos, intereses y preferencias. La diferencia
apoyarse en reconocimientos empíricos que nos traen información sobre cuáles ne­
también es semántica. Verbos como “querer", “desear” o “preferir” tienen un senti­
cesidades vitales tienen que ser cumplidas en cada caso, para que un individuo
do intencional, pero el verbo "necesitar” no. Las necesidades no dependen de fac­
siquiera pueda alcanzar el grado de bienestar vital y de la capacidad de prestación
tores subjetivos, ni son equiparables a los intereses subjetivos: “Lo que necesito
que e s u n p re su p u e sto n e ce s a rio p a ra la a c tiv id a d p e rs o n a l re sp o n sa b le (también
no depende de! pensamiento o el funcionamiento de mi mente (o no solamente de
para el bienestar de ia totalidad). Tales necesidades primarias comprenden alimen­
esto) sino de la manera en que el mundo es”; David Wiggins, N ee ds, V alues, Truth,
tación, vivienda y vestido, cuidados médicos y un nivel adecuado de educación y
2a edición, Oxford/Cambridge, Mass. 1991, p. 6.
formación adecuada según el estadio correspondiente de la sociedad. Me parece
evidente que el grado de obligación de las necesidades que van más allá de esto 180 E. Tugendhat (nota 107), p. 320.
288 RODOLFO A RANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 289

des fundamentales” no parece tener en mente únicamente los intereses. Tiene entre derechos y necesidades (b) y, para finalizar el examen de sus tesis, se
entonces sentido hacer una distinción entre necesidades objetivas e intere­ revisará críticamente la fundamentación de los derechos sociales funda­
ses subjetivos; tal vez esta distinción, como lo afirma G ünther P a t z ig , sea mentales que se deriva de su teoría (c).
imprescindible para cualquier teoría aceptable del juicio m oral.181

1.6.1. E l concepto de necesidades

Por último, la relación entre intereses o necesidades y derechos queda
indeterminada en la reflexión de T ugendhat. Esto hace que tal relación W ig g í n s distingue entre dos interpretaciones de la necesidad: un senti­
termine siendo esencialmente problemática. Otros autores van más lejos do puramente instrumental y uno no instrumental, absoluto o categórico.183
que él e intentan representar la relación sutil entre necesidades y derechos. E l concepto de la necesidad en sentido absoluto o categórico lo define como
Uno de ellos es D a v i d W ig g ín s , cuya teoría será analizada a continuación.182 sigue a continuación: una persona necesita x absolutamente si y nada más
sí va a sufrir daño en caso de no tener x.184

1.6. Wiggins
Las necesidades en un sentido absoluto están “cargadas” normativamente.185
Pero el concepto normativo de necesidad parece ser “ relativo” en por lo
D a v id W ig g ín s se pronuncia indirectamente a favor de los derechos menos tres sentidos: 1. E l supuesto del daño personal (harm) como medida
sociales fundamentales. Su revisión de la relación entre derechos y necesi­ de las necesidades presupone, a su vez, una imagen humana a la que referi­
dades es de importancia para la fundamentación filosófica de los derechos mos nuestros juicios de daño; 2. Lo que cuenta como daño personal es
sociales fundamentales al menos en dos aspectos: amplía la estrategia de esencialmente debatible y más o menos relativo a la cultura, y 3. Las nece­
fundamentación de la posición defendida por T u g e n d h a t que, como vimos, sidades son relativas a la situación y al tiempo. Pero que el concepto nor­
parece ser la más aceptable; pero, además, no pertenece a la tradición kantiana, mativo de necesidad sea relativo en muchos aspectos, no quiere decir que
lo que distingue a W i g g í n s de los autores ya presentados y sirve de contras­ no puedan existir necesidades objetivas.186
te con el enfoque hasta ahora adoptado. A continuación se presentarán su
concepto de necesidad en sentido absoluto (a), su concepción de la relación
183 Un sentido puramente instrumental de “necesidad" es, por ejemplo, que necesito
400 marcos para comprar un nuevo vestido. La necesidad de 400 marcos es tan
181 "Cualquier teoría aceptable del juicio moral debe tener en cuenta tre s dimensiones sólo un medio para alcanzar un fin -aquí ia compra de un vestido- que expresa
de discusión no reducibles entre sí: primero, el punto de vista de lo u n iv e rs a liz a b le , preferencias personales. A los 400 marcos para el traje (como también al traje
que consiste en que nadie puede exigir un trato preferente para sus intereses, mismo) se puede renunciar sin recibir daño alguno. Se trata de necesidades en un
simplemente por ei hecho de que son sus intereses; en segundo lugar, el punto de sentido puramente instrumental. Un sentido no puramente instrumental, o sea,
vista de la re d u c c ió n d e in te re s e s , que distingue entre los intereses individuales absoluto, categórico de “necesidad” es, por ejemplo, que necesito comida para
subjetivos y los objetivos, y determina la fuerza de los intereses dignos de consi­ poder vivir. La comida es necesaria para ¡a vida, Cuando no como, muero. A la
deración según la urgencia de las necesidades objetivas subyacenies; y, finalmen­ satisfacción de ia necesidad de comida no se puede renunciar. Aquí ei concepto

te, la pregunta cardinal de en qué medida tales intereses objetivos deben ser rea­ de necesidad es utilizado en un sentido categórico. Véase (nota 179), pp. 7-10.
lizados por los individuos cuando hay escasez de recursos. Para esta última pregunta 184 D. Wiggins (nota 179), p. 14.
los criterios del utilitarismo, relativos a la máxima satisfacción de todos los intere­ 185 D. Wiggins {nota 179), pp. 10-11.
ses objetivos individuales, son la base más confiable, teniendo en cuenta que no
186 D. Wiggins (nota 179), p. 14. Wiggins propone tres criterios para reducir la relatividad
sólo nuestros intereses sino también los intereses de quienes no son miembros de
de las proposiciones de necesidad y asegurar su reconocimiento objetivo y su
nuestra propia sociedad, así como de las generaciones futuras, deben ser adecua­
contenido normativo: “gravedad de la necesidad”, e n tre n c h m e n t o í n e e d s , y “no
damente considerados"; G. Patzig (nota 177), pp. 24-25.
sustituibiüdad de la necesidad”. La gravedad de la necesidad se refiere a la urgen­
182 “(Lja conexión entre necesidades y derechos ha demostrado ser esquiva" D. Wiggins cia (u rg e n cy ) con la que ella tiene que ser satisfecha. Aquí se traía de un asunto
(nota 179), pp. 1-2. de grado, cuya solución debe incluir ia valoración de alternativas futuras realistas,
290 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 291

W ig g in s identifica el concepto de necesidad en sentido absoluto con e l preferencias-juega un rol importante respecto a la explicación del princi­
concepto de los intereses vitales del individuo. Para resolver la pregunta pio de limitación. Este principio tiene el sentido de ponerle límites a la
sobre las necesidades vitales del individuo es indispensable que el concep­ maximización del uso social agregativo. Dice W ig g in s :

to de necesidad se conecte con el concepto de daño187y que dicha necesidad

sólo pueda ser satisfacha en una situación concreta particular.188 Es por tanto injusto si el Estado interviene de un modo que sacrifica
los intereses estrictamente vitales de cualquiera, por ios simples de­
La equiparación de las necesidades en sentido absoluto a intereses vi­ seos o preferencias de otros, sin importar cuántos sean.190
tales no significa que no haya diferencias semánticas entre necesidades e
intereses.189La distinción entre intereses vitales y meros intereses -deseos, 1.6.2. La relación entre necesidades y derechos

¿En qué relación se encuentran las necesidades en sentido absoluto y

(cont, nota 186) moralmente aceptables y exigibles al individuo, ibidem, p. 14. La e n tre n c h m e n t o í los derechos abstractos? Según W ig g in s , las necesidades en sentido abso­
n e e d s se refiere al espacio de tiempo en el que las necesidades del individuo luto tienen un gran peso como candidatos para derechos abstractos.’91
deben ser satisfechas para que no sufra daño. Pero en las exposiciones de Wiggins
no es claro hasta dónde este criterio temporal ya está contenido en el criterio de la
Pero la existencia de derechos abstractos presupone una moral social192
urgencia. Y, finalmente, el criterio de la no sustituibilidad se refiere a ia posibilidad que encierra por lo menos tres principios: (i) debe ponerle límites a las
de reemplazar las necesidades del individuo por otras necesidades (ya satisfechas
o fáciles de satisfacer). La manera como funcionan estos tres criterios en la deter­
minación de necesidades “objetivas” (“reales", "verdaderas”) puede mostrarse con
ayuda de la distinción entre intereses subjetivos e intereses vitales (necesidades): 190 D. Wiggins (nota 179), p. 43.
"Si una persona necesita x, entonces tiene un interés en que x pueda ser obtenido 191 Bajo derechos abstractos Wiggins comprende aquellos que han sido reconocidos y
o adquirido por ella. Y si x necesita imperiosamente en el momento t para asegurar deberían ser verdaderamente realizados. Véase D. Wiggins (nota 179), p. 31. En­
x en t, y la necesidad x se encuentra también significativa y estrechamente ligada tre ellos podrían mencionarse los derechos humanos.
a f y es escasamente sustituible, tener x puede decirse que representa un interés
vital para la persona”; ibidem, p. 17. 192 Para Wiggins, la moralidad social no es üef todo equiparable a la moral de hecho
existente en una sociedad. Se basa más bien en una sensibilidad compartida por
187 "En un sentido general decir que S necesita X es simplemente decir que si S no
los miembros de la sociedad: “La moralidad social (...) no sólo es un conjunto de
tiene X va a sufrir un daño”; J. Feinberg, S o c ia l P h ilo so p h y , New Jersey 1973, p.
principios abstractos. Es algo que existe solamente como percibido o encarnado
111; cfr D. Wiggins (nota 179), p. 7, pie de página número 10.
(o como capaz de ser percibido o encarnado) en el marco de una sensibilidad
188 "[Djeclaraciones sobre lo que necesita una persona o un grupo dado de personas, compartida y en las instituciones y costumbres históricamente dadas que son
nos obligan a responder no sólo a ciertas preguntas generales sobre e¡ daño, so­ perpetuadas por ella. Es sólo en virtud de la participación en este tipo de fenó­
bre lo que puede ser tolerado o no y sobre qué tipo de cosa puede o no puede ser meno y de verse unos a otros como partícipes de este, que los seres humanos
enfrentada realistamente por la persona o el grupo; también nos exigen responder ordinarios de la forma como actualmente están constituidos son capaces de aco­
a algo altamente particular que depende de las circunstancias concretas de las meter asuntos y objetivos comunes (...)”; id. (nota 179), p. 33. Se trata aquí de
personas, cualquiera que sean, las cuales no escaparán al daño, dada ia situación una variante del emotivismo cognitivo, que rechaza^expresamente las concep­
en que se encuentran, en caso de no satisfacer lo que necesitan. Esta combina­ ciones consensúales y contractualistas de la justicia y del derecho; ibidem, pp.
ción entre lo general y lo particular es una de las características más importantes 35, 37. El emotivismo cognitivo de Wiggins debe distinguirse de¡ emotivismo no
e intrigantes de la necesidades no instrumentales. Y está abierto a! debate si esto cognitivo de Richard Rorty. Según este último, deberíamos despedirnos de la
ha sido contemplado apropiadamente por aquellos que han pensado alegremente fundamentación racional de los derechos humanos porque está pasada de moda
en términos d e lis ta d o s d e p a tro n e s m ín im o s. C ie rta m e n te lo s p a tro n e s rígidos y se ha revelado como imposible: "Este a le ja m ie n to s e ria m á s e fic ie n te , p o rq u e
están en constante peligro de institucionalizar o de ignorar tales diferencias"; D. nos daría la posibilidad de concentrar la energía en cultivar o educar los senti­
Wiggins (nota 179), pp. 19-20. mientos” ; R. Rorty, M e n s c h e n re c h te , R a tio n a litá t u n d G e fü h l, en: D ie Id e e d e r
189 El principio de necesidades puramente instrumentales definido por Wiggins co­ M e n s c h e n re c h te , S. Shute/S. Hurley (Eds.), Frankfurt a.M. 1996, p. 155. (Apare­
rresponde al concepto de (meros) intereses subjetivos (deseos, preferencias); el cido en inglés bajo el título O n H u m a n R ig h ts . T he O x fo rd A m n e s ty L e c tu re s
concepto de necesidades no puramente instrumentales (categóricas o absolu­ 1993, New York 1993; trad. esp. De los derechos humanos, por Hernado Valen­
tas), a! concepto de intereses objetivos. cia Villa, Ed. Trotta, Madrid 1998).
292 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SO CIALES FUNDAMENTALES 293

metas y los objetivos sociales agregativos, de forma que impida que los a la asistencia médica forman parte de la clase de los derechos abstractos.
intereses vitales del individuo sean sacrificados a favor de los intereses Son extensiones reconocibles (intelligible extensions) de los principios de
públicos de la mayoría;193 (ii) debe asegurar que los derechos individua­ la moral social.200 Estas extensiones reconocibles de la moral social son
les prevalezcan sobre dichos intereses; (iii) debe garantizar la libertad de condiciones del aseguramiento autónomo de la existencia material de cada
acción y la libertad contractual, así como el mínimo social y la propiedad individuo. Son una especio de “quid pro quo para la retención de participa­
obtenida mediante el trabajo propio.194 La moralidad social es el puente ción adherente o de consenso” .201
entre las necesidades y los derechos abstractos. Las necesidades se vuel­
ven razones para la asignación (el otorgamiento en el sentido de T u g e n d h a t ) A la relación de necesidades y derechos abstractos, según W i g g i n s , pue­
de derechos abstractos.195 de objetarse que las necesidades, debido a que son insaciables, no son buenas
candidatas como fundamento de los derechos subjetivos. En esta dirección
Pero, ¿qué entiende W ig g in s exactamente por derechos abstractos? Desde anota C h a r l e s F r ie d :
el punto de vista de la moralidad social, este autor inglés define los dere­
chos abstractos de la siguiente manera: “ [Ejsto sugiere la mayor objeción a una teoría de los derechos basada en
las necesidades, por atractiva que parezca en primera instancia. Aunque
“A tiene un derecho abstracto a x en la situación C,196cuando el no reco­
las necesidades y su satisfacción tienen una cualidad objetiva, el hecho
nocimiento de x en C justificaría que se negare a cumplir con la regías de
es que cualquier compromiso, mediante el reconocimiento de derechos
reciprocidad y cooperación derivadas de la moralidad social” .197
positivos, para satisfacer necesidades, también nos hace prisioneros de
E l concepto de necesidades en sentido absoluto sirve así como criterio necesidades vastamente variadas y voraces (...) ¿Cómo conteneresta voracidad?
para la determinación de los derechos abstractos: “ [SJu presencia sirve para Si las necesidades crean derechos para su satisfacción, ¿cómo vamos a
quitarle el misterio a la idea de un derecho a algo” .198 Y puntualiza: los evitar que exijan tanto que no quede energía para ir tras otras metas?” 202.
derechos abstractos no deben comprenderse como derechos que existen a
W ig g in s enfrenta la objeción de F r ie d señalando una función adicional
priori.m Ellos son el resultado de una argumentación racional y, por lo
(secundaria) que cumplen las necesidades: las necesidades que rebasan los
mismo, derechos a posteriori. De cualquier forma, según W i g g i n s , los de­
intereses vitales del individuo no sirven como derechos, sino como posi­
rechos a la participación política, a la educación, a la protección jurídica y
bles barreras ( counterclaims ) a derechos reconocidos y metas públicas, que
deben ser determinados mediante ponderación.203 Los dos roles que cum-
193 D. Wiggins (nota 179), p. 33.

194 0. Wiggins (nota 179), p. 34.

200 D. Wiggins (nota 179), 36: "[Ejsas cosas estaban, si mucho, un paso más allá de
195 D. Wiggins (nota 179), p. 31: “(EJn el caso de algunas proposiciones de necesidad, los derechos cuya no realización da a las personas buenas razones para despren­
ellos reportan una necesidad por algo cuya existencia es una parte de io que pre­ derse de la sociedad”.
cisamente crea et derecho abstracto o la autorización a él.
201 D. Wiggins (nota 179), p. 37. Aquí hay un acuerdo entre el contractualismo (Rawls),
196 “C" (del inglés circ u m sta n c e ) es ¡a situación concreta en que se encuentra el sujeto. el republicanismo (Michelman), ia teoría del discurso (Habermas, Alexy) y el neo-
197 D. Wiggins (nota 179), p. 32. arístotetismo (Tugendhat, Nussbaum) respecto al reconocimiento del derecho a un
198 D. Wiggins (nota 179), p. 34. mínimo vital como condición necesaria para la estabilidad de un sistema político.

199 La creación de derechos abstractos con ayuda de la idea de las necesidades en 202 Charles Fried, R ig h t a n d W ro n g , Cambridge, Mass. 1978, p. 122; cfr. D. Wiggins
sentido absoluto no supone un catálogo a p r io r i o iusnaturalista de derechos, sino (nota 179), p. 38.
uno a po steriori-, “De seguro la p o s te rio rid a d equivale a lo que deberíamos haber 203 “Con certeza de las necesidades deben desplazar los derechos de propiedad, por
preestablecido, si es que esperamos que la moralidad tenga asidos el motivo y la lo menos en el nivel en el que las apropiaciones y transferencias de siglos dejan
acción como Hume argumentó que tenía que ser; D. Wiggins (nota 179), p. 34. sin efecto todos los intentos presentes por controlar los recursos que uno requiere
294 RODOLFO APANGO LA FUNOAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 295

píen las necesidades en sentido absoluto -como razones para derechos abs­ sociedad correspondiente.208 En sociedades de la tercera fase de desarro­
tractos y como barreras a derechos reconocidos y metas políticas- son in­ llo209-sociedades bien ordenadas en el sentido de R aw ls o M ic h e l m a n - el
corporados por W ig g ín s en una teoría de lajusticia compensatoria y distributiva.204 problema de la relación entre necesidades y derechos se transforma ínte­
En este momento no es posible adentrarse más en la teoría de la justicia de gramente en un problema de trato equitativo:
W i g g í n s .205 Pero sí es pertinente subrayar aquí que el reconocimiento de
nuevos derechos -incluso derechos sociales fundamentales206- implica al “S i z, con la necesidad ha sido beneficiado con tai o cual cosa, ¿por
mismo tiempo el reconocimiento de principios de justicia como, por ejem­ qué nada se hace a mi favor atendiendo a mi necesidad w? Lo que
plo, el principio de limitación. Así, la pregunta por el reconocimiento de requiere una administración que ha entrado en la tercera fase de desa­
los derechos sociales fundamentales se vuelve una pregunta referente a la rrollo, es una variedad de respuestas defensivas a tales preguntas” .210
justicia.207 Pero esta, por su parte, depende del estado de evolución de la
Las conclusiones de W ig g ín s están de acuerdo con las posiciones de R a w l s
y M ic h e l m a n en cuanto a que en sociedades bien ordenadas los derechos
(con!, nota 2Ó3] para vivir mediante sus propios esfuerzos"; D. Wiggins (nota 179), p. 39. “Entre sociales fundamentales se confunden con el principio de igualdad y en que
más fuertes los derechos de propiedad políticamente reconocidos y legalmente son inicialmente entendidos como derechos de participación derivados (de la
impuestos (...) más consciente de sí misma tiene que volverse la sociedad (...)
ley). La enseñanza constitucional alemana confirma estos resultados.211
sobre ia infiexibiiidad y posible íaila de los sistemas de relaciones de atribución de
ios derechos que gobiernan la posesión y el uso (...)”; ibidem, p. 40.

204 Véase D. Wiggins (nota 179), pp. 39 y ss„ en especial pp. 51-55.
1.6.3. Crítica
205 La teoría de la justicia de Wiggins se apoya sobre una teoría evolucionista del
Estado y de la sociedad. Éi distingue parcamente entre tres Jases de evolución: en
la primera fase, el Estado sirve como guardaespaldas de ios derechos; en la se­
E l concepto de W ig g ín s sobre necesidades en sentido absoluto es más
gunda íase, ei Estado, además, aparece como guardia de barreras jurídicas; final­ ventajoso que el concepto de necesidades básicas según R a w l s -que exclu­
mente, en ia tercera fase de desarrollo, el Estado funge como instancia de coordi­ ye las doctrinas que no aceptan la concepción liberal de la persona como
nación y distribución de bienes y prestaciones; ibidem (nota 179), p. 30. En las
primeras dos lases se irala de la justicia compensatoria, en ¡a tercera fase de la
ciudadano- o que el concepto de necesidades según TuGENDH AT -conecta-
justicia distributiva. La satisfacción de necesidades en sentido absoluto (o sea, do al concepto de “ derechos básicos” (siguiendo a S hu e) - , por cuanto el
intereses vitales) usualmente es asociada (en especial por parte de tos economis­ concepto de W ig g ín s se concibe por vía negativa y genera, por ello, menos
tas) a la justicia distributiva. Pero estas necesidades también caen bajo la justicia
nivelatoria, como lo muestra ei caso de los derechos de (as generaciones futuras.
resistencia: “ Una persona necesita* cuando no es posible privarlo de x sin
Véase D. Wiggins (nota 179), pp. 51-52. Con respecto a la justicia distributiva, las ocasionarle un daño.” La probabilidad del daño puede comprobarse empí­
necesidades en sentido absoluto también desempeñan un papel en el reconoci­ ricamente, la realidad de las necesidades no. Por eso parece tener sentido
miento de los derechos. Así, en la tercera fase del desarrollo social compiten dos
principios de ia justicia excluyentes, a saber: el principio “U", según el cual ceteris definir la necesidad mediante el concepto de daño individual expresado
paribus es injusto no tener igual consideración respecto de iguales necesidades; negativamente.
y, es justo, de acuerdo a ia posibilidad y costo, acordar necesidades iguales; el
principio “E”, según el cual ceteris paribus es injusto acordar un peso diferente a
. las personas con respecto a sus necesidades y es justo, de acuerdo a la posibili­
dad y costo, satisfacer a las personas de modo igual respecto a sus necesidades”; 208 “Uno puede esperar que, en la medida en que una sociedad se enriquece (...), sus
ibidem (nota 179), pp. 52 y ss. Véase sobre el particular también la dialéctica entre miembros construyan el ‘interés vital' más generosamente”; D, Wiggins (nota 179),
ios principios de la igualdad jurídica y fáctica en R. Alexy (nota 109) pp. 378 y ss. p. 48.

