Reflexiones sobRe el

DeRecho De la libRe competencia:

infoRmes en DeRecho SolicitaDos poR la fiscalía nacional económica
(2010 - 2017)

Santiago de Chile
2017
 Fiscalía NacioNal EcoNómica
2017

isBN: 978-956-8408-04-6

Fiscal Nacional Económico

Felipe Irarrázabal Ph.

Coordinadores
Mario Ybar A.
Sebastián Castro Q.

Editores
Felipe Belmar T.
Pía Chible V.

Ediciones de la Fiscalía Nacional Económica

Huérfanos Nº 670 Piso 8
Teléfono: 27535600
Santiago. Chile.

imprEso EN chilE
Por Impresos Lahosa S.A. que sólo actúa como impresor
 Reflexiones sobRe el
DeRecho De la
libRe competencia:

Informes en Derecho solicitados por la

Fiscalía Nacional Económica
(2010 - 2017)
4 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

ínDice

Prólogo
8

Parte I:
La defensa de la Libre Competencia
SeccIón a:
conDuctas anticompetitivas y opeRaciones De concentRación

JoRge gRunbeRg
Los acuerdos y prácticas concertadas como medios para cometer
el ilícito de colusión y las colusiones hub and spoke.
15

fRancisco agüeRo
Remedios y sanciones ante el incumplimiento de medidas de mitigación
en operaciones de concentración.
53

santiago montt
Incumplimiento de una condición impuesta por el TDLC en una
resolución que aprueba operación de concentración.
81

michael Jacobs
El enforcement relativo a las participaciones minoritarias en la regulación
norteamericana de competencia.
115

michael Jacobs
Combatiendo los interlocks anticompetitivos: Sección 8ª del Clayton Act como
modelo para economías pequeñas y emergentes.
127
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 5

SeccIón B:
facultaDes De la fiscalía nacional económica en la Defensa
De la libRe competencia

Jaime aRancibia
Potestad del Fiscal Nacional Económico para desestimar previamente o archivar
una investigación respecto de posibles infracciones al D.L. 211 de 1973 y para
celebrar acuerdos extrajudiciales en materia de fusiones y adquisiciones.
165

eDuaRDo coRDeRo
Sobre las facultades de la FNE para poner término a una investigación sobre la base
de compromisos y/o cambios de conducta por parte de los sujetos investigados.
181

Parte II:
Promoción de la Libre Competencia
Jaime aRancibia
Potestades del Fiscal Nacional Económico para cumplir la función de promoción
de la libre competencia en el DL 211 de 1973.
207

michael Jacobs
Evaluación de los programas de compliance en el derecho de la competencia
norteamericano
223

Parte III:
El Proceso en la Libre Competencia
SeccIón a:
gaRantías y Reglas pRoceDimentales

Raúl núñez
Libre competencia y debido proceso.
239
6 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

anDRés fuchs
Relevancia y admisibilidad de la prueba en libre competencia
285

JoRge gRunbeRg & santiago montt

La prueba de la colusión
305

SeccIón B:
pRincipios que oRDenan el pRoceDimiento

Juan caRlos feRRaDa

El principio de proporcionalidad como estándar o criterio jurídico que
condiciona la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
imponer sanciones en el marco del Decreto Ley N° 211.
387

JoRge bofill
Garantías constitucionales y principios legitimadores del poder
sancionador del Estado frente a la aplicabilidad temporal de las normas
del Decreto Ley 211.
421

Juan pablo mañalich

El principio Ne Bis In Idem en el derecho sancionatorio chileno.
457

enRique navaRRo
Alcance de la disposición constitucional, contenida en el artículo 19 Nº 7, letra
f), conforme a la cual, en las causas criminales no se podrá obligar al imputado o
acusado a que declare bajo juramento sobre un hecho propio.
529

SeccIón C:
instituciones pRocesales en la libRe competencia.

Raúl núñez
Prescripción de la acción para perseguir el ilícito anticompetitivo.
547
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 7

antonio bascuñán
La jurisdicción chilena sobre infracciones al Decreto Ley 211 cuya ejecución
parcial o total tiene lugar en el extranjero.
579

Domingo valDés
Acerca de la cosa juzgada en el orden monopólico.
621

SeccIón D:
sanciones en el sistema De libRe competencia.

RicaRDo Jungmann
El injusto monopólico y la graduación de las sanciones.
691

fRancisco agüeRo & Danae fenneR

Culpabilidad e incumplimiento de medidas de mitigación de operaciones
de Concentración.
707
8 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Prólogo

Para los lectores de este libro no resultará sorpresa alguna afirmar que algunas de las
normas que regulan los ilícitos anticompetitivos en nuestro país se encuentran redac-
tadas de manera general y están dotadas de cierta flexibilidad. Estas características
pueden explicarse, en parte, por la historia de nuestro sistema de libre competencia.
Así lo señala el historiador Patricio Bernedo, quién en el libro Historia de la Libre
Competencia en Chile: 1956-2010, destaca cómo la regulación de libre competen-
cia del DL 211 (y su antecedente histórico, la Ley Nº 13.305) sigue muy de cerca a
la Sherman Act de Estados Unidos, norma que además ha servido como verdadero
modelo para las normas protectoras de la competencia de muchos otros países. Así,
esta formulación general y flexible que puede encontrarse en el DL 211 no es ningu-
na anomalía a nivel mundial, sino más bien sigue una marcada tendencia de las más
importantes jurisdicciones, incluida Europa.
No es sólo por razones históricas y comparadas que parte de las normas
del DL 211 son generales y flexibles, sino que también existen muy buenas razones
sustantivas para que esto sea así. La ductilidad de estas normas –pensemos, por
ejemplo, en el artículo 3° del DL 211- permite encasillar como anticompetitivos
una variedad de ilícitos, siempre que se condigan con la descripción expresa de la
norma. Lo anterior es positivo y necesario, puesto que, si la descripción de los ilí-
citos pretendiera ser excesivamente detallada y existiera un catálogo exhaustivo de
conductas consideradas como anticompetitivas, existiría la posibilidad de que ciertos
ilícitos queden fuera de dichas descripciones y, por tanto, permanezcan impunes,
lo que obligaría a modificaciones frecuentes de dicho texto. Una estructura de este
tipo permite evitar que se evada el sentido de la norma, que descansa en un evidente
contenido económico, por cierto dinámico y en constante evolución.
En nuestra visión, la manera general y flexible de cómo se encuentran redac-
tadas partes del DL 211 es una fortaleza y necesidad para el sistema de libre com-
petencia. Sin perjuicio de lo anterior, la flexibilidad de estas normas, implica que en
algunos casos, debe realizarse un esfuerzo interpretativo para precisar con exactitud
la licitud o ilicitud de una conducta. En palabras de la propia Excelentísima Corte
Suprema, a propósito del proyecto de la ley N° 19.911 que creó el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia (TDLC), ésta estima que es “procedente establecer una
norma amplia con ejemplos básicos, para que los integrantes del tribunal decidan
en cada caso qué conducta constituye un atentado a la libre competencia.”
Una consecuencia directa de estas características que venimos comentando
es que ha sido el TDLC junto a la Excelentísima Corte Suprema quienes, interpre-
tando el DL 211, han delimitado los contornos de diversas normas. Para llevar a cabo
esta relevante función interpretativa, los referidos órganos jurisdiccionales, han re-
currido también a la doctrina y a la jurisprudencia –tanto nacional como extranjera-,
fuentes que han jugado un rol fundamental, ayudando a dilucidar conceptos como
“poder de mercado” o “abuso de posición de dominante”, entre otros.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 9

Considerando lo anterior, no resulta para nada extraño que tanto litigantes

privados como públicos recurran a los fallos del TDLC y de la Corte Suprema para
sustentar un argumento en particular, pues es en estas decisiones donde puede encon-
trarse claridad respecto de pasajes de la ley. Esta es, tal vez, una de las pocas áreas
del derecho nacional en que las decisiones judiciales juegan, en los hechos, un rol de
fuente esencial del derecho.
En este escenario, la FNE ha tenido una función activa, tomando una posi-
ción determinada sobre el sentido y correcta interpretación del DL 211 en los proce-
sos en que se involucra como requirente y como informante. Para llevar a cabo esta
importante labor, es que en muchos casos la institución ha recurrido a Informes en
Derecho de reconocidos docentes, nacionales y extranjeros, quienes han aportado
con conocimiento de primer nivel para sustentar las posiciones de la FNE. Así, en
los informes recogidos en este libro, que cubre el período 2010 a 2017, encontramos
artículos de profesores de la Pontificia Universidad Católica, de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Valparaíso, de la Universidad Adolfo Ibáñez, de la Universidad de
los Andes, de la Universidad de Chile, y de la Universidad de Valparaíso.
Lo anterior da cuenta del importante esfuerzo realizado por la FNE por con-
tar con la mejor asesoría posible para llevar a cabo su cometido y para expandir de
manera eficiente su calidad técnica contratando a expertos del medio y generando así
un círculo virtuoso entre la práctica y la academia.
Considerando lo anterior, el presente volumen consolida y pone a disposi-
ción del público, importantes contribuciones académicas que, presentadas como In-
formes en Derecho, buscan reconstruir el sentido de conceptos jurídicos fundamen-
tales del Derecho de la Competencia, tanto de carácter sustantivos como procesales.
Cabe resaltar que esta recopilación no recoge todos los Informes en Derecho
presentados por la FNE ante tribunales durante este período, sino que es una selec-
ción de aquellos que se refieren a ciertas temáticas de manera más general.
Es de esperar que este libro sea informativo para litigantes, funcionarios y
jueces, y sirva de incentivo para la discusión académica en torno a las problemáticas
actuales de la libre competencia, perfeccionando progresivamente con ello, la mane-
ra en que entendemos las normas de la disciplina.

FeliPe irarrázabal Ph.

Fiscal NacioNal ecoNómico
 paRte i:

la Defensa De la libRe competencia

Conductas Anticompetitivas y
Operaciones de Concentración
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 15

loS acuerdoS y laS PráctIcaS concertadaS

como medIoS Para cometer el IlícIto de coluSIón
y laS coluSIoneS Hub-and-Spoke

Jorge Grunberg Pilowsky*

I. ANTECEDENTES

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha solicitado al suscrito un Informe en De-

recho (el “Informe”) que analice dos temas relacionados con el ilícito de colusión a
la luz de la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada, con énfasis en las juris-
dicciones de Estados Unidos de América y la Unión Europea: (a) los acuerdos y las
prácticas concertadas entre competidores como elementos configuradores del ilícito,
sus desarrollos conceptuales y diferencias; y (b) las colusiones hub-and-spoke como
modalidad particular del ilícito de colusión, sus contornos conceptuales y la forma
en que pueden ser probadas.
Este Informe aborda cada uno de estos puntos en las secciones III y IV,
respectivamente. Previamente y a modo de introducción, en la sección II se explica
la importancia de la prohibición de colusión en el Derecho de la Competencia y la
forma en que ella ha sido plasmada en las legislaciones de [Link]., la Unión Euro-
pea y Chile.

II. LA PROHIBICIÓN DE COLUSIÓN EN EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA

Al igual que en el caso de las jurisdicciones con mayor tradición en la materia, el Dere-
cho de la Competencia de Chile está estructurado fundamentalmente -desde un punto
de vista conductual- sobre la base de una prohibición de colusión entre competidores.
La competencia supone que las empresas tomen sus decisiones económicas
que recaen sobre variables esenciales de competencia -precio, producción, zonas

* Abogado de la Universidad de Chile, Máster en Derecho (LL.M.) Universidad de Harvard; Máster en

Regulación del Comercio, Derecho y Política de Competencia (LL.M.) en la Universidad de Nueva York; Académi-
co del Departamento de Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
16 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

geográficas donde competir, cuotas de participación de mercado a alcanzar- en forma

independiente. Por ello, el Derecho de la Competencia impone a los competidores
un deber de comportamiento independiente en el ámbito de la decisión sobre las
referidas variables.1
La Ley de Defensa de la Libre Competencia de Chile, contenida en el Decre-
to Ley Nº 211 de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia (“DL
211”) ha tipificado de forma específica a la colusión en la letra a) del inciso segundo
del artículo 3º, que dispone:

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que

impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a
producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores
entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado
de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas
que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o po-
tenciales competidores.

Esta redacción fue establecida por la reciente Ley Nº 20.945 de 2016, que
perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia. Ella se diferencia de su
antecesora, plasmada en la Ley Nº 20.361 de 2009,2 en algunos aspectos.
En primer lugar, como conductas constitutivas del ilícito de colusión se ha
eliminado la distinción entre acuerdos “expresos” o “tácitos”. La modificación ha-
bría estado basada en el hecho de armonizar la redacción con la norma que sirvió
de antecedente a esta disposición, que es el artículo 101.1 del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea, que simplemente distingue entre “acuerdos” o “prácti-

1
Como señaló la Corte Suprema de [Link]. en Copperweld v. Independence Tube 467 U.S. 752, 768-769
(1984): “Concerted activity inherently is fraught with anticompetitive risk. It deprives the marketplace of the indepen-
dent centers of decision making that competition assumes and demands” [“La actividad concertada está por naturaleza
cargada de riesgo anticompetitivo. Priva al mercado de los centros de decisión independientes que la competencia
asume y demanda”]. En el mismo sentido, nuestra Corte Suprema en FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros, Rol
27181-2014, Sentencia de 29 de septiembre de 2015, C. 37º: “De todo lo dicho resulta como principio fundamental que
las reglas de la libre competencia imponen a los competidores un obrar autónomo e independiente que implica que se
llevará a cabo una lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores resultados económicos posibles”.
2
El literal a) del inciso segundo del artículo 3º establecido por la Ley Nº 20.361 disponía que: “Se consi-
derarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia,
o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: ‘a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las
prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.’
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 17

cas concertadas”.3 En Chile, tanto la jurisprudencia como la doctrina no les asigna-

ron significados distintos a las expresiones “acuerdo tácito” y “práctica concertada”;
al parecer, más bien las habrían entendido como sinónimas.4
En segundo lugar, se ha precisado que en la comisión de los acuerdos o
prácticas concertadas pueden participar tanto competidores directos -que emprenden
en el mismo eslabón de la cadena de producción y comercialización- como competi-
dores verticalmente relacionados con estos, tal como ocurre en las colusiones deno-
minadas hub-and-spoke.5 Lo determinante es que para que tenga lugar una colusión,
el acuerdo o la práctica concertada a lo menos involucre a competidores directos.
Esta modificación introducida por la Ley Nº 20.945 en ningún caso quiere decir que
aquellas colusiones de tipo hub-and-spoke cometidas con anterioridad a la entrada
en vigencia de esta ley quedarían impunes, pues, en su carácter de acuerdo o práctica
concertada entre competidores, ellas quedarían capturadas tanto por la descripción
de la letra a) del artículo 3º establecida por la Ley Nº 20.361, como por la hipótesis
genérica contenida en el inciso primero del artículo 3º del DL 211, que sanciona
“cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre com-
petencia, o que tienda a producir dichos efectos”.6 La verdadera importancia de esta
modificación legal se concreta en que competidores verticalmente relacionados con

3
El artículo 101.1. del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que: “Serán incompati-
bles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones
de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los
que consistan en: fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; li-
mitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; repartirse los mercados o las fuentes
de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen
a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el
objeto de dichos contratos”.
4
En jurisprudencia, véase Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012,
Sentencia de 7 de septiembre de 2012, C. 80º. En doctrina, véase Cristóbal Eyzaguirre B. y Jorge Grunberg P., “Colu-
sión monopólica. Prueba de la colusión, paralelismo de conductas y factores añadidos”, 4 Revista Anales de Derecho
UC. Temas de Libre Competencia 57, 60-61. (2008); Domingo Valdés P., “Tipicidad y regla per se en las colusiones
monopólicas horizontales” 4 Revista Anales de Derecho UC. Temas de Libre Competencia 81, 89. (2008); y Fernando
Araya J., “Derecho de la Libre Competencia”, 24 Revista Chilena de Derecho Privado 233, 248 (2015).
5
Como explica Whelan: “This form of collusion can occur where parties to a horizontal agreement or
concerted practice conspire directly with one “hub” or main party, who may be either a supplier or distributor”
[“Esta forma de colusión puede ocurrir cuando las partes de un acuerdo horizontal o práctica concertada conspiran
directamente con un “eje” o parte principal, quien puede ser indistintamente un proveedor o distribuidor”]. Peter
Whelan, “Trading Negotiations Between Retailers and Suppliers: A Fertile Ground for Anti-Competitive Horizontal
Information Exchanges”, 5 European Competition Journal 823, 824-825 (2009).
6
En este sentido, se ha sostenido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en FNE contra
Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y otros, Rol C 265- 2013, Sentencia Nº
145/2015, C. 3º: “Que el artículo 3º, letra a), del D.L. N° 211 señala que se consideran como hechos, actos o con-
venciones contrarios a la libre competencia “los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas con-
certadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras
condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores
o afectar el resultado de procesos de licitación”. Esta disposición no es más que una especificación de lo dispuesto
en el inciso primero de dicho artículo, que en su parte pertinente señala que será sancionado todo aquel que ‘eje-
cute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos’”) (énfasis agregado).
18 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

los competidores directos que se han coludido podrían ser, sin lugar a duda alguna,
objeto de las facultades especiales de investigación consagradas en la letra n) del
artículo 39 del DL 211, así como valerse de los beneficios que la ley ha establecido
para el programa de delación compensada que regula el artículo 39 bis del DL 211.
En tercer lugar, se ha derogado la exigencia legal de que los acuerdos o
prácticas concertadas deban en cualquier caso conferir poder de mercado para ser
sancionados. Al igual que las jurisdicciones con mayor tradición en la disciplina, la
Ley Nº 20.945 establece que los denominados carteles duros, es decir, aquellas co-
lusiones que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción,
asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación,
son considerados como anticompetitivos por la sola existencia del acuerdo o prác-
tica concertada que recaiga sobre alguna de las variables de competencia esenciales
descritas por la norma, sin que sea necesario acreditar la existencia de poder de
mercado. Esta reforma introduce lo que en el derecho comparado se denomina como
“regla per se” (per se rule) para carteles duros (hardcore cartels).7
No obstante, la norma mantiene la exigencia de acreditar que el acuerdo o la
práctica concertada confieran poder de mercado en aquellos casos que consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales com-
petidores, pues en estas hipótesis podría resultar necesario evaluar en forma amplia
si la conducta es o no anticompetitiva a la luz de lo que en el derecho comparado se
denomina “regla de la razón” (rule of reason).
Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, cabe señalar que para los
efectos del presente Informe, en virtud de lo afirmado por el requerimiento8 y aten-
dido lo resuelto por la jurisprudencia9, el tipo de colusión aplicable en esta materia
correspondería al establecido por la Ley Nº 20.361 en la letra a) del inciso 2º del
artículo 3º del DL 211.10
En relación con esta norma, nuestra jurisprudencia ha resuelto que “para
sancionar una conducta colusoria se debe acreditar: la existencia de un acuerdo o
práctica concertada sobre una variable relevante de competencia (tales como afec-
tar precios y cantidades, o repartirse mercados); que éste se ha materializado entre

7
Según explica Robert Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself (2ª ed., Free Press, New
York 1993), p. 67, “The per se rule against naked price fixing and similar agreements not to compete is the oldest
and clearest of antitrust doctrines, and its existence can be explained only by a preference for consumer welfare as
the exclusive goal of antitrust” [“La regla per se en contra de acuerdos desnudos de fijación de precios y acuerdos
similares de no competir es la más antigua y nítida de las doctrinas del derecho de la competencia, y su existencia
puede ser explicada únicamente por una preferencia por el bienestar del consumidor como el objetivo exclusivo de
esta disciplina”].
8
El requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, en su párrafo Nº 3, afirma que los acuerdos o
prácticas concertadas imputados tuvieron lugar “al menos entre los años 2008 y 2011”.
9
Nuestra Corte Suprema, en FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros, Rol 27181-2014, Sentencia de
29 de septiembre de 2015, C. 80º, afirmó: “Que en las infracciones de carácter permanente o de duración continua
en las que sólo existe una voluntad inicial, habrá de estarse -tal como se consignó en el fallo impugnado- al último
acto constitutivo de la infracción para los efectos de determinar la ley aplicable”.
10
Vid. n. 2.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 19

competidores, y que ha otorgado poder de mercado a quienes forman parte de él”.11

En el capítulo que sigue se abordará cómo el Derecho de la Competencia ha
concebido a los acuerdos o prácticas concertadas que importan el medio a través del
cual se puede cometer un ilícito de colusión.

III. LOS ACUERDOS Y LAS PRÁCTICAS CONCERTADAS COMO

ELEMENTO DEL ILÍCITO DE COLUSIÓN

El derecho chileno en el literal a) del inciso 2º del artículo 3º del DL 211 establece que
el ilícito de colusión se puede cometer a través de acuerdos o prácticas concertadas.
La noción de acuerdo como elemento determinante de la conducta proviene
de la legislación estadounidense12 y desde ahí ha permeado a las legislaciones com-
paradas más relevantes en la materia, incluida la chilena.
En cambio, el concepto de práctica concertada es ajeno al derecho esta-
dounidense, tiene su origen en el derecho de la Unión Europea y ha influenciado las
legislaciones internas de los países europeos y otras como es el caso de Chile.
A la fecha, la jurisprudencia chilena recaída en casos de colusión no ha
ahondado en las diferencias entre los acuerdos y las prácticas concertadas. Para los
efectos de intentar discernir sus contornos conceptuales, resulta necesario acudir a la
jurisprudencia y doctrina europeas.

a) El concepto de acuerdo

En el caso Bayer v. Comisión, el Tribunal General de la Unión Europea consideró

que el concepto de acuerdo “se basa en la existencia de una concordancia de volunta-
des entre por lo menos dos partes, cuya manifestación carece de importancia siempre
y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades”.13

11
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obste-
tras de la Provincia de Ñuble y otros, Rol C 265-2013, Sentencia Nº 145/2015, C. 4º. Casi en el mismo sentido, nues-
tra Corte Suprema en FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros, Rol 27181-2014, Sentencia de 29 de septiembre
de 2015, C. 40º (“[L]os elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo;
ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia,
pudiendo ser éste concreto o sólo potencial, y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo”).
12
A pesar de que el artículo 1 de la Sherman Act no se refiere explícitamente a la voz “acuerdo” (agreement),
la jurisprudencia estadounidense ha sido clara en que ella es sinónima de las voces “combinación” (combination)
o “conspiración” (conspiracy) que el referido estatuto contempla. En palabras de Areeda y Hovenkamp: “The
courts sometimes speak of ‘combination’, sometimes of ‘conspiracy,’ or sometimes simply of the nonstatutory term
‘agreement.’ They usually use these terms interchangeably, and the use of one term does not imply any distinction
between them” [“Los tribunales a veces hablan de ‘combinación’, algunas de ‘conspiración’, u otras simplemente
del término ‘acuerdo’ que es extraño a la ley. Ellos usualmente usan estos términos de modo intercambiable, y el uso
de un término no implica distinción alguna entre ellos”]. Phillip E. Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law. An
Analysis of Antitrust Principles and Their Application, vol. VI (3ª ed., Aspen Publishers, Nueva York 2010), p. 20.
13
Caso T-41/96 [2000] ECR II-3383, párrafo 69.
20 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Nuestra Corte Suprema, al igual que el Derecho Europeo, le otorga a la con-

cordancia de voluntades entre los competidores que toman parte en el acuerdo colu-
sorio un rol determinante en la configuración de la noción de acuerdo.14 Esta misma
concepción ha sido seguida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.15
En el Derecho Europeo de la Competencia, el concepto de acuerdo ha sido
abordado de forma amplia, incluyendo tanto acuerdos vinculantes (convenciones o
contratos) como no vinculantes (denominados coloquialmente como “acuerdos entre
caballeros”); acuerdos que consten por escrito o acuerdos celebrados por vía oral;
acuerdos formales o informales; acuerdos firmados o no firmados.16
En la misma línea que el derecho europeo, nuestra Corte Suprema ha con-
siderado de forma amplia a la noción de acuerdo, expresando que “[e]l concierto
puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal
o informal. Además, este puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se
manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo”.17
En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha
sostenido: “Que, como es sabido, en materia de libre competencia el término “acuer-
do” es considerado de manera muy amplia, incluyendo múltiples formas contractua-
les, convenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, “acuer-
dos o pactos de caballeros”, pautas de conducta, circulares, entre otros. Es posible
que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno o más instrumentos o incluso en una
seguidilla de meros actos materiales”.18
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también se ha referido
a la amplitud del acuerdo desde otras perspectivas que exceden las formas que el
acuerdo puede adoptar. Se ha considerado el objeto anticompetitivo que el acuerdo
puede perseguir, así como los sujetos que en él intervienen. En este último sentido
se ha afirmado:

En efecto, basta que un acuerdo pueda ser celebrado por empleados

de una firma actuando en el ámbito de sus funciones, para que dicha
empresa pueda ser responsable, siendo suficiente para ello que la em-

14
Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2012, C. 79º (“El acuerdo. El elemento volitivo es esencial en la colusión y con arreglo a la ley puede ser
expreso o tácito”).
15
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obs-
tetras de la Provincia de Ñuble y otros, Rol C 265-2013, Sentencia Nº 145/2015, C. 5º (“En términos generales,
la supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio por una voluntad colectiva
unificadora de sus decisiones es, en sede de libre competencia, considerado un “acuerdo”, cualquiera sea el modo en
que éste se manifieste”).
16
Véase Richard Whish y David Bailey, Competition Law (8ª ed., Oxford University Press, Oxford
2015), pp. 104-105 y Jonathan Faull y Ali Nikpay, The EU Law of Competition (3ª ed., Oxford University Press,
Oxford 2014), pp. 204-205.
17
Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2012, C. 78º.
18
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obs-
tetras de la Provincia de Ñuble y otros, Rol C 265-2013, Sentencia Nº 145/2015, C. 5º.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 21

presa actúe en conformidad a dicho acuerdo, con independencia de si

ese trabajador o representante tiene o no facultades expresas para actuar
en tal sentido.19

b) La noción de práctica concertada

La práctica concertada fue definida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

en el caso ICI v. Comisión, como “una forma de coordinación entre empresas que,
sin llegar a que se celebre un convenio20 propiamente dicho, sustituye los riesgos
de la competencia por una cooperación práctica entre ellas”.21 Asimismo, precisó
el tribunal que “por su propia naturaleza la práctica concertada no reúne todos los
elementos de un acuerdo, pero puede ser el resultado de una coordinación que se
exterioriza en el comportamiento de los participantes”.22
En el caso Suiker Unie v. Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea concibió como esencia del concepto de práctica concertada “a cualquier toma
de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto
bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial,
o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido
o tiene intención de mantener en el mercado”.23 En otras palabras y según el mismo
fallo, debe acreditarse “que hubo contactos entre las demandantes y estos persiguie-
ron precisamente la finalidad de eliminar de antemano la incertidumbre referente al
comportamiento futuro de sus competidores”.24
En el mismo fallo Suiker Unie v. Comisión, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea determinó que para ser sancionada una práctica concertada no exige
“la elaboración de un verdadero plan”25 y que los criterios de coordinación y coo-
peración aceptados por el Derecho de la Competencia deben entenderse a la luz del
principio según el cual “todo operador económico debe determinar de manera autó-
noma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común”.26
Por otra parte, cabe precisar que la jurisprudencia europea también ha sido
muy clara en distinguir entre el comportamiento paralelo autorizado para el dere-
cho de la competencia y una práctica concertada anticompetitiva. En Suiker Unie

19
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central y
otros, Rol C 234-2011, Sentencia Nº 136/2014, C. 18º.
20
Si bien la versión en idioma español de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea em-
plea la voz “convenio”, ella debe entenderse como sinónimo de “acuerdo”, por cuanto en la versión en idioma inglés
de la misma sentencia se emplea la voz “agreement”.
21
ICI v. Comisión. Caso 48/69 [1972] ECR 619, párrafo 64.
22
ICI v. Comisión. Caso 48/69 [1972] ECR 619, párrafo 65.
23
Suiker Unie v. Comisión. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 174.
24
Suiker Unie v. Comisión. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 175.
25
Suiker Unie v. Comisión.. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 173.
26
Suiker Unie v. Comisión. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 173.
22 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

v. Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que la exigencia

de adoptar en forma autónoma las decisiones que incidan en aspectos esenciales
de competencia en los mercados “no excluye el derecho de los operadores econó-
micos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto
de sus competidores”27.
En opinión de Whish y Bailey, los casos ICI v. Comisión y Suiker Unie v.
Comisión configuran el test legal de lo que constituye una práctica concertada:

Debe haber un consenso mental a través del cual la competencia es sus-

tituida a sabiendas por cooperación práctica; no obstante, el consenso
no necesita ser alcanzado verbalmente, y puede surgir del contacto di-
recto o indirecto entre las partes28.

Por otra parte, Faull y Nikpay se refieren a que el derecho europeo tuvo
como objetivo, al establecer el concepto de práctica concertada “el evitar que las
empresas evadieran la aplicación del artículo 101 (1) [del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea] a través de coludirse de una manera anticompetitiva
que no alcanzara a configurar un acuerdo”29.
Según la doctrina europea, tres son los elementos necesarios para acreditar
la existencia de una práctica concertada. En primer lugar, algún tipo de contacto
entre las empresas es necesario, el cual puede ser indirecto o débil. En segundo lu-
gar, debe existir algún tipo de consenso entre las partes en cuanto a cooperar en lu-
gar de competir. Por último, debe existir una conducta subsecuente en el mercado
y una relación de causalidad con ésta que tenga como antecedente la concertación
entre las partes30.

i. Contacto entre las empresas

El primer requisito de una práctica concertada consiste en la existencia de contacto

entre empresas que son competidoras con la finalidad de “eliminar de antemano
la incertidumbre referente al comportamiento futuro de sus competidores”31. Este

27
Suiker Unie v. Comisión.. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 174.
28
Whish y Bailey, n. 16, p. 118 (“[T]here must be a mental consensus whereby practical cooperation is
knowingly substituted for competition; however the consensus need not be achieved verbally, and can come about
by direct or indirect contact between the parties”).
29
Faull y Nikpay, n. 16, p. 218 (“The aim of the Treaty, in establishing the concept of concerted practice,
is to prevent undertakings from evading the application of Article 101 (1) by colluding in an anti-competitive man-
ner which falls short of an agreement”).
30
Faull y Nikpay, n. 16, p. 220
31
Suiker Unie v. Comisión. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 175.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 23

contacto se puede alcanzar por vía directa o indirecta32. Por vía directa se alcanza a
través del intercambio de información entre los competidores directos, como sería
el caso en que dos o más competidores participan de una o más reuniones para tal
efecto. En cambio, por vía indirecta se alcanza a través de la concurrencia de un
agente intermediario que sirve de puente o punto de conexión entre los competidores
directos, como ocurre, por ejemplo, en las colusiones en que una asociación gremial
actúa como vehículo a través del cual funciona la colusión o en aquellas colusiones
denominadas hub-and-spoke.

Respecto de la naturaleza de la información que se intercambia fruto del

contacto entre las empresas, ésta debe ser de carácter estratégico para los efectos de
competir33. Bajo el principio según el cual “todo operador económico debe deter-
minar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado
común”34, a los competidores en principio les está vedado intercambiar información
relativa a aspectos sensibles tales como precios futuros, producción futura, costos
futuros o planes de expansión futuros.

ii. Consenso en torno a cooperar en lugar de competir

El segundo requisito de una práctica concertada consiste en la existencia de un con-

senso entre los competidores en torno a cooperar en lugar de competir. A este requi-
sito se le ha denominado “encuentro de mentes”35 y ha sido concebido de manera
amplia e informal.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia dictada en el
caso Cimenteries v. Comisión señaló:

“[P]ara acreditar la existencia de una práctica concertada no es nece-

sario demostrar que el operador de que se trate se haya comprometido

32
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dolefood Company, Inc. v. Comisión. Caso C- 286/13 [2015].
párrafo 120 (“Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos
a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí
se opone, sin embargo, de modo riguroso, a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por
la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal
competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos
contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones
normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados,
el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado”).
33
Como señala la Comisión Europea en sus Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011), párrafo 61: “[E]l intercam-
bio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado,
facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así, pues, el intercambio de
datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación, porque reduce la independencia de la conduc-
ta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir”.
34
Suiker Unie v. Comisión. Caso 40/73 [1975] ECR 1663, párrafo 173.
35
Traducción de la expresión en inglés “meeting of minds”.
24 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

formalmente frente a uno o varios competidores a adoptar una u otra

conducta o que los competidores fijen de común acuerdo su comporta-
miento futuro en el mercado. Basta con que, mediante su declaración
de intenciones, el competidor haya eliminado o, cuando menos, redu-
cido sustancialmente la incertidumbre sobre el comportamiento que
cabe esperar de él en el mercado”36.

Para configurar el consenso, basta la mera recepción de información sensi-

ble o estratégica respecto de las actividades comerciales de sus competidores, sin
que sea necesario que el agente económico cumpla fielmente con lo convenido37.
Como señalan Whish y Bailey en relación con este elemento de la práctica
concertada:

“Debe haber un consenso mental a través del cual la competencia es

sustituida a sabiendas por cooperación práctica; no obstante, el consen-
so no necesita ser alcanzado verbalmente, y puede surgir del contacto
directo o indirecto entre las partes”38.

iii. Existencia de conducta en el mercado basada en la

concertación entre las partes

Un tercer y último requisito de la práctica concertada es la existencia de una con-

ducta subsecuente en el mercado y una relación de causalidad entre el consenso
entre las partes y la conducta en el mercado.
La jurisprudencia europea ha señalado que en aquellos casos constituti-
vos de carteles duros, una vez que existe contacto y consenso entre las partes,
tiene lugar una presunción de que de ello se seguirá una conducta en el mercado
y que existirá una relación de causalidad entre el consenso y la conducta en el
mercado. Dicha presunción podrá ser desvirtuada por las empresas por la vía de
probar que el contacto y el consenso no tuvieron influencia alguna en su conduc-
ta en el mercado39.

36
Caso T-25/95 Cimenteries v. Comisión [2000] ECR II-491, párrafo 1852.
37
Caso T-25/95 Cimenteries v. Comisión [2000] ECR II-491, párrafo 1389 (“Pues bien, según jurispru-
dencia reiterada, el hecho de que una empresa no se pliegue a los resultados de reuniones cuyo objeto sea manifies-
tamente contrario a la libre competencia no puede eximirla de su plena responsabilidad derivada de su participación
en la práctica colusoria, siempre que no se haya distanciado abiertamente del contenido de las reuniones”).
38
Whish y Bailey, n. 16, p. 118 (“[T]here must be a mental consensus whereby practical cooperation is
knowingly substituted for competition; however the consensus need not be achieved verbally, and can come about
by direct or indirect contact between the parties”).
39
Caso C-199/92 Hüls v. Comisión [1999] ECR I-4287, párrafo 162 (“No obstante, puede presumirse,
salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a los operadores interesados, que las empresas que participan en
la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con
sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 25

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que el umbral

probatorio en esta materia es relativamente bajo. Por ejemplo, en el caso Hüls v.
Comisión, sostuvo el Tribunal que dado que las empresas habían participado en
reuniones de naturaleza manifiestamente anticompetitivas, la Comisión “no estaba
obligada a aportar la prueba de que dicha concertación se había manifestado me-
diante algún comportamiento en el mercado o había tenido un efecto restrictivo
sobre la competencia”40.
Una vez acreditada la existencia de contacto y consenso entre las partes, en
la práctica resultará muy difícil desvirtuar la presunción relativa a la concurrencia
de la relación de causalidad. Según expresan Faull y Nikpay:

“La jurisprudencia sugiere que para desvirtuar la presunción de causali-

dad -entre la concertación y una conducta de la parte en el mercado (por
ejemplo, intentando cobrar precios más altos)-, la empresa en cuestión
debe por lo menos haber terminado su participación en la reunión tan
pronto como la naturaleza anticompetitiva de ella se convierta en apa-
rente y haberse distanciado públicamente de lo que se discutió, para no
dar la impresión a los demás participantes en cuanto a que suscribió el
objetivo de la reunión y actuaría en conformidad con él”41.

c) Diferencias entre un acuerdo y una práctica concertada

En un caso concreto de colusión puede ocurrir que en forma simultánea o conse-

cutiva se presenten acuerdos o prácticas concertadas42. Por el contrario, también
puede ocurrir que ambas modalidades concurran aisladamente. Por ello, resulta
importante discernir los contornos conceptuales que permiten diferenciar entre

40
Caso C-199/92 Hüls v. Comisión [1999] ECR I-4287, párrafo 167.
41
Faull y Nikpay, n. 16, p. 221 (“Case law suggests that to rebut the presumption of causality -between
the concertation and a party’s market conduct (eg attempting to charge higher prices) - the undertaking in question
must at least have ended its participation in the meeting as soon as the anti-competitive nature of the gathering
became apparent and to publicly distanced itself from what was discussed in order not to give the impression to the
other participants that it subscribed to the aim of the meeting and would act in conformity with it”).
42
Como señalan Faull y Nikpay, n. 16, p. 225: “It can be difficult to identify exactly where an agreement
ends and a concerted practice starts. The concepts are fluid and may overlap. An infringement may begin in one form
and, as it evolves over time, progressively assume some or all the characteristics of another. In fact, it often makes
little sense to try to draw a distinction between the two concepts as an infringement may present simultaneously the
characteristics of an agreement and a concerted practice. Indeed, in cartel cases, the Commission often alleges that
an agreement and/or concerted practice has taken place without distinguishing the two” (“Puede ser difícil identificar
exactamente cuándo termina un acuerdo y comienza una práctica concertada. Los conceptos son fluidos y pueden
traslaparse. Una infracción puede comenzar de una forma y, conforme evoluciona durante el tiempo, progresiva-
mente asumir algunas o todas las características de otra. De hecho, a menudo hace poco sentido intentar trazar una
distinción entre los dos conceptos, dado que una infracción puede presentar simultáneamente las características
de acuerdo y práctica concertada. En efecto, en casos de carteles, la Comisión a menudo alega que un acuerdo y/o
práctica concertada ha tenido lugar sin distinguir entre los dos”).
26 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

ambas conductas que dan lugar a una colusión43.

Como ha podido constatarse, existe una diferencia de grado entre los con-
ceptos de acuerdo y de práctica concertada. Si bien en ambos casos los compe-
tidores neutralizan la independencia con que deben adoptarse las decisiones en
materia de competencia en los mercados, en un acuerdo ello se verifica a través de
la fiel expresión de la voluntad de los competidores, mientras que en una práctica
concertada ello se concreta de forma menos definida en contactos directos o indi-
rectos que reflejan la existencia de un consenso entre los competidores en torno a
cooperar en lugar de competir.
En palabras de Odudu, “[e]l concepto de práctica concertada permite que
el elemento legal de la colusión sea satisfecho con algo menos que intención co-
mún, aceptándose que pueda afirmarse la existencia de una práctica concertada
cuando haya una conducta que reduzca la incertidumbre”44.

IV. LAS COLUSIONES HUB-AND-SPOKE

El ilícito de colusión se traduce en la supresión de la competencia por parte de em-

presas que son competidores directos, respecto de los cuales se afirma que poseen
relaciones horizontales por actuar en el mismo eslabón de la cadena de producción
y comercialización.
No obstante ello, en la práctica las colusiones no solo se verifican en el
ámbito horizontal, sino que algunas veces en ellas se entremezclan vínculos hori-
zontales y verticales. Es lo que precisamente ocurre en las colusiones denominadas
hub-and-spoke.

a) El concepto de colusión hub-and-spoke y los requisitos

para su sanción

43
Los mismos Faull y Nikpay, n. 16, p. 1224, expresan al respecto: “While the majority of cartel cases
dealt with by the Commission involve an ‘agreement’, often in combination with ‘concerted practices’, a trend
towards looser forms of cooperation between undertakings can be discerned in recent years, thus bringing forth
the possibility of a cartel decision based purely on a ‘concerted practice’. It is therefore worth recalling what
constitutes an agreement on the one hand, and a concerted practice on the other” (“Mientras que la mayoría de los
casos de cartel resueltos por la Comisión involucran un ‘acuerdo’, a menudo en combinación con ‘prácticas con-
certadas’, durante los años recientes es posible discernir una tendencia hacia formas menos definidas de coopera-
ción entre empresas, creando la posibilidad de decisiones en casos de cartel basadas puramente en una ‘práctica
concertada’. Por lo tanto, es importante recordar qué constituye un acuerdo, por una parte, y qué constituye una
práctica concertada, por la otra”).
44
Okeoghene Odudu, “Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke
Collusion”, 7 European Competition Journal 205, 221 (2011). (“The concept of a concerted practice enables the
legal element of collusion to be satisfied by something less than common intention - to accept that a concerted
practice can be said to exist when there is conduct that reduces uncertainty”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 27

Según Faull y Nikpay, “el término ‘hub and spoke’ se refiere a situaciones en las cua-
les (a) dos o más proveedores intercambian información o de otra manera se coluden
con la ayuda de un distribuidor que actúa como un ‘conducto’ para ellos, o (b) dos o
más distribuidores que efectúan lo mismo con la ayuda de un proveedor”45.
Una descripción precisa del modo en que opera una colusión hub-and- spoke
fue plasmada por la Corte de Apelaciones Federal del 6º Circuito de [Link]., en el
caso Total Benefits Planning Agency, Inc. v. Anthem Blue Cross and Blue Shield:

Una colusión hub-and-spoke involucra un eje [hub], generalmente un

comprador o un proveedor dominante en el mercado relevante, y los
rayos [spokes], constituidos por los distribuidores involucrados en la
colusión. La llanta de la rueda [rim of the wheel] son los acuerdos que
conectan entre los competidores horizontales (distribuidores) que for-
man los rayos [spokes]46.

La Corte de Apelaciones Federal del 2º Circuito de [Link]. en su reciente

fallo en el caso United States v. Apple, Inc. también discurrió acerca de los contornos
conceptuales de una colusión hub-and-spoke. Dicha Corte expresó:

“Los tribunales han reconocido por largo tiempo la existencia de

colusiones hub-and-spoke, en las cuales una entidad en un nivel de
la estructura de mercado, el ‘eje’ (hub), coordina un acuerdo entre
competidores en un nivel diferente, con los ‘rayos’ (spokes). Estos
arreglos consisten tanto en acuerdos verticales entre el ‘eje’ (hub) y
cada ‘rayo’ (spoke) como en un acuerdo horizontal entre los distintos
‘rayos’ (spokes) de adherir a los términos del ‘eje’(hub), a menudo
debido a que los ‘rayos’ (spokes) no habrían consentido en los acuer-
dos verticales, salvo bajo el entendimiento de que los demás ‘rayos’
(spokes) estaban acordando lo mismo”47.

45
Faull y Nikpay, n. 16, p. 221 (“The term ‘hub and spoke’ refers to situations where either (a) two or
more suppliers exchange information or otherwise collude with the help of a distributor which acts as a ‘conduit’ for
them, or (b) two or more distributors do so with the help of a supplier”).
46
Total Benefits Planning Agency, Inc. v. Anthem Blue Cross and Blue Shield, 552 F 3d 430, 436 (6th Cir.
2008) (“A hub and spoke conspiracy involves a hub, generally the dominant purchaser or supplier in the relevant
market, and the spokes, made up of the distributors involved in the conspiracy. The rim of the wheel is the connecting
agreements among the horizontal competitors (distributors) that form the spokes”).
47
United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 314 (2d Cir. 2015) “([C]ourts have long recognized
the existence of ‘hub-and-spoke’ conspiracies in which an entity at one level of the market structure, the ‘hub,’
coordinates an agreement among competitors at a different level, the ‘spokes.’ Howard Hess Dental Labs. Inc. v.
Dentsply Int’l, Inc., 602 F.3d 237, 255 (3d Cir. 2010); see also Toys “R” Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928, 932-34 (7th
Cir. 2000). These arrangements consist of both vertical agreements between the hub and each spoke and a horizontal
agreement among the spokes ‘to adhere to the [hub’s] terms,’ often because the spokes ‘would not have gone along
with [the vertical agreements] except on the understanding that the other [spokes] were agreeing to the same thing.’
VI Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 11 ¶ 1402c (3d ed. 2010) (citing PepsiCo, Inc. v. Coca-
Cola Co., 315 F.3d 101 (2d Cir. 12 2002))”).
28 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Para sancionar una colusión hub-and-spoke no basta con analizar las re-
laciones verticales que se planteen en el caso concreto. Ello fluye a partir de que
el intercambio de información entre proveedores y distribuidores forma parte de
la cotidianeidad de sus relaciones comerciales, y el Derecho de la Competencia
en ningún caso buscará impedir que se intercambie información relativa a aspec-
tos sensibles o estratégicos para competir en el ámbito estricto de las relaciones
verticales48.
Sin embargo, dicha situación cambia cuando tales relaciones verticales
son parte de un esquema para lograr una colusión entre competidores. Como lo ex-
presó la Corte Suprema de [Link]. en su fallo Leegin Creative Leather Products,
Inc. v. PSKS, Inc.:

“Las restricciones verticales de precios también pueden ser usadas

para organizar carteles en el ámbito del retail. Un grupo de retailers
puede coludirse para fijar precios a los consumidores y luego obligar
a un proveedor a ayudar en el acuerdo ilegal. En esa instancia el pro-
veedor no establece la práctica para estimular servicios o para promo-
ver su marca, sino que para regalar utilidades más altas a los retailers
ineficientes. Aquellos retailers con mejores sistemas de distribución y
estructuras de costo más bajas estarían impedidos de cobrar precios
más bajos por el acuerdo. Ejemplos históricos sugieren que esta posi-
bilidad es una preocupación legítima“49.

