Inconstitucionalidad del Aborto en Colombia
Inconstitucionalidad del Aborto en Colombia
Demandantes: Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela
Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana.
Magistrados Ponentes:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Las ciudadanas Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra los arts.
122, 124 y 123 (parcial) de la ley 599 de 2000 – Código Penal, modificados por el art. 14 de
la ley 890 de 2004, a la cual correspondió el expediente D- 6124.
Según constancia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la
Secretaria General de esta Corporación, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión
llevada a cabo el día trece ( 13 ) de diciembre del mismo año , resolvió acumular los
expedientes D- 6123 y D- 6124 a la demanda D- 6122 y en consecuencia su trámite deberá
ser conjunto para ser decididos en la misma sentencia.
Mediante auto de Dieciséis (16) de Diciembre de dos mil cinco (2005), fueron admitidas
por el Despacho las demandas presentadas.
Así entonces, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inexequibilidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
―CONGRESO DE LA REPÚBLICA
(Julio 24)
DECRETA:
(… )
CAPÍTULO CUARTO
Del aborto
ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
III. DEMANDAS
(i) los fallos anteriores constituye un precedente que amerita respeto pero no constituye cosa
juzgada,
(ii) no es posible predicar la cosa juzgada formal, y
(iii) no puede predicarse la cosa juzgada material.
Los fallos anteriores constituyen un precedente que amerita respeto pero no constituye cosa
juzgada. Los pronunciamientos anteriores de la Corte sobre el tema del aborto en ningún
momento resultaron en fallos de inexequibilidad y por el contrario siempre consistieron en
fallos de exequibilidad configurándose precedente judicial y no cosa juzgada.
No es posible predicar cosa juzgada formal respecto del art. 122 del Código Penal ya que
dicho artículo nunca ha sido demandado frente a la Corte Constitucional.
No puede predicarse la cosa juzgada material para la normatividad demandada del Código
Penal. El artículo 14 de la ley 890 de 2004 consagró un aumento de penas para los tipos
penales de la parte especial del Código Penal. La norma entró en vigencia a partir del 1° de
enero de 2005 por expresa disposición del artículo 15 de la misma ley. Dado que la pena
como elemento esencial del tipo penal ha sido modificada, es claro que nos encontramos
ante un elemento nuevo del tipo penal de los artículos demandados 122,123 y 124 del
Código Penal.
La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que
ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su
propio cuerpo. Así las cosas, penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del
núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima
expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autónoma y
libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas en donde
el legislador desconoce la condición mínima del ser humano como ser capaz de decidir
sobre su propio rumbo y opción de vida.
La regla que ha adoptado la Corte Constitucional para privilegiar una concepción de inicio de
la vida para proteger el aborto hasta el momento, debe invertirse y la dignidad, la libertad y la
autonomía de la mujer deben primar sobre cualquier concepción moral de vida.
Proporcionalidad
La intromisión estatal que obliga mediante la penalización absoluta del aborto a una mujer a
soportar la responsabilidad de un embarazo no deseado y algunas veces poner en riesgo su
salud y su vida, desborda las obligaciones que deben soportar los ciudadanos libres,
autónomos y dignos en un Estado social de derecho como el colombiano.
Si bien los derecho de la mujer no tiene por lo general la virtualidad de anular el deber de
protección del feto por parte del Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, no es
constitucionalmente exigible dicho deber. En este sentido se ha considerado que los
factores temporal y circunstancial son útiles para hacer la ponderación de los derechos de la
mujer frente a la obligación estatal de proteger la vida en formación. La situación desde la
perspectiva constitucional durante los primeros meses de embarazo, es que en ese
momento sólo hay potencialidad de ser y los derechos constitucionales de la mujer pesan
mucho más. Al mismo tiempo, la imposibilidad de interrumpir un embarazo en casos
terapéuticos o de violación también impone una carga constitucionalmente imposible de
defender a las mujeres que viven en situaciones extremas. Una solución que no tenga en
cuenta estos elementos representaría una restricción desproporcionada de los derechos
constitucionales de la mujer.
La presente petición no implica una solicitud al juez constitucional de actuar como legislador
y adicionar condiciones de tipo penal general del aborto. Se refiere más bien a realizar el
ejercicio de ponderación de derecho y deberes constitucionales y establecer así los límites
dentro de los cuales el legislador debe reformular el tratamiento de esta problemática.
Igualdad
La penalización de una práctica médica que sólo requieren las mujeres viola el derecho a la
igualdad e ignora los efectos diferenciales que un embarazo no deseado, tiene en la vida de
mujeres jóvenes , de bajos recursos , y/ o de distinto origen étnico.
La penalización del aborto implica una violación a la igualdad de las mujeres con menos
poder y recursos. Adicionalmente, se viola el derecho a estar libre de discriminación en
relación con la situación económica y / o al estado civil, cuando la única opción frente al
aborto, compromete la capacidad de la mujer de poder mantener a sus hijos.
La más reciente decisión del comité de derechos humanos de naciones unidas, parte del
bloque de constitucionalidad, establece que no garantizar la posibilidad de un aborto legal y
seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho de estar
libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En estos casos, las mujeres
usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afectas extremadamente. Los
avances tecnológicos en el área de la medicina obstétrica, permiten diagnosticar cada vez
más, malformaciones del feto, las cuales pueden llegar a ser incompatibles con la vida por
fuera del útero materno. La mayoría de estas anomalías fetales no se pueden diagnosticar
sino hasta la semana décimo catorce de embarazo. Este tipo de malformaciones
generalmente permiten una vida intrauterina relativamente normal, lo que implica que a la
mujer le es impuesto un embarazo (que a partir del diagnóstico empieza a ser indeseado)
Violando sus derechos fundamentales con la pretensión de proteger una vida humano que
no tiene futuro. En casos como estos la proporcionalidad entre los derechos sacrificados
(derecho de la mujer) y el bien protegido (vida human en formación) es absolutamente nula.
De otra parte es importante tener en cuenta que la experiencia médica en Colombia indica
que mientras las malformaciones más graves son frecuentes dentro de los grupos con más
bajos recursos, son de más rara ocurrencia en los estratos más altos.
Segundo. Que se declare la inexequibilidad del texto subrayado del artículo 123 del Código
Penal ― de mujer menor de catorce años ― de la ley 599 de 2000. El derecho a la libre
maternidad derivado de los principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no
pueden negarse a las mujeres menores de catorce años.
La frase demanda del artículo 123 desconoce la autonomía de las mujeres menores de 14
años que quieran interrumpir un embarazo. En el caso de este tipo de mujeres debe
entenderse que su capacidad de gestar demuestra un grado de madurez que debe implicar
la capacidad de expresar su voluntad sobre la interrupción o no del embarazo. Aunque el
consentimiento para sostener relaciones sexuales no se presume en las menores de 14
años, sí se debe aceptar y respetar la decisión de optar o no por un aborto, cuando se trata
de ejercer el derecho a la autonomía y más cuando los embarazos tempranos traen
generalmente peligros para la vida, la salud y la integridad de las menores embarazadas.
Que se declare la inexequibilidad del artículo 124 de la ley 599 de 2000. No es suficiente la
disminución de la pena o la posibilidad de no castigar con prisión los casos de violencia
sexual. La sola iniciación de un proceso penal aunque existan argumentos de defensa
fuertes, vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres embarazadas como
consecuencia de una violación.
La mujer que en casos de violación aborta no hace más que obrar en legítima defensa y ya
se ha señalado que negarle legalmente esta posibilidad equivale a establecer un deber
extraordinariamente oneroso.
Dignidad
El art. 124 del Código Penal le niega a la víctima del delito cometido contra su libertad y su
pudor sexual, la posibilidad de pone término a la cadena de trasgresiones que se ciernen
sobre sus otros derechos. En esta circunstancia se vería realmente vulnerado el núcleo
esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la víctima cuando el precepto
penal la obliga a llevar a término la gestación, justificado en la exigencia legal y a costa de
los costos biológicos de su embarazo.
Cuarto. Que se declare la inexequibilidad del numeral 7 del artículo 32 del Código Penal. El
cargo en contra de esta norma se fundamenta en la violación a los derechos constitucionales
a la vida e integridad de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal del Estado de
Necesidad, debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto humillante y
potencialmente peligroso para su integridad.
La dimensión objetiva del derecho a la vida, le impone al estado la obligación de impedir que
las mujeres mueran por causa de abortos inseguros. El derecho a la vida se entiende como
el derecho fundamental por excelencia establecido en la Constitución. Se ha entendido que
el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que
también comprende la obligación de otros de respetar el derecho a seguir viviendo o a que
se anticipe su muerte.
En consecuencia, se señala que ―mediante el rechazo del estado de necesidad, como ocurre
en el caso de los tribunales italianos, o a través de una amplia interpretación de esta
defensa, como en el caso de los tribunales anglosajones, todos los jueces han declarado
que limitar los abortos a casos en los que existe una amenaza física inmediata no da
suficiente preponderancia a los derechos fundamentales de la mujer a la salud mental y
física ―.
Bloque de constitucionalidad
Se señalan varias recomendaciones que los diferentes comités de monitoreo le han hecho a
Colombia a propósito de la despenalización del aborto.
Las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo requieren las
mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad
en el derecho internacional. En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no
discriminación es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos.
El aborto ilegal constituye una violación del derecho a la igualdad en el acceso a servicios de
salud.
Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con la
penalización del aborto, lo que constituye discriminación por condición socio – económica.
El aborto ilegal afecta particularmente los derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violando
su derecho a no ser discriminadas por razones de edad.
El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la vida por su claro vínculo con las altas
tasas de mortalidad materna. Los diferentes comités han señalado que el derecho a decidir
el número de hijos está directamente relacionado con el derecho a la vida de la mujer
cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia de aborto, que
general altas tasas de mortalidad materna.
Primero: Que se declare la inexequibilidad del artículo 122 de la ley 599 de 2000. La
penalización del aborto tal y como está contemplada en el Código Penal vulnera los
principios fundamentales de libertad, autonomía y proporcionalidad de la Constitución
Política.
Segundo: Que se declare la inexequibilidad del texto subrayado del artículo 123 del Código
Penal (… de la mujer de catorce años…) de la ley 599 de 2000. El derecho a la libre
maternidad derivado de los principios de libertad y autonomía de la Constitución de 1991 no
pueden negarse a las mujeres menores de catorce años.
Tercero: Que se declare la inexequibilidad del artículo 124 de la ley 599 de 2000. No es
suficiente la disminución de la pena o la posibilidad de no castigar con prisión los casos de
violencia sexual. La sola iniciación de un proceso penal, aunque existan argumentos de
defensa fuertes, vulnera la dignidad, la libertad y la autonomía de las mujeres embarazadas
como consecuencia de una violación.
Cuarto: Que se declare la inexequibilidad del numeral 7 del artículo 32 del Código Penal. El
cargo en contra de ésta norma se fundamenta en la violación a los derechos fundamentales
a la vida e integridad de la mujer que a pesar de contar con la defensa penal de Estado de
Necesidad, debe empezar por someterse a un aborto clandestino y por lo tanto humillante y
potencialmente peligroso para su integridad.
Las peticiones anteriores no implican una solicitud al juez constitucional de actuar como un
legislador y adicionar condiciones al tipo penal general del aborto. Las peticiones buscan
determinar los límites del marco constitucional dentro del cual los legisladores deberán
reformar el tratamiento legal del problema del aborto; una vez se considere que el actual
régimen penal constituye una violación a los principios y derechos constitucionales.
Señala el demandante que las normas acusadas violan el preámbulo, y los artículos 1, 11,
12, 13, 16, 42,43, 49 y 93 numeral segundo de la Constitución Política de Colombia.
La Corte Constitucional revisó los artículos relacionados con el tipo penal del aborto
declarándolos exequibles. Al respecto no puede predicarse la cosa juzgada material, puesto
que esta solo se da al referirse a disposiciones declaradas inexequibles.
El derecho a la vida, a la salud, a la integridad, deben ser analizados por separado para
encontrar las posibles incompatibilidades de la norma demandada con los derechos
fundamentales constitucionales amparados. Es evidente, que en circunstancias de aborto
como el peligro inminente para la vida de la madre, la ley no puede despersonalizar a la
mujer hasta el punto de considerar que es necesario conservar la vida del nasciturus en
perjuicio de otra, pues no es menos que decretar de oficio la penal de muerte para la mujer
en estado de embarazo. Una legislación que no permita despenalizar el aborto en esta
circunstancia es claramente violatoria del derecho fundamental a la vida.
La prohibición de aborto cuando este configura peligro inminente para la vida de la madre se
traduce en una contradicción lógica que no puede tener acogida en el ordenamiento
constitucional colombiano. La madre que está en estado de embarazo no tiene ninguna
opción de actuar respetando la ley – no incurriendo en la conducta típica de aborto –
mientras preserva su vida pues si respeta el dicho de la ley se condena a morir y a
abandonar al niño a su suerte y si no lo hace debe someterse a un aborto en condiciones
insalubres y denigrantes que si no le cuesta la vida si la condena a la cárcel.
