DERECHO GENETICO: Reproducción asistida.

Reflexiones y consideraciones

Vilma Antoinette Talledo Thais

Alumna del X ciclo de la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón

En la actualidad la genética, ciencia o rama moderna de la medicina, ha  rebasado

límites inimaginables; es así que hablamos de reproducción asistida, de 
manipulación del ADN y hasta de clonación y lo que nos lleva a tener actualmente la
siguiente pregunta sin respuesta, ¿cuáles son los límites?.

Nos referiremos de manera central al tema  de la reproducción asistida. Nuestro

Código Civil da  la categoría de sujeto de derecho al concebido, mientras que en la
generalidad de los códigos contemporáneos  se adquiere dicha categoría sólo en el
momento del nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislación se
encuentra un paso adelante, pero no necesariamente  a la vanguardia de dicho
método. Teniendo en cuenta los aspectos que involucran estas técnicas
(experimentaciones y manipulaciones genéticas), creemos que es necesario contar
con textos que tutelen o regulen la vida humana antes y durante la concepción, es
así, que a nuestro entender aparece el derecho genético.

Dentro de dichas experimentaciones y manipulaciones se presentan diferentes

situaciones como el tema del derecho a la procreación, a la identidad, al anonimato,
la fecundación postmortem, el derecho de sucesiones, y la maternidad subrogada.
Nuestra legislación  ha tratado de alguna u otra manera tratar de proteger al  no-
nato desde el momento de su concepción y de los posibles ataques que pueda sufrir
durante su vida intrauterina. Un ejemplo de esta protección, sería la existencia del
actual Código del Niño y  del Adolescente que, en su Título Preliminar, establece la
protección del neonato. No obstante ello, consideramos que no es claro o existe
cierta confusión entre lo que se entiende por manipulación y experimentación.
Frente a esto se contrapone la libertad del ser humano a la investigación, el avance
tecnológico  y a hacer uso de la tecnología para su bienestar o para sus necesidades.
Es aquí que surge la siguiente pregunta: ¿cuál es el alcance de dicha libertad?

Este tema es tan importante que hasta la Iglesia se ha visto forzada a opinar, así,
nos encontramos con la Encíclica Evangelium Vitae donde el Papa Juan Pablo II, el
25/3/96,  muestra su preocupación por  el uso de las técnicas de reproducción
artificial. Expone que si bien parece que se encuentran al servicio de la vida, en
realidad dan pie a nuevos atentados contra ella. Consideradas moralmente
inaceptables dichas técnicas al separar la procreación del contexto integralmente
humano del acto conyugal, más aún si éstas registran porcentajes de fracasos.

Otra crítica que se hace es que para llegar al éxito se utiliza un número superior de
embriones y aquéllos que restan son posteriormente suprimidos o utilizados para
investigaciones, reduciendo  a la vida humana a un simple material biológico, del
que se puede disponer libremente.

 Por otro lado, se presenta también el tema de la identidad dentro de la utilización

de dichas técnicas, es así que creemos necesario hacer  mención a lo afirmado por
la Dra. María Dolores Vila-Coro Barrachina, en su artículo titulado “Maternidad
subrogada”; quien señala, al tratar el derecho a la identidad personal: “La sustancia
o esencia de lo humano no es algo fijo como la del animal. Se va conformando y
constituyendo a lo largo de toda su existencia, a partir de 3 elementos: los genes
heredados de sus antepasados, los elementos del medio o hábitat en que se

1
desarrolla, y el ejercicio de su propia libertad”. Explica además que la manipulación
de los genes por parte de la ingeniería genética atenta contra el derecho a la propia
herencia, así como manipula el hábitat, ya que  aleja al gen o al embrión
-dependiendo del caso- del medio  que corresponde. Así es, al hablar de hábitat en
el caso del embrión,  nos referimos al primer lugar de vida de todo ser humano: el
vientre de la madre;  en el caso de las madres subrogadas, el concebido perderá ese
hábitat para pasar a otro distinto que es el de “su madre” (quien dio el óvulo y
quien lo criará). Es así que se manipula el proceso de formación de la  identidad que
se inicia en el vientre materno, por ello, podríamos concluir que de cierta manera se
estaría atentando contra el derecho a la identidad.

En el Perú, se practica la inseminación artificial hace casi 11 años aproximadamente,

pero a pesar de esto la legislación existente es insuficiente para la regulación de la
filiación, relaciones familiares y sucesión en estos casos.

Nos parece interesante para graficar la idea, citar algunas interrogantes que plantea
el Dr. Guevara Pezo en su artículo "¿Derecho Genético?"; él se hace las siguientes
preguntas:¿Cómo debe resolver un juez peruano el caso de controversia referente a
filiación entre donantes de semen u óvulos con quienes los hubieran recibido?,
¿Cómo sentenciar el caso de una madre que hubiera concebido con semen u óvulos
donados por terceros sin autorización de su marido?,¿Cómo resolver la demanda de
filiación incoada por una mujer que concibió y fecundó con semen, conservado, de
su marido fallecido tiempo atrás?. El mismo Doctor nos explica que no existe
ninguna norma en el libro de Derecho de Familia del Código Civil que podría
responder o solucionar estos casos; entonces, tendríamos que recurrir al Código del
Niño y del Adolescente, donde tampoco encontraríamos respuesta; es decir, en 
esta materia existe en nuestro país un vacío legal.