El uso de restricciones verticales con el objeto de lograr una colusión no

es algo raro en el Derecho de la Competencia. Levenstein y Suslow, en un estu-
dio empírico que explica cómo los carteles se valen de restricciones verticales
para mantenerse ocultos y estables, afirman: “Nuestra observación del uso relati-
vamente frecuente de estas restricciones verticales por carteles que activamente
esconden sus restricciones horizontales sugiere que esta es una preocupación

48
Como expresan Faull y Nikpay, n. 16, pp. 223-224: “[W]hilst it is easy, for example, to understand
why a meeting between competitors at which commercially sensitive matters are discussed creates a presumption
of anticompetitive conduct, the same is not true for contact between a supplier and a distributor. By definition,
they have a commercial relationship which often requires contact and possibly some coordination of commercial
activities” [“Mientras que es fácil, por ejemplo, entender por qué una reunión entre competidores en la cual se
discuten asuntos comercialmente sensibles crea una presunción de conducta anticompetitiva, lo mismo no es
verdadero para el contacto entre un proveedor y un distribuidor. Por definición, ellos tienen una relación comercial
que a menudo requiere contacto y posiblemente alguna coordinación de actividades comerciales”].
49
Corte Suprema de [Link]., Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U. S. 877, 893
(2007): “Vertical price restraints also might be used to organize cartels at the retailer level. A group of retailers might
collude to fix prices to consumers and then compel a manufacturer to aid the unlawful arrangement with resale price
maintenance. In that instance the manufacturer does not establish the practice to stimulate services or to promote its
brand but to give inefficient retailers higher profits. Retailers with better distribution systems and lower cost struc-
tures would be prevented from charging lower prices by the agreement. Historical examples suggest this possibility
is a legitimate concern”.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 29

para la política de competencia”50.

La misma preocupación ha sido expresada en el Derecho Europeo de la
Competencia, especialmente a propósito del ámbito del retail. La Comisión Europea
en sus directrices relativas a las restricciones verticales ha expresado:

“[L]os acuerdos de gestión por categoría51 pueden facilitar la colusión

entre distribuidores cuando el mismo proveedor actúa de capitán de ca-
tegoría para todos o la mayoría de los distribuidores competidores de
un mercado y proporciona a estos distribuidores un punto de referencia
común para sus decisiones de comercialización”52.

Para los efectos de sancionar un caso de colusión entre competidores con

componentes verticales, el Derecho de la Competencia exige que, además de las re-
laciones verticales, se acredite la existencia de un vínculo colusorio entre competido-
res directos. Es lo que en el derecho estadounidense se ha denominado “el requisito
de la llanta” (“rim requirement”) o “la llanta de la rueda” (“rim of the wheel”) que
conecta a los rayos. Las palabras de Orbach son ilustrativas acerca de la importancia
de este elemento:

“Bajo el Derecho de la Competencia, la característica que separa

una colusión ilegal facilitada a través de relaciones verticales de un
acuerdo vertical legal es la prueba de un ‘acuerdo’ horizontal entre
competidores. En las colusiones hub-and-spoke, este acuerdo es la
‘llanta’ que conecta a los rayos. Sin la llanta, un supuesto cartel hub-
and-spoke es meramente un conjunto de relaciones (o restricciones)
verticales que resulta en una conducta paralela que no establece una
colusión horizontal”53.

50
Margaret C. Levenstein y Valerie Y. Suslow, “How Do Cartels Use Vertical Restraints? Reflections
on Bork’s The Antitrust Paradox”, 57 Journal of Law and Economics S33, S47 (2014) (“Our observation of the
relatively frequent use of these vertical restraints by cartels that actively hid their horizontal restraints suggests that
this is a concern for antitrust policy”). Las mismas autoras agregan, en S41-S42: “An examination of a sample of
81 international cartels convicted of engaging in price fixing between 1990 and 2007 shows that there is evidence
that 20 had distributor participation or used vertical restraints in some form to support the cartel) (“Un examen de
la muestra de 81 carteles internacionales condenados por involucrarse en fijación de precios entre 1990 y 2007
demuestra que hay evidencia de que 20 de ellos tuvieron la participación de un distribuidor o utilizaron de alguna
forma restricciones verticales para apoyar el cartel”).
51
Los acuerdos de gestión por categoría han sido definidos como “acuerdos por los cuales, dentro de
un acuerdo de distribución, el distribuidor confía al proveedor (el «capitán de categoría») la comercialización de
una categoría de productos, incluyendo en general no sólo productos del proveedor, sino también productos de sus
competidores. El capitán de categoría puede tener así una influencia sobre, por ejemplo, la ubicación del producto y
su promoción en el establecimiento y la selección de productos para el establecimiento”. Comisión Europea, Direc-
trices relativas a las restricciones verticales [2010] OJ C130/1, párrafo 209.
52
Comisión Europea, Directrices relativas a las restricciones verticales [2010] OJ C130/1, párrafo 211.
53
Barak Orbach, Hub-and-Spoke Conspiracies, The Antitrust Source (abril 2016), p. 3 (“Under antitrust
law, the characteristic that separates an unlawful conspiracy facilitated through vertical relationships from a lawful
vertical agreement is proof of a horizontal “agreement” among competitors. In hub-and-spoke conspiracies, this
agreement is the “rim” that connects the spokes. Without the rim, an alleged hub-and-spoke cartel is merely a set of
vertical relationships (or restraints) that result in parallel conduct and does not establish a horizontal conspiracy”).
30 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Si bien en el derecho estadounidense para sancionar una colusión hub- and-

spoke es necesario acreditar la existencia de un vínculo colusorio entre competidores
directos, es importante destacar que para tal efecto no se exigen comunicaciones
directas entre éstos, sino que basta que existan contactos que se verifican indirecta-
mente a través de las restricciones verticales. Como lo ha sostenido la American Bar
Association:

“En algunos casos planteados bajo el artículo 1 [de la Sherman Act], los
tribunales han encontrado la existencia de un acuerdo horizontal basado
no en las comunicaciones entre competidores, sino que a través de un
conjunto de acuerdos verticales entre cada competidor individual y un
cliente o proveedor vertical común. Esto es lo que se conoce como la
colusión ‘hub- and-spoke’”54.

En el derecho europeo, aunque de manera más exigente, se ha buscado el

mismo propósito de no reprimir erradamente restricciones verticales a través de la
doctrina de la “infracción única y continua” (single and continuous infringement)55.
Como expresan Faull y Nikpay:

“[L]os criterios para establecer una infracción única y continua son

adecuados porque permiten la atribución a competidores (por ejemplo,
distribuidores) de interacciones supuestamente independientes entre
jugadores que no son competidores (por ejemplo, entre un proveedor
y un distribuidor). Los criterios para establecer una infracción única
y continua aseguran que solo cuando aquellas interacciones supues-
tamente independientes sean de hecho parte de un plan total, al cual
todas las partes intencionalmente contribuyen y en que las partes están
conscientes (o debieran estar conscientes) de la conducta de las otras
partes, ello conllevará a la conclusión de prácticas concertadas en una
situación hub-and-spoke. Estas son condiciones claramente circuns-
critas que aseguran que interacciones de negocios normales entre pro-
veedores y distribuidores no necesitarán ser indebidamente reprimidas

54
American Bar Association, Antitrust Law Developments (7ª ed., ABA, Chicago 2007), p. 20 (“In some
Section 1 cases, courts have found the existence of a horizontal agreement based not on communications among
competitors but rather through a series of vertical agreements between each individual competitor and a common
vertical customer or supplier. This is known as the ‘hub-and-spoke conspiracy”).
55
La doctrina de la infracción única y continua (single and continuous infringement) desarrollada por la
jurisprudencia europea postula que “sería artificial dividir una serie de actos o una conducta continua que forman
parte de un plan total. Como queda claro del examen de su tipología, los carteles raramente se caracterizan por una
única reunión en la cual el plan completo del cartel es redactado en un documento puro y simple. Más bien, los
carteles usualmente consisten en un complejo arreglo de contactos colusivos durante un período extendido, cada
uno de los cuales, a su manera, puede constituir una infracción al artículo 101” (“[...] it would be artificial to split
a series of acts or a continuous conduct that form part of an overal plan. As is clear from the earlier examination of
their typology, cartels are rarely, if ever, characterized by a single meeting at which the entire game-plan of the cartel
is drawn up in one neat and simple document. Rather, cartels usually consist of a complex arrangement of collusive
contacts over an extended period, each of which on its own may be an infringement of article 101”). Faull y Nikpay,
n. 16, pp. 1227-1228.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 31

para evitar ser parte de un cartel hub-and-spoke”56.

En el derecho europeo, la doctrina ha abordado los requisitos para sancionar

una práctica semejante a una colusión hub-and-spoke en el contexto del intercambio
de información indirecto, también denominado “coordinación A-B-C” o “intercam-
bio de información A-B-C”. Odudu considera que el intercambio de información
indirecto que se encuentra prohibido por el Derecho de la Competencia es un fenó-
meno de dos fases, cada una de las cuales presenta dos elementos. En una primera
fase, que denomina A-B, hay: (a) un intercambio directo de información comer-
cialmente sensible entre A (spoke) y B (hub), y (b) la información comercialmente
sensible que ha sido directamente intercambiada se intenta que sea revelada a uno de
los competidores de A. En una segunda fase, que denomina B-C: (a) B (hub) revela
la información comercialmente sensible de A en discusiones con C (spoke), y (b) C,
confiado en que la información revelada es fiable, actúa en base a ella57.
En una formulación que parece menos formalista que la del derecho euro-
peo, en [Link]. la jurisprudencia ha adoptado una aproximación más generalista
que considera que la conducta será sancionada en tanto restrinja la competencia. En
palabras de la Corte de Apelaciones Federal del 9º Circuito en su reciente fallo en el
caso In re Musical Instruments & Equip. Antitrust Litig.:

“El artículo 1 [de la Sherman Act] prohíbe los acuerdos que irrazonable-
mente restrinjan el comercio, sin importar la configuración que ellos to-
men ni las etiquetas que nosotros les demos. Una colusión hub-and-spoke
es simplemente una colección de acuerdos verticales y horizontales”58.

En la misma línea que la jurisprudencia estadounidense, Posner plantea que

los casos de colusión hub-and-spoke, en que un agente verticalmente relacionado
o relaciones verticales concurren en función de hacer efectivo el cartel, pueden ser
resueltos simplemente bajo las reglas aplicables a las colusiones horizontales.

“Los casos en que distribuidores se coluden para eliminar la competen-

cia entre ellos y traen a un productor para hacer cumplir su cartel, o en
que restricciones verticales son utilizadas para hacer cumplir un cartel

56
Faull y Nikpay, n. 16, p. 225 (“[T]he criteria for establishing a single and continuous infringement are
adecuate in that they allow the attribution to competitors (eg distributors) of purportedly independent interactions
between players that are not competitors (ie between a supplier and a distributor). The criteria for establishing a
single and continuous infringement ensure that only where those purportedly independent interactions that are in
fact part of an overall plan to which all parties intentionally contribute and where the parties are aware (or should be
aware) of the other parties’ conduct will lead to a finding of a concerted practices in a hub-and-spoke situation. These
are clearly circumscribed conditions that ensure that normal business interactions between suppliers and distributors
will not need to be unduly stifled in order to avoid being part of a ‘hub-and-spoke’ cartel”).
57
Odudu, n. 44, pp. 217-218.
58
In re Musical Instruments & Equip. Antitrust Litig., 798 F.3d 1186, [ ] (9th Cir. 2015) (”Section 1
prohibits agreements that unreasonably restrain trade, no matter the configuration they take or the labels we give
them. A hub-and-spoke conspiracy is simply a collection of vertical and horizontal agreements”).
32 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

entre productores, pueden ser resueltos bajo las reglas convencionales

aplicables a las colusiones horizontales de fijación de precios”59.

En el mismo sentido, enfatizando la importancia del acuerdo horizontal,

aunque mirando la situación desde el prisma de la conducta de los agentes vertical-
mente relacionados con los competidores directos que se coluden en un esquema
hub-and-spoke, la Corte de Apelaciones Federal del 2º Circuito en su reciente fallo
en el caso United States v. Apple, Inc., expresó que en las colusiones hub-and-spoke
no es necesario que los agentes verticalmente relacionados con los competidores
directos que se coluden tengan conocimiento de la colusión o la hayan acordado.

“Una colusión horizontal puede utilizar acuerdos verticales para faci-

litar la coordinación sin que las otras partes en esos acuerdos tengan
conocimiento acerca de los objetivos de la colusión horizontal o la
hayan acordado”60.

Este criterio relativo a que el acuerdo o práctica concertada horizontal es lo

determinante, también fue considerado por nuestro Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en su sentencia en el caso FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y
otros, en que expresó que “la conducta denunciada en el requerimiento es la colu-
sión de las cadenas de farmacias para subir los precios a público de medicamentos,
y no una colusión entre laboratorios”, a pesar de que se indicó que los laboratorios
“habrían actuado como coordinadores, comisarios e incluso implementadores del
cartel denunciado”61.

59
Richard Posner, “The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality”,
48 University of Chicago Law Review 6, 22 (1981) (“[C]ases in which dealers or distributors collude to eliminate
competition among themselves and bring in the manufacturer to enforce their cartel, or in which vertical restrictions
are used to enforce a cartel among manufacturers, can be dealt with under the conventional rules applicable to
horizontal price-fixing conspiracies”).
60
United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, [ ] (2d Cir. 2015) (“A horizontal conspiracy can use vertical
agreements to facilitate coordination without the other parties to those agreements knowing about, or agreeing to,
the horizontal conspiracy’s goals”).
61
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol C
184-2008, Nº 119/2012, C. 17º (“Que, en cuanto a la excepción perentoria de “legitimidad pasiva incompleta” alega-
da por Cruz Verde en su contestación y fundada en que -a su juicio- no habría ninguna lógica en no haber requerido
a los laboratorios, que habrían actuado como coordinadores, comisarios e incluso implementadores del cartel denun-
ciado, este Tribunal estima que el hecho de que pueda haber otras personas que hayan cometido también infracciones
a la libre competencia, relacionadas o no con la acusación de autos, no impide en modo alguno que pueda imputarse
a las requeridas la comisión de conductas anticompetitivas y ejercitar una pretensión sancionatoria en su contra.
Así, la conducta denunciada en el requerimiento es la colusión de las cadenas de farmacias para subir los precios a
público de medicamentos, y no una colusión entre laboratorios. Lo que se indica respecto de laboratorios es que ha-
brían cooperado en la comisión de dicho ilícito o cometido algún otro, sin que la Fiscalía haya ejercido una acción
sancionatoria a su respecto, cuestión que no importa obstáculo alguno para el ejercicio del deber inexcusable que
tiene este Tribunal de juzgar las cuestiones que se someten a su conocimiento en el ámbito de su jurisdicción”). En
el mismo sentido, vid. C. 44º (...“Lo anterior, toda vez que en dichas sentencias se analizaron acusaciones de atenta-
dos contra la libre competencia por parte de laboratorios relacionados con medicamentos específicos -en los que la
sustitución sí era una amenaza relevante para cada actor del mercado- y no, como en el caso de autos, una conducta
concertada entre las principales distribuidores minoristas para subir el precio de venta a público de un conjunto de
medicamentos...”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 33

Por el contrario, para el caso que se pretendiera sancionar a los agentes ver-
ticalmente relacionados con los competidores directos que se coluden bajo un esque-
ma hub-and-spoke, entonces sí que sería necesario acreditar su conocimiento de la
colusión horizontal o su participación en ella62.
El vínculo entre competidores directos en el contexto de una colusión hub-
and-spoke puede ser acreditado tanto a través de prueba directa como prueba indi-
recta o circunstancial63. Lo importante, tal como lo expresó la Corte Suprema de
[Link]. en su fallo en el caso Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., es que:

“El estándar correcto es que debe existir evidencia que tienda a ex-
cluir la posibilidad de actuación independiente por [las demandadas
de colusión]. Esto es, debe existir prueba directa o circunstancial que
razonablemente tienda a probar que [las demandadas] tuvieron un
compromiso consciente para un esquema común diseñado a lograr un
objetivo ilegal”64.

En el ámbito de la prueba indirecta o circunstancial, se aplica la denominada

teoría de los factores adicionales (plus factors) desarrollada en el derecho estadouni-
dense y que se ha exportado a las jurisdicciones con mayor tradición en el Derecho
de la Competencia, incluida la chilena.

62
En la sentencia de primera instancia del caso United States v. Apple, Inc., 952 F. Supp. 2d 638 (2013)
se expresa: “Cuando un actor vertical está imputado de haber participado en un acuerdo horizontal ilegal, los de-
mandantes deben demostrar que la colusión horizontal existió y que el competidor vertical fue un participante con
conocimiento de dicho acuerdo y facilitó el esquema”(“Where a vertical actor is alleged to have participated in an
unlawful horizontal agreement, plaintiffs must demonstrate both that a horizontal conspiracy existed, and that the
vertical player was a knowing participant in that agreement and facilitated the scheme”).
63
En esta misma línea, nuestra Corte Suprema ha reconocido que “el acuerdo colusorio entre agentes
económicos puede ser acreditado tanto por prueba directa como indirecta”. Véase Corte Suprema, FNE contra Aso-
ciación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y otros, Rol 5609-2015, Sentencia de 7 de enero
de 2016, C. 9º. En el mismo sentido, Corte Suprema, FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros, Rol 27181-2014,
Sentencia de 29 de septiembre de 2015, C. 43º (“En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos pue-
de ser acreditado por prueba directa o indirecta”). Nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también ha
adherido a este criterio; vid. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Servicios Pullman Bus Costa
Central S.A., Rol C 224-2011, Sentencia Nº 133/2014, C. 152º (“[Debe señalarse que, en general, un acuerdo entre
competidores puede ser acreditado por prueba directa o indirecta, conforme lo establece el artículo 22 inciso segun-
do del D.L. Nº 211. La prueba directa corresponde a toda clase de antecedentes que sean explícitos y que no requie-
ran de inferencias para establecer la proposición o conclusión que se sostiene, como lo puede ser el reconocimiento
de una parte (sin perjuicio que respecto de los demás acusados, tenga el valor probatorio de prueba testimonial),
o bien la existencia de documentos donde consten nítidamente los términos del acuerdo, cuestión esta última que
difícilmente ocurrirá, atendida la naturaleza típicamente clandestina de los acuerdos colusorios. La prueba indirecta,
en cambio, es aquella que, sin probar directamente el hecho que se pretende, permite igualmente tener por acreditado
dicho hecho mediante inferencias, de lo que se sigue que es perfectamente posible acreditar una colusión valiéndose
únicamente de prueba indirecta o de presunciones que lleven inequívocamente a esa conclusión...”). En el mismo
sentido, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central y otros, Rol
C 234-2011, Sentencia Nº 136/2014, C. 61º.
64
Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 768 (1984) (“The correct standard is that
there must be evidence that tends to exclude the possibility of independent action by the [defendants]. That is, there
must be direct or circumstantial evidence that reasonably tends to prove that the [defendants] had a conscious com-
mitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective”).
34 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

En la teoría de los factores adicionales el punto de partida es una con-

ducta paralela entre los competidores directos, esto es, una actuación similar o
coincidente entre ellos. En el marco de las colusiones hub-and-spoke, la conducta
paralela usualmente consistirá en el hecho que las relaciones verticales que se
aprecian en el esquema son similares o coincidentes; por ejemplo, un proveedor ha
acordado una práctica de fijación o sugerencia de precios mínimos de reventa con
cada uno de sus distribuidores.
Dicha conducta paralela, en principio, sería lícita, salvo que infrinja las re-
glas relativas a las restricciones verticales a la competencia. Sin embargo, antece-
dentes o factores adicionales a la conducta paralela pueden permitir inferir que, en
realidad, se está en presencia de un acuerdo o práctica concertada entre competidores
directos, de carácter anticompetitivo.

b) Clasificación de la prueba indirecta, apreciación holística de

los indicios y el estándar de prueba aplicable65

Como cuestión previa al análisis de la teoría de los factores adicionales en el con-

texto de una colusión hub-and-spoke, es necesario explicar la manera en la que se
clasifica la prueba indirecta en el Derecho de la Competencia, y la forma como se
valoran los antecedentes aportados por las partes.
En un fallo que se ha transformado en una referencia ineludible en la mate-
ria, In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, el juez Posner señaló que
la prueba indiciaria en los casos de colusión es de dos tipos: económica (economic)
y no-económica (non-economic)66. En términos generales, la prueba es útil para el
demandante si tiende a excluir la posibilidad de acción independiente de parte de los
demandados conforme al estándar determinado por la Corte Suprema de [Link]. en
el caso Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp67. Como la propia Corte Suprema
aclaró posteriormente en el caso Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp.,
los demandantes deben probar que la inferencia de colusión es razonable al compa-
rarla con la inferencia alternativa de acción independiente68.

65
En esta sección y en la siguiente nos hemos basado en lo planteado en Jorge Grunberg y Santiago
Montt, Informe en Derecho Prueba de la Colusión (Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, 2010), pp. 71-95.
66
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 655 (7th Cir. 2002): “The evidence
upon which a laintiff will rely will usually be and in this case is of two types -economic evidence suggesting that the
defendants were not in fact competing, and noneconomic evidence suggesting that they were not competing because
they had agreed not to compete”. [“La evidencia en base a la cual un demandante se basará usualmente será -y en
este caso lo es- de dos tipos: prueba económica que sugiere que los demandados no estaban de hecho compitiendo,
y prueba no-económica que sugiere que no estaban compitiendo, porque habían acordado no competir”].
67
Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 768 (1984).
68
Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 588 (1986) (“[T]he inference of
conspiracy is [must be] reasonable in light of the competing inferences of independent action or collusive action that
could not have harmed respondents”). Por el contrario, “conduct as consistent with permissible competition as with
illegal conspiracy does not, standing alone, support an inference of antitrust conspiracy” (id.).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 35

En la prueba económica, el conocimiento científico permite inferir que el

nivel de competencia o rivalidad entre los demandados es bajo o nulo. La prueba
económica puede ser de dos tipos: (a) prueba relativa a la estructura del mercado, y
(b) prueba relativa a ciertas conductas o comportamientos que no parecen compati-
bles con la competencia69.
En cuanto a su valor probatorio, en la mayoría de los casos la prueba eco-
nómica, en particular la estructural, no es suficiente para lograr la convicción del
juzgador conforme al estándar de prueba aplicable70. Pero, según veremos, esto no
debe llevar a su exclusión o no valoración, porque tales indicios sí permitirán al juez,
al ponderar todos los indicios en conjunto, concluir que la colusión es, conforme al
estándar de prueba que corresponda, calificadamente más probable que el fenómeno
del paralelismo consciente.
Por su parte, la prueba no-económica es aquella que permite inferir que la
falta de competencia entre los demandados es consecuencia causal de un acuerdo de
no-competir71. Esta prueba no-económica es la que habitualmente permite a un tribu-
nal completar el proceso de convicción en el sentido de que los demandados acorda-
ron reducir la rivalidad en los términos prohibidos por el Derecho de la Competencia.
Enseguida, en cuanto a la forma de apreciación de la prueba indirecta, tanto
la práctica comparada como la chilena demuestran que los acusados de colusión fre-
cuentemente argumentan que los tribunales deben evaluar los indicios uno a uno, de
forma que si alguno, varios o todos ellos no permiten concluir la existencia de colu-
sión, entonces el tribunal debiera rechazar la demanda o requerimiento de colusión.
Sin embargo, tal argumento ha sido rechazado en distintas latitudes y hoy
existe un relativo consenso respecto de que la prueba indirecta debe analizarse “co-
lectiva y holísticamente”72.
En efecto, en la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en el caso Nederlandse Federatieve, sostuvo que los indicios deben ser “tomados en
conjunto” (taken together)73. Antes, en el caso Dyestuffs, el tribunal ya había seña-
lado también que:

69
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 655 (7th Cir. 2002).
70
Vid. John Fingleton, Marie-Barbe Girard y Simon Williams, “The fight against cartels: is a mixed ap-
proach to enforcement the answer?”, en Annual Proceedings of the Fordham Competition Law Institute (Juris Publi-
shing, Inc., Nueva York 2007), p. 10 (“Ultimately, economic analysis alone can only give hints as to which industries
might be prone to cartelisation, and this will rarely pass the threshold for opening a formal investigation”).
71
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 655 (7th Cir. 2002).
72
In re Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F.3d 350, 368 (3d Cir. 2004) (“And viewed collectively and
holistically, there is evidence tending to show that PPG was a party to an agreement to raise the price of flat glass on
three occasions”).
73
Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnicsh Gebied v. Commission,
Caso C-105/04 P, ¶ 94 (“The Court has already held that in most cases the existence of an anti-competitive practice
or agreement must be inferred from a number of coincidences and indicia which, taken together, may, in the absence
of another plausible explanation, constitute evidence of an infringement of the competition rules”). Vid. también,
Aalborg Portland A/S v. Commission, Casos C-204, 205, 211, 213, 217, y 219/00 P, ¶ 57.
36 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

“La pregunta de si hubo una acción concertada en este caso sólo puede
ser correctamente determinada si la prueba en la que la decisión recurri-
da se basa no es considerada en forma aislada, sino que como un todo,
siendo tomadas en cuenta las características específicas de los productos
en cuestión”74.

En Estados Unidos, la valoración de la prueba indirecta en su conjunto, y no

una a una, es un tema que no merece duda. En Matsushita, la Corte Suprema esta-
bleció que los tribunales deben considerar el “expediente en su totalidad” (the record
taken as a whole)75. Klevorick y Kohler-Hausmann resumen el estándar norteameri-
cano establecido por la Corte Suprema en Matsushita:

“La prueba debe ser evaluada como un todo y el tribunal debe consi-
derar todas las posibles inferencias razonables que puedan ser deriva-
das de dicha prueba. El tribunal debe sopesar en forma comparativa
las inferencias propuestas por el demandante que indican colusión y
las inferencias ofrecidas por los demandados que indican una conducta
legal e independiente. Finalmente, el tribunal debe determinar cuál es la
versión más probable”76.

El juez Posner, en el ya citado caso In re High Fructose Corn Syrup Antitrust

Litigation, señaló que la prueba indiciaria debe ser calificada en su conjunto77. Más
aún, se pronunció enfáticamente -calificando la posición contraria como una tram-
pa- en el sentido de que es perfectamente posible concluir holísticamente que hay
colusión cuando los indicios separadamente no son concluyentes:

74
Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities, Caso 48/69 [1972]
ECR 619, [1972] CMLR 557, ¶ 68 (“[T]he question whether there was a concerted action in this case can only be
correctly determined if the evidence upon which the contested decision is based is considered, not in isolation, but
as a whole, account being taken of the specific features of the products in question”).
75
Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 587 (1986). El contexto procesal es
summary judgement. En Estados Unidos el evaluador de los hechos es el jurado. Pero el tribunal, si la evidencia no
permite que personas razonables puedan concluir que hay colusión, falla el caso de plano, sin enviarlo al jurado, en
favor de los demandados. Dicha evaluación del tribunal debe hacerse considerando el expediente en su totalidad. Si
pasa al jurado, éste es soberano para decidir los hechos sobre los cuales se forme convicción.
76
Alvin K. Klevorick e Isssa B. Kohler-Hausmann, “The Plausibility of Twombly: Proving Horizontal
Agreements After Twombly”, en Einer Elhauge (ed.), Research Handbook on the Economics of Antitrust Law
(Edward Elgar, Norhampton 2012), p. 219 (“[T]he evidence must be evaluated as a whole, and the court must
consider all possible reasonable inferences that could be drawn from such evidence. The court must comparatively
weigh the competing inferences proposed by the plaintiff indicating conspiracy and the reasonable inferences
offered by defendants indicating lawful, independent conduct, and the court must determine which is the more likely
account”). A nivel de Cortes de Apelaciones Federales, vid. por ejemplo, Blomkest Fertilizer, Inc. v. Potash Corp. of
Sask., 203 F.3d 1028, 1033 (8th Cir. 2000) (“all evidence”), Merck-Medco Managed Care, LLC v. Rite Aid Corp.,
201 F.3d 436, 1999 U.S. App. LEXIS 21487 (4th Cir. 1999) (“[a]ll of the evidence viewed together”).
77
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651, 661 (7th Cir. 2002): [N]o single
piece of the evidence that we’re about to summarize is sufficient in itself to prove a price-fixing conspiracy. But that
is not the question. The question is simply whether this evidence, considered as a whole and in combination with the
economic evidence, is sufficient to defeat summary judgment.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 37

“La segunda trampa a ser evitada cuando se evalúa la prueba relativa

a colusión al momento de resolver un incidente cuasi-liminar presen-
tado por los demandados [motion for summary judgment] es suponer
que si ninguna de las pruebas presentadas por el demandante conduce
inequívocamente a una colusión, entonces la prueba en su conjunto no
es susceptible para superar la etapa del incidente cuasi-liminar [sum-
mary judgment]... La pregunta para el jurado en un caso como éste es
simplemente si, al ser considerada la prueba en su conjunto, resulta más
probable que los demandados se hubiesen coludido para fijar precios
que lo contrario”78.

En Chile, la doctrina que hemos expuesto aparece con toda claridad en el

fallo de nuestra Corte Suprema en el caso Fiscalía Nacional Económica contra Far-
macias Ahumada y otras:

“El acuerdo de colusión en el caso de autos se encuentra acreditado de

manera concluyente. En efecto, el conjunto de los antecedentes, ele-
mentos de juicio o circunstancias que obran en autos llevan a sentar
inequívocamente que se formó y ejecutó un acuerdo de voluntades des-
tinado a fijar precios”79.

Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el mismo

caso, también se pronunció a favor de la tesis de la valoración holística:

“Que los indicios analizados en las consideraciones nonagésimo quinta a

centésimo vigésimo séptima precedentes, apreciados de acuerdo con las
normas de la sana crítica en conjunto con el resto de la evidencia de
movimiento de precios, documental, confesional y testimonial referida,
constituyen una prueba adicional de que las tres cadenas de farmacias
se coordinaron para alzar el precio de venta a público de medicamentos,
utilizando, mayoritariamente, el mecanismo colusivo denominado “1-2-
3”, en el que Salcobrand generalmente era el primero en subir el respec-
tivo listado de precios y luego era seguido por las otras dos requeridas, la
mitad de las veces primero por CV, en la otra mitad primero por FASA,
patrón que se veía reflejado en el mercado en tres o cuatro días”80.

78
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 651, 655-656 (7th Cir. 2002) (“The se-
cond trap to be avoided in evaluating evidence of an antitrust conspiracy for purposes of ruling on the defendants’
motion for summary judgment is to suppose that if no single item of evidence presented by the plaintiff points
unequivocally to conspiracy, the evidence as a whole cannot defeat summary judgment... The question for the jury
in a case such as this would simply be whether, when the evidence was considered as a whole, it was more likely that
the defendants had conspired to fix prices than that they had not conspired to fix prices”). Vid. también, In re Flat
Glass Antitrust Litigation, 385 F. 3d 350, 368 (3d Cir. 2004).
79
Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2012, C. 80º (énfasis agregado).
80
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol C
184-2008, Sentencia Nº 119/2012, C. 128º (énfasis agregado).
38 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

En definitiva, la prueba indirecta, incluyendo los antecedentes económi-

cos y no-económicos existentes en el proceso, debe ser calificada en su totali-
dad y no conforme a la trampa del “antecedente-por-antecedente”. El Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema deben evaluar colectiva y
holísticamente la prueba indiciaria, y así determinar qué hipótesis es más factible
conforme al estándar de prueba exigible en esta sede: si la colusión o el parale-
lismo consciente.
En relación con el estándar probatorio exigido en materia de libre compe-
tencia, nuestra Corte Suprema en reciente jurisprudencia expresó que para sancio-
nar una colusión se requiere “la existencia de una prueba clara y concluyente”81.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha adherido a dicho estándar
señalando que “entiende que dicho estándar, para poder formar la convicción de
este tribunal, exige tener más que simplemente una mayor probabilidad, pero sin
exigir un nivel de certeza ‘más allá de toda duda razonable’, como se exigiría en
materia penal”82.
Sin embargo, para los efectos de un caso de colusión, es importante des-
tacar que la propia Corte Suprema ha aclarado que dicha prueba “debe ponderarse
teniendo a la vista las evidentes dificultades probatorias que se enfrentan al mo-
mento de acreditar un ilícito de esta naturaleza que se ejecuta en la clandestinidad,
procurando los agentes económicos, en la generalidad de los casos, adoptar res-
guardos para impedir que la conducta anticompetitiva salga a la luz”83.

81
Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2012, C. 11º ([E]l grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión
es la existencia de una prueba clara y concluyente, lo cual deriva de la naturaleza de la sanción y su trascendencia
concreta, como la que se prolongará en el mercado y que podrá determinar la conducta de los consumidores”). En el
mismo sentido, Corte Suprema, FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros, Rol 27181-2014, Sentencia de 29 de
septiembre de 2015, C. 43º (“[C]abe recordar que el grado de convicción que ha sido requerido por esta Corte para
sancionar un ilícito de esta clase [de colusión] es la existencia de una prueba clara y concluyente”).
82
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central y
otros, Rol C 234-2011, Sentencia Nº 136/2014, C. 70º (“Que si bien la Excma. Corte Suprema no definió de manera
categórica el estándar que ella califica como ‘de prueba clara y concluyente’, este tribunal entiende que dicho están-
dar, para poder formar la convicción de este tribunal, exige tener más que simplemente una mayor probabilidad, pero
sin exigir un nivel de certeza ‘más allá de toda duda razonable’, como se exigiría en materia penal”). En el mismo
sentido, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras
de la Provincia de Ñuble y otros, Rol C 265-2013, Sentencia Nº 145/2015, C. 12º (“Que ha quedado establecida,
entonces, de manera clara y concluyente, la existencia de un acuerdo en el presente caso, esto es, la presencia de una
voluntad común de actuación en el mercado que ha suprimido a la toma de decisiones de manera individual”).
83
Corte Suprema, FNE contra Asfaltos Chilenos S.A. y otros, Rol 5128-2016, Sentencia de 12 de octu-
bre de 2016, C. 9º (“El grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión es la
existencia de una prueba clara y concluyente, la que sin embargo debe ponderarse teniendo a la vista las evidentes
dificultades probatorias que se enfrentan al momento de acreditar un ilícito de esta naturaleza que se ejecuta en la
clandestinidad, procurando los agentes económicos, en la generalidad de los casos, adoptar resguardos para impedir
que la conducta anticompetitiva salga a la luz”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 39

c) Los factores adicionales que permiten inferir la existencia de

un acuerdo o práctica concertada entre competidores directos

Cuando no existe prueba directa del acuerdo o práctica concertada, los tribunales
enfrentan la difícil tarea de inferir, a partir del conjunto de indicios existentes en el
expediente, si la colusión es calificadamente más probable que el paralelismo. La
sola prueba del paralelismo no es suficiente, porque dicho paralelismo es consistente
tanto con la hipótesis de colusión como con la de interdependencia oligopolística o
incluso de competencia “perfecta”84.
Dado este escenario, el Derecho Comparado ha desarrollado la teoría de los
factores adicionales85. Conforme a esta teoría, los demandantes deben ofrecer facto-
res de hecho “adicionales” al mero paralelismo, que tiendan a excluir la posibilidad
de actuación no-colusiva86.
Ahora bien, no existe un catálogo exhaustivo de los factores adicionales87.
Cada caso presentará hechos y circunstancias particulares que, tanto desde un punto de
vista económico como no-económico, podrán o no ser considerados por los tribunales
como factores adicionales. En los párrafos que siguen, nos referiremos a algunos de
los antecedentes que han sido recurrentemente considerados como factores adicionales
por los tribunales de la competencia, tanto en el extranjero como en Chile88.

84
In re Insurance Brokerage Antitrust Litigation, 2010 U.S. App. LEXIS 17107 *54-55 (2010) (“Plaintiffs
relying on circumstantial evidence of an agreement must make a showing at both stages (with well-pled allegations
and evidence of record, respectively) of ‘something more than merely parallel behavior’”).
85
La teoría de los factores adicionales es un desarrollo jurisprudencial norteamericano que tiene su ori-
gen en el caso de 1952, C-O-Two Fire Equip. Co. v. United States, 197 F.2d 489, 493 (9th Cir. 1952).
86
Vid. Klevorick y Kohler-Hausmann, n. 76, p. 227 (“[Plaintiffs] must come forward with plus factors
that raise the probability of an inference of conspiracy above the likelihood implied by evidence of mere parallel
behavior by defendants”). Vid. Apex Oil Co. v. Di Mauro, 822 F.2d 246, 253-254 (2d Cir. 1987) (“Since mere parallel
behavior can be consistent with independent conduct, courts have held that a plaintiff must show the existence of
additional circumstances, often referred to as ‘plus’ factors, which, when viewed in conjunction with the parallel
acts, can serve to allow a fact-finder to infer a conspiracy”). Vid. también, Keith Hylton, Antitrust Law: Economic
Theory and Common Law Evolution (Cambridge University Press, Cambridge 2003), p. 141 (“Generally, the plus
factor is some set of facts or circumstances that suggests that the defendants were not acting inde-pendently”). En
forma algo circular, Phillip Areeda, Louis Kaplow y Aaron Edlin, Antitrust Analysis. Problems, Text and Cases”,
(6ª ed., Aspen Publishers, New York 2004), p. 227, definen los factores adicionales en los siguientes términos: “The
other facts that serve to transform parallelism into conspiracy (or that allow a jury to do so) are often characterized
as «plus factors»”.
87
Como afirma el tribunal en Williamson Oil Company Inc v. Philip Morris Usa Rj, 346 F.3d 1287,
1301 (11th Cir. 2003) (“Although our case law has identified some specific factors... any showing by apellants that
‘tend[s] to exclude the possibility of independent action’ can qualify as a ‘plus factor’”).
88
Existen diversas formas de clasificar o enumerar los factores adicionales. Seguimos aquí la lista y orden
propuesto por American Bar Association, Proof of Conspiracy under Federal Antitrust Laws (ABA, Chicago 2010),
pp. 69-91. Otros autores, como Darryl Snider e Irving Scher, “Conscious Parallelism or Conspiracy?”, American
Bar Association, Issues in Competition Law and Policy (ABA, Chicago 2008), T. II, p. 1155, clasifican los “plus
factors” en sólo tres grupos: actions by the defendant contrary to its individual economic interests; (2) meetings or
exchanges of information concerning the challenged conduct in advance of, and sufficiently close in time to, the
parallel behavior; and (3) evidence that the defendant had a motive to enter into a conspiracy.
40 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

i. Acciones en contra del interés propio independiente

del demandado

Cuando los agentes económicos compiten en mercados perfectos o casi perfectos,

toman sus decisiones y llevan a cabo sus acciones en forma independiente y en be-
neficio de intereses que también son independientes. Los sujetos económicos son ra-
cionales y sus acciones pretenden ser eficientes, por lo que puede asumirse judicial-
mente, con plena confianza, que en situación de competencia sus acciones favorecen
sus intereses y no se autoperjudican89.
Por ello, como señalan Snider y Scher, “una conducta que sería irracional
si fuera realizada por un actor individual no cartelizado, y que únicamente haría
sentido económico si fuera adoptada en el caso de existir un acuerdo, puede cons-
tituir un factor adicional”90. O, como explica una Corte de Apelaciones Federal
estadounidense:

“Prueba de que el demandado actuó en forma contraria a sus intereses

significa prueba de una conducta que sería irracional asumiendo que
el demandado operaba en un mercado competitivo. En una industria
competitiva, por ejemplo, una firma bajaría su precio con la expectativa
de aumentar su participación de mercado si sus competidores hubieran
establecido sus precios por sobre los costos marginales”91.

Este tipo de evidencia —particularmente cuando va más allá de la mera in-

terdependencia oligopolística92— es, de hecho, uno de los factores adicionales más
persuasivos93.
Un ejemplo típico de este factor adicional en la jurisprudencia estadouni-
dense ha sido el caso en que el demandado ha fallado en responder racionalmente a
un cambio en las condiciones de la demanda, llevando a cabo un alza en los precios

89
Este supuesto dio lugar a la famosa “mano invisible” planteada por Adam Smith.
90
Snider y Scher, n. 88, p. 1156 (“Courts have declared that conduct that would be irrational if engaged
in by a nonconspiring individual actor, and that would make economic sense only if engaged in on a joint basis, can
constitute a plus factor”).
91
In re Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F.3d 350, 360-361 (3d Cir.2004) (“Evidence that the defendant
acted contrary to its interests means evidence of conduct that would be irrational assuming that the defendant
operated in a competitive market. In a competitive industry, for example, a firm would cut its price with the hope of
increasing its market share if its competitors were setting prices above marginal costs”).
92
Muchas veces no pasa de ese nivel. Así lo reconoció la Corte en In re Flat Glass Antitrust Litigation,
385 F.3d 350, 360 (3d Cir.2004) (“In the context of parallel pricing, the first two factors [(1) evidence that the
defendant had a motive to enter into a price fixing conspiracy; evidence that the defendant acted contrary to its
interests] largely restate the phenomenon of interdependence”).
93
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 70 (“Such evidence has been described as perhaps the
«strongest plus factor indicative of a conspiracy»”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 41

frente a una demanda lenta o a la baja94. Otro ejemplo destacado ocurrió en un

caso en el que, en una industria con capacidad ociosa, productores-competidores se
compraban el producto entre ellos con el objeto de proveer a sus respectivos clientes
en lugar de aumentar su propia producción (y adquirir el producto a un costo com-
parativamente inferior)95.

ii. La existencia de un motivo racional para coludirse

Bajo el mismo supuesto de que los agentes actúan en los mercados favoreciendo su
propio interés, puede ocurrir que les resulte beneficioso actuar en forma coordinada.
Dicha coordinación puede ser tanto en la forma de interdependencia oligopolística
como de colusión.
Tratándose de un mercado con pocos actores, siempre hay un motivo racio-
nal para coludirse: obtener rentas supracompetitivas. Este requisito suele contribuir
al proceso de adjudicación en el caso de esquemas colusorios hub-and-spoke o que
incluyen elementos verticales, al modo en que lo describió la Corte Suprema de
[Link]. en su fallo Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.:

“Las restricciones verticales de precios también pueden ser usadas

para organizar carteles en el ámbito del retail. Un grupo de retailers
puede coludirse para fijar precios a los consumidores y luego obligar
a un proveedor a ayudar en el acuerdo ilegal. En esa instancia el pro-
veedor no establece la práctica para estimular servicios o para promo-
ver su marca, sino que para regalar utilidades más altas a los retailers
ineficientes. Aquellos retailers con mejores sistemas de distribución y

94
Vid. American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 804-805 (1946): The following record
of price changes is circumstantial evidence of the existence of a conspiracy and of a power and intent to exclude
competition coming from cheaper grade cigarettes. During the two years preceding June, 1931, the petitioners
produced 90% of the total cigarette production in the United States. In that month tobacco farmers were receiving the
lowest prices for their crops since 1905. The costs to the petitioners for tobacco leaf, therefore, were lower than usual
during the past 25 years, and their manufacturing costs had been declining. It was one of the worst years of financial
and economic depression in the history of the country. On June 23, 1931, Reynolds, without previous notification or
warning to the trade or public, raised the list price of Camel cigarettes, constituting its leading cigarette brand, from
$6.40 to $6.85 a thousand. The same day, American increased the list price for Lucky Strike cigarettes, its leading
brand, and Liggett the price for Chesterfield cigarettes, its leading brand, to the identical price of $6.85 a thousand.
No economic justification for this raise was demonstrated.
95
Vid. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 659 (7th Cir. 2002): There
is evidence that defendants bought HFCS [high fructose corn syrup] from one another even when the defendant
doing the buying could have produced the amount bought at a lower cost than the purchase price. There is nothing
suspicious about a firm’s occasionally buying from a competitor to supply a customer whom the firm for one reason
or another can’t at the moment supply. The firm would rather buy from a competitor to supply its customer than tell
the customer to buy from the competitor, lest the customer never return. But if the firm could supply its customer
(remember there was a lot of excess capacity in the HFCS industry during the period of the alleged conspiracy) and
at a lower cost than its competitor would charge, why would it buy from the competitor rather than expanding its
own production?
42 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

estructuras de costo más bajas estarían impedidos de cobrar precios más

bajos por el acuerdo”96.