La elección entre vidas no solo desfigura por completo el sentido del derecho, violentando su
núcleo esencial sino que además se hace prefiriendo la esperanza de una vida futura por
sobre una vida ya existente como la de la madre. Además de preservarse la vida del
nasciturus, el estado lo habrá despojado de su madre lesionando gravemente su dignidad
personal.
Por otra parte, la legislación colombiana permite otros procedimientos en los que se realiza
un acto equiparable con la interrupción voluntaria del embarazo en casos de grave peligro
para la vida de la madre. En primer lugar, es importante ver que cuando el acto de abortar
se despoja de todos los componentes morales, queda que es solo la escisión de un cuerpo
de otro sin el cual el primero no puede preservar su vida. Pero dicho procedimiento no se
da sólo en ese caso. Al separar dos siamesas que comparten un órgano vital se da
exactamente el mismo procedimiento en donde uno y otro cuerpo se separan
quirúrgicamente en perjuicio de la vida de uno de los dos.
De argumentarse que dicha protección al derecho a la salud vulnera el derecho a la vida del
nasciturus , es importante recordar que dicha ponderación no cabe pues la salud del
nasciturus no es más que la que deriva de su propia madre. Ni siquiera las legislaciones
más restrictivas han caído en dicha contradicción lógica pues hasta en las dictaduras
fascistas se le da la opción al individuo para acogerse al régimen sin perder la vida, mientras
que en la legislación colombiana sobre el aborto , aquella mujer embarazada en peligro de
muerte que se acoja al régimen y no viole la ley, se ve condena a morir.
El artículo demandado obliga a la mujer a dar a luz aun al hijo concebido por el hombre que
la violó. No cabe en este caso la afirmación de que la autonomía reproductiva termina al
momento de la concepción , pues al configurarse la conducta de acceso carnal violento, no
existe posibilidad de la mujer para evita que se de la fecundación del óvulo. Resultaría
absurdo que el estado protegiera el producto de una violación, haciendo que de ella
desemboque una limitación de derecho para la madre. Igualmente , obligar a la mujer a
llevar en su vientre al hijo de su violador le retira no solo su dignidad como persona , sino
también la despersonaliza , retirando todo el valor que para ella pudiera tener la condición de
madre y volviéndola ante la ley un vientre sin conciencia.
El artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la salud, por conexidad con la vida.
En cuanto a los casos de embarazo en los cuales el nasciturus tiene malformaciones que
imposibilitarían la vida por fuera del útero materno, resulta absurdo que la ley exija a la mujer
seguir en estado de embarazo arriesgándose a todo lo que conlleva estar en dicho estado.
Dicha prohibición violenta , no solo el principio de dignidad de la mujer , sino también su
derecho a la salud en cuanto a que éste puede ser limitado en caso de un embarazo regular
, pero cuya limitación carece de sentido en este caso por resultar excesivamente onerosa
para la mujer , sin que de ella se desprendan las consecuencias para las que dicha
limitación existe.
Resulta denigrante para la mujer verse sometida a las vejaciones de la muerte de su hijo
recién nacido sumadas a todas las complicaciones de salud propias del embarazo, cuando
existe una malformación del feto que lo hace inviable.
En cuanto al libre desarrollo es claro que parte del mismo se constituye en la libre decisión
de la madre de dar o no a luz a un hijo , dada la ingerencia que en su vida dicha decisión
puede tener.
El aparte ― …o en mujer menor de catorce años … ― del artículo 123 del Código Penal viola
la autonomía de la mujer y se presta para legitimar conductas punibles en contra de
menores de edad.
Resulta evidente que desde el momento en que la mujer se encuentra en edad reproductiva
debe tener la facultad de interrumpir por voluntad propia su embarazo . Es deseable que se
penalice el aborto sin consentimiento de la madre, pero dicha penalización debe ser dada
por la falta de autorización para llevarlo a cabo. Pero la expresión demandada debería
encontrar asidero en la protección efectiva de los derecho del menor , lo que logrea es ser
más restrictiva con dicho grupo poblacional y lo eliminaría de tajo de toda posibilidad de
verse beneficiado por una eventual despenalización del aborto.
El artículo 124 del Código Penal debe ser declarado inexequible por sustracción de materia.
Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal que consagra
el tipo de aborto , carecería de sentido que se conservaran dentro del Código circunstancias
de atenuación punitiva de dicho tipo. Las disposiciones del artículo 124 se integran en su
sentido a la existencia del artículo 122.
El artículo 32 numeral 7 del Código penal debe ser declarado inexequible por sustracción de
materia en lo que se relaciona al tipo penal de aborto
Posterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal que consagra
el tipo de aborto , carecería de sentido que se conservaran dentro del Código circunstancias
de exención de responsabilidad penal por dicho tipo.
Las demandantes manifiestan que las normas acusadas violan el preámbulo y los artículos
11, 13, 15, 16, 49 de la Constitución Política.
Antes de analizar cuestiones de fondo, las actores efectúan un análisis sobre procedibilidad
de la siguiente manera:
Impedir que niñas menores de 14 años no puedan abortar es crear una discriminación no
razonable en punto a la edad.
La despenalización total del aborto resulta acorde con la protección del derecho a la salud y
la obligación que se impone al Estado para proveer los medios necesarios para que las
mujeres que decidan abortar lo puedan hacer bajo condiciones adecuadas , seguras y
dignas.
Además es obligación del Estado brindar especial asistencia y protección a la mujer que
durante el embarazo y ello supone si decide interrumpirlo , el estado brinde los mecanismos
sanitarios necesarios para garantizar la integridad física de la mujer.
Derecho a la intimidad.
Con el aborto , el Estado colombiano interfiere en el derecho de la mujer a tomar sus propias
decisiones sobre su cuerpo y sobre su capacidad reproductiva , decisiones propias de la
esfera de cada mujer y no del Estado.
IV. INTERVENCIONES
Considera que (i) el aborto es un problema de salud pública; (ii) las mujeres de todas las
condiciones y edades tienen aborto, siendo con mayor frecuencia las mujeres pobres,
jóvenes y adolescentes las que más se exponen a aborto en condiciones inseguras; (iii) El
rol de los hombres adultos en embarazos de adolescentes es muy restringido, amenos que
su conducta sea tipificada como un acto sexual abusivo con niñas menores de 14 años de
edad; (iv) la mayoría de los programas de educación sexual tienen un enfoque restringido;
(v) Es fundamental el fortalecimiento de la familia con la concurrencia activa de sectores de
al salud, educación, las autoridades locales y la propia comunidad; (vi) Las graves
afecciones en su salud física y mental afecta de sobremanera a las adolescentes y menores
de c14 años de edad, teniendo de todos modos efectos negativos en todas las mujeres en
especial cuando el embarazo es consecuencia de una violación, o cuando el feto tiene
malformaciones o el embarazo pone en peligro la vida de la madre; (vii) En el caso de las
adolescentes y menores de 14 años de edad los embarazos tempranos están asociados con
otros factores perturbadores como laa
Luego hace una ampliación explicación acerca de los numerosos estudios internacionales y
nacionales relacionados con la práctica del aborto a nivel mundial y nacional, así como de
los índices de morbimortalidad en diferentes los diferentes países, incluido Colombia, así
como los elementos sociales, culturales, económicos y legales que imponen o no sanciones
a la práctica del aborto inducido; la incidencia de esta práctica en la población dependiendo
que quien interrumpa voluntariamente su embarazo sea una mujer adulta y una menor de
edad; señala también, de manera amplia los diferentes instrumentos legales de orden
nacional e internacional que se han dictado buscando con ellos, eliminar los tratos
discriminatorios a la mujer y a los menores de edad, entendido bajo este último concepto a
los niños, a las niñas y a los y las adolescentes.
Expone igualmente que en el eventual caso que una mujer de cualquier edad, incluidas las
adolescentes se vean abocadas a tomar una decisión acerca de la posibilidad de interrumpir
un embarazo, estas deben previamente haber obtenido una información amplia actual y
completa sobre el procedimiento médico, el apoyo terapéutico y social que lleguen a
necesitar, luego de lo cual deberán tomar tal decisión de manera libre y espontánea, Con
estas medidas previas se busca garantizar el respeto a su autonomía personal, a la
confidencialidad de la decisión, a su intimidad y a la posibilidad de que generen su
consentimiento informado y cualificado.
4. El personal de salud, debe tener una visión más holística de la situación que viven las
niñas y adolescentes en tales circunstancias y comprender cuáles son sus condiciones y
necesidades, así como capacitarse para dar una respuesta verdaderamente integral en
desarrollo de la propuesta de la Organización Mundial de la Salud, de que la salud
trasciende lo corporal, lo meramente biológico, para reconocerse como bienestar bio-sico-
social de cada ser humano.
8. Sin duda, el problema del aborto, hoy es un problema de salud pública pero se debe
encarar holísticamente desde: (i) un ordenamiento jurídico que responda a los preceptos
fijados por los principios, valores y normas de la Constitución, a los Tratados de Derechos
Humanos; (ii) la política pública de salud y educación; (üi) las responsabilidades que
corresponden a la familia, la sociedad y al Estado para garantizar, en este caso, el
desarrollo armónico e integral de las niñas y adolescentes, la garantía de su interés
superior y la prevalencia de sus derechos, especialmente a la vida, a la salud, a la
igualdad, a la intimidad personal, y el respeto a su dignidad, autonomía y libertad.
Considera inicialmente, que el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, es una norma penal que
debe ser declarada inexequible, pues calificar como conducta punible el aborto, atenta de
manera directa contra los derechos fundamentales de las mujeres a la vida, a la salud y la
integridad, a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.
La tipificación del aborto como conducta punitiva que busca proteger el bien jurídico de la
vida e integridad personal, evidencia la incongruencia de esta norma penal que en tanto
ordenamiento privativo y restrictivo de derechos debe por el contrario ser fuente de garantía
y protección de tales derechos. Así, la existencia de normas que no son producto del respeto
a los derechos fundamentales, son el resultado de políticas intervencionistas de Estado que
impone limitaciones desbordantes a los derechos constitucionalmente reconocidos.
La medida que limita los derechos fundamentales de las mujeres debe ser proporcional con
el derecho que se restringe. Para este tipo de situaciones, por vía jurisprudencial la Corte ha
implementado herramientas constitucionales de análisis e interpretación conducentes a
determinar si la medida en este caso, la tipificación de la conducta de aborto y la
consecuencia imposición de una pena, es adecuada, necesaria y proporcional con la
restricción del derecho.
Como el deber del Estado en el caso bajo estudio se ejerce a través de la implementación
de una medida restrictiva, se debe entrar a considerar que dicha medida no es adecuada por
que no garantiza el fin perseguido que es proteger la vida del que esta por nacer; es decir,
su idoneidad en términos de eficacia no justifica constitucionalmente su imposición.
De esta manera, es claro que la medida de tipificar el aborto, no ha conseguido los fines
propuestos, por el contrario, ello ha llevado a que las titulares del derecho acudan a lugares
clandestinos, carentes de condiciones mínimas de higiene en los que se practican un aborto,
creando así un mercado ilegal de servicios médicos, con lo cual el fin buscado de proteger la
vida, no se logra. Además se pone en alto riesgo otros derechos como la dignidad y la salud,
visto el gran número de mujeres que muere tratando de interrumpir de manera clandestina,
un embarazo no deseado.
Así, el deber del Estado de proteger la vida del que esta por nacer, no se logra a través de
instrumentos de control social de carácter represivo y sancionatorio basado en el miedo y la
intimidación con la imposición de penas que no se compadecen con la conducta
efectivamente realizada, pues desconoce los fines perseguidos por las sanciones penales
como son la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad.
Como otros argumentos de orden constitucional, legal y de los derechos humanos de las
mujeres, que justificarían la despenalización del aborto la Casa de la Mujer expuso los
siguientes.
Se requiere un nuevo marco legal que lleve aparejada una seguridad jurídica a todos los
implicados, especialmente a las mujeres. Es decir que la ―justicia concreta‖ y el derecho
positivo, en este caso el derecho penal, no se refiera a una justicia específica que no
considere el equilibrio y proporcionalidad entre la ley positiva y la realidad social. La
aplicación del derecho por parte del aparato judicial debe de tener en cuenta realidades
concretas, pues su desconocimiento ocasionaría un desequilibrio entre el fin de la norma y el
beneficio que de ella se espera.
Con todo, la Casa de la Mujer encuentra que deben existir límites expresos y circunstancias
específicas para que, las mujeres, en uso de sus derechos a la autonomía y libertad
interrumpan un embarazo, limitación que no podrá exceda las 12 semanas de gestación.
Con todo, existen circunstancias específicas que obligan a las mujeres a considerar la
interrupción del embarazo posterior a este término (12 semanas), caso en que en que el
legislador debe actuar en racionalidad para atender abortos tardíos en circunstancias como:
Si bien frente a las circunstancias de atenuación punitiva se está de acuerdo con los
derechos fundamentales vulnerados que plasman los demandantes, se debe indicar que a
partir de los criterios de fundamentalidad plasmados por la Corte Constitucional por vía
jurisprudencíal respecto de los derechos fundamentales de reparación, justicia y verdad,
estos derechos en cabeza de las víctimas están siendo efectivamente vulnerados y en
consecuencia deben ser objeto de estudio en el análisis de constitucionalidad.