Pero la reproducción asistida no se ha quedado ahí, sino que sigue avanzando,

prueba de esto es que, no hace mucho tiempo tuvimos la oportunidad de apreciar 
un reportaje en Discovery Channel sobre el tema, en donde explicaban que en un
futuro no muy lejano se podrían separar las células del semen que harían que la
mujer concibiese un varón o una mujer. Se hizo una encuesta y casi el 60% de las
mujeres querían que su primer hijo fuera un varón; ahora  bien, nos preguntamos,
en caso que el experimento falle y esta mujer no conciba un varón sino una mujer,
podría plantear una demanda por daños y perjuicios y por incumplimiento de
contrato? Esto es sólo una idea de todos los problemas que HOY debe el derecho
enfrentar y tratar de regular.

Nos gustaría finalizar mencionando casos conocidos sobre inseminación. Como

todos conocemos, el 25/7/78 nació Louise Joy Brown, primera bebé probeta, en
Inglaterra;  el 27/4/92 el caso de Concetta Ditessa de 62 años que fue madre
primeriza; en el Perú, el 27/2/89, se dio el nacimiento de la primera niña concebida
mediante esta técnica. Pero no todos los casos tuvieron un final feliz, es así que en
Australia, se presentó el caso de una pareja que congeló embriones para que luego
fueran inseminados a la esposa, tiempo después; esta pareja que da a conocer su
deseo a sus familiares sufra un accidente y muere. Los familiares desean cumplir el
deseo de la pareja y piden autorización para que los embriones le sean inseminados
a la madre de la señora, el gobierno australiano niega la petición y ordena la
destrucción de los embriones. La razón  de  la corte australiana se basa, en primer
término, en el problema de la identidad del niño: ¿Qué apellidos tendría, el de los
padres o el de los abuelos? ¿Quiénes serían sus padres legales? ¿Qué pasaría con el
legado de los padres muertos, pasaría a ser heredero? Creemos que frente a estas
situaciones, la Corte Australiana, lamentablemente, adoptó la decisión de destruir
los embriones.}

Finalmente, y a manera de conclusión, creemos que este tema no sólo abarca  los
de derecho y genética sino también temas de filosofía, religión y ética; por ello

2
consideramos que debería haber un trabajo conjunto de los conocedores de dichos
temas para lograr una protección idónea del ser humano.

Esperamos que el avance de la tecnología tenga la finalidad de ayudar al ser

humano y no de terminar de destruirlo o de reducirlo a simplemente una COSA.

NECESIDAD DE REPLANTEAR EL CONCEPTO DE VÍNCULO FILIAL EN

LOS PROCESOS HETERÓLOGOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. (D.
COMPARADO)

M. Sc. Karla Ramírez Quesada

En los últimos tiempos, el mundo ha sido testigo de un vertiginoso avance de la

ciencia y la tecnología, en la actualidad se cuenta con instrumentos y mecanismos
que hace unos años ni siquiera se imaginaban.

El desarrollo biotecnológico ha posibilitado la creación de las técnicas de

fecundación asistida, como instrumentos cuya finalidad primordial está en
ayudar a las parejas estériles a concebir un hijo o hija y formar una familia.

En la actualidad, es posible concebir un ser humano fuera del cuerpo de la madre,

con gametos propios de la pareja o de una tercera persona donante; prácticas que
hace unos años eran imposibles de imaginar, la única idea que existía era la de
concepción en el ámbito natural.

En la aplicación de dichas técnicas puede distinguirse el interés de la mujer de ser

madre y el del hombre de ser padre. Si interviene un tercero ajeno a la pareja, por
ejemplo en el caso de la inseminación o fecundación in vitro heteróloga, existirá un
nuevo interés en juego y que podría ser el mismo de la madre o pareja que desea
tener un hijo o, por el contrario, podrá ser opuesto, si el tercero desea que se
reconozca su relación biológica con el hijo.

El presente artículo pretende realizar un análisis de la realidad actual en

materia de biotecnología, específicamente en el campo de las técnicas de
fecundación asistida, delimitando el tema a la fecundación in vitro, la inseminación
artificial y la intervención de un tercero donante en el proceso reproductivo, con
especial referencia a la determinación de la filiación. Al respecto surge una pregunta
¿podrá la voluntad procreacional, determinar la filiación del hijo o hija producto de
una técnica de procreación asistida heteróloga?

Es importante mencionar que es un tema muy complejo y presenta muchas aristas,

muchas formas de analizarlo; además, hay muchos aspectos que no se investigaron
por la delimitación del tema, pero se pretende generar interés y discusión
para próximas investigaciones.

1. Inseminación artificial

López Bolado, en su obra Los médicos y el Código Penal, define la inseminación

artificial como el procedimiento por el cual se introduce esperma humano en el
interior de los órganos genitales femeninos prescindiendo de la relación sexual, con
el fin de lograr el encuentro del espermatozoide con el óvulo y obtener la
fecundación de este.1Esta técnica consiste en depositar en la vagina o en el útero de
la mujer, semen del marido o de un tercer donante, para tratar de obtener el

1
1. López Bolado, Jorge (1981). Los médicos y el Código Penal. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Universal, p. 177

3
embarazo, como recurso del tratamiento de la esterilidad masculina y
femenina.2Existen dos tipos de inseminación artificial

a. Inseminación artificial homóloga: consiste en introducir a la mujer, semen de la

pareja, obtenido por un medio diferente a la eyaculación normal de una relación
sexual.

