DERECHO PENAL.

FUNDAMENTO Y LÍMITES A SU
INTERVENCIÓN

1.1. La ley penal.

Es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los

órganos constitucionales, en la que se define los delitos y se establecen las
sanciones.

1.2. Ámbito de aplicación.

La ley penal en el tiempo, es el periodo de vigencia de la ley, este periodo

comprende desde su nacimiento o promulgación hasta el momento de su
modificación o derogación. Se dice que hay sucesión de leyes penales,
cuando un hecho es regulado por una ley nueva que describe un crimen
penal que antes no existía, cuando hace desaparecer el tipo existente y
cuanto modifica la descripción o la penalidad de las figuras del delito.

1.3. Concepto y fundamento del derecho penal.

En sentido general y avocándonos a la definición que nos da Garaud,

podemos decir que el Derecho Penal es el conjunto de leyes que
reglamentan en cada país, el ejercicio del derecho de represión del Estado.
Y de acuerdo a Leoncio Ramos, consiste en el conjunto de principios y
reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones y
las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones.

En cuanto a lo que es el fundamento del derecho penal, entendemos que

como instrumento de control social, su finalidad consiste en el
mantenimiento de la paz sociales fundamenta en el derecho que la
sociedad eroga en cada Estado para reprimir las acciones que se
consideran contrarias a un orden público establecido y que se acuerda a
través de leyes de aplicación general y obligatoria; y presenta sus límites en
principios sustanciales del derecho, que limitan la intervención del Estado,
como el principio de legalidad, de intervención mínima, el principio de
lesividad, de culpabilidad, e inclusive a través de reglas que rigen el
alcance de las reglas basamentadas en el Jus Puniendi de cada Estado.
En palabras de Luigi Ferrajoli, el Derecho Penal no es más que una técnica
de definición, comprobación y represión de la desviación, que se manifiesta
en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciados
desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados
como tales. Y en ese sentido, señala que operan tres restricciones: al delito,
a la pena y al proceso; estableciendo que la restricción al delito consiste en
la definición y prohibición de los comportamientos clasificados por la ley
como desviados. Que la restricción al proceso es el sometimiento coactivo
a juicio penal de todo aquello que resulte sospechoso de una violación de
las prohibiciones penales. Y que la restricción a la pena, no es más que la
represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpable de una
de dichas violaciones.

1.4. El derecho penal como medio de control social.

Las Constituciones de que se dotan las sociedades democráticas recogen

el contenido básico de un acuerdo social que incorpora un conjunto de
valores que constituyen los principios superiores que orientan el desarrollo
social, inspiran la actuación de los poderes públicos y fijan los objetivos que
la sociedad aspira alcanzar.

Y en ese sentido, el Derecho Penal es un sistema de control social que

trata de garantizar directamente el orden social, procurando que los
comportamientos individuales se ajustan en todo caso al orden de
convivencia establecido, identificando determinados comportamientos que
resultan inaceptables para el sistema, estableciendo algunas sanciones o
castigos para quienes incurren en los mismos, y precisando cuál es el
procedimiento que se seguirá para aplicarlos.

Pero cabe resaltar que el Derecho Penal se concentra en los

comportamientos que se consideran más inadmisibles, esto es, en los
ataques más graves contra el sistema social. También, es necesario
recalcar que las sanciones que aplica son las más rigurosas y el
procedimiento que emplea para imponerlas es el más formalizado.

El Derecho Penal, como sistema de Control social, proporciona las

respuestas más graves a los ataques más intolerables, es por ello que solo
puede ser utilizado como último mecanismo, reservado solo para aquellos
casos en que la inadaptación o inadecuación de los comportamientos
individuales no puede repararse o corregirse mediante otros instrumentos
menos lesivos, que estos mecanismos se muestren insuficientes, o que la
gravedad de los ataques a los valores comúnmente aceptados ponga en
serio peligro a la organización social.

1.5. Derecho penal objetivo y subjetivo.

El Derecho Penal puede entenderse en dos sentidos: objetivo y subjetivo.

El derecho Penal objetivo es el conjunto de normas penales. Es decir, el

conjunto de reglas jurídicas que determinan los comportamientos que
resulten inaceptables para el sistema (delitos y contravenciones), las
sanciones o castigos que deben imponerse a quienes incurren en los
mismos (penas y medidas de seguridad) y las reglas para la aplicación de
estas consecuencias jurídicas.

También podemos incorporar dentro del ámbito del derecho objetivo, la

definición que atribuye Von Lizt al Derecho Penal, toda vez que establece
que el Derecho Penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado que asocian al crimen como hecho la pena como su legítima
consecuencia; aunque, de acuerdo a Guirao, la definición resulta un tanto
incompleta toda vez que olvida elementos importantes del derecho como
las medidas de seguridad y los estados peligrosos, y en ese sentido,
plantea que una definición correcta del Derecho Penal, desde el punto de
vista objetivo, le asociaría al conjunto de normas jurídicas, reguladoras del
poder punitivo del Estado, que definen delitos, prohíben su comisión y
asocian a los mismos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad
como consecuencia jurídica.

El derecho Penal Subjetivo, por su lado, es el derecho a castigar o Ius

Puniendi. Esto es, la facultad que tiene el Estado para definir delitos,
establecer penas y aplicarlas.

El derecho Penal también persigue elaborar instrumentos que posibiliten y

faciliten la aplicación racional de tales normas penales a los casos reales
que presenta la práctica forense (el derecho que tiene de elaborar estos
instrumentos, pertenece al derecho subjetivo, en tanto que las reglas que
ya resulten trazadas en estos instrumentos, compete al derecho penal
objetivo).

Para definir los delitos y establecer las penas, el derecho Penal también
se sirve de teorías como la teoría del delito que permite determinar si
una determinada conducta es o no delito y la teoría de la
individualización de la pena, que permite determinar racionalmente cuál
es la cantidad de pena que debe aplicarse en cada caso concreto.

Pero la capacidad punitiva del Estado requiere que se cumplan ciertas

condiciones y se respeten ciertos límites para que sea legítimo, como el
principio de protección, de lesividad, de culpabilidad, el in dubio pro reo, de
no exigibilidad, entre otros principios o presupuestos fundamentales, que
derivan de la propia Constitución, como la protección efectiva de los
derechos de la persona, que en el marco del artículo 8 de la Constitución,
constituye la finalidad principal del Estado; el hecho de que las penas no
pueden ser vejatorias ni implicar la pérdida o disminución de la integridad
física del individuo o de su salud, como también el hecho de que en nuestro
Estado se encuentra prohibida la pena de muerte.

1.6. La norma penal.

Visto que el Derecho Penal es un conjunto de normas, queda claro que

el elemento básico que lo constituye son normas jurídico penales.

La norma jurídico-penal, como toda norma, consta de un supuesto de

hecho y de una consecuencia jurídica. Consistiendo el supuesto de hecho
un delito o estado peligroso y la consecuencia jurídica una pena o una
medida de seguridad.

Las normas penales suelen expresarse a través de preceptos legales. La

norma jurídica es un mensaje prescriptivo que transmite a los ciudadanos
un mandato o prohibición de actuar o de no hacerlo, y que transmite a los
jueces y fiscales unas indicciones precisas, ordenándoles la imposición de
penas o medidas cuando las personas incurran en determinados
comportamientos. Desde esta perspectiva, por lo tanto, todas las normas
penales que están recogidas en la parte especial del Código Penal y que
contienen la descripción de un comportamiento delictivo, contienen, en
realidad, dos normas jurídicas, la dirigida al ciudadano y la dirigida a los
jueces y fiscales.

Pero hay casos en los que el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica

no se encuentran inmersas en un mismo precepto jurídico (norma jurídica-
artículo), sino en otro lugar. En estos casos decimos que las normas se
encuentran incompletas, ya que se complementan con otras normas
(artículos, Ej. Arts. 295 y 304 CP). Como también existen las denominadas
normas penales en blanco, que son aquellas que fijan expresamente la
consecuencia jurídica pero no expresan el supuesto de hecho, sino que
remiten su determinación a otras normas, no penales, y ello con
independencia del rango normativo de la norma remitida (Ej. Los casos de
quiebra, que el supuesto de hecho se encuentra contenido en el Código de
comercio, y las sanciones en el Código Penal).

Las normas penales en blanco se emplean en los casos en que la conducta

que constituye el supuesto de hecho está estrechamente relacionada con
otras ramas del ordenamiento jurídico distintas del penal, que tienen un
alcance y un contenido distintos de estas. Pero, en todo caso, una vez
completada la norma penal en blanco, en cuanto a su supuesto de hecho
con la norma extrapenal, es una norma penal íntegra o completa. (En
ningún caso son admisibles las denominadas leyes penales en blanco al
revés, en que las normas penales fijan los supuestos de hecho, remitiendo
la determinación de la pena a disposiciones extrapenales).

Lo idóneo siempre es que el derecho penal configure las normas penales

de modo completo, incorporando los supuestos de hecho de sus normas sin
incluir referencias a otros sectores del ordenamiento jurídico.

1.7. Los fines de la pena: prevención vs. retribución.

Los fines de la pena se encuentran estrechamente vinculadas a las

funciones que se le asignan al Derecho Penal, entre ellas, la función
preventiva, que considera la pena como un medio de prevención del delito,
y la función represiva, que fundamentan la pena en la retribución y, por
tanto, en la idea de Justicia absoluta. Tales problemas, entre el sentido y
finalidad de la pena han dado lugar, a la llamada lucha de escuelas, entre
algunos que son partidarios del criterio legitimante de la Justicia (teorías
absolutas) y otros que proponen como único criterio el de la utilidad de la
pena (teorías absolutas).