206 "(Djerecho constitucional de procedimiento a poder satisfecer las necesidades vi­ 209 D. Wiggins (nota 179), p. 49. Ver también nota 204.
tales o ios intereses individuales, tomados como intereses vitales"; D. Wiggins 210 D. Wiggins (nota 179), p. 50.
(nota 179), p. 46. 211 Véase capítulo 1.2.2.2.1) Derechos sociales fundamentales como mandatos consti­
207 En la misma dirección, Stephen Gosepath. Véase, Id. (nota 156), pp. 173 y ss. tucionales.
296 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 297

La objeción de que el concepto de daño presupone ya una imagen hu­ en sentido absoluto, es el concepto de “daño individual inminente” el lla­
mana que relativiza la necesidad del reconocimiento jurídico de dicho daño mado a cumplir una función central en la fundamentación de los derechos
por vía de un derecho humano o fundamental, es de hecho acertada. No es subjetivos, incluidos los derechos sociales fundamentales. Tal afirmación,
claro por qué razón deba ayudarse a alguien que probablemente sufra un no obstante, amerita un concepto ampliado del derecho subjetivo que per­
daño y menos por qué dicha persona tenga un derecho a exigir la ayuda. El mita establecer los criterios para el reconocimiento de su vulneración.214
concepto de moral social que W i g g in s plantea para transformar necesida­ Este concepto bien desarrollado de derecho subjetivo servirá para que se
des en sentido absoluto en derechos abstractos es insuficiente por lo menos tomen en serio los mandatos de igualdad o desigualdad de trato, según el
en tres aspectos: primero, la moral social es algo que no puede identificarse caso, lo cual es un reto para los ordenamientos constitucionales democráti­
con la moral de una población real, pero que según W ig g in s ha penetrado cos moderaos.
“nuestra” sensibilidad. E l uso de la expresión “ nuestra sensibilidad” es oscuro:
¿quiere decir W i g g in s “nosotros los humanos” , “ nosotros los humanos oc­
cidentales” , “ nosotros los cristianos” o “ nosotros los ingleses” ? En segun­ 2. UN CONCEPTO B IE N D ESA R R O LLA D O D E D EREC H O
do lugar, queda sin fundamentar cómo debe determinarse el contenido de la S U B JE T IV O
moral social y porqué los principios presentados deberían estar contenidos
En el aparte anterior fueron analizadas diversas propuestas de funda-
en ella. En tercer lugar, las extensiones reconocibles (intelligible extensions )
de los principios de la moral presuponen criterios de objetividad que W ig g in s
mentación filosófica de los derechos sociales fundamentales, así como las
no explicita. Esta carencia sólo parece poder ser superada por una concep­ consecuencias que trae un concepto no desarrollado de derecho subjetivo
para tal empresa. Una fundamentación satisfactoria de los derechos socia­
ción consecuencialista de los derechos subjetivos.
les fundamentales exige un concepto ampliado del derecho subjetivo que
Por último, ha de resaltarse que W ig g in s acierta al conectar los dere­ tome en consideración el lenguaje de los derechos -en especial en el ámbi­
chos abstractos con las reglas de reciprocidad y de cooperación, lo que to del derecho constitucional-. A continación se presenta un concepto bien
subraya el carácter relational de los derechos: A tiene un derecho abs­ desarrollado de derecho subjetivo que sirve como fundamento seguro de
tracto a x en la situación C cuando la falta de reconocimiento de x en C lo los derechos sociales fundamentales.
justifica para negar las reglas de cooperación y de reciprocidad de la so­
ciedad a que pertenece. Esto tiene consecuencias importantes para la
2.1. Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo
fundamentación de la relación entre los derechos fundamentales y el or­
den democrático.212Además, converge con la tesis de que los ordenamientos Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo se compone de
constitucionales democráticos modernos que no garantizan un mínimo dos partes. La primera parte remite al concepto del derecho subjetivo en
social a quienes no pueden ayudarse por sí mismos, son órdenes jurídicos sentido estricto, que ya fuera presentado en el primer.capítulo de este tra­
ilegítimos frente a los cuales se justifica el derecho a la resistencia. bajo,215razón por la cual sólo será profundizado brevemente.216La segunda
parte se compone de los criterios que son necesarios para establecer la vul­
En resumen, es posible sostener que W i g g in s no relaciona convincen­
neración del derecho subjetivo.
temente las razones para derechos (necesidades en sentido absoluto) y los
derechos abstractos (moral social).213 Más que el concepto de necesidades

214 Véase abajo 2.1.2. La segunda parte de¡ concepto de derecho subjetivo en sentido
estricto.
212 Véase, entre otros, a F. I. Michelman (nota 65), pp. 680, 684. 215 Véase capítulo 1.1.2. El concepto de derecho subjetivo,
213 Véase abajo 2.1.1. La primera parte del concepto de derecho subjetivo. 216 Véase abajo 2.1.1. La primera parte del concepto del derecho subjetivo.
298 RODOLFO A RANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 299

E l concepto bien desarrollado de derecho subjetivo dice: 2.1.1. La prim era parte del concepto de derecho subjetivo

Un derecho subjetivo es la posición normativa de un sujeto para la que La primera parte del concepto de derecho subjetivo se compone de tres
es posible dar razones válidas y suficientes, y cuyo no reconocimiento elementos: 1) posición normativa; 2) razones válidas para la posición nor­
injustificado le ocasiona un daño inminente al sujeto. mativa (derecho prima facie), y 3) razones válidas y suficientes para la
posición normativa (derecho abstracto definitivo).2’7
La definición de derecho subjetivo aquí propuesta se aplica tanto a los
derechos de abstención (incluso el derecho a la igualdad) como a los dere­
chos prestacionales. Ambas clases de derechos fundamentales presentan ia 1) La posición normativa
misma estructura básica: titular, obligado, y objeto del derecho, compuesto
por varias obligaciones correlativas. Para poder realizarse efectivamente, La identificación de los derechos como posiciones normativas dentro
el derecho abstracto a la libertad no sólo exige que otros (obligados prima­ de un sistema normativo enfatiza tres aspectos de los derechos: primero, el
rios) cumplan con su obligación de no impedir el libre ejercicio del derecho discurso sobre derechos se refiere a la posición de un sujeto dentro de un
abstracto, sino también exige que el Estado (obligado secundario) cumpla sistema de normas.218 Esto significa que el sujeto del derecho se encuentra
con su obligación de protección y garantice el libre ejercicio del derecho en una relación específica frente a otros sujetos. Por eso los derechos pue­
concreto a la libertad cuando es puesto en peligro por terceros. Puesto que den comprenderse como relaciones.2’9 Pero ésta no es una mera relación
los derechos negativos también presuponen obligaciones positivas, un con­ fáctica. Se trata de una relación normativa o deóntica dentro de un sistema
cepto bien desarrollado de derechos subjetivos también es aplicable a los normativo que vincula a una o varias personas -titulares de derechos y
derechos de libertad y de igualdad. Un derecho negativo valdría poco si el obligaciones- ordenando o permitiendo hacer o abstenerse de hacer algo,220
individuo no pudiera dirigirse al Estado como instancia de protección, en Segundo, considerados como posiciones normativas, los derechos son el
caso de que su derecho fuera amenazado o vulnerado por 1a conducta de un resultado de la imputación de un estatus deóntico a razones válidas (dere­
tercero, para exigir del Estado prestaciones positivas -por ejemplo, la mo­ cho prima facie). Esta conceptualización de los derechos resuelve el pro­
vilización del aparato de justicia o de policía- dirigidas a asegurar la efec­ blema de su estatus ontológico, o sea, de si los derechos existen como he­
tividad de su derecho.

Para poder realizarse, las posiciones normativas no sólo exigen razo­ 217 Estos elementos coinciden parcialmente con los tres niveles del modelo de dere­
chos subjetivos ofrecido por Alexy porque las razones válidas y suficientes para un
nes válidas (derecho prima facie) o razones válidas y suficientes (derecho
derecho presuponen necesariamente su exigibilidad judicial. Véase R. Alexy (nota
abstracto definitivo); su falta de reconocimiento, además, debe ser injusti­ 109), pp. 178 y ss.; Id. (nota 120), p. 233.
ficada (derecho concreto definitivo). Eso significa que el no reconocimien­ 218 Esta concepción del derecho subjetivo es abstracta y abarca tanto derechos mora­
to de un derecho abstracto puede estar justificado, pese a que el derecho les como jurídicos. Los derechos morales presuponen un sistema de normas mo­
rales, ios derechos jurídicos un sistema jurídico.
mismo esté justificado. Este es el caso cuando el no reconocimiento del
219 “Los derechos son relaciones, no cosas. Son reglas definidas institucionaimente
derecho no implica un daño inminente para su titular, o el demandado no es que especifican io que las personas pueden hacer en su relación recíproca. Los
el primeramente obligado a satisfacer dicho derecho. derechos se refieren más a un hacer que a un tener, a relaciones sociales que
permiten o constriñen la acción”; I. M. Young, J u s tic e a n d the P o litic s o f D iffe re n c e ,
Princenton 1990, p. 25. “[Un derecho, R.A.] es una relación y una práctica social,
Dicho la anterior, a continuación se presentan las dos partes del con­
y en ambos aspectos esenciales es expresión de vinculatoriedad”; F. I. Michelman,
cepto bien desarrollado de derecho subjetivo. En un segmento ulterior (3.) J u s tific a tio n a n d th e J u s tifia b ility o f L a w in a C o n tra d ic to ry W orld, Nomos, Vol.
se analizará la relevancia del concepto presentado para una fundamentación XVIII, 1986, p. 91.
plausible del concepto de derecho social fundamental. 220 Véase capítulo 1.1.4. Forma y estructura del derecho subjetivo.
300 RO DOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 301

chos empíricos o como entidades metafísicas. En tercer lugar, los derechos mos nosotros mismos cuando nos comprendemos moralmente,226no Dios o
subjetivos son el resultado de un proceso de argumentación moral o jurídi­ la naturaleza. En consecuencia, aquí sólo nos debe interesar cómo se ganan
ca.221 La pregunta fundamental no es, por lo tanto, qué son los derechos en la práctica derechos subjetivos mediante el uso de las reglas del lengua­
sino cómo pueden y deben ser justificadas las posiciones normativas. Esto je jurídico.227 Ello acontece cuando se cumple con los criterios de validez y
se determina mediante el lleno de los criterios de validez de las razones suficiencia con que se evalúan las razones para posiciones normativas.
para justificar la posición normativa.
2) Razones válidas para posiciones normativas
E l debate en torno a la existencia de los derechos subjetivos es un tema
central de la filosofía del derecho.222 Algunos positivistas han visto su de­ Las posiciones normativas se basan en razones.228Pero, ¿qué vale aquí
fensa como un vestigio del pensamiento metafísico, que amenaza la liber­ como razones? ¿Cuándo son válidas las razones?
tad individual. Así, para H ans K elsen ios derechos subjetivos son única­
a) Razones para posiciones normativas
mente la contracara de obligaciones que se encuentran inscritas en un ordenamiento
jurídico.223 Por su parte, para A lf Ross ellos no son más que un concepto Las posiciones normativas se basan en razones que buscan reconoci­
auxiliar útil para representar un supuesto de hecho jurídico.224 Según am­ miento. Las razones para posiciones normativas pueden entenderse sim-
bos autores, los derechos subjetivos pueden reducirse a normas, lo que hace
del discurso de los derechos subjetivos algo superfluo.225
226 E. Tugendhat (nota 107), p. 334 y ss.
E l problema ontológico con respecto a la existencia de los derechos 227 Estas regias en parte tienen un carácter constitutivo, John Searle explica el concepto
subjetivos se deja aclarar mediante la idea de que los derechos los otorga­ de las reglas constitutivas en contraste con el de reglas regulativas: “Algunas reglas
regulan actividades previamente existentes. Así, la regla “conduzca por la mano dere­
cha de la calzada" regula la conducción; pero la conducción puede existir antes de ia
existencia de esa regla. Sin embargo, algunas reglas no sólo regulan, sino que crean la
221 La concepción de los derechos subjetivos como '‘resultado" de un proceso de argu­ posibilidad misma de ciertas actividades. Las reglas del ajedrez, pongamos el caso, no
mentación {d e re c h o s a p o s te rio ri en el sentido de Wiggins) además resuelve la regulan una actividad previamente existente (,..). Ocurre más bien que las reglas del
disputa de! positivismo/no positivismo con respecto a la existencia de los derechos ajedrez crean la posibilidad misma de jugar ajedrez. Las reglas son co n stitu tiva s del
subjetivos. ajedrez en el sentido de que lo que sea jugar al ajedrez queda en parte constituido por
222 Para Jeremías Bentham los derechos morales eran un “sinsentido sobre zancos”; la actuación mediante esas reglas”; John Searle, D ie K o n struktlon d e r G esellschaftlichen
Id., A n a rc h ic a l F a lla c ie s , en: The W orks o f J e re m y B e n th a m , p. 501, citado si­ W irklichkeit, Hamburgo 1997, p. 38. (aparecido en inglés con el título The C on struction
guiendo a H. L. A. Hart (nota 47), p. 182. Para Carlos Marx los derechos humanos o f S o c ia l R ea lity, London et al. 1995; trad, esp.: La construcción de la realidad social,
son expresión ideológica de la egoísta sociedad burguesa; Id., Z u r Ju d e n fra g e , en: por Antoni Domenech, Paidós, Barcelona et al 1997, p. 45). De estas diferencias, Searle
K. Marx/F. Engels, W erke, Tomo 1, Berlín 1957, p. 364. Para Alasdair MacIntyre concluye que los hechos institucionales sólo pueden existir dentro de un sistema de
creer en ios derechos humanos es como creer en brujas y unicornios; Id., A fte r reglas que generen la posibilidad de esos hechos. Los hechos institucionales tan sólo
V irtue, 2a edición, London 1985, p. 69, son posibles porque existen reglas constitutivas, Estas reglas constitutivas tienen la
forma: “X vale como Y en el contexto C"; íbídem. Por su parte, Joseph Raz se opone a
223 “Si se rechaza el supuesto de los derechos naturales y sólo se reconocen los
la diferenciación de reglas constitutivas y regulativas con el argumento de que todas
derechos establecidos por un orden jurídico positivo, se revela que un derecho
las reglas son regulativas y constitutivas al mismo tiempo; véase Id.., P ra ctica l R easons
subjetivo en el sentido referido presupone una obligación jurídica, de hecho, es
a n d N orm s, London 1975, p. 109 (trad, esp.: R a z o n e s p rá c tic a s y n o rm a s , porJuan
dicha obligación jurídica”; H. Kelsen (nota 124), p. 135.
Ruiz Mañero, 2a edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1990, p. 125.
224 A. Ross, Tú-TQ, Harvard Law Review 70 (1957), p. 818 (trad, esp.: Tü-T ü, por Para la defensa de la tesis de Searle, veáse R. Alexy, R o s s O n C om pe te nce ( Vortrag
Genaro R. Carrio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1976, p. 42); Id., O n L a w a n d p rá s e n tie rt a u f d e r A lf R o s s's 100 Y e a r B irth d a y C o n ference in C op enha gen 11 y 12 de
J u stic e , §35 T he R ig h t a s a T e c h n ic a l T o o l o f P re s e n ta tio n , London 1958, pp. 170 Junio 1999), pp. 12 y ss.
y ss. (trad, esp.: S o b re e l d e re c h o y la ju s tic ia , por Genaro R. Carrio, 5a edición,
228 Las razones válidas justifican ios derechos p rim a fa cie , mientras que las razones
Eudeba, Buenos Aires 1994, p. 164).
válidas y suficentes justifican los derechos d e fin itiv o s . Véase abajo 2.1.1.2)b).(3).
225 Véase capítulo 1.1.5. Contenido conceptual y alcance conceptual. Razones válidas y suficientes.
 302 RODOLFO ARANGO LA FUNOAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 303

plemeníe como argumentos para posiciones normativas. Puesto que una que sean adecuadas para afirmar la existencia de una obligación de los
posición normativa es una posición dentro de un sistema de normas, y un familiares consistente en calmar el hambre del menor en cabeza.
sistema de normas está confirmado por reglas constitutivas, los argumen­
tos para posiciones normativas deben seguir las reglas constitutivas del La validez de las razones para posiciones normativas implica un crite­
sistema de normas. De no ser así, no pueden admitirse como argumentos. rio de cualificación. Las razones que satisfacen los criterios C,, C2, C3... Cn
deben cualificarse como “ razones válidas” y deben, en consecuencia, ad­
Las razones deben distinguirse de los sentimientos, intereses o necesi­ mitirse en la justificación de una posición normativa. Esencialmente discu­
dades. Aunque los sentimientos, intereses o necesidades son la materia pri­ tible es el asunto de cuáles criterios de validez son aceptables para cualifi­
ma de las razones para posiciones normativas,229 ellos por sí solos no bas­ car las razones para derechos. Como candidatos entran criterios formales y
tan para justificar un derecho subjetivo. No basta tener dolor o hambre para materiales. Un criterio de validez formal postula que las razones morales,
ser titular del derecho a la salud o a la alimentación. Para este propósito se éticas, pragmáticas, etc., valen como razones para posiciones normativas
requieren argumentos adicionales. La insuficiente diferenciación entre los cuando cumplen con determinadas condiciones formales, como por ejem­
niveles antropológico y axiológico, por un lado, y el nivel lingüístico, por plo las reglas y principios del discurso práctico general.231 Un criterio de
el otro, lleva a multiplicidad de errores en la fundamentación de los dere­ validez material o de contenido exige que las razones para posiciones nor­
chos.230 Mediante razones válidas, los sentimientos, intereses o necesida­ mativas sean compatibles con otros contenidos materiales. Así, por ejem­
des son elevados a posiciones normativas. Este cambio de niveles sólo pue­ plo, un criterio de validez material puede exigir que las razones para posi­
de garantizarse por medio de reglas constitutivas que toman los enunciados ciones normativas respeten la autonomía del individuo porque la posibilidad
sobre emociones, intereses y necesidades (hechos brutos) en razones váli­ del libre ejercicio de la voluntad es un concepto intrínseco al de derecho
das (hechos institucionales). subjetivo.232Un criterio de validez netamente formal de razones para posi­
ciones jurídicas es más adecuado y, por lo mismo, preferible que un criterio
b) La validez de las razones para posiciones normativas de validez material o de contenido. Ello porque el primero es más sensible
a la particularidad (la individualidad) de cada cual al evitar la interrupción
Las razones tienen que ser “ válidas” para poder servir de fundamento del discurso libre mediante la exclusión temprana de ciertos contenidos
a los derechos. ¿Cuándo son “ válidas” las razones para posiciones norma­ cualificados de inválidos como razones para derechos.
tivas? Un caso hipotético nos ayuda a comprender este problema. Un re­
cién nacido llora cuando tiene hambre. Sus lloros son la expresión de emo­ Respecto de la validez de las razones es necesario, además, distinguir
ciones o necesidades que nosotros interpretamos como demandas de protección. entre validez moral y validez jurídica de las razones, por una parte, y vali­
¿Por qué no son esos lloros el ejercicio de un derecho? Para serlo tienen
además que cumplir con las reglas constitutivas que permiten leer en esos
231 “(E]l discurso jurídico no sólo está abierto a razones morales, sino también a razo­
hechos brutos (en el sentido de Searle) hechos institucionales (el ejercicio
nes éticas y pragmáticas (...) El discurso jurídico es un caso especial, caracteriza­
de un derecho). Las demandas -o las razones que las sustentan- para ser do por vínculos institucionales, del discurso práctico general. Los vínculos institucionales
válidas requieren el reconocimiento como derechos. Ellas tienen que llenar son validados mediante argumentos lingüísticos, genéticos y sistemáticos. Estos
argumentos, que pueden ser denominados como '‘institucionales", son complementados,
las reglas de validez para poder convertirse en hechos normativos, por ejemplo,
perneados y controlados por argumentos prácticos generales que pueden ser cualificados
de sustanciales”; R. Alexy (nota 120), p. 173.

