CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL1430-2018
Radicación n.° 64946
Acta 14

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil

dieciocho (2018).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la

codemandada SALUD TOTAL EPS S.A. contra la sentencia
proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2013,
en el proceso que HAROLD EVER ARANGO ARANGO
adelanta contra la recurrente, la COOPERATIVA DE
TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y la
COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.

SCLAJPT-10 V.00
 Radicación n.°64946

I. ANTECEDENTES

El citado accionante promovió demanda laboral para

que se declare que con Salud Total EPS, existió un contrato
de trabajo a partir del 16 de junio de 1998 hasta el 30 de
abril de 2010, que terminó por renuncia voluntaria del
trabajador; además, se determine que el «incentivo de
transporte» constituye factor salarial y que las cooperativas
de trabajo asociadas fungieron como simples
intermediarias. En consecuencia, se condene a la
reliquidación de las cesantías, intereses, primas de servicios
y vacaciones, pago de las comisiones derivadas de los
«incentivos de transporte» de los últimos 3 meses laborados,
indemnización moratoria, sanción por no pago de los
intereses a las cesantías y por la no consignación del auxilio
de cesantías en un fondo, reajuste de aportes a la seguridad
social, indexación y costas procesales.

De manera subsidiaria, pide que se declare que con

Salud Total EPS, Colaboramos CTA y Talentum CTA, existió
un contrato trabajo «desde el 13 de junio de 2003 y
posteriormente desde el 2 de mayo de 2006, en su orden,
hasta el 30 de abril de 2010» y, por lo tanto, se le condene
solidariamente al pago de las acreencias laborales y
sanciones antes enunciadas.

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que

suscribió con la EPS convocada un contrato de trabajo a
término indefinido el 16 de junio 1998, en el cargo de

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«asesor de ventas», con una asignación básica mensual de

$240.000, más comisiones denominadas «incentivos de
transporte», generadas en función al número de afiliaciones
efectuadas en el mes, los cuales no se tuvieron en cuenta
como factor salarial para el pago de prestaciones sociales y
cotizaciones al sistema de seguridad social integral;
además, se le reconoció anualmente una bonificación por
tiempo prestado.

Sostuvo que el vínculo laboral terminó «aparentemente»

el 12 de junio de 2003 por convenio entre las partes, dado
que en esa fecha lo trasladaron en vehículo, a la sede del
Club Manizales, junto con otros compañeros, donde en
presencia de funcionarios de la oficina del trabajo de esa
ciudad el presidente de Salud Total EPS les manifestó que a
partir del día siguiente «quien quisiera continuar laborando
en la empresa lo debía hacer a través de una cooperativa de
trabajo asociado» llamada Colaboramos CTA o «firmara la
terminación de común acuerdo del contrato» y pasara por la
liquidación de las prestaciones sociales, asuntos que se
plasmaron en documentos denominados «mutuo acuerdo» y
«acta de conciliación», previamente elaborados por la
empresa. Destacó que en su caso la suma conciliadora fue
de $1.513.026.

Refirió que con la finalidad de no ver alterado su

proyecto de vida personal y familiar trazado en vigencia de
la relación laboral con la entidad promotora de salud,
decidió suscribir convenio cooperativo el 12 de junio de

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2003 con Colaboramos CTA, a través del cual desempeñó

idéntica actividad y en idéntico horario de trabajo al que
tenía con Salud Total EPS (de lunes a viernes de 7:00 a.m. a
12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.), entidad que continuó
ejerciendo el poder subordinante. Agregó que el vínculo con
la citada cooperativa perduró hasta el 1.° de mayo de 2006,
pues a partir del 2 del mismo mes y año, sin razón alguna
lo trasladaron a Talentum CTA donde continuó la
intermediación laboral, la cual terminó el 30 de abril de
2010 por decisión unilateral, ante el cambio en la política
de manejo de clientes de la EPS.

Narró que Colaboramos CTA y Talentum CTA no

consignaron en un fondo las cesantías causadas del 2003 al
2009, y liquidaron las «prestaciones sociales» sin tener en
cuenta lo que realmente devengó, dado que con la primera
cooperativa la remuneración mensual era de $1.482.469
más los «incentivos de transporte» constitutivos de factor
salarial que en promedio ascendían a $1.225.3000, y con la
segunda, el sueldo fue de $1.727.051 más las referidas
comisiones de $1.500.000.

Salud Total EPS al dar respuesta a la demanda, se

opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos,
aceptó la existencia de la relación laboral de manera
indefinida en el periodo comprendido entre el 16 de junio de
1998 al 12 de junio de 2003 y el cargo que desempeñó el
accionante.

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En su defensa explicó que el citado contrato de trabajo

terminó por mutuo acuerdo mediante acta de conciliación
suscrita ante el Inspector del Trabajo, el cual tiene plena
validez al no desconocer derechos ciertos e indiscutibles, y
no estar afectada por vicios del consentimiento. Añadió que
no tiene ningún tipo de responsabilidad frente al tiempo en
que el actor estuvo vinculado a las cooperativas de trabajo,
pues, si bien estas «fueron contratadas para administrar los
subprocesos y procesos entre ellos el comercial», lo cierto es
que fue el ex trabajador quien «presentó de manera
voluntaria su solicitud de ingreso»; luego, conocía los
derechos que le asistían en su calidad de asociado. Además,
afirmó, dichas «cooperativas han desarrollado su relación
comercial con mi representada de manera autogestionaria e
independiente».

Con el fin de enervar las pretensiones, propuso como

excepciones las de inexistencia de la relación laboral
después del 12 de junio de 2003, imposibilidad de
establecer vínculo laboral en razón del lugar del servicio,
ausencia de solidaridad, pago, compensación, falta de
causa para pedir, buena fe, prescripción, cosa juzgada y las
demás declarables de oficio.

La Cooperativa de Trabajo Asociado Colaboramos

también se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a
los hechos, manifestó no constarle lo relacionado frente a
Salud Total EPS, y negó realizar intermediación laboral por
cuanto la relación comercial existente con la entidad

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promotora de salud surgió de la oferta mercantil aceptada el

29 de mayo de 2003, para desarrollar autónoma y
autogestionaria el proceso de «gestión para la colocación de
planes de salud en el Sistema de Seguridad Social a favor de
la entidad contratante».