Se ha señalado que la existencia de un motivo racional para actuar coordina-

da o colusivamente en general no es suficiente para ser un factor adicional que por
sí solo sirva para dar por acreditado un acuerdo colusorio. En realidad, el rol que
cumpliría este factor es el servir de un elemento para testear la plausibilidad de la
alegación de colusión97.
Cabe señalar que en la jurisprudencia nacional la Corte Suprema consideró
esta situación como un factor adicional en el caso FNE contra Farmacias Ahumada
S.A. y otros, en el cual el motivo racional para coludirse consistió en recuperar las
pérdidas que tuvieron lugar para las empresas farmacéuticas con motivo de una an-
terior guerra de precios:

“Es así como se concordó por las empresas investigadas obtener bene-
ficios, con motivo de un alza concertada de precios, en perjuicio de los
consumidores, pretendiendo con ello recuperar las pérdidas sufridas con
motivo de la guerra de precios que había precedido a estos hechos”98.

Asimismo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consideró esta

situación como un factor adicional en el caso Oxígeno Medicinal (posteriormente
revocado por la Corte Suprema):

“Que, en síntesis, dado lo expuesto y habiéndose acreditado que el

éxito de la licitación de Cenabast implicaba transparentar un mercado
sumamente opaco, como en definitiva ocurrió, los incentivos reales
de Indura, y también los de AGA y Air Liquide, eran que la licita-
ción fallara (...). En consecuencia, si bien es cierto que la licitación
abarcaba un pequeño porcentaje del mercado, una licitación exitosa
amenazaba la política de precios para una parte importante del merca-
do del oxígeno, lo que constituye otro indicio apto para establecer la

96
Corte Suprema de [Link]., Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U. S. 877, 893
(2007): “Vertical price restraints also might be used to organize cartels at the retailer level. A group of retailers might
collude to fix prices to consumers and then compel a manufacturer to aid the unlawful arrangement with resale price
maintenance. In that instance the manufacturer does not establish the practice to stimulate services or to promote
its brand but to give inefficient retailers higher profits. Retailers with better distribution systems and lower cost
structures would be prevented from charging lower prices by the agreement”.
97
Vid. William E. Kovacic, “The Identification and Proof of Horizontal Agreements Under the Antitrust
Laws”, 38 Antitrust Bull. 5, 37 (1993) (“The combination of parallel behavior and a motive to conspire ordinarily
is insufficient, without more, to support an inference of agreement. The motive-to-conspire chiefly has served an
important screening function”). En el mismo sentido, vid. American Bar Association, n. 88, p. 74 (“This factor
is another way of testing the plausibility of the plaintiffs’ conspiracy allegations and is rarely the sole plus factor
supporting a finding of conspiracy”).
98
Corte Suprema, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2012, C. 76º.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 43

existencia de una práctica concertada entre las requeridas”99.

iii. La oportunidad para coludirse

Otro elemento que usualmente es planteado como un factor adicional por los de-
mandantes en casos de colusión es la oportunidad para coludirse, lo cual, normal-
mente, se traduce en reuniones o conversaciones entre los competidores.
No cualquier reunión o conversación que tenga lugar entre competidores o sus
representantes es considerada un factor adicional idóneo. Un criterio que ha sido con-
siderado como relevante en la jurisprudencia estadounidense es que en las reuniones o
conversaciones intervengan personas con autoridad para negociar precios100.
En todo caso, es importante aclarar que, como lo ha sostenido el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, “el D.L. Nº 211 no requiere que quien cele-
bre acuerdos anticompetitivos en representación de una empresa cuente con algún
poder o facultad especial para realizar tales actos, pues basta que quien actúe por
la empresa en los hechos comprometa el actuar anticompetitivo de ésta, tenga o no
facultades específicas para ello”101.
En este punto resulta relevante hacer referencia a las reuniones y conver-
saciones que tienen lugar con motivo de la participación de competidores en aso-
ciaciones gremiales, las cuales frecuentemente son planteadas como el contexto en
el cual ocurre la colusión. En principio, las asociaciones gremiales persiguen fines
lícitos que pueden generar beneficios procompetitivos para la industria respectiva.
Sin embargo, como señalan Scherer y Ross:

“Las asociaciones gremiales frecuentemente han cumplido funciones

que contravienen las leyes de competencia. Sus reuniones constituyen
espléndidos vehículos para juntarse y acordar precios, producciones,
participaciones de mercado y otras condiciones por el estilo”102.

99
FNE contra Air Liquide Chile S.A. y otros, Sentencia N° 43, Rol C 74-2005, de 7 de septiembre de
2006, C. 86 y C. 87°. En el C. 76°, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia señaló correctamente que “es
pertinente dilucidar entonces las razones que motivaron el actuar de las empresas durante la licitación en análisis,
para después evaluar estos comportamientos a la luz del Derecho de la Competencia”.
100
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 85 (“Courts have been reluctant to find that exchanges among
sales representatives and employees without authority to make pricing decisions constitute evidence tending to
exclude independent pricing decisions. [...] On the other hand, where exchanges of information occur at higher
levels in a defendant’s organization, they may constitute sufficient evidence of a plus factor, particularly if there is
other evidence tending to show conspiracy”). En este sentido, vid. In re Baby Food Antitrust Litigation, 166 F. 3d
112, 133 (3d Cir. 1999).
101
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central y
otros, Rol C 234-2011, Sentencia Nº 136/2014, C. 17º.
102
Frederic M. Scherer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance (3a ed.,
Houghton-Mifflin, Boston 1990), p. 347 (“Trade associations have often performed functions that run afoul of the
antitrust laws. Their meetings are superb vehicles for getting together and agreeing on prices, outputs, market shares,
and the like”).
44 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Para que las reuniones y conversaciones sostenidas en el marco de una aso-

ciación gremial puedan ser constitutivas de un factor adicional, será determinante
contar con evidencia concreta de que a través de ellas se llevaron a cabo acuerdos
colusivos103. La ausencia de actas u otra prueba que explique el contenido de las re-
uniones puede, en ciertos casos, constituir un factor adicional.
En el derecho europeo, se ha señalado que “si todas (o una vasta mayoría
de) las empresas investigadas son miembros de una asociación de empresas, este
puede ser un elemento que fundamente una acusación de colusión por una autoridad
de competencia”104. Especialmente determinante será el caso en que los competido-
res se reúnan para discutir precios. De ahí el consejo tajante de Whish: “El mensaje
difícilmente puede ser más claro: no permanezca en una reunión en la cual los com-
petidores discuten precios”105.
En la jurisprudencia chilena encontramos algunos casos en que los competi-
dores se reunían en asociaciones gremiales, lo cual fue considerado por los órga-
nos encargados de velar por la competencia como un factor adicional para inferir la
existencia de una colusión106.

iv. Concentración y estructura del mercado

Según el grado de concentración que exista en un determinado mercado107 y dada la

presencia o ausencia de ciertos elementos estructurales, tales como barreras a la en-

103
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 77 (“Courts are generally skeptical of plaintiffs’ claims that
industry participants engaged in collusion at trade association meetings in the absence of concrete evidence that
collusion actually occured”).
104
Rafael Allendesalazar, Paloma Martínez-Lage y Roberto Vallina, “Oligopolies, Conscious Parallelism
and Concertation”, en Claus-Dieter Ehlermann y Isabela Atanasiu, European Competition Law Annual: 2006.
Enforcement of Prohibition of Cartels (Hart, Oxford 2007), p. 129 (“If all (or a vast majority) of the undertakings
investigated are members of an association of enterprises, this can be an element supporting an accusation of
concertation by a competition authority”).
105
Richard Whish, Competition Law (6ª ed., Oxford University Press, Nueva York 2009), p. 525 (“The
message could hardly be clearer: do not remain at a meeting at which competitors discuss prices”).
106
Vid. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Isapre ING S.A. y otros, Sentencia
N˚ 57, Rol C-77-05, de 12 de julio de 2007, voto de minoría, C. 16°: [E]ntre las requeridas existen intercambios
de información frecuentes y formalizados por medio de la asociación gremial que las reúne y en la que adoptan
con regularidad decisiones acerca de componentes de la oferta de las isapres que, en un contexto de competencia,
deberían ser tomadas en forma individual por cada una de ellas. Vid. también, Comisión Resolutiva, Resolución N˚
67 de 1979; y, Comisión Preventiva Central, Dictamen N˚ 807/401 de 1992.
107
Vid. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Nestlé Chile S.A. y otros, Sentencia N˚
7, Rol C 01-2004, de 5 de agosto de 2004, C 46°: Que, no obstante lo anterior, como ya se dijo, si bien en el mercado
de la leche no hay barreras de entrada o salida, la escasez de oferta compradora, representada por solo cuatro o cinco
empresas procesadoras, obliga a precaver que estas empresas -que en conjunto tienen una posición dominante en el
mercado- celebren convenios expresos o tácitos para coordinar sus políticas de precios.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 45

trada108, bienes homogéneos109, bienes con demanda inelástica110, estabilidad en las

participaciones de mercado de los competidores111 o capacidad ociosa112, es posible
afirmar que un mercado será más o menos propenso a la celebración de colusiones.
El grado de concentración existente en un mercado y sus características es-
tructurales no han sido considerados en principio aptos para constituir por sí mismos
factores adicionales idóneos para probar una colusión. Sin embargo, en conjunto
con otros factores adicionales, pueden constituir evidencia útil para probar una colu-
sión113. Como dice el juez Posner, la concentración en una industria puede involucrar
“una estructura que es auspiciosa para fijar precios”114.

v. Explicaciones artificiosas de conductas anticompetitivas

Otro factor que aparece considerado en una gran variedad de casos es el hecho con-
sistente en que los demandados formulen explicaciones artificiosas en relación con
las alzas de precios o restricciones en la producción materia de la acusación.
Como señalan Areeda y Hovenkamp:

“El carácter falso o incompleto en la explicación que acompaña al acto

arriesga dos inferencias adversas. Primero, puede sugerir que una razón “in-

108
Vid. id., C. 35°: La otra hipótesis, esto es que las plantas se coludieron para mantener las rentas
monopsónicas que tenían con anterioridad al ingreso de Parmalat, al no haberse acreditado directamente, debería verse
respaldada desde una perspectiva económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras a la entrada de nuevos
competidores y de la obtención de altas rentabilidades en las empresas dueñas de plantas procesadoras, antecedentes
éstos que podrían ser un indicio de colusión. La existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores, unida a
la colusión, habría permitido a las empresas establecidas tener utilidades anormalmente altas.
109
En Estados Unidos, vid. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 656 (7th
Cir. 2002); cert denied 123 S Ct 1251 (2003) (“[T]he product, HFCS, is highly standardized... So colluding sellers
would not have to agree not only on price but also on quality, design, post-sale services, and the like. This is another
reason why a successful conspiracy would not require such frequent communications as to make prompt detection
likely”). En Europa, vid. Whish, n. 105, p. 527 (“The greater the degree of product differentiation and the more
atomistic the structure of competition, the more difficult and expensive it will be to align prices and to prevent other
firms from cheating”).
110
Vid. Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191, 208 (2d Cir. 2001) (“Susceptible markets tend to be highly
concentrated - that is, oligopolistic - and to have fungible products subject to inelastic demand”).
111
Vid. Richard A. Posner, Antitrust Law (2ª ed., University of Chicago Press, Chicago 2001), p. 79 (“If
the major firms in a market have maintained identical or nearly identical market shares relative to each other for a
substantial period of time, this is a clue that they have divided the market (whether by fixing geographical zones or
sales quotas or by an assignment of customers), and thereby eliminated competition among themselves”).
112
Vid. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 657 (7th Cir. 2002) (“[T]
he defendants had a lot of excess capacity, a condition that makes price competition more than usually risky and
collusion more than usually attractive”).
113
Esta es la aproximación que han seguido los tribunales en [Link]. Vid. American Bar Association, n.
88, p. 78 (“Courts are unlikely to find that market structure, by itself, is a sufficient plus factor to prove conspiracy.
In combination with evidence of other plus factors, however, market structure can constitute probative evidence of
conspiracy”).
114
Vid. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation, 295 F.3d 650, 661 (7th Cir. 2002).
46 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

dependiente” o no colusiva fue una fabricación tardía o una motivación ver-

dadera pero insignificante del acto reprochado. Segundo, puede sugerir que
el imputado deseó ocultar su verdadera motivación: tal vez una colusión”115.

Ahora bien, la jurisprudencia estadounidense ha señalado que este factor

no es usualmente apto para inferir por sí solo un acuerdo colusorio, pero que en
conjunto con otra evidencia, tal como conductas paralelas o comunicaciones inapro-
piadas, puede constituir un factor adicional relevante116.

vi. Intercambio de información relativa a precios o a otras

condiciones de competencia relevantes

El estatus del intercambio de información entre competidores ha sido un factor am-

pliamente considerado por los tribunales encargados de aplicar el Derecho de la Com-
petencia. Si bien el intercambio de información no es per se anticompetitivo, sí puede
dar lugar fácilmente a una práctica facilitadora que haga posible o mejore el funciona-
miento de un cartel117. En palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos:

“El intercambio entre competidores de información relativa a precios y

de otro tipo de información no tiene invariablemente efectos anticom-
petitivos; en verdad, tales prácticas pueden en ciertas circunstancias
aumentar la eficiencia económica y hacer que los mercados sean más
competitivos. Por esta razón, hemos sostenido que dichos intercambios
de información no constituyen una violación per se de la Sherman Act
(...). Un número de factores, incluyendo de manera más destacada la
estructura de la industria involucrada y la naturaleza de la información
intercambiada, son generalmente considerados para dilucidar los efectos
procompetitivos o anticompetitivos de este tipo de comunicación entre
vendedores... Los intercambios de información de precios actuales, por
supuesto, tienen el mayor potencial de generar efectos anticompetitivos
y, aun cuando no sean per se ilegales, han sido consistentemente señala-

115
Phillip Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law. An Analysis of Antitrust Principles and
Their Application (3ª ed., Aspen Publishers, New York 2010), Vol. VI, p. 126 (“Falsity or incompleteness in the
explanation accompanying an act risks two adverse inferences. First, it may suggest that a different ‘independent’
and nonconspiratorial reason was either a later fabrication or a true but insignificant motivation for the challenged
act. Second, it may suggest that the actor wished to conceal his true motivation - perhaps a conspiracy”).
116
Vid. In re Linerboard Antitrust Litigation, 504 F. Supp. 2d 38 (E.D. Pa. 2007), Dimidovich v. Bell &
Howell, 803 F.2d 1473 (9th Cir. 1986) y American Bar Association, n. 88, pp. 81-82.
117
Sobre el problema del intercambio de información, vid. Per Baltzer Overgaard y H. Peter Møllgaard,
“Information exchange, market transparency, and dynamic ologopoly”, en American Bar Association, Issues in
Competition Law and Policy (ABA, Chicago 2008), T. II, p. 1241, Kai-Uwe Kühn, “Fighting collusion by regula-
ting communication between firms”, 32 Economic Policy 169 (2001), Paolo Buccirossi, “Facilitating Practices”, en
Paolo Buccirossi, Handbook of Antitrust Economics (MIT Press, Cambridge 2008), pp. 305, 317-329, y Matthew
Bennett y Philip Collins, “The Law and Economics of Information Sharing: The Good, the Bad, and the Ugly”, 6
European Competition Journal 311 (2010).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 47

dos como infracciones de la Sherman Act”118.

Conforme a lo señalado, en Estados Unidos el intercambio de información

entre competidores relativo a precios de los bienes y servicios o a otras condiciones
de competencia puede ser considerado como un factor adicional, constitutivo de
prueba circunstancial de una colusión para fijar precios119. En el análisis, los tribuna-
les de dicho país también consideran si hubo o no una legítima y genuina razón de
negocios en el intercambio de información120.
En Europa, en tanto, la toma de contacto entre competidores parece ser re-
prochada en forma más categórica que en los Estados Unidos. El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en un fallo señero en la materia expresó:

“Aun cuando sea correcto decir que este requisito de independencia no pri-
va a los operadores económicos del derecho de adaptarse inteligentemente
a la conducta existente y prevista de sus competidores, sí excluye en forma
estricta cualquier contacto directo o indirecto entre dichos operadores, cuyo
objeto o efecto sea influenciar la conducta en el mercado de un competidor
real o potencial, o revelar a tal competidor el curso de la conducta que ellos
mismos han decidido adoptar o contemplan adoptar en el mercado”121.

Cuando el intercambio de información se refiere a precios de bienes o ser-

vicios, los tribunales europeos han sido especialmente claros en cuanto a la altísima

118
United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 441 n. 16 (1978) (“The exchange of price
data and other information among competitors does not invariably have anticompetitive effects; indeed such
practices can in certain circumstances increase economic efficiency and render markets more, rather than less,
competitive. For this reason, we have held that such exchanges of information do not constitute a per se violation
of the Sherman Act. [...] A number of factors, including most prominently the structure of the industry involved and
the nature of the information exchanged, are generally considered in divining the procompetitive or anticompetitive
effects of this type of interseller communication. [...] Exchanges of current price information, of course, have the
greatest potential for generating anticompetitive effects and, although not per se unlawful, have consistently been
held to violate the Sherman Act”).
119
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 83. Vid. Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191, 198 2d Cir. 2001)
(“Information exchange is an example of a facilitating practice that can help support an inference of a price-fixing
agreement”).
120
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 85.
121
Vid. Casos 40-8, 50, 54-6, 111 y 113-4/73, Cooperatiëve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA v. Commission,
[1975] ECR 1663, ¶ 174 (“Although it is correct to say that this requirement of independence does not deprive
economic operators of the right to adapt themselves intelligently to the existing and anticipated conduct of their
competitors, it does however strictly preclude any direct or indirect contact between such operators, the object or
effect whereof is either to influence the conduct on the market of an actual or potential competitor or to disclose to
such a competitor the course of conduct which they themselves have decided to adopt or contemplate adopting on
the market”). En el mismo sentido, vid. Caso 49/92, Commission v. Anic Partecipazioni SpA, ¶ 117 (“According
to that case-law, although that requirement of independence does not deprive economic operators of the right to
adapt themselves intelligently to the existing and anticipated conduct of their competitors, it does however strictly
preclude any direct or indirect contact between such operators, the object or effect whereof is either to influence the
conduct on the market of an actual or potential competitor or to disclose to such a competitor the course of conduct
which they themselves have decided to adopt or contemplate adopting on the market, where the object or effect of
such contact is to create conditions of competition which do not correspond to the normal conditions of the market
in question”).
48 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

probabilidad de inferir una colusión de precios. Como expresa Whish:

“La jurisprudencia de los Tribunales Comunitarios ha establecido que

cualquier discusión entre competidores acerca de sus precios actuales
o futuros es probable que sea considerada para dar lugar a un acuerdo
anticompetitivo de fijación de precios, cuyo objeto es restringir la com-
petencia. No es necesario que A y B hayan explícitamente acordado que
ellos incrementarán sus precios: el mero hecho de proveerse informa-
ción recíprocamente el uno al otro acerca de su comportamiento relativo
a los precios -o aún el proveer sólo uno a otro de dicha información- es
probable que sea suficiente para acreditar un acuerdo de precios”122.

En nuestro país, el intercambio de información entre competidores jugó un

rol relevante para acreditar un acuerdo colusorio entre tres cadenas farmacéuticas123.
También se trató de un elemento crucial que permitió a la Corte Suprema confirmar
la convicción de colusión en el caso Guerra del Plasma124.
Por último, cabe anotar que el intercambio de información no debe necesa-
riamente producirse directamente entre competidores, sino que puede involucrar a
terceros, incluyendo proveedores o distribuidores, como es el caso de las colusiones
hub-and-spoke analizadas en este Informe.

122
Whish, n. 105, pp. 524-525 (“[T]he case law of the Community Courts has established that any
discussion among competitors about their current and future prices is likely to be regarded as giving rise to an anti-
competitive price-fixing agreement, the object of which is to restrict competition. It is not necessary for A and B
to have explicitly agreed that they will increase their prices: the mere fact of providing information to one another
about pricing behaviour—or even for one to provide such information to the other—is likely to be sufficient for a
finding of an agreement on prices”). Vid. también, Allendesalazar et al, n. 104, p. 128: In its landmark Sugar case,
the ECJ held that Article 81 [101] EC strictly precludes any direct or indirect contact between operators that can
influence the conduct on the market of an actual or potential competitor. In such a case, the defendants cannot
explain the existence of the parallel conduct by the fact that they have adapted intelligently to the existing and
anticipated conduct of their competitors. Such contacts remove in advance the uncertainty as to the future conduct
of the competitors, and thus protect the undertakings from the risks of competition.
123
Vid. Comisión Resolutiva, Resolución N° 432 de 1995, C 13°: A todos estos antecedentes, que por sí
solos bastarían, debe agregarse para formar la convicción del tribunal, la plena prueba que constituyen las listas de
precios a que debían someterse las farmacias en cumplimiento del acuerdo, acompañadas a los autos, a las que se
han referido, también, los testigos.
124
Vid. Corte Suprema, FNE contra Falabella y otro, Rol 2339-2008, Sentencia de 13 de agosto de
2008, C. 22°: Que sobre la base de estos hechos -ya asentados de alguna manera en los fundamentos nonagésimo
séptimo y centésimo séptimo- y de considerar como indicios relevantes el hecho de que el tráfico y duración de las
llamadas en los días 3 y 4 de abril de 2006 era claramente superior al promedio de llamadas entre Falabella, Paris y
estos proveedores en los meses previos; que el señor Fernando Casado, gerente de Línea Electrohogar de Falabella;
el señor Héctor Rodríguez, gerente de División Comercial de Paris, y el señor Pablo Méndez, gerente de División
Electro-Tecno de Paris, quienes no se comunican habitualmente con los ejecutivos de estos proveedores, según se
acreditó con los registros telefónicos respectivos, lo hayan hecho de manera tan intensa a partir del mediodía del
lunes 3 de abril de 2006, esto es, inmediatamente después de registrarse llamados recíprocos entre Paris y Falabella;
y que el referido señor Fernando Casado se comunicara telefónicamente con el gerente de División Electro-hogar
de Ripley, don Javier Pérez Rodríguez, con la ya señalada finalidad, los sentenciadores llegaron a presumir que las
comunicaciones entre los ejecutivos de Falabella y Paris tuvieron por objeto acordar la forma como reaccionarían
ante el anuncio de la Feria, coludiéndose en definitiva para llamar a sus proveedores y hacerlos desistir de concurrir
a la misma (motivo centésimo vigésimo tercero del fallo reclamado).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 49

vii. Comunicación por medio de señales

Otro factor usualmente invocado en casos de colusión es la comunicación por medio

de señales, también conocida como “signaling”. Esta se refiere a la transmisión por
parte de los agentes económicos de información relativa a precios o a otras condicio-
nes de competencia a través de los medios de comunicación o de terceras personas125.
En la jurisprudencia estadounidense, una legítima razón de negocios para co-
municar precios ha sido considerada como una defensa efectiva frente a una alegación
de “signaling”126. Siguiendo esta línea, en nuestro país, en un caso en el que el presi-
dente de la Federación Gremial Chilena de Industriales Panaderos vaticinó reiterada-
mente, a través de diversos medios de comunicación social, alzas en el precio del pan,
la Comisión Resolutiva consideró inocuas tales declaraciones, por cuanto las alzas en
el precio del pan tuvieron como causa objetiva el alza en el precio de la harina; a ma-
yor abundamiento, la Comisión Resolutiva señaló que el mercado era competitivo127.

viii. Participación en otros carteles

La participación de los demandados en otros carteles, anteriores o contemporáneos,

ha sido objeto de discusión en varios casos en cuanto a su consideración como
factor adicional128. En Estados Unidos, los tribunales han sido más bien escépticos
cuando la colusión adicional que se invoca se refiere a un mercado no conexo al que
se investiga en el caso concreto129.
Algunos de los criterios que emanan de la jurisprudencia estadounidense
parecieran indicar que los tribunales exigen los siguientes elementos en los casos an-
teriores o contemporáneos para efectos de poder considerarlos como un factor rele-
vante: que la violación anterior o contemporánea sea indicativa de la actual130; que en
el otro caso exista evidencia de conductas anticompetitivas y no se trate de una mera

125
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 87 (“«Signaling» refers to the transmission by coconspirators
of pricing or other competitive intentions via the media or third parties”).
126
Vid. Wallace v. Bank of Bartlett, 55 F. 3d 1166, 1169 (6th Cir. 1995).
127
Vid. Comisión Resolutiva, Resolución N° 362 de 1991.
128
Esto es sin perjuicio de que, en nuestro país, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 del DL 211,
la reincidencia debe ser considerada por el TDLC como una circunstancia relevante para determinar el monto de la
multa. Para una aplicación de la reincidencia en casos de colusión en Chile, véase Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, FNE contra Falabella y otro, Sentencia N° 63, Rol C-103-2006, de 10 de abril de 2008, C. 157˚ y
158˚, confirmada en Corte Suprema, FNE contra Falabella y otro, Rol 2339-2008, Sentencia de 13 de agosto de
2008. Asimismo, véase Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, FNE contra Farmacias Ahumada S.A. y otros,
Rol C 184-2008, Sentencia Nº 119/2012, C. 202º, 203° y 204°, confirmada en Corte Suprema, FNE contra Farmacias
Ahumada S.A. y otros, Rol 2578-2012, Sentencia de 7 de septiembre de 2012.
129
Vid. American Bar Association, n. 88, p. 89.
130
Vid. Williamson Oil Company Inc v. Philip Morris Usa Rj, 346 F.3d 1287, 1318 (11th Cir. 2003).
50 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

investigación131, y que exista un nexo suficiente entre los respectivos mercados132.

Dos casos de tribunales federales norteamericanos de distrito (primera ins-
tancia) demuestran que la colusión previa o anterior puede constituir un factor adi-
cional: In re Flash Memory Antitrust Litigation133 y In re Static Random Access me-
mory Antitrust Litigation134.
Conforme a lo señalado, consideramos que la existencia de una colusión
anterior entre las mismas partes y en el mismo mercado relevante sí constituye un
factor adicional a ser considerado por el tribunal. Su valor probatorio específico
estará ciertamente determinado por los hechos concretos del caso135.

ix. Indicios no-económicos de cartelización

Por último, cabe mencionar los indicios “tradicionales” o no-económicos de carte-

lización. Como indica una corte de apelaciones federal norteamericana, esta prue-
ba indirecta sigue siendo una de las más relevantes para que el tribunal pueda
formarse convicción:

La prueba más importante será generalmente la prueba no-económica

de que había un acuerdo real, manifiesto de no competir. Esa prueba
puede involucrar indicios tradicionales de colusión típica, o prueba de
que los demandados se reunieron e intercambiaron garantías recípro-
cas de acción conjunta o que de otra manera adoptaron un plan común,
aun cuando no pueda mostrarse la existencia de reuniones, conversa-

131
Vid. In re Digital Music Antitrust Litigation, 592 F. Supp2d 435, 444 (S.D.N.Y. 2008), rev’d sub nom.
Starr v. Sony BMG Music Entm’t, No. 08-5637-cv, 2010 WL 99346 (2d Cir. 2010)
132
Vid. In re Hawaiian & Guamanian Cabotage Antitrust Litigation, 647 F. Supp. 2d 1250, 1258- 1259
(W.D. Wash 2009).
133
643 F. Supp. 2d 1133 (N.D. Cal. 2009).
134
580 F. Supp. 2d 896 (N.D. Cal. 2008).
135
Aunque la redacción no es concluyente, el TDLC parece haber considerado como factor adicional la
colusión previa entre los demandados en FNE con Air Liquide Chile S.A. y otros, Sentencia N° 43, Rol C 74-2005,
de 7 de septiembre de 2006, C. 69°: Lo anterior, como se verá, es un elemento de juicio importante para el análisis
del segundo grupo de conductas imputadas a las requeridas, esto es, la circunstancia de haberse coludido con el
propósito de hacer fracasar, en su propio beneficio, la licitación convocada por Cenabast para, precisamente, poner
término a las asimetrías de información que afectaban a los hospitales. Adicionalmente, debe tenerse también en
cuenta que, tal como consta de los documentos que rolan a fs. 188 y 189 del cuaderno de documentos que contiene
los antecedentes remitido a este tribunal por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República
Argentina, existen indicios de contactos e intercambios de información entre las empresas oferentes en estos mer-
cados, orientados a aprovechar, con algún grado de coordinación, las ventajas que el referido contexto de opacidad
les proporcionaba. Esta modalidad de coordinación, por lo demás, presenta cierto arraigo en la industria, tal como
se evidencia de la jurisprudencia europea de defensa de la competencia, que ha fallado en el pasado casos similares,
sancionando conductas coordinadas de empresas relacionadas con las requeridas de autos. En TDLC, FNE con
Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital, Sentencia N° 102, Rol C-191-2009, de 11 de agosto de
2010, C. 49°, el tribunal también afirmó que ilicitudes pasadas constituyen elementos que pueden ser considerados
en la valoración de los hechos: “Es dable inferir una intención exclusoria por parte de los asociados de Agmital si se
atiende a sus conductas pasadas y a los efectos de las mismas”.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 51

ciones o intercambio de documentos’136.

Un indicio no-económico de alto valor probatorio es la explicación racional

insuficiente por parte de los acusados de colusión relativa a la mecánica del proceso
de paralelismo consciente. Si los acusados no son coherentes respecto a quién es el
líder y quién es el seguidor, y si la logística invocada por los acusados en respaldo
de su proceso de seguimiento no es consistente con los tiempos de respuesta que
muestran los datos, el sentenciador podrá realizar importantes inferencias tendientes
a dar por probada la colusión.

V. CONCLUSIONES

En este Informe se ha intentado dar una visión conceptual acerca de dos cuestiones
fundamentales en materia del ilícito de colusión. En primer lugar, se han abordado
los conceptos de acuerdo y de práctica concertada, que son aquellos que la legisla-
ción chilena ha establecido como medios o mecanismos para cometer una colusión.
En segundo lugar, se ha desarrollado el esquema colusivo conocido como
hub-and-spoke desde un punto de vista conceptual, consignándose diversas aristas
relevantes que surgen fundamentalmente del análisis jurisprudencial y doctrinario
proveniente tanto del derecho estadounidense como del derecho europeo.
En definitiva, para un adecuado análisis y resolución de casos de colusión
hub-and-spoke, se considera relevante que el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia y la Corte Suprema tomen en cuenta los siguientes aspectos expuestos en
el presente Informe:

- Para sancionar una colusión, el derecho chileno ha establecido que la supre-

sión de la competencia puede concretarse tanto a través de un acuerdo como
de una práctica concertada. Si bien a esta fecha la jurisprudencia nacional
aún no ha diferenciado entre ambos conceptos, el Derecho Europeo de la
Competencia demuestra que existe una diferencia de grado entre ellos. Si
bien en ambos casos los competidores neutralizan la independencia con que
deben adoptarse las decisiones en materia de competencia en los mercados,
en un acuerdo ello se verifica a través de la fiel expresión de la voluntad de
los competidores, mientras que en una práctica concertada ello se concreta
de forma menos definida en contactos directos o indirectos que reflejan la
existencia de un consenso entre los competidores en torno a cooperar en

136
In re Flat Glass Antitrust Litigation, 385 F.3d 350, 361 (3d Cir. 2004) (“The most important evidence
will generally be non-economic evidence ‘that there was an actual, manifest agreement not to compete.’ That evi-
dence may involve ‘customary indications of traditional conspiracy,’ or ‘proof that the defendants got together and
exchanged assurances of common action or otherwise adopted a common plan even though no meetings, conversa-
tions, or exchanged documents are shown’”) (citas internas omitidas).
52 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

lugar de competir.
- Las colusiones hub-and-spoke pueden cometerse tanto por la vía de acuer-
dos como de prácticas concertadas, y consisten en esquemas complejos que
reúnen interacciones tanto en el ámbito vertical como en el horizontal de la
cadena de producción y comercialización. Para sancionar una colusión de
este tipo, el derecho estadounidense demuestra que lo determinante es que
al menos se acredite la existencia de una colusión horizontal, es decir, entre
competidores directos.
- Los acuerdos o prácticas concertadas constitutivas de colusiones hub-and-
spoke pueden acreditarse tanto mediante prueba directa como indirecta. Ante
falta de prueba directa, el tribunal debe evaluar holísticamente todos los an-
tecedentes y la prueba indiciaria a fin de formar su convicción. El análisis
no debe hacerse antecedente por antecedente. Una vez que el tribunal haya
considerado toda la prueba rendida, deberá determinar si logra convicción
acerca de la existencia de la colusión bajo un estándar que, conforme lo han
sostenido la Corte Suprema y el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, exige prueba clara y concluyente.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 53

remedIoS y SancIoneS ante el IncumPlImIento de

medIdaS de mItIgacIón en oPeracIoneS de concentracIón

Francisco Agüero Vargas*

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo abordamos los posibles remedios, medidas o sanciones que se

pueden imponer por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)
como consecuencia del incumplimiento de condiciones o remedios establecidos en
operaciones de concentración. Además, buscamos responder de qué forma se deben
cumplir las condiciones establecidas en la autorización que se dicta y que aprueba
la operación de concentración. Para este fin, expondremos brevemente el contenido
de la potestad consultiva que contempla el Decreto Ley N° 211, de 1973 (DL 211),
enfocándonos en las condiciones que se pueden imponer a una operación de concen-
tración. A continuación, abordamos las medidas y sanciones que se pueden imponer
ante el incumplimiento de las condiciones.

II. LA POTESTAD CONSULTIVA DEL TDLC

La potestad consultiva del TDLC está prevista en el artículo 18, N° 2 del DL 211,
que encomienda a dicho tribunal “[c]onocer, a solicitud de quien tenga interés legí-
timo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos
existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser
cumplidas en tales hechos, actos o contratos”1.

* Abogado. Profesor Asistente, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Doctor en Derecho (c), U.
de Chile, [Link]. en Regulación Económica y Competencia. Ex Director del Centro de Regulación y Competencia
(RegCom), Universidad de Chile. faguero@[Link]

1
Si bien después de dictarse la Ley N° 20.945, esta potestad tiene una redacción distinta, lo acá expuesto
es aplicable, con los matices pertinentes, al nuevo régimen de operaciones de concentración. La nueva redacción del
artículo 18, N° 3 dispone que le corresponde al TDLC “Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés
legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a
las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan
infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales
hechos, actos o contratos.”.
54 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

a) Es una potestad administrativa y preventiva

El TDLC cuenta con potestades administrativas2, y una de estas es la potestad

consultiva. Al ejercerse, no hay una controversia entre partes, sino que se formu-
la e implementa una política pública de promoción de la competencia3. Luego,
la imposición de condiciones efectuada en una resolución que ejerce la potestad
consultiva es ejercicio de una potestad pública4. Esta potestad es considerada fun-
damental respecto de las potestades de los órganos de defensa de la competencia,
dado que ilustra en materia de competencia a los consultantes sobre temas dudosos
o imprecisos5. El contenido de esta potestad es ordenador y prospectivo, porque
sus efectos se proyectan hacia el futuro6. Por lo mismo, el análisis que debe reali-
zarse es de los efectos del hecho, acto o contrato que se consulta y no de las formas
de remediar dichos efectos (las condiciones)7. En otras palabras, la actividad pre-
ventiva que se ejerce implica un análisis de riesgos y beneficios a la competencia
respecto de un negocio propuesto o existente, concreto, considerando establecer
condiciones “destinadas a tutelar la libre competencia”8 y que conjuren los riesgos
o efectos creados, o que se puedan crear9.
El carácter preventivo de la potestad es sin perjuicio de que, si no es posible
contrarrestar los riesgos anticompetitivos mediante una condición o medida, el he-
cho, acto o convención consultado no debe aprobarse, quedando con ello prohibido,
para todos los efectos legales10. De esta forma, el rechazo de la operación muestra un

2
Streeter, Jorge. Modificación de la Ley de Defensa de la Competencia. Santiago: Documento de trabajo,
2001, p. 30 y p. 37; Fermandois, Arturo. Derecho Constitucional Económico. Garantías económicas, doctrina y juris-
prudencia, 2ª. Ed., Santiago: Universidad Católica, 2006, p. 201; y Feliú, Olga. “Los organismos de la defensa de la
competencia”, Actualidad Jurídica, N° 5, (2002), p. 200. Valdés agrega que al ejercerse esta potestad no hay conflicto
ni jurisdicción, vid. Valdés, Domingo. Libre Competencia y Monopolio, Santiago: Jurídica de Chile, 2006, p. 608.
3
Montt, Santiago. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como ente regulador del comercio:
una mirada desde las políticas públicas, Santiago: Documento de Trabajo RegCom, Facultad de Derecho, Universi-
dad de Chile, 2010; y Ruiz-Tagle, Pablo “La tesis de la doble pluralidad: jueces y democracia el caso de la transición
chilena 1990-2002” en La función judicial. Ética y democracia, coordinado por Jorge Malem, et al., p. 227. Barce-
lona: Gedisa, 2003.
4
Cases, Lluis y Menor, Javier. “Reacción ante los incumplimientos de compromisos y soluciones. La
valoración a posteriori de la efectividad de los remedios” en Remedios y Sanciones en el Derecho de la Compe-
tencia, editado por Martínez, Santiago y Petitbò, Amadeo, p. 327. Madrid: Fundación Rafael del Pino y Marcial
Pons, 2008.
5
Feliú, Op. Cit. n. 2, p. 199 y Domper, María de la Luz y Buchheister, Axel. “Tribunal de la Competen-
cia: modificaciones a la Institucionalidad antimonopolio” en Serie Informe Económico, N° 13, p. 31 y 32. Santiago:
Instituto Libertad y Desarrollo, 2002.
6
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 5°.
7
Sentencia Rol N° 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 24°.
8
Sentencia N° 86/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C. 3°.
9
Resolución N° 24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 31 de enero de 2008, § 15.
10
Id., § 266-267.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 55

riesgo insuperable por las condiciones que se puedan imponer.11 Pero esta potestad
también permite conocer el riesgo competitivo de hechos, actos o contratos ya ejecu-
tados o celebrados. En todos los casos, y sin que se persiga una sanción, el análisis no
es uno de riesgo o lesión de la competencia, sino el establecimiento de una medida
o condición que ajuste a la legalidad competitiva el hecho, acto o convención, sin
perjuicio del análisis prospectivo que pueda efectuarse12.

b) Es una potestad que otorga seguridad jurídica

Esta potestad otorga seguridad jurídica al consultante (Art. 32 DL 211)13. Vinculado a

la seguridad jurídica respecto a posibles infracciones está el principio de tipicidad. El
principio de tipicidad exige que tanto en materia penal como administrativa-sancio-
natoria, las infracciones y sanciones se encuentren suficientemente descritas en una
norma jurídica, de modo que se puedan prever las consecuencias de una conducta14,
y se ha entendido que, en materia de infracciones no criminales, basta con que se
describa el “núcleo esencial” de la conducta, sin que sea necesario que la ley agote
completamente la tipificación15. En estas materias, se añade que la ley debe describir
“conductas infractoras de deberes administrativos”16. Asimismo, es considerado legí-
timo que las infracciones administrativas se construyan “por remisión”, es decir, por
la reunión de mandatos, prohibiciones y sanciones en cuerpos normativos distintos17.
En este orden de ideas, se sostiene que la normativa “debe ser cierta, es decir, debe
tener un cierto grado de desarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al
administrado, de modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado”18.
Si bien la tipificación administrativa es habitualmente mínima, el principio
de tipicidad es uno de carácter material más que formal, atendiendo al contenido de
la regulación, lo que “no dice relación con el rango de la norma dentro de la pirámide
normativa, sino con el grado de desarrollo y precisión de la conducta que se estimará
ilícita. Ello trae como efecto que se trate de un principio que garantiza la seguridad

11
Agüero, Francisco. “Rol de las medidas de mitigación o condiciones impuestas para aprobar opera-
ciones de concentración: un análisis aplicado al sector retail”, en Libre Competencia y Retail. Un Análisis Crítico,
editado por Montt, Paulo y Nehme, Nicole, p. 323. Santiago: Legal Publishing, 2010.
12
Sentencia N° 86/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C. 2°.
13
Esta seguridad se vincula con los ilícitos establecidos en dicha ley.
14
Bermúdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Santiago: Legal Publishing, 2010, pp. 187-188;
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. II. Madrid: Civitas,
2004, pp. 177-178 y Santamaría, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General. Madrid: Iustel, 2004,
pp. 388-389.
15
Sentencia 1413 del Tribunal Constitucional, C. 34º.
16
Sentencias 480, C. 19° y 479, C. 19° del Tribunal Constitucional.
17
Sentencia 479 del Tribunal Constitucional, C. 25º y ss.
18
Bermúdez, Op. Cit. n. 14, p. 187.
56 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

jurídica, la igualdad, la libertad y la protección de la confianza legítima”19. Con lo

anterior, se aplica de forma matizada el principio de tipicidad en materia de libre
competencia, como ha sostenido la doctrina nacional, al refutar una supuesta incons-
titucionalidad del Art. 3 del DL 21120, y la doctrina comparada21. Por lo demás, el Tri-
bunal Constitucional ha reconocido el destacado rol de las potestades administrativas
en la defensa de la competencia22, las que resultan necesarias para el cumplimiento de
su misión de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados23. Así es
como se ha validado esta potestad, engarzándola con la seguridad jurídica y la impo-
sibilidad de describir todas las conductas atentatorias a la competencia24.
En esta línea argumental, cuando se absuelve una consulta, se “le señala a un
particular que ha consultado las conductas que resultan contrarias a la libre compe-
tencia”25. En el caso de las infracciones a la libre competencia, la tipicidad de éstas
es una materia de suyo compleja. Por lo mismo, la potestad consultiva ha venido a
clarificar dudas de conductas potencialmente anticompetitivas, otorgando seguridad
jurídica26. De esta forma, una autorización favorable opera como una verdadera ex-
cepción frente a acusaciones de actuaciones anticompetitivas, cual inmunidad27.

c) No es una potestad sancionadora

La potestad consultiva no tiene carácter represivo: las resoluciones emitidas tienen por
finalidad advertir al consultante las consecuencias de sus actos, sin imponer sancio-
nes28. Así, y pese a que las condiciones limitan derechos29, como actos de gravamen,
estas no son sanciones. Por lo mismo, la modificación o revocación de éstas puede

19
Id.
20
Dufeu, Sebastián y Vallejo, Rodrigo “Tipos de injusto monopólico: Ubicación sistémica y constitucio-
nal” en Revista Derecho y Humanidades, 10. (2004), pp. 315-316.
21
Vid. Ortiz, Luis y Lamadrid, Alfonso “El procedimiento sancionador y sus garantías” en: Los acuer-
dos horizontales entre empresas, editado por Martínez, Santiago y Petitbò, Amadeo. Madrid: Marcial Pons, 2009,
p. 301, en miras a Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, T-99/04 AC-Treuhand AG c. Comisión, 8 de julio
de 2008, § 113.
22
Sentencia 1448 del Tribunal Constitucional, C. 15°.
23
Sentencia 391 del Tribunal Constitucional, C. 13°.
24
Sentencia 1448 del Tribunal Constitucional, C. 23°.
25
Id., C. 31° y C. 28°, citando la Sentencia Rol Nº 514-1999 de la Corte Suprema, del 25 de marzo de 1999.
26
Valdés, [Link]. n. 2, p. 609 y Streeter, [Link]. n. 2, p. 27.
27
Sentencia N° 13/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 17 de marzo de 2005, C. 9°.
28
Valdés, [Link] n. 2, p. 615. Ahora bien, este mismo autor ha sostenido que las condiciones deben ser
homologadas a sanciones, vid. Valdés, Domingo. “El principio jurídico de la inocencia en las consultas antimo-
no-pólicas sobre operaciones de concentración”, en Nuevas Tendencias en el Derecho Económico Moderno editado
por Valdés, Domingo y Vásquez, Omar. Santiago: Thomson Reuters, 2014.
29
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 23°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 57

ocurrir sin ser necesario invocar la prescripción de la misma30. La potestad para ab-
solver consultas permite establecer condiciones que deben ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos, actuales o futuros, sin constituir sanciones establecidas en el
artículo 26 del DL 21131 (Art. 18 N° 2 y 31, DL 211)32. A la inversa, la imposición de
medidas y sanciones en una sentencia del TDLC es fruto exclusivo del ejercicio de la
potestad jurisdiccional de dicho tribunal, que persigue reprimir y sancionar actuacio-
nes contrarias a la competencia, a través de un procedimiento contradictorio (cfr. Art.
3, inc. 1 y 18, N° 1, DL 211). El Derecho Comparado esboza también un límite entre
el procedimiento sancionatorio y el procedimiento autorizatorio en materia de defensa
de la competencia, que interviene o impone un gravamen en la libertad de empresa.
Como precisa Baño León, “el procedimiento autorizatorio (…) pretende comprobar la
concurrencia de los supuestos de hecho que justifican la exención prevista en la ley; es
un procedimiento que no restringe derecho o libertad alguna”33.