232 "El concepto de derecho subjetivo, que protege una esfera de libre arbitrio, posee
229 J. Habermas, ñ ic h tig k e it u n d W ah rh e it, DZPhil 46 (1998), p. 183. para el derecho moderno en su conjunto una fuerza estructúrame”; J. Habermas
230 Véase arriba la crítica a Rawls (1.1.3), Habermas (1.3.3), Tugendhat (1.5.3) y Wiggins (nota 50), pp. 176-177. Ver arriba acápite 1.3.1. El concepto de derecho subjetivo
(1.6.3). según Habermas.
304 RO DOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA 0 £ LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 305

dez legal y validez iusfundamental, por otra. Cada una conduce a diferen­ Los derechos morales y los jurídicos no son coextensivos.235Es posible que
tes tipos de derechos (derechos morales v¿. jurídicos; derechos legales vs. determinadas razones, mediante el cumplimiento de reglas de validez mo­
derechos fundamentales). No tomar suficientemente en cuenta estas distin­ ral, cualifiquen como razones válidas para derechos morales, pero no como
ciones es uno de los principales problemas en la fundamentación de los razones válidas para derechos jurídicos. En este sentido, los derechos hu­
derechos subjetivos (incluidos los derechos fundamentales y humanos). manos son una excepción. Teniendo carácter moral y estando consagrados
en declaraciones y convenios internacionales, los derechos humanos de lege
ferenda exigen y presionan su reconocimiento como derechos constitucio­
(1) Validez moral y validez jurídica
nales fundamentales.236

En relación con la validez de las razones para derechos debemos dis­

tinguir entre validez moral y validez jurídica. E l derecho y la moral tienen (2) Validez legal y validez constitucional
diferentes reglas constitutivas. Cada una de ellas conduce a diversas clases
de derechos. Mucha especulación ha habido en la filosofía y la teoría jurí­ ¿Existen reglas específicas para derechos fundamentales? ¿Se de­
dica en el intento de clarificar la relación existente entre, validez moral y bería distinguir entre una validez meramente legal y una validez cons­
validez jurídica.233Lo que queda claro es que ni los derechos morales y los titucional de las razones para posiciones normativas? En principio tie­
derechos jurídicos, ni la validez moral y la validez jurídica, deben confun­ ne sentido la distinción entre argumentos legales e iusfundamentales
dirse si deseamos dejar a salvo la autonomía individual y conservar la fuer­ porque corresponde al uso del lenguaje de los derechos en ios ámbitos
za crítica de la moral sobre el derecho.234Así, el llanto del bebé se concibe del derecho privado y del derecho constitucional.237 E l carácter de las
como un hecho que mediante reglas constitutivas -como la de «los padres normas jurídicas de derecho privado (por lo general formuladas como
deben cuidar a sus hijos»- se toma en un hecho institucional. Las reglas reglas) difiere del carácter de las normas iusfundamentales (esencial­
constitutivas otorgan validez a la demanda que es la base del derecho moral
del bebé a recibir la protección de sus padres. Por lo general, los ordenamientos
jurídicos de los países occidentales reconocen en estas demandas, además, 235 Para una distinción ciara entre derechos morales y derechos legales véase Neil
un derecho legal, dando a los parientes o al Estado mismo el derecho a MacCormick, C h ild re n 's R ig h ts : A T e s t fo r T h e o rie s o f R ig h t, en: Carlos S, Nino
(ed.), R ig h ts, Aldershot/Hong Kong/Singapore/Sydney 1992, p. 311.
intervenir en defensa del niño. Pero las reglas constitutivas de carácter moral
236 R. Alexy, D ie In s tltu tio n a lis ie r u n g d e r M e n s c h e n re c h te im d e m o k ra tis c h e n
y las de carácter legal no son coextensivas. Algunas demandas pueden trans­
V e rfa s s u n g s s ta a t, en: S. Gosepath/G. Lohmann (nota 156), p. 254. (trad, esp.: La
formarse en derechos morales, sin por ello tornarse en derechos jurídicos. in s titu c io n a liz a c ió n d e ¡o s d e re c h o s h u m a n o s e n e l E s ta d o c o n s titu c io n a l y d e m o ­
c rá tic o de d e re c h o , por María Cecilia Añaños Mesa, en: D e re c h o s y L ib e rta d e s ,
Año V, N° 8 (2000), pp. 21-41.)
237 Esta distinción es rechazada por algunos legalistas. Paré ellos cuentan como razo­
233 Un buen ejemplo de esto son las dificultades de Habermas para distinguir con
nes válidas para derechos subjetivos (incluso derechos fundamentales) sóio ías nor­
claridad conceptual entre derechos humanos, derechos fundamentales y derechos
mas positivas que explícitamente otorgan al sujeto de derecho un poder jurídico de
ciudadanos. Véase, por ejemplo, lo sostenido por Habermas en relación con ¡os
exigir algo a alguien. Una razón a favor de tai postura es que ia libertad individual
derechos subjetivos identificados con libertades subjetivas de acción. Véase, ade­
debe ser protegida frente a la extensión descontrolada de las obligaciones morales
más, ¡a crítica de Georg Lohmann a Tugendhat y Habermas en su escrito M enschenrechte
que pretende imponérsele a la persona. Esta tesis se sigue del principio de que todo
z w is c h e n M o ra l u n d R e c h t, en: S. Gosepath/G. Lohmann (nota. 156), pp. 67-78.
lo que no está expresamente prohibido en la ley está permitido (Habermas). Contra­
234 “Si el derecho es diferente de la moral, no dejen que suplante a ésta"; H.L.A. Hart, rio a tal entendimiento, una concepción jurídica no positivista admite que todas las
P o s itiv is m a n d th e S e p a ra tio n o f L a w a n d M o ra ls, en: Id., E s s a y s in J u ris p ru d e n c e razones pueden ser válidas (aun cuando quizás no suficientes) para justificar posi­
a n d P h ilo so p h y , Oxford 1983, p. 75. {trad, esp.: E l p o s itiv is m o y ia in d e p e n d e n c ia ciones normativas. Ello significa que no sólo deben reconocerse los derechos expre­
en tre e l d e re c h o y la m o ra l, en: Ronald Dworkin (ed.), La filo s o fía d e í de re ch o , samente estatuidos en normas positivas sino también los derechos adscriptos me­
Fondo de Cultura Económico, México 1980, pp, 64, 68). diante interpretación. Véase R. Alexy (nota 109) pp. 66 y ss.
306 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE L O S D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 307

mente formuladas como principios). Tal diferencia remite a distintos otras cosas, debe financiar su cumplimiento con dineros públicos. En la
métodos para la fundamentación y aplicación de los derechos subjeti­ relación del ciudadano con el Estado se aplican por ello fundamental­
vos.238 E l grado de abstracción el carácter abierto e indeterminado de mente otros principios, no el de máxima libertad, que sirven a la pro­
las normas iusfundamentales hablan a favor de reconocer la existencia tección del individuo frente a las decisiones políticas de la mayoría.243
de reglas específicas de validez para las razones iusfundamentales. La E l principio de protección de las minorías es un ejemplo de la existen­
más importante de estas es el principio de igualdad de trato. De este se cia de reglas específicas en el ámbito constitucional.
sigue la relevancia para el derecho constitucional de las reglas del pre­
La distinción entre la argumentación iusfundamental y la argumen­
cedente,239 en particular en materia de derecho jurisprudencial.240 Tal
tación legal -que por su parte marca Ja separación entre derecho cons­
relevancia no se extiende, en muchos casos, al derecho privado porque
titucional y derecho legal y evita la total “ constitucionalización” del
en principio sólo la ley, no los derechos de otros, sirve de límite a la
derecho- tiene sus límites en el principio de irradiación de los derechos
libertad individual. En el ámbito del derecho privado vale primordial­
fundamentales. La interpretación del derecho legal a la luz de la eficacia de
mente el principio de máxima libertad según el que “ todo lo que no está
los derechos fundamentales, por ejemplo, en la determinación del conteni­
expresamente prohibido por ley está permitido.” Pero en el plano del
do y alcance de los derechos legales, puede tornarse en un caso de derecho
derecho constitucional, las reglas de la argumentación práctica241 des­
constitucional. Esto depende de la importancia del bien jurídico que esté en
empeñan un papel determinante en el reconocimiento de los derechos
juego en cada caso, así como del peso de las consecuencias para el indivi­
fundamentales. E l principio de máxima libertad no vale aquí porque el
duo. Entre mayor sea la importancia del bien jurídico o más pesen las conse­
reconocimiento judicial de nuevos derechos fundamentales tiene como
cuencias adversas para el individuo en una disputa legal, mayor es el efecto
consecuencia una limitación indirecta de la libertad individual. Esta
irradiador de los derechos fundamentales en la interpretación del derecho
limitación de la libertad individual acontece no obstante en el marco
legal. En esos casos puede hablarse de un asunto constitucionalmente rele­
del aseguramiento de intereses individuales de un sujeto de derecho, no
vante, que en esencia debe resolverse por vía de una ponderación de princi­
a favor de intereses colectivos.242 La limitación de la libertad es indi­
pios en un mismo plano jurídico, bien sea legal o constitucional.
recta porque en el plano constitucional pueden reconocerse jurispru­
dencialmente derechos, por ejemplo el derecho fundamental al mínimo
vital, que no implican obligaciones individuales directas, sino obliga­ (3) Razones válidas y suficientes
ciones del Estado como un representante de la colectividad que, entre
No podemos excluir posibles colisiones entre las razones válidas para
posiciones normativas de diversos individuos. Las razones válidas para
posiciones normativas fundamentan derechos prim a facie, esto es, dere­
238 H. Stuck, S u b s u m tio n u n d A b w a g u n g , A R SP 84 (1998), p p . 405 y ss.
chos no definitivos. Cuando diferentes razones entran en colisión debe
239 N. MacCormick/R.S. Sumners (Eds.), In te rp re tin g P re c e d e n t: A C o m p a ra tiv e S tudy,
Aldershot et al. 1997, pp. 17 ss.; Alonso Ruiz Miguel, E q u ity b e fo re th e L a w a n d
buscarse una solución razonable de dicho conflicto, es decir, mediante un
P re c e d e n t, R a tio J u ris 10 (1997), pp. 383 y ss. procedimiento objetivo y controlable; de otra forma, la vida guiada por
240 Se crean nuevos derechos fundamentales mediante una interpretación coherente. reglas puede degradarse en una lucha de poder brutal en la que vence el
En el sentido de John Searle, a ias proposiciones normativas iusfundamentales les más fuerte. Solamente las razones válidas que puedan conocerse objeti­
son conferidas nuevas funciones. Véase Id. (nota 227).
vamente como suficientemente justificadas pueden llevar al reconocimiento
241 R. Alexy, T h e o rie d e r ju ris tis c h e n A rg u m e n ta tio n , 3a Edición, Suhrkamp, Frankfurt
a.M. 1996 (trad, esp.: T e o ría de la a rg u m e n ta c ió n ju ríd ic a , por Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989); igualmente, R.
Alexy (nota 109), pp. 553-554. 243 C.S. Sunstein, C o n s titu tio n s a n d D e m o c ra c ie s: a n e p ilo g u e , en: j. Elster/R. Slagstad
242 Véase el capítulo 11.1.2.2. La problemática de los derechos colectivos. (Eds.), C o n s titu tio n a lis m a n d D e m o c ra c y, Cambridge 1988, p. 328.
308 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 309

de derechos definitivos (abstractos o concretos) y ser exigibles. La sufi­ propuesto por J e r e m ía s B e n t h a m para eí reconocimiento de vulneraciones
ciencia de las razones válidas para justificar un derecho definitivo, sólo de los derechos individuales.246
puede determinarse, balanceando las razones a favor y en contra en cada
caso concreto. Tal es, en definitiva, el carácter deontológico de los dere­
2.1.2. La segunda parte del concepto de derecho subjetivo
chos: estos pueden ser delimitados únicamente mediante la ponderación
de razones válidas y suficientes, no mediante razones pragmáticas o de
La segunda parte del concepto de derechos consiste en un criterio dual,
conveniencia.
el cual permite reconocer la violación del derecho. Esta segunda parte inmuniza
los derechos en contra de su indeterminación y de esta forma también en
Por ello, el principio de proporcionalidad ha venido a convertirse en el
contra del no-reconocimiento de su violación. Primero procederé a explicar
corazón de la ponderación de las razones válidas para derechos prima facie
porqué es necesaria esta segunda parte. Luego explicaré en qué consiste.
en conflicto. Esto es particularmente obvio en el derecho constitucional, en
el cual el principio de proporcionalidad -con sus subprincipios de adecua­
ción, necesidad y proporcionalidad en su sentido estricto- se ha impuesto ¿Es realmente la segunda parte del concepto de derechos necesaria? La
como el principal método para la ponderación en caso de colisión de las primera parte -derechos como posiciones normativas basadas en razones válidas
razones válidas para derechos.244 y suficientes- es insuficiente porque no toma en cuenta las particularidades
de todos los derechos subjetivos -por ejemplo, la multiplicidad de obligacio­
La primera parte del concepto propuesto es insuficiente para dar una nes correlativas y de obligados en los derechos positivos247- y trabaja con una
descripción completa del lenguaje de los derechos subjetivos, especialmente concepción bastante primitiva de la causalidad248 en la comprobación de la
los derechos positivos o de prestación. Los derechos positivos, que dicho vulneración de los derechos.
sea de paso son todos los derechos fundamentales, plantean diferentes pro­
blemas cuya superación exige complementar el concepto mismo de dere­ Los derechos negativos tienen obligaciones correlativas de abstención,
cho subjetivo. Como H art exhortó hace algún tiempo, es necesario desa­ esto es, de no hacer o abstenerse de algo. Esta característica de los derechos
rrollar una teoría de los derechos que de plena cuenta del uso del lenguaje negativos ha conducido a algunos autores a afirmar que sólo los derechos
de los derechos, especialmente entre los constitucionalistas.245La segunda negativos son absolutos y universales porque cuentan para toda persona en
parte del concepto de derecho subjetivo apunta a satisfacer dicha exhorta­ toda circunstancia. Tal estructura de los derechos negativos facilita el re­
ción, recobrando el importante criterio de “detrimento individual directo” conocimiento de su vulneración. La violación de un derecho parece surgir
de una acción concreta que infringe el deber de abstención. En este sentido
podría decirse que la vulneración es la consecuencia directa de esta acción.
244 J. Sieckmann, A b w á g u n g vo n R e c h te n , A R SP 81 (1995), pp. 164 y ss. N. Jansen, E l acto mismo puede reconocerse fácilmente y establecerse su legalidad.
D ie A b w á g u n g vo n G ru n d re c h te n , D e r S ta a t 36 (1997), pp. 25 y ss. J. Sieckmann,
B a s ic R ig h ts in th e M o d e l o f P rin c ip ie s , A RSP 67 (1997), pp. 30 y ss.
245 “La secuela de estas consideraciones es que en vez de una teoría general analíti­
246 “Si la afirmación de que una ley pretende beneficiar a un individuo y le confiere por
ca y explicativa que cubra todo el campo de los derechos jurídicos, he ofrecido una
ello un derecho, es interpretada exclusivamente en el sentido de que su ruptura
teoría general en términos de la teoría de la elección individual legaimente recono­
conlleva un detrimento individual directo, entonces tenemos un criterio para deter­
cida, que es satisfactoria únicamente a un nivel -el nivel del abogado preocupado
minar cuándo las leyes confieren derechos individuales, el cual evita complicadas
con el funcionamiento de la ley ‘ordinaria1-. Esto requiere ser complementado para
pesquisas del propósito legislativo ‘de hecho’; H.L.A. Hart (nota 245), p. 188.
acomodarse al Importante despliegue de lenguaje de los derechos empleado por
los abogados constitucionalistas y por la crítica individualista del derecho (...); 247 Véase capítulo 1.1.4. Forma y estructura de los derechos subjetivos, así como II.2.
H.L.A. Hart, Bentham O n L e g a l R ig h ts , en: O x fo rd E s s a y s in Ju ris p ru d e n c e , A.W.8. Los obligados de los derechos sociales fundamentales.
Simpson (Ed.), Oxford 1973, p. 201. 248 Véase capítulo Ili.2.1. La problemática de la causalidad.
310 RODOLFO ARA NGO W FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 311

La práctica del derecho constitucional muestra, sin embargo, que Jas coli­ ¿En qué consiste, entonces, la segunda parte de un concepto bien desa­
siones entre derechos prima facie están a la orden del día y debe por ello rrollado de derechos subjetivos? E l reconocimiento de cualquier violación
tomarse en serio su resolución. Esto requiere aceptar que los derechos no de los derechos, sean éstos negativos o positivos, depende de condiciones
son absolutos sino relativos y que su realización supone un proceso de pon­ objetivas que eliminan la indeterminación del contenido del derecho (o de
deración más complejo del que se disponía anteriormente. la obligación correlativa) y del titular de la obligación. Estas condiciones
consisten en, 1) el daño individual inminente y 2) el no reconocimiento
Por su parte, los derechos positivos tienen obligaciones correlativas de
injustificado de una posición normativa definitiva concreta basada en razo­
hacer o dar algo (por lo que reciben a veces el nombre de prestacionales).
nes válidas y suficientes.
Tales derechos plantean el problema de saber cómo ha de cumplirse la obli­
gación positiva y quién está obligado a su cumplimiento.249 La indetermi­
nación de los obligados y del contenido de la obligación se comunica al í) El daño individual inminente
reconocimiento de su violación. Estas dificultades han conducido a algu­
E l criterio del daño individual inminente es la clave para resolver el
nos autores a la conclusión de que los derechos positivos -por ejemplo, los
problema de la indeterminación del contenido del derecho positivo. Cuan­
derechos sociales fundamentales- no son realmente derechos subjetivos
do un niño se está ahogando en una piscina es claro lo que se exige del
(claim-rights)250 antes de su determinación por parte del legislador. La vio­
adulto que observa ía situación desde la orilla. Lo requerido para la realiza­
lación de derechos negativos por acción es más fácilmente reconocible que
ción del derecho corresponde con lo que hay que hacer para evitar su viola­
la violación de derechos positivos por omisión. La omisión de la obliga­
ción. En una situación de urgencia es por lo general claro lo que debe y
ción de hacer algo puede tener múltiples y diferentes causas. Por la indeter­
tiene que hacerse. Sólo en casos trágicos, cuando la acción exigida implica
minación del titular de la obligación y del contenido del derecho, no es
un riesgo inaceptable para el obligado, puede decirse que la omisión de
sencillo establecer la causa y el agente de la violación. Una causalidad
actuar no es condición suficiente de la consecuencia dañina.25’
directa entre el acto antijurídico y la violación no funciona para el estable­
cimiento de la omisión en el cumplimiento de obligaciones positivas. Aquí
Un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo se encuentra en
nos encontramos frente al dilema de negar la posibilidad racional de reco­
una relación necesaria con una teoría del riesgo o la responsabilidad.252
nocer la violación de un derecho positivo, o bien de construir una condi­
Esas teorías muestran que no sólo las acciones sino también las omisio­
ción hipotética que haga posible dicho reconocimiento. Dado que una ga­
nes pueden entenderse como causas suficientes de un daño.253 Cuando la
rantía máxima de todos los derechos posibles es preferible a una limitada o
restringida, la construcción de un tal criterio o condición razonable debe
intentarse. 251 Así, David Miller afirma acertadamente: “Establecer la existencia de los derechos
positivos e s u n a s u n to de investigación empírica"; ibidem (nota 47), p. 66.
252 Un intento de vincular la teoría de ios derechos con una teoría de la responsabilidad
249 David Mifíer (nota 47), pp. 65 y ss.; Susane Moller Okin, L ib e rty a n d W e lfa re : S om e puede leerse en G. Holmstrom-Hínlikka, R ig h ts a n d R e s p o n s a b ilic e s, ARSP-Beihefl
Is s u e s in H u m a n R ig h ts T h e o ry , en: J. R. Pennock/ J. W. Chapman (Eds.), H um an 6 7 (1 9 9 7 ), pp. 45 s. La relación e n tre la te o ría d e lo s rie s g o s y lo s d e re c h o s so cia le s
R ig h ts, Nomos XXIII New York/London 1981, pp. 238 y ss.; Ernesto Garzón Valdés, fundamentales, por su parte, es desarrollada por Karl Heinz Ladeau. Al respecto,
A llg e m e in e p o s itiv e P fiic h te n u n d ih re B e g rü n d u n g , en: E. Bulygin/E. Garzón Valdés véase Id., S o c ia l R isks, W elfare R ights a n d the P aradigm ofP ro ce d u ra lisa tio n , European
(Eds.), A rg e n tin is c h e R e c h ts th e o rie u n d R e c h ts p h lio s o p h ie h e u te , Berlin, 1987, p. University In stitu te , F lo re n c e (W o rkin g P a p e r L a w N o. 95 /2 ), S an D o m e n ico 1994.
168; H. Shue, M e d ia tin g D u tie s , E th ic s 98 (1988), pp. 688-689. 253 H.L.A. Hart/T. Honoré, C a u s a tio n in T he Law , 2a Edición, Oxford 1985, pp. 33 y ss;
250 Joel Feinberg, R ights, Ju stic e , a n d th e B o u n d s o f Lib e rty, Princeton, N.J. 1980, pp. C.S. Nino, T he E th ic s o f H u m a n R ig h ts , Oxford 1991, p. 206. Véase también, D.
140 y ss.; Onora O'Neill, T o w a rd s J u s tic e a n d V irtue, Cambridge 1996, p. 131; Ernsf Birnbacher, Tun u n d U n te rla s s e n , Stuttgart 1995, p. 65 s.; W. L u b b e (E d.), K a u s a M t
W. Bóckenforde, D ie soziaien G rundrechte im VerfassungsgefQge, en: E.-W. Bóckenforde, u n d Z u re c h n u n g , Berlin/New York 1994; la misma, V e ra n tw o rtu n g in k o m p le x e n
Staat, V erfassung, D e m o k ra tie , 2a edición, Frankfurt a.M.1992, p. 154. k u ltu re lle n P ro ze s se n , Freiburg/Munich 1998, pp. 63 y ss.
312 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 31 3

madre no da de comer al recién nacido y nadie lo advierte, el bebé puede que muestran lo que sucedería a la persona en caso de que una de sus nece­
morir. Sin embargo, cuando el niño no recibe educación, el enfermo no es sidades básicas no fuese atendida inmediatamente, esto es, en caso de no
atendido médicamente o el adulto carece de ingreso porque está desem­ ser reconocida su posición normativa pese a existir razones válidas y sufi­
pleado, la determinación del objeto del derecho se vuelve más complica­ cientes que la respaldan.
da. Contra el criterio de la inminencia del daño podría objetarse que la
privación que sufren dichas personas es de su responsabilidad. La satis­ La tesis de la urgencia de la situación resuelve el problema de la inde­
facción de la necesidad depende de diversos factores, por ejemplo de la terminación del contenido del derecho. ¿Pero es ella igualmente capaz de
propia responsabilidad, de los medios financieros de que se dispongan o resolver el problema de la indeterminación de los obligados?
de las preferencias subjetivas inconmensurables.254 Pero estas complica­
ciones no son infranqueables, ni cada solución es voluntaria. La clave
para resolver el problema de la indeterminación es la urgencia de una 2) El no reconocimiento injustificado de una posición normativa
situación.255 Para establecerla debemos tan solo imaginarnos lo que suce­
dería a la persona si su necesidad básica no es satisfecha. E l no reconocimiento de una posición normativa definitiva abstracta
puede estar justificada o no.260Una posición normativa respaldada en razo­
E l problema de la indeterminación del contenido del derecho subjetivo nes válidas y suficientes (derecho abstracto definitivo) puede rechazarse
(y de las obligaciones correlativas) puede resolverse abandonando una teo­ con justificación cuando, por ejemplo, no es el Estado demandado sino un
ría abstracta de los “ bienes básicos” 256 o una de la primacía ideal de los particular concreto la persona principalmente obligada a la acción positiva
derechos de libertad.257 Estas teorías son siempre culturalmente relativas.
Tan sólo valen para sociedades bien ordenadas.258 Más importante aún es
(con!. ñola 259) será basada en la evaluación de las consecuencias (...), teniendo en cuenta consi­
que la urgencia de una situación es un estado objetivo de cosas. La urgen­
deraciones de justicia y equidad; (iii) otra pretensión empírica respecto a cómo la
cia de la situación -y la necesidad de hacer algo para evitar el daño indivi­ asignación de derechos avisorada produciría un resultado diferente”; Id., R ights,
dual inminente- puede ser determinada por argumentos contrafácticos,259 G o a ls , a n d F a irn e s s , en: J. Waldron (Ed.), T h e o rie s o f R ig h ts , 6a edición, Oxford
1995, p. 146.
260 La verificación de un derecho definitivo no siempre implica el establecimiento del
obligado, en especial cuando más de un obligado, sea principal o subsidiario, está
254 K. J. Arrow (nota 26), p. 9. en cuestión. Ei procedimiento para la verificación de un derecho definitivo debe
255 T.M. Scanlon (nota 31), p. 667. Véase también J. Raz, T he M o ra lity o f F re e d o m , p. distinguirse analíticamente de la asignación de la obligación. Un asunto es si a
276; N. Daniels, H e a lih -C a re N e e d s a n d D is trib u tiv e J u s tic e , Philosophy & Public alguien le corresponde un derecho de manera definitiva; otra, ante quién puede
Affairs 10 (1981), p. 150. Sobre el concepto de la “urgencia”, véase bajo 3.1.2. exigirse el cumplimiento de la obligación correlativa. Así, al niño, en el caso de las
Importancia como urgencia. obligaciones de cuidado y amor (artículo 44 de la Constitución colombiana o artículo
256 Véase arriba 1.1. Rawls. 6, inciso 1 de la Ley Fundamental alemana), le corresponde un derecho absoluto a
la educación, aunque en caso de disputa no es claro si los padres o el Estado
257 Véase arriba 1.3. Habermas.
deben asegurar ia efectividad de ese derecho. Aquí entra en juego la problemática
258 Véase arriba 1.1. Rawls, y 1.2. Michelman. de permitir la acción constitucional para la protección de los derechos fundamen­
259 Thomas M. Scanlon llama la atención sobre el rol de los argumentos empíricos y tales. Normalmente se exige que antes de elevar la acción constitucional contra el
contrafácticos en la verificación de un derecho moral. Expone un modelo consecuencialista Estado se agote el camino legal regular (en Alemania: § 90 párrafo 2 BVerfGG; en
de los derechos morales que encierra ambos argumentos: “[Ejl punto de vista se­ Colombia, artículo 86 de la Constitución), porque los obligados primarios son los
gún el cual existe un derecho moral de un cierto tipo, por lo general encuentra ciudadanos entre sí. Pero, cuando exigir a la persona que acuda primero a las vías
apoyo por los siguientes supuestos: (i) una pretensión empírica sobre cómo los legales ordinarias para hacer valer su derecho implica, dada la situación de urgen­
individuos se comportarían o cómo las instituciones funcionarían en ausencia de cia, que sufriría de un daño inminente, la queja constitucional en contra del poder
esta asignación particular de derechos (derechos a algo, derechos de libertad, público es procedente para que el Estado, con su capacidad de acción, actúe in­
etc.); (¡i) una pretensión de que el resultado sería inaceptable. Esta pretensión mediatamente.
314 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 31 5

correspondiente. Pero el no-reconocimiento del derecho definitivo por el E l esquema de S hue muestra las múltiples obligaciones correlativas a
subsidiariamente obligado261 (el Estado) es injustificado cuando se cum­ un derecho, así como los múltiples obligados responsables de su cumpli­
plen dos condiciones: 1) que el principal obligado (la familia del titular del miento. Tal estructura vale para todo derecho, sea negativo o positivo, puesto
derecho) incumpla con su obligación, lo que impide la realización del dere­ que incluso los derechos de abstención tienen obligaciones tanto positivas
cho positivo, y 2) la negativa del obligado subsidiario a cumplir con dicha como correlativas. Por ejemplo, el derecho a la libertad necesita de accio­
obligación, pese a la existencia fáctica y jurídica de posibilidades de ac­ nes positivas del Estado (policía, jueces, etc.) que aseguren el ejercicio del
ción, amenaza con causarle un daño inminente al titular del derecho.262 derecho en la práctica. Un derecho abstracto definitivo sin el aseguramien­
to de las condiciones materiales necesarias para su goce efectivo tiene poco
H en ry S hue ha argumentado convincentemente que a un derecho pue­ valor social. En el caso del derecho a la vida, por ejemplo, es claro que éste
den corresponder múltiples obligaciones y varios obligados: no sólo implica una obligación de no matar sino, además, la obligación de
asistir a la persona cuya vida peligra.
“ [E ]l esquema de las obligaciones correlativas a un derecho, tal como
lo formulé, era:
La indeterminación del obligado a una acción positiva (por ejemplo,
I. Impedir su vulneración; qué adulto debe saltar primero al agua cuando el niño se ahoga), así como
la indeterminación de la obligación (por ejemplo, si se está obligado a sal­
II. Impedir su vulneración, tar al agua o simplemente a lanzarle un salvavidas) complica el reconoci­