Como argumentos de defensa refirió que el actor se

vinculó de forma libre y voluntaria desde el 13 de junio de
2003 hasta el 2 de mayo de 2006, mediante acuerdo de
trabajo asociativo regido por las Leyes 79 de 1988 y 1233 de
2008, y el Decreto 4588 de 2006; por tal motivo, no tenía
derecho a las prestaciones sociales sino a las
compensaciones y retribuciones previstos en los estatutos y
regímenes especiales. Propuso las excepciones de
prescripción, inexistencia de la obligación, pago, buena fe,
enriquecimiento sin causa y existencia del vínculo
asociativo.

Por su parte, la Cooperativa de Trabajo Asociado

Talentum luego de negar los hechos, se opuso a las
pretensiones al aducir que el actor estuvo vinculado como
trabajador asociado a partir del 2 de mayo de 2006 hasta el
30 de abril de 2010, lapso durante el cual no hubo
intermediación laboral porque la oferta mercantil y los
contratos suscritos con la EPS se ejecutaron con apego a
las normas que regulan las cooperativas de trabajo
«asumiendo los procesos y subprocesos, entre estos el
proceso comercial siendo Talentum quien responde por el
conjunto de resultados independiente de la forma como los

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realiza y de las personas que intervienen». Formuló las

excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de una
relación laboral, incumplimiento del compromiso
contractual cooperativo, buena fe, ausencia de
intermediación y las demás declarables de oficio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de

Pereira, a través de fallo de 27 de julio de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo

indefinido, que ató al señor HAROLD EVER ARANGO ARANGO y
a SALUD TOTAL S.A. EPS, el cual tuvo como extremos el 16 de
junio de 1998 y el 30 de abril de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR que el incentivo o medio de transporte

pagado a lo largo de la relación laboral declarada anteriormente,
tiene el carácter de factor salarial.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas

por los demandados.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones,

CONDENAR a SALUD TOTAL S.A. E.P.S. a pagarle al señor
HAROLD EVER ARANGO ARANGO las siguientes sumas de
dinero:

 (…) ($8.137.693), por concepto de reliquidación de primas de

servicio, cesantías e intereses, entre los años 2003 a 2009.
 (…) ($691.575), por concepto de reliquidación de vacaciones
entre los años 2003 a 2009.
 (…) ($12.359.995) por concepto de la indemnización moratoria
de que trata el canon 65 del Código Laboral, corrida entre el
1° de mayo de 2010 y el 30 de abril de 2012.
 (…) ($474.180), por concepto de sanción por el no pago de los
intereses a las cesantías, de conformidad con el artículo 1° de
la Ley 52 de 1975.
 (…) ($50.391.839) por concepto de la indemnización por no
consignación de las cesantías.

QUINTO: CONDENAR a SALUD TOTAL S.A. EPS a pagar al

demandante a partir del 1° de mayo de 2012 y hasta que el pago

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se verifique, a título de indemnización moratoria, intereses

moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación,
según lo certifique la SuperBancaria.

SEXTO: CONDENAR a SALUD TOTAL S.A. EPS a pagar al Fondo

de pensiones que el demandante designe, el valor que esa
entidad liquide, junto con los intereses por mora, para reajustar
las cotizaciones a pensión correspondiente a los años 2003 a
2009, para lo cual se tendrá en cuenta el salario referido en las
consideraciones.

SÉPTIMO: ABSOLVER A SALUD TOTAL S.A. E.P.S de las demás

pretensiones de la demanda.

OCTAVO: ABSOLVER a las COOPERATIVAS DE TRABAJO

ASOCIADO COLABORAMOS Y TALENTUM de todas las
pretensiones.

NOVENO: CONDENAR en costas a SALUD TOTAL S.A. EPS.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver los recursos de apelación que

interpusieron la parte demandante y la codemandada Salud
Total EPS, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo
recurrido en casación, modificó los numerales tercero y
cuarto de la providencia del a quo, en el sentido de declarar
probada parcialmente la excepción de prescripción y
condenar a Salud Total a pagar al actor $4.572.296 por
concepto de reliquidación de las prestaciones sociales,
$42.047 por sanción por el no pago oportuno de los
intereses de cesantías, $24.137.928 por indemnización por
no consignación de las cesantías a un fondo y $41.449.224
por la indemnización moratoria prevista en el artículo 65
del Código Sustantivo del Trabajo causada del 1.° de mayo
de 2010 al 30 de abril de 2012. Lo demás lo confirmó.

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En sustento de su decisión, el ad quem consideró que

la controversia que debía dilucidar estribaba en: (i) precisar
los extremos temporales del contrato de trabajo, para lo
cual debía verificar si hubo rompimiento del nexo laboral en
el año 2003, «para de ahí en adelante determinar la clase de
relación que existió entre las partes»; (ii) establecer si el
auxilio de transporte constituye factor salarial; (iii) desde
cuándo debe contarse el término prescriptivo; (iv) si existió
buena fe frente al pago de las acreencias laborales
reclamadas, y (v) definir cuál fue el último salario
devengado para hallar la cuantía de la indemnización
moratoria.

Frente al primer punto de discusión, el juez de

apelaciones empezó por referirse a la contestación de la
demanda de Salud Total EPS a través de la cual aceptó la
existencia de la relación laboral de manera indefinida a
partir del 16 de junio de 1998 y hasta el 12 de junio de
2003; al contrato de trabajo, su adición y el «otro si (sic)»; a
la liquidación de prestaciones sociales, la conciliación del
12 de junio de 2003, el acuerdo cooperativo suscrito el 13
de junio de 2003 con Colaboramos CTA para prestar
servicios en la unidad estratégica de negocios en Salud
Total, la liquidación y pago de compensaciones, las
certificaciones y el compromiso asociativo con Talentum
CTA del 2 de mayo de 2006 y sus modificaciones.

Tras ello, concluyó que el accionante laboró para

Salud Total EPS S.A., «sin solución de continuidad desde el

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16 de junio de 1998 hasta el 30 de abril de 2010», en el

cargo de «Asesor de Ventas y/o Asesor de Salud», cuya
función principal fue promover y afiliar personas al régimen
contributivo de seguridad social en salud, actividad que
continuó desarrollando por medio de los convenios
cooperativos, aun cuando a partir del 1.° de junio de 2005
ejerció el de «GERENTE DE CUENTA».

Advirtió que si en principio la prestación del servicio

se ejecutó mediante un contrato de trabajo conforme lo
dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo, nada impedía concluir en aplicación del principio
de la primacía de la realidad (art. 53 C.N.) que ese mismo
servicio personal efectuado a través convenios cooperativos
también estuvo bajo la égida de una relación laboral
subordinada, sin importar que se «hubiesen suscritos
convenios cooperativos ajenos al derecho laboral».