d) Otorga una autorización

Quien consulta puede recibir una respuesta indeseada. Entender que una resolución
puede ser favorable implica que ella puede no serlo. Luego, si ésta conlleva un permiso
de conducta es porque ella puede también prohibirla34. El hecho de que haya una prohi-
bición general de conductas anticompetitivas35 explica que la consulta favorable sea un
permiso fuerte, al decir de Raz36. Este permiso se constituye así en una razón práctica
que inmuniza la actividad consultada una vez que se cumplen las condiciones para
su otorgamiento. Al otorgarse el permiso, una actividad respecto de la cual había una
prohibición general pasa a estar autorizada, sin dudas37, respecto del TDLC y terceros.
De esta forma, el resultado del ejercicio de la potestad referida del TDLC
es el otorgamiento de una autorización, la que se define tradicionalmente como “un
acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una

30
Id., C. 22°.
31
Pfeffer, Francisco. “¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades para no autorizar
una fusión? (A propósito del frustrado caso de fusión de Falabella y D&S)” en Revista Actualidad Jurídica, Nº 18
(2008), p. 585.
32
TDLC, Resolución intermedia, Consulta de Conadecus sobre operación de concentración LAN Airli-
nes S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011, C. 12°.
33
Baño León, José María, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español
de la competencia. Madrid: McGrawHill, 1996, p. 164.
34
Para Nino, “cuando alguien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay una expectativa de
que se lo prohíba… para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad
para ordenar su opuesta, es decir, para prohibir la conducta en cuestión”, vid. Santiago Nino, Carlos, Introducción al
análisis del derecho 2ª. Ed., 11ª. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2001, pp. 66-67.
35
Barros, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Jurídica de Chile 2006,
p. 1045.
36
Raz, Joseph. Practical reason and norms. Oxford: Oxford University Press, 1990, p. 86.
37
Id., p. 96.
58 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

actividad privada, aunque inicialmente prohibida con fines de control administrativo

de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondien-
te”38. Por lo mismo, esta potestad otorga una respuesta al imperativo de tipicidad, al
dar un permiso o autorización. Este permiso y, en particular sus condiciones, permi-
ten que el sujeto autorizado pueda prever razonablemente cuándo será sancionado, a
saber, cuando incumpla las condiciones establecidas en la autorización.
La autorización se otorga generalmente a petición de un interesado que está
emprendiendo una actividad privada39. Además, la petición de un pronunciamiento
se fundamenta en una prohibición susceptible de ser alzada. En efecto, la autori-
zación tiene por efecto básico “permitir que el particular realice una determinada
conducta que, de otro modo, resultaría contraria al Ordenamiento Jurídico”40. Por
otra parte, estamos ante una autorización operativa41, toda vez que no sólo busca
controlar la conformidad de una conducta, sino encauzar y orientar positivamente
la actividad del titular42. Esto último permite comprender también la facultad de
imponer condiciones como una de naturaleza regulatoria (artículo 18 Nº 2 in fine,
DL 211)43. De esta característica fluye que los hechos, actos o convenciones que
excedan la autorización operativa pueden, si ellos tienen la aptitud de infringir las
disposiciones de libre competencia, ser objeto de una nueva consulta, promovida por
el interesado, la FNE, o incluso, por terceros que se puedan ver afectados. Se trata
también de una autorización de funcionamiento, que se proyecta sobre el “ejercicio
de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo”, de modo que
hace nacer una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado44.
Este carácter justifica también la posibilidad de revisar la autorización conforme
cambien las circunstancias45. Por otra parte, en cuanto a la calificación de esta au-
torización como personal, real o mixta46, podemos decir que es real, pues no parece
que las circunstancias personales del solicitante sean determinantes para la licitud de
la conducta. Pero podría plantearse una hipótesis en que sí lo sea; por ejemplo, si el
resultado de una concentración es el surgimiento de un operador dominante. En ese

38
García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo, T. II. Ma-
drid: Civitas, 10ª ed., 2006, p. 138.
39
Empero, es posible -y en la práctica ocurre- que el consultante sea un órgano de la Administración del
Estado. Sin embargo, en tal caso, la naturaleza del acto administrativo final será diferente y no puede aplicársele lo
acá dicho sobre la autorización.
40
Villar Ezcurra, José Luis. Derecho Administrativo Especial. Madrid: Civitas, 1999, p. 82.
41
Vid. Francisca Moya Marchi, El principio de precaución (Santiago, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, 2012), p. 99.
42
García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. [Link]. n. 38, p. 137. En el mismo sentido
Valdés. [Link]. n. 2, p. 612.
43
Montt, Santiago. “Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el
marco de una operación de concentración en el derecho chileno” en Anuario de Derecho Público 2012. Santiago:
Universidad Diego Portales, 2012, p. 459.
44
García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. [Link]. n. 38, pp. 140-141.
45
Id., p. 142.
46
Id., pp. 145-146.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 59

caso, dependerá del alcance de la resolución final si las circunstancias subjetivas se

han elevado a un carácter determinante. Esto permite explicar que la autorización se
haga independiente del solicitante y pueda transferirse. Lo anterior resalta el hecho
de que las condiciones objetivas esgrimidas en la solicitud son esenciales(particular-
mente si se han alegado efectos pro-competitivos), de modo que si estas resultan no
ser efectivas, el acto autorizatorio es ilegal y susceptible de ser revocado posterior-
mente, con efecto retroactivo.

e) La autorización es revocable

La autorización puede revocarse por el TDLC en cualquier momento, sin indemniza-

ción47, siempre que existan “nuevos antecedentes” (Art. 32, DL 211). De este modo,
el particular no puede oponerse fundado en supuestos derechos adquiridos o protec-
ción de la confianza legítima, especialmente cuando se establece una expresa cláusula
de reserva de modificación o revocación de la autorización de funcionamiento en la
norma o en la autorización48. Como sabemos, el artículo 32 del DL 211 considera una
revisión posterior sobre la base de nuevos antecedentes. El TDLC también puede, si
lo considera oportuno y necesario, dejar sin efecto la resolución que decidió aprobar
el hecho, acto o contrato, ordenando que se proceda a realizar la desinversión respec-
tiva, sin que lo anterior implique una sanción o medida prevista en el artículo 26 del
DL 21149, fundado en que, sobre la base de nuevos antecedentes, es posible que los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del TDLC
sean calificados posteriormente como contrarios a la libre competencia50.

f) Efectos del ejercicio de la potestad consultiva

A continuación, distinguiremos entre las resoluciones negativas (desfavorables) y las

positivas (favorables). En aquellos casos en que la conducta resulta incompatible con la
prohibición legal genérica, la autoridad está vinculada por ésta y debe rechazar la con-
sulta. De este modo, confirma la prohibición legal para el caso concreto. En cambio, si
la conducta objeto de la consulta resulta compatible con el alzamiento de la prohibición,
se produce un efecto favorable, que exime de responsabilidad al beneficiario, a la luz
del Derecho de la Competencia. Esta autorización tiene límites subjetivos y objetivos.

47
Al respecto, vid. Baño León, [Link]. n. 33, p. 104; Dromi, Roberto. El Acto Administrativo. Madrid:
INAP, 1985, p. 153 y Valdés, [Link]. n. 2, p. 635.
48
Laguna de Paz, José Carlos. La autorización administrativa. Cizur Menor: Thomson Civitas, 2006, p.
336; y Velasco Caballero, Francisco. Las cláusulas accesorias del acto administrativo. Madrid: Tecnos, 1996, p. 282.
49
Agüero, [Link]. n. 11.
50
En el derecho comparado, donde las autorizaciones en materia de competencia han sido temporales, se
contempla la posibilidad de revocarlas, o modificarlas, e incluso obtener su renovación al extinguirse el plazo por el
cual se otorgaron, vid. González Navarro, Francisco. “La regulación de los procedimientos administrativos en la ley
de defensa de la competencia” en Revista Jurídica de Navarra, 9 (1990), p. 43.
60 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

i. Límites subjetivos de la autorización

En cuanto a los sujetos beneficiados por la autorización, es importante resaltar que

la resolución no es una sentencia jurisdiccional51. Se trata de una resolución que
constituye una autorización, es decir, crea un título habilitante para el beneficiario,
pudiendo realizar la conducta consultada. Desde luego, el consultante está vinculado
por los efectos de la consulta. Pero también lo están aquellos que se relacionan con
él, en la medida en que el objeto de la consulta está destinado a producir efectos en
las relaciones que entable.

ii. Límites objetivos de la autorización

Los hechos, actos o contratos consultados son los que determinan el alcance objetivo
de la autorización, sin que pueda extenderse más allá. Fuera de ellos se cae dentro
de la prohibición genérica de realizar actos anticompetitivos. De este modo, los ór-
ganos de tutela de la competencia quedan habilitados para evaluar la corrección de
la conducta. En otras palabras, la infracción de la autorización -específicamente a las
condiciones que se imponen- puede ser sancionada y controlada en uso de las potes-
tades ordinarias de los órganos de tutela de la competencia. En la práctica del TDLC,
casos en que ha conocido de incumplimientos de los consultantes autorizados son
HidroAysén I, Fundación Chile Ciudadano y John Malone52.

III. LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EJERCICIO DE LA PO-

TESTAD CONSULTIVA

En la presente sección, abordamos el alcance de las condiciones que se pueden im-

poner en una operación de concentración, también llamadas medidas de mitigación o
remedios53.

a) El establecimiento de condiciones o medidas de mitigación

El TDLC está habilitado para imponer aquellas condiciones que son necesarias para
lograr la conformidad de la conducta consultada con la prohibición general del ar-

51
Por lo tanto, no produce los efectos relativos a que se refiere el artículo 3º del Código Civil. Cfr. Sen-
tencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de 2011, C. 24°.
52
Sentencia N° 86/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009;
Sentencia N° 98/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 18 de marzo de 2010; Sentencia N°
117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de 2011.
53
Vid., [Link]. Agüero, n. 11.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 61

tículo 3 del DL 211. Esto puede entenderse porque tales condiciones se limitan a
reiterar, para el caso concreto, la prohibición general54 y no innovan en el régimen
jurídico del solicitante. Las operaciones que son sometidas a consulta del TDLC
pueden ser absueltas favorable o desfavorablemente. En el primer caso, en forma
pura y simple, o bien, condicionadamente. La posibilidad de imponer condiciones
tras una consulta se contempla en el DL 211 y estas condiciones pueden ser objeto
de reclamación55.

b) Finalidad de las medidas de mitigación

Por regla general, las operaciones de concentración de empresas buscan integrar a

compañías que, de seguir funcionando separadas, no podrían alcanzar ciertas efi-
ciencias que juntas sí lograrían. De este modo, una fusión puede generar eficiencias,
tales como reducción de costos, especialización de plantas, alcanzar economías de
escala o de alcance y permitir que el consumidor se beneficie con reducciones de
precios, incrementos en la calidad y mayor innovación. Una fusión también puede
tener efectos perjudiciales para la competencia, aumentando los riesgos de prácti-
cas anticompetitivas como consecuencia del aumento de poder de mercado. Por lo
mismo, la aprobación de una operación debe ponderar ambos elementos, y sólo si
los beneficios -las denominadas eficiencias- superan los costos o riesgos, la consulta
debe aprobarse favorablemente56. En caso contrario, la consulta debiera rechazarse57.
Al establecer condiciones, lo que se persigue es que la operación consultada
no devenga en anticompetitiva ni ilegal ante el Derecho de la Competencia. Y al
imponerse condiciones o remedios en operaciones de concentración, se condiciona
la operación consultada, modificándola para hacerla compatible con la libre compe-
tencia58, para evitar que se genere un daño a dicho bien jurídico, y, por ende, a los
consumidores59. La finalidad de las condiciones o remedios es proteger la eficiencia
e intereses de los consumidores ex post, preservando los niveles de competencia
previos a la operación que se somete a autorización. En el Derecho Comparado se
afirma que las medidas de mitigación tienen por objetivo fundamental “garantizar

54
García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. [Link]. n. 38, p. 144.
55
Tras la dictación de la Ley N° 20.945, el artículo 31 N° 5 del DL 211 prevé un procedimiento especial
de revisión de operaciones de concentración, competencia del TDLC.
56
Cañizares, Enrique y Domínguez, Daniel. “Remedios estructurales en control de concentraciones: un
análisis coste-beneficio” en Remedios y sanciones en el derecho de la competencia, editado por Martínez Lage,
Santiago y Petitbó, Amadeo. Madrid: Fundación Rafael del Pino, Ed. Marcial Pons, 2008, p. 181.
57
Sentencia Rol 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 27°.
58
Agüero, [Link]. n. 11, p. 314
59
Sentencia Rol N° 9843-2011 de la Corte Suprema, del 5 de abril de 2012, C. 22°.
62 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

estructuras de mercado competitivas”60. Las medidas eficaces son aquellas que con-
servan las eficiencias que crea el negocio consultado (fusión u otra operación como
puede ser un joint venture61), sin afectar los beneficios que existen en los mercados
competitivos que no se ven afectados por la operación62.
Para el TDLC, las condiciones establecidas en un procedimiento de consulta
son necesarias para mitigar los riesgos, los “probables efectos anticompetitivos”63 o
la “disminución sustancial y permanente de las condiciones de competencia”64. La
Corte Suprema ha resuelto que las medidas deben restaurar los equilibrios existentes
en el mercado antes de la fusión65, añadiendo que “únicamente si se detectan riesgos,
se disponen medidas de mitigación, las que deben ser aquellas indispensables para
restablecer la competencia en un mercado relevante”66. Como señaló el TDLC, para
ejercer su función preventiva, “un medio fundamental con el que cuenta (…) está
constituido por la facultad que le asiste para ordenar, cuando lo estime apropiado,
que dichos hechos, actos o convenciones -de llevarse a cabo- se ajusten a determina-
das condiciones destinadas a tutelar la libre competencia”67.

c) Principios ordenadores de las medidas de mitigación

Las condiciones no deben imponerse como una compensación o gravamen des-

vinculado a los riesgos anticompetitivos68. Las condiciones establecidas deben ser,
como lo ha declarado la Corte Suprema, suficientes y adecuadas para cautelar la
libre competencia69, así como también prudentes y lógicas70. Adicionalmente, se
ha agregado que ellas deben motivarse y cumplir un estándar tal que “sin ellas hay

60
Ortiz Blanco, Luis, et al. Manual de Derecho de la Competencia. Tecnos: Madrid, 2008, p. 331. Par-
ker y Balto añaden que, tras una fusión, los consumidores debieran beneficiarse del mismo nivel de competencia
después de ella que antes de la misma. Parker, Richard G. y Balto, David A. “The Evolving Approach to Merger
Remedies” en Antitrust Report, Nº 2 (2000).
61
Situación análoga ocurre con los joint ventures, Vid. Errázuriz, José Tomás y Agüero, Francisco. “Tra-
tamiento de los acuerdos de cooperación empresarial ante el derecho de la competencia. ¿Cuándo un joint venture
es una concentración?” en Revista Anales Derecho UC Temas de Libre Competencia 2, Santiago (2007).
62
Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, 2011, p. 4.
63
Resolución N° 22/2007 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 19 de octubre de 2007, § 11.
64
Resolución N° 1/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre de 2004;
Resolución N° 24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 31 de enero de 2008, § 264.
65
Sentencia rol 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 24°.
66
Id., C. 27°.
67
Sentencia N° 86/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C. 3°.
68
Ver Resolución N° 22/2007 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 19 de octubre de
2007, § 11.1.
69
Sentencia Rol N° 4578-2007 de la Corte Suprema, del 22 de noviembre de 2007, C. 6°.
70
Id., C. 17º.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 63

riesgo concreto y real de que se produzca un daño a la libre competencia”71. En

el Derecho Comparado, los principios que deben regir el establecimiento de re-
medios son, primero, que se debe imponer una medida de mitigación sólo cuando
exista un convencimiento por parte de la autoridad de que habrá una infracción a
la libre competencia72.
Las condiciones impuestas deben someterse al principio de proporcionali-
dad. La proporcionalidad exige que, entre dos remedios igual de eficaces, se escoja
como remedio aquel que sea menos costoso y menos intrusivo, en la medida que
aborden el problema de competencia detectado. En síntesis, se agrega, los reme-
dios deben ser apropiados, efectivos y sujetos a ciertos principios económicos y
legales del caso presentado73. Así, en atención al principio de proporcionalidad,
corresponde que las autoridades de la competencia identifiquen la solución menos
restrictiva que remueva el riesgo anticompetitivo que originaría la fusión74, o bien,
sustituyan medidas cuando son revisadas en un procedimiento de consulta75. Una
disposición análoga se considera a la hora de revisar o revocar una autorización.
En esos casos, la revocación debe ser la medida última, si es posible establecer
condiciones menos restrictivas para alcanzar los mismos objetivos76. Eso sí, la
interpretación de la autorización debe tener en cuenta que se controla una activi-
dad privada, sujeta a intervención y condicionamiento administrativo, por lo que
la restricción de la libertad de empresa debe ser indispensable y restrictiva, por
aplicación del principio favor libertatis77.
Ciertamente, la medida más drástica que se puede adoptar respecto de una
operación de concentración que se consulte es su rechazo o prohibición. El rechazo
o no autorización de una operación de concentración es algo relativamente excep-
cional en los diversos ordenamientos. Ahora bien, en algunas ocasiones se pueden
presentar para aprobación algunas operaciones respecto de las cuales no es posible
establecer un remedio adecuado a los problemas de competencia que se detectan (sea

71
Sentencia Rol N° 9843-2011 de la Corte Suprema, del 5 de abril de 2012, C. 31°.
72
Agüero, [Link]. n. 11.
73
Department of Justice, Op. Cit. n. 62, pp. 1-2.
74
Monti, Giorgio. EC Competition Law. Cambridge: University Press, 2007, p. 290. En nuestra doctrina,
el tópico ha sido abordado por Arancibia, Jaime. “Sobre el acuerdo extrajudicial de la Fiscalía Nacional Económica”
en Precedente, Cosa Juzgada y Equivalentes Jurisdiccionales en la Litigación Pública, coordinadores Arancibia,
Jaime et. al, Santiago: Abeledo Perrot, 2013, p. 481.
75
Resolución N° 18/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 17 de noviembre de
2006, C. 19°.
76
Laguna de Paz, [Link]. n. 48, p. 336.
77
Id., p. 106. Este principio también es aplicable a la revisión o revocación de autorizaciones, vid. Id.,
p. 336.
64 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

o no el remedio aceptable para las partes), por lo que se opta por el rechazo78.

d) Las medidas de mitigación son actos de gravamen

Las condiciones establecidas en una resolución dictada por el TDLC son actos de
gravamen79, entendidos como limitaciones de derechos y libertades, impuestos a em-
presas en procedimientos no contenciosos de carácter administrativo80. No todo acto
de gravamen es sancionatorio. Así, la relación que existe entre ellos es de género
(gravamen) a especie (sanción)81. Entonces, cabe concluir que los actos que imponen
condiciones en procesos de consulta o revisión de una consulta son actos que limitan
los derechos y libertades de las empresas, sin tener naturaleza sancionatoria. Dado
que al autorizar se puede imponer “condiciones” -técnicamente, condiciones, obliga-
ciones o cargas82-, éstas forman parte integrante del acto autorizatorio83.

e) Las medidas de mitigación no son sanciones

El establecimiento de medidas de mitigación requiere que se establezcan

para los riesgos que producen en cada caso particular, lo que exige de libertad en su
determinación, a efectos de atemperar los riesgos que la fusión genera para la com-
petencia84. Huelga señalar que la libertad de que disponen las autoridades de compe-
tencia para establecer medidas de mitigación al ejercerse la potestad consultiva no es
tolerable si las medidas o condiciones fueran propiamente una sanción (en sentido
estricto). Esta libertad para configurar y condicionar el hecho, acto o convención es
instrumental a su adecuación con las normas del DL 211 y los supuestos de hecho
de la autorización.

78
Goyder, D.G. EC Competition Law. Oxford: University Press, 2003, p. 381. Parker y Balto sostienen
que las autoridades de competencia tienen, como primera opción ante una operación de concentración, el simple
rechazo de la fusión, cuando no existe remedio alguno que pueda resolver los problemas de competencia, vid. Parker
y Balto, [Link]. n. 60. En otras ocasiones, puede ocurrir que los remedios propuestos por los consultantes sean de tal
amplitud y complejidad que no sea posible determinar con un grado de certeza adecuado si la competencia efectiva
será restablecida en el mercado, y por ende, decidir su aprobación, cfr. González-Díaz, Francisco y Carpi, Josep
María. “La noción de concentración económica y la evaluación de sus efectos en los ordenamientos comunitario y
español” en Tratado de Derecho de la Competencia, editado por Pérez Beneyto, J.M. y González, J. Mailló. Barce-
lona: Ed. Bosch, 2005, t. 1, p. 722.
79
Santiago Montt y Francisco Agüero, Amicus Curiae, 1. Santiago: Centro de Regulación y Competen-
cia, Universidad de Chile, 3 de marzo de 2011, p. 8.
80
García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. [Link]. n. 38, p. 104.
81
Id., p. 106.
82
Al respecto, vid. [Link]. Montt, n. 43.
83
Como se ha dicho, estas cláusulas “accesorias” vienen a especificar en el caso concreto las condiciones
legales que hacen admisible el hecho, acto o contrato a la luz del Derecho de la Competencia.
84
Sentencia rol N° 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 24°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 65

f) Las medidas de mitigación son obligatorias

Las resoluciones que aprueban una operación de concentración constituyen autoriza-

ciones en ejercicio de una potestad administrativa del TDLC y son vinculantes para
los consultantes85. La consecuencia de lo anterior es que las resoluciones del TDLC
dictadas en ejercicio de la potestad consultiva, por su naturaleza administrativa, go-
zan de estabilidad, imperatividad y ejecutoriedad, características que el ordenamien-
to reconoce a los actos administrativos afinados (cfr. artículo 51, Ley N° 19.880). De
ahí que se deban contemplar mecanismos de verificación de su cumplimiento, lo que
puede recaer en la FNE (Art. 39, d), DL 211) o en terceros, si así se impone en la
resolución86. Como acto administrativo, la autorización debe ser respetada por todos
-es imperativa87- y ser considerada válida mientras subsista su vigencia88. A su vez,
para la doctrina un acto administrativo es vinculante y, a diferencia del reglamento,
la autorización tiene efectos “subjetivos”, de alcance individual89, aunque puede al-
canzar a terceros90.
Por otra parte, el DL 211 es explícito en que las condiciones que fije el
TDLC deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos. Esto no puede
entenderse como una mera recomendación91. Como ha expuesto Valdés, su obliga-
toriedad se vincula con la ausencia de responsabilidad infraccional92. Sobre este as-
pecto, ha señalado también dicho autor que “si [el hecho, acto o convención] ya se
han realizado o celebrado y desea mantenerlos en el tiempo exonerándose de una
eventual responsabilidad monopólica, deberá dar cumplimiento a las condiciones o
medidas propiamente tales establecidas”93.
La jurisprudencia está conteste con el carácter imperativo de las condiciones
que se establecen en la resolución que aprueba favorablemente una operación consul-
tada, siempre y cuando se lleve a cabo dicha operación94. En la sentencia HidroAysén
I95, se conoce de una infracción de una medida de mitigación establecida previamente
en Endesa/Colbún, enfatizando el carácter imperativo de las condiciones, sea como

85
Resolución 24/2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de septiembre de 2013, C. 9°.
86
Sentencia rol N° 9843-2011 de la Corte Suprema, del 5 de abril de 2012, C. 31°.
87
Velasco, [Link]. n. 48, p. 53.
88
Por ejemplo, Bocanegra Sierra, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo, 3ª. Ed. Cizur Menor:
Thomson-Civitas, 2006, p. 119; García-Trevijano Fos, José Antonio, Los Actos Administrativos. Madrid: Civitas,
1986, p. 108 y Dromi, José Roberto, El Acto Administrativo. Madrid: IEAL, 1985, p. 89.
89
Dromi, [Link]. n. 88, p. 16 y pp. 24-25.
90
Bocanegra, [Link]. n. 88, p. 121.
91
Valdés, [Link]. n. 2, p. 622.
92
Id., pp. 622-623.
93
Id., p. 627.
94
Resolución N° 22/2007 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 19 de octubre de 2007, § 11.6.
95
Sentencia N° 86/2009, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C. 3°.
66 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

obligación de hacer o de no hacer96. Entonces, la consecuencia jurídica del incumpli-

miento es que el consultante incumplidor arriesga responsabilidad monopólica, más
aún si ha realizado o celebrado el hecho, acto o convención cuya autorización fue
solicitada. En efecto, la responsabilidad infraccional por incumplimiento de condicio-
nes establecidas en una resolución existe incluso si el hecho, acto o contrato autoriza-
do aún no se celebra, como se concluye en la sentencia HidroAysén I.
La jurisprudencia sobre el efecto vinculante de las condiciones (i.e., John
Malone) destaca por el alcance y vinculación respecto de terceros, cual efecto erga
omnes, donde las condiciones “sí pueden surtir efectos más allá de la empresa con-
sultante y alcanzar también a quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con ella
que hagan presumir que su actuación económica y financiera está guiada por intere-
ses comunes o subordinada a éstos. De lo contrario, cualquier condición podría ser
irrisoria y bastaría constituir empresas separadas para burlarlas”97.

g) Las medidas de mitigación exigen un cumplimiento estricto

En decisiones de la Comisión Resolutiva se dejó asentado que las medidas de miti-

gación son imperativas para las partes consultantes, debiendo cumplirlas de manera
estricta mientras estén vigentes98. De la referida decisión puede inferirse qué debe
entenderse por “estricto cumplimiento” de las medidas, y el grado de imperatividad
de éstas para los consultantes. En lo que respecta a la libre competencia, dicho cum-
plimiento es análogo a la suma diligencia o cuidado (cfr. Art. 44, Código Civil)99.
Por su parte, el TDLC ha calificado que el consultante, en situaciones en las que tiene
una importante participación de mercado, tiene un especial deber de cuidado res-
pecto de la forma de cumplir las medidas establecidas en una resolución favorable,
como se aprecia en HidroAysén I100.

h) Las medidas de mitigación obligan a los solicitantes por el ca-

rácter voluntario de la operación consultada

Por otra parte, las medidas de mitigación en operaciones de concentración son, a

96
Las condiciones establecidas por el TDLC pueden contener obligaciones de hacer y de no hacer. Lue-
go, de esto fluye que el tiempo desde el cual son exigibles deba considerar lo anterior, vid. Sentencia N° 117/2011,
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de 2011, C. 15°.
97
Id., C. 40°.
98
Comisión Resolutiva, Resolución Nº 723, FNE c. Lan Chile y Lan Express, 30 de enero de 2004, C. 5°.
99
Id., C. 6°, b).
100
Sentencia N° 86/2009, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C.
11° y 12°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 67

partir del Auto Acordado 12/2009 del TDLC101, una materia que corresponde a las
consultantes proponer, dando cuenta de una limitación a la propia libertad de empre-
sa o el derecho de propiedad, con el fin de realizar voluntariamente un negocio que
tiene eficiencias económicas y riesgos a la libre competencia. Dicha restricción de
los consultantes ha sido tenida en cuenta a la hora de evaluar el incumplimiento de
las medidas de mitigación, como lo hiciera la Comisión Resolutiva102. En LAN/TAM,
la Corte Suprema imbrica el cumplimiento total de las condiciones establecidas con
la validez de la operación consultada, pues son los mismos agentes económicos los
que aceptan someterse voluntariamente al procedimiento de consulta103.

i) Las medidas de mitigación se interpretan como un acto

administrativo

En atención a que las condiciones se contienen en una autorización, estas deben

interpretarse como un acto administrativo unilateral, con literalidad, finalidad y efi-
cacia, como exponemos a continuación:

i. Las medidas de mitigación no se interpretan como un contrato

Debemos descartar la interpretación contractualista de las medidas de mitigación.

Una visión privatista de las consultas y las condiciones puede llevarnos a sostener
que las condiciones -y las obligaciones que establezcan- deben interpretarse como
un negocio privado; como un contrato104. Esto es errado para un acto administrativo
como una autorización otorgada, que es un acto unilateral del órgano que la emite105.

ii. Las medidas de mitigación se interpretan literalmente

Frente a actos administrativos unilaterales, no podemos ocupar normas hermenéuti-

cas del Derecho Privado. Ciertamente, la primera aproximación a la inteligencia de
la autorización es realizarla según su literalidad, como norma que interpreta el acto
autorizatorio contenido en la resolución del TDLC. Este elemento fue expuesto por

Auto Acordado N° 12/2009, Sobre información relevante para el control preventivo de operaciones de
101

concentración, Primero, f).

102
Comisión Resolutiva, Resolución Nº 723, FNE c. Lan Chile y Lan Express, 30 de enero de 2004, C. 6°, a).
103
Sentencia N° 9843-2011 de la Corte Suprema, del 5 de abril de 2012, C. 23°.
104
Por ejemplo, autores como Giannini y Sanduli, citados por Trevijano-Fos, [Link]. n. 88, p. 373.
105
Trevijano-Fos, [Link]. n. 88, p. 374. Distinto sería si el acto fuera un contrato administrativo o un acto
bilateral de la Administración, en cuyo caso son pertinentes los criterios de interpretación de contratos.
68 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

la Comisión Resolutiva106 y por el TDLC en HidroAysén I. En este caso, se indicó

que la condición establecida en Endesa/Colbún debía interpretarse inambiguamente
por parte del demandado (“establece con claridad (…) la condición”)107. En dicho
sentido, la literalidad de la redacción de las condiciones impuestas también permite
que se desechen alternativas de ejecución e inteligencia contrarias al tenor literal,
contenido en la resolución favorable108. En John Malone, el TDLC vuelve a reiterar
el tenor literal como criterio de hermenéutica de la autorización que otorga en una
resolución favorable109.

iii. Las medidas de mitigación se interpretan con la finalidad

establecida y expuesta en su motivación

A su vez, también debemos velar porque el acto administrativo -la autorización, y las
condiciones que se establecen- tengan un sentido lógico y finalista110. Por lo mismo,
la interpretación de acuerdo al propósito de la norma -en este caso, la finalidad de
las condiciones- y, en concreto, la perseguida por el TDLC al ponderar los riesgos
y eficiencias de la operación, no puede sujetarse a una interpretación “privatista”,
incluso si el procedimiento fue iniciado por una solicitud del particular interesado111.
Adicionalmente, para poder efectuar la correcta interpretación de la autorización, se
debe considerar la motivación del acto, que serían los considerandos o motivación
de la resolución que otorga la autorización112.

iv. Las medidas de mitigación deben interpretarse buscando su

eficacia

Naturalmente, la condición establecida en una resolución debe interpretarse buscan-

do darle eficacia a ésta por parte del sujeto autorizado, con miras a la prevención de
infracciones al DL 211113. Pero no es cualquier eficacia la que debe haber respecto de
las medidas de mitigación. Ellas deben cumplirse en la oportunidad que corresponde
-al establecerse plazos para enajenaciones, por ejemplo- y de forma íntegra, no par-

106
Comisión Resolutiva, Resolución Nº 723, FNE c. Lan Chile y Lan Express, 30 de enero de 2004, C. 6°.
107
Sentencia N° 86/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio de 2009, C. 12°.
108
Id., C. 10°.
109
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 43°.
110
Cfr. Magide Herrero, Mariano. Límites constitucionales de las administraciones independientes. Ma-
drid: INAP, 2000, p. 397, nota al pie 18.
111
Velasco, [Link]. n. 48, p. 53.
112
Trevijano-Fos, [Link]. n. 88, p. 374.
113
Sentencia N° 117/2011, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 43°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 69

cial114. Un resumen de los criterios hermenéuticos de las condiciones establecidas en

una resolución absuelta favorablemente es desarrollado en John Malone:

(…) Cabe señalar que la Condición Primera -literal y razonablemente-

se impuso no sólo a VTR sino al “grupo empresarial” de que formaba
parte y, específicamente, a su controlador y a las personas relaciona-
das… que quienes puedan quebrantarla deban conocer sus términos y
responder por su infracción. En otras palabras, la condición se impuso
a personas que, aunque formalmente tienen una identidad distinta de la
empresa fusionada, tampoco son terceros, sino personas que conforme
a la ley están relacionadas con la empresa fusionada y que, precisamen-
te por ello, se encuentran en situación de vulnerarla, a la vez que en
obligación de conocerla y respetarla. Ello es así porque la Condición
Primera tuvo y tiene por propósito prevenir que quien controle a la
empresa fusionada (VTR) pueda participar en la propiedad de alguna
de sus competidoras en Chile y, por lo tanto, que por esa vía adquiera
la facultad de controlarla, influir en su gestión, nombrar un director o, a
lo menos, conocer internamente sus planes y decisiones competitivas.
Dado que con la Resolución N° 1/2004 este tribunal autorizó un in-
cremento en la concentración del mercado de la televisión de pago, la
Condición Primera buscó y busca evitar que ese incremento se expanda
a otros competidores115.

En síntesis, las condiciones deben interpretarse literalmente, de acuerdo al

claro tenor de las mismas, con una lectura que privilegie la eficacia de éstas, para
lo cual la finalidad tenida en cuenta por el órgano que la impuso y, expuesta en la
autorización, debe ser una guía para entender la condición. Su redacción clara comu-
nica al sujeto autorizado cuándo se puede infringir y cuándo deberá responder por la
infracción al DL 211.

j) Tipos de medidas de mitigación

Dada su naturaleza regulatoria y no sancionatoria, las medidas de mitigación pueden

establecer obligaciones a las partes del acuerdo, a terceros miembros del mismo
grupo empresarial, e incluso, a terceros ajenos a la operación116. Es así como Monti
señala que las medidas de mitigación son, en definitiva, una forma de regulación de
mercados117. La doctrina distingue principalmente dos tipos de remedios: de conduc-

114
Comisión Resolutiva, Resolución Nº 723, FNE c. Lan Chile y Lan Express, 30 de enero de 2004, C.
6°, a).
115
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de 2011,
C. 39°. Las cursivas son nuestras.
116
Montt, [Link]. n. 43, p. 459.
117
Monti, [Link]. n. 74, p. 290.
70 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

ta y de estructura (aunque también hay remedios mixtos)118, con lo que se da cuenta

de una necesidad de flexibilidad respecto de las condiciones a ser impuestas por la
autoridad de competencia, reconociendo la Corte Suprema la necesidad de que no
haya un listado taxativo de medidas de mitigación119.

i. Medidas estructurales

Al fusionarse dos o más empresas, pueden producirse superposiciones de sus activos

o de sus operaciones en ciertas áreas geográficas. En dichos casos, la enajenación de
ciertos activos en algunos mercados puede ser un remedio para solucionar el proble-
ma de traslape, que constituyen los llamados remedios estructurales. El comprador de
dichos activos puede ser un rival existente o potencial del vendedor. Ahora bien, los
activos que se enajenen deben permitir al comprador adquirir los elementos necesa-
rios para ser un competidor viable en el mercado, ya sea adquiriendo bienes físicos o
intangibles, personal, contratos, etc.120. La ventaja de una solución estructural, frente
a las soluciones de comportamiento, es que aquellas tienen una capacidad de abordar
el problema de competencia creado por la fusión en forma rápida, directa y eficaz;
asignando directamente una cuota de mercado a un competidor real o potencial121.
Uno de los problemas de las medidas estructurales es que los activos sean
vendidos por la empresa fusionada a una empresa que no sea competencia real de
aquella, teniendo los vendedores incentivos a disminuir el valor del activo a ena-
jenar. Por lo anterior, debe velarse por que, durante el período de venta, no se pro-
duzcan estas prácticas que sólo pueden restar valor a los bienes que se enajenarán.
De ahí, por otro lado, que la venta deba ser próxima a la autorización concedida.
En tal sentido, un actor que opere actualmente en el mercado cuenta con mejor
información que aquella con la que puede contar un actor potencial. Más aún: los
incentivos están puestos para que el vendedor no incluya los activos adecuados
para su venta a un competidor. Por lo anterior es que los activos seleccionados
deban ser atractivos para la finalidad buscada por el tribunal122. El TDLC admite
en SMU/SDS que una intervención del tribunal ex post a los actos o contratos cele-
brados, en un procedimiento no contencioso, puede tener un efecto estructural en
un mercado, incluyéndose la posibilidad de ordenar desinversiones, “todo lo cual
puede resultar muy costoso, tanto para las empresas involucradas en la operación

118
Agüero, [Link]. n. 11.
119
Sentencia Rol N° 9843-2011 de la Corte Suprema, del 5 de abril de 2012, C. 7°.
120
Motta, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge: University Press, 2004, pp.
265 y 266.
121
Cañizares y Domínguez, [Link]. n. 56, p. 183 y González-Díaz y Carpi, [Link]. n. 78, p. 726.
122
Sentencia Rol N° 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 28°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 71

en cuestión como desde un punto de vista social”123.

En lo que respecta a medidas estructurales, se ha ordenado que se enajene
a terceros, en un plazo de seis meses, la participación accionaria en empresas que
puedan competir con la empresa fusionada124 o ciertas concesiones125. En otros ca-
sos, la alternativa ha sido enajenar en favor de terceros, renunciar o poner término
a concesiones dentro de un plazo de seis meses126. Estos plazos de pocos meses
son considerados necesarios para el éxito de la desinversión, como destaca el De-
recho Comparado127. Así ha sido valorado por nuestros tribunales donde la Corte
Suprema analiza la solicitud de ampliar el plazo de enajenación de ciertos activos,
petición que es rechazada, no solo por ser un plazo prudente, sino por el hecho de
haberse consultado ex post128.
El TDLC ha establecido restricciones ex ante a los compradores de activos:
no pueden ser personas naturales o jurídicas filiales, coligadas ni relacionadas de la
consultante, ni terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacio-
nadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los
actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación, ni sociedades filia-
les, coligadas o relacionadas de esos terceros129. La Corte Suprema admite la validez
de impedir que terceros incumbentes en el mercado puedan adquirir los bienes fruto
de la fusión de SMU con SDS. Esto, dentro del marco imprescindible de la medida
establecida por el TDLC130. Como las medidas estructurales de desinversión buscan
que un agente económico autorizado por el TDLC se desligue completamente de
un activo, esta finalidad no se alcanza si, junto con la venta de éste, ejecuta actos o
celebra contratos que lo mantienen relacionado a los mismos.

ii. Medidas de conducta o comportamiento

El segundo grupo de medidas lo constituyen los llamados remedios de comportamien-

to o de conducta. Estas soluciones están dirigidas a garantizar que los competidores
de la empresa fusionada tengan una cancha pareja en la compra de ciertos activos

123
Resolución N° 43/2012 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Consulta de SMU S.A. so-
bre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol
NC Nº 397-11, § 7.9.
124
Resolución N° 1/2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre de 2004.
125
Resolución N° 2/2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 4 de enero de 2005, rol
NC N°01-04.
Resolución N° 20/2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 27 de julio de 2007,
126

condición N° 4.
127
European Commission, Competition DG Explanatory note. Best Practice Guidelines: The Commission’s
Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation (2013), §15.
128
Sentencia Rol N° 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 24°.
129
Agüero, [Link]. n. 11, p. 328.
130
Sentencia Rol N° 346-2013 de la Corte Suprema, del 30 de septiembre de 2013, C. 21°.
72 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

clave que pueden ser de propiedad de la empresa fusionada, limitando la conducta de

la empresa fusionada, sin alterar la estructura de propiedad de activos de ésta, “adop-
tan[do] la forma de obligaciones impuestas a la empresa fusionada”131. Respecto de
este tipo de medidas conductuales, se considera que son difíciles de diseñar, imponen
cargas, son costosas de administrar y más fáciles de eludir que las medidas estructu-
rales (así, se puede infringir el “espíritu” de la medida sin infringir propiamente su
“letra”), dado que pueden producir distorsiones a la competencia y que difícilmente
pueden lidiar con los problemas de disminución significativa de la misma132.
La mayor parte de los remedios de conducta implican un costo de monitoreo
por parte de los organismos de libre competencia una vez aprobada la operación de
concentración, lo cual implica destinar los siempre escasos recursos económicos y
de tiempo. Lo anterior motiva que los costos de supervisión de este tipo de solución
sean mayores que los de una solución estructural, forzando a un seguimiento de la
evolución del mercado. Adicionalmente, existe el riesgo de que la empresa fusionada
evada estas medidas, así como la supervisión de las mismas. Por eso, puede ocurrir
que este tipo de medidas sean difíciles de administrar y monitorear y, de este modo,
puedan fracasar. De lo señalado se colige por qué las medidas de conducta no sean
aquellas preferidas en el Derecho Comparado133. No obstante, se aprecia un uso cre-
ciente de estas soluciones, junto a remedios estructurales, casi como una forma de
mejorar las condiciones del mercado, incluso si esto implica ir más allá de la falla de
mercado que pueda existir134.
En el abanico de medidas de conducta se ha dispuesto la prohibición de
participar en empresas que puedan competirle a la empresa fusionada135, así como
la obligación de consultar al TDLC antes de: (i) tener participaciones conjuntas
con empresas dominantes; (ii) adquisición de futuras concesiones radiales adicio-
nales a la consulta; (iii) renovación de futuras concesiones radiales de la consulta;
(iv) solicitar y adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, etc.136. Las
condiciones de comportamiento que se ha impuesto han incluido la imposición de
precios máximos137, estableciendo restricciones a los aumentos de precios por pla-

131
Cañizares y Domínguez, [Link]. n. 56, p. 182
132
Competition Commission, Merger Remedies CC8 (2008), §. 1.8, p. 6.
133
Briones, Juan et al. El control de concentraciones en la Unión Europea. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 279.
134
Monti, [Link]. n. 74, p. 291.
135
Resolución N° 1/2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre de 2004,
condición 1ª.
136
Vid. Resolución N° 1/2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre de 2004,
parte III; Resolución N° 20/2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 27 de julio de 2007, parte 9;
Resolución N° 22/2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 19 de octubre de 2007, parte III.
137
Esta medida perseguiría aminorar el riesgo de incremento de precios, que por sí solo permite denegar
una aprobación que se consulte.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 73

zos que van de dos a tres años138, contados desde que se materialice la operación.
Estos precios máximos incluyen, eso sí, posibles variaciones en los costos. Para el
caso de productos homogéneos, se ha establecido también como remedio que los
precios sean uniformes139.

IV. MEDIDAS Y SANCIONES QUE PUEDEN ESTABLECERSE ANTE

EL INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES

En la presente sección abordamos primero los elementos generales sobre la potestad

punitiva del TDLC ante incumplimientos de medidas de mitigación, para posterior-
mente revisar los posibles remedios procesales a dicha infracción.
La operación consultada y consumada de conformidad con la aprobación del
TDLC goza del fuero de seguridad jurídica reconocido en el DL 211140. Contrario
sensu, si el consultante infringe los términos de la autorización, será responsable
de infringir el DL 211 tras la revisión de la jurisdicción competente, conforme a
las reglas generales. Al reunirse los elementos que configuran una infracción, ne-
cesariamente se debe imputar al autor de dicho acto las consecuencias negativas
o la responsabilidad que deriva de la misma141. Es por esto que, frente a un caso
de incumplimiento de medidas de mitigación, corresponde aplicar ciertas sanciones
o hacer efectivas ciertas consecuencias en razón de ello. Éstas se determinarán en
virtud de la naturaleza de la infracción misma y de lo que implica en cuanto a sus
efectos. En efecto, la FNE, u otro sujeto con legitimación activa, puede interponer un
requerimiento fundado en la infracción a una autorización otorgada con ocasión de
la potestad de absolver consultas de los interesados, según las reglas generales (vid.
HidroAysén I, HidroAysén II y John Malone). Si ante el tribunal se establece que el
titular infringió su autorización, ésta puede ser incluso caducada142. Asimismo, el
TDLC ha señalado que el incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas

138
Resolución N° 23/2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 4 de enero de 2008, par-
te III, condición N°1 y Resolución N° 1/2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre
de 2004, parte III, condición N°1.
139
Resolución N° 1/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 25 de octubre de 2004,
parte III, condición N°4, y Resolución N° 23/2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 4 de enero
de 2008, parte III, condición N°1.
140
TDLC, Auto Acordado N° 5, 22 de julio de 2004, N° 3.
141
Cordero, Eduardo. Derecho administrativo sancionador. Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 30.
La caducidad es “la extinción unilateralmente dispuesta por la administración, con fundamento en el
142

incumplimiento, por el particular, de condiciones fijadas en el acto”, en: Comadira, Julio Rodolfo y Escola, Héctor
Jorge. Derecho Administrativo Argentino. México DF: Ed. Porrúa/UNAM, 2006, p. 397.
74 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

en una resolución acarrea la nulidad de los actos y contratos consultados143, sin per-
juicio de las demás sanciones que sean procedentes144, así como el restablecimiento
del orden145.

a) La potestad sancionadora del TDLC

i. Requisitos de aplicabilidad de la sanción administrativa

Desde una perspectiva propia del Derecho Administrativo, la sanción administrativa
pertenece a la categoría de actos denominados de gravamen o limitativos (en con-
traposición a los de contenido favorable o ampliatorios de derechos). Los actos de
gravamen restringen la esfera individual de derechos del ciudadano, imponiéndole
obligaciones o cargas nuevas, o reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho
o facultad (por ejemplo, expropiación, orden, revocación de un acto favorable, san-
ción)146. Entre los actos de gravamen, la característica de la sanción es que es una
reacción estatal a una conducta ilegal. A este respecto, cabe notar que, en nuestro
ordenamiento, los actos de gravamen están sujetos a mayores garantías y exigencias
formales que aquellas que se aplican a los actos favorables. Como consecuencia de
lo anterior, la sanción administrativa exige aplicar una serie de principios inspira-
dores del orden penal. En efecto, en primer lugar, la sanción administrativa debe
cumplir con los requisitos de legalidad y de tipicidad147. Así, el principio de legalidad
está integrado por dos elementos materiales (infracción y sanción) y dos formales
(competencia del órgano y procedimiento previo). Esto es, tanto la infracción como
la sanción deben estar determinadas en una norma de rango legal, y la potestad de
castigo sólo puede ser ejercida por aquellos órganos que la tengan atribuida expre-
samente por la ley, previa tramitación del correspondiente procedimiento adminis-
trativo sancionador148.
Respecto del principio de tipicidad, el Tribunal Constitucional ha señalado
que “exige que la conducta a la que se ha atribuido una sanción se encuentre sustanti-
vamente descrita en la norma (de rango legal)”149. El principio de tipicidad proscribe

143
vid. Resolución N° 20/2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 27 de julio de 2007,
Resuelvo Primero N° 5; y Sentencia N° 86/2009, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 30 de julio
de 2009, C. 5°; Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 77°.
Resolución N° 20/2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 27 de julio de 2007,
144

Resuelvo Primero N° 5.
145
Sentencia N° 117/2011, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 93°.
146
Vid. Santamaría, [Link]. n. 14.
147
Vid. Tribunal Constitucional, Sentencia 244, C. 10º y Tribunal Constitucional, Sentencia 480, C. 5º y 8º.
Vid. Bermúdez, Jorge. “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en 26 Revista Chilena
148

de Derecho 330 (1998).