En tanto la norma relativa a la atenuación punitiva remite a la norma del artículo 122 la cual
contiene la conducta punible en forma genérica de aborto, este contexto nos sitúa frente a
un delito donde hacen parte un sujeto activo que incurre en la conducta respecto de un
sujeto pasivo, la víctima, quien padece las consecuencias de ese actuar ilícito.
Así, las circunstancias especificas de atenuación punitiva son también objeto de punición
para el sujeto agente que por acción incurre en ellas, es este el caso de los artículos del
Capitulo I y II del Titulo IV, conductas punibles que con su tipificación protegen el bien
jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales y las contenidas en el Capitulo VIII del
Titulo I, que protegen el bien jurídico de la Vida e Integridad Personal.
Si el objetivo de tipificación de las conductas punibles referidas en el párrafo anterior es
proteger a las personas en su Vida e Integridad Personal y en su Libertad, Integridad y
Formación Sexuales, no resulta constitucionalmente admisible que los sujetos pasivos, las
mujeres víctimas de estas conductas punibles, además de verse afectados por la
inefectividad del Estado en prevenir dichas conductas, convierta a las victimas en sujetos
activos de la conducta punible de aborto, beneficiándolas tan solo con una disminución
punitiva por encontrarse inmersas en las circunstancias especificas contenidas en el
mencionado artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
Respecto del deber reparatorio del Estado, este consiste en garantizar la reparación y el
restablecimiento integral de las víctimas de una conducta punible imponiéndole la carga de
tener en su vientre un hijo-a que no desea o que no consintió tener.
En esta medida, la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres que deciden
abortar como consecuencia de una violación, una inseminación artificial o una transferencia
de óvulo no consentida se hace evidente y la tipificación de normas subsidiarias que
contienen atenuantes punitivos no son la respuesta constitucional, ni jurídica adecuada para
proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y la integridad, a la
autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad.
Por ello, el tipo subsidiario de atenuantes punitivos debe igualmente ser declarado
inconstitucional.
Como argumentos de orden político que deben ser tenidos en cuenta por la Corte
Constitucional en la determinación de los criterios de limitación frente a la protección de la vida
y los derechos fundamentales de las mujeres, y según los cuales se hace necesaria la
despenalización del aborto se señalaron las siguientes:
3. Porque al penalizar el aborto por violación, el Estado aplica cargas excesivas a las
mujeres, obligándolas a asumir una matemidad impuesta por la violencia, constituyéndose
en una restricción desproporcionada a sus derechos fundamentales bajo la consideración
sagrada de la vida.
4. Porque a ojos de los anti-abortistas subsiste la idea de que el único fin en sí mismo de las
mujeres es ser madre, y renunciar a ello es, "contrariar esa naturaleza".
7. Porque los embarazos no deseados tienen implicaciones negativas sobre la salud mental
de las madres y sus hijos o hijas.
Advierte que no es posible predicar cosa juzgada material respecto del artículo 122 de la Ley
599 de 2000 porque no se reúne el principal requisito establecido en la jurisprudencia de la
misma Corte Constitucional, para que se produzca tal figura, como es que el acto jurídico sea
materialmente idéntico a otro que ya fue objeto de pronunciamiento.
Señala que aunque la descripción de la conducta tipificada en el artículo 343 del decreto 100
de 1980 es igual a la contenida en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, la pena es
diferente, y en tanto la pena del delito de aborto y cl monto de la pena hace parte de la
estructura jurídica básica de un tipo penal, la norma que en este momento es demandada,
es diferente a la que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
Por lo tanto, respecto del artículo 122 de la ley 599 de 2000 no existe cosa juzgada
constitucional en sentido formal ni en sentido material.
Ahora bien, la penalización del aborto que consagra el artículo 122 de la Ley, 599 de 2000
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es inconstitucional porque vulnera los
derechos a la dignidad, autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, a
estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes así como las obligaciones de derecho
internacional de derechos humanos. por las razones expresadas en la demanda presentada
por Mónica Roa. Además de ellos, la demanda señala como derechos violados, los derechos
a la vida y la salud y el derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación, sobre los
cuales nos permitimos ampliar la argumentación.
La penalización del aborto practicado como un tratamiento médico para salvaguardar la vida
y/o la salud de la mujer es inconstitucional, porque cuando se penaliza incluso en casos en
los cuales se pone en peligro la vida o la salud de la mujer, impide la obligación
constitucional de garantizar sus derechos a la vida y a la salud.
―Pero también la Corte reitera su jurisprudencia según la cual, cuando quiera que la vida y la
salud de las personas se encuentren comprometidas, en casos de urgencia o en
circunstancias de gravedad, cabe inaplicar la norma legal que obstaculiza la protección
solicitada, y en su lugar amparar los derechos u la salud y, u la vida teniendo en cuenta,
como en el presente caso, que de no practicarse la intervención quirúrgica requerida podría
empeorarse la salud del accionante, e inclusive ponerse su vida en inminente riesgo‖
―(... ) hay un gran obstáculo al ejercicio pleno del derecho a la vida, cuando su titular tiene
que soportar dolores o incomodidades que hacen indigna su existencia, y hay evidente
vulneración del mismo derecho, no sólo amenaza, cuando superar ese dolor o esa
incomodidad es posible y nada se hace para conseguirlo, so pretexto de un interés
económico o de la aplicación de una norma de carácter legal que jamás puede obstaculizar
la realización de una garantía constitucional‖
Si aplicamos idéntica argumentación para los casos en los cuales una mujer embarazada
requiere un procedimiento médico como única opción existente para garantizar sus derechos
a la vida y a la salud, para el caso del aborto terapéutico concluimos como lo ha hecho la
Corte Constitucional en otros casos, que una norma de carácter legal, jamás puede
obstaculizar la realización de una garantía constitucional. Por tanto, la norma que impida un
tratamiento médico en estas circunstancias es inconstitucional.
En lo relativo al derecho a la vida digna, frente a los casos en que el embarazo sea el
resultado de conducta constitutiva de acceso carnal violento, de acto sexual violento, de
acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años ó de acceso carnal con incapaz de resistir, la penalización del aborto
consagrada por el artículo 122 del Código Penal vulnera este derecho de manera específica
a las mujeres.
―El primer deber de un Estado es proteger la vida de los asociados, adoptando todas
aquellas medidas que permitan u los ciudadanos vivir en condiciones dignas. Esto es aún
más claro si se tiene en cuenta que el Estado Social de Derecho, como lo ha venido
reiterando la Jurisprudencia de esta Corte, se, funda en el respeto u la dignidad humana y,
tiene como uno de sus fines esenciales garantizar la efectividad de los principios y
derechos‖.
―El derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir
adecuadamente en condiciones de dignidad‖.
―La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora
como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso
deberes, para el Estado y pura los particulares. La Caria no es neutra frente al valor vida
sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene
implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin
embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado no puede
pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias
personas‖.
Cuando una mujer, mayor o menor de catorce años, es víctima de violencia sexual, es decir,
obligada contra su voluntad a mantener relaciones sexuales, sea por la utilización de la
fuerza (acceso carnal violento - acto sexual violento), par ser sometida a algún mecanismo
que anule su voluntad (acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir), cuando
por su edad la ley la considera incapaz para consentir un acto sexual (acceso carnal abusivo
con menor de catorce años) o porque sus condiciones mentales permanentes o transitorias
le impiden decidir conscientemente sobre un acto sexual (acceso carnal con incapaz de
resistir); y como resultado de ese hecho queda en estado de embarazo, su derecho a la vida
digna se garantiza únicamente en la medida en que, de conformidad con su personal
proyecto de vida puede optar libremente por continuar o dar por terminado el embarazo.
Para la garantía plena del derecho a la vida, quien lo practicare con el consentimiento de la
mujer, no podrá ser penalizado.
II. Las normas impugnadas vulneran los derechos a la libertad de conciencia y al libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres colombianas.
Cuando una mujer queda en embarazo contra su voluntad, el artículo 122 del Código Penal
la obliga, desconociendo su derecho a la libertad de conciencia y al libre desarrollo de la
personalidad a ejercer la maternidad. No existe en nuestro ordenamiento constitucional ni
legal norma alguna que limite los derechos de las mujeres cuando están embarazadas, sólo
si tal norma existiese, podríamos jurídicamente aceptar que las mujeres embarazadas son
incapaces para ejercer sus derechos. Por ejemplo, nuestro Código Penal no penaliza la
conducta de una mujer en estado de embarazo que intente suicidarse, porque si los dictados
de su conciencia y el libre desarrollo de su personalidad la llevan a decidir terminar con su
vida, ni el Estado, ni la sociedad pueden obligarla a continuar viviendo.
―El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad‖.
III. Los artículos impugnados vulneran el derecho a la igualdad de las mujeres colombianas.
―Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (...). El Estado promoverá las
condiciones para que 1a igualdad sea real y efectiva y, adoptará medidas a favor de grupos
discriminados o marginados ..
E1 artículo 122 del Código Penal al calificar como delito el aborto en todas las
circunstancias, se constituye en una norma que vulnera el derecho a la igualdad de las
mujeres en relación con los hombres y de las mismas mujeres entre sí.
No existe norma jurídica alguna que sancione con pena de prisión a un hombre que recurra
a un tratamiento médico indispensable para salvar su vida, todo lo contrario, es obligación
del sistema general de seguridad social en salud. proveer el acceso al procedimiento
requerido. Caso contrario sucede cuando es una mujer en estado de embarazo la que
necesita de forma indispensable un aborto terapéutico para salvaguardar su vida y su salud.
La penalización del aborto, se constituye asimismo en una norma que permite una
discriminación entre las mismas mujeres, discriminación que está dada por su nivel
socioeconómico. así una mujer con capacidad económica puede viajar a otro país para
practicarse un aborto bajo todas las condiciones de seguridad médicas y jurídicas mientras
la mujer que no tiene otra opción que permanecer en el país, debe enfrentar, un aborto
inseguro colocando en riesgo su vida y su salud, y además, ella y quien se lo practicare, se
enfrentan a la posibilidad de ir a la cárcel.
La penalización del aborto en todas sus modalidades es una norma discriminatoria que
expresa el rezago de un imaginario cultural según el cual las mujeres no tienen capacidad de
decisión sobre ellas mismas v en este sentido, es dable al Estado, a través de su legislación
y de su sistema de justicia decidir por las mujeres sobre su cuerpo.
IV. Las normas impugnadas vulneran el carácter laico del Estado colombiano
―Artículo 640. No se incurrirá en pena alguna cuando se procure o efectúe el aborto como
medio absolutamente necesario para salvar la vida de la mujer, ni cuando en conformidad
con los sanos principios de la ciencia médica, sea indispensable el parto prematuro artificial.
No por eso debe creerse que la ley aconseja el empleo de esos medios, que generalmente
son condenados por la Iglesia. Únicamente se limita u eximir de pena al que con rectitud y,
pureza de intenciones crea autorizado pura acudir a dichos medios‖.
―Artículo 389. Aborto para salvar el honor. Cuando el aborto se haya causado para salvar el
honor propio o el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción
puede disminuirse de la mitad a las dos terceras partes. o concederse perdón judicial.‖
Ahora. bajo el texto constitucional de 1991. el Estado colombiano es un Estado laico y
pluralista ante el cual todas las creencias y confesiones religiosas tienen idéntico valor, y si
para una de esas creencias el aborto resulta moralmente condenable. el Estado no puede
acoger esa creencia, promulgarla en una ley y hacerla obligatoria para toda la sociedad.
―De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de
ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema
pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar u una
persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos. en nombre de creencias ajenas,
así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la,
filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad‖.
―Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o
morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a lodos: sólo que a él
se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además,
si el respeto y la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede
verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la
que se encuentra el individuo y su posición. frente el valor de la vida para si‖.
En escrito recibido el 10 de febrero del presente año, el Defensor del Pueblo presentó su
intervención al proceso de la referencia .
En efecto, en sentencia C-133 de 1994, la Corte declaró exequible el artículo 348 del
Decreto 100 de 1980, cuyo tipo penal del aborto es prácticamente idéntico al contenido en la
Ley 599 de 2000, objeto de censura en el presente proceso. En dicho pronunciamiento se
consideró la Carta Política no sólo protege el fruto de la concepción, sino el proceso mismo
de la vida humana, dado que éste es condición necesaria para la vida independiente fuera
del vientre, y que la concepción genera un tercer ser existencialmente diferente de la madre,
cuyo desarrollo y perfeccionamiento no puede quedar a su arbitrio.
Concluyó la Corte que cualquier eventual conflicto entre los derechos de la embarazada y
los derechos del nasciturus, debían ser resueltos por el Legislador al diseñar la política
criminal.
En este nuevo fallo, se insiste en el carácter sagrado de la vida, y sostiene que la vida que el
Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de
la fecundación, ya que el artículo 11 de la Carta no hace distinciones en cuanto a las
condiciones de vida que protege. También sostiene el fallo que, en virtud de la previsión del
artículo 94 de la Carta, cuando admite la existencia de derechos no enunciados en el texto
constitucional, se encuentra sustento para la protección del derecho a la vida del nasciturus.