Razonó de esa forma, luego de verificar que existían

circunstancias que conllevaban a considerar que la relación
surgida entre el cooperado y la beneficiaria del servicio era
de «corte laboral», pues el «asociado no trabaja directamente
en su cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual
recibe órdenes y cumple horarios y la relación con ese tercero
surge del mandato de la cooperativa, debiéndose tener como
verdadero empleador dicho beneficiario, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de
2006, que si bien viene a ser un legislación posterior a la
suscripción de los mencionados convenios, se constituye

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como un principio orientador en lo relacionado con la

intermediación laboral de las cooperativas».

En tal dirección, adujo que el juez de primera

instancia no había cometido un error al encontrar
demostrada la existencia de un solo contrato de trabajo
entre Harold Ever Arango Arango y la EPS encartada desde
el 16 de junio de 1998 hasta el 30 de abril de 2010.

Respecto al «incentivo de transporte», con fundamento

en los artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo
y la jurisprudencia de esta Sala (SL 29806, 13 may. 2008),
concluyó el Tribunal que constituía factor salarial, pues
conforme al contrato de trabajo, el convenio cooperativo
celebrado con Talentum CTA y el «otro si (sic)» que lo
modificó, retribuía directamente el servicio al causarse por
la cantidad de afiliaciones que efectuaba el actor en
ejercicio de su fuerza de trabajo para la cual fue contratado;
además, era habitual por cuanto el pago se acordó de
manera mensual. En consecuencia, debía confirmarse la
decisión del a quo en ese puntual aspecto.

Al abordar el estudio del fenómeno prescriptivo,

señaló que no compartía el criterio del juez de primera
instancia referente a que el término debía contarse a partir
de la sentencia que declara la existencia del contrato de
trabajo, como quiera que las prerrogativas de los
trabajadores están «protegid[a]s constitucionalmente y por tal
razón, en cualquier momento puede hacer exigible su derecho

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a quien considera su empleador, y en caso de negativa por

parte de éste (sic), tiene la facultad de poner en
funcionamiento el aparato judicial parta hacer respetar sus
derechos».

Por tal motivo, en aplicación del artículo 488 del

Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal
laboral, declaró probada parcialmente la excepción de
prescripción en relación con las acreencias «laborales
causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2008», toda vez
que la demanda se presentó el 16 de mayo de 2011; aclaró
que quedaban exceptuados de la anterior declaratoria el
auxilio de cesantías y las vacaciones, dado que las primeras
se hacen exigibles al término de la relación laboral y «las
vacaciones prescriben en un término de 4 años».

En lo atinente a la indemnización moratoria del

artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el
sentenciador de alzada en aplicación de la jurisprudencia
sentada por esta Corporación (SL 30898, 8 jul. 2008),
consideró que el desconocimiento de la calidad de
trabajador en el tiempo en que estuvo vinculado a las
cooperativas, no sirve de fundamento «para tener por
demostrado que actuó de buena fe»; asimismo, que en el
plenario «no existen elementos de juicio suficientes para
determinar circunstancias especiales que ubiquen a la
demandada en el campo de la buena fe y, en consecuencia
sea exonerada de la imposición de las sanciones estudiadas,
pues por el contrario su conducta a lo largo de la prestación

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del servicio se orientó a sustraerse de sus obligaciones de

índole laboral», por lo que era procedente su condena, así
como la indemnización especial contenida en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las
cesantías a un fondo.

Finalmente, expuso que el salario que debió tenerse

en cuenta a efectos de liquidar la indemnización moratoria
(art. 65 CST) era de $1.727.051. Así lo coligió de la
«confesión a través de apoderado» que realizó Talentum CTA
al momento de contestar el hecho tercero de la demanda
cuando adujo que «no es un hecho técnicamente bien
redactado, aclarando que la última que se le cancelaba al
actor correspondía a $515.000 y por compensación
extraordinaria $1.212.051 (fl. 681), de ahí que al haberse
considerado, que dichos valores no eran compensaciones
sino salarios, por haberse declarado la existencia del
contrato de trabajo» era viable establecer ese valor como
última remuneración.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada «en cuanto confirmó los numerales primero,

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segundo y noveno de la decisión del A quo, también en

cuanto confirmó con modificaciones los numerales cuarto,
quinto y sexto de la misma y en cuanto no revocó totalmente
el numeral tercero»; en sede de instancia, solicita que se
revoquen los numerales 1.° a 6.° y 9.° de la decisión de
primer grado y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones
de la demanda.

De manera subsidiaria, persigue que con base en la

«casación parcial de la sentencia acusada en lo tocante con
la confirmación de la condena moratoria que impuso el A quo,
se disponga en instancia la revocatoria de la misma y la
consecuente absolución en relación con tal rubro».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal

primera de casación que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar

indebidamente los «artículos 16, 23 (1° Ley 50/90), 24, 43,
65 (art. 29 ley (sic) 789/02), 127 (art. 14 de la ley (sic)
50/90), 128 (art. 15 ley (sic) 50/90), 186, 249, 306 del
Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la ley (sic) 52 de 1975;
99 de la ley (sic) 50 de 1990; 16, 17 el (sic) Decreto 4588 de
2006; 59, 70 de la ley (sic) 79 de 1988; 3° del decreto (sic)
468 de 1990; 53, 83 de la Constitución; 2512 del C.C.; 4° de
la ley (sic) 10 de 1991; Como (sic) violación medio y por igual

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concepto, los artículos 19, 78 (54 d (sic) 1818/98), 145 y 151

del C.P.T. y S.S; 90, 177, 197 del C.P.C.».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes

errores manifiestos de hecho:

1- No dar por demostrado, estándolo, que el único contrato de

trabajo por Salud Total S.A. EPS con el demandante terminó
realmente, por mutuo consentimiento y mediante conciliación, el
12 de junio de 2003.

2- Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el

demandante tuvo con Salud Total S.A. EPS un contrato de trabajo
entre el 16 de junio de 1998 y el 30 de abril de 2010.

3- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante

perteneció como trabajador asociado a las cooperativas de
trabajo asociado Colaboramos CTA y Talentum CTA. entre el 13
de junio de 2003 y el 30 de abril de 2010.

4- Dar por probado, sin estarlo, que entre el 13 de junio de 2003

y el 30 de abril de 2010 el demandante estuvo vinculado con
contrato de trabajo con Salud Total S.A. EPS.

5- No dar por demostrado, estándolo, que Salud Total S.A. EPS

celebró contratos mercantiles para la obtención de sus servicios
con Colaboramos CTA y Talentum CTA.

