JURISPRUDENCIA
Roj: SAP PO 608/2020 - ECLI: ES:APPO:2020:608
Id Cendoj: 36038370012020100185
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Sección: 1
Fecha: 08/05/2020
Nº de Recurso: 483/2019
Nº de Resolución: 190/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00190/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010272
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001141 /2017
Recurrente: Urbano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
1
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA NUM. 190/20
En PONTEVEDRA, a ocho de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001141/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483/2019, en los que aparece como
parte apelante, Urbano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido
por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA
SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D.
ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VALDÉS GARRIDO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 BIS DE VIGO, con fecha 7 de marzo de 2.019, se dictó
sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"DEBO DE DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales
Dº Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dº Urbano , frente a ABANCA y en consecuencia:
ABSUELVO a Abanca de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
Todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte satisfacer las suyas y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en
ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Urbano contra la
entidad "Abanca Corporación Bancaria S.A." con base en la escritura pública de compraventa de vivienda con
subrogación de hipoteca de fecha 17/6/2004, suscrita con la entidad promotora del edificio "Promociones
Francote S.L.", en ejercicio de una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación a
la cláusula cuarta del contrato concerniente al capítulo de gastos. Del siguiente tenor:
"CUARTA.- Los honorarios notariales y registrales, impuesto de transmisiones patrimoniales en su concepto
de actos jurídicos documentados, impuesto sobre el valor añadido, que se deriven de esta escritura, son de
cargo de la parte compradora.
El impuesto municipal sobre incremento de valor de los terrenos urbanos (plusvalía), es de cargo de la
vendedora."
La sentencia de instancia desestima la demanda.
Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el actor.
SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en
el entendimiento de que la entidad bancaria demandada carece de legitimación pasiva.
Por cuanto, lo que se está impugnando no es una cláusula existente en la escritura originaria de préstamo
hipotecario sobre el edificio de nueva construcción formalizada entre la entidad "Caixa de Aforros de Vigo,
Ourense e Pontevedra-CAIXA NOVA" (en la actualidad "Abanca Corporación Bancaria S.A.") y la promotora del
inmueble "Promociones Francote S.L." sino una estipulación que se inserta por primera vez en el contrato de
compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda y la plaza de garaje objeto de
adquisición por el demandante a la promotora del edificio, sin intervención de la entidad bancaria. A lo que cabe
añadir que la cláusula cuarta de la escritura pública de fecha 17/6/2004 se refiere claramente a la compraventa
y no a la subrogación. No tratándose, por lo tanto, de una cláusula financiera de la escritura pública de préstamo
hipotecario, viniendo a quedar circunscrita, por lo demás, al riguroso ámbito de la compraventa, en el que la
entidad financiera no ha tenido intervención.
TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente interesa que se declare
la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos de la hipoteca, con imposición de las costas procesales
de la primera instancia a la demandada por estimación íntegra o sustancial de la demanda. Con base a las
sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.
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JURISPRUDENCIA
Así se indica que el actor se subrogó en la hipoteca sin efectuar novación alguna, aunque optando por la
facultad que el préstamo del promotor señala en cuanto a poder escoger el plazo de duración.
Que la cláusula cuarta objeto de controversia se refiere a los gastos de la operación hipotecaria. En atención
a que la escritura de fecha 17/6/2004 no es solo de compraventa sino también de subrogación en préstamo
hipotecario.
Que en la factura de honorarios del notario se desglosan las dos operaciones sobre las que versa la referida
escritura: compraventa y subrogación hipoteca vivienda. De igual forma en las facturas de registro de la
propiedad y gastos.
Que el hecho de que la entidad bancaria no intervenga en la escritura no implica que no tenga que soportar la
acción de nulidad radical ejercitada. Aunque no intervenga formalmente tiene conocimiento de la operación.
Al producirse una subrogación de deudor la entidad bancaria comienza a girar las correspondientes cuotas
del préstamo al nuevo deudor. Por lo tanto, no puede alegar desconocimiento sobre la subrogación y, por ende,
de los gastos que ésta impone al nuevo prestatario como consecuencia de la subrogación hipotecaria.
Que la entidad bancaria conoce de sobra la existencia de la subrogación, consintiendo la operación, y, por tanto,
impone los gastos de la misma. De ahí que no quepa apreciar la concurrencia de falta de legitimación pasiva.
Así las cosas, considerando que la cláusula de gastos provoca un claro desequilibrio económico entre las
partes del contrato, al venir a imponer de forma indiscriminada el pago de todos los gastos de la operación a
la parte prestataria sin tener en cuenta la norma que los regula, no existiendo tampoco información real sobre
la carga jurídica y económica que comporta, procede ratificar a la misma como abusiva, declarándola nula de
pleno derecho.
Y, con base a la doctrina jurisprudencial del TS, viene a solicitar el abono del 50% de las facturas
correspondiente a notaría y gestoría y el 100% de los gastos de registro.
En relación al pronunciamiento sobre costas, que procede su imposición a la entidad demandada, por
estimación íntegra o sustancial de la demanda.
CUARTO.- El caso de litis nos sitúa ante un supuesto de compraventa de vivienda por consumidor con
subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora-vendedora. Y en el que en la escritura pública de
otorgamiento de dicho negocio jurídico no llega a intervenir la entidad bancaria prestamista al tener lugar la
subrogación sin modificación objetiva de las condiciones del préstamo hipotecario.