b. Inseminación artificial heteróloga: se define como aquella técnica donde el

semen del varón no es obtenido de la pareja sino de un tercer sujeto que es el
donador. La aplicación de un método artificial de inseminación requiere de un
estudio minucioso a la pareja solicitante para verificar la aceptación del método.
Primero se practica el examen del semen, posteriormente se realiza un examen
completo a la mujer, donde se analiza el moco cervical, el ciclo de ovulación, las
trompas de Falopio y una serie de exámenes de laboratorio clínico. Si después de
los estudios anteriores se concluye que la pareja tiene las condiciones
requeridas se inicia el procedimiento, introduciendo el semen dentro de la vagina
de la mujer para la fecundación. De acuerdo con los expertos, si después de doce
meses de aplicación de esta técnica la mujer no queda embarazada, es preciso
concluir esta y pasar a otras como la fecundación in vitro. 33

2. Fecundación in vitro El procedimiento de la fecundación in vitro o FIV, es muy

complejo y delicado, por lo que se requiere de una gran pericia por parte de los
biólogos y genetistas, diestros en el laboratorio. Esta técnica fue creada y
desarrollada para afrontar la esterilidad, padecimiento que afecta a uno o a
ambos miembros de la pareja y que, desde el punto de vista médico, es válido
agotar todas las opciones para superarlo. La fecundación in vitro es un
procedimiento de laboratorio mediante el cual se extraen los gametos humanos
para ser fecundados en una caja de Petri o tubo de ensayo; luego, de que la
concepción se da, se transfieren al útero de la madre para su posterior anidación y
desarrollo.

Dicha técnica se puede ver en tres etapas: la obtención del óvulo maduro, su
fertilización in vitro en el laboratorio y su implantación uterina.

Soto Lamadrid dice que la técnica de fecundación in vitro consiste

básicamente en reproducir el proceso de fecundación del óvulo que
normalmente ocurre en la parte superior de las trompas de Falopio, cuando
obstáculos insuperables impiden que este fenómeno se realice intracorpore. 4

2
Para la IFFS (International Federation of Fertility Societies), la inseminación artificial presenta
ventajas y desventajas. Dentro de las ventajas está que la mayoría de las inseminaciones son
intrauterinas, son fáciles de realizar y por esta razón fácilmente repetibles. Además la eficacia de la
inseminación artificial es variable pero debido a que se pueden repetir varios tratamientos, la tasa de
embarazo es generalmente mayor que la expectativa natural de embarazo natural. La desventaja
que presenta según ellos, es la gran variabilidad de su eficacia dependiendo de sus indicaciones, sin
olvidar los riesgos de los ciclos de inducción de la ovulación repetidos que se realizan en estas
pacientes para obtener unas tasas de embarazo satisfactorias. “CONSENSO INTERNACIONAL SOBRE
PROCREACIÓN ASISTIDA”. Documento realizado por P. Barri (España), Jean Cohen (Francia), L.
Hamburger (Suiza), A. Handyside (Reino Unido), J. Mandelbaum (Francia), J. Schenkar (Israel), R.
Schoysman (Bélgica), A. Speirs (Australia), A. Van Steirteghem (Bélgica), G. H. Zilmaker (Holanda),
1998, p. 5. http:www.mnnet.tr/itts/e_artbis.htm.
3
Alfaro Cortés, Luis y Díaz Jiménez, Maureen (1997). Análisis de la Normativa vigente e
integral para la Reproducción Asistida. Tesis para optar por el grado de Licenciatura, San José,
Universidad Panamericana, 442 pp
4
Soto Lamadrid, Miguel Ángel (1990). Biogenética, Filiación y Delito. Buenos Aires: Editorial Astrea S.
A., p. 33.

4
Stella Maris Martínez la define como aquella técnica terapéuticamente aconsejable
para la mujer que, produciendo óvulos en forma normal y en posesión de un útero
apto para la gestación, no obtiene un embarazo debido a problemas de cualquier
índole en sus trompas de Falopio, lo cual impide que el óvulo fecundado llegue al
útero.5

Del análisis de los citados conceptos se puede decir que la fecundación in vitro es
un procedimiento de laboratorio mediante el cual, expertos en la materia,
manipulan los gametos obtenidos de la pareja o donados por terceras
personas, hasta lograr la fecundación en tubos de ensayo que luego es transferida
al vientre de la madre para el desarrollo normal del embarazo.

Se puede hablar de dos tipos de fecundación in vitro:

a. Fecundación homóloga: se realiza utilizando gametos de la pareja. Según doctrina

en el tema, este tipo se aplica en casos de obstrucción de trompas, lesiones en el
cuello del útero, alteración del moco cervical, en la mujer; en el varón, por
problemas de movilidad y cantidad de espermatozoides. En este caso la pareja
cuenta con los gametos necesarios para procrear, sin embargo, por dificultades no
se puede realizar la fecundación por los medios naturales.

b. Fecundación heteróloga: consiste en la fecundación del óvulo y el

espermatozoide con alguno de los gametos donado por una tercera persona.

Se pueden presentar varios casos:

- Que la fecundación se dé con esperma de un tercero e implantación en el útero

de la mujer solicitante.

- Que la fecundación se dé con un óvulo de una tercera persona e implantación en

el útero de la mujer solicitante.

- Que se utilice la implantación del embrión de una pareja en el útero de una

tercera persona, esto recibe el nombre de madre sustituta o subrogación de
vientre.