6- Dar por demostrado, en contra de la realidad, que los medios

de transporte pagados por Colaboramos CTA y Talentum CTA
constituían pagos salariales hechos por Salud Total S.A. EPS.

7- No dar por probado, estándolo, que la demandada tuvo

razones atendibles para creer que la relación laboral con el
demandante después del 12 de junio de 2003 no era de
naturaleza laboral.

8- Concluir, en forma contraria a la evidencia que «en el plenario

no existen elementos de juicio suficientes para determinar
circunstancias especiales que ubiquen a la demandada en el
campo de la buena fe».

Afirma que los defectos fácticos descritos fueron

resultado de la errónea apreciación del contrato de trabajo,
los «otrosís (sic)» y sus adiciones (f.º 26 a 39 y 637 a 660),

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conciliación realizada entre el demandante y Salud Total

S.A. EPS (f.º 43 a 45 y 661 a 664), liquidación del contrato
(f.º 42), certificación (f.º 46), acuerdo cooperativo celebrado
con Colaboramos CTA (f.º 58 y 59), certificados sobre
existencia del acuerdo cooperativo (f.º 61 a 64), liquidación
del convenio asociativo con colaboramos CTA (f.° 65),
comprobantes de pagos de compensaciones por parte de
Colaboramos CTA (f.° 69 a 94 y 292 a 499), acuerdo
cooperativo celebrado con Talentum CTA (f.° 95 a 100 y 727
a 730), renuncia del actor como trabajador asociado a
Talentum CTA (f.° 705), «otrosís (sic)» y adiciones al acuerdo
cooperativo con Talentum CTA (f.° 713 a 724), y
certificaciones (f.° 101 a 104).

Así mismo, recaba en que el juez plural incurrió en los

dislates enunciados debido a la falta de apreciación de los
comprobantes de pago de compensaciones y liquidación del
convenio cooperativo por Talentum CTA (f.° 109 a 150),
certificados de existencia y representación legal de las
cooperativas demandadas (f.° 151 a 162), estatutos,
régimen de trabajo asociado, de compensaciones y de
previsión y seguridad social de Colaboramos CTA (f.° 201 a
269), oferta comercial de Colaboramos CTA a Salud Total
S.A. EPS y su aceptación (f.° 273 a 279), contrato de
comodato celebrado por Salud Total EPS y Colaboramos
CTA (280 y 281), contrato de prestación de servicios con
Talentum CTA (f.° 521 a 525), terminación del contrato
celebrado por la EPS y Talentum CTA (f.° 526 a 528),
terminación del contrato celebrado por Salud Total EPS y
Talentum CTA (f.° 526 a 528), contrato de comodato entre

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Salud Total y Talentum, y terminación del mismo (f.° 529 a

543), oferta mercantil de Talentum a Salud Total EPS y su
aceptación (f.° 544 a 612), solicitud de afiliación a Telentum
CTA (f.° 696 a 700, 731 y 732), liquidación del convenio con
Talentum CTA (f.° 703, 704 y 706 a 708), documentos del
actor como cooperado (f.° 736 a 746), régimen de trabajo
asociado y reforma de estatutos de Talentum CTA (804 a
1065) actas de asamblea (f.° 1105 y 1106) y confesión del
accionante en el interrogatorio de parte (f.° 1102).

El recurrente, de manera previa a la demostración de

los errores enlistados y en búsqueda de una mejor
comprensión del cargo, indica que el Tribunal aplicó
«conscientemente» los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de
2006 pese a tratarse de normas posteriores a la celebración
de los convenios cooperativos, pues si bien acudió a ellos
como principios orientadores, bajo esa condición tampoco
podía hacerles producir efectos dada la prohibición prevista
en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que
alude a la aplicación retroactiva de las disposiciones de
contenido laboral. Además, el artículo 17 fue derogado por
la Ley 1233 de 2008.

Expresa que la anterior circunstancia llevó al juez de

alzada a no aplicar las normas vigentes para el momento de
la celebración de los convenios de trabajo asociado con el
actor y los contratos mercantiles suscritos por las
cooperativas y Salud Total EPS, específicamente, los
artículos 59 y 70 de la Ley 79 de 1988 que puntualmente

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determinan que el régimen de trabajo, compensaciones y

seguridad social aplicables a los cooperados «no estará
sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores
dependientes»; que tampoco tuvo en cuenta el artículo 4.°
de la Ley 10 de 1991, según el cual «los asociados tienen
una relación de carácter típicamente comercial con las
empresas asociativas de trabajo», preceptos que hubieran
brindado un elemento más adecuado al entendimiento de la
naturaleza jurídica no laboral.

Igualmente, advierte a modo de preludio, que cuando

el ad quem abordó lo relacionado con los «incentivos de
transporte» se extendió en consideraciones sobre las normas
tutelares de salario, lo cual, en su sentir, no resulta
pertinente, como quiera que el contenido de los
comprobantes de pagos realizados por las cooperativas al
actor (apreciados parcialmente), no demuestra que fueran
por «tal concepto», y que aun al suponerse que tuvieran
incidencia salarial, se encuentra afectada por la
prescripción declarada por el sentenciador para todo lo
causado con anterioridad a mayo de 2008. Agrega que la
decisión impugnada afirma que en vigencia de las
relaciones jurídicas del accionante con las cooperativas se
mantuvieron esas remuneraciones, pero ello no concuerda
con lo que se aprecia en los «comprobantes de pago»
allegados al expediente.

A continuación, ya adentrándose en la comprobación

de los dislates denunciados, señala que es un hecho cierto

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 Radicación n.°64946

que el convocante celebró con Salud Total EPS un contrato

de trabajo que rigió desde el 16 de junio de 1998 hasta el
12 de junio de 2003, el cual terminó por mutuo
consentimiento formalizado mediante conciliación; sin
embargo, el juez de segunda instancia incurrió en un error
al concluir que esa relación laboral se extendió al 30 abril
de 2010, pues el hecho de aceptar la ocurrencia del acto
conciliatorio por no cuestionar su validez, indica que,
efectivamente, el contrato feneció el 12 de junio de 2003,
dado que ese vínculo «no puede terminarse y no terminarse a
la vez, más aun cuando la terminación del contrato por
mutuo consentimiento se encuentra avalada por el efecto de
cosa juzgada».