En cualquier caso, la novación subjetiva del préstamo hipotecario, consistente en la sustitución de un nuevo
deudor en lugar del primitivo, cuál aquí acontece, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1205 CC requiere del
consentimiento del acreedor (entidad bancaria prestamista), quién, en su escrito de contestación, entre otras
alegaciones, viene a sostener la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula de gastos controvertida, de
la que indica comprender también los gastos de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario que
ahora se discuten y de la que asimismo afirma haber informado al hoy actor. Cuál se viene a exponer en la
fundamentación jurídica de la resolución apelada.
En relación al tema sometido a debate, en la sentencia de esta misma sección de fecha 7/11/19 (rollo de
apelación 559/2019), con ocasión de resolver un caso similar al aquí planteado, se vino a concluir la posibilidad
de someter a control de transparencia material y, por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones
contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado (con cita, en tal sentido,
de la STS núm. 25/18, de 17 de enero). Precisando, al respecto, que, desde el momento en el que un consumidor
entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el
préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los
consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el
punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos
esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones
incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar
parte de la relación jurídica con la posterior subrogación ( Auto TJUE C-535/16, de 27/4/2017).
Pasando a señalarse más adelante en la referida sentencia que "la cláusula que sea condición general de
la contratación y que impone al prestatario consumidor el pago de todos los gastos de la operación, sin
discriminación alguna y sin matices, o la que impone gastos que por ley imperativa distribuyen de otra forma
su obligación de pago, resulta abusiva por contraria al justo equilibrio de prestaciones, sin perjuicio de que,
en relación con la imposición de cada gasto concreto pueda discriminarse a quién correspondía la obligación
de pago...".
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JURISPRUDENCIA
Por otro lado, siendo el Banco prestamista una entidad cuya actividad está en todo momento encaminada a la
obtención de beneficios, cabe presumir su interés en la operación de subrogación en el préstamo hipotecario
que consiente por más que la misma no vaya acompañada de una modificación de sus condiciones. En tal
sentido, cabe citar la SAP Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 20/12/2019.
En consecuencia, es de estimar procedente la declaración de nulidad de la cláusula cuarta de la escritura
pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 17/6/2004, en relación a los
gastos derivados de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario. Que no de los derivados del
negocio de compraventa, en cuanto ajeno a la entidad bancaria demandada.
QUINTO.- Así las cosas, es de señalar que tras el dictado de las sentencias de Pleno el TS, de fecha 23/1/2019
(números 44,46,47,48 y 49) se ha venido a sentar un criterio jurisprudencial en torno a la distribución de una
serie de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario en los casos de declaración de nulidad
de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria.
Y que, en relación a los gastos de notario, registro y de gestoría, se vienen a establecer de la siguiente forma,
por ejemplo en la STS núm. 49/2019:
"QUINTO.- Gastos notariales
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de
los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública
no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por
el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del
conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba
el Arancel de los Notarios, dispone:
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las
funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales,
y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz
deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.
517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía
hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos
de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una
realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como
el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera
su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario,
puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el
prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo
hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre,
por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su
Anexo II, apartado 1º, que:
«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente
el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las
letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse
indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir
(c).
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JURISPRUDENCIA
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a
quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla
semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor
se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a
éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en
favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
SÉPTIMO.- Gastos de gestoría
1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista
o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo
hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en
el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos
jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo
por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre
Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la
prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento
del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el
párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de
Crédito.
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan
en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad."
A la vista de las anteriores consideraciones, procede cuantificar la cantidad que la demandada debe abonar
al actor de la siguiente forma:
1.- En concepto de gastos de notario, el 50% del importe facturado por la operación de subrogación en el
préstamo hipotecario (al que en la factura se atribuye una base de 115700 euros frente a la total de 286700
euros, en la que incluye la atribuida a la operación de compraventa del orden de 171000 euros, y que, por ende,
cabe establecer en 237,30 euros), lo que supone su fijación en la suma de 118,65 euros, en cuanto 50% de
237,30 euros.
2.- En concepto de gastos de registro, el 100% del importe facturado por la operación de subrogación en el
préstamo hipotecario, que, a tenor del contenido de la factura, cabe establecer en 119,55 euros.
3.- En concepto de gastos de gestoría, el 50% del importe facturado por las gestiones (compraventa IVA-
subrogación), que, a tenor del importe total de la factura, cabe fijar en la suma de 61,01 euros.
Lo que comporta que la cantidad definitiva que la demandada debe abonar al actor venga a quedar establecida
en 299,21 euros.
SEXTO.- Por lo que hace el tema de las costas, en cuanto a las correspondientes a la primera instancia se
estima procedente no hacer especial imposición de las mismas, en atención tanto a la disparidad de criterios
existente en relación a la nulidad de las cláusulas de gastos en las escrituras de compraventa y subrogación
de préstamo hipotecario como a la incertidumbre en torno a la distribución de los gastos durante la fase de
tramitación del pleito.
En cuanto a las costas de apelación resulta de aplicación el apartado 2 del art. 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia se
estima la demanda interpuesta por don Conrado contra la entidad "Abanca Corporación Bancaria S.A.", en
el siguiente sentido:
1.- Se declara la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura pública de compraventa con subrogación en
préstamo hipotecario, de fecha 17/6/2004, otorgada ante el notario de Vigo, Sr. Riol López, con el número de
protocolo 1929, en relación a los gastos derivados de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario.
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JURISPRUDENCIA
2.- Se condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 299,21 euros en concepto de gastos
de notario, registro y gestoría, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de sus respectivos
abonos.
3.- No se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las
correspondientes a la presente alzada.
Hágase devolución al actor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
