Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Falsedad o falsificación?, 3.

Bienes jurídicos
protegidos, 4. Tipo penal de falsedad ideológica, 5. Verbos rectores del tipo
penal de falsedad ideológica, 6. Sujetos, 7. Consumación, 8. Tipo subjetivo, 9.
Relación con el delito de defraudación en su figura de estelionato, 10.
Referencias bibliográficas.

1. Introducción

Nuestra sociedad actual viene sufriendo cambios indiscutibles. Un cambio

positivo lo observamos en el desarrollo inmobiliario y económico. Pero,
como todo avance social, este trae consigo algunos problemas delictivos; in
concreto, el gran problema que atraviesa el país es hoy el de
las falsificaciones y estafas (defraudaciones) originadas a partir del
propio boom inmobiliario, que lleva a personas inescrupulosas a falsificar
documentos con el fin de obtener ventajas económicas ilícitas.

En la práctica podemos observar como los agentes de estos delitos se

benefician ilegalmente de procedimientos jurídicos (rectificación de áreas,
linderos y medidas perimétricas, prescripciones adquisitivas, etc.) para
apropiarse de bienes inmuebles ajenos con total impunidad, para
posteriormente realizar ventas y, por último, alegar buena fe pública registral
del tercero adquirente de buena fe, concretando así su ilícito penal.

El Código Penal peruano tipifica, en el título XIX (de los delitos contra la fe
pública), capítulo I (falsificación de documentos en general), los delitos
de falsificación de documentos y falsedad ideológica, en los artículos 427 y
428, respectivamente. En el presente trabajo analizaremos los elementos
objetivos y subjetivos del delito de falsedad ideológica, los bienes jurídicos
tutelados y los momentos de consumación. Concluiremos señalando si es
posible el delito de falsedad ideológica en concurso real con el
de defraudación en su modalidad de estelionato. Para ello, tendremos que
responder a la siguiente interrogante: ¿en el delito de defraudación o
estelionato el agraviado es siempre el que supuestamente «compra o
adquiere el bien inmueble»?

2. ¿Falsedad o falsificación?

Partiremos preguntándonos ¿qué es falsedad? Según lo define Ossorio y

Florit es:

Falta de verdad o autenticidad. Falta de conformidad entre las palabras, las

ideas y las cosas […] En el aspecto penal, la falsedad del testimonio,
consistente en la tergiversación u ocultación de los hechos acera de los cuales
una persona es interrogada.[1]

Nos preguntamos luego ¿qué entendemos por falsificación? Para responder

esta pregunta nuevamente recurriremos a Ossorio y Florit, que define a la
falsificación como:

Acción o efecto de falsificar, de falsear, adulterar o contrahacer. Penalmente

configura delito contra la fe pública que presente diversas manifestaciones,
consideraciones en las locuciones siguientes[2].

¿Falsedad o falsificación? Claramente podemos concluir que el

término falsedad está ligado más al tema de falta de verdad sobre hechos o
declaraciones in concreto. En cambio, en la falsificación la conducta va más
hacia el acto mismo de falsificar. Así es como se define en el artículo 427 del
Código Penal: «que tiene como conducta típica al que hace, en todo o en
parte, un documento falso o adultera uno verdadero». Con respecto al artículo
428, tiene como conducta típica al que inserta o hace insertar en instrumento
público declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con
el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera
conforme a la verdad.

3. Bienes jurídicos protegidos

Partiendo de la doble función del Estado, como regulador de su propia
actividad, al imponer formas a la actuación de los funcionarios que lo
representan, y como regulador de la conducta de los individuos, en cuanto
impone formas a los actos de estos para asignarles eficacia en las relaciones
jurídicas, se señala que en una y otra las formas instrumentadas suscitan
un estado de confianza que se asienta en la intervención de aquel como
persona, o como legislador que impuso obligatoriamente las formas de los
actos[3].

El profesor Prado Saldarriaga sostiene que, de modo predominante, se

espera que toda definición debe reflejar el rol funcional que socialmente
cumple el bien jurídico, y que, en razón de ello tiene el rol de «permitir el
tráfico social o, mejor dicho, facilitar la interacción de los individuos a partir
de un consenso o confianza en el significado y validez de determinados actos
y símbolos.»[4] Parafraseando a Juan Bustos Ramírez, Prado asevera que, en
su proceso evolutivo, el concepto de fe pública se ha ido diferenciando de un
simple derecho a la verdad para orientarse más bien hacia una exigencia de
verdad legal o jurídica, es decir, una verdad basada en la existencia de
presupuestos o formas. Los bienes jurídicos protegidos en los delitos de
falsedad documental han sido caracterizados por la doctrina[5]. En general, se
considera como tales la seguridad en el tráfico jurídico y la fe pública.