Manifiesta que de esa manera queda demostrada la

eliminación del elemento del contrato de trabajo del
demandante con la entidad promotora de salud, lo que
descarta todo efecto jurídico de los incentivos de transporte
aludidos y permite tener al accionante como una persona
laboralmente independiente de Salud Total S.A., con
posibilidad de vincularse voluntariamente a Colaboramos
CTA y Talentum CTA, conclusión que se respalda con los
acuerdos asociativos (f.° 58, 59, 95 a 100 y 727 a 730), los
cuales no han sido desconocidos o tachados de falsos o su
validez discutida y, por tanto, deben producir plenos efectos
jurídicos.

Recaba que es natural que cualquier empresa pueda

tercerizar procesos como lo efectuó la recurrente, por

19
 Radicación n.°64946

cuanto las «tareas de mercadeo» no son parte del eje de sus

actividades como EPS, por lo cual era viable que las
contratara con las referidas cooperativas y, estas a su vez,
se comprometieran a desarrollarlas con sus asociados
dentro del esquema previsto por la ley.

Agrega que nunca se cuestionó en el expediente la

legitimidad de las cooperativas codemandadas, ni se
desconocieron los contratos de prestación de servicios que
celebraron con la EPS, adiciones, liquidación de
compensaciones y demás pagos (f.° 273 a 279, 521 a 525,
544 a 612), por tal razón, el efecto lógico es dar por
establecido que Harold Ever Arango a partir del 13 de junio
de 2003 actuó como cooperado en Colaboramos CTA y
Talentum CTA; luego, es un «error grosero» sostener que el
actor tuvo un contrato de trabajo con Salud Total entre el
13 de junio de 2003 y 30 de abril de 2010.

Finalmente, advierte que si para la Sala los errores de

hechos enlistados en los numerales 1.° al 6.° no son
verificables, solicita que los dos últimos desatinos que le
enrostra al colegiado de instancia se analicen, en atención a
que todos los argumentos esbozados constituyen razones
serias y atendibles para creer que Salud Total EPS no tuvo
relación laboral luego del 12 de junio de 2003 y, por tanto,
su actuar se enmarca en los postulados de la buena fe.

20
 Radicación n.°64946

VII. RÉPLICA

La codemandada Taletum CTA al oponerse al cargo,

exhibe errores de técnica de la demanda al señalar que: (i)
no basta con aducir a la infracción indirecta de la ley
sustancial por «interpretación errónea», sino se demuestra
fehacientemente con argumentos sólidos el error de hecho
cometido por el Tribunal, lo que constituye un alegato de
instancia, y (ii) se ataca la infracción de preceptos por
«aplicación indebida» pero en la demostración de la
acusación refiere que lo fue por «interpretación errónea», lo
cual resulta insuperable al ser modalidades de violación
excluyentes.

Por su parte, el promotor del proceso enfatiza que si

bien es cierto el ad quem aludió al Decreto 4588 de 2006, el
cual se profirió con posterioridad a la fecha en que inició el
convenio asociativo, también lo es que en virtud del
«principio de retrospectividad» de la ley, ese precepto «cobijó
la relación que se dio entre el demandante y las entidades
demandadas». Añade que las pruebas analizadas por el
Tribunal demuestran la existencia de un contrato de trabajo
desde el 16 de junio de 1998 hasta el 30 de abril de 2010,
sin solución de continuidad, que los «incentivos de
transporte» constituyen factor salarial y se verifica la
presencia de mala fe de la EPS.

VIII. CONSIDERACIONES

21
 Radicación n.°64946

Las observaciones críticas que elevó el opositor no

tienen asidero, toda vez que el cargo se estructuró
debidamente al indicar los errores de hecho, las pruebas
que en criterio del censor fueron dejadas de apreciar y las
que se valoraron erróneamente; así mismo, se enunciaron
las normas sustantivas de carácter nacional que se
consideran quebrantadas.

Claro lo anterior, se tiene que, en esencia, los

reproches contenidos en los ocho errores de hecho que
plantea el recurrente se reconducen a tres aspectos, a
saber: (a) la declaratoria de existencia de un solo contrato
de trabajo sin solución de continuidad desde el 16 de junio
de 1998 hasta el 30 de abril de 2010; (b) el carácter salarial
de los «incentivos de transporte» y su prescripción, y (c) si
hubo o no buena fe que exima de la sanción moratoria del
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

A. EXISTENCIA DE UN SOLO CONTRATO DE TRABAJO

Para dilucidar el punto, es importante recordar que el

Tribunal concluyó la existencia de un solo contrato de
trabajo en el periodo comprendido entre el 16 de junio de
1998 y el 30 de abril de 2010, bajo el principio de la
primacía de la realidad sobre la formas (art. 53 C.P.) con
fundamentó en que: (i) el trabajador ejecutó la misma
función principal de «promover y afiliar personas al régimen
contributivo de seguridad social en salud a la
multimencionada EPS», sin solución de continuidad, tanto

22
 Radicación n.°64946

en vigencia del contrato de trabajo celebrado con Salud

Total S.A. EPS, como durante el vínculo que sostuvo con las
cooperativas de trabajo asociado Colaboramos CTA y
Talentum CTA, y (ii) la existencia de «intermediación laboral
de las cooperativas» que conllevaban a considerar que la
relación surgida entre el actor y la beneficiaria del servicio
(Salud Total EPS) era de naturaleza laboral, dado que el
«asociado no trabaja directamente en su cooperativa, sino
para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple
horarios y la relación con ese tercero surge del mandato de la
cooperativa, debiéndose tener como verdadero empleador
dicho beneficiario».

La censura radica su inconformidad en la falta de

valoración de algunas pruebas y la incorrecta apreciación
de otras, dado que, según afirma, todas demuestran que la
única relación laboral que tuvo Harold Ever Arango con
Salud Total S.A. EPS culminó el 12 de junio de 2003, por
mutuo acuerdo formalizado en una conciliación que tiene
plena validez y goza de los efectos de cosa juzgada, por lo
que cualquier ulterior prestación de los servicios del
demandante, lo fue en el marco de verdaderos convenios de
trabajo asociado.

En ese orden, advierte la Sala que el juez de

apelaciones no cometió los yerros fácticos que se le
endilgan, dado que aun cuando no dijo explícitamente que
le restaba valor a la conciliación, en la práctica sí lo hizo,
pues, en primer lugar, planteó como uno de los problemas

23
 Radicación n.°64946

jurídicos a resolver la existencia o no del rompimiento del

nexo laboral en el año 2003 y puso de presente en la
decisión el documento contentivo del acto conciliatorio; en
segundo término, es fácil deducir de sus consideraciones
que el contrato de trabajo inicial no perdió su eficacia, ni se
sustituyó por otro vínculo de naturaleza distinta al señalar
que los convenios asociativos de trabajo suscritos «sin
solución de continuidad» a partir del 13 de junio de 2003, no
reflejaban la realidad de la contratación, como quiera que el
actor ejecutó la misma «función principal» durante todo el
tiempo que prestó servicios a Salud Total EPS.