Siendo las teorías absolutas aquellas que atienden únicamente al sentido

de la pena, prescindiendo de su utilidad o fin: “la pena se impone como
retribución por el mal causado”; “La pena se impone porque es necesaria, y
la pena justa y necesaria será aquella que produzca al autor un mal que
compense exactamente el mal que ha causado libremente”.

Según estas teorías las penas tienen un límite de garantía para el

ciudadano, porque ha de guardar proporción con el delito, sin que se pueda
castigar más allá de la gravedad del delito cometido, porque esta utilización
del individuo para conseguir penas que le rebasan y trasciende, se opone a
la dignidad humana. Y solo se han de aplicar en los casos en que la
persona haya delinquido

Las teorías relativas, por otra parte, atienden al fin que se persigue con la
pena, que es el misión de prevenir delitos como medio de protección de
bienes jurídicos: “No se pena porque se ha delinquido, y como mera
respuesta retributiva al delito cometido, sino para que no se delinca, como
instrumento dirigido a prevenir delitos futuros”.

Se denominan teorías relativas, porque frente a las tesis retribucioncitas,

que se apoyan en el valor justicia, que es absoluta, las necesidades de
prevención son relativas y circunstanciales.

Para los utilitaristas, la pena no se justifica moralmente por el hecho de que

quien la recibe haya hecho algo malo en el pasado (eso ya no se puede
evitar), sino para promover la felicidad general, haciendo que mediante los
distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a
volver a delinquir, reeducarlo) en el futuro no se cometan más delitos. Y
entienden que se encuentra justificada una pena si y solo si: a) ella es un
medio eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos males sociales; b) ella es
un medio necesario, en el sentido de que no hay otra forma menos
perjudicial para evitar esos males; y c) el perjuicio que ella acarrea para su
destinatario es menor que los que los perjuicios que la sociedad sufriría si
la pena no se aplicara. Y añade Bentham que sobre la base del principio de
utilidad, si la pena debe ser admitida del todo, sólo podría serlo en la
medida en que ella promete evitar un mal mayor.

Las teorías relativas se dividen a su vez en teorías de prevención general y

de prevención especial, siendo las primeras aquellas que plantean que la
finalidad de la pena es la intimidación de la generalidad de los ciudadanos,
ya que provocan que no delincan ante el temor de que les sea impuesta la
pena prevista en la norma como consecuencia jurídica a quien infrinja el
mandato o prohibición contenido en la norma penal (pero presenta un
problema y es en el sentido de que, cuanto más elevada sea la pena, más
se alcanzará el resultado propugnado por la teoría, pues más fuerte será el
efecto intimidante, y para evitar estos excesos, se deberían crear límites
que impidan que la pena pueda llegar a ser desproporcional). Hay que
denotar que dentro de estas teorías de prevención general, también se
sitúan las teorías de prevención general positiva y negativa. Teniendo las
positivas como cometido: a) la función de informar lo que está prohibido y lo
que se debe hacer; b) la función de reforzar la confianza en la capacidad
del orden jurídico, de permanecer e imponerse, y c) la función de fortalecer
una actitud de respeto por el ciudadano. En tanto que las teorías de
prevención general negativas, sitúan la prevención en la intimidación, y
según esta teoría el fin de la pena es exclusivamente la prevención de
acciones futuras, tanto por el miedo de pena como por el respeto de la
norma que se inculque al ciudadano.

En cuanto a las teorías relativas de prevención especial, sitúan el fin de la

pena en apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos. Se
diferencian de las teorías de prevención general, porque estas teorías se
refieren a la colectividad, mientras que las teorías de prevención especial,
buscan prevenir los nuevos delitos que pueda cometer un delincuente que
ya ha delinquido, bien mediante su aseguramiento, bien mediante su
reeducación y resocialización. (La prevención especial no opera en el
momento de la amenaza o conminación penal, sino en el de la ejecución de
la pena, donde se presta importancia a tres puntos cruciales: a) La idea de
resocialización del delincuente; b) la corresponsabilidad de la sociedad en
el delito y, c) la importancia de la ejecución penal basada en el tratamiento).

Ahora bien visto que, cada teoría por sí sola no resulta suficiente, hay
doctrinarios que se han avocado a entrelazar ambas teorías, en la
denominada Teoría de la unión, toda vez que, según establece Muñoz
Conde, retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma
realidad, que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse
mutualmente, por entender que la pena se justifica en su capacidad para
reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo, por lo que se
dice que la Pena debe ser a la vez Justa y útil; y en ese sentido Roxin
distingue diferentes estadios en los cuales convergen cada teoría, a saber:

a. En el momento de la amenaza penal, es decisiva la idea de

prevención general, pues se intimida a todos los miembros de la
comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida;
b. En el momento de la aplicación de la pena, una vez que, pese a la
amenaza penal el hecho ha sido cometido, prevalece la idea retributiva.
Con la limitación de que la pena no puede sobrepasar la culpabilidad
del autor.
c. Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece la idea de
prevención especial, porque en ese momento debe perseguirse la
reeducación y reinserción social del delincuente.

1.8. Requisitos de las normas penales derivados del principio de

legalidad.

El principio de legalidad es una exigencia de seguridad jurídica y una

garantía individual. Seguridad jurídica, porque el ciudadano debe poder
conocer qué no puede hacer (o qué no puede hacer (o qué debe hacer) y la
pena que sufrirá si lo hace (o deja de hacerlo). Y, garantía individual,
porque el ciudadano no puede verse sometido a un castigo, si no está
previsto en una ley aprobada por el órgano competente del Estado.

La formulación clásica de este principio, corresponde a Fuerbach, que lo

enunció mediante al aforismo “Nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia”. Y así también Beccaria se refirió a él, cuando indicaba que “sólo
las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe
residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su
voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad”.
Pero, las normas jurídico-penales, como consecuencia del principio de
legalidad, deben reunir una serie de requisitos que se sistematizan en la
tradicional exigencia de Lex certa, lex praevia, lex stricta y lex scripta.
Lex Certa:

Es la obligación impuesta al legislador de determinar con mayor claridad y

precisión tanto el presupuesto de la norma, como la consecuencia jurídica.
Es lo que Roxin ha denominado mandato de certeza. Y la forma en que se
cumple la exigencia de certeza de las normas penales, es mediante la
descripción de las conductas prohibidas en tipos penales, es decir,
mediante la tipificación de las conductas que se quieren prohibir. Y para
ello, el legislador debe utilizar un lenguaje claro, preciso y asequible, que
generalmente emplee elementos descriptivos. Pero es diferente en cuanto a
la determinación del consecuencia jurídica, ya que debe dejarse cierto
margen de actuación al Juez, así las penas deben de oscilar entre un
máximo y un mínimo de duración, ya que así y combinadas con las reglas
legales de individualización de la pena, permiten que la misma se adecúe a
las circunstancias concurrentes en el culpable.

Lex Stricta.

La exigencia de que la ley penal se estricta hace referencia,

fundamentalmente, a la exclusión de la analogía, que consiste en hacer
aplicable la norma a un caso semejante, pero no comprendido ni en la letra
ni en el pensamiento el espíritu de la ley. Y en esto se distingue de la
interpretación extensiva, que consiste en la aplicación de la norma hasta
donde lo consciente el sentido literal de la norma; pero tradicionalmente se
distinguen la analogía in malam partem y la analogía in bonam partem;
siendo la primera proscrita en materia penal, ya que es desfavorable al reo,
por cuanto castiga hechos no previstos en la ley, aplicando otra norma
penal a falta de una regla exactamente aplicable; y en el caso de la
analogía in bonam partem, que siendo favorable al acusado, admitiendo
eximentes o atenuantes no definidas por el legislador, es admitida por la
generalidad, e inclusive por las leyes dominicanas, según se advierte del
contenido del artículo 25 del Código Procesal Penal.

Lex Scripta.
Ley escrita o ley formal. Se fundamenta en el hecho de que la ley escrita
o formal, es la única fuente del derecho penal, y por ello está prohibido
fundamentar la punibilidad en la costumbre.
Aunque esta exclusión de la costumbre rige estrictamente en la
fundamentación de la punibilidad. Y no impide que pueda admitirse como
fuente indirecta in bonam parte.

Lex Praevia.

La exigencia de lex praevia, expresa la prohibición de retroactividad de

las leyes penales: el principio de legalidad prohíbe la retroactividad de la
ley penal que, por lo tanto, no pueden aplicarse a hechos cometidos
antes de su entrada en vigor, porque la persona debe saber de
antemano, qué está prohibido y qué no.

Afirma Hobbes, que “Si la pena supone un hecho considerado como

una transgresión por la ley, el daño infligido por un hecho
perpetrado antes de existir una ley que lo prohibiera no es pena,
sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley no existe
transgresión de la ley; por eso ninguna ley hecha después de
realizarse una acción puede hacer de ella un delito”.

Este principio se completa con el de no ultra-actividad de la ley penal, en

cuya virtud la ley penal tampoco se aplica a hechos realizados con
posterioridad a su derogación.

1.9. El principio de intervención mínima.

El Derecho Penal, como medio de control social, debe limitarse a intervenir

en los casos en que la protección social no puede conseguirse por medio
de otros instrumentos que sean menos lesivos para los derechos
individuales. Por esta razón el derecho penal tiene el carácter de última
ratio. Y en este sentido, su aplicación solo debe reservarse contra los
ataques más graves a todos los bienes jurídicos. Ello implica que el
derecho penal incorpora a su ámbito, únicamente, algunos bienes jurídicos
(los más relevantes), y en relación a los mismos, tipifica como conductas
delictivas, exclusivamente, los ataques más graves, esto es, aquellos que
no pueden evitarse eficazmente mediante otros instrumentos de control
social.

De este principio también deriva el principio del Nom Bis In Idem,

que prohíbe que una persona sea juzgada y sancionada dos veces
por un mismo hecho. Y para que tenga plena eficacia este principio
despliega sus efectos tanto materiales como procesales, en cuanto
a la identidad del sujeto, en cuanto al hecho y en cuanto al
fundamento.