Para concluir en este punto, considera el Defensor del Pueblo que es pertinente mencionar
los fundamentos expuestos por la Corte en la Sentencia C-133/04 para declarar la
exequibilidad del tipo penal principal del aborto:
En este orden de ideas, resulta admisible, que la actual demanda plantea cargos por
violación de varias disposiciones constitucionales distintas a las analizadas en el fallo
anterior, como lo son los relativos a la integridad, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad, es forzoso concluir que en el presente caso no se está ante una
cosa juzgada material.
Luego de dejar en claro el aspecto de la cosa juzgada, el Defensor deja en claro que su
intervención se hace con el objeto de coadyuvar la demanda, no sólo en virtud de las
consideraciones en ella expresadas, sino en desarrollos argumentativos adicionales, por lo
cual se permite solicitar a la H. Corte Constitucional declarar inexequibles los artículos 122 y
124, así como la expresión demandada del artículo 123 de la Ley 599 de 2000. En cuanto
hace referencia a la acusación dirigida contra el numeral 7 del artículo 32 de la Ley 599 de
2000, solicita a la Corte se inhiba por no reunir la demanda los requisitos que permitan un
pronunciamiento de fondo.
Para sentar su posición sobre el particular, advierte el Defensor del Pueblo que debe partirse
de la evolución jurisprudencial respecto del concepto a la vida protregido en la Constitución
Política
(i) en primera instancia, los fallos sobre aborto y el fallo sobre homicidio por piedad, difieren
en cuanto al concepto de vida que entienden protege la Constitución;
(ii) ambos fallos también difieren en cuanto al reconocimiento del derecho de los individuos a
autodeterminarse por su concepto moral de vida digna, y
(iii) ambos fallos difieren, en consecuencia, en los términos de valoración y ponderación de
los otros derechos que entran potencialmente en conflicto con el concepto de vida que
preconizan.
Por el contrario, en la sentencia sobre el homicidio por piedad, el fallo comienza por advertir
que el concepto de vida que protege la Carta no hace referencia a cualquier vida, ni a un
derecho a la vida de carácter absoluto, sino a la vida en condiciones de dignidad y que la
definición de este derecho debe hacerse desde una perspectiva secular y pluralista que
respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran el
ordenamiento constitucional.
Por el contrario, el fallo relativo al homicidio por piedad advierte que no puede afirmarse el
deber absoluto de vivir, puesto quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus
creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible
a todos, sino que le permite vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin
interferencias. Este fallo, en conclusión, respeta y protege un campo de decisión moral a los
individuos en relación con el concepto de vida, que no puede ser socavado por el legislador
ni el juez, y que les permite determinarse por sus propias convicciones morales, sin que el
Estado pueda imponerles como deber la aceptación y adscripción a valores religiosos. Este
espacio de decisión moral que el Juez Constitucional protegió fue el que entendió como
plausible en un Estado neutral frente a las diferentes concepciones religiosas existentes en
la sociedad.
Considera entonces el Defensor, que frente a estos cambios jurisprudenciales la Corte debe
asumir el estudio del aborto, y sus efectos sobre el derecho a la vida, a la integridad, a la
salud, a la autodeterminación y a la igualdad de las niñas, adolescentes y mujeres en
Colombia.
Señaló el interviniente que en tanto la Corte ya estableció una protección del individuo frente
a las concepciones totalizantes y absolutistas de la vida en relación con el homicidio por
piedad, ahora debe hacerlo en relación con el delito de aborto, cuyas consecuencias
jurídicas y fácticas afectan, en principio, los derechos de más de la mitad de la población
colombiana.
Inicia el Defensor del Pueblo haciendo un recuento de la evolución legal en materia del
aborto e inicia señalando que la legislación penal de 1837 sancionaba el aborto consentido y
no consentido, pero admitía el aborto terapéutico, previsiones que permanecieron iguales en
el Código de 1873. En el Código Penal de 1890, el artículo 640 autorizaba el aborto
terapéutico, al permitir su realización cuando fuera absolutamente necesario para salvar la
vida de la mujer, excluyendo así de la imposición de la pena al que obrare con esa
motivación. Dicho Código también incluía el llamado "aborto honoris causa", que disponía
una pena reducida en el caso de la "mujer honrada y de buena fama" cuando el móvil de la
actuación fuere el de "encubrir su fragilidad", atenuante que, el autor advierte, es producto
de la jurisprudencia española, luego codificada en España, Italia y posteriormente en
América Latina.
La Ley 109 de 1922 pretendió reformar el Código Penal de 1890, sin embargo nunca entró a
regir: eliminó el aborto terapéutico, pero conservó el aborto honoris causa -extraño y
sugerente cambio valorativo-.
En el Código Penal de 1936, que rigió hasta 1980, el artículo 386 establecía el tipo principal
de aborto consentido y se contemplaban otros tres tipos penales referidos al aborto: el del
aborto sin consentimiento, un tipo penal con agravante punitivo para el médico, cirujano,
farmaceuta o partera que interviniere en la realización del aborto y, finalmente, conservaba
la atenuante para el aborto honoris causa.
Esta normatividad fue reemplazada luego por el Decreto 100 de 1980, cuyo artículo 343
penalizaba el aborto -en su tipo principal- en similares términos a los incluidos en la
codificación que entró a regir por virtud de la Ley 599 de 2000.
Finalmente se llega a la codificación del año 2000 cuyas normas sobre aborto se encuentran
censuradas en el presente proceso.
(i) El tipo principal del aborto consentido ha estado presente en el ordenamiento penal
colombiano, prácticamente en forma inalterada, desde la época de la constitución de la
República.
(iii) La fallida reforma de 1922 recrea en forma sugerente el diferente trasfondo valorativo
en materia de penalización del aborto.
Según el fallo proferido por la Corte en 1994, se concedió tal importancia a la vida, que la
incorporó no sólo en calidad de derecho sino también de principio y valor constitucionales.
La Defensoría resalta aquí también, que la Carta, fiel a los tiempos, a su estirpe humanista y
al pluralismo, estableció el derecho a la igualdad, no como un simple propósito formal, sino
que lo erigió también como un principio y un valor que irradian todo el ordenamiento, de tal
manera que la consecución de la igualdad material se convirtió en un propósito imperioso
para el Estado colombiano.
En relación con la igualdad entre hombres y mujeres la Constitución Política fue enfática a lo
largo de todo su texto, con tal alcance que expresamente previó que la mujer "no será
sometida a ninguna clase de discriminación" (CP, art. 43).
Advierte que la primera de las Convenciones mencionadas pretende, cambiar la visión que
atribuye al papel de la mujer en la procreación fundamento para propiciar discriminaciones
de trato y en sus derechos (Considerando N° 14), lo mismo que modificar el papel tradicional
tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, condición sin la cual no
será posible lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer (Considerando No. 15).
En desarrollo de esta Convención, que forma parte del bloque de constitucionalidad, según
lo ha dispuesto la misma Corte, los estados se comprometen, adoptar medidas, incluso de
carácter legislativo, que eliminen todo uso, practica, o leyes que establezcan un trato
discriminatorio a la mujer, y supone igualmente previsiones que garanticen la igualdad entre
hombres y mujeres en sus derechos y responsabilidades.
Insiste el Defensor del Pueblo que en el tipo penal del aborto consentido, la conducta se
imputa a un sujeto activo en particular, determinado por su género: el sujeto activo ha sido,
desde el mismo inicio de la penalización del aborto en Colombia, la mujer.
Así, visto que en el Derecho Penal pueden existir tipos penales calificados por el sujeto
activo, es del caso analizar la constitucionalidad de la calificación del sujeto activo por el
género en el tipo penal principal del aborto consentido.
Es posible argumentar que tal calificación del sujeto activo es imprescindible, pues sólo la
mujer está físicamente habilitada para estar embarazada, para proteger y desarrollar con
ayuda de su organismo al producto de la concepción o por el contrario, para "disponer
antijurídicamente" del producto de la concepción antes de la terminación de la gestación.
La Defensoría considera que lo que se debe controvertir es que la calificación del tipo por el
género se base en una concepción meramente biológica y funcional de la mujer, lo cual
resulta obsoleto en el contexto constitucional actual.
Por ello, la consideración meramente biológica de la mujer para efectos penales contradice
su misma dignidad, pues no la valora como ser que es, sino como que la ubica como medio
para proteger la vida del que esta por nacer.
Este sesgo explícito en el tipo penal lleva a la Defensoría a a considerar que esta posición
jurídica contradice lo propuesto por el Constituyente, que consagró la paternidad
responsable, de manera conjunta entre la mujer y el hombre, posición que se reafirma con la
igualdad de derechos de la mujer, en concreto, señalados en la Convención sobre la
Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
Frente a este trato diferente se puede argumentar que, con fundamento en las previsiones
de carácter general del Código Penal respecto de coautoría, determinación o complicidad,
cualquier otra persona corresponsable de la decisión del aborto podría ser objeto de la
misma sanción penal, independientemente de su sexo.
Así, el tipo penal acusado deja en claro que frente a la realización de un aborto, es la mujer
la judicializable y sancionable.
Para demostrar aún más la diferencia injustificada de trato legal que comporta la
penalización absoluta del aborto, cabe señalar que la legislación actual en Colombia sólo
prevé el tipo penal de la inasistencia alimentaria para el padre renuente, tipo que, no sobra
advertir, tampoco se califica según el género del eventual autor y que más bien recoge un
lenguaje incluyente. De esta manera el ordenamiento jurídico colombiano no establece un
trato igual al impartido a las mujeres en el ámbito penal, al hombre que no desea asumir sus
responsabilidades en relación con la concepción de la que fue partícipe.
4. Test de igualdad
La Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que la diferencia de trato
basada en alguna de las connotaciones expuestas en el inciso primero del artículo 13 de la
Carta relativo a la igualdad -sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica- está prohibida en principio, y que sólo si reúne determinadas condiciones
será admisible.
Para evaluar tales condiciones a este criterio prohibido lo califica de sospechoso, lo que
impone al operador jurídico la aplicación de un test estricto de igualdad, a fin de determinar:
(i) si el acto que propicia un trato diferente tiene una finalidad admisible por la Constitución y
ésta es imperiosa;
(ii) si el acto es útil e indispensable para alcanzar el fin propuesto; y,
(iii) si el acto guarda proporcionalidad entre el beneficio obtenido y la afectación o perjuicio
que causa en otros bienes jurídicos, ejercicio que abordará a continuación este escrito.
(i) ¿El acto que propicia el trato diferente tiene una finalidad imperiosa según la
Constitución?
Señala el Defensor que la ley no le impone al otro responsable como es el hombre, el mismo
trato cuando actúa como sujeto activo, como tampoco explica se sanciona cuando no se
utilizan óvulos fecundados. Tampoco explica se no prevee el tipo penal de homicidio para
quien, realiza materialmente el aborto, pues solo le impone como sanción el tipo penal de
lesiones ocasionadas a la integridad física de la madre, no por la vulneración de una vida
diferente a la de la madre.
Sin embargo, debe recordarse que la Corte señaló que no puede haber un concepto
absolutista de la vida que desconozca que ésta debe ser digna, razón por la cual debe
establecer cual será el nivel de protección que se debe dar al nasciturus.
Frente a tal situación, corresponde al Legislador decidir en la forma más racional posible la
fijación de un término a partir del cual se pueda imponer jurídicamente a los asociados el
deber de protección de dicha vida humana,
Por ello, resulta claro que una penalización absoluta e indeterminada del aborto que no
diferencia la vida humana en desarrollo y la vida humana persona, y que hace prevalecer la
primera sobre la segunda en cabeza de la mujer y de cualquier derecho de ésta que entre
en conflicto con esa vida, no es ni puede ser una finalidad constitucionalmente imperiosa. No
podrá catalogarse como imperiosa, puesto que no puede ser imperioso proteger la vida a
pesar de la vida misma y a pesar del fundamento axiológico mismo de la Constitución
colombiana.
Absuelto negativamente este primer punto del test de igualdad, supondría, según la doctrina
de la Corte, el innecesario estudio de los demás pasos del test. No obstante, en gracia de
discusión, la Defensoría procederá a evaluar si se cumple con el segundo paso de la
ponderación de un acto que establece una diferencia de trato basada en un criterio
sospechoso.
(ii) ¿Es el acto que propicia la diferencia de trato absolutamente indispensable para
alcanzar el fin propuesto?
Este paso del test de igualdad debe responder al interrogante de si la sanción penal absoluta
e indeterminada del aborto consentido resulta indispensable para proteger la vida humana
que se desarrolla dentro del útero materno y es, por lo tanto, constitucional.
En un sistema jurídico que se define como un Estado social de derecho, el recurso del
derecho penal se estima como la última opción a la que debe acudir, para proteger un bien
jurídico como la vida del nasciturus, pues con ello se pretende desmotivar tanto a terceros
como a las madres de acudir a tal conducta bajo el riesgo de ser sujeto de la
correspondiente sanción penal.