Las anteriores reflexiones, a juicio de la Sala, no son

objetables desde el punto de vista fáctico, como quiera que
al apreciarse en conjunto las pruebas denunciadas ratifican
las conclusiones del Tribunal y dejan al descubierto el
entramado jurídico que planeó Salud Total S.A. EPS desde
el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad
a la terminación del contrato de trabajo bajo la figura de la
conciliación, como prerrequisito para continuar con la
prestación de los servicios pero en el marco de un
disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la
existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello,
eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas
en las leyes sociales del trabajo. Veamos:

1.- Está acreditado que Harold Ever Arango en

vigencia del contrato de trabajo suscrito el 16 de junio de
1998 (f.° 26 a 32), desempeñó «las funciones de ASESOR DE

24
 Radicación n.°64946

VENTAS de los servicios que SALUD TOTAL ofrece al público,

en la ciudad de PEREIRA» y, entre otras, en la cláusula
segunda se obligó a brindar información veraz y completa a
los «posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del
Plan Obligatorio de Salud», «comprometerse con el estricto
cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan
obteniendo los resultados esperados y manteniendo el
número neto de usuarios presupuestado para su zona» y
«propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos
mercados».

Igualmente, se evidencia que en vigencia del convenio

asociativo que inició a partir del 13 de junio de 2003, día
siguiente en que supuestamente terminó el vínculo
subordinado, el actor continuó en el desempeño de la
misma actividad. En efecto, conforme a la «OFERTA
MERCANTIL» (f.° 273 a 278) presentada por Colaboramos
CTA y aceptada por la EPS el 29 de mayo del mismo año (f.°
279), se convino como objeto contractual «prestar a SALUD
TOTAL EPS los servicios relacionados a continuación:
INTERMEDIACIÓN PARA COLOCACIÓN DE PLANES DE
SALUD EN EL SISTEMA GENERAL DE SGURIDAD SOCIAL en
las siguientes ciudades; Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla,
Pereira…».

A su turno, en el «ACUERDO COOPERATIVO DE

TRABAJO ASOCIADO» (f.° 58 y 59) se estipuló en cláusula
cuarta que el trabajador asociado se comprometía a
«vincular su trabajo personal para la producción de bienes,

25
 Radicación n.°64946

ejecución de obras o prestación de servicios, en la forma

autogestionaria que organice COLABORAMOS en su unidad
estratégica de negocios de SALUD TOTAL E.P.S.»; hecho que
se ratifica con las certificaciones de folios 61 a 63, que
informan que el señor Arango prestó sus servicios en la
unidad estratégica de Colaboramos CTA en la EPS como
«ASESOR EN SALUD» y «GERENTE DE CUENTA», en tanto
que «hace parte del personal que la Cooperativa tomó y que
venía laborando en salud Total EPS desde el 16 de junio de
1998», cuya labor ejecutó hasta el 1.° de mayo de 2006.

Idénticas labores desplegó el accionante cuando inició

el 2 de mayo de 2006 con Talentum CTA, como se
desprende del «COMPROMISO CONTRACTUAL ASOCIATIVO»
que en su cláusula quinta estableció como funciones,
brindar información veraz y completa a los «posibles
beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S) sobre las coberturas y servicios»,
«comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de
afiliaciones que se establezcan» para su zona y «propender
por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados»,
(f.° 95 a 100).

Lo precedente también se infiere del contrato de

prestación de servicios celebrado con la EPS (f.° 521 a 528),
el contrato civil de comodato (f.° 529 a 543), la oferta
mercantil de «prestación de servicios para el manejo y
administración total de los procesos y/o subprocesos
asistencial, operativo, comercial y jurídico» (f.° 544 a 612) y

26
 Radicación n.°64946

las certificaciones de folios 101 a 104 en las que se dejó

constancia que el actor desarrolló las labores de «GERENTE
DE CUENTA» en «SALUD TOTAL PEREIRA» y «viene laborando
con la EPS Salud Total desde el 16 de junio de 1998 con la
CTA Colaboramos, retomado por la CTA Talentum», cargo que
vale la pena anotar hace parte de la fuerza comercial según
oferta mercantil, cuya actividad se extendió hasta el 30 de
abril de 2010 por renuncia del trabajador (f.° 705).

De conformidad con las pruebas hasta aquí

relacionadas, se concluye que la actividad de mercadeo y
captación de clientes o posibles beneficiarios del plan
obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad
principal de su objeto social es, en esencia, la misma
actividad que ejercía el trabajador desde el junio de 1998.
Lo que significa, que el actor al pasar de una vinculación
laboral directa con la entidad promotora de salud a un
proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las
mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin
solución de continuidad.

En otros términos, existe plena coincidencia entre las

funciones que desplegó el actor en Salud Total EPS y las
que luego desarrolló en las cooperativas de trabajo asociado
Colaboramos y Talentum, las cuales, vale subrayar, son del
giro permanente de las empresas promotoras de salud, ya
que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la
promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial,
actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de
dirección, administración y control de la EPS.

27
 Radicación n.°64946

En adición a lo expuesto, la Sala encuentra que las

actividades ejecutadas por el demandante lo fueron de
manera subordinada, habida cuenta que el trabajador
estaba sometido a un estricto horario de trabajo en las
instalaciones de la EPS, como se colige del compromiso
contractual asociativo suscrito entre el demandante y
Talentum CTA, en el que se estipuló que el trabajador
asociado prestaría los servicios «en el horario de 7:30 AM a
6:00 PM» en la unidad «Estratégica de Negocios de
TALENTUM en SALUD TOTAL E.P.S» (f.° 95); igualmente, en
la oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA y
aceptada por Salud Total EPS, se plasmó como objeto
contractual la organización de los «asociados en los
diferentes horarios» para la prestación de los servicios (f°.
273 a 278).