En síntesis, son tres los supuestos que se pueden dar: el óvulo fecundado es donado
el semen fecundante proviene de unos terceros o ambos gametos sean donados

La fecundación heteróloga se da cuando en la pareja por problemas de esterilidad

existe ausencia total de los gametos; es decir, no hay óvulos en la mujer ni
espermatozoides en el hombre o que, por enfermedades graves, no tengan
funcionalidad.

En relación con la admisibilidad de las técnicas descritas, existen posiciones

antagónicas, debido a que es un proceso creado y desarrollado por el hombre,
donde se manipula material genético y bienes de mucha relevancia.

En el fondo de todas las técnicas de procreación artificial, y sobre todo en su

admisibilidad, subyacen convicciones éticas, religiosas, culturales, morales y
jurídicas.

3. La filiación de los concebidos por fecundación asistida heteróloga

5
Martínez Stella, Maris. Citado por Vidal Marciano (1998). Cuestiones actuales de Bioética.
San José: Editorial Ejidos.

5
El desarrollo biomédico y biotecnológico en el ámbito de la reproducción
humana asistida ha creado un debate no solo ético y religioso sino, también,
jurídico, pues las consecuencias que generan dichos avances no son fácilmente
sistematizables y consecuentemente de difícil inclusión en las leyes, generándose
conflictos de aplicación del Derecho y su interpretación.

Una de las áreas que más afecta el desarrollo científico en el tema de reproducción
asistida heteróloga es la relativa a la filiación y la consecuente determinación,
visualizando la necesidad de un cambio radical y definitivo de los conceptos de
paternidad, maternidad y filiación. Zannoni6

Indica que el derecho de filiación tradicionalmente ha reflejado los presupuestos de

la realidad biológica que determina la procreación. El hijo o hija es o ha sido
indefectiblemente el resultado de la cópula fecundante de hombre y mujer,
conducente a la concepción en el seno materno.

En el siglo XIX, se comenzó a practicar la inseminación artificial heteróloga con

semen de un tercero o donante, llamado también dador, preferiblemente anónimo.
Asimismo, en 1978, la ciencia demostró la posibilidad de fecundar
extracorpóreamente óvulos mediante semen también extraído previamente,
para luego implantar el embrión en el útero, donde hace su aparición el bebé
probeta, que replanteó un sinnúmero de problemas jurídicos, pues igualmente
podía existir un tercero o dador.

Acertadamente, expresa Zannoni:

“…la posibilidad de manipular con éxito los componentes genéticos de la

fecundación, altera concepciones científicas tradicionales, que ha replanteado
conceptos éticos y desde luego, situaciones jurídicas nuevas. Desde esta
perspectiva es pensable que una pareja pueda agregar a sus propias
características genéticas, otra de gérmenes donados con una diferente
composición lográndose así un hijo de paternidad o maternidad múltiple…”7 7

En este sentido, el admitir o no la posibilidad de conocer el propio origen biológico

cobra especial importancia en relación con la aplicación de las nuevas técnicas
heteróloga de reproducción asistida, en las cuales pueden llegar a distinguirse, al
menos, una paternidad o maternidad social y otra biológica, cuando la técnica
implica la donación de gametos masculinos y femeninos por parte de un tercero.

Para estos efectos, se entiende por donante aquella persona, hombre o

mujer, que proporciona el material genético necesario para proceder a las
inseminaciones artificiales con donante o in vitro.

La posibilidad del hijo o hija de conocer su procedencia biológica se

encuentra directamente relacionada con el derecho al anonimato del donante
y el derecho a la intimidad de la pareja solicitante de la técnica porque,
lógicamente, si se admite el derecho del concebido para investigar su verdadera
filiación biológica, no cabe hablar de anonimato o intimidad, al menos no en forma
absoluta.

4. Legislación comparada

Por la importancia que presenta la participación de un tercero dador de material

genético en el proceso reproductivo, más aún, cuando corresponde determinar
6
Zannoni, Eduardo A. (1978). Inseminación Artificial y Fecundación Extrauterina: Proyecciones
Jurídicas. Buenos Aires: Editorial Astrea, 129 pp.
7
Ídem.

6
los vínculos filiales, citaré alguna referencia de legislación comparada, pudiendo
distinguir entre los regímenes que protegen el anonimato del dador y los que
luchan por el conocimiento de sus orígenes biológicos como derecho fundamental;
y, aquellos que del todo prohíben la utilización de células ajenas a la pareja.

En Inglaterra en el Informe Warnock, 8 se recomendó que se guardara el

anonimato del dador hasta alcanzar el hijo la edad de los 18 años, momento
a partir del cual se reconoce el derecho de acceder a los datos básicos referidos a
su origen biológico, sin dejar trascender la identidad del dador. Estas
recomendaciones fueron seguidas por la Ley sobre Fertilización y Embriología
Humana, disponiendo que los tribunales, en honor a la justicia, pudieran acceder a
la información que contienen los registros públicos.