1.10. Principio de lesividad.

Esta idea de lesividad o dañosidad social del bien jurídico puede

enunciarse afirmando que “No hay hecho punible sin ben jurídico vulnerado
o puesto en peligro”. Según indica Ferrajoli, este principio impone la carga
de la demostración de la lesividad de la conducta.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista

del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal
límite axiológico.

La Sala Constitucional de Costa Rica ha afirmado que ningún derecho

puede legitimar una intervención punitiva cuando no exista por lo menos
una afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o
colectivo.

La imposición de sanciones penales sólo puede considerarse

proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para
proteger bienes jurídicos esencialmente frente a conductas lesivas o
peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de anti
juridicidad material).

1.11. El principio de Exterioridad.

Es sobre el cual debe aceptarse toda la construcción teórica y legal del

concepto del delito. Según este principio para que pueda hablarse de delito,
debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta, y no hay
conducta humana sin participación interior en la gente, en lo que hace u
omite.

De esta manera podemos definir siguiendo a Fontan Balestra, a la

acción o conducta con el movimiento corporal voluntario, que mediante
una relación causal, produce una modificación del mundo exterior
perceptible, de ser apreciado por los sentidos, que se denominan
resultados.

Los elementos de la acción o conducta son: 1) Movimiento corporal

voluntario: Es aquel realizado por el sujeto con ánimo de realizarlo y que
no haya habido ningún factor o elemento ajeno a ello que lo haya
impulsado, el resultado es la modificación del mundo exterior,
susceptible de ser apreciado por medio de los sentidos. La relación
causal es el vínculo entre el movimiento corporal y el resultado, de
acuerdo con este principio se debe asegurar que solo se exija
responsabilidad penal por conductas externar y concretas. La principal
consecuencia de esta premisa fundamental es, la consagración de la
punida del mero pensamiento. Las actitudes o decisiones que no se
plasman en una conducta externa, han de quedar libre de cualquier
responsabilidad penal, ni la disposición genérica de evadir ni las
actitudes o decisiones que no trascienden al exterior.

1.12. Ámbito temporal de la ley penal.

Podemos decir que cuando hablamos de ley, nos referimos a la

disposición de carácter general aprobada por el poder legislativo , es
decir, y como nos dice Vives Antón “es la manifestación del poder
legislativo, producida según el procedimiento constitucionalmente
previsto, expresada por escrito y revestida de las demás formalidades
necesarias, cuyas prescripciones han de ser acatadas por los órganos
ejecutivos y judiciales, y que puede emitir, de modo libre e independiente
cualquier clase de reglas o decisiones vinculantes para todos los
ciudadanos, siempre que no sean contrarias a la Constitución”.

El Código Penal es la única fuente directa del derecho penal. Pero,

puede haber otras normas que componen el ordenamiento punitivo y que
gozan de la misma eficacia creadora de normas penales, como son:
 a. Leyes Penales especiales, que son aquellas leyes
distintas al Código Penal, que contienen tipos penales, penas
y medidas de seguridad.
b.
Leyes penales temporales, que son aquellas que desde el
momento de su aprobación establecen que tienen una
vigencia limitada al período de tiempo que establece la
propia ley.
c. Leyes penales excepcionales, que son una modalidad
de leyes temporales, caracterizada porque nacen para
abordar problemas específicos de una situación excepcional
que aparece súbita e inesperadamente, y a la que debe
hacerse frente con medidas legislativas especiales, llamadas
a regir únicamente para los hechos cometidos durante esa
situación excepcional.

En cuanto al ámbito temporal de la ley, como decía Jiménez de Asua “el

ordenamiento jurídico no permanece inmutable en el devenir del tiempo, u
mientras unas leyes se extinguen, otras nuevas surgen para servir a las
transformaciones y a las exigencias de la sociedad”. Y, en ese sentido,
establece Guirao, que la sucesión de leyes se produce en cuatro supuestos
distintos:

a. Con la creación de nuevos tipos penales, que incriminan

nuevas conductas, antes atípicas.
b. Despenalizando o destipificando ciertos hechos que
antes eran considerados típicos y punibles.
c. Cuando se modifica la descripción de un
comportamiento que ya es típico.
d. Cuando se varía la punibilidad de un comportamiento
que ya es considerado típico.

Pero la sucesión de leyes plantea un problema, y es en cuanto a la

determinación de cuál ley es aplicable en el tiempo. Y en ello entra con todo
su esplendor el principio de irretroactividad de la ley penal.

1.13. Principio de irretroactividad.

Según este principio, la ley aplicable al delito, desde el punto de vista
temporal, es la vigente en el momento de su comisión.

Esta es una exigencia derivada del principio de legalidad penal, en cuya

virtud, las leyes penales únicamente alcanzan a los hechos cometidos
después de su entrada en vigor.

La aplicación temporal de la ley, exige determinar el tiempo de comisión del

delito (en este sentido, la doctrina dominante considera que éste se comete
en el momento de la ejecución de la acción, en el momento en que debía
realizarse la acción omitida o en el del resultado impedido).

Pero este principio presenta una excepción, prevista inclusive en el artículo

47 de la Constitución Dominicana, y es en cuanto a la ley más favorable al
acusado. Según esta excepción el principio de irretroactividad no opera
cuando una ley posterior beneficie al que está subjúdice o cumpliendo
condena.

Esta excepción se fundamenta en que carece de finalidad motivadora y

preventiva, mantener el castigo o la ejecución de penas para hechos que ya
no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas se considera
desproporcionada.

1.14. Ámbito espacial de la ley penal.

Son disposiciones que se refieren a la aplicación del derecho penal del

Estado.

Constituye un conjunto de normas o principios que resuelven los

supuestos de concurso o colisión de diversos derechos Penales de
distintos Estados. A saber:

a.
El principio de territorialidad que se refiere a la aplicación
de la ley penal a los hechos cometidos en el territorio del
Estado. Es utilizado como criterio básico para determinar la
jurisdicción de los tribunales dominicanos, en relación al
lugar de comisión del delito.
 b. Principio Real o de defensa, que justifica la aplicación del
Derecho Penal de un Estado a hechos que se han cometido fuera
del territorio nacional, pero que protegen bienes jurídicos que se
encuentran en él, y que son objeto de especial protección por su
relevancia para la integridad del Estado como tal. (Art. 56 del CPP)

c. Principio de la nacionalidad o de la personalidad. Este

principio justifica la aplicación del Derecho Penal de un Estado a los
hechos cometidos fuera del territorio nacional, en función de la
nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o del titular
del bien jurídico lesionado (principio de nacionalidad pasivo) Art. 56
CPP

d. Principio de perseguibilidad universal. Este principio,

también denominado de comunidad de intereses o de la
justicia mundial, justifica la aplicación del derecho penal de
cualquier Estado, independientemente del lugar de comisión
y de la nacionalidad del autor. Y en el caso de República
Dominicana, es admitido, pero solo cuando se trate de
Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes contra la
humanidad, en vista del artículo 56 del CPP, pero la
atribución de la jurisdicción se condiciona a la concurrencia
de uno de los siguientes requisitos: 1- que el acusado resida,
aun temporalmente, en el país, y 2- Que los hechos se
hayan cometido en perjuicio de nacionales.

e. Principio del Derecho Penal por Representación.

Este principio interviene cuando, por la causa que sea, no
tiene lugar la extradición y el Estado autoriza al tercer
Estado que tiene en su poder al autor del hecho punible
cometido para que lo juzgue aplicándole su ley penal (este
principio solo está vigente en España).

1.15. Territorialidad y extraterritorialidad. La extradición.

La extradición es una institución íntimamente ligada a la aplicación de la

ley penal en el espacio. La extradición trata de resolver los problemas
que se producen cuando el individuo que ha cometido un delito para
cuyo conocimiento tienen jurisdicción los tribunales de un Estado, logra
escapar a la acción de las autoridades de este Estado y busca refugio en
otro.

Siguiendo a Cesón González, “la Extradición es un instituto de

cooperación jurídica internacional en virtud del cual un Estado
(requerido) a petición de otro (requirente), pone físicamente a disposición
del último a una persona que se encuentra en el territorio del primero, a
fin de ser sometida a juicio por un delito cuya persecución compete al
Estado requirente o a fin de cumplir una pena o medida de seguridad
impuesta por los tribunales de este mismo Estado.

Existe la extradición activa y la pasiva, siendo la primera, el acto por el

que un Estado solicita a otro la entrega del individuo que, habiendo
delinquido en su territorio, se refugió en el territorio del Estado requerido.
Y la pasiva, consiste en la entrega de un delincuente, hecha por el
Estado donde se ha refugiado, a aquel que ha solicitado su entrega para
juzgarlo o hacerle cumplir la condena ya impuesta. Arts. 161 y 162 del
CPP.

La extradición gubernativa, judicial o Mixta. Como sus nombres lo

indican, la extradición es gubernativa cuando la autoridad competente
para decidir sobre la entrega tiene ese carácter. Es judicial, cuando esa
resolución compete al órgano judicial. Y es mixta, cuando amerita la
intervención de autoridades administrativas como judiciales.

También se pueden dar casos de extradición de tránsito y de

reextradición. Entendiendo que existe extradición de tránsito cuando,
para trasladar a la persona, del Estado requerido al Estado requirente, es
preciso atravesar un tercer Estado. Y en el caso de la reextradición, ésta
se produce cuando un individuo extraditado es a su vez reclamado por
otro Estado en cuyo territorio cometió un delito distingo a aquél que ha
dado lugar a su extradición.

En la Extradición rigen los siguientes principios:

 - Principio de legalidad. El delito por el cual se solicita la
extradición ha de hallarse previsto por una norma escrita,
como un tratado que determine los que pueden dar lugar a la
misma. Es decir se debe enumerar por cuáles delitos procede
extradición.