149
Tribunal Constitucional, Sentencia 479, C. 25º y Sentencia 244, C. 10º.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 75

las sanciones administrativas en blanco150. A este respecto, esta exigencia se aborda

en materia de Derecho de la Competencia, entre otros, por la vía de la seguridad jurí-
dica que se obtiene mediante el ejercicio de la potestad consultiva. En segundo lugar,
nuestra jurisprudencia también ha afirmado la aplicación del principio de culpabili-
dad en materia sancionadora -aunque ha sido una materia controvertida-. Ahora bien,
como se suele señalar, estos principios se aplican al procedimiento administrativo
sancionador matizados151 o atenuados152. Esto se debe a la especial relevancia de los
intereses y programas públicos tutelados por la Administración y a la menor inten-
sidad de afectación de los derechos de las personas en el ámbito administrativo que
en el ámbito penal, siendo la intervención administrativa de menor gravedad que la
penal y estando legitimada en intereses constitucionales (verbigracia, libertad de
empresa)153. Estos intereses constitucionales dicen relación con el bienestar general
de la comunidad y el ordenado funcionamiento de la economía (artículo 1 inc. 4 y
artículo 19 Nº 21 de la Constitución). En el Derecho Comparado se admite la mati-
zación de la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho de la Com-
petencia, cuyos principios son extrapolables, “pero no con la misma intensidad”154,
como se ha resuelto en el derecho europeo155.

ii. Tipos de sanciones administrativas y su naturaleza

Hay múltiples tipos de sanciones administrativas, las cuales se aplican a supuestos

específicos según el tipo de infracción y la naturaleza de la norma infringida. Algu-
nas de ellas son la amonestación, la multa, la suspensión de un derecho, la privación
del mismo, la revocación-sanción y la revocación-no sanción156. De forma paralela
existen también las sanciones generales de derecho, tales como la nulidad o inexis-
tencia del acto. Baño León señala que las sanciones son clasificables según la des-
cripción del tipo como (a) Sanciones por la realización de una conducta prohibida
por ley, y (b) Sanciones por el incumplimiento de una orden u obligación impuesta
por la Administración157. Las primeras se definen por remisión interna a otra norma
de la misma ley, y las segundas tienen en común constituir desobediencia a órdenes
dictadas por la Administración. Estas últimas, a su vez, pueden revestir dos modali-

150
Vid. Tribunal Constitucional, Sentencia 799, C. 9º.
151
Tribunal Constitucional, Sentencia 480, C. 5º y Sentencia 1413, C. 30º.
152
CGR, Dictamen N° 28.226/2007. El Tribunal ha resumido su propia doctrina en la sentencia 1413,
C. 30º.
153
Huergo Lora, Alejandro. Sanciones administrativas. Madrid: Iustel 2009, passim.
154
Vid. Ortiz B., Luis y Lamadrid, Alfonso “El procedimiento sancionador y sus garantías” en Los acuer-dos
horizontales entre empresas editado por Martínez, Santiago y Petitbò, Amadeo. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 284.
155
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, T-99/04 AC-Treuhand AG c. Comisión, 8 de julio de
2008, § 113.
156
Bermúdez, [Link]. n. 14, p. 192.
157
Baño León, [Link]. n. 33, p. 237.
76 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

dades: incumplimiento de órdenes dadas por la agencia de competencia, e incumpli-

miento de las obligaciones impuestas con ocasión de una exención158.
Antes de entrar a analizar qué sanciones pueden ser aplicadas a un caso en
particular y en qué clasificación se encuadran, es necesario identificar la naturaleza
de cada una de ellas, para así poder determinar si son verdaderamente sanciones o
no. Esto constituye un punto de suma importancia, puesto que, de no configurarse
ciertas medidas como sanciones, no se hacen aplicables a ella los requisitos del De-
recho Administrativo Sancionador antes revisados (v.g., la revocación no-sanción,
por cambio de circunstancias). Como las sanciones son actos de gravamen que impo-
nen obligaciones o cargas nuevas, las multas, amonestaciones o la privación de algún
derecho constituyen sanciones, porque reducen la esfera de derechos del particular.
Respecto de las prohibiciones y las órdenes impartidas desde la Administración a los
particulares, como son las de restablecimiento del orden por parte del TDLC para
que cesen los efectos anticompetitivos, se señala que no son sanciones, “sino simple
actualización de una prohibición legal mediante una declaración administrativa”159.
En nuestra jurisprudencia, la decisión en John Malone permite apreciar la coexisten-
cia de sanciones multas y de medidas que restablecen el derecho160.

b) Consecuencias desfavorables y sanciones aplicables

Como concluimos previamente, la infracción de las medidas de mitigación constitu-

ye una infracción a una norma particular dictada en la forma de una resolución judi-
cial (autorización condicional) y, a su vez, una infracción al artículo 3 del DL 211. A
este respecto, es relevante señalar que, existiendo infracción, sí hay consecuencias
-probablemente desfavorables- y sanciones. En primer lugar, porque la imposibili-
dad de sancionar haría irrelevante la imposición de condiciones con carácter vin-
culante para las partes; y, en segundo lugar, porque la falta de observancia de una
condición esencial a un acto administrativo particular conlleva efectos jurídicos a su
respecto. De lo contrario, no constituiría una verdadera condición161.
Como es sabido, el DL 211 no se limita solamente a la represión de las
conductas restrictivas de la competencia. En efecto, la legislación ha considerado
que, junto con las sanciones contempladas, se pueda prohibir, corregir o reprimir
los atentados anticompetitivos en la forma prevista en el DL 211 (Art. 1, inc. 2°, DL
211). Así, la adopción de medidas adicionales a las punitivas es parte del catálogo

158
Ibid.
Id., p. 243. y Dromi, Roberto. Competencia y monopolio. Argentina, Mercosur y OMC. Buenos Aires.
159

Ciu-dad Argentina, 1999, p. 142.

160
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 93°.
161
Adicionalmente, el DL 211 otorga a la FNE la facultad de velar por el cumplimiento de las resolu-cio-
nes dictadas por el TDLC y requerir en caso de que advierta una infracción, lo cual no tendría sentido de no existir
la posibilidad efectiva de imponer sanciones, vid. Art. 39, d), DL 211.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 77

de instrumentos de política pública que dispone el TDLC para disuadir las prácticas
contrarias a la competencia. De este modo, el artículo 3 del DL 211 prescribe que,
junto a las sanciones del artículo 26, el TDLC puede disponer de medidas preven-
tivas, correctivas o prohibitivas (“medidas no-condiciones”). Estas medidas pueden
ser de diversa índole, tales como la orden de cesación de las prácticas prohibidas,
la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas y la imposición de
obligaciones determinadas. Estas medidas establecidas en un procedimiento conten-
cioso no equivalen a las condiciones o “medidas de mitigación” impuestas luego de
verificarse un procedimiento no contencioso162. Desde ya, unas tienen efecto incluso
respecto de terceros, mientras que las segundas sólo entre las partes del proceso
jurisdiccional. Por otra parte, las primeras prescriben por norma expresa del DL
211, mientras que las condiciones establecidas en un procedimiento no contencioso,
no. De este modo, las medidas sólo pueden imponerse como complemento de las
sanciones del artículo 26 en un procedimiento contencioso, prescribiendo éstas en
dos años. Las condiciones, por su parte, sólo pueden imponerse a través de un proce-
dimiento no contencioso y modificarse a través del mismo, sin tener un plazo de pres-
cripción determinado. Se diferencian, además, porque las condiciones tienen como
finalidad hacer de la conducta una lícita y, por ende, autorizarla, sin ir acompañadas
de una sanción por infracción al DL 211. En el procedimiento de consulta se toman
precauciones ante riesgos respecto del hecho que aún no se han materializado (salvo
en los casos de consultas ex post facto, como en el caso de la fusión SMU/SDS), en
contraposición a lo que pasa en un procedimiento infraccional, donde, constatada la
infracción, se toman estas medidas para tratar de aminorar las repercusiones en el
mercado. Así, sólo pueden emanar de un procedimiento no contencioso. En la misma
línea ha razonado el TDLC, haciendo ver, además, los incentivos adversos que se
generarían de no estimarse así163.

c) Sanción y efectos de la infracción a la autorización

Las consecuencias que surgen por existir incumplimiento de las medidas de mitiga-
ción pueden ser diversas. Al respecto, cabe analizar si cada una de ellas es precisa-
mente una sanción o no, para luego verificar que se cumplan todos los requisitos del
ejercicio del ius puniendi estatal en caso de serlo. A continuación, examinaremos
algunas sanciones (o consecuencias desfavorables) que han sido reconocidas por el
TDLC como posibles de imponer frente a un incumplimiento. La jurisprudencia ha
distinguido la potestad consultiva de la potestad sancionadora. En concreto, ante un
incumplimiento de medidas impuestas al absolver favorable y condicionadamente
una consulta, hay un efecto respecto de la validez del negocio que se consultó. Por

162
Para ser precisos con el uso de los términos, nos referiremos a las mencionadas en el artículo 3 como
“medidas” y a las medidas de mitigación resultantes de un procedimiento no contencioso como “condiciones”.
163
Sentencia N° 117/2011, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 80°.
78 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

otra parte, hay una eventual represión de conductas anticompetitivas:

(…) que las medidas o condiciones impuestas por el tribunal, a las que
deben sujetarse determinados hechos, actos o convenciones, están es-
tablecidas precisamente para evitar que los mismos sean antijurídicos
desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competen-
cia, por lo que su incumplimiento no sólo podría afectar su validez, sino
que, además, derechamente puede convertir tales actos o convenciones
en conductas contrarias a la libre competencia164.

Cosa distinta de la imposición de medidas -o modificación de las mismas- es

que se establezca una sanción por infringir una condición establecida previamente
en una resolución (HidroAysén I y John Malone) o que se interponga una demanda o
requerimiento coetáneamente con la tramitación de una consulta. Ambas situaciones
están contempladas en el artículo 26 del DL 211, como se expresa en las resoluciones
pertinentes a las operaciones de concentración D&S/Falabella165 y SMU/SDS166.

i. Desinversión de activos

La posibilidad de imponer la desinversión de activos como resultado del incumpli-

miento de una resolución ha sido reconocida por el TDLC. Lo anterior, como una reac-
ción proporcional a la infracción cometida respecto de las condiciones establecidas en
la resolución original167. Esta medida puede ser calificada como una orden de cesación
de prácticas prohibidas, en cuanto consecuencia lógica de la declaración de prohibi-
ción previa, siendo así una medida típica de policía que delimita el campo de lo lícito y
se encuadra dentro de la orden administrativa168 y, por ende, no sanción. Ella no es una
reacción lógica frente a una conducta ilegal, con el fin de reprimir el comportamiento
del agente, sino una orden de cese de conducta que, durante el procedimiento no con-
tencioso previo, fue catalogada como ilícita, de no cumplirse las condiciones. Lo an-
terior implica que se trata solamente de una consecuencia desfavorable de la conducta
propia del agente y, por ende, no es necesario cumplir con los requisitos de imposición
de sanciones administrativas. En efecto, no se trata del ejercicio de ius puniendi estatal,
siendo quizás lo más relevante que no se exige culpabilidad en el actuar del agente.

164
Sentencia N° 117/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de 2011,
C. 77°. En similares términos, Sentencia N° 109/2011 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 27 de
enero de 2011, C. 5°.
165
Resolución N° 24/2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 31 de enero de 2008, §8.
166
Resolución N° 43/2012, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 12 de diciembre de
2012, § 7.9.
167
Sentencia N° 117/2011, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del 29 de diciembre de
2011, C. 94°.
168
Baño León, [Link]. n. 33, p. 242.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 79

ii. Extinción de la autorización

Se plantea el problema de si la autorización puede extinguirse por el acaecimiento

de un hecho (como un plazo o una condición), y no sólo por el cambio de circuns-
tancias. Esta situación fue prevista expresamente en la discusión legislativa de la
Ley N° 19.911 como causal para revocar la autorización otorgada tras emitirse una
resolución respecto de una consulta favorable en un proceso de fusión169.
Una de las consecuencias posibles ante la infracción de una condición es
la revocación o extinción de la misma, entendiendo esto como “la extinción unila-
teralmente dispuesta por la administración, con fundamento en el incumplimiento,
por el particular, de condiciones fijadas en el acto”170. Respecto de la naturaleza de
la revocación o caducidad del acto, ésta no tiene carácter sancionatorio, sino que
corresponde a una consecuencia desfavorable. La revocación no cumple función
represiva alguna. Lo único que hace es declarar que no se dan las condiciones que la
ley prevé para obtener la autorización o exención171.
En el derecho comparado se ha reconocido esta posibilidad, señalando que
las empresas están obligadas a respetar dichas condiciones y obligaciones, so pena
de que sus acuerdos no lleguen a estar exentos o dejen de estarlo172. Sobre la revo-
cación no hay acuerdo en cuanto a su naturaleza173. En este sentido, las medidas
de mitigación son condición esencial para la licitud de los actos o contratos que se
pretenden realizar, puesto que, sin ellos, estos tienden a producir efectos anticompe-
titivos, siendo sancionables bajo el artículo 3 del DL 211. Así, en el Derecho Admi-
nistrativo pueden imponerse consecuencias desfavorables sin existir sanción174. En
definitiva, al igual que en el caso anterior, al no ser la revocación una sanción, no se
requiere cumplir con los requisitos de aplicabilidad de las sanciones administrativas,
ni tampoco se requiere de culpabilidad.

iii. Multa coercitiva

La multa se identifica como una medida estrictamente sancionadora, pues es un acto

de gravamen que restringe la esfera de derechos de los particulares a los que se
les impone, obligándolos a efectuar una prestación determinada y constituyéndose
como una verdadera reacción de la autoridad frente a una conducta ilegal, con ca-

Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley Nº 19.911 crea el Tribunal de Defensa de la Libre
169

Competencia, (Santiago, 2003), p. 180.

170
Comadira y Escola, [Link]. n. 142, p. 397.
171
Baño León, [Link]. n. 33, p. 246.
172
Castilla, Ramón. “Los procedimientos administrativos de autorización de actividades en virtud de los
artículos 85 y 86 del tratado CE” en Derecho de la competencia Europeo y Español. La Unión Europea, Curso de
iniciación 3, editores Ortiz Blanco, Luis y Cohen, Simón. Madrid: Dykinson, 1999, p. 121.
173
Baño León, [Link] n. 33, pp. 245-246.
174
Id., p. 244.
80 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

rácter puramente represivo175. La norma que contempla el cumplimiento obligatorio

de una medida de mitigación y, por ende, su incumplimiento como infracción, es el
artículo 18 N° 2 del DL 211 (podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas
en tales hechos, actos o contratos). Como dicho artículo establece, la norma debe
ser complementada con la resolución que el mismo tribunal dictará para el caso con-
creto, por lo que se especifica a través de la resolución del TDLC. El artículo 26 del
DL 211, por su parte, contempla la posibilidad de imponer ciertas medidas en una
sentencia definitiva, incluyendo multas (Art. 26, c), DL 211). Esto, debido a que el
procedimiento infraccional por incumplimiento de condiciones impuestas es conten-
cioso y termina con una sentencia que aplica el citado artículo.

V. CONCLUSIONES

En este trabajo hemos examinado las condiciones establecidas en operaciones de

concentración, así como las medidas y sanciones que pueden disponerse ante su
infracción. Así, las condiciones se establecen al ejercer una potestad administrativa
de naturaleza preventiva, sin naturaleza sancionadora y que otorga una autorización
operativa, donde las condiciones establecidas forman parte integrante del acto au-
torizatorio, siendo imperativas y vinculantes. De este modo, los sujetos autorizados
deben dar cumplimiento estricto a las condiciones, no siendo relevante la insigni-
ficancia de la infracción o la falta de intencionalidad ante un incumplimiento. Las
obligaciones que establezcan las medidas de mitigación deben interpretarse como
un acto administrativo, literalmente, con un sentido lógico y finalista de su moti-
vación (restablecer las condiciones de competencia). Y ante el incumplimiento de
medidas de mitigación, el TDLC puede aplicar sanciones o hacer efectivas ciertas
consecuencias jurídicas en razón de lo anterior, no sancionatorias y que no exigen
culpabilidad. De esta forma, el TDLC puede disponer la desinversión de activos, re-
vocar o caducar la autorización, imponer multas y restablecer el derecho violentado
por el incumplimiento.

175
Por lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico no obliga a analizar si en los hechos del caso, se cum-
plen o no todos los supuestos básicos para el ejercicio de la potestad sancionadora.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 81

condIcIoneS ImPueStaS Por el trIBunal de defenSa de la

lIBre comPetencIa en el marco de una oPeracIón de
concentracIón en el derecho chIleno*
Santiago Montt Oyarzún**

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro sistema voluntario de control de fusiones y/u operaciones de concentración

(fusiones o FYODC, indistintamente) vivió un intenso año durante el 2011. La en-
trada forzada de LAN y TAM por CONADECUS al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) en enero de 2011 puso en el centro del debate público el siste-
ma de control contemplado -más bien por defecto que por diseño- en la Ley Chilena
de la Competencia, el Decreto Ley N° 211 de 1973 (DL 211).
Ahora bien, otro aspecto crucial de dicho sistema de control, que dice rela-
ción con el régimen aplicable a las condiciones o mitigaciones que impone el TDLC
como requisito a la consumación de una fusión, fue objeto de intenso debate en otro
caso menos famoso, pero no menos relevante: Fiscalía Nacional Económica contra
el Sr. John C. Malone1.
Este artículo corresponde a la adaptación de un Informe en Derecho ela-
borado por el suscrito en el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, por encargo de la Fiscalía Nacional Económica
(FNE), en el contexto de la referida causa. En la misma, la FNE solicitó se sancione
al Sr. Malone por infringir la Condición N° 1 impuesta en la Resolución N° 01/2004
de 25 de octubre de 2004, que autorizó la fusión entre VTR S.A. y Metrópolis Inter-
com S.A., cuyo tenor es el siguiente: “El grupo controlador de la empresa fusionada
no podrá participar, ni directa ni indirectamente, por sí o por medio de personas
relacionadas… en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía
microondas en Chile”. De acuerdo a la FNE, el Sr. Malone, como controlador final
de VTR (post fusión), habría infringido dicha condición, al tomar indirectamente
control de DirecTV Chile Ltda., empresa operadora de televisión satelital en Chile.
De conformidad a lo señalado, se analizan aquí diversos aspectos relativos
al incumplimiento de una condición o medida de mitigación impuesta por el TDLC
en una resolución que aprueba una FYODC. Concretamente, este trabajo estudia, en
primer término, la naturaleza jurídica de las condiciones o medidas de mitigación

* Artículo publicado originalmente en el Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales

del año 2012 (pp.453-491).
** Académico del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. LLM, JSD por Yale
University, MPP por Princeton University. Agradezco el apoyo de los miembros de RegCom que colaboraron en la
realización de este informe.
1
TDLC, Sentencia N° 117/2011, 29 de diciembre de 2011, Rol C 156-08.
82 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

impuestas por el TDLC en una resolución que aprueba una FYODC y los efectos
de su incumplimiento. La tesis que se sustenta es que las condiciones o medidas
de mitigación constituyen materialmente (no formalmente) actos administrativos de
gravamen o limitación de derechos impuestos por el TDLC. No se trata de sanciones,
sino de intervenciones regulatorias establecidas en procedimientos no contenciosos
por parte de un tribunal.
Enseguida, en la segunda sección, este artículo se refiere a la legitimación
activa y pasiva para reclamar ante el TDLC por incumplimiento de las condiciones
impuestas en procesos de consulta de FYODC. Se sostiene aquí que la legitimidad
activa para reclamar ante el TDLC por incumplimiento de las condiciones impuestas
en procesos de consulta de FYODC corresponde a la Fiscalía Nacional Económica
(FNE) y a todo tercero que haya sufrido un daño anticompetitivo. La legitimación
pasiva depende del alcance de las condiciones definidas por el TDLC, las que, en
todo caso, pueden afectar al solicitante y a su grupo empresarial.
En la tercera parte, se afirma que las condiciones impuestas por el TDLC en
procesos de consulta de FYODC son imprescriptibles. Esto, porque dichas condicio-
nes, al igual que las obligaciones impuestas en instrumentos regulatorios generales o
especiales dictados por la Administración del Estado, son en sí mismas imprescripti-
bles (sin perjuicio de que puedan ser dejadas sin efecto por el mismo TDLC).
La cuarta sección analiza el fallo dictado por el TDLC en el caso Fiscalía
Nacional Económica contra el Sr. John C. Malone el 29 de diciembre de 2011 -fallo
posterior al Informe en Derecho elaborado al efecto-, explicando cómo se acogió la
correcta doctrina en cada uno de los puntos antes analizados.
Finalmente, las conclusiones destacan un punto central que opera como hilo
conductor de este trabajo, recogido en el fallo del TDLC: el carácter regulatorio y no
sancionatorio de las condiciones. Quienes quieren ver sanciones en las condiciones
se olvidan que frente a las libertades de las empresas afectadas por las condiciones
existen dos valores fundamentales, la eficiencia económica y la protección de los
consumidores, los que reclaman una actuación regulatoria a priori, de naturaleza
administrativa, de parte de los órganos encargados de velar por la competencia.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES O

MEDIDAS DE MITIGACIÓN IMPUESTAS POR EL TDLC EN
UNA RESOLUCIÓN QUE APRUEBA UNA FYODC Y EFECTOS
DE SU INCUMPLIMIENTO

a) Las condiciones o medidas de mitigación en el Derecho de la

Competencia en general

El Derecho Comparado ha desarrollado latamente el tópico de las condiciones o

medidas de mitigación, también conocidas como “compromisos”, “soluciones” o
“remedios”. Tales medidas son aplicadas por los órganos de la competencia en res-
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 83

puesta a las FYODC que presentan riesgos a la libre competencia, pero que, en defi-
nitiva, se estima deben ser autorizadas.
En principio, cuando una FYODC sometida a control, sea voluntario u obli-
gatorio, produce riesgos a la competencia que no obstante resultan compensados por
las eficiencias que se esperan de la operación, la misma debe ser aprobada por los
órganos de la competencia2. Esto siempre que tales eficiencias cumplan los requisi-
tos de ser específicas a la FYODC, verificables, no-anticompetitivas y traspasables
a los consumidores (al menos parcialmente3).
A nivel comparado, frente a una FYODC que presenta riesgos a la compe-
tencia, las respuestas institucionales de los órganos de defensa de la competencia no
se reducen a la alternativa binaria de aprobación pura y simple o prohibición de la
operación. Como afirma Agüero, en general el Derecho de la Competencia reconoce:

…Una amplia gama de remedios, o condiciones, que pueden establecer-

se para aplacar los riesgos que surjan de la operación. Dichos remedios
condicionan la operación consultada, modificándola para hacerla com-
patible con la libre competencia4.

En términos generales, el propósito de las condiciones o medidas es proteger

la eficiencia e intereses de los consumidores post-FYODC, preservando los niveles
de competencia pre-FYODC5. En Europa se afirma que las medidas de mitigación
tienen por objetivo fundamental “garantizar estructuras de mercado competitivas”6,
mientras que el Departamento de Justicia de Estados Unidos, en sus directrices sobre
la materia precisa que “el propósito de un remedio no es aumentar la competencia

2
Ver Enrique Cañizares y Daniel Domínguez “Remedios estructurales en control de concentraciones:
un análisis coste-beneficio”, en Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbó Juan (dir.). Remedios y sanciones en el
derecho de la competencia (Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, Madrid 2008), p. 181.
3
En Estados Unidos, ver ABA Section of Antitrust Law, Mergers and Acquisitions (3a ed., ABA, Chicago
2008), p. 259:
[M]erging firms that seek to defend their mergers based on efficiencies must
provide evidence that efficiencies, at least in part, will be passed on to consumers.
4
Francisco Agüero, “Rol de las medidas de mitigación o condiciones impuestas para aprobar operaciones
de concentración: un análisis aplicado al sector retail”, en Paulo Montt y Nicole Nehme (eds.), Libre Competencia y
Retail. Un Análisis Crítico (Legal Publishing, Santiago 2010), p. 314.
5
Como explica en Estados Unidos el Federal Trade Commission, Frequently Asked Questions About
Merger Consent Order Provisions, disponible en [Link] (última visita, 24 de febrero
de 2011), “Every order in a merger case has the same goal: to preserve fully the existing competition in the relevant
market or markets”.
6
Luis Ortiz Blanco, Jerónimo Maíllo González-Orús, Pablo Ibáñez Colomo, Alfonso Lamadrid de Pablo,
Manual de Derecho de la Competencia (Tecnos, Madrid 2008), p. 331. Parker y Balto añaden que, tras una fusión,
los consumidores debieran beneficiarse del mismo nivel de competencia después de ella que antes de la misma.
Richard G. Parker y David A. Balto “The Evolving Approach to Merger Remedies”, Antitrust Report, Nº 2, 2000.
84 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

pre-FYODC, sino restablecerla”7.

Los remedios o medidas de mitigación se dividen en dos grandes categorías:
medidas estructurales y medidas de conducta o comportamiento. Mientras los reme-
dios estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden
incluir alguna desinversión o cesión de negocios, los remedios de conducta restrin-
gen los derechos de propiedad y la libertad económica de las empresas fusionadas,
estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se fusionan8. De este modo,
mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los re-
medios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas.
Las medidas de conducta, como señalan Cañizares y Domínguez, limitan
el comportamiento “de la empresa fusionada, sin alterar la estructura de propiedad
de los activos de la industria… adoptan[do] la forma de obligaciones impuestas a la
empresa fusionada”9. Ahora bien, dada la complejidad en el diseño, costos de mo-
nitoreo, administración y cumplimiento y facilidades de elusión de las medidas de
conducta10, el Derecho de la Competencia prefiere siempre, dentro de lo posible, las
medidas estructurales11. Como explica Agüero:

Este tipo de medidas [de conducta]… son adecuadas cuando la prohibi-

ción total de la fusión sacrificaría eficiencias importantes y una medida
estructural eliminaría tales eficiencias, o bien, cuando ella no es factible12.

Como consecuencia de la complejidad antes indicada, los órganos de defen-

sa de la competencia deben siempre tener presente las tres dimensiones de diseño,
monitoreo y cumplimiento (enforcement) de las condiciones en tanto instrumentos
regulatorios. Como bien afirman Cases y Menor:

[E]s consustancial a la potestad pública de imposición de una condición

a una concentración empresarial que se disponga de mecanismos jurí-
dicos suficientes y eficientes para asegurar su cumplimiento. El control
administrativo de una operación de concentración no concluye en estos
casos con la autorización misma, sino que se alarga necesariamente al

7
Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (2004), p. 4 (“[T]he pur-
pose of a remedy is not to enhance premerger competition but to restore it”). A su vez, el Competition Bureau cana-
diense agrega los remedios deben buscar restablecer la rivalidad perdida por efectos de la fusión, más que enfocar su
atención en índices de concentración previos a ella. Competition Bureau, Information Bulletin on Merger Remedies
in Canada, (Canadá, 2006), § 2, p. 3.
8
Ver Agüero, n. 4, p. 314
9
Cañizares y Domínguez, n. 2, p. 182
10
Department of Justice, n. 7, p. 8
11
Ver Georgi Monti, EC Competition Law (Cambridge University Press, New York 2007), p. 283:
Structural remedies are preferred because they are an immediate solution to the
anticompetitive risk: they remove any threat posed by dominance by creating a new competitor
or strengthening an existing firm. No long-term monitoring by the Commission is required.
12
Agüero, n. 4, p. 323, citando al Department of Justice, n. 7, p. 17-18 y la Competition Commission,
Merger Remedies: Competition Commission Guidelines, (CC 8, Londres, 2008), § 2.6, p. 13 y § 2.16, p. 15.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 85

período necesario para la ejecución de los compromisos13.

Por su parte, mientras las condiciones estructurales consisten habitualmente

en la venta o cesión de activos, las posibles condiciones de conductas pueden ser
amplias y variadas, siendo casi siempre “hechas a la medida” de los riesgos de la
operación que se aprueba14. Igualmente, así como las condiciones estructurales son
generalmente de cumplimiento inmediato o casi inmediato, las medidas de conducta
suelen establecerse por plazos de tres a cinco años, sin perjuicio de que la duración
pueda también ser indefinida15 (al menos hasta que el tribunal no decida dejarla sin
efecto dado un cambio de circunstancias16).
Es importante destacar que las medidas de conducta pueden establecer obli-
gaciones exigibles tanto a las partes del acuerdo como a terceros miembros del mis-
mo grupo empresarial o relacionados con las partes, o incluso a terceros futuros aje-
nos a la transacción. La naturaleza regulatoria y no sancionatoria de las condiciones
permite que los órganos de la competencia puedan imponer obligaciones en forma
flexible y amplia mediante actos (materialmente) administrativos de gravamen o li-
mitación de derechos. Más abajo volveremos sobre estas afirmaciones.

13
Lluis Cases y Javier Menor, “Reacción ante los incumplimientos de compromisos y soluciones. La
valoración a posteriori de la efectividad de los remedios” en Remedios y Sanciones en el Derecho de la Compe-
tencia, Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan (Dir.) (Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, Madrid
2008), p. 327.
14
Así, Agüero lista diversas medidas de conducta, tales como obligación de la empresa que se fusiona
de cooperar con sus competidores, obligar a la empresa fusionada a entregar licencias de su tecnología a un rival,
dar acceso abierto a una instalación esencial de la empresa fusionada, exigirse el término total o parcial de contratos
de largo plazo respecto de activos esenciales, prohibiciones de revelar información sensible de los competidores
entre distintas empresas del grupo de la empresa fusionada, murallas chinas que buscan impedir la divulgación de
información dentro de la empresa, deberes de trato equitativo y no discriminatorio, deberes de transparencia, cláu-
sulas de no competir, contratos de suministro de largo plazo, restricciones en la contratación de personal escaso y
controles respecto de los resultados del proceso empresarial (calidad de producto o servicio, precios máximos, etc.).
Ver Agüero, n. 4, pp. 321-322.
15
Los siguientes ejemplos europeos demuestras duraciones de largo tiempo establecidas por la propia
Comisión: (1) Vodafone Airtouch/Mannesmann, Caso N° Comp/M. 1795, 12 de abril de 2000, 3 años; (2) Vivendi/
Canal+/Seagram, Caso N° Comp/M. 2050, 13 de octubre de 2000, 5 años; (3) Astra/Zeneca, Caso N° Comp/M.
1403, 26 de febrero de 1999, 10 años. Ver Massimo Motta et al, “Merger Remedies in the European Union: An
Overview”, 52 Antitrust Bulletin 603 (2007).
16
Así ocurre, por ejemplo, en el Reino Unido. De acuerdo a la Competition Commission, Merger Reme-
dies: Competition Commission Gudelines (Noviembre 2008), pp.26-27, ¶ 4.7, disponible en [Link]
[Link]/rep_pub/rules_and_guide/pdf/[Link] (última visita, 24 de febrero de 2011):
As behavioural remedies are designed to have ongoing effects on business
conduct throughout the period they are in force, the duration of these measures is a material
consideration. The CC [Competition Commission] may specify a limited duration if measures
are designed to have a transitional effect. Where measures need to apply as long as an SLC
[substantial lessening of competition] persists and as this period can rarely be predicted
during the course of an inquiry, the CC will generally rely on the merged parties applying
for variation or cancellation of the measures on the basis of a significant change of
circumstances or possibly recommend that the OFT [Office of Fair Trading] reviews the
need for the measures after a given period. However, the CC may, in addition, specify a long-
stop date in a ‘sunset clause’ beyond which the measures will definitely not apply. The period
used for the long-stop date will depend on the circumstances of the case. (énfasis agregado).
86 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

b) Naturaleza de las condiciones

Las medidas de conducta importan una forma de regulación de naturaleza adminis-

trativa y no jurisdiccional de la actividad económica desarrollada por las empresas
partes en una FYODC. En Europa, Monti indica que las medidas de mitigación son,
en definitiva, una forma de regulación de mercados:

Cuando se analizan los remedios de una fusión, el trabajo de la Comisión

es de naturaleza diferente a cuando aplica el Derecho Europeo de la
Competencia en escenarios más tradicionales, como la lucha contra los
carteles. El poder de imponer condiciones permite a la Comisión regular
el mercado de una manera minuciosa, proceso que se obtiene a través
de la negociación con las partes de la fusión. Las partes aceptan que la
fusión pueda proceder sujeto a las condiciones exigidas por la Comisión
o simplemente echan pie atrás con la fusión17. (énfasis agregado).

La naturaleza administrativo-regulatoria -y no sancionatoria- de las con-

diciones o medidas debe entenderse en el contexto de economía-política de la re-
gulación. En el Estado regulador, la existencia, contenido y límites del Derecho de
Propiedad dependen del ejercicio de los poderes públicos del Congreso y de las
agencias administrativas18. El valor de los bienes depende, entre otras, de las normas
legales presentes y futuras. Con ello, como explica Kaplow, el proceso de reforma
regulatoria siempre afecta los intereses de los actuales propietarios:

[U]na porción sustancial de todas las leyes, regulaciones y decisiones

de los tribunales -incluso aquellas que son nominalmente prospectivos-
alteran el valor de inversiones anteriores, simplemente porque el valor
futuro de dichas inversiones depende de la normativa vigente y futura19.
[C]asi cualquier cambio en las regulaciones o en las condiciones
de mercado que no son anticipadas totalmente afectarán el valor de las
firmas, bienes u otras inversiones que son el objeto directo de la regula-
ción, como asimismo el de muchos otros -como aquellos que compiten
con las inversiones objeto de las normas-20.

Para ser más precisos, el proceso de reforma regulatoria siempre genera

uno o más perdedores, incluso tratándose de reformas de naturaleza eficiente. Como
explica Dahl, “podemos considerar como algo axiomático que virtualmente todas
las decisiones tomadas por cualquier gobierno, incluyendo los democráticos, son

17
Monti, n. 11, p. 290.
18
Ver D.J. Galligan, Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion (OUP, New York 1986),
pp. 183 et seq.
19
Louis Kaplow, “An Economic Analysis of Legal Transitions”, 99 Harvard Law Review 509, 515
(1986). Ver también, Michael Graetz, “Legal Transitions: The Case of Retroactivity in Income Tax Revision”, 47
University of Pennsylvania Law Review 47 (1977).
20
Kaplow, n. 19, 517.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 87

desventajosas para algunas personas. Si producen ganancias, también producen cos-

tos”21. Igualmente, desde una perspectiva económica, Joskow y Noll señalan que
“con cualquier cambio relevante en la regulación gubernamental con impactos im-
portantes en el precio, estructura de mercado, costo y calidad de productos, algunos
grupos ganarán mientras otros perderán”22. Lo importante a destacar es que las “pér-
didas son ubicuas: cualquier cambio legal restringe el conjunto de oportunidades de
alguien, es decir, engendra pérdidas”23.
Las condiciones o medidas de mitigación impuestas en procesos de revisión
de FYODC, dada su naturaleza de actos administrativos regulatorios, deben anali-
zarse y clasificarse desde una perspectiva de Derecho Administrativo. Dicho derecho
distingue tradicionalmente entre actos favorables y actos de gravamen de la adminis-
tración. Como explican García de Enterría y Fernández:

Los actos administrativos pueden también, en vez de ampliar o bene-

ficiar la esfera jurídica de sus destinatarios privados, restringirla, afec-
tar a la misma en sentido negativo, producir sobre ellos obligaciones,
deberes, cargas, antes inexistentes, o bien restricciones, limitaciones o
extinciones de titularidades activas previas24.

El aspecto crucial que debe destacarse a partir de esta clasificación es que no

todos los actos de gravamen son actos sancionatorios. Hay entre ambas categorías una
relación de género -actos de gravamen- y especie -actos sancionatorios-. Existe así un
sinnúmero de actos de gravamen que no son sancionatorios, es decir, que no imponen
“un mal… a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal”25. Sin preten-
sión de ser exhaustivos, García de Enterría y Fernández enumeran los siguientes casos:

[S]acrificios de situaciones de mero interés, limitaciones de derechos,

delimitaciones administrativas del contenido normal de los derechos,
potestades ablatorias (reales, y entre ellas notablemente las expropiacio-
nes), prestaciones forzosas (personales y reales, y entre estas señalada-
mente las tributarias), [y] la imposición de deberes26.

21
Dahl, R. A., “Can International Organizations Be Democratic? A Skeptic’s View” en Ian Shapiro &
Casiano Hacker-Cordón (eds), Democracy’s Edges (CUP, New York 1999), pp. 19- 25.
22
Paul L. Joskow & Roger C. Noll, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, en Gary Fromm
(ed), Studies in Public Regulation (MIT Press, Cambridge 1981), pp. 1-8. Como lo señala Mashaw, J. L., Greed,
Chaos, and Governance. Using Public Choice to Improve Public Law (Yale University Press, New Haven 1997), p.
34, “[s]tatutes always shift rights or expectations”.
23
S.G. Medema, “Making Choices and Making Law: An Institutional Perspective on the Taking Issue” en
Nicholas Mercuro (ed), Taking Property and Just Compensation: Law and Economics Perspectives of The Takings
Issue (Kluwer Academic, Boston 1992), pp. 45-46.
24
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo (10a ed.,
Thomson Civitas, Madrid 2006), p. 104.
25
Id., p. 165.
26
Id., p. 106.
88 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Cabe concluir entonces que los actos que imponen condiciones en procesos
de revisión de FYODC son actos que limitan los derechos y libertades de las empre-
sas sin tener naturaleza sancionatoria. Cuando una agencia o tribunal revisa un pro-
yecto de FYODC no hay aún ningún hecho, acto o convención ilegal consumado que
pueda merecer sanción. Por el contrario, el proceso en cuestión busca precisamente
determinar las exigencias que garantizan que la fusión y/u operación de concentra-
ción no sea anticompetitiva ni ilegal ante el Derecho de la Competencia.

c) Las condiciones en el DL 211

Las condiciones, en tanto limitaciones de derechos y libertades impuestos a em-

presas en procedimientos no contenciosos de carácter administrativo, se encuentran
expresamente contempladas en el DL 211. El artículo 18 N° 2 del DL 211 establece
la denominada potestad consultiva del TDLC y dispone expresamente que el tribunal
puede fijar condiciones a los hechos, actos o contratos consultados:

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes

atribuciones y deberes: … 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés
legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no
contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley,
sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual
podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos,
actos o contratos (énfasis agregado).

Como punto previo, es importante destacar que la naturaleza administrativa

y no jurisdiccional de las resoluciones dictadas por el TDLC en procedimientos de
consulta, tramitados conforme a los artículos 18 N° 2 y 31 del DL 211, ha sido reco-
nocida por nuestro Tribunal Constitucional:

Que de la lectura de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Ley N°

211 es posible concluir que -en principio- sólo el número uno dice
relación con una atribución en que el órgano actúa propiamente como
tribunal, ejerciendo jurisdicción, esto es, resolviendo conflictos externos
de relevancia jurídica. Los demás numerales no establecen potestades
propiamente jurisdiccionales, toda vez que en el ejercicio de ellas el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia no conoce de pretensiones
procesales originadas en un conflicto de carácter jurídico, sino que por
solicitud y no demanda de los interesados se pronuncia sobre ciertas de-
claraciones y diligencias que, como es propio en los procedimientos no
contenciosos, los particulares no pueden realizar por sí, requiriendo de
la intervención de un tribunal al que expresamente se le han encomen-
dado las atribuciones administrativas pertinentes27 (énfasis agregado).

27
Tribunal Constitucional, Rol 1448-2009, de 9 de septiembre de 2010, C. 16°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 89

Enseguida, en el ámbito de la competencia, el TDLC se ha pronunciado

sobre la naturaleza y finalidad de la potestad consultiva y las condiciones que se im-
pongan en ejercicio de la misma. En la Sentencia N° 86, relativa al incumplimiento
de una medida, el tribunal señaló que:

Segundo: Que la mencionada potestad tiene una función preventiva

ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos o
convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, pue-
dan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar
causando daño o poniendo en peligro dicho bien jurídico;
Tercero: Que, para ese fin, un medio fundamental con el que cuenta
este tribunal está constituido por la facultad que le asiste para ordenar,
cuando lo estime apropiado, que dichos hechos, actos o convenciones
-de llevarse a cabo- se ajusten a determinadas condiciones destinadas a
tutelar la libre competencia28 (énfasis agregado).

En consonancia con la doctrina comparada, el TDLC ha reconocido que la

finalidad de las condiciones es eliminar o mitigar potenciales riesgos anticompeti-
tivos que pueden derivarse de los hechos, actos o convenciones que se le consultan
(incluido el caso de una FYODC). En la consulta de fusión de D&S/Falabella, el
tribunal explicó su misión institucional a este respecto en los siguientes términos:

[E]ste tribunal deberá también estudiar si el riesgo de que se produzca

un impacto negativo considerable sobre la competencia en los mercados
que se analizan a lo largo de la presente resolución puede ser conjurado
mediante la imposición de una o varias medidas o condiciones paliati-
vas, o si, por el contrario, la adopción de tales medidas o condiciones
sería ineficaz para enervar los efectos negativos que se determinen des-
pués de analizada la operación consultada29.