Canadá, en la provincia de Quebec, regula la determinación de la filiación de

los hijos nacidos mediante el empleo de nuevas tecnologías reproductivas de la
siguiente manera: si se cuenta con el consentimiento del marido, el artículo
539 del Código Civil limita la posibilidad de impugnar la paternidad; el artículo
538 del mismo cuerpo legal, señala que la donación de gametos no produce ningún
tipo de vínculo legal entre nacido y donante.9

Suecia, en la Ley N.º 1140 sobre inseminación artificial, establece como derecho
fundamental preferente el de acceder al conocimiento de la identidad genética
cuando se recurre a material reproductor ajeno a la pareja. En Noruega, tanto la
Ley N. º 52 como la N. º 68, tienen como centro de protección jurídica la vida del
embrión, con una marcada tendencia a proteger el anonimato del dador y a limitar
la utilización de material genético de dador. 10

En Austria, la Ley de 1 de julio 1992, reconoce en el supuesto de una inseminación

artificial heteróloga, el derecho del niño a tomar conocimiento de su progenitor
biológico desde los catorce años de edad. Asimismo, prohíbe la fecundación in vitro
heteróloga y para el resto de las prácticas que recurren a material genético de
tercero dador, se establecen rigurosos requisitos para su funcionamiento. 11

Se puede observar que la legislación comparada no sigue un criterio uniforme, se ha

dicho que entre los diversos intereses en conflicto presentes en las técnicas de
reproducción asistida heteróloga, encontramos por una parte la intimidad familiar y
el anonimato de los donantes de gametos y, por otra, el derecho de los nacidos a
través de estas técnicas a conocer el propio origen biológico.

En la obra Técnicas de reproducción asistida. Una perspectiva desde los

intereses del hijo de Susan Turner Saelzer y otros, 12 se habla de dos posturas
8
La Comisión de Warnock fue creada en 1984, por el Gobierno Británico, para examinar los avances
realizados en el campo de la fertilización y embriología humana. Tomado de Cárcaba
Fernández, María (1995). Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación
humana. Barcelona: J. M. Bosh Editor, p.149.
9
Cárcaba Fernández, María (1995). Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas
de procreación humana. Barcelona: J. M. Bosch Editor, p. 190.
10
Ídem.

11
Krasnow, Adriana Noemí (2006). Filiación. La Ley. Buenos Aires, Argentina: Editorial La Ley.
12
Técnicas de reproducción asistida. Una perspectiva desde los intereses del hijo. *Susan
Turner Saelzer, Marcia Molina Pezoa, Rodrigo Momberg Uribe. El presente trabajo se enmarca
dentro del proyecto No 200031, de la Dirección de Investigación y Desarrollo de la Universidad
Austral de Chile, denominado “Las técnicas de reproducción humana asistida y sus implicancias en el
Derecho Privado chileno”. Los autores son licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de

7
mayoritarias: la que defiende el derecho de la persona a conocer su origen
biológico y una segunda postura que argumenta la conveniencia de mantener el
anonimato total de los donantes y, por consiguiente, la prohibición de investigar la
maternidad o paternidad. En relación con la primera postura, la autora Quesada
González,13citada por Susan Turner Saelzer y otros, indica que puede distinguirse en
cuanto a su contenido lo siguiente:

- El poder jurídico que tiene toda persona para reclamar ante los tribunales
su verdadera filiación o, bien, para impugnar la que ostenta, para luego investigar y
determinar la verdadera, de manera de poder exigir todos los derechos que ello
conlleva (personales y patrimoniales).

- Los límites que necesariamente debe reconocer este derecho (como todo derecho
en general), consistentes en respetar derechos y posiciones jurídicas subjetivas de
otras personas, como el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar
o, bien, principios jurídicos fundamentales como el de la seguridad jurídica.

Se agrega que el derecho al conocimiento de la verdadera filiación entraña la

realización de principios constitucionales fundamentales, puesto que dignifica a la
persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de la personalidad, normalmente
desde una doble perspectiva: material y espiritual. En el mismo sentido manifiestan
dichos autores que “el conceder a todo nacido el buscar y poder encontrar
jurídicamente a sus padres es un derecho que a nadie le puede ser negado, es o
debe ser un auténtico derecho de la personalidad.” 14

Según esta posición,15 sentadas las bases de la inconveniencia del anonimato del
dador de gametos, caben varias posibilidades con respecto al conocimiento de su
propio origen por parte del nacido y, consecuentemente, de las relaciones de este
con el donante:

- Permitir reclamar, al así nacido, la paternidad o maternidad del donante de

gametos con todas las consecuencias jurídicas de la determinación de su filiación
(posición maximalista).

- Dos soluciones intermedias:

a. Que el nacido sólo pueda conocer datos biogenéticos del donante.

b. Que el nacido pueda conocer la identidad personal del donante, pero sin
ninguna otra consecuencia jurídica.

Esta teoría concluye que el mejor camino para proteger el interés del hijo o
hija, sustentado en tener una madre y un padre, se materializa contando en
todo tiempo con la posibilidad de acceder a su historia completa mediante el
ejercicio de una acción autónoma en defensa de su derecho de identidad.

Se mencionará una segunda postura, como se expuso líneas atrás, que

argumenta la conveniencia de mantener el anonimato total de los donantes y,
por consiguiente, la prohibición de investigar la maternidad o paternidad.

Chile. *Además, Magister Iuris Georg-August-Universität, Göttingen, Alemania. Recuperado en:

www. Monografias. com
13
Citado por Susan Turner Saelzer, Marcia Molina Pezoa, Rodrigo Momberg Uribe. Op. Cit.
14
Susan Turner Saelzer, Marcia Molina Pezoa, Rodrigo Momberg Uribe. Op. cit
15
Ídem.