- Principio de especialidad. Impide que el extraditado

sea juzgado por un delito distinto del o de los que motivaron
su extradición, ni sometido a la ejecución de una condena
distinta.

- Principio de doble incriminación. También llamado de

identidad de la norma, requiere que el hecho fundamentador
de la extradición esté incriminado tanto en el ordenamiento
del Estado requirente como en el del Estado requerido.

TEMA 2: EL CONCEPTO DE DELITO

El concepto de Delito.

La Teoría jurídica del Delito es la sistematización de los diversos

elementos que, partiendo del Derecho Penal positivo, pueden
entenderse comunes a todos los ilícitos penales o a un grupo
significativo de ellos.

El resultado de la evolución de la labor de sistematización de la

teoría del delito ha sido la construcción de cuatro grandes
categorías como son la tipicidad, la atijuridicidad, la culpabilidad y la
punibilidad. Estas categorías son las que han permitido definir el
delito. Y en ese sentido decimos que delito es un hecho típico,
antijurídico, culpable y punible. Típico porque es contraria a la
norma; antijurídico, porque está prohibido por ella, o sea, no está
autorizada; y culpable, porque pudiendo actuar conforme a la
norma, no lo ha hecho.

Estas cuatro categorías se comportan de una manera escalonada, y

por ende no resulta posible entrar a valorar la punibilidad de un
hecho si previamente no se ha determinado la culpabilidad, ni ésta
sin analizar antes la antijuridicidad, ni ésta sin constatar primero la
tipicidad.

En nuestro Código Penal, el articulo 1 contiene la llamada

clasificación tripartida del delito, según la cual: “la infracción que las
leyes castigan con penas de simple policía es una contravención; la
infracción que las leyes castigan con penas correccionales es un
delito, y la infracción que las leyes castigan con penas aflictivas e
infamantes, es un crimen.

Pero también constituyen clasificaciones que se han hecho del delito:

A) Delitos de acción o de comisión. Delitos de

inacción u omisión. Delitos de comisión por omisión.

Delitos de Acción o de Comisión: Son delitos que reclaman el

movimiento o la acción corpórea del agente.

Delitos de Inacción o de Omisión: Es cuando consiste en una abstención:

El agente omite hacer lo ordenado por la ley.

Delitos de Comisión por Omisión: Es cuando el delito positivo de

comisión, se realiza por una abstención. Ej. Una Madre no le da
alimentos a su niño con la intención de que éste muera. >En estos
casos, la omisión produce las mismas consecuencias que una
acción de comisión, siempre que esta acción esperada, le sea
exigible<.

B) Delitos Instantáneo y Continuos:

Delitos Instantáneos: Son aquellos que se realizan en un instante.

Los Delitos Continuos: Existen cuando la acción que lo constituye se

prolonga, es decir, cuando el estado delictuoso prosigue durante cierto
tiempo. Estos a su vez, se dividen en continuas permanentes y continuas
sucesivas.

C) Delitos simples y colectivos o de hábitos:

Delitos Simples: Son aquellos que están integrado por un solo acto.

Delitos Colectivos o de Hábitos: Son los que requieren un conjunto de

actos, ninguno de los cuales, si se les toma aisladamente, es delictuoso
en sí. Ejemplo la usura.

D) Delitos Intencionales y No Intencionales.

Delitos Intencionales: Son aquellos en los cuales el agente ha ejecutado

la acción sabiendas de que era un delito, y queriéndolo como tal.

Delitos No Intencionales: Son aquellos en los que, el agente no ha

querido el acto como delito, pero debido a una falta suya, o aun sin falta,
ha realizado el acto previsto y sancionado por la ley.

E) Delitos conexos, complejos y continuados o

repetidos:

Delitos Conexos: Se dice que dos o más delitos son conexos, cuando
hay entre ellos un lazo, una relación tan estrecha, que hace depender los
unos de los otros o explicar los unos por los otros.

Delitos complejos: Existen delitos Complejos cuando: a) cuando hay

unidad de delito en una pluralidad de actos delictuosos; b) cuando un
solo acto material produce varias infracciones; o, c) cuando existen
muchos actos constitutivos de varios delitos.

Delitos Continuados: cuando la acción o las acciones que lo producen se

prolonga en el tiempo.

F) Delitos Ordinarios y Delitos Especiales.

Delitos Ordinarios: Son todos los delitos previstos en el Código Penal.

Delitos Especiales: Son aquellos que se encuentran previstos por leyes

especiales

Delitos contra la cosa pública y delitos contra los particulares..

 Delitos de derecho común y delitos políticos..

2.1. Tipicidad.

La tipicidad se refiere a la descripción de los elementos que configuran

los delitos, en el sentido de la delimitación de las conductas punibles de
las que no lo son y de las conductas que son punibles entre sí.

La ley debe contener de forma precisa todas las circunstancias del

hecho y de las consecuencias jurídicas asociadas al mismo, y la
tipicidad es la categoría del delito a la que se encomienda esa
función garantizadora del principio de legalidad, toda vez que es por
medio del tipo penal como la ley delimita las conductas
sancionadas.

La Tipicidad presenta en sí tres funciones, a saber:

- Función de garantía, toda vez que garantiza el principio de

legalidad al exigir que la ley contenga de forma precisa todas
las circunstancias del hecho y de las consecuencias jurídicas
asociadas al mismo.
- Función de Motivación. Ya que con la imposición de la
pena asociada a su comisión, motiva para que no se realicen
dichas conductas.
- Función Indiciaria. Según la cual, la tipicidad tiene la
función de indicar cuáles conductas son consideradas
antijurídicas.

2.2. Tipo objetivo.

El tipo penal, con carácter general, puede quedar estructurado en

una parte objetiva y otra subjetiva, como plasmación de los factores
internos (subjetivos) y externos (objetivos) de todo comportamiento
humano.

Así los elementos estructurales de la parte objetiva del tipo son la

conducta, los sujetos y el objeto. Siendo la conducta el núcleo
central del tipo, en tanto que es la realización de lo descrito en el
verbo.

En los casos en que el verbo describa un resultado (matar-robar),

ese resultado pasará a ser un elemento de la parte objetiva del tipo
y con él, el necesario nexo causal entre la conducta humana y ese
resultado, que es lo que se denomina relación de causalidad. En
efecto, si la conducta del tipo de homicidio es matar a otro, la
conducta típica no será disparar, apuñalar, dar veneno o golpear,
sino que dichas acciones efectivamente tengan como resultado la
muerte de una persona.

En síntesis, la conducta es la realización del verbo contenido en la

proposición lingüística;

En cuanto al sujeto, se distinguen los sujetos activos de los sujetos

pasivos, consistiendo los primeros (sujetos activos) en aquellos
sujetos que ejecuten la conducta descrita en el verbo que forma el
núcleo del tipo de que se trate. Aunque no necesariamente es quien
realiza directa y personalmente la conducta, sino aquél a quien
pueda imputársela como un hecho propio, en el sentido de que tiene
el dominio sobre ella. Y junto al sujeto activo, siempre existirá un
sujeto pasivo, que será el titular del bien jurídico lesionado, que
puede ser en ocasiones una persona física, como una persona
jurídica o moral. Pero, es necesario destacar que sólo la persona
física puede ser sujeto activo, pues el hombre es quien está dotado
de conciencia y voluntad, por lo que, es el único que puede
delinquir.

En el caso del objeto del delito, es aquello sobre lo cual recae

físicamente la conducta descrita en el verbo y puede ser tanto una
persona como una cosa, e incluso puede coincidir con el sujeto
pasivo, en los casos de delitos contra los particulares.

También dentro del tipo, existen elementos descriptivos y normativos.

Siendo los elementos descriptivos aquellos que el legislador utiliza para
expresar realidades aprehensibles por los sentidos. Y los elementos
normativos son, por su parte, los que se refieren a realidades sociales o
de valoración jurídica.

2.3. La acción como elemento previo del delito.

La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual

descansa toda la estructura del delito, la teoría del delito y el eje de la
consideración axiológica y natural del hecho punible.

El concepto acción tiene una función determinante, que es la de

establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal.

La acción puede referirse tanto a la realización de una acción, en sentido

estricto, como a la omisión de un comportamiento determinado y también
a la realización de una acción dirigida a la lesión del bien jurídico y la que
se lleva a cabo sin esa dirección, pero sin el cuidado debido.

El concepto acción ha sido abordado por diversas escuelas. Así, según

la escuela clásica, la acción quedaba caracterizada por dos aspectos,
por un lado, como causa, la existencia de un movimiento corporal
humano y, por otro, como efecto, que dicho movimiento tuviera un
resultado en virtud del cual se modificara el mundo exterior. Abordado a
partir de la escuela socialista, sólo sería acción aquellas que socialmente
puede ser valorada como apta para producir un resultado. Y según la
escuela finalista, la acción se define como intención o finalidad dirigida a
la consecución de un objetivo.

Se dice que la acción es elemento previo del delito, toda vez que sin
acción (valorada como acción y omisión) no existe delito como tal. Ya
que se precisa que concurra una acción para que se pueda decir que esa
acción es típica, antijurídica y culpable.

2.4. Teoría de la finalidad.

En su concepción de ilícito penal tiene su origen una estrecha

concepción con la retribución de la pena y son un reflejo de una drástica
reducción especial. Esta teoría se caracteriza por un concepto de acción
basado en la dirección del comportamiento del autor a un fin
determinado, en finalismo se tiene el conocimiento previo de un hecho
determinado para lograr un fin o alcanzar un objeto de manera
premeditada e intencional.

Es la elección de la voluntad al resultado, delito doloso y culposo, la

causación del resultado más el dolo de conocimientos de los hechos.