En primer lugar, el tipo penal del aborto, sólo sanciona a la mujer como si se radicara sólo
en ella la responsabilidad de la procreación e implícitamente avala la irresponsabilidad del
hombre, con lo cual reduce a la mujer a su función de procreación y la cataloga como
criminal si llega a abortar, mientras que el hombre que no asume la paternidad, es tan sólo
un irresponsable.
De esta manera, debe concluirse, que la penalización absoluta del aborto, dirigida
únicamente contra la mujer como posible sujeto activo, no es una medida indispensable a fin
de lograr la finalidad pretendida, pues deben de tenerse en cuenta otras medidas
alternativas, necesariamente de carácter incluyente, como las campañas informativas y
formativas sobre derechos sexuales y reproductivos; anticoncepción; estímulos tributarios y
beneficios económicos o en servicios públicos esenciales a favor de la persona que decide
llevar el embarazo a buen término; campañas de sensibilización a los hombres sobres su
responsabilidad paternal, así como ofertas de tratamiento médico no penalizadas diseñadas
en forma respetuosa del marco constitucional
(iii) ¿El acto guarda proporcionalidad entre el beneficio obtenido y la afectación que se
causa sobre otros bienes jurídicos?
La Defensoría considera que, la realidad de las cifras en Colombia en relación con la
judicialización de conductas constitutivas de aborto, y sobre la práctica de los abortos
clandestinos, fuerzan a concluir que el beneficio pretendido de proteger al nasciturus no se
logra, razón suficiente que hace imposible estructurar un argumento acerca de la
proporcionalidad del beneficio obtenido y la afectación que este logro impone a otros bienes
jurídicos.
Sin embargo, como se señaló en el punto anterior, este tratamiento penal diferenciado
desde el tipo, genera consecuencias en los derechos de la mujer, adicionales a los punitivos.
Es en este punto donde se constata una vulneración normativa y de hecho de carácter
cotidiana, estructural y masiva, sobre los derechos de la mujer.
No obstante, considera la Defensoría que la penalización del aborto, tomando como único
sujeto sancionable a la mujer, viola los derechos de la mujer, como lo demuestra sólida y
suficientemente la demandante y lo reitera aquí la Defensoría:
1.- EL Plan Obligatorio de Salud no incluye el aborto terapéutico -que protege la vida y salud
de la madre.
3. El personal de IPS y EPS denuncia a las mujeres que acuden a un tratamiento médico
necesario para proteger su vida e integridad, por las consecuencias de un aborto
clandestino.
6.- La penalización absoluta constituye una violencia contra la mujer, en los términos de la
Convención de Belém do Pará, pues la previsión legal acusada genera en la mujer que
habiendo sido violada o inseminada en contra de su voluntad y aborta, una doble o triple
victimización, pues a más de revivir el hecho atentatorio de su libertad sexual al pretender la
sanción de su atacante, debe someterse a ser tratada como criminal.
A la luz de las anteriores consideraciones, hay una desproporción total entre el beneficio
pretendido con el tipo penal censurado y las restricciones impuestas a los derechos de la
mujer, por lo cual resulta inconstitucional.
También desconoce los artículos 2, 6, 7, 9, 14, 17, 18, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1, 4, 5, 7, 12, 17, 19 y 24 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, los artículos 2, literales f y g, 5, literales a y b y 10,
literal h, de la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y el artículo 3, literales a, b, e, f, i, y los artículos 6 y 8, literal
a, de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia Contra
la Mujer, y se desconoce el principio 4 de los Principios fundamentales de la Justicia para las
Víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptado por la Asamblea General en su
Resolución 40/3, de 29 de noviembre de 1985.
¿En que consiste cada una de las circunstancias señaladas arriba que permitirían la
despenalización del aborto?
(i) Por encontrarse en peligro la vida o la salud de la mujer, también denominado aborto
terapéutico.
Según los requisitos del estado de necesidad expuestos por el tratadista Reyes Echandía,
estos se cumplen a satisfacción con el caso bajo estudio, y ameritan, ya no su tratamiento
punitivo, sino su despenalización.
(ii) En el caso de la sanción de la práctica del aborto cuando la mujer ha sido sometida a un
acto de violación o de imposición de un embarazo contra su voluntad, la Defensoría considera
que sancionara a la mujer, ocasiona una nueva ofensa a la ya sufrida, situación que se
complica aún más con la imposición de un embarazo. Por ello, someter a un juicio a una mujer
que a suspendido su embarazo fruto de una violación, le impone un menoscabo de su
integridad de tal dimensión que desconoce los principios de vida digna e igualdad y se atenta
de manera grave contra el derecho a no ser objeto de tratos crueles y degradantes y a no ser
discriminado.
(iii) En el caso de la discusión sobre la despenalización del aborto, es aquel que hace
relación con malformaciones genéticas del feto en gestación que lo hagan incompatible con
la vida extrauterina, considera la Defensoría que, a diferencia del aborto provocado como
consecuencia de un embarazo forzado ocasionado por un acceso carnal violento, el aborto
de niños con severas malformaciones no se configura como una circunstancia de atenuación
punitiva, lo que significa que tales casos se tipifican sencillamente como aborto.
Es importante dejar muy claro que no se está hablando, en este caso concreto, del llamado
aborto eugenésico diseñado para consolidar proyectos raciales absolutistas.
Por las razones anteriores, la penalización absoluta e indiscriminada del aborto consentido,
vulnera los principios de la dignidad humana, vida e igualdad (Preámbulo y artículos 1 y 2 de
la CP), de los derechos a la vida (CP, art. 11), a la integridad persona (CP, art. 12), a la
igualdad (CP, art. 13), a la intimidad (CP, art. 15), a la libertad de conciencia (CP, art. 18) al
libre desarrollo de su personalidad (CP, art. 16), a la libertad personal (CP, art. 28) a la
igualdad en las relaciones familiares y en la autonomía procreativa (CP, art. 42), los
derechos prevalentes de las niñas y adolescentes (CP, art. 44), y el derecho a la salud (CP,
art. 49).
También desconoce los artículos 2, 6, 7, 9, 14, 17, 18, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1, 4, 5, 7, 12, 17, 19 y 24 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, los artículos 2, literales f y g, 5, literales a y b y 10,
literal h, de la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y el artículo 3, literales a, b, e, f, i, y los artículos 6 y 8, literal
a, de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia Contra
la Mujer y se desconoce el principio 4 de los Principios fundamentales de la Justicia para las
Víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptado por la Asamblea General en su
Resolución 40/3, de 29 de noviembre de 1985.
El Tribunal Constitucional alemán, en virtud de una demanda contra esta ley, determinó que
la práctica del aborto en condiciones de aflicción y conflicto de la madre violaba el derecho a
la vida expresamente protegido por la Constitución alemana. Sin embargo, en estos casos,
dijo la Corte, si bien son inconstitucionales, los tratamientos podrían llevarse a cabo en
territorio alemán, sin peligro de persecución penal en contra de los autores, siempre y
cuando se aceptara la realización de la consejería y se respetara el período legal de espera.
En punto del aborto por defectos congénitos la respuesta fue negativa, principalmente
fundados en los antecedentes del régimen nacionalsocialista.
Mediante escrito recibido el 10 de febrero de 2006, la Doctora Fanny Suárez Higuera, actuando
como apoderada del Ministerio de la Protección Social, anexa un documento firmado por el
doctor Lenis Enrique Urquijo Velásquez, Director General de Salud Pública del Ministerio de la
Protección Social.
El Director General de Salud Pública del Ministerio de Protección Social, expuso, al margen
de la discusión de los argumentos jurídicos, morales y religiosos, los argumentos que desde
el punto de vista de la salud pública implica el aborto.
Inicia señalando las diferentes clases de aborto, aclarando que el aborto espontáneo es
aquel en el que no ha mediado una maniobra abortiva, cuyo origen por lo general tiene
directa relación con problemas genéticos del feto o trastornos hormonales, médicos o
psicológicos de la madre, por lo que además requiere tratamiento y hospitalización, aunque
resulta menos fatal que un aborto inseguro.
Se advierte en el escrito que, a pesar de los avances que el país ha mostrado en reducción
de la fecundidad, en razón a un mayor acceso a métodos modernos de planificación familiar,
la proporción de embarazos no planeados aumentó.
En relación con la anterior circunstancia, asevera que la zona del país en que se vive, el
nivel educativo y las condiciones socioeconómicas, son factores que influyen en gran
medida en los niveles de las tasas de fecundidad. Así, es coincidente las altas tasas de
fecundidad, en municipio con un marcado círculo pobreza, con un alto índice de necesidades
básicas insatisfechas, una baja escolaridad (no mayor de 4 años) y un mayor deterioro de
otros indicadores de salud como mortalidad materna e infantil, como reflejo de las
desigualdades y los rezagos en el desarrollo social en que viven estas comunidades.
Si bien esta situación es grave, los niveles se torna dramáticos en el caso de los
desplazados por el conflicto armado y los adolescentes. La ENDS 2005 reveló que el
embarazo adolescente sigue en aumento al pasar de 19 al 21 por ciento entre el año 2000 y
2005, lo que significa que una de cada cinco adolescentes de 15 a 19 años esta o ha estado
alguna vez embarazada, y que las mujeres embarazadas son jóvenes con dificultades para
controlar su fecundidad, para ejercer sus derechos y recibir información oportuna sobre
salud sexual y reproductiva, y que el nivel educativo, el índice de riqueza y el lugar de
residencia inciden directamente sobre el embarazo adolescente.
Pero sumado a lo anterior, la situación se agrava aún más, visto el inicio temprano de la
actividad sexual, lo que implica un mayor riesgo fisiológico para las complicaciones de la
fecundidad, y un menor grado de madurez para el ejercicio asertivo de la sexualidad.
Ahora bien, en tanto la gran mayoría de mujeres que recurren al aborto, ya tiene otros hijos,
se encuentran casadas o en unión libre, el índice de aborto frente a las adolescentes ha
venido incrementándose dramáticamente, particularmente en los lugares donde el aborto es
legal. Ello ocurre porque existen limitaciones al acceso a servicios de salud, a métodos de
planificación, a la confidencialidad y a una información de calidad, razón por la cual las
adolescentes se sitúan en la categoría la población de riesgo de un embarazo no deseado y,
por consiguiente, de un aborto inseguro, situación que se presenta con mayor frecuencia en
las adolescentes de bajos recursos económicos.
El aborto inseguro como problema de salud pública
La seguridad está estrechamente correlacionada con la legalidad del aborto: la mayoría de los
abortos ilegales son inseguros y la mayoría de los abortos legales se realizan en condiciones
seguras.
En los países con una legislación restrictiva frente al aborto y en los que el aborto ya es
legal, pero cuyo sistema de salud no provee este tipo de servicio, el aborto inseguro
constituye un problema de salud pública sumamente grave, no solo por la magnitud de su
ocurrencia, sino por sus repercusiones en la salud de la mujer y en la mortalidad materna.
No obstante los anteriores datos, considera el Ministerio que en la medida que la mayoría de
los abortos se hace en la clandestinidad, resulta muy difícil estimar el número real de abortos
inducidos y obtener datos confiables.
Según un estudio realizado en 1994 por el Instituto Alan Guttmacher de Nueva York el
fenómeno del aborto inseguro en los países de América Latina que tienen leyes restrictivas
alcanza dimensiones epidémicas. Para este estudio se tomo como base el año 1989 y los
resultados de esta investigación concluyeron que se registran casi cuatro abortos por cada
diez nacidos vivos en Brasil, Colombia, Perú y República Dominicana, y cerca de seis
abortos en Chile por cada diez nacimientos. De lo anterior se infiere que cada año
aproximadamente 4 millones de mujeres latinoamericanas recurren a abortos inseguros, 30
al 45% de las cuales sufren complicaciones que imponen un costo enorme a los sistemas de
atención a la salud.
En Colombia, de acuerdo a Henswah, la tasa de aborto para 1989 fue de 36 por mil mujeres
en edad fértil, valor que es similar a otros países donde su realización no es permitida por la
ley.
Ahora bien en relación con las repercusiones del aborto inseguro en la salud de la mujer,
estos son de orden físico y mental y estos se derivan de su práctica clandestina e insegura
ya que, cuando este se realiza por un proveedor calificado, en condiciones seguras y con
métodos modernos, este se constituye en uno de los procedimientos médicos de menor
riesgo.
Ahora bien, la decisión de obtener un aborto pone a la mujer en conflicto con los valores
sociales, culturales y religiosos relacionados con la maternidad y es, por lo tanto, una
decisión que ninguna mujer toma a la ligera. Así su incidencia negativa es menor en los
países con legislaciones que no sancionan el aborto, a aquellos en los que el aborto se
penaliza y donde las mujeres actúan en la zozobra de la clandestinidad.
En este punto se señala que el contexto de penalización crea un estigma desfavorable que
generaliza las actitudes negativas con respecto al aborto, influyendo negativamente incluso
en la prestación de servicios apropiados.