3.1. La fe pública

Para Manuel Ossorio, citando a Cabanellas, la buena fe es, entre otras

cosas, la convicción de que el acto realizado es lícito, así como la confianza en
la certeza o verdad de un acto o hecho jurídico. La mala fe es la íntima
convicción de que no se actúa legítimamente, ya sea por existir una
prohibición legal o disposición en contrario, ya sea por saberse que se lesiona
un derecho ajeno o porque no se cumple un deber propio[6].

El bien jurídico tutelado es la fe pública, entendida como la confianza

generalizada en la autenticidad y el valor de ciertos objetos, signos o
documentos que suscita o impone la garantía que les dispensa el Estado, sea
directamente o a través de las instituciones o los funcionarios en quienes se
delega al efecto[7]. Se trata de una fe colectiva y pública, no solo
subjetivamente, por ser creencia de todos, sino también de manera objetiva,
porque acompaña al escrito como si se incorporara a ellos y ante la
colectividad se les confiere un valor universal[8].

La «fe pública» es una expresión que, como observa Carrara, no debe

interpretarse como fidelidad en el mantenimiento de una obligación contraída,
sino en el sentido de confianza. Algunos autores consideran como fe pública
solo la impuesta por la ley, pero tal opinión no del todo es aceptable, pues la
fe pública reconoce a determinados documentos destinados a probar hechos
originadores de consecuencias jurídicas. Un documento es una manifestación
de voluntad en forma escrita, capaz de probar hechos de trascendencia
jurídica. Pero no es preciso que esté relacionado o confeccionado con la
finalidad de servir de prueba; basta que sea apto para ello[9]. Sobre el
particular, Muñoz Conde se refiere a la fe pública como

[…] un bien jurídico que se representa en una apariencia de conformidad con

la realidad y que fluye de documentos o símbolos; y, que además esta
apariencia de verdad que generan tales signos, genera una confianza, una fe,
en la sociedad, en el público en general la fe pública que se protege por el
Estado en cuanto es necesaria para el tráfico jurídico y puede servir como
medio de prueba o autenticación[10].

Para el profesor Eduardo Alberto Donna, la fe pública es «la confianza

general que despiertan las instituciones creadas por el Estado en esas dos
funciones». Más concretamente, afirma que «debe ceñirse el concepto de fe
pública al amparo o tutela, en su primera función, de los signos e instrumentos
convencionales que el Estado impone con carácter de obligatoriedad y, en su
segunda función, a los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales y
que son destinadas a los objetivos legalmente previstos»[11].
Para Reiner Chocano, por último, la fe pública se entendería como la amplia
confianza que se tiene en el tráfico jurídico y social documentario[12].

3.2. Seguridad en el tráfico jurídico

Según la doctrina moderna, la fe pública es el presupuesto de la seguridad

en el tráfico jurídico. Debe diferenciarse en esta posición dos etapas: la
primera, que ve la seguridad jurídica como bien jurídico, y la segunda etapa
en la cual se busca concretarlo, debido a la indeterminación y a su
generalidad, tal como había pasado con la idea de fe pública. Desde esta
perspectiva, según Donna y tal como está legislado en los códigos penales, no
hay duda en afirmar que la seguridad jurídica aparece como una
prolongación de la fe pública, con la cual tiene varios criterios en común. Lo
positivo al tomar este bien jurídico es el abandono de las connotaciones
psicológicas que tenía la fe pública, así como su vaguedad conceptual. Se pasa
desde esta perspectiva a un concepto objetivo del bien jurídico, a la vez que se
mantiene la noción de que sigue siendo un ideal inmaterial[13].

4. El tipo penal de falsedad ideológica

Partiremos definiendo la falsedad ideológica:

Inserción en un instrumento público de declaraciones deliberadamente

inexactas, concernientes a un hecho que el documento deba probar de modo
que pueda resultar perjuicio. De ella dice pena que comprendería la mentira
escrita, en ciertas condiciones que se enumeran en varios supuestos punibles
[…] en la falsedad ideología siempre la realización externa es real y el
documento está confeccionado por quien en la forma en que es debido, de
modo que resulta la contradicción punible como consecuencia de que esa
correcta exteriorización genera una desfiguración de la verdad objetiva que se
desprende del texto[14].
En el delito de falsedad ideológica el documento ha sido elaborado en
forma legal, es decir, es verdadero y contiene todos los elementos necesarios
para surtir efectos jurídicos. Sin embargo, el vicio se encuentra en el
contenido del documento público: las declaraciones han sido insertadas en
este (o se han hecho insertar) con conocimiento de su falsedad, con fin de
hacer pasar como cierto lo que no es.