La teoría finalista se caracteriza por un concepto de acción basado en la

dirección del comportamiento del comportamiento del autor determinado.

2.5. Teoría de la causalidad del acto.

Concibe la acción como un movimiento voluntario físico o mecánico que

produce un resultado captado por el tipo penal, desplazando el análisis y
la valoración de su finalidad principalmente, al momento de ocuparse del
delito denominado culpabilidad. Los juristas que se agrupan en torno del
sistema casualista, aceptan que el primer elemento del delito lo
constituye una acción u omisión causal, que se concreta en un
movimiento o ausencia de movimiento corporal voluntario.

Que el examen del proceso psicológico que determino esa acción u

omisión, es decir, del dolo o la culpa, no pertenece al estudio de la
fase objetiva del delito, sino a la subjetiva, ósea, de la culpabilidad.

El casualismo maneja una explicación de relaciones “causa-efecto” para

explicar el delito.

TEMA 3: EL TIPO SUBJETIVO

3.1. Las diferentes modalidades de responsabilidad subjetiva: el

dolo y la imprudencia.

El delito no se compone únicamente de elementos de naturaleza

objetiva (tales como la existencia de un comportamiento humano
externo, o en los delitos de resultado, la relación de causalidad y un
nexo de imputación objetiva) sino que, para que podamos atribuir
carácter delictivo a una acción u omisión es preciso que concurran
también determinados elementos de naturaleza subjetiva, que
aparecen a lo largo de los diferentes escalones del delito.

Partiendo del concepto de delito, como acción típica, antijurídica y

culpable, y a la misma existencia de un comportamiento humano
(acción) presupone que los movimientos corporales han sido
realizados voluntariamente para poder estar ante una conducta
contraria a las normas penales (acción típica), esta deberá haber
sido realizada con dolo, o al menos, de modo imprudente. Por
último, para poder hacer responsable al agente de dicha acción, es
preciso que haya actuado culpablemente (con capacidad de
motivación y conociendo la antijuridicidad del hecho). La relación
entre los citados elementos subjetivos, de los tres estratos del delito
opera de modo de círculos concéntricos, en el sentido de que la
afirmación del dolo, presupone la de una acción voluntariamente
realizada y, a su vez, la culpabilidad sólo cabe plantearse una vez
afirmado un previo conocimiento de los efectos de la acción. Y la
exigencia de tales elementos en el delito, responde al presupuesto
de la responsabilidad subjetiva, emanado del principio de
culpabilidad.

En ese sentido, no puede atribuirse un movimiento corporal a un

agente si no ha sido fruto de su decisión voluntaria; de igual modo,
no puede atribuirse un hecho lesivo a una persona si no ha sido
realizado con la voluntad de producirlo (dolo) , o al menos con el
conocimiento de que podía tener lugar (imprudencia); por último,
solo si el agente tenía la capacidad de evitar su realización y de
conocer su transcendencia resulta justo imponerle una pena
(culpabilidad); de forma que la imposición de una pena requerirá
siempre, además de la causación de un resultado lesivo para un
bien jurídico, la imputación subjetiva de ese hecho a su autor.

Las dos modalidades de responsabilidad subjetiva con que pueden

realizarse los delitos son: el dolo y la imprudencia.
Los aspectos subjetivos del ilícito penal pasan a dividirse en las dos
categorías básicas del delito – tipicidad y culpabilidad- del modo
siguiente:

a. En la tipicidad: Dolo/ imprudencia (conocimiento real o

potencial de los elementos objetivos del tipo)
b. En la culpabilidad: conocimiento de la prohibición de la
conducta.

El delito es la obra consciente y asumida por el autor (dolo); pero, en

algunos casos, la producción del resultado contrario al ordenamiento
jurídico se ha debido a una actuación negligente o descuidada, pero que
no formaba parte del plan del autor (imprudencia).

Resulta indiscutible que cuando la sociedad se encuentra ante la

producción de resultados valorados de modo general como
desagradables, no juzgad de igual manera a quien los ha provocad con
plena consciencia y voluntad, que aquél que los ha causado como fruto
de su inconsciencia. Y, es posible que de un sentimiento social como
este parte el Código para establecer para los hechos cometidos de modo
consciente e intencionado (doloso) sanciones más graves que para los
llevados a cabo de manera negligente (imprudente). El autor doloso
merece más pena que el imprudente, porque es más responsable del
hecho delictivo.

El Dolo

En una primera aproximación, el dolo puede definirse como el

conocimiento y voluntad de realización de los elementos del hecho típico
(pero esta definición, corresponde a lo que se ha llamado dolo neutro,
que mayoritariamente viene siendo manejada por la teoría del delito en la
actualidad).

Tradicionalmente el dolo ha venido recibiendo una

clasificación tripartida, a saber: a) Dolo intencional (o directo
de primer grado)
b) Dolo directo (de segundo grado o de consecuencias
necesarias)
 c) Dolo eventual

La Imprudencia.

Los Códigos Penales no limitan la intervención del Derecho Penal a las

conductas lesivas realizadas dolosamente, sino que sancionan también
los resultados producidos por negligencia o desatención, esto es, por
imprudencia.

El término “imprudencia” equivale al de culpa, que la doctrina había

venido utilizando tradicionalmente.

En el ámbito de la realización imprudente del hecho, podemos encontrar

casos en que, o bien el autor tiene un conocimiento de la posibilidad,
pero la descarta por la expectativa de que no se dará el hecho típico
(estaríamos entonces ante la llamada imprudencia consciente), o bien,
no tiene conocimiento de tal posibilidad de producción del hecho típico, si
bien debía haberlo tenido, y con ello evitado el resultado producido
(imprudencia inconsciente).

La imprudencia se caracteriza entonces, por una falta de conocimiento

acerca de las consecuencias lesivas de la conducta. En la imprudencia
consciente, ese déficit de conocimiento es completo, dado que el agente
ni siquiera se representa el peligro de su conducta para el bien jurídico,
pero también en la imprudencia consciente se da tal déficit de
conocimiento sobre el riesgo; el autor sabe que su comportamiento
conlleva cierto peligro, pero confía en que no dará lugar al resultado.
Expresado en otros términos, el elemento característico de la
imprudencia es la creencia errónea en la no producción del resultado.

En los tipos imprudentes, el elemento nuclear de la infracción, lo es

el deber de cuidado. La previsibilidad objetiva es el presupuesto
básico de la existencia de un deber de cuidado, porque solo cabe
exigir la evitación de una situación de peligro cuando resulta posible
prever ese riesgo. Tal deber de previsión es que resulta infringido
en la llamada imprudencia inconsciente. En esta modalidad de la
imprudencia, como ya hemos afirmado, el autor no prevé la
situación de riesgo, si bien cabe atribuirle vulneración de un deber
de cuidado porque ese riesgo resultaba previsible para cualquier
persona situada en su lugar, con lo que también él podría haberlo
previsto (y con ello evitado el resultado) si hubiera prestado la
atención debida.

Pero el derecho establece un determinado margen de riesgo

permitido, permitiendo entonces la realización de actividades en sí
mismas peligrosas siempre que se ejecuten cumpliendo
determinadas medidas de precaución. En estos casos el contenido
de la norma de cuidado se concreta entonces en el deber de actuar
prudentemente en situaciones de peligro. Pero también se
encuentran supuestos en los que el contenido de la norma de
cuidado se concretará en un deber de preparación e información
previa. Así, en muchos casos en los que resulta previsible la
actuación de riesgo. Antes de actuar se precisa una labor de
obtención de determinada información o determinado
asesoramiento, que permitirán mantener la situación bajo
estándares de riesgo permitidos por el derecho.

También se hace necesario resaltar que la actuación de la víctima

es un importante factor a tener en cuenta a la hora de modular la
gravedad de la infracción del deber de cuidado. La autopuesta en
peligro de la víctima puede llegar a excluir la responsabilidad del
que causalmente genera un resultado lesivo; pues bien, asimismo,
la intensidad de la imprudencia puede variar según si la víctima, a
su vez, ha actuado negligentemente.

3.2. Diferentes categorías del Dolo.

Este orden suele ser asumido, en ocasiones como un orden

jerárquico, basado en la gravedad de la conducta realizada; así, un
homicidio, por ejemplo, realizado con dolo intencional, será más
grave que un homicidio realizado con dolo eventual.

Dolo intencional. En este tipo de dolo, el autor persigue la realización

del delito.
Dolo Directo. Es también llamado de consecuencias necesarias, y
concurre cuando la acción realizada no va dirigida a la realización
del hecho típico, pero tiene la práctica seguridad de que si la realiza
se producirá el resultado. En esta modalidad, la intención ya no es
el elemento determinante para la afirmación del dolo, pasando a
serlo el conocimiento seguro de las consecuencias del actuar.

En este tipo de dolo se afirma que “el que mata y sabe que mata,
entonces quiere matar” es decir, el que actúa a sabiendas de que
producirá un resultado “quiere” ese resultado, porque en caso
contrario no actuaría.

Dolo Eventual. Es la modalidad más relevante del dolo, porque

determina el límite con la imprudencia. Este tipo de dolo se
caracteriza porque al autor se le presenta la posibilidad –la
eventualidad- de que el resultado se produzca y aún así actúa. Para
algunos, lo relevante es que el agente cuanta con la producción del
resultado y a pesar de ello actúa; para otros que el actor se ha
decidido a favor de la posible lesión del bien jurídico.

(Estaremos ante un caso de dolo eventual cuando el agente, conociendo

el concreto riesgo de su acción para el bien jurídico asuma el riesgo de
lesión; y, estaremos, por el contrario, ante una imprudencia consciente,
cuando el agente, aun conociendo el riesgo de su acción, confíe en que
el resultado lesivo no llegue a producirse; es por ello, que algunos
autores afirman que inherente a la imprudencia siempre existe un error:
el agente yerra sobre su confianza en que la situación de peligro no
desembocará en el resultado.