1. mediante la imposición de la obligación (I), y miento de la violación del derecho como consecuencia de la omisión de
una obligación, más no lo impide.
2. mediante el diseño de instituciones que evitenla creación de in­
centivos fuertes para la violación de la obligación (I); E l derecho moderno parte de una premisa: la autonomía de la persona.
Este principio implica otros dos: el principio de la responsabilidad perso­
III. Ayudar al vulnerado
nal y el principio de subsidiaridad. De acuerdo con el primero, el individuo
1. que es nuestra responsabilidad especial, es responsable de su propio destino. E l principio de la responsabilidad per­
sonal protege una necesidad fundamental: la autonomía.264 Según el princi­
2. que es víctima de fallas sociales en el cumplimiento de lasobliga­ pio de subsidiaridad, una persona debe ser ayudada cuando no se puede
ciones (I), (Ií- l), y (IÍ-2), y ayudar a sí misma.265 La familia, la comunidad nacional o la comunidad

3. que es víctima de desastres naturales.” 263

264 Véase arriba 1.5. Tugendhat.

265 Puede cuestionarse porqué ésto ha de ser así. La respuesta más simple sería que,
261 Véase el capítulo IH.t.3.2.1) El principio de subsidiaridad.
de lo contrario, la autonomía dei individuo sería afectada, o puesta en peligro,
262 Véase el capítulo DI. 1.3. El supuesto de hecho de los derechos sociales funda­ dadas las circunstancias. En ese sentido tiene razón Tugendhat (en su fundamentación
mentales p rim a fa c ie . Desde la perspectiva de! derecho privado, una persona que de los derechos sociales humanos mediante un concepto ampliado de la autono­
ha sido vulnerada en sus derechos puede ser indemnizada. Desde la perspectiva mía), o Atexy (con su fundamentación de los derechos sociales fundamentales
constitucional, sin embargo, es contrario a ios principios de ia Carta Política tener mediante un concepto ampliado de la libertad). Pero ¿qué pasa cuando la autono­
que esperar hasta que se concrete el daño para poder elevar una acción constitu­ mía del individuo está completamente anulada por factores físicos? ¿Un cuadrapléjico
cional para la protección de los derechos amenazados. o una persona irreversiblemente inconsciente no tiene derecho a ayuda social por­
263 H. Shue, The Interdependence o f D uties, en: The R ig h t to Food, P. Alston/K. Tomasevski, que la puesta en práctica de la autonomía está descartada? Las consecuencias
(Eds.), Nijhoff 1984, pp. 83-84; véase especialmente, H. Shue, B a s ic R ights, Princeton, inaceptables del no reconocimiento del derecho positivo a la ayuda social favore­
N.J. 1980, pp. 60 y ss. cen la idea de que no sólo la autonomía del individuo sirve como fundamento de
316 RO DOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SO CIALES FUNDAMENTALES 31 7

humana266son posibles obligados subsidiarios cuando el peso de las cargas en la omisión por parte del subsidiariamente obligado -aquí el Estado
es de tal dimensión (deberes supererogatorios) para el individuo o el grupo, como representante de la comunidad nacional- pese a las posibilidades
que no sea razonable exigir su cumplimiento. fácticas y jurídicas, es condición suficiente para declarar la violación de
un derecho subjetivo de la persona amenazada por la inminencia del daño
Los problemas surgidos con la indeterminación del obligado a actuar
(derecho definitivo concreto).
positivamente pueden igualmente resolverse mediante la tesis de la urgen­
cia de la situación concreta. La urgencia de la situación activa el principio La unión de estas dos condiciones, la inminencia del daño y el no
de subsidiariedad.267 Si un principal obligado -por ejemplo, la familia de reconocimiento injustificado de una posición normativa basada en ra­
acuerdo con la ley, o el Estado, de acuerdo con la Constitución- no puede zones válidas y suficientes, resuelve el problema de la indeterminación
cumplir con sus obligaciones positivas, el reconocimiento de una posición del derecho subjetivo.269 La segunda parte del concepto de derecho sub­
normativa válida y suficientemente justificada (derecho definitivo abstrac­ jetivo puede entenderse como un criterio consecuencialista270de la vio­
to), no puede ser simplemente negado por parte del juez. Esto plantea la lación de derechos subjetivos. Dicho criterio viene a complementar la
pregunta de si el no reconocimiento de un derecho abstracto definitivo está primera parte de un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo.
o no justificado (derecho definitivo concreto). Las condiciones expuestas amplían y completan el concepto de derecho

De las reflexiones previas ha de retenerse que el no reconocimiento subjetivo.

de un derecho definitivo abstracto está justificado cuando uno de los po­
sibles obligados no está principalmente obligado a satisfacer las obliga­ 2.2. Una prueba consecuencialista para el reconocimiento de los
ciones correlativas. Por ejemplo, son los padres los principales obligados derechos subjetivos
a brindarle educación escolar a sus hijos. Pero si la familia como princi­
pal obligada no está en la capacidad fáctica de cumplir -por ejemplo, por La segunda parte del concepto de derecho subjetivo se refiere entonces
escasez de recursos financieros- con sus obligaciones positivas, la nega­ a la urgencia de la situación. Esta es un hecho objetivo en el sentido de que
tiva por parte del Estado a reconocer y proteger la posición jurídica debi­ es una parte de nuestro mundo.271 Puede servir como criterio de diferencia­
damente fundamentada es, en principio, injustificada.268 La persistencia ción para un mandato de trato desigual porque un trato igual llevaría a

la 265) ¡os derechos sociales fundamentales sino también ia vida. Esto plantea la pregun­ it. nota 288) (representada en la Organización de las Naciones Unidas) está obligada a actuar
ta por la existencia de un derecho a impedir el aborto en nombre dei n a s c itu ru s , y su inacción puede significar ia vulneración de los derechos humanos. De otro
que podría justificarse al igualar el feto con el que ha perdido la conciencia. La modo, el discurso de los derechos humanos se transformaría en una farsa.
problemática compleja del aborto, en particular ia pregunta de si e¡ feto puede 269 Véase capítulo III. 1.3.3.2) Un supuesto de hecho completo de los derechos socia­
jurídicamente ser considerado igual a quien ha perdido la conciencia, no puede
les fundamentales p rim a fa cie .
tratarse aquí. Véase la segunda sentencia sobre el aborto del Tribunal Constitu­
270 La prueba implícita en la segunda parte del concepto de derecho subjetivo tiene un
cional alemán, BVerfGE 88, 203 (254 y ss.).
carácter consecuencialista. Tal prueba es elíptica. Justifica la existencia de una
266 A. Fallesdal, D o W e lfa re O b lig a tio n s E n d a t th e B o u n d a rie s o f th e N a tio n a l S tate?, derecho subjetivo indicando ia contradicción performativa que se deriva de las
en: P. Kolowski/ A. Fsliesdal (Eds.), R e s tru c tu rin g the W elfa re State, Berlin/Heidelberg consecuencias contrarias a derecho del no reconocimiento de una posición norma­
1997, p. 152. Onora O'Neil, T ransnatio nale G erech tigkeit, en: S.Gosepath/G. Lohmann tiva, para cuya justificación se esgrimieron razones válidas y suficientes.
(nota 156}, pp. 215 y ss.
271 Así, Partha Dasgupta afirma: “Las demandas de necesidades sugieren un sentido
267 Véase capítulo 111.1.3.2.1} El principio de subsidiaridad. de urgencia (...). Podemos posponer oír una pieza musical o ir a una fiesta, pero
268 Sólo cuando la cantidad de necesitados de ayuda alcanza tal medida que el cum­ no podemos posponer el consumo de agua cuando tenemos sed, de comida cuan­
plimiento de las obligaciones positivas del Estado se vuelve imposible para supe­ do tenemos hambre, o de atención médica cuando estamos enfermos”; P. Dasgupta,
rar la situación de urgencia de los muchos individuos, la comunidad internacional A n In q u iry in to W e ll-B e in g a n d D e s titu tio n , Oxford, 1993, p. 39.
31 8 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 31 9

consecuencias fácticas contrarías al orden constitucional (daño individual las personas que no pueden ayudarse a sí mismas. No sólo el individuo,
injustificado).272 sino el Estado como representante de la comunidad normativa28' está obli­
gado a actuar de un modo positivo fáctico frente al individuo en situaciones
Cuando el grito del recién nacido que busca la protección de sus padres de emergencia.282
no es tomado en serio, la consecuencia puede ser que éste sufra daños irre­
parables. La situación es parecida para el caso de personas muy viejas y tan Sólo cuando el número de los necesitados y la escasez de recursos
impedidas física o mentalmente que no pueden ayudarse a sí mismas, como alcanza tal medida que (tesis de la ética del bote salvavidas de G. H a r d ín 283)
A m a r t y a S e n 273, H e n r y S h u e 274, E r n s t T u g e n d h a t 275 o M a r t h a C. N u s s b a u m 276 sólo es posible ayudar mediante una limitación desmedida de la libertad
han expuesto de manera convincente. ¿Pueden abandonarse a su suerte las de acción,284puede ponerse en duda la existencia de una obligación posi­
personas que fácticamente no pueden defenderse ante los retos de la vida? tiva en cabeza de la persona, la familia o el Estado. Pero en este caso
Desde una perspectiva jurídica, K a n t 277 y H a b e r m a s 278 parecen responder a también podría cuestionarse si todavía es posible hablar de la existencia
esa pregunta afirmativamente, puesto que dicha obligación positiva perte­ de un estado constitucional democrático moderno.
nece a 1a esfera de la ética, no a la del derecho. K ant rechaza el recurso al
Estado, ya que parte de la idea de hombres autónomos, sanos, adultos y
fuertes,279y concibe la ayuda al necesitado como un deber ético, el deber de
beneficencia, que forma parte del deber de amar a los demás.280Tomando el 3. R E LEV A N C IA PA R A L A FU N D A M EN TA C IÓ N D E LOS
mismo rumbo, H aberm as se expresa exclusivamente a favor de la autono­ DEREC H O S SO C IA LES FU N D A M EN T A LES
mía del individuo porque teme a las consecuencias negativas del paternalismo
estatal. Pero de ese modo, ambos autores sacrifican a los recién nacidos y a Un concepto no desarrollado de derecho subjetivo, aun cuando fun­
cional desde la perspectiva del derecho privado o en sociedades sin cons­
titución democrática, es completamente insuficiente e inaceptable bajo
272 El principio de 'igualdad de consideración’ puede entenderse como que, en el con­ las condiciones del estado constitucional y democrático actual,285 el cual
texto de una justificación que toma en cuenta las consecuencias, debemos darle
prioridad a aquellos intereses individuales que son más urgentes. Descuidar tales
intereses para servirle a intereses menos urgentes, incluso si son de un mayor
número de personas, sería, en esta interpretación, violar la 'igualdad de conside­ 281 Véase capítulo II.2. Los obligados de los derechos sociales fundamentales.
ración'”; Thomas M. Scanlon (nota 259), pp. 141-142. En la misma dirección Joseph
282 Véase capítulo II.3. El objeto de los derechos sociales fundamentales y capitulo
Raz (nota 254), p. 276.
III. 1.3. El supuesto de hecho de los derechos sociales fundamentales p rim a facie.
273 A. Sen, J u s tic e : M e a n s ve rsu s F re e d o m s, Philosophy & Public Affairs 19 (1990), p.
283 “Nosotros, en las naciones ricas somos como quienes ocupan un bote salvavidas
116; ibidem, R ig h ts a n d C a p a b ilitie s , en: M o ra lity a n d O b je c tiv ity , T. Honderich
repleto, que flota sobre un mar plagado de personas que se están ahogando. Si
(Ed.), London et al. 1985, p. 131.
intentamos ayudarlos {rayéndolos a bordo, nuestro bote se hundirá y todos pere­
274 H. Shue, B a s ic R ig h ts, Princeton, N. J. 1980, p. 24,
ceremos. (...) En el mundo actual, según Hardin, la “ética del bote salvavidas”
275 E. Tugendhat (nota 107), pp. 360-361. tiene justificación. Los ricos deberían dejar que los pobres se ahogaran, de lo
276 M.C. Nussbaum (nota 178), p. 183. contrario los pobres se llevarán a ¡os ricos consigo”; Peter Singer, P ra k tis c h e Ethik,
277 A. Wildt, Z u m V e rh a ltn is vo n R e c h t u n d M o ra l b e i K an t, A RSP 83 (1997), p. 159. 2a edición, Stuttgart 1994, p. 301; E. Garzón Valdés (nota 249), p. 168.

278 “Mientras los derechos morales se justifican con obligaciones que atan la libre 284 Por ejemplo, mediante un impuesto sobre el ingreso que implica su expropiación.
voluntad de personas autónomas, las obligaciones jurídicas se dan e n la c o n s e ­
285 Ralf Dreier, K o n stitu tio n a lism u s u n d Legalism us, en: flecMssfaaf u n d M enschenw urde,
c u e n c ia de justificaciones a acciones voluntarias, de la limitación jurídica de tales
A.Kaufmann/E.-J. Mestmacker/H.F. Zacher (Eds.), Frankfurt a.M. 1988, p. 87; Robert
libertades subjetivas"; J . Habermas (nota 75), p. 224.
Alexy, G ru n d re o h te im d e m o k ra tis c h e n V e rfa s s u n g s s ta a t, en: Ju stic e , M o ra lity a n d
279 E. Tugendhat (nota 107), p. 356. S o c ie ty . Festschrift für Aleksander Peczenik, editado por A. Aarnio/R. Alexy/G.
280 I. Kant (nota 104), pp. 448 y ss. (pp. 322 y ss. de la versión en español). Bergholtz, Lund 1997, pp. 27-42.
320 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACION FILOSÓFICA DE L O S D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 321

admite la propiedad privada del suelo y los medios de producción y se pregunta por la justicia, en particular si los derechos generales positivos (M5)
enfrenta al hecho de la interdependencia económica m undial286 deben ser adscritos a la justicia distribuitva o más bien a la justicia compensatoria.

Los argumentos expuestos arriba para rechazar un concepto no desa­

3.1. La fundamentación de los derechos sociales fundamentales
rrollado de derechos han sido de orden moral. Ellos adquieren relevancia
constitucional287 mediante el reconocimiento del principio de igualdad de
trato en, o a partir de, una constitución.288 3.1.1. La objetividad de la importancia

Los derechos fundamentales se definieron en el primer capítulo como

La preferencia por un concepto bien desarrollado de derecho subjetivo,
derechos con un alto grado de importancia (M 4).289
en atención al principio de igualdad de trato, conduce a una fundamentación
de los derechos fundamentales (a) basada en un criterio objetivo: la impor­ En contra de la aceptación del grado de importancia como parte del
tancia del derecho (M 4) determinada por la urgencia de la situación. Ade­ concepto de los derechos fundamentales se afirma que la estimación de la
más, el concepto bien desarrollado de derecho subjetivo lleva a una teoría de importancia implica juicios de valor que tendrían carácter axiológico (“ lo
los derechos sociales fundamentales que justifica de forma objetiva la obli­ que es bueno para nosotros” ), lo que sería irreconciliable con el carácter
gación del Estado a actuar positivamente (b). Esto finalmente remite a la
deontológico de los derechos (“ lo que es bueno para todos” ).290Así, según
H a b e r m a s , los derechos fundamentales tienen una pretensión de universa­

lidad porque sólo pueden justificarse desde un punto de vista moral.291 Los
286 “El fenómeno contemporáneo conocido como interdependencia económica inter­
nacional parece a tal grado suficientemente diferente como para ser considerado
de tipo diferente (...). Su capacidad de penetración se refleja en la magnitud de los
efectos inevitables, si bien no intencionales, transmitidos por la red económica: un 289 Véase capítulo 1.2.1.1. Derechos fundamentales.
voto en Washington para cambiar los subsidios del precio del trigo en Nebraska 290 Véase la crítica de Habermas a Rawls y Alexy en el pie de página 83. La siguiente
puede cambiar el precio del pan en Calcuta y de la carne en Kiev. Y cuando acto­ cita de Habermas es especialmente ilustrativa: "Alexy ve confirmada su concep­
res mayores toman decisiones, preocupados por producir efectos -por ejemplo ción de que los principios pueden ser manejados c o m o valores por el hecho de que
funcionarios de los Estados Unidos, Japón y Alemania que cooperan para manipu­ los derechos en el discurso jurídico desempeñan el papel de razones que son
lar los valores relativos del dólar, el yen o el euro-, las exportaciones y las impor­ ‘sopesadas’ las unas con los otras”; J. Habermas (nota 50), p. 368 (de la versión
taciones, los déficit y los impuestos, los empleos y ¡os niveles de vida, hasta ia en alemán no traducida al español). “La diferencia entre el modelo de principios y
tasa de natalidad y las expectativas de vida en todo el mundo, mucho más allá de el modelo de valores se muestra en que sólo en un caso el punto del referencia de!
esos tres países, son afectados para bien o para mal, bien como se quiso o de otro derecho se conserva la validez codificada binariamente o incondicional: las propo­
modo”; H. Shue (nota 249), p. 694. E. Tugendhat, D ieK on trave rse um die M enschenrechte, siciones normativas generales invocadas por una corte (entre otras cosas) para
en: S. Gosepath/G. Lohmann (nota 156), p. 60. fundamentar una decisión (individual) valen como razones que nos permiten caiiíi-
287 Véase capítulo lli. 1.3.3. Un supuesto de hecho completo de los derechos sociales car como correcta la decisión del caso. Cuando, por el contrario, las normas justi-
fundamentales p rim a fa cie . ficatorias son entendidas como valores que por una causa a d h o c conforman un
288 ”[U]na vez se admite ia existencia de algunos derechos constitucionales -de cual­ orden transitivo, la sentencia es el resultado de una ponderación de bienes. En
quier tipo- adicionales a los literalmente consagrados en ei texto constitucional o ese caso la sentencia misma es un juicio de valor, el cual refleja de un modo más
o menos adecuado, en el marco de un orden de valores concreto, una forma de
a aquellos rigurosamente deducíbfes de él, la importancia se convierte en una
variable constitucional crucial. Esto es verdad en parte porque los intereses y exi­ vida articulada en sí misma, pero no referida ya a la alternativa de si la decisión

gencias muchas veces se encuentran en conflicto o, en otras palabras, los dere­ tomada es correcta o incorrecta. La asimilación de mandatos a juicios de valor

chos acarrean costos, y lo importante debe tener precedencia sobre lo nimio. Tam­ legitima un ámbito de juego para juicios subjetivos. Pero las proposiciones norma­
tivas se comportan gramaticalmente en forma distinta a las proposiciones evaluativas.
bién es cierto porque algunos derechos presuponen otros, y algunos derechos,
aun cuando no todos, presuponen que uno haya superado ya la mera lucha por la La lenta asimilación de unas a las otras despoja ai derecho de su pretensión de
existencia y las exigencias mínimas de! respeto social"; F. I. Michelman (nota 65) validez de deber claramente delineada y discursivamente ganada”; ibidem, p. 369.
pp. 679-680. 291 J. Habermas (nota 50), p. 176.
322 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 323