En este mismo documento Salud Total S.A. se

comprometió al suministro de dotación por intermedio de la
cooperativa al establecer, que «COLABORAMOS suministrará
al asociado las dotaciones necesarias para el desarrollo del
trabajo y su valor será incluido en las facturaciones
siguientes de los servicios objeto del contrato»; a la par, en la
oferta mercantil presentada por Talentum CTA a la EPS se
acordó que esta última asumía «los gastos que demanden la
movilización de los trabajadores y/o asociado» e inclusive
Salud Total se reservó el poder de pedir «sustitución del (los)
trabajador (es) asociado(s) que no cumplan con los
estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos»
(f.° 544 a 611).

28
 Radicación n.°64946

Cabe destacar que las cooperativas no se servían de

sus propios medios operacionales para llevar a cabo la
labor, pues utilizaban los elementos de trabajo y
acondicionamientos físicos de la EPS, tal y como se extrae
de los contratos civiles de comodato celebrados con las
cooperativas que señalan: «EL COMODANTE entrega a EL
COMODATARIO y éste (sic) recibe de aquel, a título de
comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se
relacionan en el inventario anexo a este contrato» (f.° 280,
281 y 529 a 540).

Luego Salud Total EPS disponía de la fuerza de trabajo

de sus asociados al tener la facultad de remplazarlos e
imponerles el cumplimiento de un horario de trabajo a
través de lo que se denominó «Unidad Estratégica de
Negocios», lo cual no era más que un rótulo construido para
designar a esa EPS, quien suministraba el valor de la
dotación de sus asociados y era dueña de los medios de
producción.

Por consiguiente, al amparo del principio de la

primacía de la realidad sobre las formas (at. 53 C.P.), se
tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como
simples intermediarias, como quiera que quien organizaba,
controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por el
demandante era Salud Total EPS, empresa que se comportó
como un verdadero empleador al ejercer el poder
subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe
laboral desde el 16 de junio de 1998.

29
 Radicación n.°64946

2.- Por lo anterior, bien hizo el Tribunal al restarle

valor a la conciliación celebrada el 12 de junio de 2003
entre Harold Ever Arango y Salud Total S.A. EPS (f.° 42 y
43), en la que se plasmó la terminación del contrato de
trabajo por «mutuo acuerdo», pues al demostrarse con las
pruebas analizadas que al día siguiente, esto es, 13 de junio
de 2003, el trabajador continuó en el ejercicio de las
mismas funciones de manera subordinada para la EPS en
el marco de un disfrazado convenio asociativo hasta el 30
de abril de 2010, no queda duda que el motivo que indujo
ese acto jurídico era encubrir la continuidad de la
relación laboral para despojarse el empleador de la carga
prestacional y demás obligaciones que emanan de las leyes
sociales del trabajo.

En ese contexto, se desfiguró el carácter de mecanismo

alternativo de resolución del conflicto que identifica la
conciliación, para instrumentalizarse como un prerrequisito
para la continuidad de los servicios personales y, por tanto,
de preservación de la fuente de ingresos del trabajador. De
ahí que, en este caso, tal acto jurídico se considera
defraudatorio del ordenamiento legal.

Resulta pertinente destacar que cuando las partes han

estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin
solución de continuidad, se utiliza otra forma de
vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la
denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se
debe dar prelación al principio constitucional de la primacía
de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como

30
 Radicación n.°64946

la contenida en la conciliación (f.° 43 a 45), la liquidación

final de prestaciones sociales (f.° 42), los convenios
asociativos (f.° 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes
de trabajo cooperado (f.° 201 a 269, 804 a 858 y 919 a
1065) las ofertas comerciales (f.° 273 a 279 y 544 a 612), los
contratos de comodato y prestación de servicios (f.° 280,
281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de
compensaciones (f.° 69 a 94 y 109 a 148), las actas de
asamblea (f.° 1105 y 1160), los certificados de cámara de
comercio (f.° 151 a 162) y las renuncia del asociado (f.°
705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un
trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada
Salud Total EPS.

Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son

aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados
para la producción de bienes, ejecución de obras o la
prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena
autonomía técnica, administrativa y financiera, y que
conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se
admite que estos entes contraten la ejecución de una labor
a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se
está en presencia de la subordinación y la continuidad de la
relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la
utilización de los elementos de trabajo, materiales,
herramientas y espacios físicos suministrados por la
empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no
resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo
asociado consagrado en esos preceptos legales.

31
 Radicación n.°64946

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que

las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser
utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la
existencia de una verdadera relación subordinada. En esa
oportunidad se puntualizó:

Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del

trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo
asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo,
paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de
contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para
disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación
subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también
se ha reiterado en múltiples ocasiones. Baste recordar lo dicho
en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713:

(…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar

u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el
fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales
legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en
apariencia fungieron como cooperados, en realidad han
ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de
una persona natural o jurídica. Esa conducta no cuenta con
respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del
objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos
entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y
efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y
mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan
tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad
laboral.

3.- De otro lado, la circunstancia de que el actor haya

aceptado en el interrogatorio de parte que asistió a cursos
de cooperativismo «como a los 3 años de haber ingresado» y
participó como delegatario en asambleas ordinarias de la
cooperativa Talentum CTA «entre dos y tres años» (f.° 1102),
son actos incapaces por sí solos de desvirtuar la existencia
de un contrato de trabajo cuando, previamente, se ha
demostrado con otros elementos de persuasión, que la
actividad fue claramente dependiente. Además, la existencia

32
 Radicación n.°64946

de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras,

antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores
cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más
recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía
de la realidad sale a relucir.

Finalmente, conviene precisar que el juez de alzada no

perpetró ningún yerro cuando hizo alusión al Decreto 4588
de 2006, pues indistintamente de la discusión que pueda
generar su aplicación en este caso, no pude perderse de
vista que lo que halló el colegiado fue un verdadero contrato
de trabajo frente a Salud Total EPS al verificar los tres
elementos que lo configuran. Ahora bien, no puede
concluirse automáticamente que la prohibición de la
intermediación laboral de las cooperativas nace con la
citada disposición, toda vez que esa negativa deviene de la
naturaleza misma para la cual fueron creadas, como quiera
que la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990 no las
facultó para encubrir relaciones laborales subordinadas.

En definitiva, el Tribunal no cometió los cinco

primeros desaciertos que enrostra el recurrente.