El artículo 428 del Código Penal está redactado de la siguiente manera:

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas

concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido,
si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre
que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con
las mismas penas.

Es falso todo aquello que no es verdadero, que se aparta de la verdad. Por lo

tanto, falsedad es todo «mudamiento de la verdad». Tal idea vulgar de lo falso
no es relevante para el derecho penal, porque no se castigan todas las mentiras
o, en otras palabras, porque la mentira en sí misma es impune. La falsedad se
refiere a los sujetos y consiste en afirmar lo que no es verdadero o realizar un
acto que carece de autenticidad, es decir, poner lo falso en lo que debiera ser
verdadero[15].

Al respecto señala Carlos Creus:

La falsedad ideológica –que algunos también llaman histórica– recae

exclusivamente sobre el contenido de representación del documento, sin que
se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella nos
encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son
también sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a
cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verdaderos –o
reales–, hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han
ocurrido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro
diferente.

Es, pues, un primer presupuesto del documento ideológicamente falso, la

veracidad de su autenticidad o genuinidad; esto es, tiene que tratarse de un
documento auténtico con todos los signos que lo caracterizan como tal. Y es
esa autenticidad lo que se aprovecha para mentir, para hacer que contenga
declaraciones falsas, es decir, no verdaderas; el autor se sirve de los signos de
autenticidad formalmente verdaderos para hacer pasar, como tales, hechos o
actos relatados en el documento, pero que no lo son. En resumen, en el
documento ideológicamente falsificado hay una forma auténtica y un
contenido falso[16].

5. Verbos rectores del tipo penal de falsedad ideológica

5.1. Insertar

La Real Academia Española define el

verbo insertar como incluir, introducir algo en otra cosa. Señala Donna sob
re este verbo rector:

Se insertan declaraciones falsas cuando lo que se consigna en el documento

tiene un sentido jurídico distinto del actor que realmente ha pasado en
presencia de quien tiene la obligación de colocar lo que verdaderamente
ocurrió. Tanto se logra este fin incluyendo un hecho que no ocurrió o
afirmando su existencia cuando es lo contrario y, de igual manera, con
declaraciones que se han vertido en su presencia o, al contrario, que no se han
hecho[17].
Al respecto, Jorge Sandro, en comentario a la legislación argentina, señala:

Cuando la acción realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el oficial

público predispuesto legalmente para la realización del acto, pues solamente
él está investido de competencia para incorporar a un documento público
atestacionés que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la
existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona, como de los
que certifique haber pasado en su presencia (arts. 993, 994 Y 994, Cód. Civil)
[18].

5.2. Hacer insertar

Hacer insertar declaraciones en un documento público: esta forma de

comisión del delito materia de estudio se concreta cuando un  particular hace
introducir una o varias declaraciones falsas con la finalidad de que el
funcionario las tome como verdaderas y surtan efectos jurídicos. El agente, de
manera dolosa, induce a error al funcionario y declara como cierto algo que
conoce que es falso. Por ejemplo, en un proceso de prescripción adquisitiva de
dominio, cuando el solicitando señala que la posesión es pacífica y continua a
pesar de haber litigado durante un tiempo determinado por el bien que
pretende prescribir. A este respecto, Buompadre aclara:

Si la acción típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de

sujeto activo a cualquier persona. Aquí, el funcionario otorgante del
documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la maniobra le
está haciendo insertar declaraciones falsas que no deberían quedar asentadas
en el documento. Esta acción sólo será posible con la presencia de ambos
sujetos, el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial
público, que es quien extiende el documento, es decir el que inserta la falsa
declaración en el instrumento[19].

5.3. Instrumento público

Otro vocablo rector del tipo delictivo es «instrumento público». Pero, ¿qué
entendemos por instrumento público? ¿Es lo mismo un instrumento que
documento público? Ossorio formula las siguientes observaciones:

[…] los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y públicos […]

se tendrán por públicos, las escrituras públicas hechas por escribanos públicos
en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas
atribuciones[20]. El mismo autor respeto al significado de documento público
señala lo siguiente: El otorgado o autorizado, con las solemnidades requeridas
por la Ley, por notario, escribano, secretario judicial u otro funcionario
público competente, para acreditar algún hecho, la manifestación de una o
varias voluntades y la fecha en que se producen[21].