La Preterintencionalidad. Tiene lugar cuando el autor quiere producir

dolosamente un determinado resultado lesivo, pero termina por producir
un resultado más grave que el abarcado por su dolo. La figura más
tradicional es la del homicidio preterintencional, caracterizado porque de
la realización de unas lesiones dolosas se deriva la producción de un
resultado de muerte (se encuentra tipificado en el artículo 309, parte
final). En torno a este tipo de delito se afirma que castigar por homicidio
doloso consumado sería incorrecto porque dicho resultado de muerte no
fue abarcado por el dolo del sujeto; e igualmente sería incorrecto castigar
solo por homicidio imprudente porque esa calificación no abarcaría el
desvalor propio del dolo de lesiones.

(La intención debe entenderse como sinónimo del dolo).

3.3. El error de tipo.

El error de tipo consiste en el conocimiento por parte del agente de

alguno o algunos de los elementos descritos en el tipo. Así, si el dolo se
define precisamente en virtud del conocimiento de los elementos del tipo,
el error de tipo constituye su reverse, y excluye por tanto el dolo.

A la hora de caracterizar el error de tipo, el primer paso es diferenciarlo

del llamado error de prohibición. El error de tipo consiste en el
desconocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo penal; en
cambio, el error de prohibición, consiste en el desconocimiento de que la
realización de ese hecho está prohibida por el derecho penal. Establecer
tal diferenciación es importante, porque según de qué se trate las
consecuencias jurídicas serán distintas. Así, en el caso del error de tipo,
como ya hemos afirmado, habremos de negar la concurrencia de dolo y,
según si el error era evitable o no, podrá apreciarse una imprudencia o
imputar el resultado a la falta de un deber de cuidado. En cambio, el
llamado error de prohibición plantea problemas distintos y da lugar a
diferentes consecuencias, situadas en el ámbito de la culpabilidad.

Como ya hemos apuntado, también serán diferentes las consecuencias,

según estemos ante un error evitable (vencible) o inevitable (invencible),
puesto que en el primer caso, podrá condenarse por imprudencia y en el
segundo, la conducta será impune. Partiendo de ello, puede decirse que
el error evitable es aquel en que habría podido evitarse el resultado si se
hubiera aplicado el cuidado debido en la concreta situación. Y, el error
inevitable, por su parte, será el que no hubiera logrado evitarse ni aun
prestando toda la atención exigible. Pero para decidir si el error es
objetivamente vencible se debe atender a las posibilidades del hombre
medio ideal según la correspondiente posición jurídica, colocado en la
situación del autor y con los conocimientos de éste.
El error de tipo invencible produce la impunidad, porque en este caso se
entiende que la persona no solo no tuvo la intención de realizar el hecho,
sino que, además, no infringió el deber de diligencia, puesto que le era
imposible superar el error, aun actuando prudentemente.

El error sobre la dirección del curso causal. Como el error puede

referirse a cualquier elemento del tipo, también se puede referir al
objeto de ataque o al curso causal. Los supuestos de error in objeto
(in persona) se caracteriza porque el autor confunde el objeto de
ataque, dirigiendo su acción contra un objeto (o una persona)
distinto del que pretendía. Pero por regla general, esta modalidad
será irrelevante para la calificación jurídica del hecho, porque el tipo
legal no individualiza la protección de la persona o del objeto de
ataque en función de su identidad o su individualidad. Por ello, para
el dolo de homicidio, por ejemplo, basta con que el sujeto se
represente que mata a otro, siendo indiferente para el derecho penal
que ese otro sea Pedro o Juan. Pero el error será relevante allí
donde el legislador haya considerado relevante la identidad de la
víctima o la individualidad del objeto, por ejemplo, en el caso de un
magnicidio, y aunque haya matado a otra persona el autor, sería
igualmente condenado por un homicidio doloso consumado, porque
el presidente no deja de ser otro, y ello ha sido abarcado por el
conocimiento del autor, además de que concurre una tentativa
inidónea de magnicidio.

El error en el curso causal se trata de error sobre la dirección que

tome el curso causal por él creado, produciéndose el resultado
pretendido, pero por un curso causal distinto al abarcado por el dolo.
Ej. A arroja a B desde lo alto de un precipicio a un río caudaloso con
la intención de que muera ahogado, pero B, se golpea en la caída
con un saliente rocoso y muere antes de caer al agua.
También existe en el error lo que se ha denominado la aberratio
ictus (error en el golpe), que constituye también una forma de
desviación del curso causal, y esa desviación conlleva que el
resultado se materialice en un objeto de ataque distingo. En este
sentido, este grupo de supuestos guarda similitud con el error in
persona (o in objeto), puesto que en ambos casos, el sujeto quiere o
asume, por ejemplo matar a A, y termina por matar a B, la diferencia
es precisamente que en el error in objeto no hay desviación del
curso causal, ya que el agente mata al sujeto que se representaba,
errando solo sobre su identidad. En cambio, en la aberratio ictus, el
curso causal termina por dirigirse a un sujeto distinto del previsto.

TEMA 4: LA OMISIÓN

4.1. Concepto y formas típicas de realización omisiva.

Delitos de omisión son aquellos cuya regulación típica no describe

la realización de una conducta activa (normalmente descrita con una
referencia causal: causar la muerte, causar lesiones, etc.), sino una
conducta omisiva, un no hacer algo determinado. Y de otra parte, la
omisión constituye también una forma de realización de los tipos de
resultado, junto a la modalidad activa de producción del delito en
cuestión; así, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su
niño pequeño realiza un delito de homicidio (o infanticidio) igual que
si lo hubiera matado activamente.
Ambas formas de abordar la omisión en derecho penal se denominan
“omisión pura” y “comisión por omisión”, respectivamente.

La noción de omisión no debe entenderse como el concepto

antónimo del de “acción”, equiparando con ello omisión con
“pasividad” o con “no hacer”. La acción es un concepto prejurídico,
omnicomprensivo tanto de comportamientos activos como omisivos,
y que constituye el primer eslabón de la teoría del delito y primer
presupuesto para la sanción. En cambio, la omisión es un concepto
normativo, porque presupone la existencia de una norma (no
necesariamente jurídica). “Lo característico de la omisión es que no
se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de mandato”.

En este sentido, por omisión no debe entenderse la mera pasividad, un

mero no hacer; omitir significa no hacer algo determinado, prescrito por
una norma. Así la conducta consistente en “estar de pie” no es una
omisión; podrá serlo, pero solo cuando exista una norma que imponga
hacer algo determinado. Así, si delante de la persona que está de pie
hay otra que acaba de ser atropellad y se está desangrando, entonces el
comportamiento del sujeto podremos calificarlo como omisión, puesto
que hay una norma (jurídica o ética) que establece un deber de socorrer
a los demás cuando se hallen en peligro.

Como se ha dicho, la omisión en derecho penal, presenta dos formas de

aparición.

a. Los delitos de omisión pura. Se trata de delitos en

los que lo que realiza el tipo no es la omisión de la evitación
de un determinado resultado, sino la mera omisión de una
acción que el ordenamiento jurídico ordena que se realice
en aras, ciertamente, de la protección de un bien jurídico.
También son denominados delitos de inactividad.

b. Los delitos de comisión por omisión. Como se

había referido, se trata de formas de realización de los tipos
de resultado de la parte especial, en base a la inactividad
del sujeto.

4.2. La distinción entre la acción y la omisión.

Un mismo delito puede ser realizado tanto por una acción, como por una
omisión.

El comportamiento será obviamente omisivo si en la conducta del sujeto

no aparece ningún movimiento corporal causante del resultado típico.

Cuando en la acción se aprecian tanto elementos activos como omisivos,

si la acción ha precedido a la omisión, esta prevalecerá sobre aquella
cuando el comportamiento activo no haya sido típico, porque al tiempo
de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. Si, por el contrario, la
acción que precede a la omisión se ejecutó ya con dolo o imprudencia,
entonces prevalecerá el comportamiento (activo y pasivo) más grave,
siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos cuando
sean igualmente graves.

4.3. Los elementos típicos de la omisión.

Los delitos de omisión pura y de comisión por omisión, poseen
determinados elementos comunes que habrán de estar presentes para
poder afirmas la tipicidad de la omisión, ya como delito concreto, ya
como modalidad de realización de un delito de resultado.

Se plantea como primer elemento de partida la existencia de una

situación típica, en la que deben darse los elementos descritos en el
correspondiente tipo penal y a partir de la cual surge el deber de actuar.
Un segundo elemento será la ausencia de la acción debida, pudiendo
consistir en el comportamiento del sujeto, que puede ir desde no hacer
nada, hasta realizar otra conducta distinta a la prescrita por el mandato.
Un tercer elemento básico es la capacidad actual del sujeto de realizar la
conducta omitida, tanto en un sentido puramente fáctico (casos de fuerza
irresistible, etc. en los que estaríamos ante una ausencia de acción),
como en un sentido normativo, debiendo serle exigible la conducta: así
no sería exigible la acción que conllevará un riesgo para la propia vida
del sujeto

4.4. La comisión por omisión.

Como se había dicho, la comisión por omisión constituye una forma

de realización de los tipos de resultado recogidos en la parte
especial del Código Penal. Así delitos como el homicidio, las
lesiones, el aborto, las detenciones ilegales y en general todos
aquellos delitos cuya regulación no prevea formas específicas de
actuación, sino meramente la producción de un resultado lesivo,
podrán ser realizados tanto por acción como por omisión.