B. LA PRUEBA DEL CARÁCTER SALARIAL DE LOS «INCENTIVOS DE

TRANSPORTE» Y EL FENÓMENO PRESCRIPTIVO

Tampoco incurrió el juez de apelaciones en el error

fáctico que se le endilga al dar por demostrado que los
«incentivos o medios de transporte» constituyen factor
salarial, puesto que fueron concebidos para retribuir

33
 Radicación n.°64946

directamente el servicio prestado al tener como referente la

cantidad de afiliaciones que efectuaba el actor, lo que se
acompasa con lo dispuesto en el artículo 127 del Código
Sustantivo del Trabajo; aunado a ello, está demostrado que
dichos pagos se realizaron tanto en vigencia del contrato de
trabajo como durante el periodo que perduraron los
simulados convenios asociativos, tal y como lo concluyó el
Tribunal.

En efecto, el convenio cooperativo celebrado entre el

accionante y Talentum CTA y el «otro si» que lo modificó, es
del siguiente contenido:

SEGUNDA: INCENTIVOS Y MEDIOS DE TRANSPORTE.

TALENTUM reconocerá y pagará en favor del ASOCIADO
TRABAJADOR, a título de incentivos o medios de transporte,
correspondiente a los gastos de transporte que, en la gestión de
afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a
diferentes lugares para realizar los contratos, para diligenciar
formularios, para entrega de carné, para asesoría de producto,
entre otros, y en las fechas de corte dispuestas, las siguientes
sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes
condiciones:
a) Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y
municipios donde SALUD TOTAL E.P.S. tenga red de prestadores
del servicio activo.
b) Que las afiliaciones a trabajadores independientes,
dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente
constituidas y registradas legalmente con número de
identificación tributaria (NIT), y que sea de carácter privado (…).
c) Correcto diligenciamiento de todos los formularios del periodo.
d) Que la asignación de I.P.S primaria y A.R.P., se haya
efectuado mediante el diligenciamiento del espacio
correspondiente en el formulario de inscripción.
e) Anexos legales y contractuales debidamente radicados.
f) Pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o
aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo.
g) Compensación efectuada ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y
GARANTÍA, la cual debe hacerse efectuado por mes completo, lo
cual solo sucede en el evento en que la cotización se efectué por
los 30 días del respectivo mes.

34
 Radicación n.°64946

Dichos incentivos o medios de transporte únicamente se

pagarán un vez, por afiliación de cada cotizante,
independientemente de las renovaciones de la afiliación
inicial que los afiliados realicen posteriormente (…).
(Negrillas de la Sala)

Paralelamente, el citado acuerdo dispuso un esquema

en el que se estableció que a mayor número de afiliados,
más alto era el «incentivo del transporte», lo cual denominó
«escalas de medios de transporte», cuyo porcentaje para la
ciudad de Pereira comenzaba en el «44%» por la afiliación de
«220 a 260» personas, correspondiéndole un valor unitario
por «V/r por cotizante compens.» de $2.335.

Las anteriores retribuciones mensuales se corroboran

con la certificación emitida por Talentum CTA el 28 de abril
de 2008 (f.° 102), a través de la cual informó que el
accionante «percibe mensualmente por los servicios
prestados a la COOPERATIVA, por concepto de:
Compensación Básica: $1.548.488 Pesos Mcte Más Promedio
Mensual de Medios de transporte (sic) $1.724.000 Mcte». Así
como la constancia de Colaboramos CTA del 10 de abril de
2006 (f.° 64), que consigna que el trabajador devenga «una
compensación básica mensual de $1.482.469, más un
promedio de comisiones de $1.225.300». Igualmente,
conviene agregar que los comprobantes de pago de
Colaboramos CTA (f.° 69 a 94) en su gran mayoría
relacionan el código «64» con el pago mensual de «medios de
transporte» y para el caso de Talentum CTA el «1212 MEDIO
DE TRANSP. SALUD» (f.° 109 a 148).

35
 Radicación n.°64946

En ese orden, no queda duda que los «incentivos de

transporte» sí remuneran el servicio para el que se contrató
al demandante, pues están directamente relacionados con
la cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios
del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como
actividad principal de su objeto social.

De otro lado, en cuanto a la prescripción de los

«incentivos de transporte» que alega el recurrente, basta con
señalar que el juez de apelaciones fue enfático en advertir
que, salvo las cesantías y las vacaciones, los demás
«derechos laborales causados con anterioridad al 16 de mayo
de 2008» se encontraban prescritos dado que la demanda se
presentó el 16 de mayo de 2011, de manera que en esa
perspectiva, tampoco existe ninguna equivocación.

C. LA DISCUSIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN

DE TRABAJO NO ES EXIMENTE AUTOMÁTICO DE LA

INDEMNIZACIÓN MORATORIA

Esta Sala de la Corte en desarrollo de su función de

interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia ha
sostenido de manera reiterada y pacífica que la
indemnización por mora establecida en el artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo no es de imposición
automática, en la medida en que, dado su carácter
sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida
por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias
y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo
ubiquen en el terreno de la buena fe (SL8216-2016).

36
 Radicación n.°64946

Igualmente, se ha puntualizado que el juez laboral no

puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos
en el momento de analizar la procedencia de dicha
indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber
examinar las condiciones particulares de cada caso y con
arreglo a ellas definir lo pertinente. Es decir que, además de
que la sanción por mora no puede imponerse de manera
automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o
excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos
supuestos de hecho, como es el caso en el que se discute la
naturaleza jurídica del contrato de trabajo (CSJ SL 39695, 2
ago. 2011; CSJ 44218, 27 nov. 2012 y CSJ SL8077-2015,
reiteradas en CSJ SL16884-2016).

En este asunto no existe un solo indicador de buena

fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS
codemandada, excusada en la realización de una operación
de tercerización con cooperativas de trabajo asociado,
pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual
atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo
digno y ajustado a la legislación social.

De manera que no es atendible el argumento expuesto

por Salud Total EPS de obrar bajo la «convicción de la
existencia de unos contratos reales y válidos, de
cooperativismo», para relevarse de la indemnización
moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la
continuidad de los servicios personales, los actos
subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los
elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la

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 Radicación n.°64946

EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral

con todas sus características distintivas, por lo que no
incurrió el ad quem en ningún desacierto.

En hilo con lo expuesto, el cargo es infundado.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de

que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a
cargo de la recurrente Salud Total S.A. EPS. Se fijan como
agencias en derecho la suma de siete millones quinientos
mil pesos ($7´500.000), que se incluirán en la liquidación
que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366
del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
el 30 de abril de 2013, en el proceso que HAROLD EVER
ARANGO ARANGO adelanta contra SALUD TOTAL S.A.
EPS, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO
COLABORAMOS y COOPERATIVA DE TRABAJO
ASOCIADO TALENTUM.

Costas como se indicó en la parte motiva.

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 Radicación n.°64946

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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