De lo anterior se puede inferir que no es correcto afirmar que las mujeres que opta por el
aborto sufren una afectación física, psíquica y moral por este simple hecho, porque como lo
sustenta ampliamente la evidencia científica, son las condiciones de clandestinidad e
inseguridad en que se practica el aborto en los países con legislaciones restrictivas, las
causas básicas de este efecto.
Ahora, en relación con el impacto del aborto en la mortalidad materna, esta es una situación
de gran preocupación social, principalmente respecto de los sectores sociales que presentan
desventajas, sociales educativas y económicas. El aborto inseguro sigue siendo un recurso
utilizado por millones de mujeres para terminar con embarazos no deseados, de tal forma
que cada año fallecen en el mundo alrededor de 600.000 mujeres por causas relacionadas
con el embarazo, parto o puerperio.
Pero el aborto inseguro no solo tiene un impacto respecto del riesgo mismo de muerte en las
mujeres que acuden a esta opción para interrumpir sus embarazos no deseados, sino que el
costo de oportunidad de atender un aborto inseguro es sumamente alto comparado con el
aborto seguro y legal, pues con los mismos recursos que se atiende a una paciente a quien
le ha sido practicado un aborto inseguro, podría atenderse a otra población respecto de otros
servicios de salud.
Li y Ramos (1994) estimaron los costos hospitalarios y económicos del aborto en el Perú,
para el caso del legrado uterino instrumental. Entre los principales hallazgos se encuentra
que: (i) el costo de oportunidad por atender a una paciente de aborto incompleto (o inducido)
es el dejar de atender aproximadamente a 10 pacientes que pudieran acceder a servicios
seguros; (ü) la estancia hospitalaria es una variable muy importante pues influye en el gasto
de hospitalización, el costo total del servicio a pacientes de abortos sin complicaciones y la
posibilidad de reducir los costos de la atención; y, (üi) el costo privado de la hospitalización
es el más alto del promedio, por lo que no podría ser pagado por todas las pacientes a pesar
de ser subsidiado.
De esta manera, es claro que los efectos económicos en el sector salud son sumamente
importantes pues las complicaciones se relacionan con una alta demanda de recursos, como
camas hospitalarias, equipamiento médico, antibióticos, entre otros, originados por
complicaciones prevenibles
Considera igualmente importante el Ministerio de Protección Social, establecer la diferencia
entre los conceptos de despenalizar y legalizar el aborto.
De esta manera, no solo la gravedad del aborto inseguro como problema de salud pública,
sino también que la vigencia de una legislación restrictiva frente al aborto no reduce la
ocurrencia de abortos, ni protege los derechos del no nato, sino que pone en riesgo la salud
de las mujeres, especialmente las de los grupos de mayor vulnerabilidad, incluyendo las
adolescentes, las desplazadas, las de menor educación y menores ingresos.
Por lo mismo, las estrictas leyes contra el aborto, particularmente las que incluyen la pena
de prisión para las mujeres que se someten a abortos inducidos, no son eficientes en modo
alguno para reducir la cantidad de intervenciones. Pero de otro lado, no hay pruebas
contundentes de que las leyes muy liberales, que proporcionan un fácil acceso a la
interrupción del embarazo, no determinan por sí solas una alta incidencia de aborto.
El problema es que las leyes restrictivas no afectan la condición fundamental que siempre
precede el aborto, y esta corresponde a la existencia de un embarazo no deseado. Los
principales determinantes de dichos embarazos son la incapacidad de las mujeres de
controlar su actividad sexual, su falta de educación - incluyendo un conocimiento escaso e
incorrecto de los métodos anticonceptivos-, la dificultad de acceso a una anticoncepción
eficaz y la ausencia de protección social para las embarazadas y sus hijos.
Así, abordó de manera muy breve el Magisterio de la Iglesia Católica sobre el respeto de la
vida humana naciente, y en una segunda parte explicó las razones constitucionales para que
el aborto esté tipificado como delito incluso frente a las circunstancias especiales.
En relación con la tradición de la Iglesia del respeto de la vida humana naciente ha sostenido
siempre que ésta se deberá proteger y favorecer desde su comienzo como en las diversas
etapas de su desarrollo.
La gravedad moral del aborto procurado se manifiesta en toda su verdad si se reconoce que
se trata de un homicidio y. en particular, si se consideran las circunstancias específicas que
lo cualifican, además que advierte que la responsabilidad del aborto es compartida entre la
madre y las otras personas que intervienen.
Ahora bien, cada vez que la libertad, se cierra a las evidencias primarias de una verdad
objetiva y común, fundamento de la vida personal y social, la persona acaba por asumir
como única e indiscutible referencia para sus propias decisiones no ya la verdad sobre el
bien o el mal, sino sólo su opinión subjetiva y mudable o, incluso, su interés egoísta y su
capricho. Con esta concepción de la libertad, se llega inevitablemente a 1a negación del
otro, de quien habrá de defenderse en tanto se le considera como enemigo. Así, desaparece
toda referencia a valores comunes y a una verdad absoluta para todos, en donde todo es
pactable, todo es negociable: incluso el primero de los derechos fundamentales, el de la
vida.
De la misma manera, los tratados internacionales relativos a los derechos humanos, que por
disposición del artículo 93 Superior conforman el llamado ―bloque de constitucionalidad‖,
también reconocen explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace la
Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica,
aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, artículo 4°.
Por otra parte, se anota que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia al definir la
constitucionalidad de los delitos de aborto, incluso el caso de embarazo producto de
violación, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, en tanto ésta protege la vida
humana desde el momento mismo de la concepción, pues esta fue la ratio decidendi de tales
pronunciamientos. Así, en la Sentencia C-133 de 1994 se indicó que en la Carta Política ―la
protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2°
y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecha a la vida de ―todas las
personas‖, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso
de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento y a la existencia
legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía ―la obligación de establecer,
para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal
efectivo, que necesariamente debe incluir la adopción de normas penales dispuestas por el
legislador dentro de los límites del ordenamiento constitucional.
a. La salud de la madre
Cuando por causa del embarazo la salud de la madre se ve afectada a tal punto que pone
en riesgo su vida. Ha de entenderse que bajo esta justificación y teniendo en cuenta criterios
como los expuestos por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, el término ―salud de la
madre‖ comporta factores como los psicológicos, familiares, sociales, económicos, etc.
Así, el Estado y las autoridades sanitarias no pueden descartar el cumplimiento del deber
con los ciudadanos facilitando una solución simplista con la legalización del aborto.
b. Violación
Cuando el embarazo es producto de una conducta no consentida, sea acceso carnal
violento, acto sexual sin consentimiento, incesto, o inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, no se debe olvidar que el aborto seria otro acto de
violencia perpetuado contra el cuerpo de la mujer y contra la vida del nasciturus.
En un asalto sexual, a una mujer le roban su pureza, en el caso del aborto que corresponde
a una violación médica a ella le roban su maternidad.
Del mismo modo, los estudios muestran que las víctimas de incesto raramente acceden en
forma voluntaria a un aborto. En vez de ver el embarazo como indeseado, es más común
que la víctima de incesto vea el embarazo como una forma de detener la relación
incestuosa, porque el nacimiento del hijo expondrá a la luz pública la actividad sexual.
Como se puede observar, el legislador al tipificar el aborto como una conducta delictiva, no
sólo esta protegiendo la vida del nasciturus, sino la integridad física y mental de la mujer, su
dignidad como mujer y madre, su libre desarrollo, y que no sea forzada a trato inhumano y
degradante.
Actualmente existe en el mundo y en nuestro País el diagnóstico prenatal que puede dar a
conocer las condiciones del embrión o del feto cuando todavía está en el seno materno; y
permite, o consiente prever, más precozmente y con mayor eficacia, algunas intervenciones
terapéuticas, médicas o quirúrgicas. Sin embargo, incurrirá en una conducta ilícita si
dependiendo de dicho diagnóstico tiene la firme intención de proceder al aborto
Se debe condenar, como violación del derecho a la vida de quien ha de nacer y como
trasgresión de los prioritarios derechos y deberes de los cónyuges, una directriz o un
programa de las autoridades civiles y sanitarias, o de organizaciones científicas, que
favoreciese de cualquier modo la conexión entre diagnóstico prenatal y aborto, o que incluso
indujese a las mujeres gestantes a someterse al diagnóstico prenatal planificado, con objeto
de eliminar los fetos afectados o portadores de malformaciones o enfermedades
hereditarias.
D. Discriminación y Clandestinidad.
La sociedad debe proporcionar a las madres que pasan por situaciones difíciles otras
soluciones que no sean la del aborto, como una buena orientación de la paternidad
responsable, con una justa información de los métodos naturales de regulación de la
natalidad, así como medidas hábiles de protección a la maternidad en todas sus etapas, la
ampliación del permiso por maternidad, aumento del subsidio por nacimiento, etc.
"Sólo si los padres desean al hijo puede decirse que el producto biológico se hace humano;
quien no pueda aceptar esta responsabilidad debe interrumpir el embarazo'". Esta frase
indica que seriamos seres humanos en tanto otros seres humanos nos ayudan a serlo, y si
en la sociedad se considera que un nuevo hijo es un estorbo, entonces la interrupción del
embarazo es una dolorosa exigencia social.
El perjuicio de la frase estriba en creer que el hombre sólo es en tanto que es aceptado por
los demás, llámese padres o sociedad en general. Frente a ello hay que afirmar que la
persona posee anterioridad natural respecto de la sociedad, de tal manera que sus derechos
no le vienen del medio social en que vive sino de su condición sustantiva de ser persona, de
ser humano.
El primer derecho de un ser humano es su vida. El tiene otros bienes y algunos de ellos son
preciosos; pero aquél es el fundamental, condición para todos los demás. Por esto debe ser
protegido más que ningún otro. No pertenece a los progenitores, ni a la sociedad ni a la
autoridad pública, sea cual fuere su forma, reconocer este derecho a uno y no reconocerlo a
otros: toda discriminación es inicua, ya se funde sobre la raza, ya sobre el sexo, el color, la
religión o si tiene alguna malformación. No es el reconocimiento por parte de otros lo que
constituye este derecho; es algo anterior; exige ser reconocido y es absolutamente injusto
rechazarlo.
2.4. Conclusión
No desconocemos las grandes dificultades: como la cuestión grave de salud, muchas veces
de vida o muerte para la madre; la responsabilidad que supone un hijo, sobre todo si existen
algunas razones que hacen temer que será anormal o retrasado; la importancia que se da
en distintos medios sociales a consideraciones como el honor y el deshonor, la pérdida de
categoría, etc. Sin embargo, debemos proclamar absolutamente que ninguna de estas
razones puede jamás dar derecho, ni objetiva ni subjetivamente, para disponer de la vida de
los demás, ni siquiera en sus comienzos; ni siquiera el padre o la madre, pueden ponerse en
su lugar, aunque se halle todavía en estado de embrión; ni él mismo, en su edad madura,
tendrá derecho a escoger el suicidio. La vida es el más importante derecho fundamental que
no debe ponerse en la balanza con otros inconvenientes, aparentemente más graves.
Del mismo modo, comprendemos los grandes y graves problemas que se plantean al Estado
a causa del empobrecimiento, del desplazamiento forzoso y del crecimiento inequitativo de la
población. Pero el aborto no es, ni de lejos, la solución a estos males. Con la
despenalización del aborto no se va a poner término a las relaciones sexuales indeseadas ni
a la violencia física, psicológica y sexual, ni al contagio de infecciones de transmisión sexual,
ni al abuso y el acoso sexual. Tampoco a los altos porcentajes de embarazo y maternidad en
adolescentes, ni con los problemas de salud de la madre o con las malformaciones del no
nacido.
Estima el interviniente que los interrogantes que pretende resolver en su intervención habrán
de ser resueltos desde la perspectiva del derecho penal, de sus funciones modernas, su
misión constitucional, por lo que no se trata de proponer o no el aborto, sino de minimizar
sus consecuencias en procura de una unidad moral de la sociedad.
Aclara sin embargo, que su opinión solo pretende coadyuvar el cargo contra el artículo 124
del Código penal, relativo a las circunstancias de atenuación punitiva por considerar que
para dichas circunstancias excepcionales la penalización del aborto no reúne las condiciones
para recibir un tratamiento punitivo, entendiéndose por ello la judicializacion de la madre que
lo practica y de quien, con su consentimiento, contribuye a su realización.
La discusión, se centra en en determinar qué tan valido resulta dar tratamiento penal a quien
realiza o permite que otro realice una interrupción del embarazo, y más aún cuando este
acto ha sido motivado por circunstancias excepcionales? Se trata de determinar, no la
procedibilidad, la justeza o la constitucionalidad del aborto, como práctica o convicción, si no
lo pertinente que resulta la penalización de un comportamiento sobre el cual se depositan
expectativas morales y sociales a priori que, la realidad colombiana hoy, no acepta de
manera tan categórica, sobre los mismos fundamentos que inspiran la constitución de 1991.
Debe partirse del hecho de que la Corte Constitucional ha sido muy clara al advertir que los
derechos fundamentales no son absolutos y que en situaciones limites, estos deben ser
ponderados para elegir la prevalencía del derecho que más necesita ser protegido,
atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la búsqueda de afirmación de los
valores fundamentales de la Constitución.