El TDLC se ha pronunciado sobre la finalidad de las condiciones en reitera-

das oportunidades. De acuerdo al tribunal, las condiciones son necesarias para miti-
gar los riesgos o “probables efectos anticompetitivos”30 o la “disminución sustancial

28
TDLC, Sentencia N° 86/2009, 30 de julio de 2009, Rol C 180-08, Demanda de Ganaderas Río Baker
Ltda. y Río Neff Ltda. contra Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., C. 2° y 3°.
29
TDLC, Resolución N° 24/2008, NC 199-07, Consulta sobre Fusión de D&S y Falabella, 31 de enero
de 2008, ¶ 15.
30
TDLC, Resolución N° 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbún sobre Proyecto Aysén, 19 de
octubre de 2007, punto 11 (“[E]ste tribunal debe analizar si, a pesar de tales riesgos, es posible aprobar la operación
consultada, pero sometida a condiciones que mitiguen los probables efectos anticompetitivos antes referidos”).
90 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

y permanente de las condiciones de competencia”31. Se ha expresado indistintamente

que su finalidad va desde “mantener las condiciones de competencia necesarias para
garantizar la pluralidad de medios y contenidos que señala la ley [N° 19.733, de
Libertad de Opinión e Información]”32, hasta incluso incrementar efectivamente la
disputabilidad de un segmento del mercado (esto es, el segmento de generación hi-
dráulica de base)33 o enervar potenciales amenazas a la libre competencia34.
A contrario sensu, las condiciones no deben imponerse como una compen-
sación o gravamen desvinculado a los riesgos anticompetitivos35. Como todo acto
de gravamen, las condiciones deben ser, como lo ha declarado la Corte Suprema,
suficientes y adecuadas36 para cautelar la libre competencia, así como también pru-
dentes y lógicas37.
En términos doctrinales, es posible resumir lo anterior afirmando que las
condiciones deben cumplir con los tres elementos del principio de proporcionali-

31
TDLC, Resolución N° 1/2004, NC 02-04, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y
Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A., 25 de octubre de 2004,
Encabezado de la Parte Resolutiva (“[E]ste tribunal aprueba la operación consultada, en los términos que aquí se
indican, por cuanto no se han acreditado elementos suficientes que permitan dar por establecido que la misma pueda
producir una disminución sustancial y permanente de las condiciones de competencia en los tres mercados relevantes
bajo análisis”) (énfasis agregado). Ver también, TDLC, Resolución N° 24/2008, NC 199-07, Consulta sobre Fusión
de D&S y Falabella, 31 de enero de 2008, ¶ 264 (“De aprobarse la operación consultada, se produciría una dis-
minución sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante
de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos perjudiciales esperados
-en términos de bienestar- en los precios, la cantidad y la calidad de los productos transados”) (énfasis agregado).
32
TDLC, Resolución N° 20/2007, NC 173-06, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totali-
dad de las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., 27 de julio de 2007, ¶ 87 (“Que, por las razones expresadas
precedentemente, y a fin de mantener las condiciones de competencia necesarias para garantizar la pluralidad de
medios y contenidos que señala la ley, este tribunal ordenará a la consultante desprenderse, en las localidades referi-
das, de una o más frecuencias en la banda FM, como condición a la que deberá someterse la operación consultada”)
(énfasis agregado).
33
TDLC, Resolución N° 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbún sobre Proyecto Aysén, 19 de
octubre de 2007, punto 11.2 (“Para que efectivamente se incremente la disputabilidad del segmento de generación
hidráulica de base…”).
34
TDLC, Resolución N° 23/2008, NC 205-07, Consulta de ING S.A. sobre Fusión de ING AFP Santa
Ma-ría S.A y Bansander AFP S.A., 4 de enero de 2008, punto 13 (“[E]ste tribunal concluye que, de aprobarse la
Operación Consultada en términos puros y simples, podrían producirse efectos anticompetitivos, por lo que se hace
necesario condicionar la aprobación de dicha operación a una serie de medidas destinadas a enervar tales amenazas,
en los términos que a continuación se indican”).
35
Ver TDLC, Resolución N° 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbún sobre Proyecto Aysén,
19 de octubre de 2007, punto 11.1.
36
Corte Suprema, Rol N°4578-2007, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de las
Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., Resuelve reclamación contra Resolución N° 22/2007, 22 de noviem-
bre de 2007, C. 6° (“Que del análisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la
sentencia que se revisa por esta vía aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia, garan-
tizando así la pluralidad de medios y con ello la libertad de expresión y la diversidad de información”).
37
Ibíd., considerando 17º: “No es prudente que se concentre la totalidad de las concesiones de espectro
en el ancho de banda con propagación más eficiente en una sola empresa”.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 91

dad38: en palabras del Tribunal Constitucional “se requiere que aquélla [la medida
regulatoria] persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente
una razonable relación con el valor del fin propuesto”39.
Esto es sin perjuicio de que, si ninguna condición o medida puede contra-
rrestar los riesgos anticompetitivos, el hecho, acto o convención no debe aprobarse,
quedando con ello prohibido para todos los efectos legales. Como indicó el TDLC en
los dos últimos considerandos de la resolución que rechazó la fusión D&S/Falabella:

Por último, este tribunal estima que no existen condiciones o medidas

de mitigación que sean suficientes y eficaces para compensar o minimi-
zar los riesgos para la competencia que entraña la operación consultada.
En consecuencia, este tribunal ha resuelto no aprobar la operación con-
sultada, por no ser ésta compatible con la libre competencia40.

En la práctica, nuestro TDLC ha impuesto un amplio espectro de condicio-

nes o medidas de conducta -las que han sido establecidas como exigibles también a
filiales, coligadas o relacionadas de la consultante-, incluyendo:

(i) La prohibición de participar en la propiedad de empresas que

puedan competir con la empresa fusionada (Resolución N°
1/2004).
(ii) La obligación de consultar al TDLC, en los términos del pro-
cedimiento no contencioso del artículo 31 del DL 211, como
condición previa a: (a) tener participaciones conjuntas con em-
presas dominantes (Resolución N° 1/2004); (b) adquirir futuras
concesiones adicionales (Resolución N° 20/2007); (c) renovar
concesiones radiales (Resolución N° 20/2007); y (d) solicitar y
adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas (Resolu-

38
Así se reconoce expresamente en la legislación europea de FYODC. Ver el considerando 30 de las EC
Merger Regulation (Council Regulation (C) N° 139/2004 de 20 de enero de 2004, disponible en [Link]
eu/competition/mergers/legislation/merger_compilation.pdf, última visita 24 de febrero de 2011) [en adelante, EC
Merger Regulation]:
Where the undertakings concerned modify a notified concentration, in particular
by offering commitments with a view to rendering the concentration compatible with the
common market, the Commission should be able to declare the concentration, as modified,
compatible with the common market. Such commitments should be proportionate to the
competition problem and entirely eliminate it. It is also appropriate to accept commitments
before the initiation of proceedings where the competition problem is readily identifiable and
can easily be remedied. It should be expressly provided that the Commission may attach to its
decision conditions and obligations in order to ensure that the undertakings concerned comply
with their commitments in a timely and effective manner so as to render the concentration
compatible with the common market. Transparency and effective consultation of Member
States as well as of interested third parties should be ensured throughout the procedure. (én-
fasis agregado).
39
Tribunal Constitucional, Rol 1710-10, 6 de agosto de 2010, C. 100°.
40
TDLC, Resolución N° 24/2008, NC 199-07, Consulta sobre Fusión de D&S y Falabella, 31 de enero
de 2008, ¶¶ 266-267.
92 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

ción N° 22/2007).
(ii) La imposición de precios máximos por plazos de dos a tres años
(Resolución N°23/2008, Resolución N° 1/2004).

Para terminar este acápite sobre las condiciones en el DL 211 es necesario

distinguir las condiciones o medidas impuestas en procesos no contenciosos y en
procesos contenciosos. Como hemos visto, el procedimiento no contencioso está
creado como un instrumento administrativo-regulatorio, con el fin de revisar hechos,
actos o convenciones celebrados41 o por celebrar, y obtener una declaración del tri-
bunal que otorgue seguridad jurídica a consultantes. Este efecto se logra gracias al
beneficio de inmunidad del artículo 32° del DL 211, conforme al cual no hay res-
ponsabilidad anticompetitiva alguna, en la medida en que los actos o contratos se
ejecuten o celebren de acuerdo con las decisiones del TDLC:

Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisio-

nes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no acarrearán res-
ponsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente,
y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como con-
trarios a la libre competencia por el mismo tribunal, y ello desde que se
notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

La situación es algo distinta tratándose de procedimientos contenciosos (ar-

tículo 18 N° 1). En este caso, el TDLC también puede imponer, aparte de la sanción
de multas, condiciones o medidas adicionales a fin de resguardar la eficiencia de los
mercados y los intereses de los consumidores. Así lo establecen expresamente dos
normas del DL 211:

Artículo 3º inciso 1°: El que ejecute o celebre, individual o colectiva-

mente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entor-
pezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas
que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan dispo-
nerse en cada caso (énfasis agregado).

41
Sin perjuicio de que, tratándose de actos celebrados, algún tercero interesado pueda oponerse en el
proceso de consulta y transformarlo en un proceso contencioso del artículo 18 N° 1 del DL 211. Ver Auto Acordado
N° 5 del 22 de julio de 2004:
2º.- En aquellos casos en los que ingrese a este tribunal una consulta de con-
formidad con el artículo 18 del DL 211, en relación a hechos, actos o contratos existentes,
ejecutados o concluidos a la fecha de ingreso de dicha consulta, la oposición por legítimo
contradictor o la presentación de una demanda o requerimiento, referida a los mismos hechos,
hará contencioso el negocio, sujetándose éste en consecuencia al procedimiento contencioso
establecido en el artículo 17 D del DL 211. La oposición deberá efectuarse cumpliendo con
todos los requisitos de una demanda o requerimiento, no produciéndose los efectos indicados
en este número por la sola presentación en el procedimiento no contencioso de una opinión
contraria al hecho, acto o convención consultado;
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 93

Artículo 26 inciso 2°: En la sentencia definitiva, el tribunal podrá adop-

tar las siguientes medidas: a) Modificar o poner término a los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las dis-
posiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificación o disolución
de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho
privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sis-
temas o acuerdos a que se refiere la letra anterior…

Como puede apreciarse -especialmente al tenor del artículo 3° inciso 1°-, la

facultad del TDLC para imponer condiciones o medidas en procesos contenciosos es
amplia. Esta amplia potestad del TDLC en el ámbito de lo contencioso no debe ser
utilizada con fines sancionatorios. Si bien las condiciones o medidas son usualmente
impuestas en forma simultánea a una sanción pecuniaria (multa), ellas deben siem-
pre ser usadas como un mecanismo regulatorio destinado a restablecer la competi-
tividad de los mercados y no para imponer un “mal” per se a la empresa o entidad
que incurrió en un hecho, acto o convención anticompetitiva. Por excepción, sólo la
disolución debiera usarse -y en forma excepcional- como sanción.

d) Incumplimiento de las condiciones y sus efectos

Las condiciones o medidas impuestas por el TDLC en procedimientos no conten-

ciosos constituyen obligaciones de carácter administrativo-regulatorio, de modo que
su incumplimiento califica, por definición, como un “hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos” (artículo 3° inciso 1° del DL 211). Por ello, cualquiera que incumpla una
condición deberá ser castigado de conformidad al artículo 26 del DL 211, previa tra-
mitación de un requerimiento o demanda de acuerdo al artículo 18 N° 1 del DL 211.
Así lo ha declarado expresamente el TDLC. En HidroAysén I, el tribunal
reprochó el incumplimiento de una medida de mitigación, afirmando sin vagueda-
des que:

[L]as resoluciones dictadas por este tribunal, en ejercicio de la potestad

consultiva en comento, son vinculantes para quienes pusieron en movi-
miento dicha atribución mediante la formulación de una consulta, por
lo que la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las
medidas, condiciones o términos fijados en tales resoluciones para
la ejecución o celebración del hecho, acto o contrato respectivo, es la
responsabilidad por infracción a las normas de protección de la libre
competencia de los consultantes, que con su actividad o inactividad, se-
gún sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el mercado
respectivo o lesionarla derechamente42 (énfasis agregado).

42
TDLC, Sentencia N° 86/2009, Rol C 180-08, Demanda de Ganaderas Río Baker Ltda. y Río Neff Ltda.
contra Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., 30 de julio de 2009, C. 4°. Ver también, C. 5°.
94 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Enseguida, el TDLC podría también, si lo considera oportuno y necesario,

dejar sin efecto la resolución que decidió aprobar el hecho, acto o contrato, inclu-
yendo la FYODC, ordenando se proceda a realizar la desinversión respectiva (di-
vestiture, también denominada informalmente como “des-revolviendo los huevos” o
unscrumbling the eggs)43.
Adicionalmente, desde una perspectiva de Derecho Civil, el hecho, acto o
convención realizado en infracción a la condición es o puede ser nulo de nulidad
absoluta. De acuerdo al artículo 1462 del Código Civil, “hay objeto ilícito en todo lo
que contraviene el derecho público chileno”, y el objeto ilícito recibe como sanción
la nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil). El DL 211 es, indudablemente,
una normativa de Derecho Público, por lo que su contravención acarrea la nulidad
absoluta. Por lo demás, así lo ha declarado el TDLC:

El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta

resolución acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados…44.

Es importante destacar que, tratándose de actos administrativos limitadores

de derechos, las resoluciones que imponen condiciones pueden ser modificadas por
el TDLC en caso de acreditarse un cambio de circunstancias. Los mercados son
dinámicos -tanto por el lado de la oferta como de la demanda-, por lo que es perfec-
tamente posible que el conjunto de circunstancias que originalmente justificó la im-
posición de la condición haya dejado de existir (por ejemplo, nuevos actores, nuevas
tecnologías, cambios en la estructura de costos, variaciones en las condiciones de
entrada, cambios preferencias de los consumidores, etc.).
Lo importante en tales casos es que las firmas e individuos afectados deben
siempre solicitar formalmente al TDLC la modificación de las condiciones o medi-
das, previa tramitación de un proceso de consulta de conformidad al artículo 18 N° 2
del DL 211. Por el contrario, si las firmas o individuos afectados deciden incumplir
una condición sin obtener la modificación previa por parte del TDLC, entonces no
podrán alegar como defensa el cambio de circunstancias en caso de ser acusados por

43
En Europa, así lo dispone expresamente la EC Merger Regulation, n. 38, en sus artículos 6(3) y 8(6):
6.3. The Commission may revoke the decision it took pursuant to paragraph 1(a)
or (b) where: (a) the decision is based on incorrect information for which one of the underta-
kings is responsible or where it has been obtained by deceit, or (b) the undertakings concerned
commit a breach of an obligation attached to the decision.
8.6. The Commission may revoke the decision it has taken pursuant to paragraphs
1 or 2 where: (a) the declaration of compatibility is based on incorrect information for which
one of the undertakings is responsible or where it has been obtained by deceit; or (b) the un-
dertakings concerned commit a breach of an obligation attached to the decision.
44
TDLC, Resolución N° 20/2007, NC 173-06, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la To-
talidad de las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., 27 de julio de 2007, Resuelvo Primero N° 5. TDLC,
Sentencia N° 86/2009, Rol C 180-08, Demanda de Ganaderas Río Baker Ltda. y Río Neff Ltda. contra Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., 30 de julio de 2009, C. 5° (“[S]u incumplimiento [de las medidas]… podría afectar
su validez”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 95

infringir el artículo 3° del DL 21145.

Esto porque la defensa de cambio de circunstancias constituye una forma de
argumentar que la realización de los hechos, actos o convenciones prohibidas por la
condición no tiene efectos anticompetitivos. Y, en este punto, el TDLC, en el caso
HidroAysén II, rechazó la defensa de falta de efectos anticompetitivos tratándose de
un incumplimiento a una condición establecida en la Resolución N° 22:

Que los desistimientos de las solicitudes de recursos hídricos en las

cuencas contempladas en la condición en comento no son suficientes
para eximir a la demandada de responsabilidad, sin perjuicio de que se
considerarán al momento de determinar la sanción aplicable con motivo
del incumplimiento. Lo anterior, en razón de que el solo hecho de ha-
ber solicitado derechos de aprovechamiento sin la autorización pre-
via de este tribunal puso en riesgo la competencia en los mercados
respectivos, riesgo que consiste en que el acaparamiento o la amenaza
de acaparamiento de derechos de aguas en las cuencas de los ríos Palena
y Aysén y la subcuenca del río Ibáñez puede afectar las estrategias
empresariales de potenciales competidores, evitando su entrada al
mercado. De ahí la importancia del control preventivo de juridici-
dad impuesto en la condición incumplida…

Que, por todo lo expuesto, este tribunal aplicará una sanción a la de-
mandada, por infracción al artículo tercero, inciso primero, del De-
creto Ley Nº 211, … pues, como se ha venido argumentando, la in-
fracción de las condiciones impuestas por esta magistratura para que
la realización de un acto o convención no sea contraria al derecho de
defensa de la competencia, importa una conducta ilícita que pone en
riesgo la libre competencia o que, en otras palabras, tiende a impedir-
la, restringirla o entorpecerla46.

Lo anterior no implica necesariamente aceptar una teoría de responsabilidad

objetiva o infracciones per se. Simplemente se trata de otorgar a las decisiones del
TDLC, la estabilidad, imperatividad y ejecutoriedad que el ordenamiento incluso

45
Pruebas manifiestas son los procedimientos seguidos ante el TDLC por la empresa eléctrica Edelnor
S.A. para la modificación del Dictamen N° 1173, de agosto de 2001, de la H. Comisión Preventiva Central, por el
cual solicitó a dicho tribunal, en abril de 2004, es decir, casi tres años después de su dictación, que se modificara el
dictamen por un cambio en la regulación sectorial; y por la solicitud efectuada el año 2005 al TDLC (Resolución N°
8/2005); y por la Comisión Nacional de Energía para que se modificara, en dicho caso, una recomendación conteni-
da en el Dictamen N° 992, también de la H. Comisión Preventiva Central (1996), por un cambio en la regulación
sectorial (Resolución 18/2006).
46
TDLC, Sentencia N° 86/2009, 30 de julio de 2009, rol C 180-08, Demanda de Ganaderas Río Baker
Ltda. y Río Neff Ltda. contra Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., cons. 13° y 19°
96 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

reconoce a los actos administrativos afinados47.

Otro punto distinto es la consideración de la eventual falta de efectos anti-
competitivos o irrelevancia de la conducta al momento de fijar la sanción. En este
sentido, Cases y Menor opinan que debe ponerse atención al grado de incumplimien-
to y de “afectación del interés público”:

En cada expediente deberá valorarse con extrema atención el grado de

cumplimiento, la actuación de la empresa y la incidencia del no pre-
ciso cumplimiento de la condición en el interés público articulado por
la resolución administrativa. El principio de proporcionalidad supone
que no caben respuestas automáticas, de modo que todo incumplimiento
deba generar la misma consecuencia jurídica. Deberá estarse al grado de
incumplimiento, a la labor de la empresa responsable y a la afectación
del interés público48.

A este respecto, es importante destacar que el primer incumplimiento “his-

47
Ver artículo 51 de la Ley 19.880:
Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Admi-
nistrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición
establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación
o publicación, según sean de contenido individual o general.
En principio, no somos partidarios de utilizar conceptos y categorías del Derecho Procesal para entender
e interpretar los efectos de los actos administrativos del TDLC. En todo caso, cabe citar aquí un caso donde el TDLC
reconoció que las resoluciones gozan del efecto de cosa juzgada, al menos en un sentido formal-provisional. Ver
TDLC, Resolución N° 8/2005, Rol 30-04, Consulta de la Empresa Eléctrica del Norte Grande (EDELNOR) sobre
revisión del Dictamen N° 1173 de la Comisión Preventiva Central, 30 de junio de 2005, C. 3°:
Que, en efecto, el artículo mencionado en el considerando anterior prescribe que
“los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo a las decisiones del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, si
no en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados
como contrarios a la libre competencia por el mismo tribunal…”. En consecuencia, puede
desprenderse de la norma citada que las decisiones de este tribunal y la de los organismos
de los que es sucesor legal producen el efecto de cosa juzgada, el que es eficaz tan sólo en lo
que dice relación con el proceso concreto en el que se ha producido o con relación al estado
de cosas (persona, objeto, causa) tenido en consideración al decidir. No obstante ello, sobre
la base de nuevos antecedentes la cuestión puede renovarse mediante un nuevo proceso de
carácter contencioso o no contencioso ante este tribunal. Esto es lo que se conoce en doctri-
na como cosa juzgada formal que tiene como característica la de la inimpugnabilidad, pero
carece de inmutabilidad (ver Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
tercera edición, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1958, pp. 416 y siguientes). Por lo demás,
así lo sostuvo en su oportunidad la Honorable Comisión Resolutiva en la Resolución N° 667,
de fecha 30 de octubre de 2002. Por consiguiente, de esta forma es como debe interpretarse
lo enunciado en el considerando Quinto de la Sentencia Nº 3 de 29 de junio de 2004, citada
por la FNE en su informe.
Ver también, TDLC, Resolución N° 18/2006, Rol NC 113-06, Solicitud de la CNE
sobre modificación del Dictamen N° 992 de la Comisión Preventiva Central, 17 de noviembre
de 2006, C. 3°.
48
Lluis Cases y Javier Menor, “Reacción ante los incumplimientos de compromisos y soluciones. La
valoración a posteriori de la efectividad de los remedios” en Remedios y Sanciones en el Derecho de la Competen-
cia, Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbó Juan (dir.), Remedios y sanciones en el derecho de la competencia
(Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, Madrid 2008), p. 332
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 97

tórico” de una medida de mitigación de una FYODC -la infracción de LAN Chile
al plan de autorregulación impuesto en su momento por la Comisión Resolutiva-
dio lugar a un pronunciamiento de la misma comisión que estableció el principio
del estricto cumplimiento de las condiciones. La Comisión Resolutiva resolvió que
la relevancia e intencionalidad no eran defensas de exculpación disponibles para
la empresa, sin perjuicio de su consideración al momento de establecer la multa:

Que del análisis de los hechos fluye que los incumplimientos observa-
dos al Plan de Autorregulación por parte de LAN Chile S.A. y LAN Ex-
press son excepcionales y de menor cuantía, por lo que no cabe imputar
a la gestión de estas empresas la intencionalidad positiva de vulnerar las
condiciones del referido plan, cuestión que será debidamente ponderada
para determinar la sanción que se aplicará, pero que no alcanza a ex-
cusar del todo el estricto cumplimiento exigible en la especie49 (énfasis
agregado).

III. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LOS PROCESOS

CONTENCIOSOS DE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES

e) Legitimación activa

La pregunta por la legitimación activa corresponde a la determinación de quiénes

pueden válidamente exigir el cumplimiento o enforcement de una condición o medida
de mitigación impuesta por el TDLC en un proceso no contencioso de consulta trami-
tado conforme al artículo 18 N° 2 del DL 211. De conformidad a los artículos 18 N°
1 y 20 del DL 211, la respuesta es: (i) la FNE50 y (ii) todo tercero afectado, sea consu-
midor51 o competidor, que haya sufrido un “daño anticompetitivo” (antitrust injury).
La legitimidad activa de la FNE está expresamente contemplada en la ley.
Por una parte, el artículo 39 inciso 1° del DL 211 dispone que la FNE defiende los
“intereses generales”. Luego, más específicamente, el mismo artículo 39, en su inci-
so 2° literal d) del DL 211, establece que:

Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: … d) Velar

por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los Tribu-
nales de Justicia en las materias a que se refiere esta ley.

49
Comisión Resolutiva, Resolución Nº 723, 30 de enero de 2004, C. 7°.
50
Sin perjuicio de otros organismos públicos que también puedan tener legitimidad activa, como por
ejemplo el Servicio Nacional del Consumidor.
51
Incluimos en el concepto de consumidores empresas que hayan adquirido bienes o servicios del
demandado.
98 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Además, en ciertas oportunidades es el propio TDLC el que comisiona a

la FNE para que vele por el cumplimiento de sus resoluciones o sentencias. Este es
precisamente el caso tratándose de la Resolución N° 1/2004, donde el tribunal señaló
que “[l]a supervisión del cumplimiento de las condiciones anteriores recaerá en la
Fiscalía Nacional Económica”52.
En cuanto a los terceros afectados, para que ellos cuenten con legitimidad
activa es fundamental que hayan sufrido un “daño anticompetitivo” (antitrust in-
jury). El concepto de daño anticompetitivo ha sido definido por la Corte Suprema
norteamericana como “la clase de daño que las leyes de la competencia buscan pre-
venir”53. Este daño “debe reflejar el efecto anticompetitivo ya sea de la violación o
de los actos anticompetitivos realizados gracias a la violación”54.
Los consumidores afectados siempre sufren un daño anticompetitivo, por
la sencilla razón de que el Derecho de la Competencia está establecido en su bene-
ficio55. No ocurre lo mismo con los competidores, pues ellos pueden sufrir daños
como consecuencia tanto de conductas competitivas como anticompetitivas; por ello
es necesario verificar, en un examen fáctico, la ocurrencia de daños anticompetiti-
vos56. No debe olvidarse que, hoy en día, existe unanimidad en que el Derecho de la
Competencia protege a la competencia y no a los competidores.
Cabe notar que al filtrar la clase de competidores que pueden demandar, el
concepto de daño anticompetitivo disminuye los errores tipo I en el Derecho de la
Competencia (esto es, falsos positivos: prohibir o castigar conductas que en realidad
son pro-competitivas). Así lo explican Elhauge y Geradin:

La doctrina del daño anticompetitivo cumple una función extremadamen-

te útil: permite dejar afuera a aquellos demandantes cuyos motivos anti-
competitivos hacen que la litigación en cuestión no beneficie el bienestar
de los consumidores. Esto no sólo ahorra costos de litigación, sino que,
además, baja el riesgo de que los tribunales puedan imponer sanciones

52
TDLC, Rol NC 02-04, Resolución N° 1/2004, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno
Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A., 25 de oc-
tubre de 2004, Disponible en: [Link] (última visita, 13 de
diciembre de 2010), Resuelvo.
53
Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, 429 US 477, 489 (1977). Ver John E. Lopatka, “Antitrust In-
jury and Causation”, en ABA Section of Antitrust Law, Issues in Competition Law and Policy (ABA, Chicago 2008),
Vol. III, p. 2299. De acuerdo a este ultimo autor, “the doctrine [of antitrust injury] can be understood as an attempt
to ensure that the liability imposed on an antitrust violator approximates the optimal penalty”.
54
Id.
55
Esto es, sin perjuicio, del problema de la proximidad del daño y de la determinación de política pública
de si los compradores indirectos tiene o no legitimidad activa para demandar. No nos pronunciamos sobre este punto.
56
No debe olvidarse que el proceso competitivo produce daño en los perdedores, pero ese daño es legí-
timo. Desde una perspectiva filosófica, ver Tony Honoré, “The Morality of Tort Law-Questions and Answers”, en
David G. Owen (ed), Philosophical Foundations of Tort Law (Oxford, New York 1995), p. 82:
We are sometimes justified in injuring others, for example in self-defence. When we
compete we are justified in inflicting losses or setbacks on our rivals… I win the 100 meters and
you lose… [T]he nature of the race justifies me in inflicting that setback on you. The same is
true of other forms of competition, for example in trade, business, politics, literature, and love.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 99

que prevengan conductas pro-competitivas. … [E]sta doctrina es un com-

ponente importante del esfuerzo por reducir la sobreprevención [overde-
terrence] de conductas competitivas que el Derecho de la Competencia
inevitablemente cre,a dados los errores o dificultades existentes al distin-
guir entre las conductas competitivas y anticompetitivas57.

Nuestra jurisprudencia en materia de Derecho de la Competencia es consisten-

te con la doctrina comparada. Por una parte, el TDLC ha declarado que el DL 211 no ha
establecido acciones populares que puedan ser interpuestas por cualquier persona, sino
que, por el contrario, se requiere un interés legítimo dado por un daño anticompetitivo:

[E]l interés legítimo para accionar en esta sede requiere que quien lo
invoca posea la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta de-
terminada que pueda constituir una infracción al Decreto Ley Nº 211.
Así, para que un agente económico pueda ser considerado víctima di-
recta de un atentado en contra de la libre competencia, ha de participar
actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por
la presunta actividad anticompetitiva de otro agente económico, o bien
en otros mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados
en forma indirecta por esa actividad supuestamente antijurídica58.

En igual sentido se pronunció la Corte Suprema al confirmar la sentencia an-

tes citada del TDLC. Nuestro Máximo Tribunal reiteró la necesidad de contar con un
daño anticompetitivo, criterio que no se cumple tratándose de una fundación que no
participa en el o los mercados relevantes (fundación que alegaba, entre otras cosas,
incumplimientos a las condiciones establecidas en la Resolución N° 1 del TDLC):

Al respecto, el artículo 18 N° 1 del DL 211 establece que el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia conoce de las situaciones que puedan
constituir infracciones a esa ley, a solicitud de parte o del Fiscal Nacio-
nal Económico. En el caso que nos ocupa no se encuentra acreditado
que la fundación en cuestión participe actual o potencialmente en el
mercado que resultaría afectado con las conductas denunciadas, sin que
pueda afirmarse, como lo señala la reclamante, que en la especie se trate
de una acción popular. En efecto, si bien las conductas que vulneran
las normas sobre la libre competencia importan un atentado al orden
público económico, es la propia ley la que ha encargado la tarea de
representar el interés general de la colectividad en el orden económico
a la Fiscalía Nacional Económica, según lo establece en el artículo 39
letra b) del texto legal ya citado59.

57
Einer Elhauge y Damien Geradin, Global Competition Law and Economics (Hart, Oxford 2007), p. 10.
58
TDLC, Sentencia Nº 98/2010, Rol C 168-08, Fundación Chile Ciudadano y Otro contra VTR Banda
Ancha (Chile) S.A., 18 de marzo de 2010, C. 18°.
59
Corte Suprema, Rol N° 2680-2010, Fundación Chile Ciudadano y Otro contra VTR Banda Ancha
(Chile) S.A., Resuelve reclamación contra Sentencia N° 98/2010, 22 de septiembre de 2010, C. 4°.
100 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Al mismo tiempo, el TDLC sí ha permitido que terceros afectados deman-

den el incumplimiento de una condición, particularmente cuando participaron pre-
viamente en el proceso no contencioso que dio lugar a la imposición de medidas y
cuando, además, han sido directamente afectados:

Octavo: Que, al respecto, debe tenerse presente que ambas demandantes

fueron admitidas como interesadas legítimas, en los términos del artícu-
lo 31º del Decreto Ley Nº 211, para aportar antecedentes y manifestar
opinión en el proceso que culminó con la dictación de la Resolución
22/2007, que es la que, precisamente, establece la prohibición cuyo in-
cumplimiento por la demandante originó estos autos. Haber entonces
participado activamente, en calidad de agente económico concernido
por el proyecto consultado en el procedimiento que estableció las con-
diciones necesarias para que éste naciera válido a la vida del derecho,
entrega a las demandantes, a juicio de este tribunal, un legítimo interés
en que dichas condiciones sean cumplidas, lo que las habilita para ac-
cionar en autos;
Noveno: Que la obligación de velar por el cumplimiento de los fallos,
decisiones, dictámenes e instrucciones que dicte este tribunal en las ma-
terias a las que se refiere el Decreto Ley Nº 211, según dispone el artícu-
lo 39º, letra d del citado cuerpo legal, consagra una atribución del Fiscal
Nacional Económico que en ningún caso es calificada de exclusiva y
excluyente por la norma en cuestión. En consecuencia, a juicio de este
tribunal, no es admisible la alegación de que velar por el cumplimiento
de sus decisiones esté reservado únicamente al Sr. Fiscal, pues, gene-
ralmente, tales incumplimientos importan en sí mismos una infracción
a la libre competencia que puede afectar a distintas personas, quienes
estarán entonces legitimadas activamente para hacer valer sus preten-
siones en esta sede60.

f) Legitimación pasiva

Corresponde enseguida tratar el problema de la legitimidad pasiva de las condiciones

o medidas impuestas en un proceso no contencioso. La pregunta por la legitimidad
pasiva en un proceso contencioso de incumplimiento de condiciones es una pregunta
de Derecho de Fondo y no de Derecho Procesal: ¿Puede el TDLC imponer condiciones
o medidas que obliguen a terceros que no formaron parte en el proceso de consulta?
En nuestra opinión, el Derecho de la Competencia chileno sí permite que el
TDLC imponga condiciones que obliguen a todo el grupo que controla la persona
jurídica específica que comparece en un proceso de consulta. El argumento formal
conforme al cual un controlador que no habría sido parte en una consulta original
no puede luego ser sujeto pasivo de un litigio de incumplimiento de la condición no

60
TDLC, Sentencia N° 86/2009, 30 de julio de 2009, Rol C 180-08, Demanda de Ganaderas Río Baker
Ltda. y Río Neff Ltda. contra Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., C. 8° y 9°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 101

tiene fundamento en nuestro Derecho de la Competencia. Dada la plasticidad del

Derecho Corporativo, un argumento formal de esta naturaleza volvería ineficaz el
proceso entero de consultas de FYODC.
El Derecho de la Competencia es un derecho no formalista. Como ha venido
señalando la Corte Suprema norteamericana desde hace casi ya un siglo, “[e]l Dere-
cho de la Competencia apunta al fondo y no a la forma”61. Así, desde una perspectiva
de fondo, una medida de conducta definida como exigible respecto de todo el grupo
controlador de quien comparece en la consulta tiene un sólido fundamento desde
una perspectiva del Derecho de la Competencia, y no representa ninguna sorpresa
o arbitrariedad. Por el contrario, en muchos casos si la condición no se extendiera
a todo el grupo empresarial, entonces sería fácilmente burlable y, por ende, inútil,
frustrándose los propósitos y fines del DL 21162.
Por lo demás, ninguna entidad que conforma el grupo controlador de una
determinada empresa, por sí o por medio de personas relacionadas, es o puede ser
calificada como tercero ajeno en un proceso de consulta iniciado por dicha empresa.
La existencia de control puede ser suficiente para que exista unidad de intereses entre
matriz, filiales, coligadas, coligantes y personas relacionadas (según su definición en
el artículo 100 de la LMV). No puede haber entonces violación del debido proceso,
de derechos o libertades ni de expectativas: todo hombre de negocios sabe que cuan-
do una entidad perteneciente a un grupo empresarial hace una consulta al TDLC,
el resultado de la misma puede ser obligatorio para todo el grupo, incluyendo las
personas relacionadas, si así lo dispone el tribunal.
La experiencia comparada demuestra que una definición de sujeto pasivo
amplia, incluyendo a todo el grupo controlador, no es particularmente exigente.
Así, en el derecho europeo, la Sección 1.6. de la normativa europea que imple-
menta las EC Merger Regulation define “partes en la operación de concentración”,
siempre y para todo caso (salvo excepción expresa), en términos aún más amplios
que “grupo controlador”:

Parte(s) en una operación de concentración o partes: estos términos se

refieren a ambas partes adquiriente y adquirida, o a las partes que se fu-
sionan, incluyendo todas las entidades en que un interés de control está
siendo adquirido o es sujeto de una oferta pública.
A menos que se especifique de otra manera, los términos parte(s) no-
tificantes [esto es, partes en el proceso de notificación] y parte(s) en la
operación de concentración incluyen todas las entidades que pertenecen

61
Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp., 467 US 752, 7760 (1984). Ver también, Appalachian
Coals, Inc. v. United States, 288 US 344, 377 (1933) (“That statute [Sherman Act] is aimed at substance”).
62
Por ello, como señalan en USA, las Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies del Depart-
ment of State (Octubre 2004), disponible en [Link] (última visita,
24 de febrero de 2011), p. 41, “[f]or a decree to be effective, it must bind the parties needed to fulfill the consent
decree objectives”.
102 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

al mismo grupo que esas partes63.

Por lo demás, el TDLC frecuentemente impone obligaciones que van más

allá de las partes formales de la consulta. Por ejemplo, en la Consulta HidroAysén,
cuya resolución no fue reclamada por la consultante ni por las empresas matrices de
aquella, el tribunal impuso obligaciones a entidades distintas, pero relacionadas con
las solicitantes, Endesa y Colbún:

1. Que se da lugar a la consulta sólo en cuanto se autoriza a Endesa y a

Colbún, en forma independiente, o a una filial de Centrales Hidroeléc-
tricas de Aysén S.A. formada para este efecto, a solicitar todo o parte
de los derechos de aprovechamiento de aguas materia de esta consulta o
continuar con la tramitación de aquellos autorizados provisionalmente
en el curso de este proceso64.

El TDLC también ha impuesto obligaciones a terceras partes ajenas al pro-

ceso de la consulta. Eso sí, se trata de terceras partes futuras que, por la vía de la

63
Ver Commission Regulation (EC) N° 802/2004 de 21 de abril de 2004, implementing Council Regu-
lation (EC) N° 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (disponible en [Link]
competition/mergers/legislation/merger_compilation.pdf, última visita 24 de febrero de 2011). La misma regulación
exige, además, a las partes en una operación de concentración entregar la siguiente información a la Comisión
Europea:
4.1. For each of the parties to the concentration provide a list of all undertakings
belonging to the same group.
This list must include:
4.1.1. all undertakings or persons controlling these parties, directly or indirectly;
4.1.2 all undertakings active on any affected market that are controlled, directly
or indirectly:
(a) by these parties;
(b) by any other undertaking identified in 4.1.1.
For each entry listed above, the nature and means of control should be specified.
The information sought in this section may be illustrated by the use of organiza-
tion charts or diagrams to show the structure of ownership and control of the undertakings.
4.2. With respect to the parties to the concentration and each undertaking or person
identified in response to Section 4.1, provide:
4.2.1. a list of all other undertakings which are active in affected markets (affected
markets are defined in Section 6) in which the undertakings, or persons, of the group hold
individually or collectively 10 % or more of the voting rights, issued share capital or other
securities; in each case, identify the holder and state the percentage held;
4.2.2. a list for each undertaking of the members of their boards of management
who are also members of the boards of management or of the supervisory boards of any other
undertaking which is active in affected markets; and (where applicable) for each undertaking
a list of the members of their supervisory boards who are also members of the boards of ma-
nagement of any other undertaking which is active in affected markets;
in each case, identify the name of the other undertaking and the positions held;
4.2.3. details of acquisitions made during the last three years by the groups iden-
tified above (Section 4.1) of undertakings active in affected markets as defined in Section 6.
Information provided here may be illustrated by the use of organization charts or
diagrams to give a better understanding.
64
TDLC, Resolución N° 30/2009, Rol NC N° 280-08, Consulta de Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A. relativa a la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en la cuenca del Río
Aysén, 26 de mayo de 2009, Declaración Primera.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 103

contratación con el consultante, se situarán voluntariamente en la posición de sujetos

pasivos. Este fue el caso, confirmado por la Corte Suprema, de la Condición 2ª de la
Resolución N° 2/2005, que impuso obligaciones a un futuro adjudicatorio no exis-
tente aún a la fecha de la decisión del tribunal:

En el evento de que el adjudicatario de las concesiones que se liciten en

virtud de lo ordenado en la condición Primera, precedente, fuese una
empresa que opere a esa fecha en el mercado de la telefonía móvil en
Chile y que llegue por esa vía a ser titular de derechos de uso y goce
de frecuencias de espectro radioeléctrico por más de 60 MHz, dicha
empresa deberá transferir a un tercero no relacionado, por medio de un
proceso de licitación de carácter no discriminatorio y abierto, el ancho
de banda que supere tal cantidad, dentro del plazo de seis meses contado
desde el acto de adjudicación de las concesiones65.

Lo que sí indudablemente resulta improcedente es imponer obligaciones

singularizadas y de carácter presente (no futuro) a un tercero ajeno que no haya par-
ticipado en el proceso de consulta. La imposición de gravámenes singularizados y
de carácter permanente a quien no se sitúe voluntariamente en la posición de sujeto
pasivo mediante la celebración de algún acto o contrato debe necesariamente cum-
plir con el requisito del debido proceso, incluyendo la audiencia previa.

IV. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS

POR EL TDLC EN PROCESOS DE CONSULTAS DE FUSIONES U
OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN

Ya hemos señalado en varias oportunidades que las resoluciones dictadas en proce-

sos no contenciosos de consulta de FYODC son materialmente actos administrativos
de carácter regulatorio. Se trata así de normas jurídicas no sancionatorias, limitado-
ras de derecho, que obligan a los sujetos pasivos respectivos (sin perjuicio de la po-
testad del tribunal para dejarlas sin efecto previa tramitación de una nueva consulta).
De lo anterior se colige que las condiciones, así como ocurre con las obli-
gaciones regulatorias impuestas en leyes, reglamentos y actos administrativos no
sancionatorios, no prescriben. Sólo prescribe la responsabilidad emanada de faltas
y delitos, no las obligaciones regulatorias, ya sean estén contenidas en instrucciones

65
TDLC, Resolución N° 2/2005, Rol NC N° 01-04, Consulta de Telefónica Móviles S.A., sobre apro-
bación de acuerdo de eventual toma de control de Bellsouth Comunicaciones S.A., 4 de enero de 2005, Resuelvo
N° 2-Segundo.
104 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

de carácter general66 o en condiciones impuestas en procesos de consulta no con-

tenciosos (en este último caso, la prescripción extintiva es de tres años, conforme al
artículo 20 inciso 3° del D.L. 211). Esto obviamente a menos que el TDLC disponga
lo contrario por la vía de fijar un plazo de vigencia preestablecido a las condiciones
al momento de su constitución67.
El hecho de que las condiciones o medidas impuestas en una sentencia dictada
en un proceso contencioso sí prescriban, en nada altera las conclusiones anteriores.
La prescripción en este caso está expresamente contemplada en el marco de procesos
contenciosos del artículo 18 N° 1 y de sentencias dictadas de conformidad al artículo
26 del DL 21168. Así se aprecia del tenor literal del artículo 20 inciso 5° del DL 211:

Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o san-

cionar un atentado a la libre competencia prescriben en dos años, conta-
dos desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga.
Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del
tribunal, del Fiscal Nacional Económico o del demandante particular.

La razón que explica el diferente tratamiento de la prescripción en el DL 211

tiene un fundamento jurídico notorio69: las condiciones contenidas en sentencias que
acompañan a una conducta ilegal y a una sanción producen cosa juzgada material, y
no pueden por ello ser dejadas sin efecto ante un cambio de circunstancias. Su mayor
estabilidad y su vinculación a un ilícito y una sanción se “compensan” así con una
prescripción de dos años (sin perjuicio de que esta solución sea discutible desde una

66
Ver, por ejemplo, TDLC, Sentencia N° 41/2006, Rol C 73-05, Fundación Chile Ciudadano y otro
contra Car S.A., 27 de junio de 2006, en la que el tribunal sancionó a CAR por incumplir la Resolución N° 666
de 23 de octubre de 2002 de la Comisión Resolutiva que estableció una instrucción de carácter general, y a la vez
decidió dejarla sin efecto. Ver también, TDLC, Resolución N° 12, Rol NC 114-06, Solicitud de Asilfa A.G. sobre
modificación de Resolución N° 634 de la Comisión Resolutiva, 13 de junio de 2006, en la que el tribunal declaró la
vigencia de la citada resolución y sus modificaciones.
Si bien no refiere a un caso de FYODC, evalúese el caso de la Resolución N° 12/06 (NC 114-06), en el que
se intentó dejar sin efecto la Resolución N° 634 de la CR, a lo que el tribunal no dio lugar, estimando que sigue vigente.
67
Por lo demás, la imprescriptibilidad o permanencia de las condiciones fue reconocido expresamente
por Liberty Global, Inc. en su presentación realizada al TDLC en el año 2007. En las páginas 1 y 10, la solicitante
explica los términos y alcances de la Condición 1ª en los siguientes términos:
Como se ve, la Condición Primera constó de una exigencia con efectos permanentes (la referida a que el
controlador de VTR no pudiera participar ni directa ni indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas,
en la propiedad de otras compañías de televisión satelital o vía microondas en Chile)…
Se trató, entonces, de una obligación con efectos permanentes, aplicable a quienes sean los controladores
de la empresa fusionada… Por su parte, la obligación de carácter permanente emanada de la Condición Primera,
en virtud de la cual quedó vedado a los controladores de VTR participar en la propiedad de compañías operadoras
de televisión satelital o vía microondas en Chile, continúa estando vigente, y sobre la interpretación que este H.
Tribunal pueda tener sobre su cumplimiento o incumplimiento como consecuencia del Acuerdo de Intercambio de
Acciones entre Liberty Media y News Corp. es que recae la presente consulta.
68
Debemos recordar que, además de sentencias, el TDLC dicta resoluciones (como consecuencia del
ejercicio de la potestad del Art. 18 N° 2 del DL 211), instrucciones de carácter general (Art. 18 N° 3 del DL 211) e in-
formes, como ocurre en los casos que leyes especiales convocan la actuación del TDLC (Art. 18, N° 5, del DL 211).
69
Esto no significa que dicho fundamento sea conveniente desde una perspectiva lege ferenda o de
políticas públicas. En nuestra opinión, el TDLC debería tener la facultad de imponer condiciones en procesos
contenciosos de una duración superior a dos años.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 105

perspectiva lege ferenda o de política pública).

La práctica del TDLC confirma la tesis que hemos planteado aquí. Por ejem-
plo, la Resolución N° 1/2004 establece una medida cuya duración fue fijada en un
plazo mayor a dos años. Se trata de la Condición 7ª:

Se establece como condición de la operación la oferta de los consultan-

tes contenida a fs.188, en orden a que la empresa resultante no realizará
alzas de los precios ni disminuciones en la calidad programática en las
zonas actualmente abastecidas durante los próximos tres años poste-
riores a la fecha de la materialización de la fusión, fuera de la varia-
ción de sus costos (énfasis agregado).

Otros casos que establecen condiciones con una duración de más de dos
años son los siguientes:

(i) Resolución N° 9/2005, que modifica el plan de autorregulación de

LAN (que no tiene plazo de vigencia). La denominada “política
de autorregulación” de LAN Chile -establecida en la Resolución
N° 445 de la Comisión Resolutiva y aprobada por la Resolución
N° 496 de 1997 de la misma comisión a propósito de la fusión de
las aerolíneas LAN y Ladeco- es de duración indefinida70.
(ii) Resolución N° 22/2007, Condición Segunda, 2.3., cuya vigencia
se extiende “hasta la fecha de entrada en servicio de la última
central del proyecto consultado” (de acuerdo a información de
Endesa, consignada en la Resolución N° 22/2007, las últimas
centrales entrarían en operación el año 2018)71.