8
Los principales partidarios de esta teoría argumentan básicamente cuatro
aspectos:16

a. Estimular la donación de gametos. Es el argumento común a todos los

defensores del anonimato. Al respecto se señala que si no se asegura el
anonimato, se inhibiría a los posibles donantes ante el temor de ver reclamada su
paternidad o maternidad y las responsabilidades que el derecho les atribuye,
conduciendo ello a la desaparición de estas técnicas por falta de medios vitales para
su realización.

b. Proteger el derecho a la intimidad:

- Del donante, entendida en el sentido de que otras personas no puedan saber el

empleo que el donante hace de sus aptitudes genésicas, y que el empleo de su
semen u óvulos ha dado lugar a una nueva vida de la que permanece desvinculado.

- De la pareja que consintió en la técnica de procreación asistida, porque la

identificación del donante traería como consecuencia develar la ineptitud para

concebir de aquel cuyo gameto es suplido por el tercero; y, quizás lo más
importante, la relación puramente formal que al menos uno de los padres tiene con
el nacido por fecundación asistida.

c. Evitar la interferencia afectiva de una persona ajena a la familia en la que el hijo

se halla inserto, de manera que no exista desviación afectiva ni influencia sobre el
niño o niña por parte del donante.

d. El conocimiento por parte del hijo o hija de la identidad de su dador

puede producirle un daño psíquico y afectivo, que no beneficiaría en nada su
bienestar y desarrollo como persona.

Esta postura es criticada por aquellos defensores de los derechos de la persona

nacida bajo estas técnicas, pues consideran que salvo el punto “d”, toda su teoría
está basada en un análisis totalmente adulto centrista. 17

Manifiestan que de modo general, se puede decir que los referidos razonamientos
son perfectamente refutables e insuficientes para fundamentar el anonimato, pues
el legislador debe resguardar el interés del hijo, quien es la parte más desprotegida
en todas estas relaciones; y, además, porque el derecho a conocer el propio origen
debe ser configurado como uno de los derechos fundamentales de la persona,
calificación jurídica de la que por cierto no goza el derecho al anonimato del
donante.18

A modo de conclusión, indican:

“…el pretendido anonimato no es sino una construcción ad hoc que en vez de

defender los intereses de la persona más directamente implicada, el hijo y su
derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realización de las
apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas
implicadas en la operación…”19

16
Ídem.

17
Idem
18
Idem
19
Idem

9
5. La voluntad procreacional

Cabe señalar que los avances médico genéticos están provocando una
verdadera revolución en materias que durante siglos habían permanecido
inalteradas; de ahí que, conceptos como la filiación gozan, por ahora, de una
provisionalidad impuesta por la nueva realidad científica que se presenta en el
ámbito del derecho.20

Tradicionalmente se ha dicho que la determinación filial tiende a asegurar la

identidad personal, es decir, el derecho de toda persona a obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le
corresponde.

Siguiendo al doctor Zannoni, diremos que el término filiación sintetiza el conjunto

de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad,
vinculan a los padres con los hijos e hijas dentro de la familia.

La procreación constituye el presupuesto biológico por el cual se constituye la

relación jurídica filiar con el padre y la madre. Pero como ya se ha mencionado, las
modernas técnicas de fecundación asistida permiten separar la procreación de la
cópula entre los progenitores e incluso la posibilidad de disociación entre madre-
padre biológico y donante.

En este sentido, se pueden contemplar dos casos de filiación materna en los cuales
se dan técnicas de reproducción asistida y observar que al aplicar conceptos
tradicionales en materia de filiación se generan muchas interrogantes:

- En un primer caso tenemos a la mujer inseminada o fecundada in vitro con óvulo

de ella y semen de su pareja: la determinación por el parto no presenta problema
porque coincide la mujer que aporta el material genético con la que lo gesta o da a
luz, según concepción clásica.

- En un segundo caso, tenemos a la mujer inseminada o fecundada in vitro con

semen de la pareja y óvulo donado: esta situación plantea la interrogante
acerca de los límites a la atribución jurídica de la maternidad por el parto.
Cabe preguntar ¿se podría plantear una acción de impugnación de la maternidad
contra la mujer que ha dado a luz al hijo, que no fue concebido por ella sino
mediante un óvulo ajeno?

En esta misma línea, el sistema tradicional plantea que para determinar la

paternidad se realiza por la presunción, o sea la cohabitación; empero, como se ha
tratado líneas atrás, este supuesto cae en los casos de utilización de técnicas de
reproducción asistida; pues si bien es el esperma el material genético del nuevo ser,
la procreación no surge de una relación sexual sino de una unión o sustancia
fecundante aplicada. También puede darse el caso de que el semen provenga de un
tercero dador.

Tanto en la inseminación o fecundación in vitro heteróloga es esencial el

consentimiento del varón, esta aprobación manifestada involucraría su voluntad de
ser padre, deseo de responsabilidad procreacional, determinación del rol paterno;
es decir, el consentimiento dado brinda seguridad al padre y a su hijo o hija.

Otro tema que se plantea en la fertilización heteróloga es el anonimato del donante

del material genético, su regulación, control de registros, la posibilidad de ser
revelados en casos de excepción. Observamos que en el Derecho Comparado, los
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Azpiri, Jorge Osvaldo (1992). En: Enciclopedia de derecho de familia. Tomo II. Argentina:
Universidad, Buenos Aires, p. 360 (voz: filiación).

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distintos países han establecido regulaciones diferentes en el tema, como se indicó
en apartados anteriores, y es por ello que tampoco hay consenso. Así como el tema
de la intimidad de la pareja, de lo cual surgen cientos de interrogantes sobre la
conveniencia o no de mantener el secreto.