La característica esencial de la realización omisiva, que lo diferencia

de la acción es, que la omisión no causa el resultado en un sentido
físico-naturalista, por lo que el vínculo entre la omisión y el resultado
ha de ser de carácter exclusivamente normativo. Ello dificulta
establecer tal relación de imputación, por cuanto la causalidad
establece el primer nexo entre el sujeto y el resultado lesivo, que
permite, siquiera con carácter prima facie, individualizar el autor o
autores del delito.
Lo determinante, para poder equiparar la omisión de la acción en
los delitos de resultado es que el omitente tenga a su cargo el
control de una situación de peligro por haber asumido su vigilancia,
y que permita con su omisión que ese riesgo desemboque en el
resultado.

Mir Puig considera que el injusto de la comisión por omisión parte

de las dos ideas siguientes: a) la creación o aumento, en un
momento anterior, de un peligro atribuible a su autor; b) que tal
peligro determine, en el momento del hecho, una situación de
dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante.

Lo que caracteriza la autoría en los delitos comisivos es que el

resultado lesivo puede atribuirse al autor como una obra suya. Y ello
es así porque el resultado es consecuencia de la creación de un
riesgo emanado de la acción del autor, riesgo cuya existencia
depende totalmente de la libre actuación del agente. Por ello, para
hallar una situación idéntica en la comisión por omisión tendremos
que afirmar que el autor tiene asimismo un total dominio del foco del
peligro que amenaza con producir el resultado.

4.5. Elementos del tipo objetivo: la “causalidad hipotética”.

Junto a los requisitos necesarios para fundar los presupuestos de

responsabilidad de la comisión por omisión, la imputación de un
resultado delictivo a una omisión presupone asimismo la
concurrencia de los requisitos generales de la imputación objetiva y
subjetiva que también son aplicables al delito comisivo, a saber: La
causalidad y la relación de riesgo en el tipo objetivo, y el dolo o la
imprudencia en el tipo subjetivo.

Como ya hemos afirmado, en sentido naturalista, la omisión no

causa nada, puesto que no conlleva la aplicación de energía en el
mundo exterior. En consecuencia, en los delitos de comisión por
omisión, el requisito de la relación de causalidad que preside la
imputación del delito activo, no será de aplicación. En lugar de ello,
para que pueda imputarse el resultado será preciso poder concluir
que el sujeto habría podido evitar el resultado, si hubiera realizado
la acción a la que estaba obligado. Es lo que la doctrina denomina
causalidad hipotética.

De acuerdo a esta concepción, para que un sujeto pueda responder de

un delito en comisión por omisión, es preciso que la conducta a él exigida
hubiera evitado con toda seguridad, o al menso, con una probabilidad
rayana en la certeza, la producción del resultado. Ello permitiría
establecer una relación condicional entre omisión y resultado semejante
a la requerida en la comisión activa.

TEMA 5: LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO

5.1. La finalidad del castigo de la tentativa y el principio de

lesividad.

La tentativa del delito se caracteriza por la realización de actos dirigidos

a la producción de un resultado prohibido por la norma de conducta sin
que llegue a producirse la consumación del delito.

El castigo de la tentativa del delito se fundamente en la finalidad

preventiva del Jus Puniendi; así, en aras de una más efectiva protección
de los bienes jurídicos, se castigan ya fases anteriores a la consumación
para intentar evitar, mediante la función de motivación de las normas de
conducta, no solo la lesión, sino ya la realización de conductas que
puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.

El principio de lesividad, así como el clásico principio Cogitationes poena

nemo patitur, vienen a operar como límites restrictivos de la punición.
Desde el primero, solo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo
para la indemnidad de los bienes jurídicos habrán de ser sancionadas
bajo pena. El segundo establece el presupuesto de que “los
pensamientos no delinquen “, es decir, que el Estado debe respetar el
fuero interno de la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera
exteriorización de las ideas o de las intenciones criminales.
El respeto a tales principios conlleva que la regla general habrá de ser de
la impunidad de los actos preparatorios del delito, pues los mismos, en
principio, carecen del peligro necesario para ser merecedores de sanción
penal y forman parte del ámbito privado de actuación del sujeto. En el
desenvolvimiento del iter criminis, los actos preparatorios se encuentran
en una fase intermedia entre lo que puede llamarse la “fase interna” del
delito (momento de ideación y deliberación por parte del autor), que
indudablemente pertenece al ámbito de las cogitationes, al fuero interno
del sujeto.

¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien
jurídico protegido? Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate ¿por
qué castigar el disparo que no alcanza a la víctima y no le da muerte?
Tres grupos de teorías tratan de responder a esta pregunta por caminos
distintos:

a. Las teorías objetivas, que sostienen que la razón del

castigo, es la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

b. Las teorías subjetivas, que ven el fundamento de la

pena de las fases anteriores a la consumación en la
voluntad contraria a derecho manifestada.

c. Las teorías mixtas, que sostienen que el merecimiento

de pena lo decidiría la conmoción en el sentimiento de
seguridad de la colectividad.

Existe, por lo general, consenso en que un requisito mínimo

inapelable para considerar merecedora de pena una conducta, debe
ser un cierto grado de relevancia lesiva externa, es decir, que la
conducta conlleve un mínimo de lesividad social, trascendiendo así
la mera relación subjetiva de contrariedad a la norma.

5.2. La regulación de la tentativa en el Código Penal

Dominicano.

La tentativa del delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del Código

Penal Dominicano, los cuales disponen:
Art.2: Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el
mismo crimen, cuando se manifieste como un principio de
ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto
estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por
causas independientes de su voluntad, quedando estas
circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

Art. 3: Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en

que una disposición especial así lo determine.

5.3. El comienzo de ejecución: la delimitación de la

tentativa frente a los actos preparatorios.

El código Penal Dominicano acoge la fórmula del comienzo de la

ejecución. Y parte del presupuesto de que sólo los hechos
exteriores ya subsumibles en la descripción típica del delito
respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y deliberación del
delito, pero tampoco la fase externa de preparación previa a la
conducta típica, puede considerarse como un comportamiento
relevante para el derecho penal.

Así por ejemplo, la tentativa de homicidio consistirá en comenzar la

ejecución de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta
descrita como “matar a otro”. De ese modo, actos como comprar el
arma, acechar a la víctima o apostarse en el lugar desde el que
horas después se disparará no constituyen un comienzo de
ejecución del homicidio, pues no pueden definirse como
“comenzar a matar”.

La ideología liberal exige la limitación de la punición a los actos

ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del delito,
excluyéndose la punición de aquellos actos que, por su lejanía,
pudiesen dar lugar a la posible arbitrariedad judicial y la
consiguiente inseguridad jurídica. La distinción entre actos
preparatorios y ejecutivos, considera conformadores de la tentativa
solo a los segundo, mientras los primeros permanecen impunes.
“En tanto los pensamientos no sea han exteriorizado en acciones, son
completamente irrelevantes para el derecho penal”.

5.4. Teorías sobre el comienzo de la ejecución

Teorías Subjetivas: (esta teoría no es sostenida en la actualidad)

considera que la tentativa punible depende enteramente de la
representación del autor, es decir, cuando el mismo sujeto asumiera
que ya está realizando actos dirigidos al resultado perseguido y
esenciales a su plan. O cuando de los actos realizados pueda ya
inferirse la dirección delictiva de la conducta. Pero se criticó
fuertemente, porque para que tenga relevancia esta teoría sería
fundamental contar con el plan o la representación del autor, puesto
que un mismo acto puede ser o no un inicio inmediato del delito.

Teoría objetivo – formal. Según esta teoría, sólo serán actos de tentativa
aquellos que realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente,
esto es “cuando la conducta del autor pueda conjugarse conforme al
verbo típico”. Así todos aquellos actos que queden fuera del sentido del
verbo típico serán considerados actos preparatorios. Pero, aunque esta
teoría respeta al máximo el principio de legalidad, no aporta criterios para
determinar el comienzo de ejecución.

Teorías materiales: teoría del peligro y teoría de la impresión. Según

estas teorías estaremos ante el comienzo de la tentativa, en el momento
en que la acción incida directamente en la esfera de la víctima.

Teoría de la inmediatez o de los actos intermedios. Según esta teoría

estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito, no solo cuando el
autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos
previos que se hallen en una relación de inmediatez con aquellos. Así, no
podremos afirmar el comienzo de la tentativa de violación, cuando el
autor entra en la vivienda de la víctima, porque entre la acción de entrar
en la casa y la acción típica, todavía faltan actos esenciales.

Tentativa inidónea.
Por tentativa inidónea deben entenderse aquellos supuestos en los
cuales, ya sea por la inidoneidad de los medios empleados, por la del
objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principio
inadecuada para llegar a la consumación del delito que se pretendía
realizar. Ejem. En el caso de que un sujeto dispare a otro creyendo que
dormía cuando en realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo
suministrándole una dosis de bicarbonato, creyendo que se trataba de
un potente veneno.

De la tentativa inidónea es preciso distinguir la figura del delito putativo.

Esta concurrirá cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia
errónea de que está prohibida por el derecho penal. Pero la diferencia
entre ambas consiste en que la tentativa inidónea puede ser punible (en
nuestro caso no lo es) y el delito putativo es siempre impune, en virtud
del principio de legalidad.

5.4. El desistimiento: concepto y regulación legal.

El desistimiento aparece regulado en el Código Penal Dominicano bajo la

misma definición de la tentativa: si la tentativa se dará cuando el culpable
no logre su propósito por causas independientes de su voluntad; el
desistimiento puede definirse como la evitación voluntaria del resultado
por parte del autor de una tentativa. Y su consecuencia jurídica es la de
eximir de pena la tentativa ya realizada. Pero el artículo 2 del CPD pare
restringir la concurrencia del desistimiento únicamente a los supuestos
de tentativa acabada; esto es, los casos en los que el agente ya ha
realizado todo lo necesario para consumar el delito. No obstante, la
figura del desistimiento es también aplicable a la tentativa inacabada,
cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecución del delito, pero aun
debe realizar otros actos dirigidos a la producción del resultado.

