Artículo 361.
El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o
la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose
destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa
ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del
que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo
36, incisos 1 y 2 […]” (el subrayado es nuestro).
Octavo. En cuanto al bien jurídico protegido por este delito, es el correcto
funcionamiento de la administración pública, concretizado en el
cumplimiento de las funciones por los funcionarios o servidores públicos,
con sujeción a las competencias delimitadas normativamente. El objeto
específico de protección es el garantizar la exclusividad de la titularidad y
ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales[1].
La tutela de este interés se dirige a garantizar la legalidad de la función
pública, basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o
ejecución a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia
entre los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no es
funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de
competencia para ejercerla[2].
n relación con los elementos objetivos de este tipo penal[3], el sujeto activo
puede ser cualquier persona, tanto un intraneus (integrante de la
administración pública), entre ellos, un funcionario o servidor público que
ostenta y ejerce una competencia para la cual no está legitimado
primariamente, como el extraneus (particular), quien es ajeno a la función
pública. El sujeto pasivo es el Estado, en la medida que con el acto
usurpador se vulnera el funcionamiento adecuado de sus órganos, al
invadirse las competencias prestablecidas.
Noveno. Conforme se aprecia del texto literal, el tipo penal contiene tres
modalidades de usurpación de funciones:
a) usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes, militares o
policiales;
b) continuar ejerciendo el cargo, no obstante, haber sido cesado,
suspendido, subrogado o destituido; y,
c) ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene.
Décimo. En relación con lo que es materia del recurso, el análisis jurídico se
centrará en la tercera modalidad, esto es, aquella que se configura por el
ejercicio de una función diferente a la que corresponde al cargo. Para su
configuración, es necesario que el agente asuma un determinado cargo
público, y ejecute o desarrolle actividades inherentes a una función pública
específica. Al analizar el núcleo del desvalor de este delito, se debe
determinar cuáles son las conductas que ingresan al ámbito de protección
de la norma, subyacente al tipo penal previsto en el artículo 361 del Código
Penal.
Por tanto, no cualquier actuación de quién se arroga una función pública es
la que se sanciona, bajo esta modalidad típica, sino aquellas que
manifiestan el ejercicio concreto de la función pública. En otros términos,
para la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función
pública como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla a través de
actuaciones administrativas o jurisdiccionales. Asimismo, la conducta que
se sanciona y que se encuentra descrita en el supuesto de hecho bajo
análisis, es cuando se ejerce funciones correspondientes a cargo diferente
del que tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente,
una función que no le corresponde dentro de la administración pública, y
usurpa un cargo diferente al suyo, que se encuentra en el ámbito funcional
de otro servidor o funcionario público.
El autor realiza funciones que pertenecen a otro cargo. Así existe una
indebida injerencia en la competencia de un cargo ajeno que afecta la
legalidad de la función pública[4].
Para determinar que el funcionario público ejerció funciones
correspondientes a cargo distinto del que tiene, es preciso que las de él y las
que corresponden a otro funcionario, estén legal o reglamentariamente
delimitadas. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo,
cuyo vicio consiste únicamente en que él carece de facultades para ese
acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del
órgano funcional[5].
Décimo primero. Esta modalidad típica al igual que las otras dos es dolosa,
y no admite la culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad para
ejercer una función correspondiente a cargo diferente del que tiene.