derechos fundamentales sólo se dejanjustificar mediante proposiciones morales una pretensión de validez particular respecto a un grupo particular relativa­
que, como sucede con las proposiciones empíricas, tienen una pretensión mente cerrado de obligados. La pretensión de validez y la titularidad del
de validez codificada binariamente, análoga a la de la verdad.292 Por esto, derecho no dicen todavía nada sobre el grado de importancia (M 4) de un
visto prácticamente, para H aberm as sólo los derechos humanos entran en derecho.
consideración como derechos fundamentales.293Tal conclusión plantea, empero,
1a pregunta de qué tanto los derechos ciudadanos, por ejemplo, el derecho Las dificultades de H aberm as parecen descansar sobre la falsa su­
fundamental al voto o a la participación política de alemanes, franceses, posición de que las proposiciones normativas sobre derechos siempre
afganos, tibetanos, colombianos, etc., no son “ verdaderos” derechos fun­ exigen validez universal (análoga a la realidad, incondicional). A l ha­
damentales por no tener una pretensión universal. La práctica del derecho cer esa suposición vincula el carácter deontológico de los derechos con
fundamental contradice la concepción habermasiana de los derechos fun­ la supuesta validez universal de las proposiciones normativas. Identifi­
damentales. Los derechos ciudadanos también son catalogados, en muchos ca así las proposiciones normativas exclusivamente con proposiciones
textos constitucionales y por la doctrina mayoritaria, como fundamentales. morales. Pero con esto llega a una conclusión errónea pars pro toto.
Todo habla a favor de comprender los derechos ciudadanos como un subgrupo Toma una subclase de proposiciones normativas, las proposiciones mo­
de los derechos humanos, pese a que cada categoría de los derechos eleve rales, como la suma de todas las proposiciones normativas. Con esto,
pretensiones de validez propias: los derechos fundamentales generales ele­ H aberm as provoca que las proposiciones jurídicas (también una subclase
van una pretensión de validez general con respecto de un cierto grupo abierto de las proposiciones normativas) tengan que verse como proposiciones
de obligados, mientras que los derechos fundamentales ciudadanos elevan morales, con vistas a que puedan mantener su carácter deontológico.
Pero esto es simplemente erróneo. Las proposiciones jurídicas no son
proposiciones morales, por lo menos no necesariamente. Las proposi­
292 j. Habermas {nota 229), pp. 206-207: “La codificación binaria de preguntas so­
ciones jurídicas no son idénticas a las proposiciones morales, porque
bre la verdad, como ya se mostró, está motivada por la suposición de un mundo
objetivo con e! que como agentes "tenemos que llegar a buen término". Pero a! las normas jurídicas pueden tener un contenido y un sentido de validez
mundo social le falta la indisponibilidad que podría ser la razón para una codifi­ diferente al de las normas morales. Así, por ejemplo, las normas jurídi­
cación correspondiente en ia dimensión de los valores. {...) Sin un punto de refe­
cas o las proposiciones jurídicas también pueden justificarse mediante
rencia que trascienda la justificación para la satisfacción de las condiciones de
validez, las razones conservan en ei discurso práctico, según esta idea, ia última razones éticas o pragmáticas, no solamente morales. Todas las proposi­
palabra. Ahora, hay razones mejores o peores, nunca una ‘razón única correcta'. ciones morales son proposiciones normativas, pero lo opuesto no es
Porque el proceso de justificación sólo es guiado por razones, son de esperarse
cierto; no todas las proposiciones normativas son proposiciones mora­
resultados más o menos ‘buenos’, pero jamás un resultado unívoco. La alterna­
tiva entre ‘correcto’ y ‘falso’ amenaza con hacerse difusa porque la ponderación les. E l discurso jurídico no descarta razones éticas, prácticas y morales,
de argumentos más o menos ‘buenos’ ya no puede realizarse teniendo en cuenta como H aberm as mismo lo admite.294 R aw ls y A lexy tienen razón cuan­
el punto de referencia de la justificación trascendental de fa existencia de cir­
do le atribuyen a las proposiciones jurídicas sobre derechos una preten-
cunstancias. Bajo ia premisa de que 'lo correcto' se disuelve en 'aceptabilidad
racional', la univocidad exigida de una decisión binaria gana algo de soporte.
Claramente lo 'bueno’ -lo que es bueno para mí o para nosotros- conforma un
continuo de valores que de ninguna manera se acerca a la alternativa de lo mo-
raímente 'correcto' o 'incorrecto. Pero entonces debemos aplicarle por igual a 294 Alexy critica la concepción de Habermas, según la cual el carácter deontológico de
las preguntas evaluativas el esquema binario. En este contexto surge un fenó­ ias normas comprende una pretensión de validez absoluta o incondicional; véase
meno que habla a favor de delimitar lo 'justo’ de lo ‘bueno’ que, digamos, le R. Alexy (nota 120), p. 168. Habermas acepta luego la crítica de Alexy y matiza su
agradece ia 'decisión' de saivar la fuerza vinculante de la validez moral, median­ concepción de la norma jurídica: “Las normas jurídicas siempre vinculan tan sólo a
te una comprensión de validez moral análoga a la verdad, de la caída de las una comunidad histórica de personas, limitada en el espacio y el tiempo, y por esto
tradiciones fuertes.” no pueden ser “deontológicas” en esesentido estricto”; J. Habermas (nota 50), p.
293 J. Habermas (nota 50), p. 176. 368 (de la paginación origina! no traducida al español).
324 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 325

sión relativa a lo razonable295 o una certeza relativa,296 no una preten­ puede asegurarse la objetividad de un juicio de valor sobre derechos, a
sión de validez universal e incondicional. saber, qué son los derechos con alto grado de importancia. La objetividad
de un juicio de valor implica referirse a la situación. Lo que es importante
M i tesis sostiene que las proposiciones jurídicas sobre derechos, cuan­
para una persona en una situación “ normal” , puede carecer, visto ello con
do menos, tienen que pretender objetividad para que su carácter deontológico
objetividad, de importancia alguna ante una situación extrema. Y vicever­
sea resguardado. Pero se trata aquí de una objetividad “referida a la situa­
sa, lo que carece por lo general de importancia puede tenerla en grado sumo
ción” , no de una objetividad “ incondicional” en el sentido de H aberm as,
en una situación de urgencia. Este hecho posibilita equiparar la importan­
que normalmente se comprende como la posibilidad de unlversalizar, inde­
cia del derecho a la urgencia de la situación.
pendiente de la situación.297

Por lo general, la objetividad “incondicional” de las proposiciones norma­ 3.1.2. Importancia como urgencia
tivas está provista de pretensiones de validez incondicionales, análogas a
la verdad: las proposiciones normativas, cuando son objetivas, valen para No es la importancia abstracta del derecho, con independiencia de la
cualquiera en todas las situaciones. Esta pretensión incondicional análoga situación, sino la urgencia de la situación concreta, el criterio decisivo para
a la verdad asegura la imparcialidad durante el juicio moral. Contrariamen­ determinar cuándo una proposición jurídica (aquí una disposición
te a esta objetividad análoga a la verdad e incondicional, una objetividad iusfundamental298) está objetivamente justificada.
“ referida a la situación” tiene en cuenta la particularidad de cada situación.
Con respecto a la urgencia como criterio para establecer la importancia
Si los derechos fundamentales (o las proposiciones jurídicas sobre los del derecho, debe distinguirse entre un a concreción social y una individual.
derechos fundamentales) exigen objetividad, surge la pregunta de cómo E l derecho a la educación sirve para aclarar la distinción. E l derecho positivo
general a la educación tiene carácter abstracto y de principio. Pero la necesi­
dad de concretar los derechos generales299exige que el legislador los concre­
295 J. Rawls, E rw id e ru n g a u f H a b e rm a s , en: Z u r Id e e d e s P o litis c h e n L ib e ra lis m u s , te para una sociedad dada.
P h iio s o p h is c h e G e s e lls c h a íí Bad Homburg/W. Hinsch (Eds.), Frankfurt a.M. 1997,
pp. 213-214. Por ejemplo, cada niño en Colombia tiene un derecho mínimo a nueve
296 R, Alexy, L a w a n d C o rre c tn e s s , en: C u rre n t L e g a l P ro b le m s 1998 Voi 51. L e g a l años de educación escolar (artículo 67, inciso 5 de la Constitución). Pero la
T h e o ry a t th e E n d o f th e M ille n n iu m , M. D. A. Freeman (Ed.), Oxford 1998, p. 205.
297 Aquí ha de preferirse el concepto de la objetividad "referida a la situación” al “con­
cepto clásico de la objetividad” (“objetividad incondicional” en el sentido de Habermas
(nota 229), p. 193). Mientras que el último toma una v ie w fro m n o w h e re en el 298 Las proposiciones jurídicas fundamentales abren un campo semántico. Las afir­
acceso ai objeto de conocimiento,.de modo que ía imparcialidad de ios juicios maciones ju ríd ic a s fu n d a m e n ta le s (p ro p o s ic io n e s jurídicas) pueden adjuntarse a
quede asegurada, la concepción de una objetividad “referida a la situación” afirma ese campo semántico mediante una argumentación correcta. Este proceso de ad­
la imposibilidad de un punto de vista sin perspectiva. “La naturaleza de la objetivi­ juntar se da por motivos jurídicos fundamentales. Aquí se debe distinguir entre dos
dad en la epistemología, la teoría de la decisión y ia ética tiene que tomar nota planos: el plano de la fundamentación y el plano de la aplicación. En el primer
adecuadamente de la dependencia paramétrica de observación e inferencia sobre plano se justifica adjuntar afirmaciones jurídicas fundamentales a proposiciones
ia posición de! observador"; A. Sen, P o s itio n a l O b je c tiv ity , P h ilo s o p h y & P u b lic jurídicas fundamentales. En el segundo plano la afirmación jurídica fundamental
A ffa irs 22 (1993), p. 126. En contra de una “objetividad posicionai” en el sentido de justificada se aplica en la solución de un caso. Estos planos no están completa­
Sen, se objeta que eiia lleva al relativismo y al subjetivismo. Sen, en respuesta, mente separados el uno del otro. Existe una relación cambiante entre la lacticidad
afirma: “Las observaciones posicionaies no son simplemente subjetivas; de hecho (del caso) y la validez (de las proposiciones jurídicas). En este sentido, el caso
ellas tienen cierto derecho a ser objetivas dentro de sus propios términos”; ibidem, trae consigo los criterios decisivos (lo referido al caso), que justifican adjuntar una
p. 133. Además, defiende el concepto de “objetividad posicional” del reparo de que afirmación jurídica fundamental a una proposición jurídica fundamental o una unión
fomenta el relativismo cultural y, con ello, el daño a los derechos humanos; ibidem, de proposiciones jurídicas fundamentales.
pp. 138 y ss. 299 Véase el capítulo 1.1.4.2.3. Derechos especiales y generales.
326 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 327

concreción social del derecho abstracto no excluye la concreción indivi­ La tesis de la urgencia para la determinación del grado de importan­
dual. E l Ejecutivo o el Jurisdiccional, en caso de una situación individual, cia de un derecho rechaza un listado a priori de los derechos fundamen­
pueden concretar el derecho general abstracto a la educación de un modo tales. Los írade-offs entre libertad e igualdad, entre derechos negativos y
distinto si existen razones válidas y suficientes para ello. Por ejemplo, el positivos, son aceptables cuando la importancia de todas las posibles ra­
niño discapacitado K, debido a su especial problema, tiene derecho a dos zones para posiciones iusfundamentales se toma en serio. A esta conclu­
años adicionales de educación escolar. sión no parecen querer llegar R a w l s 302 y H a b e r m a s , 303 quienes temen que
dejar de lado, así sea en ocasiones, la primacía de la libertad frente a la
Pese a todo lo dicho, es necesario preguntarse qué ha de entenderse facticidad (aquí la urgencia) de la situación, lleve a consecuencias relativistas
exactamente por urgencia. T h o m a s M. S can lo n se ha ocupado de este con­ que hacen peligrar la libertad individual. Pero esto no es necesariamente
cepto y de su significado para la filosofía moral. Ha distinguido entre el el caso. Como lo demuestran los autores304sensibles a las consecuencias
criterio subjetivo de las preferencias {preferences) y el criterio objetivo de en la deliberación moral y política, el modelo de ponderación de intere­
la urgencia (urgency). De su análisis es posible concluir que la urgencia es ses objetivos ilustra un método racional para la determinación de dere­
una relación objetiva entre diferentes variables, chos fundamentales definitivos. Lo que es problemático en la teoría de
los intereses consiste en que no puede escapar del todo a la objeción de la
“La relación [de urgencia, R. A.] nos permite comparar la importancia relatividad de los intereses, puesto que no tiene criterios unívocos para
que para una persona en ciertas circunstancias tiene no soportar cierto privilegiar intereses en la “ ponderación de derechos o bienes fundamen­
sacrificio con la importancia del beneficio que le compite, para una tales” . Una teoría de los derechos sensible a las consecuencias, como la
persona bajo circunstancias diferentes” .300 defendida aquí, se basa en los resultados de la teoría de los intereses,
pero los pone bajo otra luz: la de la relevancia de la argumentación prác­
E l papel que el concepto de urgencia desempeña en la fundamentación
tica -en especial de la argumentación lógica, empírica y consecuencialista-
de una posición normativa es el de determinar el grado de su importancia:
en ia determinación de la vulneración del derecho fundamental.

“En Jos argumentos morales, la apelación a la urgencia relativa parece En el discurso práctico general se sopesan las razones para posiciones
ser la apelación a un consenso en torno a lo mucho que las personas normativas, no inmediatamente bienes o intereses. E l discurso jurídico está
valoran ciertos beneficios, protecciones, etc. La estructura de tales ar­ abierto para todas las razones, aunque el peso de ellas depende de las reglas
gumentos consiste principalmente en sostener que cada persona acepta constitutivas del discurso jurídico.305 Con respecto a los derechos funda­
para sí que, digamos, ser protegida de ciertas consecuencias es más
importante que disfrutar de otro beneficio.” 301
302 Aun cuando Rawls acepta finalmente que el mínimo social está contenido en ios
Las ventajas de un concepto de los derechos fundamentales que incor­ c o n s titu tio n a l e s s e n tia ls , lo cual implica su aceptación en calidad de derecho fun­
pore la urgencia como una de sus características -en contraste con un con­ damental, se abstiene de denominar expresamente el mínimo social como derecho
fundamental. Al respecto, véase arriba, capítulo IV.1.1,3. Crítica.
cepto de los derechos fundamentales referido a su contenido (como que los
303 Habermas afirma que los derechos sociales fundamentales sólo pueden ser funda­
derechos fundamentales son libertades de acción)-, consiste en que la ur­ dos relativamente, mientras que los derechos de libertad pueden serlo en forma
gencia es un criterio gradual y relativo. absoluta. Pero esto es errado, como Tugendhat lo ha demostrado.
304 Por ejemplo, T. Scanlon (nota 31 y 259), G. Patzig (nota 177) o A. Sen (nota 21).
305 Así, por ejemplo, los argumentos jurídicos especiales (por ejemplo, argumentos a
c o n tra rio s e n s u , a d a b s u rd u m , a fo rtio ri, etc.) tienen un mayor peso en el discurso
300 T.M. Scanlon {ñola 31), p. 660. jurídico debido a! carácter vinculante de las normas jurídicas, que los argumentos
301 T.M. Scanlon (nota 31), p. 667. morales, éticos o pragmáticos. También los argumentos sistemáticos son preferí-
328 RODOLFO ARANGO IA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 329

mentales, el peso de las razones válidas depende de su importancia. Pero injustificada del derecho fundamental es difícil comprobarla con el principio
ésta sólo puede determinarse en vista de la urgencia de la situación concre­ de proporcionalidad en sentido estrecho,310a diferencia de lo que sucede con
ta para el individuo, es decir con respecto a las alternativas reales con que la omisión relativa. De tal forma que el principio de proporcionalidad debe
cuenta.306Lo que en un caso se ve como una razón “ débil” para una posi­ ser complementado por el principio de urgencia en el caso de una omisión
ción jurídica debe verse como una razón especialmente importante en otro absoluta. Esta nos lleva al papel que desempeña la tesis de la urgencia en la
caso en el que no hacerlo llevaría las consecuencias contrarias al ordena­ fundamentación de los derechos sociales fundamentales.
miento jurídico.307

3.2. La fundamentación de los derechos sociales fundamentales

En cuanto a los derechos de libertad, la característica de la urgencia de
la situación para el individuo no cobra peso como criterio independiente
para determinar la importancia del derecho porque dicha característica ya 3.2.1. Los derechos sociales fun dam en tales com o derechos
está comprendida en el test de proporcionalidad. p o sitivo s gen erales de gran im portancia

En el capítulo 1 los derechos sociales fundamentales se definieron como

Con respecto a los derechos sociales fundamentales, la urgencia de la
derechos subjetivos con alto grado de importancia (M 4) y carácter positivo
situación para el individuo se convierta en criterio decisivo para el reconoci­
general (M5). Como se planteó en la sección anterior, la característica del
miento de una vulneración del derecho fundamental. Esto es así porque no es
grado de importancia se refiere al carácter iusfundamental de los derechos
una acción que pueda analizarse en su proporcionalidad, sino una omisión
sociales fundamentales. Por su parte, el carácter positivo general distingue
como causa de la vulneración del derecho fundamental, lo que torna más
a ios derechos sociales. Aquí se trata de la fundamentación del carácter
difícil su verificación.308Cuándo una omisión absoluta309constituye una afectación
positivo general de los derechos fundamentales.

(conl. nota 305} bies a ¡os argumentos semánticos si se desea actuar de conformidad con ia idea
de un orden jurídico coherente y con el principio de igualdad de trato. Véase res­
pecto a esto, R. Alexy (nota 109), pp. 529 y ss.; Id. (nota 241), pp. 266 y ss.
306 “{l]o que hacemos no es comparar qué tanto las personas en cuestión sienten
respecto a estos intereses (...) sino más bien ahondar en las razones para consi­
derar deseables esos beneficios"; T.M. Scanlon (nota 31), p. 660. “La urgencia de
un beneficio obviamente no sólo dependerá de la calidad de ia razón por la que es
deseable. También será relevante qué tan bien estará ia persona sin el beneficio,
en particular qué alternativas tiene a disposición y qué sacrificios conllevaría mo­
verse hacia aiguna de esas alternativas. Así, por ejemplo, una persona puede
estar interesada en tener x por razones de un tipo que son generalmente importan­
tes. Tai vezes un modo de proteger su salud. Pero si xes una manera muy ineficiente
de buscar esa meta o tiene muy poco de recomendable comparada con otras alter­
nativas a su disposición; entonces su preferencia por x sobre otros medios puede
tener poca urgencia, a menos que nuevas razones para tal preferencia puedan ser
alegadas”; ibidem, p. 661.
307 Véase capítulo lil.2.1.2.3) El esquema de coherencia.
308 Véase capítulo 111.2.1. La problemática de la causalidad.
309 Para la distinción entre omisión relativa y omisión absoluta, véase el capítulo lli.2.1.2.2) 310 Véase el capítulo ill.2.2.3.2. El modelo del caso extremo; además, la critica al
Vulneración por omisión estatal. concepto dei derecho subjetivo de Alexy (arriba, apartado 1.4).
 LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 331
330 RODOLFO ARANGO

Para aclarar el carácter positivo general de los derechos sociales fun­ sólo poseen validez particular cuando sus titulares son únicamente los
damentales es útil un cuadro de las diferencias y relaciones jerarquizadas miembros de un grupo cerrado, por ejemplo, los arrendatarios en la juris­
que aparecen en el lenguaje de los derechos: dicción colombiana.

Derecho subjetivo 2) Derechos humanos vs. derechos fundamentales

(Ds)
La diferencia más significativa entre derechos humanos y derechos fun­
damentales consiste en que los primeros demandan validez universal, mien­
tras que los segundos sólo validez general o validez particular. Aunque los
Derechos humanos Derechos fundamentales Derechos legales
derechos humanos y los derechos fundamentales en principio muestran tener
(D H ) (D F) (D L)
el mismo grado de importancia, mediante la institucionalización de los dere­
chos humanos en una Constitución Nacional concreta se limita de hecho su

D F de todos D F ciudadanos validez universal a una validez general o particular. E l carácter universal se
limita a costa de la institucionalización en una constitución nacional y ad­
(D F) (D C)
quiere carácter general o particular.3'1A cambio de sacrificar la validez uni­
versal y tornarse en derechos fundamentales, los derechos humanos obtienen
D F negativos D F positivos una mayor fuerza jurídica (derechos en sentido fuerte, según T u g e n d h a t ).