No estaría bien y seria poco razonable, dar igual tratamiento a la madre que, teniendo
circunstancias normales de gestación, decide interrumpir su embarazo, que aquellas que ni
siquiera pudieron decidir en estarlo, que no lo aceptan o que saben de antemano, por efecto
de los avances científicos, que el que está por nacer sufre de malformaciones o de
enfermedades que hacen extremadamente difícil e indignante la vida extrauterina. Si esta
asimetría de condiciones reales fuera ignorada, constituiría esto una violación al artículo 13
de la Carta política y establecería un criterio arbitrario y no jurídico para estas personas.
Por ello, el legislador del año 2000 equivocadamente planeó una excepción punitiva en
determinados casos, en lugar de hacer de ellas causales de exculpación de la
responsabilidad penal.
En el caso del Estado colombiano, el tema del aborto ha sido tratado preferentemente de
manera punitiva, como una salida de "ultima razón" ante el fracaso de las iniciativas que ese
mismo Estado laico ha desarrollado para conjurar los problemas que se desprenden de este
aspecto.
La penalización del aborto en las circunstancias excepcionales del artículo 124 de la ley 599
de 2000, resulta contraria a la Constitución en la medida en que le asigna al derecho penal
un papel preponderante cuando éste debe cumplir un papel residual y subsidiario, como lo
ha señalado la Corte.
Sin embargo, por efectos de facultad de configuración legislativa, en lugar de ser estas
circunstancias excepcionales una forma de exculpación de la conducta, se configuran como
simples circunstancias de atenuación de la sanción.
Por ello, al no tener el legislador en cuenta el requisito de proporcionalidad, éste sometió a la
mujer a soportar una pesada carga (la judicializacion penal y la posterior sanción) que se
suma, a la carga sicológica de tipo negativo que se cierne sobre la mujer que optó por el
aborto, al miedo al rechazo social, al rechazo familiar
Por ello judicializar a una mujer que ha tenido que afrontar todas las cargas ya
mencionadas, evidencia una total desproporción, en relación con la mera atenuación punitiva
que debe soportar la madre que aborta o su cooperante, aun en casos o circunstancias
excepcionales como las descritas en el artículo 124 y que, se insiste de nuestra parte,
debieran excluir la responsabilidad penal y tener un tratamiento jurídico alternativo.
Por las anteriores razones considera el Interviniente que el artículo 124 debe ser declarado
contrario al mandato de ponderación y razonabilidad que debe preceder a la facultad de
configuración legislativa.
Sin embargo, el derecho penal colombiano está lejos de ser un instrumento de integración, y
la penalización del aborto, aun en casos excepcionales, está por fuera de las aspiraciones
de un derecho penal de integración positiva.
Por ello, en tanto el derecho penal colombiano no cumpla con dicha misión integradora,
debe abandonar tal misión de integración para cederla a estructuras del Estado que, en su
lugar, orienten un conjunto de medidas de política pública a fin de conjurar un problema
frente al cual la penalización fue inútil.
En relación con la utilidad de la pena en el caso del aborto, es claro que la misma es ajena a
su propósito moderno de prevención general integradora .y positiva, y además, se hace
ineficaz e inútil ante los ciudadanos tanto en el ámbito de la disuasión como de la
responsabilidad individual. En esto último, la pena se ha convertido en una consecuencia sin
sentido, que la sociedad no comprende, tal como se desprende de la opinión pública en
relación con este tema.
De esta manera considera la Universidad Santiago de Cali que la penalización del aborto, en
casos excepcionales es contraria a los fines de la utilidad de la pena y, por ende, ajena a los
valores constitucionales forjados por la Corte durante todo su desarrollo jurisprudencial.
En criterio del interviniente son validos los cargos contra el artículo 124 de la ley 599 de 2000
pues dicha norma resulta restrictiva frente a la posibilidad de otras circunstancias
excepcionales, igualmente válidas, por las cuales la interrupción voluntaria del embarazo
puede ser despenalizada.
Por ello, el Comité de Derecho Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, destacó su preocupación en el sentido de que nuestra legislación penal criminalice
a las mujeres que recurren al aborto en aquellos casos en que ha sido víctima de violación o
incesto.
Por esta razón es conveniente que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del
artículo 124, en la medida en que la restricción que hace de circunstancias excepcionales no
contempla otro tipo de circunstancias, igualmente válidas, que merecen su despenalización
ante lo traumáticas que éstas resultan.
Sobre este particular, advierte la Universidad Santiago de Cali, que la Corte Constitucional
ha sido muy clara al señalar el carácter de ultima ratio del derecho penal, razón por la cual,
solo se debe acudir a al derecho penal para sancionar conductas cuando otros instrumentos
sociales o jurídicos menos graves hayan fracasado.
Por ello, junto con el principio de intervención mínima o ultima ratio se encuentra el principio
de proporcionalidad o prohibición de exceso. POr ello, no es aceptable y mucho menos
proporcional, el acudir de manera directa al derecho penal en desmedro de otros
mecanismos sociales o jurídicos menos graves
Sobre el particular, considera la Universidad santiago de Cali, que tal y como lo señalara la
Corte en sentencia C-070 de 1996, el principio de proporcionalidad o la prohibición de
exceso justificada en la protección de los derechos de toda persona dispuesta por el artículo
2 de la Constitución. dispuso los derechos fundamentales como límites sustantivos del
poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio.
Por lo anterior, es que el punto de partida del análisis de los cargos de la demanda debe ser,
entonces, el principio de intervención mínima o ultima ratio, así como los principios de
proporcionalidad, dignidad (artículo 1), primacía de los derechos inalienables de la persona
(artículo 5) y protección de grupos vulnerables (artículo 13).
Tal norma parte de una realidad y es la de una mujer que ha realizado el aborto en
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 124 tiene la condición de víctimas de
delitos contra la libertad sexual o contra la autonomía personal. En estas condiciones, lo que
se impone como una obligación constitucional del Estado es brindar medidas de asistencia,
protección o rehabilitación social y no un tratamiento punitivo cuyo único efecto es victimizar
por segunda ocasión a la mujer: por un lado, víctima de conductas sancionadas por el
código penal y por las cuales quedó en embarazo y, por otra parte, víctima del derecho
penal que la relega al olvido de una cárcel sin ninguna posibilidad de asistencia sico-social.
VIII. conclusiones
1. El Estado acude a la utilización del derecho penal, como instrumento de príma ratio,
yendo en contravía de la jurisprudencia constitucionalsobre el tema.
4. Finalmente, por las consideraciones expuestas, el artículo 124 de ley 599 de 2000
desconoce los derechos fundamentales a la dignidad de la mujer, del feto y el derecho la
proporcionalidad y la igualdad, así como el derecho penal de acto y los principios que rigen
el derecho penal moderno constitucional, perfilados por la Corte constitucional en su
importante jurisprudencia.
―En relación con el oficio de la referencia, me permito informarle que esta solicitud de la
Corte Constitucional debía ser aprobada, de acuerdo con nuestro reglamento, en sesión
administrativa, con el mínimo quórum reglamentario (12 miembros). Esta sesión se realizó el
día de ayer, 16 de febrero, con un quórum de 29 académicos con derecho a voto, con igual
número de votos a favor de la siguiente conclusión:
―Los miembros de la Academia Nacional de Medicina reunidos para estudiar y dar concepto
especializado –según requerimiento de la Corte Constitucional, mediante Oficio No. 190 del
27 de enero de 2006- sobre las disposiciones del Código Penal relacionadas con el tema del
Aborto y que han venido siendo impugnadas ante dicha instancia jurídica, nos permitimos
dar respuesta al mencionado encargo en los términos siguientes:
En cuanto a los riesgos que asume la mujer que ha tenido un aborto son del orden, físico,
sicológico y familiar. Las afecciones de orden físico van desde complicaciones en futuros
partos, como embarazos ectópicos, bebés bajos de peso, abortos espontáneos, posibles
daños de cuello uterino, rupturas de membranas, distrés fetal, malformaciones entre otras.
En relación con sus secuelas emocionales o sicológicas, mediante estudios realizados en
diferentes países señalan que se ha demostrado un mayor índice en el riesgo de suicido, así
como en la tendencia de iniciar o aumentar el consumo de alcohol, drogas, desordenes
alimenticios como hiperfagia, bulimia y anorexia nerviosa, baja autoestima, mayor riesgo a
contraer enfermedades como el SIDA, estrés postraumático al aborto o desarrollo de la
promiscuidad. De la misma manera su comportamiento familiar cambia pues se ha
demostrado incremento en los conflictos de pareja, separación, perdida de placer durante el
acto, aumento de dolor, aversión al sexo o a los hombres en general. Finalmente, se ha
determinado un fuerte nexo entre aborto y abuso infantil.
En relación con las consideraciones más de fondo, señala que las recomendaciones u
opiniones hechas por los comités de vigilancia de algunos tratados de derechos humanos,
no pueden ser tenidos como ―doctrina vinculante‖ dentro del ordenamiento colombiano
cuando claramente esta establecido que el Estado colombiano se ―vincula‖
internacionalmente al suscribir un tratado el cual ha sido sometido previamente al trámite
constitucional pertinente. Además, si el Estado Colombiano quisiera voluntariamente atender
dichas recomendaciones, comentarios o sugerencias, deberá verificar primero si estas están
de acuerdo con el tratado. Por ello, el que otros países en su legislación y otras cortes en
sus decisiones hayan aceptado no penalizar el aborto, no significa que ello se deba hacer
también por parte del Estado colombiano. Así, siguiendo el procedimiento constitucional
preestablecido para la aprobación de un tratado, solo cuando el mismos procedimiento ha
sido agotado integralmente se puede considerar que el mismo tiene carácter vinculante para
el Estado. Por ello, ni los comités de vigilancia, ni la legislación comparada son elementos
que puedan hacer que la H. Corte declare inconstitucional una norma que previamente
consideró ajustada a la Constitución y que por consiguiente goza de la garantía de la
presunción de cosa juzgada constitucional.
En relación con la interpretación de los derechos y deberes de conformidad con los tratados
de derechos humanos, advierte que tal y como lo dispone el inciso 2 del artículo 93 estos se
deben interpretar de conformidad con lo tratados internacionales de derecho humanos
ratificados por Colombia. No obstante la Corte, solamente puede utilizar la jurisprudencia de
las instancias internacionales para interpretar los tratados a que esa jurisprudencia se
refiere y no para interpretar la Constitución. En consecuencia, la jurisprudencia es
solamente una fuente auxiliar para la interpretación de las reglas de derecho.
El interviniente se permite señalar que los tratados a que se refiere el artículo 93 de la C.P.,
son aquellos tratados de derechos humanos que están vigentes para la República de
Colombia por haber sido ratificados por ella. En virtud de lo anterior, sólo podrán ser parte
del ―bloque de constitucionalidad‖ aquellas normas de los tratados a que hace referencia el
artículo 93 de la C.P. que no admitan limitación en estados de excepción, pues serían las
únicas normas que tendrían carácter constitucional y ―prevalecerían‖ en el orden interno. Por
consiguiente, serán las únicas que sumadas a las propias de la Constitución podrían ser
utilizadas por la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de una ley aprobada
por el Congreso, en los precisos términos del art. 93, inc 1 de la C.P. Esas normas, como
queda demostrado, prohíben, no prohijan el aborto.
Solo los tratados internacionales sobre derechos humanos y no otro tipo de informes,
sugerencias, recomendaciones y similares emanados de entidades internacionales, pueden
ser tenidos como pautas en la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la
Carta, a que se refiere el art. 93 inciso segundo.
De esta manera, dentro de todas aquellas normas, el derecho a la vida de todo ser humano,
incluido el nasciturus goza de una especial protección constitucional, y dicha protección
debe ser defenida por la H.Corte en los términos que se lo impone la misma Carta en su
artículo 241.
Por todo lo anterior, solicita desestimar las pretensiones de declarar inconstitucional las
normas demandadas en los expedientes D-6122, D-6123 y D-6124.
Señala inicialmente que en tanto la Corte se pronunció mediante fallo inhibitorio de Sala
Plena el pasado 7 de diciembre de 2005 respecto de las demandas contra el artículo 122 del
Código Penal, no existe aún sentencia sobre tal decisión como tampoco la misma ha sido
notificada formalmente, lo cual impide que se pueda admitir las demandas señaladas por no
encontrarse terminado todo el proceso, pues no puede precipitarse el juicio de
constitucionalidad sobre normas actualmente pendientes de sentencia y que corresponden a
un proceso entre las mismas partes.
De la misma manera, advierte que como consta en sentencia C-133 de 1994 de esta
Corporación, el contenido material del precepto contenido en el Código Penal Colombiano,
hoy artículo 122 de la Ley 599 de 2000, ya fue sometido al examen de constitucionalidad,
como quiera que el texto del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 corresponde al tipo penal
del delito contra la vida relativo al aborto, norma textualmente reproducido en el nuevo
Código Penal. Así, vista la garantía del poder judicial que ha sido asignado por el
Constituyente a la Corte Constitucional y que se encuentra consagrado en el artículo 243
Superior, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución, habrá de entenderse entonces, que cualquier autoridad, como es el caso del
H. Congreso de la República, mediante ley de Códigos, podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado exequible por razones de fondo, a menos que no
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución. En consecuencia, habrá de entenderse que ninguno de
los preceptos constitucionales que sustentan la sentencia C-133 de 1994, ha sido
modificado, con lo cual no podrá entenderse que la Cosa Juzgada Constitucional ha sido
alterada frente al tipo penal del delito de aborto.