Por todo ello considero que resulta necesario para resolver estas interrogantes, el
elemento intencional, el ponderar la voluntad procreacional como
determinante de la filiación; dado que el mejor interés de los hijos o hijas está
protegido cuando son declarados sus padres legales aquellos que realmente desean
serlo, culminando un proceso que iniciaron cuando “quisieron” tener un hijo o hija.
Ponderar la voluntad procreacional, resulta más respetuosa del mejor interés del
hijo o hija de contar con un padre y una madre que asuman la función y roles
de tales, pues ese ha sido su deseo.

En cuanto al derecho a conocer el origen como derecho fundamental en estos

casos, soy del criterio de que el anonimato de los donantes o la intimidad de la
pareja solicitante no pueden ser absolutos, pudiendo revelarse datos de las
personas donantes en dos supuestos: por orden judicial a fin de tutelar el derecho
a conocer el origen, como derecho fundamental del solicitante o cuando su
desconocimiento pueda causar daño grave a la salud de la persona procreada y
requiera conocer con urgencia antecedentes genéticos.

Interpretando en un contexto integral con base en una lectura de derechos

humanos, podemos afirmar que sin bien en estos casos es posible conocer el
origen biológico en los supuestos planteados, es necesario resaltar que lo
realmente importante es el derecho a la vida familiar, a que se le proporcione una
familia al niño o niña procreados, con la cual puedan crecer y desarrollarse a su
lado y ser cuidados por sus padres, independientemente de si son sus padres
biológicos o no y que su derecho a conocer el origen deviene en excepción cuando
se den las posibilidades para ello.

Dicho derecho está tutelado expresamente en el artículo 7 de la Convención

de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, el cual reza en forma
literal “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace

a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a

sus padres y a ser cuidado por ellos.”

Este artículo lo que tutela es la identidad dinámica de la persona menor de edad,

nótese que hace referencia al respeto de su estatus familiar y, en la medida de las
posibilidades de cada caso concreto, el conocer su identidad biológica, pero no se
toma como la regla para determinar su filiación. En esta línea de pensamiento,
resulta interesante el análisis del voto 1055 Ca. Fam. S. S., de la Sala de lo Civil
de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas y cuarenta minutos
del veintidós de septiembre de dos mil tres. En el cual se resolvió:

(…) al concepto tradicional de filiación pueden formularse dos objeciones

fundamentales; la primera, porque únicamente se refiere a la filiación por
naturaleza, pues la adopción constituye una creación legal; y la segunda, porque
el mismo goza de un carácter provisional, conforme a la nueva realidad
científica que se presenta en el derecho de familia. Que, frente a ese dinamismo
propio del derecho de familia, especialmente en materia de filiación, la nueva
realidad científica en el conocimiento de la biología humana impone que, tras la
aparición de las técnicas de reproducción humana asistida, se ofrezcan
soluciones legales que mejor acompañen a esos cambios. Mientras el derecho, en
un principio, reguló la filiación natural o por consanguinidad e incorporó muchos
años después la filiación adoptiva; en la actualidad, con el avance científico en

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la biología humana, la doctrina moderna nos enseña que existe una tercera clase
de filiación, la cual respondiendo a fines didácticos, ha sido llamada “filiación civil”.

Esta última puede clasificarse según las diferentes técnicas de reproducción

humana asistida, hasta ahora conocidas, por lo que un ordenamiento de éstas es
siempre provisorio y necesita ampliarse en el futuro, de acuerdo a los avances de la
ciencia. Conforme a ello, la “filiación civil” puede ordenarse en: la inseminación
artificial; la fecundación in vitro y otras variaciones posibles, como la transferencia
intratubárica de gametos, la extracción de un embrión todavía no implantado del
útero de una mujer a otra, la inyección del espermatozoide dentro del ovocito, las
transferencias del embrión o del ovocito a las trompas de falopio, la maternidad
subrogada o madre de alquiler, la crioconservación de embriones y ovocitos
pronucleados; la clonación humana reproductiva, entre otras (…)

Es de gran interés académico este voto del año dos mil tres, en el cual
vemos que apoyándose en la doctrina de Derechos Humanos, se afirma que la
voluntad procreacional puede comenzar a exteriorizarse antes del hecho biológico
mismo y sin necesidad de que haya unión sexual entre las personas; de ahí que, a
pesar de la ausencia del acto copulatorio, la voluntad procreacional determina el
vínculo filial- paterno-materno.

En cuanto al instituto de la filiación no podemos decir actualmente que

existen únicamente dos tipos: la biológica y la jurídica, pues, como se ha dicho
supra, la voluntad procreacional en las técnicas de reproducción humana asistida
heteróloga, constituye el fundamento de una nueva clase de filiación, ante la
presencia de terceros donantes de material genético.

Conclusiones

El vertiginoso avance de la ciencia y la tecnología ha llevado a los científicos a crear

una serie de prácticas que representan grandes avances para la comunidad
científica y para la humanidad.

Uno de los campos de la ciencia y la tecnología que ha tenido un mayor desarrollo,

en épocas recientes, es el de la biomedicina, específicamente el campo de las
técnicas de fecundación asistida heteróloga.