(DFTn) (DFTp) Puesto que ios derechos humanos y los derechos fundamentales se entienden
aquí como derechos que nos otorgamos nosotros mismos, es claro para el
contractualismo que los derechos humanos deben verse como el resultado
DFp fácticos DFp normativos del acuerdo de una comunidad moral mundial. En este orden de ideas, los
(DFpf) (DFpn) derechos fundamentales son el resultado de una población nacional soberana
que opta por garantizar los derechos morales mediante una fuerza jurídica
(Derechos sociales (Derechos prestacionales
adicional. Por ello es equivocado confundir ios derechos sociales fundamen­
fundamentales) en sentido amplio)
tales con derechos sociales humanos. Los derechos sociales fundamentales
exigen validez general al estar institucionalizados constitucionalmente. Los
1) Derecho subjetivo derechos humanos, en cambio, exigen una validez universal contraria a la
limitación de los beneficiarios de estos derechos, todos los seres humanos.
La clase general de los derechos subjetivos (Ds) cobija las subclases Lo anterior no significa que los derechos sociales húndanos no sean una exi­
de los derechos humanos (D H ), los derechos fundamentales (D F) y los gencia moral para las comunidades nacionales, como lo demuestra la prácti­
derechos legales (D L). Los derechos humanos y los derechos fundamen­ ca del derecho internacional de los derechos humanos.
tales presentan un mayor grado de importancia que los derechos legales,
los cuales elevan una pretensión de validez general o particular. La gene­
ralidad o particularidad de la pretensión de validez depende de si el dere­ 311 Pero la institucionalización en ei plano nacional no es la única posible. Aquí no
cho vale para un grupo abierto de personas o nada más para un grupo existe ninguna necesidad. Cuando la institucionalización de los derechos humanos
(lo que es una cuestión de organización) se alcanza en el marco de una comunidad
relativamente cerrado. Los derechos legales tienen validez general cuan­
mundial (en el sentido de La p a z p e rp e tu a de Kant), entonces el sentido de validez
do sus titulares son todos los sujetos, por ejemplo quienes se encuentran de los derechos humanos llegará a su expresión totaí, lo cual parece ser una cues­
bajo la autoridad de un legislador. Por el contrario, los derechos legales tión de tiempo.
332 RODOLFO ASANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES 333

3) Derechos fundamentales de todos vs. derechos fundamentales por razones de reciprocidad entre humanos que trabajan y conviven juntos, a
de los ciudadanos los extranjeros también debería reconocérseles, así sea con limitaciones, de­
rechos fundamentales políticos y sociales. Además, la disolución de visiones
Para diferenciar entre los derechos fundamentales de todos y los dere­
del mundo tradicionales y omnicomprensivas,313 atadas a una religión o a la
chos fundamentales de los ciudadanos, aquí se indica brevemente que los
pertenencia étnica, lleva por fortuna a que los derechos fundamentales de los
derechos fundamentales de todos generalmente valen para un grupo abierto
ciudadanos pasen a un segundo plano en beneficio de los derechos funda­
de personas, que reside en un territorio nacional. Cualquier persona que pase
mentales de todos, como en efecto sucede en Europa o Colombia con el reco­
o permanezca en el territorio del país donde rigen es titular de los derechos
nocimiento a nivel local de derechos fundamentales políticos a extranjeros.
fundamentales, por ejemplo, a la vida, a la libertad de expresión o a la intimi­
Es de esperarse que el desplazamiento de los derechos fundamentales con
dad. Contrarío a éstos, los derechos fundamentales reservados a nacionales o
validez particular hacia derechos fundamentales con validez universal con­
a ciudadanos, a pesar de su importancia, sólo valen para los nacionales de un
tribuya al reconocimiento de los derechos humanos sin consideración de las
estado (derechos importantes para los miembros de un grupo determinado,
fronteras nacionales, en especial, los derechos a la libre circulación y al tra­
relativamente cerrado312). Aunque los derechos fundamentales ciudadanos
bajo.314Desde este punto de vista, es posible que el criterio de la pertenencia
valen para todos los miembros del grupo nacional, son particulares en el sen­
a una sociedad particular se torne irrelevante ante la universalización de los
tido de que sólo valen para un grupo relativamente cerrado de personas, los
derechos humanos. En este mismo orden de ideas, es conceptualmente des­
nacionales. Ello sucede, por ejemplo, con el derecho fundamental al sufra­
medido y temporalmente errado denominar los derechos sociales fundamen­
gio, cuyos titulares sólo son los nacionales con ciudadanía activa. La validez
tales como “ derechos sociales ciudadanos” , es decir, como derechos sociales
particular de estos derechos de gran importancia se explica por razones cul­
que valen exclusivamente para nacionales (como a veces se hace en discusio­
turales o prácticas, es decir, por razones de pertenencia a un mismo destino,
nes sobre el concepto y el alcance de una ciudadanía extendida315). Los dere­
a la misma herencia cultural o simplemente a la reciprocidad entre personas
chos sociales ostentan, al igual que los derechos liberales fundamentales,
que se apoyan mutuamente, según sean las pautas a seguir para el otorga­
validez general, lo que es irreconciliable con la idea de una clase cerrada de
miento de los derechos. Por otra parte, el pluralismo (R a w ls) habla a favor
privilegiados.
del otorgamiento de derechos fundamentales particulares a miembros de co­
munidades determinadas dentro de un mismo país, como es el caso de los
derechos fundamentales de los miembros de una comunidad indígena. Pero 4) Derechos fundamentales negativos vs. derechos fundamentales
1a fundamentación de los derechos fundamentales de ciudadanos, al igual positivos
que de los derechos fundamentales con validez particular, trae consigo pro­
blemas difíciles debido justamente a su validez limitada, porque tales dere­ En relación con el alcance del concepto de derechos fundamentales, se
chos traen consigo efectos potencialmente discriminatorios. Como ejemplo distingue por lo general entre derechos fundameniales-negativos (derechos
baste mencionar el problema que se presenta cuando los derechos políticos o
culturales les son reconocidos únicamente a los ciudadanos nacionales por su
pertenencia a una herencia cultural común, pese a que los personas extranje­ 313 J. Habermas {nota 50), pp. 81 ss.
ras también trabajan en el país, contribuyen al progreso y pagan impuestos; 314 Un buen ejemplo de este desarrollo es el libro de Inés S. Roellecke, “ G e re ch te
E in m n d e ru n g s k rite rie n u n d S ta a ts a n g e h ó rig k e its k rite rie rí', Baden-Baden 1999.
315 T. H, Marshall, C itiz e n s h ip a n d S o c ia l C lass, London 1950; J. M. Barbelet, C itizenship,
Minneapolis 1989; F. Twine, C itiz e n s h ip a n d S o c ia l R ig h ts . T he In te rd e p e n d e n c e
312 La relatividad de lo cerrado del grupo depende de lo estrictas de las condiciones b e tw e e n th e S e lf a n d S o c ie ty , London 1994; M. La Torre, S ta a ts b Q rg e rs c h a ft u n d
de acceso ai grupo, por ejemplo, de las condiciones para la consecución de la s o z ia ie R e c h te ■ e in e e u ro p á is c h e P e rs p e k tiv e , en: R. Hofmann et. al. (nota 1), pp.
nacionalidad o la ciudadanía.
31 y ss.
334 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE L O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 335

de libertad) y derechos fundamentales positivos (p.ej., derechos sociales cial demuestra que, bajo circunstancias concretas,322 la necesidad de reco­
fundamentales). Esta distinción no se refiere al contenido del concepto de nocimiento judicial de un derecho positivo general323 puede justificarse
los derechos fundamentales, sino a su alcance.316 Ambas subclases han de racionalmente. Por eso, también los derechos sociales fundamentales, como
adscribirse a la clase general de los derechos fundamentales. Otros autores derechos positivos fundamentales, son derechos fundamentales en el pleno
han intentado rechazar la distinción categórica entre derechos negativos y sentido.
positivos317con el argumento de que la realización efectiva de los derechos
fundamentales siempre implica prestaciones estatales. Así, todos los dere­
5) Derechos sociales fundamentales w. derechos de prestación en
chos fundamentales serían derechos de prestación.318Esto, aunque parcial­
sentido amplio
mente cierto, no basta para desvirtuar la distinción entre derechos negati­
vos y positivos, la cual tiene sentido en vista de las diferencias metodológicas
Lo decisivo en la fundamentación de los derechos sociales fundamen­
que se presentan entre unos y otros para establecer su vulneración.319 La
tales es que tienen obligaciones “ fácticas” positivas del Estado como co­
que sí resulta injustificada es la conclusión que se extrae de la distinción:
rrelación.324Esto significa que una actividad normativa general no es abso­
que sólo ios derechos negativos son exigibles judicialmente, mientras que
lutamente necesaria para garantizar los derechos sociales fundamentales
los positivos no.320Esta conclusión tiene explicación desde una perspectiva
amenazados o vulnerados. Por el contrario, la realización de otros derechos
escéptica en relación con la posibilidad de fundamentar racionalmente los
de prestación en sentido amplio, por ejemplo, los derechos de protección,
juicios prácticos, sean de valor o normativos. Pero esta objeción tiene una
organización y procedimiento, sí exige la expedición de una normatividad
importancia limitada en la práctica de la interpretación constitucional
de desarrollo del derecho.
iusfundamental, puesto que los juicios prácticos también son igualmente
necesarios en la interpretación y aplicación de los derechos negativos. Ta­
Desde una perspectiva filosófica general, los derechos sociales funda­
les juicios deben justificarse racionalmente si han de gozar de aceptación
mentales son derechos generales a acciones fácticas frente al Estado. La
por parte de sus destinatarios. La historia de la protección de los derechos
primacia de lo fáctico es manifiesta en el derecho social fundamental gene­
fundamentales por parte de los tribunales constitucionales es el segundo
ral.325Los derechos sociales fundamentales son derechos positivos genera­
capítulo (luego de la consagración constitucional de los mismos) de su
les, es decir, derechos a un estado fáctico de cosas que ha de ser garantiza­
insíitucionalización efectiva en un estado constitucional democrático de
do. E l carácter universal, abstracto y de principio de estos derechos exige
derecho.321 Sin un aseguramiento judicial, los derechos fundamentales se
su institucionalización jurídica. Así, desde una perspectiva jurídica consti­
encuentran expuestos al peligro de no ser más que un texto. E l fenómeno de
tucional, la realización de los derechos sociales fundamentales requiere de
la realización de los derechos fundamentales por vía de su protección judi­
una división del trabajo. E l instrumental jurídico encierra normas como
medios para un fin: 1. E l legislador debe concretar los derechos abstractos
y generales, consagrados en la Constitución o derivados de ella, mediante
316 Véase el capítulo 1.1.5. Contenido y alcance del concepto.
la consagración legislativa de derechos sociales legales; 2. E l ejecutivo
317 H. Shue (ñola 263), pp. 35 y ss.
318 P, Haberle, G ru n d re c h te im L e is tu n g s s ta a t, VVdSIRL 30 (1972), p. 92: “Tocios los
debe garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos sociales funda-
derechos fundamentales son 'derechos sociales fundamentales’ en sentido am­
plio; como tales son consecuencia del desarrollo de! estado social de derecho y se
encuentran en la lógica del estado de prestación”; E. Tugendhat (nota 107), p. 354.
322 Véase capítulo IH.2.2.3.2. El modelo del caso extremo.
319 Véase c a p itu lo JIJ.2.1. l a p ro b le m á tic a de la causalidad,
323 Véase capítulo TII.2.1.2.3. El esquema de coherencia.
320 Véase capítulo 111.1.2,2.3. La asimetría entre los derechos de libertad y los dere­
chos sociales fundamentales, 324 Véase capítulo 11.3. El objeto de ios derechos sociales fundamentales.

321 Véase R. Alexy (nota 236) y R. Dreier (nota 285). 325 Véase capítulo I.2.1.2.1. Definición capítulo I!.3.1.1. Acciones jurídicas positivas.
336 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 337

mentales mediante actos administrativos o prestaciones fácticas; 3. La rama e f e c t i v a d e l o s d i f e r e n t e s d e r e c h o s s o c i a l e s f u n d a m e n t a le s d e p e n d e n d e la

judicial debe llevar a cabo el control de todo el proceso; esto implica, en c o r r e s p o n d ie n te c o n c e p c ió n h u m a n a , a s í c o m o d e la d e lib e r a c ió n p o lít ic a
casos de urgencia, la obligación (no ya la mera competencia) del legislador (e n e l s e n t i d o d e H a b e r m a s ).
de legislar y de las autoridades de actuar, sin necesidad de una ley previa.
No obstante, con respecto a un cierto grado mínimo de realización, la
La garantía judicial de los derechos sociales fundamentales se concre­ importancia de cada uno de estos derechos fundamentales es igual, puesto
ta, por lo general, con la aplicación del principio de desigualdad de trato,326 que sin su reconocimiento, la práctica de otros derechos fundamentales
justificado por un criterio de diferenciación previamente argumentado con (por ejemplo, los civiles y políticos) se toma fácticamente imposible. So­
razones de peso. Un criterio de diferenciación legal que justifique el trato bre tal punto están de acuerdo la mayoría de los autores.327 Por tal razón,
desigual más favorable no se requiere para el reconocimiento de los dere­ una concepción del contenido mínimo de los derechos fundamentales pare­
chos sociales fundamentales, puesto que éstos se derivan directamente de ce ser la más plausible y racionalmente defendible.328 De cualquier forma,
la Constitución mediante interpretación. Para 1a fundamentación del referi­ la tesis de la urgencia abarca la tesis del mínimo vital relativo (derechos
do criterio de diferenciación, la tesis de la urgencia es determinante. En los sociales mínimos en el sentido de A l e x y 329) de modo que ambas tesis fun­
derechos sociales fundamentales, la urgencia de la situación del individuo damentan los derechos sociales fundamentales en el marco de una constitu­
es tal que el campo de decisión legislativa debe retroceder ante la función ción democrática moderna.
tuitiva del juez, de forma que se evite un resultado fáctico que contradiga el
ordenamiento jurídico (mediante la vulneración de derechos fundamenta­ 3.2.2. Derechos sociales fundam entales y tipos de justicia
les). En lo que respecta a los derechos de protección, organización y proce­
dimiento es necesaria la adopción de medidas legales para realizarlos. La En el plano de la teoría de la justicia, la cual sólo puede tratarse aquí
dificultad para delimitar entre derechos sociales fundamentales y derechos tangencialmente por razones de espacio y porque requiere de una investi­
de prestación en sentido amplio radica, principalmente, en que la realiza­ gación más sistemática, deseo defender la tesis de que los derechos socia­
ción de algunos derechos sociales fundamentales, por ejemplo los derechos les fundamentales deben adscribirse a la justicia compensatoria antes que a
a la educación o a la seguridad social, también presupone algunas condi­ la justicia distributiva. E l argumento principal para ello es que los derechos
ciones organizacionales básicas previas. Pese a ello, la necesidad de desa­ sociales fundamentales deben verse como una etapa previa a la distribu­
rrollo normativo y logístico no debe llevar a la formulación de una lista de ción de cargas y beneficios,330 si es que todas las personas han de ser trata­
“ verdaderos” derechos sociales fundamentales, por ejemplo los derechos a das igual.
la alimentación y a la salud, en oposición a otra lista de derechos sociales
fundamentales “ de segunda categoría,” por ejemplo, los derechos al traba­ La adscripción de los derechos sociales fundamentales a la justicia
jo, la educación, la seguridad social o la vivienda). Aunque la urgencia de compensatoria tiene consecuencias importantes para su fundamentación:
la realización de los derechos fundamentales a la nutrición y a la salud
tiene, prima facie, mayor peso que la de la realización de los derechos
fundamentales a la educación o al trabajo, lo cierto es que según las cir­ 327 H. Shue (nota 263), pp. 22 y ss.; J. Rawls (nota7), p. 230; F. I. Michelman (nota
62), p. 346; J. Habermas (nota 50), p. 302; R. Aiexy (nota 109), pp. 458 y ss.; Id.
cunstancias y el contexto cultural, la importancia de unos y otros derechos
(nota 2), p. 281; E. Tugendhat (nota 107), p. 363; D. Wiggins (nota 179), p. 36.
sociales fundamentales varia. Las prioridades respecto de la realización
328 Véase capítulo 111.2.3.1. La tesis de la densidad de control diferenciada.

329 Véase arriba, nota al pie 2.

330 Véase abajo 3.2.2.3. Adscripción de los derechos sociales fundamentales a la jus­
326 Véase capítulo 111.2.1.2.3. El esquema de coherencia. ticia compensatoria.
338 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE I O S D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 339

no encuentran su fundamento en el deber de beneficencia331 ( K a n t ), sino lo segundo, los impuestos.334 En eí caso de la justicia compensatoria se
en la idea de equilibrar situaciones de déficit, la cual está en la base de un trata de la relación entre “ objetos o cosas en el sentido más amplio.” 335
régimen constitucional y democráctico moderno. Por último, trataré bre­ Como ejemplo de justicia compensatoria, A l e x y menciona “ la relación entre
vemente 1a relación entre los derechos sociales fundamentales y los dife­ el castigo y la culpa o injusticia; entre el daño y la restitución; y entre 1a
rentes tipos de justicia. Esto se hará en tres segmentos: en ellos se trata­ prestación y la contraprestación” .336
rán 1) la relación entre justicia compensatoria y justicia distributiva; 2)
la adscripción de los derechos sociales fundamentales a la justicia distributiva, A lexy señala con acierto que entre ambos tipos de justicia hay rela­
y 3) la adscripción de los derechos sociales fundamentales a la justicia ciones estrechas y complicadas.337 En un mismo caso pueden aparecer a
compensatoria. un mismo tiempo problemas tanto de justicia distributiva como de justi­
cia compensatoria. Ciertos problemas de justicia distributiva pueden es­
tar ligados a la aplicación de la justicia compensatoria.338 Por ejemplo,
1) La relación entre justicia compensatoria y justicia distributiva cuando dos personas son castigadas desigualmente sin razón suficiente
para ello, pese a haber cometido el mismo hecho punible y presentarse
Según A l e x y , la justicia trata de la distribución y el equilibrio. Tal para las dos “ las mismas circunstancias punitivas relevantes” , se plantea
entendimiento encuentra clara expresión en la clásica fórmula de U l p ia n o entonces no sólo un problema de justicia compensatoria sino también de
suum cuique tribuere, es decir, “ a cada cual lo que le corresponde” .332Des­ justicia distributiva.339
de Aristóteles, ia tradición occidental distingue entre la justicia distributiva
y la justicia compensatoria.333 A lexy adscribe la justicia a una categoría más amplia de criterios de
valoración que se agrupa alrededor de la verdad y la corrección como
En el caso de la justicia distributiva se trata de la distribución de bie­ criterios de valoración de enunciados. “ La justicia [es] el criterio de va­
nes y cargas. Un ejemplo moderno para lo primero es la ayuda social, para loración más importante para juzgar lo correcto de la distribución y el
equilibrio.” 340 La comprensión de lo justo como lo correcto tiene un sig­
nificado determinante para A lexy . Tai entendimiento lleva a la tesis de la
331 Una explicación histórica de porqué el mínimo vital fue comprendido exclusiva­ justicia como lo que puede ser justificado. Quien afirma que algo es co­
mente como asunto de la beneficencia de los adinerados para con los necesitados
la da Gregory Vlastos: "[CJomo la humanidad ha vivido la mayor parte de su exis­
rrecto, implica que puede justificarse.341 La relación intrínseca entre jus­
tencia bajo condiciones de indigencia general, podemos entender porqué ha sido ticia y justificación abre la puerta a la teoría discursiva de la justicia.342
tan lenta en vincular la satisfacción de necesidades especiales con la noción de
justicia, y corrientemente la ha convertido en un asunto de caridad; y porqué ‘a
cada uno de acuerdo a sus necesidades' no se popularizó como precepto de justi-
• cia sino hasta el primer gran incremento de los recursos productivos, y entonces 334 R. Alexy (nota 332), p. 1.
sólo mediante hombres como Blanc y Marx, que proyectaron una imagen de una 335 R. Alexy (nota 332), p. 1.
sociedad super opulenta manejada por máquinas sobre el esquema de una con­
336 R. Alexy (nota 332), p. 1.
cepción austeramente igualitaria de la justicia”; Id.., J u s tic e a n d E q u a lity , en: J.
Waldron (Ed.), T h e o rie s o f R ig h ts , 6a Edición, Oxford 1995, p. 50; en el mismo 337 R. Alexy (nota 332), p. 1.
sentido, véase D. Wiggins (nota 179), p. 52. 338 R. Aiexy (nota 332), p. 1.
332 R. Aiexy, G e re c h tig k e it a ls R ic h tig k e ll (Ms. 1998). 339 R. Alexy (nota 332), p. 1.
333 Richard M. Hare, J u s tic e a n d E q u a lity, en: E q u a lity, L. P. Pojman/R. Westmoreland 340 R. Alexy (nota 332), p. 2.
(Eds.), Oxford 1997, p. 220. Alexy utiliza el término "justicia compensatoria” como
341 R. Alexy (nota 332), p. 3.
termino genérico de justicia conmutativa, restitutiva y vindicativa; ibidem, (nota
332), p. 1. 342 R. Alexy (nota 332), pp. 3 y ss.
340 RO DOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 341

Aquí no es posible extenderse en dicha teoría,343 baste con decir que la 2) La adscripción de los derechos sociales fundamentales a la
teoría de la justicia de A lexy es una teoría de la argumentación racional justicia distributiva
que pretende “ tener en cuenta los intereses y las necesidades, así como la
tradición y la cultura de todos los participantes” .344 La teoría discursiva Por lo general, los derechos sociales fundamentales se adscriben al con­
de la justicia es una teoría de la argumentación racional, no una teoría de cepto de justicia distributiva. Las razones para ello, entre otras, son que su
la elección racional en el sentido de T h o m a s H o bbes, J am es M. B uchanan, cumplimiento implica la distribución de bienes o prestaciones y la imposi­
D a v id G a u t h ie r o de la teoría del Estado original de J o h n R a w l s .345 El ción de cargas. La consecuencia inmediata de entender los derechos sociales
carácter racional del discurso práctico, por su parte, consiste en que “ en fundamentales como un asunto de justicia distributiva en un sistema demo­
él se cumplen las condiciones de la argumentación práctico-racional” .346 crático es su asignación al ámbito de las competencias legislativas. Ello por­
que el reparto de cargas implica la redistribución económica y social -por
Un consenso en torno a los preguntas normativas tan sólo es posible ejemplo mediante la creación de impuestos sobre la propiedad y el ingreso
mediante un discurso racional en el que por una parte no se descarte “ninguna para financiar programas sociales- Esta, por su parte, debe hacerse de con­
tradición y nada que se tome como obvio” , pero por otra “ todo deba ser ex­ formidad con múltiples criterios de distribución, a veces irreconciliables en­
puesto al fuego de los argumentos.” 347E l hacer de lado o relativizar dudosas tre sí (por ejemplo necesidad, status, sueldo, rendimiento)350 por los cauces
convicciones sobre la justicia -por ejemplo aquellas propias de dictadores, democráticos. Estas y otras razones explican porqué el primer R aw ls de la
tiranos y déspotas- no lleva necesariamente a la unidad o negación de la teoría ideal de la justicia como equidad asignó el mínimo social exclusiva­
diferencia. Muchas convicciones normativas son resistentes a los argumen­ mente a la rama encargada de la distribución, es decir, al Congreso en calidad
tos,348 Tales convicciones normativas ocupan dos lugares en una Constitu­ de máximo órgano de representación popular {no a impuestos sin representa­
ción democrática: “los espacios de libertad asegurados por los derechos fun­ ción ).351 Pero desde un punto de vista más realista, el segundo R a w l s de ia
damentales y el escenario de la concurrencia democrática, cuyo telón puede teoría política de la justicia tuvo que corregir su imagen de la justicia como
volver a ser abierto después de una decisión legislativa del Parlamento.” 349 equidad de modo que comprendiera, entre otras cosas, los constitutional essentials
y, en ellos, el mínimo social, porque de otro modo ni siquiera sería posible
tomar en serio la condición de ciudadano y garantizar la estabilidad del esta­
343 Alexy distingue entre una teoría ideal del discurso y una teoría reai. La teoría ideal
do constitucional y democrático.
desempeña el papel de una ¡dea regulativa (en el sentido kantiano), pero no logra
resolver los problemas de idealización y procedimiento; ibidem, (nota 332), p. 6,
Para poder responder a estos problemas se requieren una teoría de la institucionalizacíón La adscripción de los derechos sociales fundamentales a lajusticia distributiva
y una teoría de la substancia; ibidem, p. 7. Según la primera, la teoría ideal del
en la reflexión de H a b e r m a s se inspira en su convicción de que los dere­
discurso conduce a la necesidad del derecho, es decir, del procedimiento jurídico
(legislación, administración, aparato de justicia). La Constitución o “el acuerdo sobre chos sociales se entienden mejor como “bienes y prestaciones” y no como
los elementos esenciales, procesales y substanciales del orden jurídico", es la
base del procedimiento jurídico. De tal forma que la Constitución se convierte en
"el principal objeto de la teoría discursiva de la justicia”; ibidem, p. 7. Por otra
parte, una teoría substantiva de la justicia debe partir del hecho del pluralismo en 350 Véase G. Vlastos (nota 331), p. 44.
las sociedades modernas; ibidem, p. 7. 351 “[E]s posible comprender, ai menos en parte, por qué razón una teoría de la justi­
344 R. Alexy (nota 332), p. 4. cia como la de Rawis ni siquiera discute la cuestión de si debe haber derechos
345 R. Alexy (nota 332), pp. 4-5. económicos: pues si se adopta una posición tan férrea con respecto al reparto
justo de los bienes materiales, como lo hace en principio Rawls, la cuestión de los
346 R. Alexy (nota 332), p. 5.
derechos económicos se bate en retirada (sin duda se añade en su caso el hecho
347 R. Alexy (nota 332), p. 8.
de que pasa por alto ios problemas específicos de los grupos sociales que no
348 R. Alexy (nota 332), p. 8. pueden ayudarse a sí mismos, así como el problema de la desocupación)”; E.
349 R. Alexy (nota 332), p. 8. Tugendhat (nota 107), p. 370.
342 ROOOIFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES 343