Lo explicado anteriormente es ciertamente sin perjuicio de la prescripción

de la responsabilidad infraccional emanada del incumplimiento de una condición

El plan de autorregulación fue posteriormente enmendado el 2004 por la Resolución N° 723 de la

70

Comisión Resolutiva, ordenándose su aprobación por la Comisión Preventiva Central, cuyo continuador legal es
el TDLC.
71
Adicionalmente, en la Resolución N° 23/2008, Consulta de ING S.A. sobre Fusión de ING AFP Santa
María S.A y Bansander AFP S.A., Rol NC 205-07, el TDLC estableció dos condiciones para la aprobación de la
consulta que, si bien tienen plazos de dos años, este se cuenta desde la materialización de la operación:
CONDICIÓN Nº 1: A partir del momento que se materialice la operación de
autos, y por un plazo de dos años, la empresa fusionada deberá establecer una comisión total
uniforme para todos sus afiliados, neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia,
que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras de ING AFP Santa
María S.A. y de Bansander AFP S.A. en relación con lo que pagaban por este concepto a la
fecha de presentación de la consulta de autos;
CONDICIÓN Nº 2: La participación del Banco Santander Central Hispano S.A.
y/o sus filiales, coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de adminis-
tración de fondos de pensiones en Chile, no podrá ser prohibida, restringida o condicionada
por un plazo superior a dos años, contados desde el perfeccionamiento de la operación de
autos, debiendo, en consecuencia, procederse a la eliminación o modificación de las cláusulas
o convenciones correspondientes.
106 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

fijada por el TDLC en una resolución. En dicho caso, tratándose de un acto, hecho o
contravención contrario al artículo 3° del DL 211, se le aplican las normas genera-
les de prescripción contenidas en el ar-tículo 20 inciso 3° del DL 211 (prescripción
de tres años, contados desde la ejecución de la conducta atentatoria; tratándose de
hechos o actos continuos, la prescripción debe contarse desde que cesan72).

V. SÍNTESIS DEL CONTENIDO DEL FALLO FISCALÍA NACIONAL

ECONÓMICA CONTRA EL SR. JOHN C. MALONE DE FECHA 29
DE DICIEMBRE DE 2011.

Los razonamientos antes explicados, que fueron presentados en el Informe en De-

recho elaborado en el contexto del proceso dirigido en contra del Sr. John Malone,
fueron en definitiva recogidos por el TDLC en la Sentencia N° 117/2011 de 29 de
diciembre de 2011. A continuación haremos una breve síntesis de los aspectos cen-
trales del referido fallo, citando en mayor extensión aquellas partes que merecen ser
especialmente destacadas.
En primer término, el TDLC reconoció, amplia y sostenidamente, que las
condiciones impuestas en procedimientos no contenciosos constituyen obligaciones
potestativas de carácter prospectivo y regulatorio, y que no implican la imposición
de sanciones:

Que, en suma, cuando este fribunal resuelve una consulta de confor-

midad con el artículo 18 Nº 2, imponiendo a los intervinientes involu-
crados determinadas condiciones a las que deben someterse para que
el hecho, acto o contrato de que se trate pueda materializarse… lo que
está haciendo es -en ejercicio de una potestad que se ha denominado
como consultiva- imponer a tales intervinientes determinadas obliga-
ciones de hacer o no hacer, potestativas, no sancionatorias, limitadoras
de derechos, pero que no resuelven un conflicto entre partes ni realizan
un juicio de reproche frente a la existencia de una eventual vulneración
a la competencia73.

72
Ver el reciente fallo TDLC, Sentencia N° 109/2011, Rol C N° 193-09, Demanda de Conservación
Patagónica Chile S.A. y Otros contra Endesa S.A. y Otros, 27 de enero de 2011, C. 6°:
Que relacionado con lo anterior, resulta de la mayor importancia destacar que,
en materia de prescripción, existe jurisprudencia reiterada de este tribunal, en cuanto a que
su plazo debe contarse desde que concluyen o cesan los actos materiales que constituyen la
conducta reprochada, debiendo a continuación establecerse si antes de vencido dicho término
se interrumpió o no la prescripción mediante la notificación del requerimiento y/o la demanda
correspondiente, pues es en esta última fecha en la que se debe entender como trabada la litis.
Así ha sido decidido, por ejemplo, en las sentencias números 57/2007, de fecha 12 de julio de
2007; 59/2007 de fecha 9 de octubre de 2007; 75/2008 de fecha 30 de septiembre de 2008 y
106/2010 de fecha 2 de diciembre de 2010.
73
TDLC, Sentencia N° 117/2011, 29 de diciembre de 2011, Rol C 156-08, Fiscalía Nacional Económica
contra el Sr. John C. Malone, C. 23°. Ver también C. 26°, párrafo final.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 107

Las resoluciones en procedimientos “no contenciosos” responden a un

fin tutelar-preventivo que, en el caso de consultas sobre operaciones
de concentración que no se han materializado, tiene como trasfondo la
aplicación de un análisis prospectivo sobre las condiciones del mercado
y el impacto que la operación consultada pueda tener en las mismas74.

Enseguida, el TDLC afirmó que, tratándose de medidas no sancionatorias,

las condiciones tienen, en principio, una vigencia permanente o indefinida75, salvo
que el propio tribunal les fije un plazo, o que la parte interesada concurra iniciando
un nuevo procedimiento dirigido a ponerles término o en el que solicite una nueva
autorización para consumar la fusión:

[Las condiciones], en cuanto tales, son permanentes, existiendo dos for-

mas para que dejen de surtir sus efectos o se modifiquen: (i) que el propio
tribunal les fije un plazo o fecha de término al dictarlas (así ha ocurrido,
por ejemplo, en la propia Resolución Nº 1/2004, y en las Resoluciones
N°s 9/2005, 22/2007 y 37/2011); o, (ii) que el tribunal, posteriormente y
en virtud de lo dispuesto en el artículo 32, inciso 1º, del D.L. Nº 211, las
modifique, reemplace o declare extinguidas, mediante una nueva reso-
lución, también dictada en ejercicio de las atribuciones contempladas en
el artículo 18 Nº 2 y mediante la tramitación del procedimiento especial
del artículo 31. Dicho término, modificación o reemplazo puede estar
también contemplado en la propia resolución que se dicte, al indicar
ésta, por ejemplo, que la conducta prohibida por la condición respectiva
podrá realizarse previa consulta al tribunal en un nuevo procedimiento
del artículo 31, como ha sido decidido -por ejemplo- en las Resolucio-
nes N° 37/2011, sobre la operación de concentración entre LAN y TAM;
N° 34/2011, sobre la operación de concentración entre Terpel Colombia
y Copec; y N° 20/2007, sobre la operación de concentración entre GLR
e Iberoamérican Radio Chile, entre otras76.

El TDLC insistió más adelante en señalar que el deber de una parte sujeta a
una condición, en caso de considerar que la misma ya no tiene por efecto proteger al
mercado y los consumidores, es necesariamente concurrir ante el tribunal y pedir el
alzamiento de la misma con base en nuevas circunstancias “fácticas, económicas o
jurídicas”77. Incumplir y defenderse en un juicio contencioso alegando la pérdida de

74
Id., C. 21°.
75
Id., C. 20° (“Que las resoluciones dictadas en virtud de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211
-como fue el caso de la Resolución Nº 1/2004-, sus efectos y los de las condiciones que tales resoluciones impongan
son de duración indefinida, salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia de tales
condiciones”).
76
Id., C. 23°. Ver también, C. 17°.
77
Id., C. 21° (“[Las condiciones] deben ser objeto de modificación o extinción sólo en cuanto muten sub-
stancial o significativamente los supuestos fácticos, económicos o jurídicos que las sustentaron, y así sea declarado
por este tribunal en un procedimiento que concluya con un nuevo ejercicio de dicha potestad”).
108 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

fundamento de la condición, no resulta aceptable para el TDLC:

Que, a juicio de este tribunal, los argumentos reproducidos en el razona-

miento precedente debieron haber sido presentados a esta magistratura
en la ocasión y en el momento adecuados para tal fin, que no eran otros
que el de una solicitud, vía una nueva consulta en aplicación de los ar-
tículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. N° 211, orientada a obtener el alzamiento
o la modificación de la Condición Primera, toda vez que, tal como se
ha dicho en las consideraciones Vigésimo Primera a Vigésimo Cuarta
de la presente sentencia, la única manera jurídicamente procedente de
dejar sin efecto o de modificar una condición impuesta con motivo de
una consulta es mediante otra en que se solicite tal término o modifica-
ción sobre la base de nuevos antecedentes... Lo anterior encuentra su
fundamento jurídico en el artículo 32 del D.L. Nº 211, pues el afectado
por una condición dictada en un procedimiento no contencioso podrá
liberarse de responsabilidad infraccional por su incumplimiento sólo
en la medida en que exista un nuevo pronunciamiento de este tribunal,
sobre la base de nuevos antecedentes, que modifique o ponga término a
dicha condición, lo que no ha ocurrido en la especie. De no seguirse este
criterio, por lo demás, se generaría el incentivo perverso de que los afec-
tados por una condición dictada en sede no contenciosa podrían burlarla
simplemente estableciendo por su cuenta -en virtud de una especie de
autotutela- que las circunstancias del mercado ya no son las mismas que
se tuvieron en cuenta para imponerla; decidiendo, en consecuencia, no
cumplir con la condición -infringiendo de esta manera el artículo 3º del
DL Nº 211-; esperar a ser requeridas y, si es que ello ocurre, intentar
desvirtuar en el curso del procedimiento contencioso correspondiente
la presunción de antijuridicidad contenida en el incumplimiento de la
referida condición78.

Consiguientemente, el TDLC se preocupó de desestimar el argumento de

que el mero paso del tiempo pudiera provocar la pérdida de vigencia de una condi-
ción, al modo de la caducidad:

Que tampoco es posible, a juicio de este tribunal, atribuir a la Condición

Primera ni a ninguna otra condición dictada en aplicación de los artícu-
los 18 Nº 2 y 31 -como parece hacerlo implícitamente la requerida al
argumentar la prescripción en este punto- la posibilidad de extinguirse
por el solo paso del tiempo en virtud de alguna forma de caducidad,
por la simple razón de que la caducidad, además de ser una sanción de
derecho estricto y no estar contemplada en el DL Nº 211, sólo opera en
nuestro ordenamiento respecto de derechos personales intersubjetivos,
categoría a la que tales condiciones no pertenecen, por tratarse de ma-
nifestaciones del ejercicio de una potestad pública no sancionatoria79.

78
Id., C. 23°.
79
Id., C. 26°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 109

En lo que respecta a la calificación misma del incumplimiento de una con-

dición, el voto de mayoría del TDLC sostuvo que se trata de un hecho que se pre-
sume contrario al DL 21180. En este punto, el TDLC adoptó un criterio formalmente
distinto, aunque funcionalmente igual, a la posición defendida en el informe. For-
malmente, cabe insistir aquí en que si el TDLC ha definido una conducta como
anticompetitiva en una condición, su incumplimiento posterior es, por definición, un
incumplimiento del DL 211, no requiriéndose la figura de la presunción. Funcional-
mente, el efecto es el mismo81, pues según hemos visto, el TDLC reconoce que el
incumplidor no puede revisar el fundamento de la condición ex post82.
Las consecuencias del incumplimiento de una condición pueden ser parti-
cularmente graves. Según el TDLC, aparte de multa, los remedios que siguen a una
infracción pueden incluir no sólo la obligación de desinvertir, sino además la sanción
de dejar sin efecto la fusión (el señalado unscrumbling the eggs). En este caso, el
TDLC no estimó necesario llegar tan lejos:

Que al respecto cabe señalar que, en estricta lógica, incluso podría im-
ponerse al señor Malone la sanción de dejar sin efecto la operación de
concentración entre VTR y MI aprobada por la Resolución Nº 1/2004,
toda vez que lo que permitió su aprobación fue, precisamente, la impo-
sición de varias condiciones, entre las cuales está la Condición Primera.
Al infringirse esta condición, cae uno de los supuestos de legitimidad de
la operación de concentración en ese entonces analizada por el tribunal,
por lo que esta última podría ser dejada sin efecto. Sin embargo, este
tribunal estima suficiente, en este caso, optar por la obligación de desin-
versión en DirecTV Chile indicada precedentemente y aplicar la multa
de la que se trata a continuación83.

Por otra parte, en cuanto a la legitimación activa, el TDLC determinó, con

total claridad y sin dejar dudas al respecto, que la FNE tiene el poder-deber de hacer
cumplir las condiciones84. Concretamente, el tribunal declaró:

80
Id., C. 50° (“[E]ste tribunal ha señalado que el incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer
en una condición que ha sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto tramitado de con-
formidad con los artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211, constituye una conducta que se presume infringe la libre
competencia”). Ver también, C. 51° y 78°.
81
Id., C. 80°.
82
Discrepamos de la prevención de los Ministros Menchaca y Velozo. No se trata de presumir de derecho
la responsabilidad, sino de castigar a partes que, a sabiendas, incurren en conductas que, previa tramitación de un
proceso pleno -el proceso de consulta-, ya han sido declaradas como ilegales. En términos más generales, nos parece
incorrecto rechazar la tesis per se en libre competencia con base en el Derecho Constitucional, debate que, en todo
caso, excede el tema de este trabajo. La defensa de “culpabilidad” como no exigibilidad de otra conducta, y no como
culpa o dolo, rara vez es una defensa útil en el Derecho de la Competencia; claramente no ayuda a un miembro de
un cartel.
83
TDLC, Sentencia N° 117/2011, 29 de diciembre de 2011, Rol C 156-08, Fiscalía Nacional Económica
contra el Sr. John C. Malone, C. 94°.
84
Id., C. 23°, C. 49° y 50°.
110 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Que de lo anterior se desprende: (i) que el Fiscal Nacional Económico

tiene la potestad y el deber de perseguir la comisión de conductas que
infringen la libre competencia; (ii) que la infracción de una condición
impuesta en una resolución dictada al término de un procedimiento no
contencioso tramitado de conformidad con los ar-tículos 18 Nº 2 y 31
del DL Nº 211 lleva implícita y supone prima facie la comisión de una
conducta contraria a la libre competencia; y, (iii) que, en consecuencia,
el Fiscal Nacional Económico está activamente legitimado para perse-
guir conductas que incumplan tales condiciones; razones todas por las
cuales se desestimará en lo dispositivo de esta sentencia la excepción de
falta de legitimidad activa interpuesta por John C. Malone85.

En cuanto a la legitimación pasiva, el TDLC rechazó diversos argumentos

formalistas, que de haber sido aceptados pondrían en riesgo la eficacia de nuestro
Derecho de la Competencia. El punto central a este respecto -esto es que las condi-
ciones pueden afectar a personas que estrictamente no fueron parte de un proceso de
consulta- fue reconocido por el tribunal en los siguientes términos:

Que aunque fuera cierto que las condiciones, por lo general, no surten
efectos erga omnes respecto de personas ajenas a la operación, sí pueden
surtir efectos más allá de la empresa consultante y alcanzar también a
quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con ella que hagan presu-
mir que su actuación económica y financiera está guiada por intereses
comunes o subordinada a éstos. De lo contrario, cualquier condición po-
dría ser irrisoria y bastaría constituir empresas separadas para burlarlas86.

Las condiciones solicitadas por una compañía pueden entonces ser válida-
mente impuestas a todo el “grupo empresarial” al cual dicha empresa pertenece, no
pudiendo otras entidades que cumplen con dicha pertenencia excusarse del cumpli-
miento de las mismas:

Que respecto del primero de los dos argumentos precedentes, cabe se-
ñalar que la Condición Primera -literal y razonablemente- se impuso
no sólo a VTR, sino al “grupo empresarial” de que formaba parte y, es-
pecíficamente, a su controlador y a las personas relacionadas al mismo
según los define el artículo 100 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Va-
lores, siendo exigible directamente de los mismos -y, por consiguiente,
esperable- que quienes puedan quebrantarla deban conocer sus términos
y responder por su infracción. En otras palabras, la condición se impuso
a personas que, aunque formalmente tienen una identidad distinta de la
empresa fusionada, tampoco son terceros, sino personas que conforme a
la ley están relacionadas con la empresa fusionada y que, precisamente
por ello, se encuentran en situación de vulnerarla, a la vez que en obli-

85
Id., C. 51°.
86
Id., C. 40°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 111

gación de conocerla y respetarla87.

En lo que respecta a la prescripción, el TDLC determinó que las FYODC

establecidas en proceso de consulta no prescriben. Sólo las acciones prescriben, pero
no así las condiciones, aunque sí prescriben las acciones dirigidas para hacer cumplir
condiciones establecidas en sentencias definitivas dictadas en procedimientos san-
cionatorio-contenciosos:

[L]a prescripción extintiva que contempla el inciso 5° (antiguo inciso

4º) del artículo 20 del D.L. 211, al igual que la que establece el inciso 4°
de la misma disposición (antiguo inciso 3º), sólo concierne a acciones,
ya que las medidas, en rigor, no prescriben. En efecto, lo que puede
prescribir -al tenor de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 20 del
D.L. 211- son las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de las
medidas que este tribunal hubiese impuesto en una sentencia definitiva
para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, si
transcurren más de dos años sin haberse ejercido dichas acciones, con-
tados desde que la medida en cuestión se hizo exigible -tratándose de
obligaciones de hacer- o desde que se infringen o se realiza aquello que
éstas prohíben, cuando se trate de prohibiciones o de obligaciones de no
hacer. Las medidas, en cuanto tales, pueden tener la duración que defina
la sentencia que las impone, o bien, pueden ser incluso indefinidas, tal
como se desarrollará en la consideración vigésima88.

Al mismo tiempo, el TDLC clarificó que sí prescribe también la acción para

perseguir el incumplimiento de una condición dictada en un procedimiento consul-
tivo, en cuyo caso el plazo de la referida prescripción extintiva es de tres años (y no
de dos años), tal como se sigue del artículo 20 inciso 4°:

Que, en todo caso, en la especie no es aplicable la regla de prescripción

excepcional de dos años que contempla el inciso 5° (antiguo inciso 4º)
del artículo 20 del D.L. N° 211 para las acciones de cumplimiento de
medidas impuestas en sentencias definitivas previas, sino la general de
tres años del inciso 4° (antiguo inciso 3º), que opera respecto de las
acciones por atentado a la libre competencia. Lo anterior, toda vez que
la acción deducida en estos autos no está destinada a exigir el cumpli-
miento de alguna medida establecida en una sentencia definitiva previa
que haya determinado responsabilidad infraccional, sino que se funda
en una presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N°
211 -implícita en el eventual incumplimiento de la Condición Primera-
que este tribunal debería establecer por primera vez, imponiendo, en su
caso, las medidas necesarias para corregirla o sancionarla y para preve-

87
Id., C. 39°.
88
Id., C. 17°.
112 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

nir su reiteración en el futuro89.

Que entonces, y dado que las “condiciones” que se imponen como re-
sultado del ejercicio de las atribuciones que confiere a este tribunal el
artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 no son “medidas” de aquellas a las que
se refiere el referido inciso 4º (actual inciso 5º) del artículo 20, la pres-
cripción consagrada en dicha norma sólo podría aplicarse respecto de
la acción orientada a hacer exigibles medidas dictadas en una sentencia
definitiva de aquellas a las que se refieren los artículos 26, 27, 28 y 29 de
la ley en análisis, en ejercicio de la facultad propiamente jurisdiccional
contemplada en el artículo 18 Nº 1, y en los términos que para cada caso
se determine, según si se trata de medidas que impongan obligaciones
de hacer o de no hacer90.

En cuanto a la manera de contabilizar la prescripción, el TDLC dispuso que

el incumplimiento de una obligación estructural tiene la naturaleza de hechos conti-
nuos o permanentes, por lo cual la prescripción debe necesariamente contarse desde
que los hechos infraccionales cesan:

Dado que la conducta exigible por la Condición Primera es la de “no

participar”, ni directa ni indirectamente, en la propiedad de empresas
operadoras de televisión inalámbrica o satelital en Chile, su infracción
-esto es, la ejecución de la conducta reprochable- necesariamente ha de
consistir en “participar” en dicha propiedad. Si se tiene en cuenta que
tal participación sólo es posible de ejecutar en la medida en que se tenga
todo o parte de la propiedad directa o indirecta en las empresas men-
cionadas, forzoso es concluir que la ejecución de la conducta… es de
carácter permanente, y cesará únicamente en el momento en que quien
la ejecuta se desprenda totalmente de dicha participación. En otros tér-
minos: mientras el señor Malone participe, directa o indirectamente, en
la propiedad de DirecTV Chile, estará ejecutando la conducta prohibida
por la Condición Primera y no habrá podido empezar a correr plazo de
prescripción alguno en su favor91.

V. CONCLUSIONES

La tesis sostenida una y otra vez por este trabajo destaca frente a otras aproxima-
ciones que intentan afirmar que las condiciones son sanciones. Estas concepciones
orientadas única y exclusivamente a los derechos y libertades de las empresas que
son objeto de las condiciones, olvida que, al frente, existen dos valores fundamenta-

89
Id., C. 18°.
90
Id., C. 19°.
91
Id., C. 29°.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 113

les, la eficiencia económica y la protección de los consumidores, que reclaman una

actuación regulatoria a priori, de naturaleza administrativa, de parte de los órganos
encargados de velar por la competencia.
En especial, cabe destacar que el hecho que el diseño institucional de la
competencia de muchos países, incluido el chileno, se organice en torno a tribunales,
no es un argumento a favor de la tesis de las sanciones. El carácter infraccional del
Derecho de la Competencia frente a hechos o actos consumados no aplica ni debe ser
extendido al control de FYODC.
En los casos que nos preocupan, el Derecho de la Competencia opera como
un verdadero Derecho Administrativo material de restricción de libertades y dere-
chos de carácter regulatorio y preventivo. No es distinto a las regulaciones relativas
a la vida, seguridad, salud, medioambiente y otras, donde los fines públicos justifican
limitaciones y restricciones a las libertades y derechos.
Por todo lo anterior, el fallo del TDLC que acogió el requerimiento de la
FNE en contra del Sr. John Malone es, doctrinariamente, un fallo extraordinario,
de gran contenido y transcendencia en lo que se refiere al régimen aplicable a las
FYODC. Dicho pronunciamiento aporta claridad y seguridad jurídica a un texto nor-
mativo -el DL 211- que es pobre en redacción y contenido, iluminándolo conforme
a una concepción moderna del Derecho y Política de la Competencia. Es de esperar
entonces que la Corte Suprema ratifique el fallo del TDLC en el recurso de reclama-
ción que aún está pendiente.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 115

el enforcement relatIvo a laS PartIcIPacIoneS mInorItarIaS

en la regulacIón norteamerIcana de comPetencIa*

Michael E. Jacobs**

I. INTRODUCCIÓN

La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido por mucho tiempo que la Sección
7ª del Clayton Act, que prohíbe las transacciones que pueden reducir sustancialmen-
te la competencia, tiene un alcance que le permite revisar adquisiciones parciales.
Tanto el Departamento de Justicia norteamericano (“DOJ”) como el Federal Trade
Commission (“FTC”) han desafiado adquisiciones que han involucrado participacio-
nes minoritarias. Enfatizando la importancia de esta materia, la Guía para el Control
de Operaciones de Concentración Horizontales de 2010 incluye también una sección
sobre adquisiciones parciales y participaciones minoritarias. Tales adquisiciones po-
drían quebrantar las disposiciones de las leyes de competencia de Estados Unidos,
cuando existe más que una mera “posibilidad efímera” de que produzcan un daño en
la competencia, y la transacción genera un “riesgo apreciable” de engendrar efectos
anticompetitivos.1 Este memorándum pretende entregar una imagen panorámica en
torno al tratamiento que reciben las participaciones minoritarias y las adquisiciones
parciales bajo la legislación de competencia estadounidense.

II. LA SECCIÓN 7ª DEL CLAYTON ACT

La Sección 7ª del Clayton Act provee las bases legales para la regulación de las
adquisiciones parciales y las participaciones minoritarias. En lo que interesa a este
informe, la ley dispone que:

* Traducción de la abogada de la Fiscalía Nacional Económica, Pía Chible Villadan-

gos. Las citas originalmente presentadas en inglés fueron también traducidas para privilegiar
una mejor comprensión del texto.
** Michael E. Jacobs es un abogado norteamericano y ha sido consultor para la
Fiscalía Nacional Económica desde marzo de 2012. Antes de unirse a la FNE fue socio en
la oficina Zelle, Hofmann, Voelbel & Mason LLP de Minneapolis, MN, donde concentró
su práctica profesional en el área de libre competencia y litigación compleja. Recibió su JD
(magna cum laude) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown en 1998.
1
Paul C. Cuomo, et al. “Partial Acquisitions: Recent MOFCOM Action Suggests
Possible Divergence With U.S. Standards” en CPI ANTITRUST CHRONICLE. (2012),
en p. 2.
116 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Ninguna persona que participe en la actividad comercial o en cualquier

otra actividad que pudiera afectar la actividad comercial podrá adquirir,
directa o indirectamente, la totalidad o cualquier parte de las accio-
nes u otro tipo de capital social, así como ninguna persona sujeta a la
jurisdicción del Federal Trade Commission podrá adquirir la totalidad
o cualquier parte de los activos de otra persona que, asimismo, partici-
pe de la actividad comercial o de cualquier otra actividad que pudiera
afectar la actividad comercial cuando, en cualquier área comercial o
actividad que afectare algún área comercial del país, el efecto de tal
adquisición pueda reducir sustancialmente la competencia, o tender
a generar un monopolio.
Ninguna persona podrá adquirir, directa o indirectamente, la totalidad o
cualquier parte de las acciones u otro tipo de capital social, así como
ninguna persona sujeta a la jurisdicción del Federal Trade Commission
podrá adquirir la totalidad o cualquier parte de los activos de una o más
personas que participen en la actividad comercial o en cualquier activi-
dad que afecte la actividad comercial cuando, en cualquier área comer-
cial o actividad que afectare algún área comercial del país, el efecto de
la adquisición de tales acciones o activos, o el uso de tales acciones
a través del ejercicio del derecho a voto, la concesión de poderes de
representación, u otros mecanismos afines, pudiera reducir sustan-
cialmente la competencia o tender a generar un monopolio.
Esta sección no podrá aplicarse a las personas que adquieran ac-
ciones con el solo propósito de invertir y que no las utilicen votando
o ejerciendo algún derecho afín con el objeto de producir, o intentar
producir una reducción sustancial de la competencia.2

En sus propios términos, la Sección 7ª pretende regular, explícitamente, los

casos de adquisiciones parciales3 por lo que, consecuentemente, la aplicación del
Clayton Act a una transacción determinada no depende de que ésta genere un cambio
de control sobre una empresa.4 Sin embargo, dado que la ley no establece ningún
umbral para determinar el mínimo porcentaje de participación que puede desencade-
nar preocupaciones competitivas, toda adquisición de participación en una empresa
está sujeta a la jurisdicción de las agencias de competencia, sea que a través de ella
se obtenga algún control o influencia sobre la empresa adquirida y sobre el proceso

2
15 U.S.C. § 18 (énfasis añadido).
3
Id. (“ninguna persona (…) podrá adquirir (…) el todo o cualquier parte” de las acciones o activos
de otra entidad, cuando “el efecto de tal adquisición pueda reducir sustancialmente la competencia, o tender a
generar un monopolio.”).
4
OECD, “Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates,” en
DAF/COMP(2008), en p. 41.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 117

de toma de decisiones de negocios, o no.5

“No hay reglas claras [bright line rules] cuando se trata de determinar si
una adquisición parcial quebranta (o no quebranta) las normas de competencia de
las leyes de Estados Unidos, y el análisis que debe efectuarse ante cualquier caso
particular de adquisición parcial depende altamente de las circunstancias específicas
de cada transacción propuesta”6. No obstante, en varios casos antiguos se ha resuel-
to que adquisiciones que han involucrado a menos de un 25% de participación en
una empresa quebrantan las disposiciones de la Sección 7ª.7 En algunos casos más
recientes que se refieren a adquisiciones parciales, las agencias han llegado a pactar
acuerdos extrajudiciales que limitan la propiedad impugnada a menos de un 30% de
participación sobre la empresa adquirida.8
La Sección 7ª no es aplicable a casos en que las acciones han sido adquiridas
“con el sólo propósito de invertir”. Esta excepción es establecida con el objeto de
servir “al limitado propósito de transmitir seguridad a los inversionistas, particular-
mente a los inversionistas institucionalizados, por cuanto el Clayton Act no estaba
diseñado para interferir con las inversiones en general [.]”9 Si bien las cortes han
analizado diversos factores al momento de decidir si una transacción se ha llevado a
cabo “con el solo propósito de invertir”, este requisito será generalmente satisfecho
si, a través de la transacción, el adquirente no obtiene influencia sobre la conducta y

5
Véase, por ejemplo, Denver & Río Grande W. RR. Co v. U.S., 387 U.S. 485, 501 (1967) (“No es
necesario que una empresa adquiera el control de otra empresa para que pueda quebrantar las disposiciones
de la Sección 7ª”); U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 592 (1957) (“Cualquier adquisición
del todo o cualquier parte de las acciones de otra empresa, sea esta competidora o no, está comprendida en
el alcance de la Sección 7ª cuando exista probabilidad razonable de que la adquisición pueda resultar en una
restricción de la competencia o la creación de un monopolio en cualquier área del comercio.”).
6
Cuomo, “Partial Acquisitions,” [Link]. nota N° 1, en p. 3.
7
OECD, “Minority Shareholding,” [Link]. nota N° 4, en p. 41 (citando a E.I. du Pont de Nemours & Co.,
353 U.S. en 592 (adquisición del 23% de participación); Río Grande W. RR. Co v. U.S., 387 U.S. en 501 (adquisición
de un 20% de participación); American Crystal Sugar Co v. Cuban-American Sugar Co., 259 F.2d 524,526, 531 (2d
Cir. 1958) (adquisición de un 23% de participación)).
8
Id. (citando a U.S. v. Gillette Co., propuesta de fallo, estipulaciones y declaración de impacto compet-
itivo, 55 Fed. Reg. 12,567, 12,569 (1991); U.S. v. AT&T Corp., propuesta de fallo, estipulaciones y declaración de
impacto competitivo, 64 Fed. Reg. 2506 (1999); U.S. v. MCI Comm. Corp., propuesta de fallo, estipulaciones y
declaración de impacto competitivo, 59 Fed. Reg. 33,009 (1994); Time Warner Inc., propuesta de acuerdo extrajudi-
cial con análisis para asistir el comentario público, 62 Fed. Reg. 67,868, 67,871 (1996).
9
Areeda, Phillip y Hovenkamp, Herbert J. Fundamentals of Antitrust Law. New York: Aspen Law &
Business, 2011.
118 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

la conducción de los negocios de la empresa adquirida.10 En contraste, se ha fallado

que la excepción no resulta aplicable cuando el adquirente tiene la habilidad para in-
fluir en el comportamiento de la empresa adquirida.11 Sin embargo, si un adquirente
puede demostrar, satisfaciendo a la corte, que su adquisición tuvo por el objeto “el
solo propósito de invertir”, entonces el demandante debe ser capaz de mostrar que el
imputado está, de hecho, “[utilizando su participación] votando o ejerciendo algún
derecho afín con el objeto de producir, o intentar producir una reducción sustancial
de la competencia.”12 Esta es una carga más alta que la que existe bajo la cláusula
general de la Sección 7ª, que requiere que el demandante sólo pruebe efectos proba-
bles en la competencia.

III. EL CONTROL COMPETITIVO DE LAS ADQUISICIONES

PARCIALES

Tanto el DOJ como el FTC reconocen los potenciales efectos anticompetitivos

que pueden generarse cuando una empresa incurre en una adquisición parcial de
un competidor horizontal. Para una conferencia reciente de la OCDE sobre partici-
paciones minoritarias e interlocking de directores, las autoridades norteamericanas
sostuvieron que las adquisiciones parciales podían tener efectos análogos -aunque
(generalmente) cuantitativamente menores- a las operaciones de concentración hori-
zontales.13 Así, de acuerdo a lo dispuesto en la Guía para el Control de Operaciones

10
Véase, por ejemplo, United States v. Tracinda Inv. Corp., 477 F. Supp. 1093, 1098 (C.D. Cal. 1979) (“El
factor definitivo que las cortes han examinado (…) se refiere a si las acciones fueron compradas con el propósito de
asumir un rol activo en la administración y el control de la empresa adquirida”); Anaconda Co. v. Crane Co., 411
F. Supp. 1210, 1219 (S.D.N.Y. 1975). Otros factores que las cortes han considerado incluyen si existieron acuerdos
posteriores que restringieran el uso de las acciones adquiridas, Anaconda Co., 411 F. Supp. en 1218, al punto en
que pueda decirse que el imputado mantiene un portafolio de inversiones diversificado, y el precio pagado por las
acciones en comparación a su valor de mercado. Hamilton Watch Co. v. Benrus Watch Co., 114 F. Supp. 307, 316
(D. Conn. 1953). Véase también OECD, “Minority Shareholding,” [Link]. nota N° 4, en 42 n.83 (notando que las
“regulaciones de implementación del HSR Act, que tiene su propia excepción y requisito de espera tras la notifi-
cación previa a una operación de concentración, para ‘adquisiciones de acciones con derecho a voto con el solo
objeto de invertir’ que se traduzcan en un porcentaje igual o menor a un 10% de participación de las acciones con
derecho a voto circulando (15 U.S.C. § 18a(c)(9)). Estas excepciones se refieren a casos en que una adquisición
tenga el solo objeto de invertir, si el adquirente no tiene intención de participar en la formulación, determinación o
dirección de las decisiones básicas de negocios del emisor. (16 C.F.R. § 801(1)(i)). El documento Statement of Basis
and Purpose, 43 Fed. Reg. 33450, 33465 (31 de julio de 1978) del FTC identifica seis tipos de conducta que pueden
ser consideradas como evidencia de una intención inconsistente con la excepción del ‘solo objeto de invertir’: (1)
nominar a un candidato al directorio del emisor; (2) proponer acciones corporativas que requieren de aprobación de
los accionistas; (3) solicitar poderes de representación; (4) contar con un accionista controlador, director, ejecutivo o
empleado desempeñándose simultáneamente como ejecutivo o director del emisor; (5) ser un competidor del emisor;
o (6) caer bajo cualquiera de los supuestos anteriores respecto de alguna entidad directa o indirectamente controlada
por el emisor.”).
11
Véase, por ejemplo, E.I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. en 592-602.
12
Tracinda Inv. Corp., 477 F. Supp. en 1098 (citando Anaconda Co., 411 F. Supp. en 1219).
13
OECD, “Minority Shareholding,” supra nota 4, en 176.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 119

de Concentración Horizontales de 2010, “cuando las agencias determinan que una

adquisición parcial se traduce en control efectivo sobre la empresa adquirida, o in-
volucra sustantivamente a todos los activos relevantes de la misma, deben analizar
la transacción de una manera muy similar al modo en que se analizan las operacio-
nes de concentración.”14 No obstante, incluso cuando las adquisiciones parciales no
se traducen en control efectivo, pueden surgir preocupaciones de competencia que
“pueden requerir de un análisis relativamente distinto al aplicado a operaciones de
concentración o adquisiciones que se traduzcan en un control efectivo.”15
Al efectuar un análisis en torno al potencial impacto anticompetitivo de una
adquisición parcial, el DOJ y el FTC se han centrado principalmente en tres efectos:

- “Primero, una adquisición parcial puede reducir la competencia por la vía

de otorgar a la empresa adquirente la habilidad para influir en la conducta
competitiva de la empresa adquirida”. Tal influencia, que puede generarse
por medio de derechos a voto o derechos políticos afines (como, por ejem-
plo, la habilidad de designar a directores), “puede reducir la competencia, ya
que la empresa adquirente puede usar su influencia para inducir a la empresa
adquirida a competir menos agresivamente o a coordinar su conducta con la
de la empresa adquirente.”16
- “Segundo, una adquisición parcial puede reducir la competencia por la vía
de reducir el incentivo de la empresa adquirente a competir.”17 Pueda o no
una empresa influir en la conducta de su rival en que posee una participa-
ción minoritaria, es posible que esta ya no esté dispuesta a competir con
tanta agresividad como lo haría en otras circunstancias, ya que participa en
las pérdidas que tal competencia significaría para el rival sobre el cual po-
see una participación minoritaria. Sin embargo, las agencias reconocen que
“comparado con los efectos unilaterales en la competencia de una operación
de concentración completa, este efecto sería probablemente atenuado por el
hecho de que la participación sea sólo parcial”.18
- “Tercero, una adquisición parcial puede reducir la competencia, dando acce-
so a la empresa adquirente a información privada y comercialmente sensible
de la empresa que es objeto de la adquisición”.19 Nuevamente, sin perjuicio
de cualquier habilidad para influir en la conducta del competidor, el acceso a
información competitivamente sensible les permitiría a las empresas coordi-

14
Horizontal Merger Guidelines (2010) ¶13. Disponible en <[Link]
lines/[Link]>.
15
Íbid.
16
Íbid.
17
Íbid.
18
Íbid.
19
Íbid.
120 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

nar su comportamiento con mayor facilidad o, alternativamente, desarrollar

respuestas de manera más rápida y adaptadas a la empresa adquirida. “El
riesgo de que existan efectos coordinados es más grande si es que la tran-
sacción también facilita el flujo de información competitivamente sensible
desde el adquirente hacia el adquirido”.20
Sin perjuicio de estos criterios generales, las agencias reconocen que, tal
como sucede con las operaciones de concentración, el potencial de las adquisicio-
nes parciales de generar efectos anticompetitivos varía enormemente caso a caso y,
por lo tanto, las circunstancias específicas de cada caso deben ser tomadas en con-
sideración.21 Más aún, si bien las agencias considerarán si una adquisición parcial
tiene probabilidades de producir eficiencias cognoscibles, éstas han notado que las
transacciones de tales características suelen no crear el mismo tipo de eficiencias que
las operaciones de concentración.

IV. CASOS DE ENFORCEMENT QUE INVOLUCRAN

ADQUISICIONES PARCIALES

Dado el importante rol que desempeñan los hechos del caso en el análisis, parece ha-
ber una amplia gama de escenarios en los que adquisiciones parciales han levantado
preocupaciones de competencia para el DOJ o el FTC. Sin embargo, un comentario
reciente sobre la materia ha concluido que las acciones de enforcement pueden clasi-
ficarse en “tres grandes categorías” que incluyen las que siguen:

- Transacciones donde la empresa adquirente es un competidor directo de la

misma empresa adquirida, o de una empresa respecto de la cual la adquirida
posee participación.22
- Transacciones donde la empresa adquirente posee un interés de control so-
bre un competidor directo de la misma empresa adquirida, o sobre una in-
versión de la misma. Los casos Dairy Farmers of America y Kinder Morgan

20
Íbid.
21
Íbid.
22
Cuomo, “Partial Acquisitions,” [Link], nota N° 1, en p. 4. Las transacciones que Cuomo et al in-
cluyen en este paquete son: (1) la adquisición de AMFM, Inc. por parte de Clear Channel Communications Inc.’s,
que controlaba un 28,6% de la participación del competidor directo de Clear Channel; (2) la compra de TCI por
parte de AT&T, que mantenía una participación de 23,5% en el competidor directo de AT&T en el mercado de
los teléfonos móviles; (3) la adquisición de Continental Cablevisión por parte de U.S. West, que mantenía una
participación de 20% en un competidor directo de U.S. West; (4) la compra de Aerolíneas Argentinas por parte de
American Airlines, quien era su competidor directo; (5) la compra del 7,5% con opción de compra de otro 7,5%
de Time Warner por parte de TCI, quien era su competidor directo; y (6) la adquisición de Loral Corp. por parte
de Lockheed Martin, en el mercado de negocios relacionados a la defensa, que incluía un 20% de participación en
Loral Space & Communications, que, por su parte, mantenía un 33% de participación en Space Systems/Loral,
competidor directo de Lockheed. Id. en 4 n.11
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 121

(desarrollados infra) se encuentran incluidos en esta categoría.23

- Transacciones donde la empresa adquirente posee un interés distinto a uno
de control, sobre un competidor directo de la empresa adquirida.24 El caso
Univisión (desarrollado, también, infra), cae bajo esta categoría.