En cuanto al tema del Derecho de Familia, con respecto a la filiación, cuando

participa un tercero donador de los gametos femeninos o masculinos, vemos que
existen básicamente dos posiciones mayoritarias:

- Una defiende el derecho de la persona a conocer su origen biológico, que

encuentra

su fundamento dentro de los llamados “derechos de la personalidad”, los

cuales entrañan la realización de principios constitucionales fundamentales, puesto
que dignifica a la persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de la
personalidad, normalmente desde una doble perspectiva: material y espiritual.

- Una segunda postura que argumenta la conveniencia de mantener el anonimato

total de los donantes y, por consiguiente, la prohibición de investigar la maternidad
o paternidad, que se fundamenta básicamente en proteger el derecho a la
intimidad del donante y de la pareja que consintió la técnica.

La solución a todo este tipo de interrogantes que surgen en torno a dichas prácticas,
está en ponderar la voluntad procreacional como determinante de la filiación;
a efecto de culminar un proceso que inicia cuando la pareja “quiso” tener un hijo o

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una hija. Ponderar la voluntad procreacional, resulta más respetuosa del mejor
interés del hijo o hija de contar con un padre y una madre que asuman su
función de tales y de ser cuidados y guiados por estos.

En cuanto al derecho a conocer el origen biológico como derecho

fundamental en estos casos, considero que se pueden revelar los datos de las
personas donantes en dos supuestos: por orden judicial a fin de tutelar el derecho a
conocer el origen o cuando su desconocimiento pueda causar daño grave a la
salud de la persona procreada y requiera conocer antecedentes genéticos,
empero, es necesario resaltar que lo realmente importante es el derecho a la vida
familiar, a que se le proporcione una familia al niño o niña procreados, con la cual
pueda crecer y desarrollarse a su lado y recibir cuidados, independientemente
de si son sus padres biológicos o no y que su derecho a conocer el origen deviene
en excepción cuando se den las posibilidades para ello, dicho derecho está tutelado
expresamente en el artículo 7 de la Convención de los Derechos de los niños,
niñas y adolescentes.

IMPLICACIONES ÉTICAS, LEGALES, RELIGIOSAS Y SOCIOECONÓMICAS DE LA

FECUNDACIÓN IN VITRO EN LA SALUD REPRODUCTIVA

RESUMEN

Las técnicas emergentes de reproducción humana asistida, entre las que se

encuentran la fecundación in vitro (FIV), suscitan una serie de interrogantes
científicas, éticas y sociales. En relación con el tema, ha generado controversia a
nivel mundial, pues no ha legalizado dicha técnica de fecundación, ya que parte de
argumentos jurídicos que, según la OPS y la CIDH, van en contra de los derechos
humanos y reproductivos. Por la situación anterior es que a continuación se
describen las implicaciones éticas, legales, religiosas y socioeconómicas de la
fecundación in vitro en la salud reproductiva de Costa Rica. Se realizó una revisión
y análisis documental. Se buscó información en las siguientes bases de datos:
PubMed, Medline, Excelencia.net, EBSCO, Cochrane. Se encontraron referentes
bibliográficos que enfocan los aspectos religiosos, legales, éticos y socioeconómicos,
los cuales se analizaron a la luz de los derechos reproductivos y la implicación de
esta técnica en la salud reproductiva de .La posición de los y las Enfermeras y el
mundo científico, así como las decisiones tomadas por usuarios, deben estar
acompañadas de una información amplia y correcta acerca de los métodos, de las
oportunidades de embarazo y de los efectos secundarios que la FIV pueda
acarrear, de modo que contemple tanto cuidados preconcepcionales, prenatales y
perinatales, de allí que él y la enfermera obstetra tiene un papel importante en la
atención integral de la mujer durante el período prenatal, el parto y el
postparto, así como de la asistencia inmediata y eficiente del recién nacido. Se
concluye que la fecundación in vitro constituye una técnica médica que se utiliza en
muchas partes del mundo para tratar la esterilidad. Puede beneficiar a los usuarios
individuales y a la sociedad en general, no sólo porque trata la esterilidad, sino
porque también ofrece la posibilidad de evitar los defectos genéticos y
mejora la investigación sobre la reproducción y la anticoncepción humanas; sin
embargo, ésta debe ser accesible a toda la población, de manera que realmente
se garanticen los derechos humanos, pero debe ser regulada estrictamente, de
manera que se respete la vida humana en lugar de comerciarla.

LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO PENAL 21

DENIS ADÁN AGUILAR CABRERA

21
Perú

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TECNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA (ASPECTOS MÉDICO ¿QUÉ ES EL
ÚTERO SUBROGADO? ) Aspectos biomédicos y bioéticos de las Técnicas de
Reproducción Asistida

IMPLICACIONES ÉTICAS, LEGALES, RELIGIOSAS Y SOCIOECONÓMICAS DE LA

FECUNDACIÓN IN VITRO EN LA SALUD REPRODUCTIVA

DERECHO GENETICO: Reproducción asistida.

Reflexiones y consideraciones

NECESIDAD DE REPLANTEAR EL CONCEPTO DE VÍNCULO FILIAL EN LOS PROCESOS

HETERÓLOGOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. (D. COMPARADO)

¿Bioética y derecho para qué y para quiénes? Discusiones en torno a la

regulación de las técnicas de reproducción humana asistida

BIOÉTICA, BIODERECHO Y BIOJURÍDICA (Reflexiones desde la filosofía del derecho)

En un comienzo, era el gen…. (HISTORIA)

LEGALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE ALQUILER DE VIENTRE CON

SUBROGACIÓN MATERNA EN EL PERÚ

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