Igual situación ocurre respecto de las demandas promovidas en esta ocasión contra el
Parágrafo del artículo 124 del Código Penal Colombiano, pues esta Corporación se
pronunció sobre el contenido material de dicha norma en las sentencias C-647 de 2001 y C-
198 de 2002, decisiones que también hicieron transito a Cosa Juzgada Constitucional, razón
por la cual no es legalmente admisible un nuevo juicio de constitucionalidad.
Considera así mismo que la Corte Constitucional no tiene competencia para conocer de las
demandas objeto de este nuevo proceso de control constitucional, pues visto que para
entrar a conocer de una demanda de constitucional se debe cumplir con uno de los
presupuestos procesales que corresponde al de la competencia, al cual hace referencia el
numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, precepto que se somete igualmente a lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Carta. Así, cuando la ley o su contenido
material ya ha sido objeto del examen constitucional previo y se ha resuelto la exequibilidad
del precepto, es aplicable el artículo 243 de la Carta que impone la Cosa Juzgada
Constitucional, incluso sobre las decisiones del mismo órgano de cierre.
Señala la interviniente que no comparte la idea de despenalizar el aborto pues ello podría
considerarse como un apoyo a las parejas irresponsables En efecto si una mujer no desea
tener hijos debe buscar beneficiarse de los servicios de planificación familiar, en los que se
ofrecen diferentes métodos de anticoncepción como medida preventiva para evitar
embarazos no deseados.
Si bien acepta el aborto en los casos violaciones o en aquellos en que los niños presenten
malformaciones, la interviniente no tolera que el aborto se practique como una medida para
corregir conductas irresponsables, pues de aceptarse tal situación Colombia se convertiría
en ―un país lleno de desechos humanos ya que no habrá ley que reprenda a quien arroje un
feto a la basura, esto entonces, será como quien arroja un desecho y no importa nada por
que no vale nada‖.
Señala que los únicos cambios que tienen relevancia para legitimar un nuevo examen de
constitucionalidad que permita una dinámica en el cambio jurisprudencial son aquellos que
alteran de manera sustancial los extremos del juicio de constitucionalidad, hipótesis que solo
se presenta cuando han variado sustancialmente las normas examinadas que ya fueron
objeto del juicio en particular, o cuando se trata de evaluar una hipótesis fáctica diferente.
Así para enjuiciar nuevamente las mismas normas, es condición indispensable que se trate
de verificar hipótesis, sub reglas o normas adscritas que no fueron examinadas en el juicio
precedente de constitucionalidad. Además, las razones para que el juez respete el
precedente jurisprudencial se fundamentan en el respeto del derecho a la igualdad, la
integridad, la estabilidad jurídica, la libertad ciudadana, el respeto mínimo de la racionalidad
y la proporcionalidad judicial. Con todo, en tanto se ha presentado un cambio social y
cultural, este no ha sido de tal magnitud desde que se profirió la sentencia C-133 de 1994,
que lleve a pensar que el nasciturus sea un ser inerte que no merezca protección.
En relación con la colisión de derechos fundamentales, considera que aún cuando la libre
autodeterminación se contrapone con la penalización del aborto, habrá de entenderse que la
autodeterminación no es un derecho absoluto, pues su ejercicio llega hasta donde
comienzan los derechos ajenos, mucho más si aquellos son axiológicamente superiores
como acontece con el derecho a la vida. Así, el derecho a la libre autodeterminación no
puede ejercerse en detrimento del derecho ajeno, máxime si el principal damnificado con tal
conducta es un sujeto de especial protección dentro del ordenamiento jurídico, como lo es el
no nacido, vista su total y absoluta dependencia e indefensión.
Así mismo es evidente que el derecho a la vida y su protección son aspectos con un alto
peso abstracto, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la libertad, que pese a su
importancia tiene un contenido material inferior. Por ello siempre se deberá privilegiar el
derecho a la vida frente a derechos jerárquicamente inferiores, no solo por tener tal
condición, sino porque los efectos de la limitación del derecho a la libre autodeterminación
son infinitamente menores. Además, el Estado puede disponer de otros mecanismos de
regulación que prevengan el aborto o que se inste al Legislador a reglamentar la donación
de estos seres con el fin de que las madres gestantes, con el apoyo y control estatal
entreguen a los menores a instituciones estatales que los cuiden y puedan darlos en
adopción.
4. 1.9.7. Intervención de Juliana Peralta Rivera.
Seguidamente expone argumentos de orden científico que permiten asegurara los efectos
nocivos que tiene la práctica del aborto en el cuerpo y psique de la mujer.
Además, en aras de la protección de los por nacer, científicamente esta probado que son
seres humanos en esa etapa de concepción y que por tal motivo la protección de su
derecho a la vida los cobija igualmente. Esta idea se completa con el hecho de que los
casos extremos como violaciones, o cuando la vida de la madre se encuentre en peligro,
obedece pro el contrario a una falta de presencia del Estado en la prestación y asistencia
con políticas de protección a las mujeres a la niñez y a la adolescencia.
Bajo la anterior idea es que el Estado debe promover políticas de prevención contra el
aborto, incluyendo una amplia y apropiada información sobre los distintos métodos
anticonceptivos, con lo cual se permitirá fomentar la equidad entre hombres y mujeres.
El señor Guillermo Otálora Lozano, solicita sean nombrados los conjueces que sean
necesarios en el trámite del proceso D-6122.
Señala finalmente que al igual que como lo hiciera en relación con las demandas D-5764 y
D-5807 en los que solicitó igualmente el nombramiento de conjueces.
2-. Solicitante: EFRAIN ORTIZ INFANTE C.C. 11.348.584., CARLOS EDGAR BARRETO
HILARION C.C. 80.377.828, YOHAN ALEXANDER LOPEZ AGUDELO C.C. 8.064.465,
IVAN YAMID CARDENAS REYES C.C. 80.377.694, FRANCISCO JAVIER ZULUAGA
SUAREZ C.C. 71.266.639, JAIME AUGUSTO HERNANDEZ ALVAREZ C.C. 79.156.431,
FERNANDO GOMEZ MONCAYO C.C. 17.091.611, ANDRES FELIPE VELEZ
JARAMILLO C.C. 8.031.052, MARTIN DE JESUS ESPINOSA ZAPATA C.C. 15.518.531,
WILMAN FELIPE RODRIGUEZ CADENA C.C. 1.032.372.580, WINER ANTONIO
PALOMO RODRIGUEZ C.C. 78.078.876, MAURICIO ANDRES URREA DUQUE CC.
16.781.119. Resumen: Los intervinientes apoyan a exequibilidad de las normas
demandadas fundamentada en la protección al derecho a la vida expresado en el art. 11
de la Constitución Política de Colombia. Así mismo, recuerdan lo enunciado en la
sentencia de la Corte Constitucional C-133 de 1994 que aduce: ―es deber de las
autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de todas las personas, y obviamente
el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y
desarrollo‖. Con lo anterior, entiende la solicitante y quienes, igualmente suscriben la
petición que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su
existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que
requiere la especial protección del Estado.
8-. Intervención amicus curiae de JOHN SMEATON. Presentado por ILVA MYRIAM
HOYOS. Por la exequibilidad.
9-. Intervención amicus curiae de JAY ALAN SEKUALOW (American Center for Law and
Justice). Presentado por ILVA MYRIAM HOYOS. Por la exequibilidad.
5-. El día 9 de febrero de 2006, se recibió un escrito firmado por los señores PEDRO
CARD RUBIANO SÁENZ, Arzobispo de Bogotá y Primado de Colombia, ALBERTO
GIRALDO JARAMILLO, Arzobispo de Medellín, IGNACIO GÓMEZ ARISTIZABAL,
Arzobispo de Santa Fe de Antioquia, VICTOR MANUEL LÓPEZ FORERO, Arzobispo de
Bucaramanga, IVAN ANTONIO MARÍN LÓPEZ, Arzobispo de Popayán, GUSTAVO
NARTÍNEZ FRÍAS, Arzobispo de Nueva Pamplona, FLAVIO CALLE ZAPATA, Arzobispo
de Ibagué, OCTAVIO RUIZ ARENAS, Arzobispo de Villavicencio, JUAN FRANCISCO
SARASTI J, Arzobispo de Cali, FABIO BETANCUR TIRADO, Arzobispo de Manizales,
LUIS AUGUSTO CASTRO QUIROGA, Arzobispo de Tunja, RUBÉN SALAZAR GÓMEZ,
Arzobispo de Barranquilla, JORGE JIMÉNEZ CARVAJAL, Arzobispo de Cartagena, y
otras dignidades eclesiásticas. En él, los firmantes piden a la Corte que declare exequible
los artículos demandantes, ya que –consideran- el que está por nacer tiene vida y la vida
se encuentra protegida constitucionalmente por el artículo 11 de la Carta y en diversos
tratados internacionales de los derechos humanos.
6-. El 9 de febrero de 2006, se recibieron escritos firmados por los señores RODRIGO
ALEXANDER BALBUENA GÓMEZ y WILLIAMS BERNAL CARREÑO, mediante los
cuales solicitaron que se tuvieran en cuenta en el presente proceso las intervenciones y
los documentos por ellos allegados a los expedientes D-5764 y D-5807.
7-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por el señor JUAN CARLOS
MALAGÓN BASTO, mediante el cual solicita que se declaren exequibles las normas
acusadas, así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por él
en el proceso D-5807 a la que, según indica, fueron anexadas 15400 firmas de
ciudadanos.
8-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora CLAUDIA HERRERA
ZÁRATE, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas, así como
el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el proceso D-
5807, la que, según indica, ―contiene el apoyo de cientos de ciudadanos colombianos, las
(sic.) cuales están recogidas en 217 folios‖.
9-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora MARÍA ANGÉLICA
PÁEZ SÁNCHEZ, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas,
así como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el
proceso D-5807, la que, según indica, contiene 372 folios con 20000 firmas de apoyo que
―representan la voz de miles de colombianos que defienden el derecho a la vida del que
está por nacer y así mismo son una voz de solidaridad para con la mujer que ha quedado
en embarazo en situaciones difíciles‖
10-. El 9 de febrero de 2006, se recibió escrito firmado por la señora LILIANA GONZÁLEZ
MAZUERA, mediante el cual solicita se declaren exequibles las normas acusadas, así
como el desglose y traslado de la intervención ciudadana presentada por ella en el
proceso D-5807, la que, según indica, contiene 428 folios con 17800 firmas de apoyo a su
solicitud.
12-. El 9 de febrero de 2006, fue allegada dentro del trámite procesal la intervención del
señor CARLOS EDUARDO CORSSI OTÁLORA. Este ciudadano defiende la
constitucionalidad de las normas demandadas, señalando que su desaparición del
ordenamiento jurídico implicaría permitir el genocidio y aceptar el colonialismo
demográfico de los países imperialistas. El señor CORSSI manifiesta que considera que
las demandas que dieron origen al presente proceso son contrarias al ordenamiento
jurídico y que la Corte Constitucional, en el caso de declarar la inexequibilidad del delito
del aborto, ―habría asumido un poder supraconstituyente que suplantaría la voluntad
popular y subyugaría las tres ramas del poder público‖ Este ciudadano solicita a la
Corporación la realización de una audiencia pública durante el trámite del proceso.
También pide a la Corte tener en cuenta las intervenciones presentadas en anteriores
procesos de constitucionalidad en relación con el tema del aborto.
9-. Intervención donde se solicita el respecto a la vida por ser un bien primario, dicha participación
viene firmada por JUAN ESTEBAN CANO y 97 personas más.
16-. Intervención donde se afirma que el derecho a la vida es inviolable, viene firmada por ALMA
PUENTES y 179 personas más.
17-. Intervención donde se afirma que la dignidad de la madre y del niño son iguales , viene firmada
por PIEDAD ALARCÓN y 52 personas más.
26-. Intervención donde se afirma que no existen diferentes etapas de vida, sino que esta es una
sola, aseverando que la vida es inviolable. Bajo el mismo formato participan: CLAUDIA GÓMEZ,
MARÍA V. GAVIRIA, INÉS ENCIMA, MARINA ECHEVERRI, CLAUDIA SILVA, MARTA BARRERA,
GABRIELA RABÉ, BIBIANA JIMÉNEZ, MARÍA SOTO, NATALIA GÓMEZ, MARÍA VARGAS,
ESTHER GUTIÉRREZ, GLORIA LUNA, CELIMA DE SIMÓN, MARÍA RONDEROS, MARÍA
VILLADA, INÉS ENCISO Y ADRIANA WAHANIK.
27-.
MARTA URQUIJO. 45-. JANETH JIMÉNEZ.