“derechos subjetivos” . Ellos pueden ser repartidos, lo cual no sucede con la justicia compensatoria. La razón para ello es que los derechos sociales
los derechos fundamentales, que se dan por supuestos. Sobre la distribu­ fundamentales cumplen la función de etapa previa de cualquier distribu­
ción de tales bienes y prestaciones -según H a b e r m a s - deberían decidir los ción justa, ya que de otra manera no es posible garantizar iguales derechos
propios afectados. De lo contrario, la autonomía individual se vería limita­ a todos.
da de nuevo debido a medidas paternalistas. No obstante, recientemente
H aberm as ha tenido que admitir, ante los argumentos de M artha C. N u s s b a u m , En materia de justicia compensatoria, el criterio correctivo está dado
que en el marco de ia interpretación de las necesidades es necesario distin­ objetivamente; consiste en la existencia objetiva de una situación defectiva.
guir entre casos fácilmente “ reconocibles” y casos dudosos.352 Tal criterio de diferenciación es reconocible mediante una argumentación
persuasiva y convincente.353 A diferencia de la justicia distributiva, el cri­
Por otra parte, los aportes de T ugend hat y A lexy no son suficientes terio correctivo no está a disposición de la voluntad política. Dicho crite­
para adscribir los derechos sociales fundamentales al concepto de la justi­ rio, a diferencia de lo que sucede con la justicia distributiva,354 no depende
cia compensatoria. Esto pese a que ambos autores admiten que tales dere­ de elecciones subjetivas o preferencias de peso relativo que requieran de
chos sólo se justifican a nivel constitucional respecto de situaciones de deliberación para su institucionalización. Se trata de un criterio de diferen­
déficit, en las que el individuo necesita ayuda para ayudarse a sí mismo. ciación que puede justificarse, en vista de la situación de urgencia del indi­
Dichos aportes deben ser complementados mediante la asignación de los viduo, mediante razones válidas y suficientes. E r n s t T u g e n d h a t da un ejemplo
derechos sociales fundamentales ai concepto de la justicia compensatoria. de tal criterio de diferenciación, aunque para el efecto no llega a distinguir
entre justicia compensatoria y justicia de distribución:
3) Adscripción de los derechos sociales fundamentales a la justicia
compensatoria “ Se presenta una necesidad objetivamente fundada cuando alguien está
Los derechos sociales fundamentales -ésta es mi tesis- en el estado impedido físicamente, por ejemplo es ciego o lisiado, etc. Quien es
constitucional y democrático moderno, deben ser adscritos al concepto de menesteroso en este sentido, está perjudicado en un sentido objetivo y,
como lo dice A ckerm an, requiere de una “ compensación” . Un ciego,
por ejemplo, necesita medios de ayuda especíales. Quien recibe más
352 “La interpretación de necesidades debe ser llevada a cabo mediante términos de
en este sentido es meramente compensado por lo que le falta. Esta for­
un lenguaje público, que no es una posesión privada. La interpretación de necesi­ ma de consideración especial es un derecho y no puede entenderse
dades es tanto ia tarea cooperativa de un debate discursivo como la valoración de como un cuestionamiento del reparto igualitario fundamental. El argu­
intereses concurrentes (...). Los intereses comunes o concordantes no se m u e s­
tra n sino a la luz de prácticas y normas en las que se pueden materializar (...}.
mento vale para toda forma de necesidad especial, por ejemplo, para
Porque lo digno de reconocimiento en las normas no se basa en un acuerdo de los enfermos y ancianos.” 355
intereses dado, objetivamente determinado, sino que depende de una interpreta­
ción y una valoración de los intereses que los participantes realizan desde ia pers­ E l argumento principal para concebir los derechos sociales fundamen­
pectiva de la primera persona en plural (...). Esto no se contradice con el supuesto
de necesidades antropológicas profundamente arraigadas (como las de integridad
tales como un caso de aplicación de la justicia compensatoria consiste en
física y salud, libertad de movimiento y protección frente a engaño, enfermedad y
soledad). El núcleo esencial de puntos morales obvios que encontramos en todas
las culturas se remite seguramente a tales intereses en que los afectados, cuales
353 Véase capítulo III. 1.3. El supuesto de hecho de los derechos sociales fundamenta­
quiera que ellos sean, reconocen sus intereses sin problema. Pero cada interés,
les p rim a fa c ie y 2.1.2.3. El esquema de coherencia.
que en caso de duda debe ‘contar’ en el aspecto moral, debe ser interpretado y
justificado de manera convincente desde el punto de vista de los afectados que 354 “Mientras se debate ardientemente sobre el criterio de la justicia distributiva, hay
participan en el discurso práctico, así como ser traducido a una exigencia relevan­ unidad sobre el criterio de la justicia de intercambio (la justicia conmutativa); 0.
te antes de que pueda ser considerado en ia opinión pública discursiva como un Hóffe, V e rn u n lt u n d R e c h t, Frankfurt a.M. 1996, p. 205.
interés general"; J. Habermas (nota 229), p. 203. 355 E. Tugendhat (nota 107), p. 364.
344 fiO DO LFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA OE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 345

que éstos son derechos a acciones positivas fácticas del Estado de gran dar importantes razones, válidas y suficientes, para cimentar tales posiciones
importancia, los cuales se derivan directamente de las constituciones de­ iusfundamentales. No existe una relatividad absoluta de los criterios de la
mocráticas modernas si es que el indivudo ha de ser tomado en serio. Los justicia compensatoria. A diferencia de la diversidad de criterios propios de
derechos fundamentales -incluido el derecho ai mínimo social- deben ser la justicia distributiva, aquellos son precisados por la situación concreta co­
garantizados previamente a la distribución democrática de bienes y cargas rrespondiente (culpa y castigo, daño y restitución, culpa y compensación,
por parte del legislador ordinario. En este sentido, la justicia correctiva riesgo y protección). Los criterios de justicia compensatoria son objetiva-
tiene una especie de primacía sobre la justicia distributiva en los estados mente reconocibles. Los argumentos lógicos, sistemáticos y empíricos son
constitucionales y democráticos modernos. determinantes para su fundamentación. Sin tener que tomar la posición sus­
tancial de R a w l s (“ necesidades fundamentales” ), la de H a b e r m a s (“ necesidas
La diferencia entre ayuda social y mínimo social puede aclararlas complejas antropológicas profundamente arraigadas”), la de T ugend hat (“ necesidades
relaciones entre la justicia compensatoria y la justicia distributiva. Como o intereses” ) o la de W íg g i n s (“necesidades en sentido absoluto” ) respecto
A lex y lo afirma, la ayuda es un ejemplo de la justicia distributiva. En un del mínimo social, el criterio formulado por T h o m a s M . S can lo n , es decir, la
orden jurídico democrático, los criterios para su concesión (necesidad, pro­ urgencia de una situación, es preferible por razones de justicia formal. La
ductividad, condición socio-económica, etc.) se encuentran a disposición objetividad de los criterios compensatorios se comprueba mediante un méto­
del legislador. Una lista según un orden de prioridades jerarquizadas no es do consecuencialista: la necesidad depende de la probabilidad de un daño
formulable. Una comprobación a priori de criterios de justicia sustantivos individual inminente. Aquí se expresa el concepto bien desarrollado de dere­
para la distribución de bienes y cargas, bajo las condiciones del pensa­ cho subjetivo como un límite absoluto a los argumentos agregativos:357pues­
miento posmetafísico, no es posible. En el caso de la ayuda social surge to que la negación injustificada del mínimo social es irreconciliable358con el
tenuemente la idea de la justicia compensatoria en la forma del criterio de estado constitucional y democrático moderno, la justicia compensatoria toma
las necesidades. Pero la máxima de justicia postulada por B lan c y M a r x , primacía sobre la justicia distributiva, de modo que un análisis de los costos
“ a cada quien según sus necesidades” , compite con otros criterios de distri­ y beneficios de los derechos no puede considerarse. Esto significa que los
bución (por ejemplo productividad, ingreso, responsabildiad, esfuerzo, in­ jueces deben reconocer los derechos sociales fundamentales mínimos por vía
teligencia, etc.), de modo que aquí la justicia distributiva obtiene primacía de la aplicación de criterios de justicia compensatoria.359 A este resultado
frente a la justicia compensatoria. Así, por ejemplo, a la luz del segundo acaban llegando R a w l s y H a b e r m a s . E l primero al admitir, apoyándose en la
R a w l s , podría comprenderse la ayuda social como un “ bien básico” , cuya tesis de M ic h e l m a n de los constitutional welfare rights, que los jueces, a la
distribución le corresponde al legislador. luz de los principios constitucionales, están obligados a su reconocimiento;
el segundo, al admitir que las necesidades antropológicas arraigadas, como la
integridad física, la salud, la libertad de movimiento y demás,360ponen límite
Otro es el caso del mínimo social, es decir, de los así llamados derechos
a la deliberación y valoración y decisión de intereses cóncurentes.
sociales fundamentales mínimos, en el sentido de A l e x y , de los constitutional
essentials del segundo R a w l s o de las “ necesidades antropológicas arraiga­
das,” en el sentido de H a b e r m a s .356 L o s criterios de compensación no son de
357 Véase capítulo 11.1.1.1. Derechos individuales o metas políticas.
libre disposición del legislador cuando está de por medio el mínimo social:
358 Véase capítulo 111.2.1.2.3. Esquema de coherencia.
en su calidad de derechos fundamentales, su reconocimiento no debe depen­ 359 Desde la perspectiva metodológica, la compensación tiene lugar mediante una ar­
der de la transitoria voluntad mayoritaria. Ello es así puesto que es posible gumentación constitucional que ordena un trato desigual táctico en el sentido de
Alexy o mediante la a ffirm a tiv e a c tio n en el sentido del derecho constitucional nor­
teamericano.
360 d. Habermas (nota. 229), p. 203. Cfr la lista de los c o n s titu tio n a l e s s e n tia ls de
356 J . Habermas (nota 229), p. 203. Rawls.
346 RODOLFO ARANGO LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 347

Con la primacía de la justicia compensatoria sobre la justicia distributiva Este concepto de los derechos sociales fundamentales es un concepto
respecto del mínimo social se expresa finalmente una relación intrínseca en­ abstracto, general, que refleja la estructura lógica de todos los derechos
tre el concepto de derecho subjetivo y el concepto de daño -al igual que entre sociales fundamentales, es decir, los derechos a la alimentación, la educa­
las máximas suum quique tribuere y nemin laedere, como B en th am y H art ción, la atención médica, la vivienda, la seguridad social y el trabajo.363
lo supusieron tempranamente, el primero al vincular la violación de un dere­
cho al detrimento individual directo y el segundo al sostener que tal tesis era En la fundamentación iusfilosófica de los derechos sociales fundamentales
altamente prometedora. Por esto, una teoría de los derechos subjetivos final­ se vuelven claras las ventajas de un concepto bien desarrollado de derecho
mente debería pasar a una teoría de los daños probables y actuales,361como lo subjetivo: en primer lugar, concreta la segunda condición presentada por
testimonia hoy en día ei derecho del medio ambiente. Desde el punto de vista J ohn R a w ls ( the urgency) para los constitutional essentials, al adoptarla
de la teoría de los riesgos, una teoría subjetiva de los derechos puede superar como una característica de los derechos subjetivos. En segundo lugar, di­
la idea “ primitiva” de una causalidad material entre acción y daño, de modo cho concepto muestra que la intuición de F r a n k M ic h e l m a n respecto de la
que se pueda verificar la vulneración del derecho fundamental por omisión posibilidad de un reconocimiento de los derechos sociales innominados en
estatal, mediante argumentos empíricos y sistemáticos.362 el texto constitucional era correcta. Ahora esta posibilidad deviene opera­
tional mediante características concretas del concepto de derecho social
fundamental. En tercer lugar, el referido concepto trabaja con una teoría
4. R ESU M EN discursiva de los derechos que permite diferentes razones para derechos
(no sólo la autonomía). En cuarto lugar, crea un puente para superar la
E l concepto bien desarrollado de derecho subjetivo aquí expuesto sir­ brecha que dejó abierta A lexy con su modelo en tres etapas del derecho
ve a la fundamentación del concepto de los derechos sociales fundamenta­ subjetivo. En quinto lugar, señala que la fundamentación del concepto de
les. E l concepto bien desarrollado de derecho subjetivo inmuniza al con­ derecho social fundamental no puede lograrse con ayuda de una concep­
cepto de los derechos sociales fundamentales contra la indeterminación. ción abstracta y a priori de las necesidades fundamentales (como en R a w l s ,
Muestra que la vulneración de los derechos sociales fundamentales es ob­ Tal objetivo se logra en forma más plausible me­
H a b e r m a s o W ig g ín s ) .

jetivamente reconocible, no desde la posición de una teoría de los bienes diante la reformulación del concepto de derecho subjetivo, sin que ello
básicos o una lista de los derechos y las libertades fundamentales, sino suponga una concepción metafísica de los derechos subjetivos.
desde una posición de consecuencialismo débil. La relevancia del concepto
de derecho subjetivo para 1a fundamentación de los derechos sociales fun­
damentales puede reconocerse en el concepto de los derechos sociales fun­
damentales:
363 La estructura lógica del concepto de los derechos sociales fundamentales es:

Una persona tiene un derecho fundamental definitivo concreto a un (1) U a M - í DieAp(, que significa que cuando están dadas la situación de urgen­
cia (U) y las posibilidades jurídicas y fácticas del Estado (M), entonces ei individuo
mínimo social para satisfacer sus necesidades básicas si, pese a su
(1) tiene un derecho definitivo concreto (D) frente ai Estado (e) a una acción posi­
situación de urgencia, el Estado, pidiendo actuar, omite injustificadamente tiva táctica (Apl). Llevada al plano de ios principios, la estructura lógica del concep­
hacerlo y lesiona con ello a la persona. to de los derechos sociales fundamentales es:
(2) (P1...Pm P P n ... Px) U -> D ie Ap(, esto quiere decir que cuando los principios
P1 hasta Pm hablan a favor de una acción positiva láctica, tienen prioridad frente
a los principios Pn hasta Px que hablan en contra de un derecho social fundamen­
361 W. Lübbe (Ed.), K a u s a lita t u n d Z u re c h n u n g , Berlin/New York 1994; K-H Ladeur tal a una acción positiva láctica, en la situación U, entonces el individuo (i) tiene un
(nota 252). derecho (D) frente al Estado (e) a una acción fáctica positiva (Apt). Agradezco a
362 Véase capítulo 111.2.1, La problemática de ia causalidad. Robert Alexy por la indicación.
 Í n d ic e A n a l ít ic o
NOTA: El número corresponde a la página del libro

legales e iusfundamentales, 305,307

_________A_________
no distributivos, agregativos, 85
Acciones, 109 y ss. políticos o de conveniencia, 252
fácticas positivas, 110,155 s. Autoayuda, 90 n, 94,205 s., 286
jurídicas positivas, 109
Autonomía, 90 n. 94,93,125,136,155 s.,
negativas del Estado, 112 261,269,282 s., 315
positivas del Estado, 93,109 y ss. privada y pública, 267 n. 101
Acciones afirmativas
Affirmative action ____________ B
del derecho norteamericano, 191 y ss.
Ámbito de libre configuración legislativa, Bienes
96,98,111 colectivos, 82 s., 2656
ampliación del concepto de afectación de no distributivos, 81 s.
ios derechos fundamentales, 187 n. 236
Bienes básicos, 67 n. 31
límites a las competencias, 223
escasez, 165
reducción a cero, 111
Bienes primarios
Amparo de pobreza, 48 s., 97,185
comparación interpersonal, 246
Argumentación igualdad de, 158
consecuencialista, 112,226 lista de, 246
contrafáctica, 124 s. teoría y su modificación, 245 s.
práctica, 327 y libertad de mere-ado, 166
racional, 292 y preferencias, 243 n. 16,246
sistemática, 168,195,207
Brown v. Board of education
Argumento de la libertad, 282 ofTopeka, 192
Argumentos
afortiori, 129
contrafácticos, 190,312,312 n. 259
_______ c
de principio, 252 Capabilities, 158 y ss.
distributivos pertinentes, 194 Carga de la argumentación
distributivos individualizados, 85 inversión, 206 n. 291,212
 350 EL CO N CEPTO DE D ERECH OS SO CIALES FUNDAMENTALES
In d i c e a n a l ít ic o 351

Caso extremo v.t. Modelo del caso Control de intensidad diferenciada, 208 culturales fundamentales, 88 Derechos fundamentales, 31 y ss., 264 s.
extremo y ss., 212,224,234 v.
de abstención, 298 absolutamente fundados, 261
Causalidad e inversión de la carga argumentativa,
de clase, 66 afectación v. Concepto de afectación
212
carácter formativo, 176 n. 211,179 de defensa, 94 Al mínimo vital v.t. Mínimo vital
concepción primitiva, 309 Costos de transacción, 142 y ss. o mínimo existencial
de prestación, 136,298 s.
concepto, 176 y ss. como parte de los bienes de producción, características, 31
de propiedad, 148 s., 166,166 n. 187
148 s.
confusiones en torno al concepto, 177 de todos, 66 categorías, 35,264 s.
de los derechos patrimoniales, 148,166
problemática de la, 176 y ss. definitivos (abstractos y concretes), colisión, 135
y la máxima ex nihilo nihilfit, 177 Criterio de diferenciación, 83 308 como mandatos de optimización, 274
competencia del legislador, 195 especiales y generales, 24 s.
Coherencia, 127 como principios, 273 s.
relevante para desigualdad de trato, i 88 indeterminación, 309,311
argumentos de, 191 n. 249 concepto, 31
y ss., 317
principio de, 191 individuales, 60 s. de defensa y de prestación, 35 s., 108 s.
y argumentos contrafácticos, 190
y principio de igualdad, S91 lingüísticos, 87 n. 85 y 86 de todos y de los ciudadanos, 332
Competencias, 26 s. multiplicidad de obligaciones, 314 definición, 31
multiplicidad de obligados, 314
de la administración, 207 s. _________D_______ definitivos, 212
de los jueces constitucionales, naturales, 134,139 s. grado de importancia, 32
207 y ss., 225,235 Daño positivos y negativos, 24 innominados, 33,34 n. 99,124
definición, 26 causas suficientes, 311 relativos y absolutos, 24 objetividad, 324
del ciudadano, 27 concepto, 289 visión independiente, 145 s. por conexidad, 219 n. 329
del legislativo, 207 s. criterio de inminencia, 312 visión integrada, 145 s. prima facie, 167,307
estructura, 26 s. individual inminente, 128,154 s., y mercado, 117, 137 principio de irradicación, 307
positivas del estado, 27 311 y ss, y necesidades, 288 y ss. realización, 334
y poder fáctico, 27 juicios de valor, 289 y normas, 117 relativamente fundados, 261
y posición jurídica, 26 por acción estatal, 181 s.
Derechos colectivos, 72 y ss. vulneración, 100
Consecuencias por omisión estatal, 183 y ss. colisión con derechos individuales, 84 y democracia, 208 s.
contrarias al orden constitucional, 318 y causalidad, 180
definiciones, 80 y normas, 34,133
dañinas, 311 y necesidades, 295 y ss.
e individualismo mora!, 75 s. Derechos humanos, 25,33
peso de las, 307 y posición jurídica, 21
e individualismo político, 79 s. definición, 92
Concepto de afectación Deberes de protección del Estado problemática de los, 74 s. fundamento en la libertad, 281 y ss.
clásico, 181 s. omisión, 173 y metas colectivas, 84 institucionalización, 33 s., 305 n. 236,
diferenciado, 183 Democracia v. Principio democrático, 11 Derechos de libertad, 116 s., 121 s., 331
Constitución 133,143 s. irradiación, 92
Derecho a algo, 23 s.
comprensión discreta, 121 s., 191 abstracto, 298 positivos y negativos, 333 s.
Derechos
comprensión integral, 125 s. asimetría con derechos sociales pretensión universal, 322
básicos, 284 fundamentales, 137,142 s.
democrática, 136,138 n. 88,164,173 s., y derechos generales, 25
carácter deontológico, 262,268 no asimetría con derechos sociales
176 y derechos fundamentales, 92,331
categóricos, 25 fundamentales, 149 s.
democrática moderna y derechos Derechos subjetivos, 7 y ss., 258 s., 262,
sociales fundamentales, 237 s., 261, ciudadanos, 66,322 y normas categóricas, 133 272
275 concepción consecuencialista, 169 Derechos de participación a la alimentación, 54,87
Contenidos constitucionales esenciales concepción ideal, 137 y ss. derivados, 186 a la educación, 54,87,200,224 y ss„
v. Esencias constitucionales concepción realista, 145 s. originarios, 203 250,260
352 EL CONCEPTO D£ DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES ÍN D IC E A N A L ÍT IC O 353