5.4. Que de su uso pueda resultar algún perjuicio

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República ha establecido

criterio dogmático en la sentencia contra Alberto Fujimori Fujimori y otros
(Expediente Nº A.V. 23-2001) en su fundamento 51, cuarto y quinto
párrafo: el tipo legal circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el
documento deba probar y que, asimismo, sea oponible a terceros (se ha de
tratar de manifestaciones destinadas a surtir efecto en el ámbito jurídico y que
recogen una manifestación de voluntad). Tales manifestaciones deben
importar una alteración de la verdad, por incluir bajo el amparo de la fe
pública un hecho no cierto[22]. De esta exigencia resulta la distinción
en falsedad esencial y falsedad no esencial en materia
de falsedad ideológica. No toda declaración falsa incluida en un documento
público es constitutiva de esta modalidad delictiva: «La trascendencia penal
de la inveracidad en la narración de los hechos ha de incidir sobre aspectos
esenciales del documento, que tengan relevancia jurídica, bien aisladamente
considerados, bien por su vinculación o interacción con el conjunto de lo
documentado»[23].
La norma penal exige que «de su uso» pueda resultar algún perjuicio, lo que
debe apreciarse como una situación de peligro abstracto. Esto último debe
entenderse como la posibilidad de que, mediante el empleo del documento
cuestionado, se vulnere algún otro bien, no necesariamente patrimonial, con
tal de que esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del
empleo del documento falso[24].

6. Sujetos

Como hemos visto, el tipo penal hace una diferenciación entre «hacer
insertar» e «insertar». En ese sentido, podemos señalar que en la acción de
«insertar», el sujeto activo o agente puede ser solo el funcionario que tiene
la misión de autenticar el documento en el que están insertas las declaraciones
falsas. En cambio, en la acción de «hacer insertar», son autores o sujetos
activos los otorgantes o solicitantes del acto que, con conocimiento y
voluntad (dolo), hacen insertar declaraciones falsas, con el consentimiento del
funcionario o sin él.

«Hacer insertar» es lograr que se incluyan en el documento público

manifestaciones que no revelan la verdad pasada, dando como ocurrido lo que
no sucedió o lo que ocurrió de un modo distinto. A diferencia del
verbo ‘insertar’, se advierte una concurrencia múltiple de personas. La
acción de insertar solo puede realizarla el funcionario; en cambio, en este
supuesto necesariamente debe darse la conducta del que hace insertar y la del
que inserta en el documento lo que se le pide o sugiere.

7. Consumación

Para la doctrina dominante, se consuma la acción cuando el objeto en el que

se han hecho las inserciones falsas adquiere la calidad de documento
público. La consumación se da con el perfeccionamiento del instrumento
(escritura pública) o al adquirir este valor como tal.
El delito en estudio se consuma cuando el documento público queda
perfeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad requeridos por
ley, aunque no se hayan realizado todavía los actos necesarios para oponer
ante terceros la prueba por él constituida, pues ya en ese momento ha nacido
la posibilidad de perjuicio.

8. Tipo subjetivo

El presente es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo. Este

requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que se introduce la
falsedad, de la falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio, así como de la
voluntad de realizar la conducta típica. En este tipo de figuras no caben el
dolo eventual ni las formas imprudentes.

9. Relación con el delito de defraudación en su figura de estelionato

Para poder dilucidar este punto plasmaré brevemente un caso que vengo

patrocinando en la ciudad de Chiclayo. Un sujeto X adquiere un predio de
4.000 m2 (en adelante X1), colindante con el predio de mi patrocinado Y de
1.000 m2 (en adelante Y1). Ambos predios se encuentran inscritos en Sunarp,
con títulos de propiedad y partidas registrales independientes.  En el año 2002,
Y se da con la sorpresa de que el sujeto X habría creado un cerco perimétrico
en su lote X1, pero incluyendo dentro de dicho cerco el bien Y1 que le
pertenecía a Y, además de un callejón que le pertenecía a la Municipalidad. Y
interpone demanda de reivindicación y sale airoso.

En el año 2006 se dicta sentencia en primera y segunda instancia; asimismo,

en casación el recurso es declarado improcedente, por lo que se obtiene la
calidad de cosa juzgada firme. Pero, como para las personas que ven una
forma de «trabajo» el tráfico de terrenos, el sujeto X interpuso un sinfín de
demandas, entre ellas los de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, nulidad
de acto jurídico y mejor derecho a la posesión, todas ellas declaradas
infundadas por el órgano correspondiente. Luego de casi 10 años de constante
litigio, en octubre de 2012 se ordena la ministración de la posesión a favor de
Y con derrumbe de parte del cerco construido indebidamente. La persona Y
toma posesión pacífica de su predio y actualmente viene ejerciendo la
posesión pública.