Los casos discutidos en esta sección ilustran el potencial riesgo competitivo

que es abordado en las Guía para el Control de Operaciones de Concentración de 2010.

a) United States v. Dairy Farmers of America

En abril de 2003, el DOJ presentó una demanda desafiando la participación par-

cial que mantenía la empresa Dairy Farmers of America (DFA) en dos empresas
competidoras del mercado de la leche (Flav-O-Rich y Southern Belle Dairy). La
empresa DFA es una organización dedicada al marketing de la leche, además de ser
la cooperativa más grande dedicada a la producción de leche en Estados Unidos,
integrada por mil miembros.25 Para poder cumplir con su misión de asegurar a sus
afiliados una venta constante de leche natural al precio más alto, la DFA comenzó a
integrarse verticalmente, y a invertir en distintas empresas productoras de leche.26 De
acuerdo al DOJ, la DFA prefirió no adquirir y administrar por completo las empresas
productoras de leche, sino adquirir participaciones de un 50%, para después dejar la
operación diaria de las empresas adquiridas a sus socios, dada su mayor experiencia
en el mercado.27 Antes de la transacción cuestionada, la DFA ya mantenía un 50%
de participación en la empresa que controlaba y operaba a la empresa productora de
leche, Flav-O-Rich, además de contar con intereses financieros en varias otras em-
presas productoras de leche que vendían leche a escuelas de Kentucky y Tennessee.28
En febrero de 2002, la DFA adquirió un 50% de participación con derecho
a voto, en la empresa Southern Belle, principal competidor de Flav-O-Rich en la
venta de leche para colegios.29 En efecto, para muchos distritos escolares, las dos

23
Id. en 5 n.12. Otra transacción incluida en este Segundo paquete que Cuomo et al identifica, es la
adquisición de MediaOne propuesta por AT&T, donde ambas empresas mantenían participaciones parciales en em-
presas competidoras del mercado de televisión de cable residencial (AT&T con un 26% de participación en Excite@
HomeCorp, y MediaOne con un 34% de participación en la empresa que operaba a RoadRunner).
24
Íbid.
25
United States v. Dairy Farmers of America, 426 F.3d 850, 852 (6th Cir. 2005). Véase también Deman-
da, United States v. Dairy Farmers of America, Civ. No. 6:03-206 (E.D. Ky. 23 de abril de 2003).
26
Véase OECD, “Minority Shareholding,” [Link]. nota 4, en 177-78.
27
Íbid.
28
Demanda, Dairy Farmers of America, en ¶¶ 7-9.
29
Id. en ¶¶ 11-14. Por más de una década, a fines de la década de 1970 y principios de 1980, las dos
empresas productoras de leche se habían involucrado en una conspiración en torno a licitaciones fraudulentas, acor-
dando no ofertar agresivamente en los colegios que eran clientes compradores de leche del otro. Esa conspiración se
tradujo en admisiones de culpabilidad en 1992 por parte de ambas empresas. Id. en ¶ 18.
122 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

empresas productoras de leche eran las únicas dos empresas competidoras. El DOJ
alegó que, como resultado de la adquisición, las participaciones de la DFA en ambas
empresas se traducían en incentivos para reducir la competencia. Más aún, la DFA
tenía incentivos para facilitar aumentos de precios unilaterales, con independencia
de cualquier coordinación, ya que, participando de las utilidades de ambas empresas,
no podría perjudicar a la DFA que los clientes compraran una u otra leche como res-
puesta al alza de precios.30 Finalmente, la DFA adquirió la habilidad para influir en la
dirección de ambas empresas productoras de leche, de modo que ambas actuaran en
el interés del DFA de reducir la competencia.31
Tras la presentación de la demanda del DOJ, la DFA modificó sus dere-
chos políticos, convirtiendo sus acciones con derecho a voto en las empresas que
operaban a ambas compañías productoras de leche, en acciones sin derecho a
voto. Posteriormente, presentó una moción para un juicio sumario, argumentando
que como había perdido la habilidad de ejercer control sobre la administración de
las empresas productoras de leche, su participación en ellas no podía reducir la
competencia. El Tribunal de Primera Instancia accedió a la moción, motivando una
apelación por parte del DOJ, donde la Corte de Apelaciones de Estados Unidos del
Sexto Circuito resolvió revertir el fallo del tribunal inferior, sosteniendo que el DOJ
había presentado suficiente evidencia para oponerse al juicio sumario, sobre la base
de que la inversión original de la DFA en la empresa Southern Belle había vulnerado
las leyes de competencia.32 Ponderando sobre las teorías de riesgo del DOJ, el Sexto
Circuito sostuvo:

En síntesis, la DFA ya contaba con un 50% de participación con derecho

a voto en (…) la planta de procesamiento de leche Flav-O-Rick cuando
acordó la adquisición de participación sobre la empresa Southern Belle.
De acuerdo a ese convenio, la DFA adquirió un 50% de participación
con derecho a voto en Southern Belle y sus plantas de procesamiento
de leche. Por tanto, la DFA tenía un 50% de participación en las únicas
empresas productoras de leche operando en más de 40 distritos escola-
res en Kentucky y Tennessee. Más aún, la DFA tiene el poder para fijar
la remuneración de aquellos que manejaban la empresa Southern Belle,
y para vetar algunos gastos de la misma. Esto demuestra que la adqui-
sición de Southern Belle por parte de la DFA, incluía un mecanismo
por medio del cual la DFA podía ejercer control sobre las actividades
de negocio de Southern Belle, resultando en que controlara un porcen-
taje indebido del mercado relevante, además de que incrementara sig-
nificativamente la concentración de empresas en ese mercado. Aquí, el
control de la DFA era suficiente para mostrar que la adquisición causó
efectos anticompetitivos.33

30
OECD, “Minority Shareholding,” [Link]. nota N° 4, en 178.
31
Íbid.
32
Dairy Farmers of America, 426 F.3d en 852.
33
Id. en 862.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 123

Más aún, la Corte de Apelaciones sostuvo que la renuncia voluntaria de los

derechos a voto de la DFA no remediaba el quebrantamiento, porque todavía podría
existir “un mecanismo que facilite comportamientos anticompetitivos, además del
control,” como la dependencia de Southern Belle en la DFA para obtener capital adi-
cional (dado que la DFA mantenía toda la deuda de la empresa).34 Adicionalmente,
las partes aún tenían “intereses íntimamente alineados para maximizar sus utilidades
por medio de conductas anticompetitivas”.35 Siguiendo el fallo del Sexto Circuito y
antes de la continuación del juicio ante el tribunal inferior, la DFA accedió a vender
su participación en la empresa Southern Belle a una compañía distinta.36

b) Kinder Morgan, Inc./Carlyle Group/Riverstone Holdings LLC

En enero de 2007, el FTC desafió la adquisición de participación en Kinder Morgan,

Inc. (KMI), una empresa de transporte, almacenamiento y distribución de energía,
por parte de un fondo de inversión manejado por el Grupo Carlyle (“Carlyle”) y Ri-
verstone Holdings LLC (“Riverstone”). La adquisición era parte de una transacción
de 22 billones de dólares, donde la empresa pasaría a ser manejada por la administra-
ción de KMI y un grupo de empresas de inversión que incluían los fondos de Carlyle
y Riverstone. Como resultado del acuerdo propuesto, Carlyle y Riverstone habrían
adquirido una participación conjunta de 22,6% en KMI.37
A la época de la transacción propuesta, un fondo de inversión, controlado y
administrado por Carlyle y Riverstone, mantenía el 50% de interés en el socio gene-
ral que controlaba a la empresa Magellan Midstream, un competidor de KMI en el
mercado de las estaciones de servicio [terminaling of gasoline] y otros productos li-
vianos derivados del petróleo en el sudeste de Estados Unidos. De acuerdo al FTC, la
transacción propuesta quebrantaría las disposiciones de la Sección 7ª del Clayton Act
y la Sección 5ª del FTC Act38, al reducir la competencia en el mercado de estaciones
de servicio para 11 áreas metropolitanas de Estados Unidos que ya se encontraban
moderada o altamente concentradas antes de la adquisición, y donde la combinación
de KMI y Magellan “a través de una participación o control parcial común, signifi-
caría incrementar de manera relevante esos niveles de concentración.”39 Adicional-

34
Íbid.
35
Íbid.
36
OECD, “Minority Shareholding,” supra nota 4, en 179.
37
Véase también Analysis of Proposed Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment,
In the Matter of TC Group L.L.C., Riverstone Holdings LLC, Carlyle/Riverstone Global Energy and Power Fund
II, L.P., and Carlyle/Riverstone Global Energy and Power Fund III, L.P., FTC No. 061-0197 (25 de enero de 2007),
disponible en <[Link] Véase además OECD, “Minority Sharehold-
ing,” [Link]. nota 4, en 177.
38
La Sección 5a del FTC Act prohíbe, entre otros, “métodos injustos de competencia en o afectando el
comercio,” y autoriza al FTC a prohibir tales prácticas. 15 U.S.C. § 45.
39
Id. en 4.
124 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

mente, el FTC alegó que el acuerdo reduciría la competencia, porque Carlyle y Ri-
verstone tendrían un representante en el directorio de ambas empresas competidoras,
podrían ejercer poder de veto sobre algunas decisiones de Magellan, y accederían a
información privada y competitivamente sensible de KMI y Magellan que podría ser
traspasada, directa o indirectamente, entre ambas empresas.40
El FTC expresó sus preocupaciones de la transacción, en torno a posibles
efectos unilaterales y coordinados que esta pudiera conllevar. La agencia sostuvo,
por ejemplo, que una adquisición parcial facilitaría el ejercicio de poder de mer-
cado unilateral, porque muchas de las estaciones de KMI y Magellan constituían
la primera o segunda opción para los clientes, quedando las demás estaciones de
servicio sin capacidad o incentivo para reemplazar la competencia que se perdería
como producto de la transacción.41 Más aún, al combinar a dos de los principales
participantes independientes de 11 áreas geográficas del mercado descrito, a través
de una participación parcial común, el acuerdo propuesto aumentaba la probabilidad
de interacciones coordinadas entre los competidores de ese mercado.42
El FTC llegó a un acuerdo extrajudicial con las partes, de acuerdo al cual
Carlyle y Riverstone debían, entre otros, (1) remover a todos los representantes que
tenían de cualquiera de los directorios de Magellan; (2) ceder el control de Magellan
a sus otros inversionistas principales; (3) no influir o intentar influir en la adminis-
tración o la operación de Magellan; y (4) establecer salvaguardias que impidan el
intercambio de información sensible entre KMI y Magellan.43

c) Univision Communications Inc./Hispanic Broadcasting Corp.

En marzo de 2013, el DOJ llegó a un acuerdo con Univision Communications Inc.

(“Univisión”) respecto de su propuesta de adquisición de Hispanic Broadcasting
Corporation (“HBC”). Univisión era la empresa de transmisión de televisión hispa-
no-hablante más grande en Estados Unidos, con dos cadenas de transmisión, Uni-
visión y Telefutura, además de un canal de televisión por cable. HBC, por su parte,
era una empresa de comunicaciones que controlaba y operaba más de 60 estaciones
de radio en 18 áreas geográficas de Estados Unidos, en su mayoría para la trans-
misión de contenidos en español. Al tiempo de la transacción, Univisión mantenía
una participación minoritaria en otra empresa de comunicaciones de habla hispana,
Entravision Communications Corporation (“Entravisión”), que incluía un 30% de
participación en Entravisión, además de importantes derechos políticos, incluyendo
el derecho a designar a dos miembros del directorio de Entravisión y el derecho a
veto de ciertas decisiones de negocio. Entravisión era el principal competidor de

40
Íbid.
41
Íbid.
42
Íbid.
43
Íbid. en 6.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 125

HBC en varios mercados vinculados a la radio hispanoparlante.44

El DOJ expresó su preocupación en torno a que la participación de Univisión
en Entravisión, incluyendo el ejercicio de su control sobre decisiones importantes
de Entravisión, reduciría los incentivos de ambas empresas de competir agresiva-
mente en el mercado de venta de espacios publicitarios en radios de habla hispana.45
La agencia afirmó que la habilidad de Univisión de designar directores y de vetar
ciertas decisiones estratégicas de negocios (incluyendo la emisión de capital o de
títulos de deuda, o las adquisiciones por montos superiores a 25 millones de dólares)
perjudicarían la habilidad y el incentivo de Entravisión de competir con Univisión/
HBC.46 Más aún, el DOJ pensaba que, dado que Univisión era un dueño relevante
de las acciones de Entravisión, y que la empresa, por tanto, se beneficiaría aún si un
cliente eligiera a Entravisión por sobre HBC, Univisión/HBC verían reducidos sus
incentivos a competir con Entravisión por las empresas de publicidad que buscaren
llegar a una audiencia de radio hispanoparlante. Para el DOJ, esto se traduciría en
un incremento de los precios para un número relevante de empresas de publicidad.47
Para aliviar los riesgos competitivos que preocupaban al DOJ, Univisión
accedió, como parte del acuerdo extrajudicial, a (i) desinvertir una porción significa-
tiva de su participación en Entravisión; (ii) renunciar a sus derechos para designar a
dos miembros del directorio de Entravisión; y (iii) abandonar el derecho a vetar cier-
tas decisiones de negocio de Entravisión. El acuerdo requirió que Univisión redujera
sus participaciones en Entravisión a no más de un 15% dentro de los próximos tres
años, y a no más de 10% dentro de los seis años siguientes a la suscripción del mis-
mo. Adicionalmente, se le exigió a Univisión que intercambiara sus acciones en En-
travisión por acciones sin derecho a voto, con derechos limitados. Estas provisiones
apuntaban a prevenir que Univisión participara en la administración de Entravisión
o que influenciara en su negocio de radio.

V. NOTIFICACIÓN DE ADQUISICIONES PARCIALES PREVIO

AL PERFECCIONAMIENTO DE UNA OPERACIÓN DE
CONCENTRACIÓN

Como parte del régimen de notificación previo a una operación de concentración en

Estados Unidos [seguido de la regulación] Hart-Scott-Rodino (“HSR”), la adquisición
de acciones con derecho a voto (o activos) que satisfacen el requisito de superar el um-
bral del “tamaño de la transacción” (así como el umbral del “tamaño de la persona”, si

44
Competitive Impact Statement, United States v. Univision Communications, Inc., Civil No.
1:03CV00758 (D.D.C., May 7, 2003), disponible en <[Link]
45
Íbid.
46
Íbid.
47
Íbid.
126 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

resulta aplicable), debe ser comunicada al FTC y al DOJ -observando un período de

espera de 30 días- antes de que la transacción pueda ser perfeccionada.48 Las adquisi-
ciones parciales que alcanzan estos umbrales están sujetas a los requisitos de notifica-
ción y período de espera, a menos que caigan dentro de alguna de las excepciones que
establece el HSR Act y sus reglas de implementación, que están previstas para tran-
sacciones que se consideran poco capaces de generar conflictos para la competencia.49
Una de las excepciones consagradas se refiere a adquisiciones de un 10% -o
menos- de las acciones con derecho a voto de un emisor, si la adquisición es efectua-
da “con el solo propósito de invertir”.50 De acuerdo a la Sección 801.1 de las reglas
de implementación de HSR, se adquieren acciones con derecho a voto “con el solo
propósito de invertir” cuando “la persona que mantiene o adquiere tales acciones con
derecho a voto no tiene la intención de participar en la formulación, determinación
o dirección de las decisiones básicas de negocio del emisor”.51 Las reglas proveen el
siguiente ejemplo para ilustrar el punto:

Si una persona posee acciones “con el solo propósito de invertir” y lue-

go decide influir o participar en la administración del emisor de esas
acciones, la acción ya no se posee “con el solo propósito de invertir”.52

Las adquisiciones que se traducen en participaciones de más de un 10% de

las acciones en circulación del emisor con derecho a voto deben ser notificadas en to-
dos los casos, a menos que el adquirente sea un “inversionista institucionalizado”.53
En ese caso, la excepción del 10% aumenta a un 15% cuando: (i) la adquisición se
efectúa en el curso ordinario del negocio del inversionista institucionalizado; (ii) la
adquisición se efectúa “con el solo propósito de invertir”; (iii) el emisor no es un
competidor del “inversionista institucionalizado”; y (iv) la persona adquirente no
incluye a ninguna entidad que no sea un “inversionista institucionalizado” o que
mantenga acciones con derecho a voto en la empresa adquirida.
Estas excepciones están construidas de manera restringida y, en concordan-
cia con el propósito que subyace al HSR Act, “la Oficina de Notificación Previa a
Operaciones de Concentración del FTC emplea una presunción refutable en contra
de su aplicabilidad, cuando el emisor cuyas acciones se adquieren es un competidor
del adquirente.”54

48
15 U.S.C. § 18a(a).
49
Además de las excepciones contenidas en el HSR Act mismo, las agencias norteamericanas de com-
petencia están autorizadas a efectuar excepciones de transacciones que “se consideran poco capaces de levantar
conflictos de competencia.” 15 U.S.C. § 18a(d)(2)(B).
50
15 U.S.C. § 18a(c)(9).
51
16 C.F.R. § 801.1(i)(1).
52
Íbid.
53
16 C.F.R. § 802.64.
Véase Miller, Samuel R. et al. “Antitrust Concerns From Partial Ownership Interest Acquisitions:
54

New Developments in the European Union and United States” en CPI ANTITRUST CHRONICLE (2012).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 127

comBatIendo loS InterlockS antIcomPetItIvoS:

SeccIón 8ª del clayton act como modelo Para economíaS
PequeñaS y emergenteS*

Michael E. Jacobs**

I. INTRODUCCIÓN

El interlocking de directores [interlocking directorates] o de administración [manage-

ment interlocks] es una forma de vínculo estructural entre empresas, que ocurre cuando
estas comparten, directa o indirectamente, un miembro del directorio o un ejecutivo
en común.1 Tratándose de una práctica generalizada en muchas economías alrededor
del mundo,2 los interlocks no son, en sí mismos y por sí solos, necesariamente lesivos
para la competencia, pudiendo, de hecho, producir beneficios pro-competitivos.3 No
obstante lo anterior, pueden presentarse serios riesgos cuando los interlocks involucran

* Artículo publicado originalmente en 37 Fordham International Law Journal (2014), pp. 643-686. Tra-
ducción de los abogados de la Fiscalía Nacional Económica, Felipe Belmar Todorovic y Pía Chible Villadangos.
Las citas originalmente presentadas en inglés fueron también traducidas para privilegiar una mejor comprensión
del texto.
** Michael E. Jacobs es un abogado norteamericano y ha sido consultor para la Fiscalía Nacional
Económica desde marzo de 2012. Antes de unirse a la FNE fue socio en la oficina Zelle, Hofmann, Voelbel & Ma-
son LLP de Minneapolis, MN, donde concentró su práctica profesional en el área de libre competencia y litigación
compleja. Recibió su JD (magna cum laude) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown en 1998.
1
Véase Org. for Econ. Coop. & Dev., “Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Inter-
locking Directorates” 23-24 en DAF/COMP (2008) 30 (23 de junio, 2009), [Link]
mergers/[Link] [en adelante, OECD, Antitrust Issues]. Otra forma típica de vínculo estructural involucra la
mantención de participaciones minoritarias por una compañía en otra, situación que frecuentemente va acompañada
de interlocks. Íbid.
2
Id. en 48 (“El fenómeno de interlockings de directores es uno muy difundido en varios de los países de
la OCDE, así como en diversos sectores de la industria”.). Para una mayor discusión sobre la frecuencia de los in-
terlocks en Estados Unidos, véase Kranz, Matt. “Web of Board Members Ties Together Corporate America” en USA
TODAY, Nov. 24, 2002, [Link] money/companies/management/2002-11-24-interlock_x.
htm (encontrando una “preocupante cantidad de superposición” entre los directorios de las principales empresas de
la nación). De acuerdo al USA Today, al tiempo del artículo, “un quinto de las 1.000 empresas más grandes en Esta-
dos Unidos compartían al menos a un miembro del directorio con otra de las 1.000 empresas.” Aún más, “11 de las
15 empresas más grandes, incluyendo Pfizer y Citigroup, tienen al menos dos miembros de directorio que se desem-
peña como director en otra empresa.” Id. Los Interlocks también son comunes en otros lugares, Véase, por ejemplo
Rosch, , J. Thomas, Chairman, Fed. Trade Comm’n, Remarks before the University of Hong Kong, Terra Incognita:
Vertical and Conglomerate Merger and Interlocking Directorate Law Enforcemente in the United States 15-16 (Sept.
11, 2009), disponible en [Link] (notando que los
interlocking de directores son una característica común en las empresas de Hong Kong, con una prevalencia similar
a la de Estados Unidos, pero estando ahí quizás aún más estrechamente vinculados).
3
Véase Weber Waller, Spencer. “Corporate Governance and Competition Policy”, en 18 GEO. MASON
L. REV. 833, 858 (2011); véase también. Gerber, Benjamin M. “Enabling Interlock Benefits While Preventing Anti-
competitive Harm: Toward an Optimal Definition of Competitors Under Section 8 of the Clayton Act” en 24 YALE
J. ON REG. 107, 108 (2007) (describiendo a los interlocks como “una práctica que puede generar en una empresa
tanto beneficios, como expertise, legitimidad y cooptación del riesgo”).
128 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

a competidores, debido a su potencial para facilitar la colusión o contribuir de otras

maneras al establecimiento o la mantención de una coordinación tácita u oligopólica.4
Estos problemas de competencia plantean desafíos de enforcement particularmente a
las economías pequeñas y emergentes, que en muchos casos se encuentran altamente
concentradas y tienden a contar con inclinaciones autocorrectivas más débiles que las
economías de mayor tamaño.5 Al mismo tiempo, la escasez de recursos destinados al
enforcement hace más difícil el control de estas prácticas.6
El ejemplo de Chile ilustra los desafíos que enfrentan estas jurisdicciones.
Los interlocks de administración parecen ser una práctica tan común en importantes
sectores de la economía chilena, como es, por ejemplo, el mercado de la salud,7 que
la Fiscalía Nacional Económica (o “FNE”) debió realizar un estudio en la materia,
evaluando cómo podrían abordarse los interlocks anticompetitivos bajo la ley que
regula la libre competencia.8 Chile -como la vasta mayoría de los países de la Or-
ganización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”)- no aborda
explícitamente esta práctica en sus leyes sobre libre competencia, y queda por tanto
entregado a lidiar con los interlocks anticompetitivos de manera ex ante durante los
controles de operaciones de concentración,9 o ex post bajo su estatuto general de
libre competencia.10 Recientemente, la FNE se vio enfrentada a un interlock mientras
revisaba la adquisición de una cadena de tiendas por departamento por uno de los
conglomerados de retail más grandes de Chile. La FNE finalmente decidió no iniciar
una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (o “TDLC”),
luego de que la cadena adquirida acordara eliminar sus vínculos -uno de los cuales
involucraba a un director común– con otro competidor de retail.11 Mientras esto su-
giere que las autoridades de competencia chilenas pueden abordar ciertos interlocks
potencialmente anticompetitivos en determinadas situaciones, este es un enfoque

4
Waller, [Link]. nota 3, en 858.
5
Véase Gal, Michal S. Competition Policy for Small Market Economies. Boston: Harvard University
Press, 2003.
6
Véase Gal, Michal S. “When the Going Gets Tight: Institutional Solutions When Antitrust Enforcement
Resources Are Scarce”, en 41 LOY. U. CHI. L. J. 417, 433 (2010).
7
Véase Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Mercado de la Salud Privada en Chile 46-48
(2012), [Link] [en ad-
elante PUCV, Mercado de la Salud Privada]
8
Véase Fiscalía Nacional Económica, División de Fusiones y Estudios, Participaciones Minoritar-
ias y Directores Comunes entre Empresas Competidoras (Nov. 2013), [Link]
loads/2013/11/[Link] [en adelante FNE, Participaciones Minoritarias]
9
Véase OECD, Antitrust Issues, [Link]. nota N° 1, en 49 (“La mayor parte de los casos que tratan con
interlocking de directores son casos de control de operaciones de concentración, donde la existencia de un miembro
común en ambos directorios fue considerado como un factor facilitador de la coordinación entre empresas vincula-
das.”); Rosch, [Link]. nota 2, en 21-22; Staahl Gabrielsen, Tommy et al., “Rethinking Minority Share Ownership
and Interlocking Directorships: The Scope for Competition Law Intervention” en 36 EUR. L. REV. 837, 855 (2011).
10
Véase OECD, Antitrust Issues, [Link]. nota 1, en 46; véase también Gabrielsen et al., [Link]. nota 9,
en 859.
11
Véase Operación de Concentración Cencosud-Johnson’s, Fiscalía Nacional Económica [FNE] (22 de
diciembre, 2011), [Link]
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 129

inherentemente limitado, y (como se discutirá en lo que sigue) no resulta idóneo para

lidiar con las restricciones particulares que enfrenta el enforcement de la competen-
cia en ese ámbito.12
En contraste con Chile, las leyes de libre competencia estadounidenses pro-
veen medios para enfrentar de manera directa los interlocks anticompetitivos. La
Sección 8ª de la Clayton Act prohíbe a una persona desempeñarse, ya sea como
director o como ejecutivo electo o designado del directorio, en dos o más empresas
que sean competidoras directas entre sí.13 En lo que aquí interesa, se ha interpretado
que la Sección 8ª establece una prohibición per se, de modo que no es necesario
mostrar efectos anticompetitivos para establecer un quebrantamiento.14 El propósito
de este enfoque es el de “erradicar el brote incipiente de los quebrantamientos a
las leyes de competencia, removiendo la oportunidad y tentación de efectuar tales
quebrantamientos a través de interlockings de directorios.”15Al mismo tiempo, la ley
es bastante limitada en su alcance -en efecto, algunos sostendrían, demasiado limi-
tada- y proporciona variadas excepciones que aseguran que la prohibición no afecte
a la vasta mayoría de los interlocks competitivamente benignos.16 Como toda bright
line rule “puede ser sobre o subinclusiva en contextos determinados.”17 No obstante,
como sostiene el profesor Spencer Waller en un artículo reciente sobre gobiernos
corporativos y derecho de la competencia, la Sección 8ª representa “un compromiso
adecuado” que equilibra costos de error y de procesamiento.18
Si bien Indonesia, Japón y Corea también abordan los interlocking de direc-
tores en sus leyes de competencia, Estados Unidos es casi el único en adoptar una
prohibición per se que no requiere de algún análisis de los efectos competitivos del
interlock.19 A pesar de ello, y aunque otras jurisdicciones no hayan seguido el modelo
estadounidense, la Sección 8ª de la Clayton Act proporciona un modelo extremada-
mente útil para empezar a abordar casos de interlocks anticompetitivos en países como
Chile (y otras economías pequeñas y emergentes que ya hayan desarrollado institucio-
nes de [libre] competencia). Mientras que los trasplantes legales de una jurisdicción a

12
En Chile, el problema que existe a la hora de abordar casos de interlocks potencialmente anticompeti-
tivos en el contexto de exámenes de operaciones de concentración se complica aún más por el hecho de que Chile,
al menos teóricamente, carece de un sistema de notificación previa de carácter obligatorio.
13
15 U.S.C. § 19(a) (1) (B) (2012) (referido a empresas que son, “por virtud de su negocio y la ubicación
de su operación, competidoras, de modo que la eliminación de la competencia por medio de un acuerdo entre ellos
constituiría un quebrantamiento a cualquiera de las leyes de competencia”).
14
Véase infra Parte V.A.
15
United States v. Sears, Roebuck & Co., 111 F. Supp. 614, 616 (1953).
16
Véase Rosch, [Link]. nota N° 2, en 20; véase también OECD, Antitrust Issues, [Link]. nota 1, en 50.
17
Waller, [Link]. nota 3, en 858.
18
Íbid.
19
Véase Rosch, [Link]. nota 2, en 20-21. Las leyes de competencia en Indonesia, Japón y Corea gen-
eralmente requieren que el impacto en el mercado de los interlocks específicos sean considerados. Íbid. El 2011,
Italia promulgó el “Decreto Ley para el Rescate de Italia”, que prohíbe los interlocks que involucren miembros de
directorios, juntas estatutarias de auditores, o altos ejecutivos entre compañías o grupos corporativos en bancos,
seguros o finanzas.
130 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

otra “pueden ser poco exitosos, e incluso dañinos si no se preocupan efectivamente de

las características especiales de la nueva jurisdicción,”20 en este caso, es precisamente
debido a que los efectos lesivos de un interlock entre competidores pueden ser espe-
cialmente agudos en economías caracterizadas por fuertes oligopolios, que la adopción
de una medida preventiva limitada resulta particularmente recomendable.
Todavía más, la adopción de un enfoque como el de la Sección 8ª resulta
recomendable debido a que los regímenes de libre competencia en jurisdicciones
emergentes pueden beneficiarse de la adopción de estándares simples y predecibles,
por sobre reglas complejas que busquen examinar todas las complejidades que pue-
dan estar asociadas a una práctica determinada.21
En la presentación de las ventajas del modelo estadounidense, este artículo
procede de la siguiente manera: La Parte 1 comienza por discutir brevemente los
potenciales efectos competitivos que se siguen de los interlocks de administración.
A continuación, la Parte II revisa las características especiales de las economías pe-
queñas y emergentes como la chilena y cómo, desde una teoría de la decisión, las
particularidades de estas jurisdicciones pueden ser tomadas en consideración al de-
sarrollar reglas o estándares para abordar los interlocks. Posteriormente, la Parte III
observa cómo han sido abordados los interlocks por las autoridades de competencia
chilenas, mientras que la Parte IV, a su vez, contrasta lo anterior con la experiencia
estadounidense bajo la Sección 8ª de la Clayton Act, incluyendo algunos esfuerzos
recientes de enforcement. Como se volverá evidente en esta discusión, el modelo es-
tadounidense no sólo provee de un enfoque fácilmente administrable para enfrentar
los interlocks entre competidores, sino que también entrega la flexibilidad necesaria
para abordar problemas de competencia que las autoridades podrían no ser capaces
de remediar efectivamente en ausencia de esta ley. Finalmente, la Parte V considera
los costos y beneficios relativos del enfoque norteamericano en torno a los interlocks
de administración y si alternativas más refinadas podrían ser preferibles, concluyen-
do que el modelo estadounidense cumple con lo recomendado en el marco de una
teoría de la decisión, como un enfoque óptimo para una economía como la chilena.
El alcance preciso de cualquier prohibición per se -sea que se implemente
a través de una enmienda legislativa o por vía de una sentencia judicial- tendría que
tomar en consideración cualquier aumento de los riesgos derivados de su aplicación
en un contexto particular, mientras que algunas de las debilidades identificables en
la Sección 8ª ciertamente podrían ser mejoradas. Todavía más, en la medida en que
una prohibición absoluta no alcance a casos particulares que de hecho resulten ser le-
sivos (i.e., falsos negativos), estos todavía pueden ser abordados como lo son actual-
mente, durante el control de operaciones de concentración o bajo las disposiciones

20
Gal, Michal S. “Merger Control for Small and Micro Jurisdictions” en KONKURRENSVERKET [Auto-
ridad de Competencia Sueca], More Pros And Cons Of Merger Control 61, 66 (2012), disponible en [Link]
se/upload/Filer/Trycksaker/Rapporter/Pros&Cons/rapport_pros_and_cons_more_merger_control_2012.pdf.
21
Véase, e.g., Montt Oyarzún, Santiago. Sistemas Legales de Menor Tamaño y Libre Competencia 7
(2010) presentación en PowerPoint, disponible en [Link]
ddcc_0006.pdf.
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 131

generales de las leyes sobre libre competencia. No obstante, el punto fundamental es

el mismo: una prohibición absoluta de aquellos interlocks que probablemente sean
anticompetitivos (i.e., aquellos que involucran a competidores directos) es una solu-
ción óptima para economías pequeñas y emergentes.

II. LOS POTENCIALES RIESGOS Y BENEFICIOS COMPETITIVOS

DE LOS MANAGEMENT INTERLOCKS

Las participaciones minoritarias y los interlocking de directores son mecanismos a

través de los cuales pueden establecerse vínculos estructurales entre competidores.
Como se mencionó anteriormente, los interlocks de administración involucran si-
tuaciones en las que una o más personas tienen responsabilidades ejecutivas en dos
o más empresas e involucra, en ocasiones, a empresas que mantienen relaciones de
competencia horizontal o vertical.22 Los interlocks frecuentemente están asociados a
otras formas de relaciones estructurales entre empresas, incluyendo participaciones
minoritarias, que presentan sus propios problemas de competencia.23
Un interlock que involucre a competidores puede ser “directo” o “indirec-
to”.24 La primera es la situación más clara, y ocurre cuando un mismo individuo
tiene responsabilidades ejecutivas en dos empresas competidoras separadas (como
se ilustra en la FIGURA 1).

En contraste, un interlock indirecto puede tomar diversas formas. Por ejem-

plo, en un arreglo conocido, en ocasiones, como deputization, distintos individuos
que representan a una misma persona o corporación se desempeñan en los directo-
rios de empresas competidoras (como se ilustra en la FIGURA 2). Cuando indivi-

22 Véase Areeda, Phillip y Hovenkamp, Herbert J., 5 Antitrust Law: An Analysis Of Antitrust
Principles And Their Application. Boston: Little, Brown and Co., 2010 para. 1300, en p. 327 (notando que “un
interlocking de directores o ejecutivos puede adoptar varias formas” incluyendo formas horizontales y verticales).
23 Véase FNE, Participaciones Minoritarias, [Link]. nota 8, en 6; véase también O’Brien,
Daniel P. & Salop, Steven C. “Competitive Effects of Partial Ownership: Financial Interest and Corporate Control”,
en 67 ANTITURST L. J. 569 (2000); Bresnahan, Thomas F. y Salop, Steven C. “Quantifying the Competitive Effects
of Production Joint Ventures” en 4 INT’L J. IND. Org. 155 (1986).
24 Véase OECD, Antitrust Issues, [Link]. nota N° 1, en 48.
132 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

duos actuando en una relación de representación, por ejemplo, representan al mismo

centro de intereses en directorios separados, puede darse una situación materialmen-
te equivalente a aquella de un interlock horizontal directo.

Una segunda variación de interlock indirecto involucra a una persona que

ejerce como ejecutivo o director de dos empresas que no compiten por sí solas, pero
que tienen subsidiarias que compiten entre sí (como se ilustra en la FIGURA 3).

Y una tercera configuración puede involucrar a un interlock en el que una

empresa compite con la subsidiaria de la otra (como se ilustra en la FIGURA 4).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 133

Louis Brandeis, antes de ser nombrado juez de la Corte Suprema norteameri-

cana, fue una voz influyente en los debates tempranos relativos a los interlocking de
directores, así como un crítico de la práctica. Hace casi un siglo, Brandeis escribió:

La práctica de los interlockings de directores es la fuente de muchos

males. Ofende leyes humanas y divinas. Aplicada a empresas competi-
doras, tiende a suprimir la competencia y a quebrantar las disposiciones
del Sherman Act. Aplicado a empresas que deben lidiar, unas con otras,
tiende a la deslealtad y al quebrantamiento de la ley fundamental según
la cual ningún hombre puede servir a dos maestros.25

Sin embargo, contra la aseveración de Brandeis, el impacto competitivo de

los interlocks (en particular respecto de algunas de las formas descritas supra) se
presenta de una manera indiscutible, y la literatura económica ha identificado varios
beneficios potenciales derivados de los interlocks de administración. La justificación
más común se relaciona con la capacidad de las empresas de obtener los servicios de
directores expertos y experimentados.26 Dentro de una industria particular, el número
de candidatos calificados puede ser pequeña, por lo que emplear un interlock puede
ser necesario para permitir a las empresas elegir dentro de la limitada oferta de ta-
lentos.27 Adicionalmente, las empresas pueden usar los interlocks de administración
para cooptar fuentes de provisión de insumos de las cuales dependen, asegurándose
con ello el acceso a los recursos necesarios para las operaciones de su negocio.28 Aún
más, los interlocks pueden proporcionar la legitimidad y prestigio necesarios a una
empresa para obtener recursos financieros.29 Como sugiere un comentarista:

En algún sentido, los interlocks proveen de los mejor de ambos mundos

respecto de los directores internos y externos: un director vinculado a
otro directorio por medio de interlocking, tiene la habilidad para des-
empeñar una función de fiscalización de directores externos, mientras
que, como director interno, provee de un alto nivel de expertise (aunque
no se trate de una expertise específicamente relativa a la empresa que
cualquier director interno podría ofrecer).30

Fuera de los potenciales beneficios de gobierno corporativo, sin embargo,

25
Brandeis, Louis D. Other People’s Money: And How the Bankers Use It. Washington: National Home
Library Foundation, 1914.
26
Véase Waller, [Link]. nota 3, en 857-58, véase también Gerber [Link]. nota 3, en 112-13.
27
Véase Gerber, [Link]. nota 3, en 113.
28
Id. en 114.
29
Id. en 114-115.
30
Id. en 115 (citas omitidas).
134 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

los interlocks directos e indirectos pueden acarrear ciertos riesgos,31 especialmente

cuando el interlock involucra a competidores. Para empezar, los interlocks pueden
ser usados, derechamente, para facilitar una colusión32 “Cuando un individuo se des-
empeña simultáneamente como ejecutivo o director de dos empresas competidoras,
éste se topa con una oportunidad privilegiada para la colusión, por ejemplo, coor-
dinando precios, marketing o planes de producción para ambas empresas.”33 Esto
ciertamente no busca sugerir que los interlocks que involucran a “competidores”
deban conducir, inevitablemente, a comportamientos colusivos, y, en efecto, existe
un debate en la literatura económica respecto de si dichos interlocks se traducen,
efectivamente, en niveles de colusión significativamente más altos.34 Sin embargo,
la mayoría de las veces las conductas colusivas son difíciles y costosas de detectar,
y cuando efectivamente ocurren, pueden producir costos sociales significativos.35 En
consecuencia, incluso la mera posibilidad de que los interlocks pudieran traducirse
en una colusión, debiese ser tomada muy en serio.
Fuera de una colusión propiamente tal, los interlocks de administración
pueden facilitar la colusión tácita u otras formas de coordinación oligopolística a
través de intercambios anticompetitivos de información sensible relativa a ventas

31
Además del potencial riesgo competitivo, un número de problemas de representación también han sido
asociados con interlocks de directores. Véase, por ejemplo, Gerber, [Link]. nota N° 3, en 112 (“Si los directores
están actuando en su propio interés más que en el interés de los accionistas de la empresa, entonces los interlocks
pueden ser problemáticos.”); Waller, [Link]. nota 3, en 857-58 (notando que los interlocks “pueden exacerbar los
problemas de costos de representación, cuando las decisiones de un director pueden beneficiar sus propios inte-reses
en su otro rol como parte del competidor, antes que servir a los mejores intereses de los accionistas en la empresa
donde se está desempeñando actualmente como director”). Estos riesgos generalmente se encuentran fuera del al-
cance de este artículo.
32
Véase Leslie, Christopher R. “Trust, Distrust, and Antitrust” en 82 TEX. L. REV. 515, 583–84 (2004)
(discutiendo el uso histórico de interlocking de directores); véase también Waller, [Link]. nota 3, en 858.
33
Miller, Gale T. “Interlocking Directorates and the Antitrust Laws” en 26 COLO. LAW. 53, 53 (1997).
Gabrielsen et al. sugiere que incluso los intercambios de información, en el contexto de interlocks de administración,
pueden tener efectos beneficiosos cuando, por ejemplo, una mayor información sobre shocks de demanda permite
a las empresas anticipar de mejor manera períodos de baja y alta demanda. Gabrielsen et al., supra nota 9, en 843.
El que esto deba ser tomado como una justificación “pro-competitiva”, sin embargo, es cuestionable. En cualquier
caso, estos mismos autores han notado que “una información más detallada, en ciertos casos, puede permitirle a una
empresa adaptar de mejor manera su comportamiento en relación a otra, de modo de que éstas terminen compitiendo
menos agresivamente, incluso en un caso en que no exista colusión.” Id. Gabrielsen et al. concluyen, basados en la
literatura existente, que “el efecto neto para los consumidores y la sociedad, depende de la naturaleza de la compe-
tencia (Cournot versus Bertrand), y del tipo de información que se intercambia.” Íbid.
34
Véase Gerber, [Link]. nota 3, en 117; véase también Mizruchi, Mark S. “What Do Interlocks Do? An
Analysis, Critique, and Assessment of Research on Interlocking Directorates”, en 22 ANN. REV. SOC. 271, 273
(1996); Zajac, Edward J. “Interlocking Directorates as an Interorganizational Strategy: A Test of Critical Assump-
tions”, 31 ACAD. MGMT. J. 428, 436 (1988) (“Comparando la incidencia de interlocks en industrias presuntamente
colusivas, con la incidencia de interlocks en empresas de un grupo de control”, y concluyendo que “la incidencia
del interlocking entre empresas competidoras independientes no es mayor que la predecible de modo aleatorio”);
Palmer, Donald. “Broken Ties: Interlocking Directorates and Intercorporate Coordination”, 28 ADMIN. SCI. Q. 40,
40 (1983) (Discutiendo la probabilidad relativa de que los distintos tipos de vínculos generados por medio de un
interlock se traduzcan en una facilitación de relaciones formales de coordinación”).
35
Véase Connor, John M. & Lande, Robert H. “Cartels as Rational Business Strategy: Crime Pays” en 34
CARDOZO L. REV. 427, 465 (2012) (adoptando, en relación al análisis costo-beneficio de las sanciones en carteles,
“una probabilidad relativamente alta, de 25% a 30%, de detección de carteles”, una probabilidad que Connor y
Lande caracterizan como “conservadora”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 135

y precios, diseño de productos, y estrategias de la empresa.36 Estos intercambios

pueden facilitarles a las empresas la posibilidad de alcanzar un acuerdo relativo a su
comportamiento futuro,37 y ayudar también a las empresas a detectar más fácilmente
las desviaciones de las demás, disminuyendo así cualquier incentivo a desviarse del
acuerdo.38 Como la colusión propiamente tal, la coordinación tácita puede ser difícil
de detectar, e incluso cuando es descubierta, proscribir la conducta puede presentar
sus propios desafíos, dependiendo de la norma jurídica particular que sea aplicable.
Otros riesgos asociados a los interlocks horizontales incluyen la exclusión de rivales,
mientras que riesgos identificados en los interlocks verticales incluyen el trato pre-
ferente de proveedores o clientes a través de acuerdos recíprocos o de exclusividad,
ventas atadas e integración vertical.39

III. CARACTERÍSTICAS DE LAS ECONOMÍAS PEQUEÑAS Y SUS IM-

PLICACIONES PARA DISEÑAR REGLAS O ESTÁNDARES PARA
ABORDAR INTERLOCKS ANTICOMPETITIVOS

Al considerar el estándar o la regla más apropiada para adoptar respecto de los in-
terlocking de directores, es importante tener en consideración los potenciales daños
y beneficios descritos recientemente. El enfoque adoptado idealmente proscribiría
aquellos interlocks que son lesivos, mientras que permitiría aquellos que son benefi-
ciosos (o, al menos competitivamente, benignos). En otras palabras, el estándar mi-
nimizaría los costos de error asociados a falsos negativos (i.e., fracasos en condenar
conductas anticompetitivas), como también a falsos positivos (i.e. condenas de con-
ductas competitivas). Sin embargo, un aumento de precisión (que tiende a requerir
de un análisis de mercado más complicado) trae consigo mayores costos procesales.
Un análisis de “rule of reason” de los interlocks de administración (equilibrando
los efectos anticompetitivos de la práctica, en cada caso, con cualquier beneficio
pro-competitivo) podría, de este modo, tener bajos costos de error, en tanto tendería
a identificar con precisión y condenar sólo aquellas instancias que son anticompetiti-
vas, trayendo consigo mayores costos procesales. En contraste, una regla per se cla-
ra, bajo estándares de bright line rule, generaría bajos costos procesales, asumiendo

36
Véase Waller, [Link]. nota 3, en 858; véase también Gabrielsen et al., [Link]. nota 9, en 843; OECD,
Antitrust Issues, [Link]. nota 1, en 49.
37
Gabrielsen et al., [Link]. nota 9, en 843.
38
Íbid. Gabrielsen et al. concluyen, sin embargo, que estos intercambios de información pueden tener
efectos ambiguos en la estabilidad de una coordinación: “Si cuentas con información más detallada sobre los con-
sumidores y productos más valiosos del competidor (el margen precio-costo más alto), tu desviación puede ser
trazada hasta esos segmentos y, consecuentemente, pueden hacerse más rentable. En ese sentido, desestabiliza la
coordinación. Al mismo tiempo, tal información permitirá a las empresas dirigirse derechamente a cierto grupo de
clientes que, típicamente, lleva a una competencia más agresiva después de cualquier desviación. De acuerdo a este
efecto, el intercambio de información puede llevar a un resultado más estable de coordinación” Íbid.
39
OECD, Antitrust Issues, [Link]. nota 1, en 49.
136 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

mayores costos de error.

La teoría de la decisión provee de un marco útil para determinar reglas o es-
tándares legales óptimos en un contexto particular.40 En tanto “proceso para efectuar
determinaciones y decisiones cuando la información es costosa y, por tanto, imper-
fecta”,41 la teoría de la decisión ayuda a determinar, entre otras cosas, cuánta infor-
mación y de qué tipo debiese ser recopilada y considerada para tomar una decisión
de modo que dé cuenta tanto de los costos de error como de los costos procesales.42
Siguiendo esta aproximación, las preguntas pertinentes a ser consideradas a la hora
de fijar una regla o estándar para evaluar una categoría particular de conducta son:
(1) cuán frecuentemente se encuentran usos pro-competitivos (versus anti-compe-
titivos) de esa conducta; (2) cuál es la magnitud de los beneficio causados (versus
daños) por dicha conducta; y (3) si, dados ciertos costos de error inevitable,43 una
regla alternativa podría, en suma, “mejorar en términos generales el bienestar de los
consumidores y la administración de las leyes [de competencia]”.44 En resumen, el
legislador debe balancear los costos de error con los costos procesales.
Los aportes de la teoría de la decisión también conducen a la importan-
te conclusión de que no es suficiente asumir que el enfoque que funciona en un
país necesariamente funcionará en otro. Como el renombrado académico de libre
competencia en pequeñas economías, el profesor Michal S. Gal ha advertido: “Las

40
Véase Gal, supra nota 6, en 433-34; véase también, e.g., Popofsky, Mark S. “Section 2, Safe Harbors,
and the Rule of Reason” en 15 GEO. MASON L. REV. 1265, 1275-79 (2008); Christiansen, Arndt & Kerber, Wolf-
gang. “Competition Policy with Optimally Differentiated Rules Instead of “Per Se Rules vs Rule of Reason” en
2 J. COMP. L. ECON. 215, 216 (2006); Popofsky, Mark S. “Defining Exclusionary Conduct” en 73 ANTITRUST
L.J. 435, 449, 453, 457 (2006); Evans, David S. & A. Padilla, Jorge. “Excessive Prices: Using Economics to Define
Administrable Legal Rules” en 1 J. COMPETITION L. ECON. 97, 113, 117 (2005); Ehrlich, Isaac & Posner, Richard
A. “An Economic Analysis of Legal Rulemaking” en 3 J. LEGAL STUD. 257, 266, 272 (1974).
41
C. Beckner, Frederick. III & C. Salop, Steven. “Decision Theory and Antitrust Rules” en 67 ANTI-
TRUST L.J. 41, 41 (1999).
42
Véase Íd. en 44 (“Cada decision-maker enfrentado con información imperfecta debe resolver tres pre-
guntas relacionadas. Primero, asumiendo que la decisión debe ser tomada con información imperfecta, ¿cuál es la
decisión óptima? Segundo, ¿cuánta información debiera recolectar y considerarse para la toma de esta información?
Tercero, si la información es recolectada, ¿exactamente cuál debe ser considerada, y en qué orden?”).
43
Como el juez Breyer de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos observa, la teoría económica
sugiere que incluso la fijación de precios horizontal puede ser más beneficiosa que “la competencia a ultranza” bajo
ciertas circunstancias muy limitadas. Véase Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 915
(2007) (Breyer, J., voto disidente) (citando a Scherer, F. M. and Ross, D. Industrial market structure and economic
performance, 3rd ed. Boston: Houghton-Mifflin, 1990, pp. 335–39. Sin embargo, una regla per se en contra de acu-
erdos de fijación horizontal de precios es justificable dados los costos potenciales y las dificultades que envuelve la
identificación de esos escasos escenarios.
44
Informe del American Antitrust Institute como Amicus Curiae in Support of Respondent en 11, Leegin
Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 887 (26 de febrero, 2007) (No. 06-480); véase Brunell, Richard
M. “Overruling Dr. Miles: The Supreme Trade Commission in Action” en 52 ANTITRUST BULL. 475, 495 (2007);
Lao, Marina. “Leegin and Resale Price Maintenance-A Model for Emulation or for Caution for the World?” en 39
INT’L REV. INTELL. PROP. & COMPETITION L. 253, 254 (2008) (una moderna teoría de la decisión “debe en-
focarse en la frecuencia con que se verifica [cualquier] beneficio [pro-competitivo] y daño [anti-competitivo],costo
de error, y si una regla alternativa serviría para mejorar el bienestar del consumidor y la administración de las leyes
de competencia”); véase también Christiansen & Kerber, [Link]. nota 40, en 238 (aplicar un “enfoque de costo de
error” es “insuficiente para mostrar que hay casos en que la mantención de precios de reventa puede generar efectos
positivos en el bienestar social”).
 REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 137