a la libertad v. Derechos de libertad y disposiciones de D.F., 121 s. estructura argumentativa, 168 Desventajas
a ia protección y asistencia a la tercera y su uso, 8 explícitos, 40 físicas y psíquicas, 157
edad, 172 y mercado, 137 y ss, 144 y ss. fundamentación filosófica, 38, Dignidad humana, 129 s., 135,169,
ala salud, 54,87,172,200,218 y ss. y obligación jurídica, 12 s. 238 y ss., 257 s., 270 s., 283 s., 319 y 234 s., 284 s.
a la seguridad social, 54,172,232 y ss. y prueba consecuencialista, 169,317 ss.
Diferenciaciones, 207 y ss. v. t. Criterio
a las subsistencias v. D. a la vida garantía, 266,336 de diferenciación
Derechos sociales fundamentales,
ala vida, 250,281 7 y ss., 37 s. 255 justiciabilidad, 115 y ss., 150 s. Direct individual detriment, 18,21,
ala vivienda, 200,226 y ss. adscritos al concepto de derechos mínimos, 200,203,218,237 v. t. 297,308
subjetivos, 39 Mínimo vital o existencial
a un ingreso mínimo, 255 Discapacidad, 158,284
adscritos a la justicia objeto, 38,107 y ss.
adscritos, 20 Disposiciones
distributiva, 341 obligados, 90 s., 107 y ss.
ai mínimo vital v. Mínimo existencia! de derechos fundamentales, 36 s.,
adscritos a la justicia prima facie, 153 y ss., 168 s., 189 s., 197 98 s., 121
al trabajo, 3 n. 4,54,64 s., 228 s.
compensatoria, 342 principio de inmunidad de los, 174
alcance del concepto, 28,30 sobre metas, 61,97
adscritos interpretativamente, 40 s. problema funcional v. Diferenciaciones
características, 9 y ss.
características, 38 realización de los, 336 s.
como estados de cosas, 259 s.
como derechos de todos, 67 s. supuesto de hecho, 45,119 y ss.,
_________JE__________
como ficción, 7
como derechos generales, 67 s. 153,167,115 n. 3,137,153 y ss.,
como posiciones y relaciones, 273, Economía de libre mercado, 163,166
como derechos positivos generales 174,189 s.
299 s. Efectos horizontales
de gran importancia, 329 tesis intermedia 54,211
como reflejos, 7 de los derechos fundamentales, 99 s.
como derechos subjetivos, tesis maximalista, 54,211
concepciones, 32 1,5,30 y ss. directos, 101
tesis minimalista, 54,211
concepto, 272 como esencias constitucionales, indirectos, 100
titulares, 38,59 y ss., 91
concepto bien desarrollado, 175,238, 248 y ss. Enunciados
vulneración, 174 y ss.
260,297 y ss. como garantías sociales
y autorrespeto, 257 s. formativos, 21,29
concepto en sentido estricto, 8 específicas, 255
y derechos a un ingreso programáticos, 61
condiciones, 258 s. como mandatos constitucionales, 43
mínimo, 256 redes de e. Formativos, 29,120,125
contenido del concepto, 28 y ss., 143
y derechos de prestación, 335 sobre derechos individuales, 65
definitivos abstractos, 129 s., 316 como metas políticas individualizadas,
62 y normas hipotéticas, 135 s. sobre metas políticas, 65
definitivos concretos, 316 y obligados, 90 y ss.
como parte de una constitución Esencias constitucionales, 239,243 y ss.,
en sentido estricto, 8 y ss. democrática, 250 y tipos de justicia, 337 y ss. 248,345 y ss.
especiales y generales, 275 y ss. concepto, 1,37,260,321 Desigualdad Esquema de la coherencia, 188 y ss.,
estatus ontológico, 7,299 condiciones formales, 153 s., 156,167 197 y ss.
de posiciones económicas, 266 n. 98
forma y estructura, 23 condiciones materiales, 155 y ss., 167 Estado
dificultad de percibirla, 203
fundamentación, 280 contenido, 53 s., 188 constitucional y democrático
en el mundo, 267
generales, 25,277 definición, 37 s. estructural de trato, 165 de derecho, 87,20,267,275,319
modelo de tres niveles, 15,60 n. 2, definitivos, 199 y ss., 206 fáctica, 164,168 y ss., 184,192 y ss„ intervensionista, 151
272 s., 299 n. 217 202 s. mínimo, 139 s.
determinación del contenido, 188 s., 198
morales y jurídicos, 16,277 y ss., 285 y ss., 208 s. jurídica, 189,192 y ss. Estado Social de Derecho
prima facie, 298 s. diferenciaciones, 207 y ss. sistémica,166,191,204 n. 283 como límite a las competencias legislati­
relativos y absolutos, 277 s. en un estado constitucional situación de d. fáctica, 204 y ss. vas 195 y ss.
teoría argumentativa, 119 n. 15 y democrático, 342 trato desigual definitivo, 204 s. evolución hacia, 183 n. 228
violación, 311 estructura, 55 y derechos sociales humanos, 331 principio de, 196 y ss.
354 EL CO NCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES ín d ic e a n a l ít ic o 355

y vulneración de derechos de las posiciones iusfundamentales, 219 Justicia Marginalización

fundamentales, 183 s. de los derechos constitucionales, 33 básica, 249 económica, 186
Exclusión social v. Marginalización grado de, 32 s. como equidad, 243 y ss. o exclusión social, 205
External protections, 84, 86 s. objetividad, 321 compensatoria y mínimo social, 251, Mercado
y argumentación, 208 294.339
concepción ideal, 137 yss.
concepción política, 248 concepción realista, 147 s.
Inconmensurabilidad
_____________G __________ concepción pública, 251
de derechos fundamentales, 209 déficit del, 158 n. 158,163 yss.
Grado de importancia v. Importancia criterios o principios, 189 n. 240 no natural, 147
de principios, valores y derechos, 209 s.
distributiva, 160 s., 189,207 n. 292,
Grupos Indigencia, 171 Metas
251.294.339 yss.
abiertos, 82 s. Individualismo 'políticas, 59,61 s., 196
cerrados, 82 s., 332 moral, 75 s. colectivas, 84
desventajados, 204 _____________ L ____________ Mínimo social
político, 79 s.
determinados e indeterminados, 83 s. como contenido constitucional,
Intensidad del control v. Control Libertad
discriminados o marginados, 90 de intensidad diferenciada esencial, 251 s., 344
como principio fundacional, 268,282
especialmente protegidos, 219 s. Interdependencia competencia del legislador, 242 s.
diferentes formas, 253 n. 49
étnicos, 87 de los derechos, 145 el giro de Rawls, 240 s.
fáctica, 160,202,270 s.
pertenencia, 204 s. económica mundial, 320 s. para la satisfacción de necesidades,
jurídica, 270 239 s„ 244 s., 250
entre titularidad y ejercicio de los limitación, 306 s.
derechos, 146 y segundo principio de la
____________H natural, 143 s. justicia, 2445
Intereses
positiva, 159,167 Mínimo vital o existential, 35,
Hechos objetividad, 259
primacía frente a otros valores, 49,51 s„ 54,68,129,153,200 s„
institucionales, 302 s. objetivos y subjetivos, 286 240 y ss. 211 yss.
sujetivos y necesidades objetivas, 280 s. prioridad, 152,209,241 s. afectación desproporcionada, 217
______________ I _____________ Internal restrictions, 84 s. real, 155 s. como límite o cota inferior, 2i 5,217
Interpretación tradeoffs con igualdad, 186,210 dimensión positiva y negativa, 214 s.
Igualdad, 158 s.
coherente, 203,274 Libertades, 23,144 y límite al poder impositivo del Estado,
de bienes primarios, 158 213 yss.
constitucional, 137,237 básicas, 239 y ss., 256
de oportunidades, 151 s., 235,242 s. y prohibición de retroceso o desmonte
constitucional clausebyclaitse, 125 n. 37 de investigación, 134
de recursos, 158 injustificado, 214
s„ 128 n. 48,274 diversidad, 162
de trato v. Principio - de igualdad de Minorías
constitutional bolista, 126 n. 37,274 lista de, 243,243 n. 16
trato
de los derechos, 36 s. principio de protección, 307
fáctica, 201 yss. negativas y positivas, 23
sistemática, 127 s., 129,132,173,208, Modelo
jurídica y fáctica, 78,145,176,201 s. subjetivas de acción, 265 n. 96
237,274 del caso extremo, 176,199 s., 203 y ss.
principio de, 89 s., 129,185 y ss., 189, Libre configuración normativa v. Ámbito
teleológica, 129 de los derechos sociales, 199 y ss., 202
194 de libre configuración legislativa
real, 155 s. Modelo de ponderación, 202 y ss.
separate but equal doctrine, 192 ____________ J Modelo de Wairas, 141
___________ M
vulneración, 96 Moral
Juicios de valor
y principio de justicia, 188189 y derechos sociales fundamentales, Mandatos extensiones, 293,296
Importancia 209 s. constitucionales, 43 s., 96,111 social, 291,296
como urgencia, 247,320,325 objetividad, 209 s. de igualdad de trato, 150 principios, 291 y ss.
356 El CONCEPTO 0 £ DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES ¡N O IC E A N A L ÍT IC O 357

rango, 11 graves, J74 justificación, 21 s., 34,125

_______ ___N__________ teorías de su validez, 10 s. justificación, 198 s. formativas, 299 s.
y obligaciones jurídicas, 42 legislativas en caso de vivienda, 228 s. normativas abstractas, 313
Necesidades, 144,287
Normas de derechos fundamentales, 12,32, parciales, 184 y ss perspectiva lógica, 19
como constructs objetivos, 247 s.
108 y papel de los jueces, 184 n. 232 y derechos sociales fundamentales, 46
como preferencias, 247 s.
y derechos sociales fundamentales, 40 y proporcionalidad, 199 razones válidas, 15,19
concepción formativa, 246 y ss., 289 s.
Nummerus clausus, 47,97 y sus consecuencias, 198 s. Principio
concepto, 247,253,289
de los ciudadanos, 246 n. 29 Orden de autonomía v. Autonomía
democrático estable, 243 de coherencia v.t. Esquema de la
e intereses vitales, 290 s., 293 O económico, 137 coherencia
en sentido absoluto, 288 y ss., 292
objetivo de valores, 263 n, 83 de democracia o democrático, 53,175
interpretación, 342 s. Objetividad 271 s.
objetivas, 287 s. de juicios de valor, 210,325 Ordenamientos jurídicos
de dignidad humana v. Dignidad
satisfacción, 151,247,290,294 de la importancia, 212 modernos, 263 n. 87 humana
y concepto de daño, 290 posicional, 324 de equidad, 234
y derechos, 286,289,291 y ss. Obligaciones ____________ P___________ de Estado de Derecho v. Principio -
y urgencia, 218 n. 327 de legalidad
alcance, 106
Necesidades básicas, 151 n. 138,152,152 Particulares de Estado Social de Derecho v. Estado
asignación, 95,105 s.
n. 142,153,163 n. 178,253,256,286 n. en ejercicio de funciones públicas, 98 Social de Derecho
correlativas, 276,309,315 s.
177 vinculación a los derechos fundamenta­ de igual consideración y respeto, 79
de combatir la pobreza, 207 s.
fundamentales, 163 les, 99 de igualdad v. Igualdad
generales y alocación, 38
satisfacción, 212 Pluralismo de legalidad, 110,199
indeterminación, 310
Neutralidad factum del, 240 n, 7,244 n. 18,268 de legitimidad, 213
indirectas, 41 de limitación, 294 s.
concepto, 193 s. Población desplazada
iusfundamentales, 41 de máxima libertad, 306
New Deal, 151 n., 140,193 s. derechos mínimos, 225 s.
jurídica, 12 s. de separación de poderes, 53,175,202
Normas protección especial, 224 y ss.
objetivas y derechos subjetivos, 44 s., 271
carácter, 131 positivas generales, 102 s. Pobreza, 160,160 n. 171,164,164 n. 180,
de simetría recíproca, 155 n. 152
173,186,205
categóricas, 130,132 prima facie, 207 de solidaridad, 171 s., 234
componentes, 130 s. Poder jurídico y posición jurídica, 14 y ss.
supererogatorias, 104 de subsidiaridad, 137,155 n. 154 y n.
condiciones de aplicación, 131 s. titular de, 310 Ponderación 155,315 s.
contenido, 131 s. y efecto horizontal de los derechos de argumentos, 135 de proporcionalidad, 185,199 y ss., 307
definición, 120 fundamentales, 14 de intereses objetivos, 78 Principios de justicia
hipotéticas, 130,133 Obligados de principios, 200 s., 271 de limitación, 294
y derechos fundamentales, 130 indeterminación, 310 de razones válidas, 308 política, 249 y ss.
y derechos sociales fundamentales, 45 multiplicidad, 309 proceso, 272 primer principio, 239 y ss., 241,243,
validez, 134 s. Posiciones 262
Omisiones, 108,152,173
y derechos, 119 afectación de p. Jurídicas, 213 s. principio de la diferencia, 249 s., 255
absolutas, 181,184,187 y ss., 202 s.,
y posiciones, 19 272 determinación, 21 segundo principio, 241 s.

Normas jurídicas anormalidad 180 e intereses, 17 Prohibición de afectar mínimos, 185

en sentido semántico, 9 s. carácter gradual, 180 iusfundamentales, 36 Proposiciones
existencia, 10 s. del subsidiariamente obligado, 317 jurídicas, 14 y ss., 119 s., 128 s., 213 s. jurídicas de norma fundamental, 64,324
358 EL CO N CEPTO DE D ERECH O S SO CIALES FUNDAMENTALES
¡N O IC E A N A L IT IC O 359

jurídicas y argumentación, correcta 325 v.t. Modelo de! caso extremo Teorías jurídicas del tratamiento médico, 222
morales, 323 de urgencia v. Urgencia consecuencialistas, 127,146 n. 120 problema de indeterminación, 312
formativas, 32,65 defectiva, 167,271 contracíualistas, 127,152 situación de, 129,173 s., 204 y ss., 215
problema de su justificación, 32 s. fáctica y posición formativa, 260 positivistas estrictas, 122 s. s., 225,312,317
universales, 323 s. Sociedades pragmáticas, 127 tesis de la, 212,316
Prueba consecuencialista bien ordenadas, 143,143 n. 111,186, raciojiaJisías, 127 y preferencias subjetivas, 326
y reconocimiento de derechos, 317 240 y ss., 255 s,, 295
Teorías combinadas, 14
democráticas, 146
no bien ordenadas, 152 s., 255 s.
Tesis ____________V __________
____________R ___________ de la correlatividad, 12,24
pluralistas modernas, 211 Validez
de la subjeíivación, 66
Razones Sujeto de derecho, 70 s. legal y iusfundamental, 305 s.
de la íitularizad, 60, 69 s., 139 s., 145 s.
criterios de validez, 303 s. de la urgencia v. Urgencia moral y jurídica, 304 s.
de reciprocidad, 333 ____________T _________ del control de intensidad diferenciada Valores
pragmáticas, 91,102 s. v. Control de intensidad diferenciada carácter teleológico o axiológico, 268
Teoría de la justicia
formativas, 90 s., 104 s. Trato desigual v. Desigualdad Vulneración de los derechos
como equidad, 243,248,255,257
para derechos subjetivos, 273 fundamentales
como imparcialidad, 144
válidas, 20,129,301 s. esquema afectación/limitación, 175 s.,
e idea del bienestar, 245 ____________u 184
válidas y suficientes, 97,106,128,206,
filosófica, 239 y ss. esquema de la coherencia v. Esquema
307 Urgencia
ideal, 243 s., 256 de la coherencia
y posiciones formativas, 301 s. caso de, 174,218 s.
no ideal, 256 s. métodos 150,175
Red normativa v. Enunciados - red de e. criterio gradual y relativo, 326
orden lexicográfico, 241 n. 8 por la acción estatal, 181
normativos
como criterio, 325 s.
política, 240 s., 243,248 por la omisión estatal, 180 s., 183 y ss.,
Regla de prioridad condiciones de, 215
social global, 254 187 s.
délas libertades, J52
Teoría de los derechos
Reglas
consecuencialista, 212
constitutivas, 30! n. 227,304
deontológico, 75 n. 50,128 n. 50,
regulativas, 301 n. 227
147,262,268
no puramente deontológico, 75 n. 50
_______ s_______ sensible a las consecuencias, 146 n.,
120,327
Sistema de derechos, 264 y ss. Teoría
categorías, 264 s. de la voluntad, 14,18
meta, 159 de la responsabilidad, 311 s.
Sistema jurídico del beneficio, 18
como un todo, 190 del interés, 14,18,327
Situación de! riesgo, 311 s.
de desigualdad v. Desigualdad discursiva del derecho, 269,347
de desventaja, 215 Teoría económica
de indigencia v. Indigencia neoclásica, 148 s.
de necesidad, 167 s., 194 y ss., 204 y ss. neoinstitucional, 148 s.
 Í n d ic e de A u tores
NOTA: El número corresponde a la página del libro

Brohm, 6,111
_________A_.______
Brunner, 61
Aarnio, 177,319 Buchanan, A., 80,81,88
Ackerman, 245,343 Buchanan, J. M., 340
Alexy, 19,31,85,319,113,136 s., 150, Bulygin, 39,105,310
159 yss, 176,199 yss., 211,236,239, Burmeister, 274
252,270 yss., 282 s., 337 s., 342,347
Burns, 14,75
Alston, 238,314
Arango, 217,219,234
Aristotle, 238,287 ____________ c
Arrow, 209,246,312
Canaris, 100,101,105
Austin, 14
Casas, 146
Chapman, 310

_________B Classen, 100

Cohen, 159,165
Bachof, 55,96,124 Coleman, 71,210,238
Badura, 54 Corso, 89,204
Barbelet, 333 Cranston, 39,67
Bentham, 18,21,180,273,309,346 Czéh, 156
Bergholtz, 319
Berlin, 143
_________D
Birnbacher, 311
Bleckmann, 182 Dahl, 94
Bockenforde, 43 y ss., 115 y ss. Daniels, 205,257
Borgmann, 111 Dasgupta, 152,166 s.,
Borowski, 95,274 Dietrich, 54
Brandt, 188 Diez-Picazo, 237
Breuer, 55,96,130 Dreier, H., 6,42,111
362 E l CO NCEPTO D E D ERECH OS SOCIALES FUNDAMENTALES ÍN D IC E O E A U T O R E S 363

Dreier, R., 123,127,319

____________H ________ ____________ J ___________ M ___________
Dürig, 54,100
Dworkin, 61,62,71,123,158 s.,252 Haberle, 6,94,146,334 Jansen, 308 MacCormick, 14,203,305,306
Habermas, 28,77,239,261 y ss., Jarass, 135,189 MacIntyre, 210
274,285,318,327,337,341,347 Jeand'Heur, 42 Mackie, 269
____________E
Hagerstrom, 11 Jewitz, 2,61 MacKinnon, 203
Eckhoff, 182,185,187 Hahn, 210,213 Macpherson, 139
Edwards, 8 Hardin, 319 Marshall, 333
____________K ____________
Ehmke, 137 Martens, 96
Hare, 338
Elster, 31,208,307 Kant, 76,240,263,264,268,285,318,338 Marx, 2,344
Hart, 1,18,19,140,147,164,178 s.,
Engels, 300 242 s., 252,281,308,346 Kantorowicz, 1 Maunz, 54
Ennecerus, 15 Hayek, 142,282 Kaufmann, 127,319 Maurer, 9,12, 17
Heidemann, 85 Kautsky, 2 Merli, 237
Kelsen, 7,16,70,134,273,300
____________F Heigl, 55,96,124 Mestmacker, 127,319
Kirchhof, 60,96 Michelman, 144,150,239,250,254 y ss.,
Heller, 155,253
Farina, 210,213 Klein, E , 6,155 295,312,345,347
Henrik, 130 y ss.
Fehn, 135 Klein, H.H., 27,42,155 Miller, D „ 310,311
Hermann, 111
Feinberg, 20,21,24,105,310 Koch, 127 Miller, S., 2,252
Fiss, 82,83,89 Hesse, 137 Minow, 261
Kolowski, 155,156
Fohmann, 135 Hinsch, 237,324 Motler, 310
Kymlicka, 77,85,86,88
F0llesdal, 316 Hobbes, 139,262,340 Müller, J.P., 6,54
Forsthoff, 123,157,209 Hoerster, 122 Murswiek, 96,117,129,153
____________L
Frankena, 188 Hoffe, 343
Frankenberg, 26i Hofmann, 237,333' La Torre, 333
N
Freeman M.D.A., 324 Ladeur, 311,346
Hohfeld, 159
Freeman, S., 268 Lange, 5 Neumann, 50,205
Hollander, 237
Frege, 6 Leibholz, 201 Nino, 88,176 s., 179
Holmstrom-Hintikka, 311
Friauf, 61 Leiter, 238 Nipperdey, 100
Honderich, 318
Fried, 293 Lerche, 274 North, 141,148 s.,"
Honoré, 178 y ss., 311
Lilja, 155 Nozick, 139 y ss., 147
Huber, 3,266
Lindahl, 19 Nussbaum, 238,287,318,342
_____________G Hume, 292 Locke, 139,240,
Garzón Valdés, 105,310,319 Hurley, 291 Lohmann, 305
____________o
Gauthier, 340 Liibbe, 311,346
Goerlich, 54 Lticke, 61,96 O'Neill, 310
____________ I
Gosepath, 10,280,294 Lukes, 210 Oestreich, 35
Giinther, 122,288 Isensee, 5,35,60 Lyons, 12,14,269 Olivecrona, 11
364 EL CO N CEPTO D£ D ERECH O S SO CIALES FUNDAMENTALES In d i c e de autores 365

Saladin, 69 Tugendhat, 107,150,163,165,205,239, Wechsler, 192 y ss.,

____________P 275 yss., 292,295,318,342 Weinberger, 177
Saliceto, 177
Twine, 333 Wellman, 62,71
Patzig, 238,286,288 Sandel, 245
Paulson, 177 Westmoreland, 338
Sandkühler, 92
Peczenik, 319 ____________u Wiederin, 237
Scanlon, 147,247,326,345
Pennock,310 Wiggins, 238,288 y ss„ 337,345,347
Scheuner, 61
Ulpiano, 388
Pieroth, 182,183 Wildhaber, 69
Schlink, 182
Pojman, 338 Wiidt, 318
Schmitt, C , 3,123,266
Ponthoreau, 237 Schneider, F., 146
____________V Williams, 245

Posner, 125,126 Windscheid, 273

Schneider, H.P., 6 v. Jhering, 273
PreuB, 261 Wright, 130 y ss., 168,177
Searle, 147,301,302 v, Wright, 130 y ss.
Putnam, 210,238 Wyduckel, 177
Seiffert, 6 Vannucci, 210
Selener, 101 Viastos, 341
____________R ___________ von Münch, 101
Y
Sen, 145 s., 158 yss., 318
Radnitzky, 6,8 Shue, 20,150,295,314,318 Young, 299
Ramm, 2,61,67 Shute, 256,291 W
Ramsey, 1 Sieckmann, 308 z
Waldron, 313
Raphael, 6,139 Simpson, 8,308
Walzer, 245 Zacher, 127,319
Rawls,152,158 s., 162,238,239 y ss., 255 Singer, 127,319
yss., 262,268,285,295,312,327,340
Slagstad, 208
s„ 347
Raz, 80,245,301,312 Spaemann, 67

Redeker, 96,124 Starck, 65,100

Robbers, 42 Stauropoulus, 305

Roellecke, 333 Stem, 96,97,98

Rorty, 291 Sterzel, 156

Rosenfeld, 261 Stück, 306
Ross, A., 7,300 Sumners, 306
Rousseau, 240 Sunstein, 193, ,208,210
Rüfner, 60
Ruiz, 306 ____________ T
Rupp, 6,266
Tarski, 120
RüBmann, 124,127
Taylor, 245
Tomadl, 64
_______ s Tomasevski, 238,314
Sachs, 96 Tonnies, 93
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