No obstante, en el año 2014 se notifica a Y una demanda de reivindicación y

pago de daños y perjuicios. Ante esto, analizando los documentos anexos a
la demanda, se da con la sorpresa de que la persona X había realizado ante un
notario de Chiclayo un trámite de saneamiento de linderos del terreno X1,
solicitud presentada en mayo de 2012 aprovechando la existencia del cerco
indebidamente creado, y en septiembre del mismo año adquiere su respectiva
acta de determinación de linderos e inscribe en registros. A los seis días
vende, en primer lugar, a uno de sus abogados; el abogado vuelve a vender a
Z, y Z demanda reivindicación e indemnización. Es decir, tres ventas en
menos de seis meses. Ante estos hechos, se contesta la demanda de
reivindicación realizada por Z, se interpone demanda de nulidad de acto
jurídico y se denuncia por falsedad ideológica en concurso real con
defraudación en su figura de estelionato.

Hace no muchos días, me han notificado la acusación fiscal en la cual se acusa

por falsedad ideológica y se sobresee por estelionato. El argumento para
sobreseer es el siguiente: la formalización de la investigación preparatoria
tuvo como sustento que X vendió como propio el terreno del agraviado Y, sito
en Y1, de 1.000 m2, el cual fue falsamente incluido en el lote X1 mediante
trámite notarial que dio origen al acta de rectificación de áreas, linderos y
medidas perimétricas, venta que se realizó con fecha 31 de octubre de 2012
(cuando el agraviado Y se encontraba ya en posesión del lote Y1) a favor de J,
y este a su vez lo ha transferido a S. Ambos títulos fueron presentados a
Sunarp y fueron debidamente inscritos.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que los elementos constitutivos

del estelionato son los mismos que integran el delito de estafa genérica. Lo
característico en este tipo de delitos es la disposición fraudulenta de
bienes propios o ajenos, con plena conciencia y voluntad de su
comportamiento reprochable y en el que el momento consumativo ocurre en el
instante en que el agente recibe el precio de la venta como consecuencia del
negocio fraudulento, hecho materializado a través del engaño y aprovechando
la buena fe de los agraviados, móviles que determinan la adquisición del
inmueble. En tal sentido, de manera alguna se ha acreditado el engaño por
parte de X al agraviado Y, por cuanto no ha sido a este a quien le vendió el
terreno ajeno incorporado en otro, sino a J, y este, a su vez, lo ha
transferido a S, siendo ambos títulos inscritos ante la Sunarp, máxime si en el
delito de estelionato, el sujeto pasivo es la persona sobre quien recayó el
engaño y en tal virtud se aceptó la contratación.

Mis preguntas son las siguientes:

1) ¿En el delito de defraudación-estelionato el agraviado siempre es quien

compra o adquiere el bien inmueble, o también puede serlo el propio dueño
que ha sido agraviado por un acto fraudulento con la finalidad de despojarlo
de su propiedad?, y

2) Si se demuestra que entre comprador y vendedor existe un ánimo

defraudatorio en agravio de un tercero (real propietario), ¿este último debe ser
considerado como agraviado y los otros dos como autor y cómplice primario
del delito de estelionato respectivamente?

Personalmente considero que el delito de estelionato se adecua al

tipo defraudación si se logra demostrar que entre comprador y vendedor
existe un fin, cual es el de causar perjuicio al verdadero propietario y que tales
ventas son solo simuladas. Para ello, partamos de las premisas de que quien
falsifica un documento siempre tendrá un ánimus de defraudar y de que nadie
realiza dicha conducta de buena fe. Ahora bien, con respecto a las pruebas
hay que entender que en los delitos de estafa inmobiliaria o defraudaciones
los agentes actúan de forma subrepticia y es aquí donde toma mayor fuera
la prueba indiciaria. En el caso narrado podemos afirmar que existe un
poderoso indicio de oportunidad: la solicitud fue presentada antes de la
ministración de la posesión a favor de Y, aprovechando la oportunidad del
cerco perimétrico. También se observa un indicio de móvil, que en el presente
caso fue meramente lucrativo y defraudatorio, toda vez que el agente había
sido vencido en todos los procesos judiciales. Por lo tanto, considero que en el
tipo penal de estelionato no siempre el agraviado es el comprador, si se
demuestra que entre este y el vendedor existe un ánimus de defraudar a un
tercero, como en el caso en comento.

10. Referencias bibliográficas

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Consecuencias    de la proposición ambigua del tipo legal e interpretación
teórica deficiente.  Segunda edición, corregida, aumentada y actualizada.