Los planteamientos básicos respecto a la fundamentación del

desistimiento responden a la siguiente dicotomía: el primero está basado
en la idea de la falta de merecimiento de la pena, y el segundo en la idea
de la falta de necesidad de la pena.

Desde la línea doctrinal de la falta de merecimiento de la pena se

acoge la idea de partida de que quien después de haber dado
comienzo a la tentativa desiste de continuar con el delito, evitando la
producción del resultado no merece la aplicación de la pena, por
haber retornado a la senda del derecho. En esa concepción se
acoge la llamada teoría del premio.

En cuanto al presupuesto de falta de necesidad de pena, se

encuentra la llamada “teoría del puente de plata” que parte del
refrán clásico “a enemigo que huye, puente de plata”. Y plantea que
con el desistimiento, se le debe ofrecer al delincuente un estimulo,
consistente en la impunidad.

Pero, desde un punto de vista más moderno, se justifica la exención

de pena en que la sanción deviene en innecesaria cuando es el
mismo aturo el que con su acción de desistimiento devuelve a la
colectividad la confianza en la vigencia de la norma, al desistir de su
plan delictivo y reconducir su conducta al cumplimiento de las
normas penales.

Dos son los requisitos que, de acuerdo con la regulación legal del
desistimiento deben exigirse para poder aplicar la exención de
pena. En primer lugar, la eficacia del mismo en orden de la evitación
del resultado, dado que condición para la exención de pena es que
el resultado no haya llegado a producirse, y en segundo lugar, la
voluntariedad del desistimiento.

En cuanto al primer requisito, se dice que es preciso que el

desistimiento haya llegado a evitar el resultado, porque en los
supuestos de desistimiento malogrado, en los que el agente intenta
infructuosamente evitar la producción del resultado, una vez
realizada la acción de tentativa, no le será aplicable la exención de
pena prevista para el desistimiento; aunque se podrían considerar
circunstancias atenuantes.

5.5. La voluntariedad.

La voluntad puede entenderse como la potencia del hombre, que le

mueve a hacer o no hacer una cosa, o como la intención determinada,
deseo de hacer una cosa o de que otros la hagan.
La voluntariedad se excluye en los supuestos de coacción
psicológica externa, en los que la opción por continuar con el delito
se ve acompañada de una amenaza o un mal. Y cuando alguna
circunstancia aparecida antes de la consumación y que no la impide
materialmente, ejerce tal influencia psicológica en el sujeto, que no
le permite otra decisión que la de desistir.

TEMA 6: FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL HECHO

TÍPICO:
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

7.1. Concepto de autor y formas de autoría.

En la realización de un hecho punible pueden intervenir varias personas,

y tales intervenciones pueden revestir diferente importancia de cara a la
consecución del delito.

La diferencia estructural básica entre el autor y el partícipe podría

establecerse en el hecho de que el autor es aquel a quien se le
puede imputar el hecho como propio, mientras que el partícipe
interviene colaborando en un hecho ajeno (es autor quien realiza el
hecho).

Bajo el esquema de autoría/ participación, existe una persona que ocupa

el papel central en la realización del hecho (autor) y otras contribuyen al
fin delictivo con actos de apoyo o ayuda, subordinados a la acción
principal (actos de participación)

7.2. Teorías generales sobre la diferenciación entre formas

de intervención.

7.3. El autor mediato.

 7.4. Coautoría.

7.5. Complicidad.

7.6. El concepto unitario de autor.

El concepto unitario de autor considera autor a todos los intervinientes

que aporten una contribución causal a la realización de la conducta
descrita en el tipo legal, con independencia de la importancia que
corresponda a su contribución en el marco de la totalidad del suceso.
Para esta concepción, el diferente rol de los intervinientes y la
importancia que su contribución haya tenido para el éxito del proyecto
delictivo, sólo es tenido en cuenta a la hora de concretar la cuantía de la
pena.

La causalidad viene a constituir el único criterio de imputación al hecho,

careciendo de toda relevancia, en suma, la diferencia entre autoría y
participación, puesto que todos son por igual autores.

Pero la inmensa mayoría de los sistemas jurídico-penales acoge la

distinción entre autoría y participación, es decir acogen una teoría
diferenciadora. Dentro de estas podemos trazar una primera distinción
entre las teorías extensivas y las teorías restrictivas.

7.7. Teorías extensivas de la autoría.

El concepto extensivo de autor parte, al igual que la teoría unitaria de la

causalidad, y, en concreto, de la teoría causal de la equivalencia de las
condiciones, según la cual toda ayuda que haya contribuido causalmente
al resultado es causa del mismo.

Teoría Subjetiva
De este presupuesto de partida surge la teoría subjetiva de la
diferenciación entre autoría y participación. A partir de esta teoría, la
diferencia entre autor y partícipe vendrá dada por el ánimo con que se
intervenga en el hecho. Así, será autor quien habiendo contribuido
causalmente a la realización del hecho típico, haya actuado en función
de un interés personal en la consecución del resultado lesivo, esto es,
actúe con un animus auctoris. En cambio, será partícipe quien actúe con
un menor animus socii.

Esta concepción nunca gozó de demasiados seguidores, y está

completamente abandonada en la actualidad.

Teorías Restrictivas

Desde esta concepción restrictiva, no todo aquel que contribuya a

causar el resultado ha de ser, solo por ello, autor del mismo, porque
la causación del resultado no es equivalente a la realización del tipo
(causación no es igual a la realización del delito. Para esta es
preciso algo más que la causación). Desde esta concepción
entonces, se parte de la necesidad de la distinción entre autoría y
participación, pero asimismo, se rechaza el elemento subjetivo
como criterio de delimitación, acogiéndose la premisa de que es
posible encontrar criterios objetivos que delimiten la importancia de
la contribución al hecho punible.

Las concepciones restrictivas, todas parten de la misma premisa: autor

es quien realiza el tipo; partícipe quien contribuye a dicha realización con
actos situados en la órbita del tipo

a) La teoría objetivo formal. Esta teoría considera que solo

quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos
expresamente previstos en el tipo podrá ser considerado autor.
Pero si bien esta teoría se apega al principio de legalidad. Fue
criticada, porque no es capaz de explicar la autoría mediata (autor
mediato es aquel que realiza el delito sirviéndose de otro que
actúa como un mero instrumento, al carecer del conocimiento
sobre la trascendencia de su acción o de la capacidad de evitarla)
y por el hecho de que tampoco llega a soluciones razonables en
 torno a la coautoría, porque llevaría a negar carácter de autor a
quienes realizan actos en división de trabajo que resultan
esenciales para la consecución del delito.

b) La Teoría del Dominio del Hecho. Esta teoría acoge un

criterio material para delimitar la autoría de la participación, según
el cual, autor del hecho será quien ostente el dominio final sobre
el acontecer de la acción típica hacia el resultado lesivo. Esta
fórmula genérica se ha concretado afirmando que ostenta el
dominio del hecho quien tiene en sus manos el curso causal del
suceder típico, de modo que la producción del resultado depende
de su decisión.

A partir de esta teoría se distinguen distintas formas de autoría.

Autoría Directa individual. Siempre será autor quien realiza de

propia mano los elementos del tipo. Una sola persona realiza por sí
mismo todos los elementos del tipo, razón por la que tiene un pleno
dominio del hecho.

Autoría mediata. El dominio del hecho se concreta en el dominio

sobre la decisión. El autor mediato no realiza de propia mano los
elementos típicos (no ejecuta la acción); sin embargo, tiene el
dominio pleno sobre la decisión, pues quien fácticamente ejecuta la
acción se halla en un estado de error o coacción provocado por
aquél. Se imputa el hecho al hombre de atrás porque es él quien, al
haber instrumentalizado a aquél, tiene el control sobre el riesgo del
suceso para el bien jurídico protegido, y tal dominio es lo que
permite calificar como autor al hombre de atrás, a pesar de que no
ha ejecutado de propia mano los actos descritos por el tipo penal, se
fundamenta en que el agente tiene un control sobre la decisión de
actuar del otro, control fundado en la instrumentalización que el
hombre de atrás hace de aquel, que puede darse bajo las siguientes
circunstancias:

- Por un déficit de conocimiento. El que actúa se

halla sumido en un error sobre el riesgo de su acción para la
 producción del resultado típico, o bien sobre un error acerca
de la prohibición del hecho.

- Por un déficit de libertad. El que actúa lo hace sin

libertad para elegir la realización de los actos ejecutivos
debido a la situación de coacción, de necesidad o de
inimputabilidad que ha generado – o de la que se ha
aprovechado- el hombre de atrás.

- Por un déficit de cualificación típica del

instrumento. Son los casos llamados de “instrumento
doloso no cualificado”, en los que el instrumento carece de
los requisitos típicos para poder considerar típica la
conducta realizada, poseyéndolos el hombre de atrás.

Lo fundamental es que pueda afirmarse una relación de subordinación

entre el autor mediato y el instrumento, para que pueda afirmarse el
dominio del hecho por parte del hombre de atrás.

Coautoría. Será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho.

Ese dominio funcional pasa por la aportación de una parte esencial del
hecho, de la cual dependa la consecución del proyecto delictivo global.
Coautoría consiste entonces en la realización en común del delito por
varias personas, pero ocupando todas un papel equiparable en
importancia, es decir, ejerciendo todas ellas el papel de autores.

La coautoría se basa, así en un principio de división de trabajo, en un

reparto de funciones, cada una de las cuales resulta esencial para la
consecución del fin delictivo. Se dará un dominio compartido del hecho,
dado que cada uno de los coautores realiza una contribución esencial al
plan delictivo, sin la cual no habría podido llevarse a cabo.

Coautores son los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el

hecho típico, aportando una contribución esencial para la consecución
del delito. O como nos dice Mir Puig, son autores los que cometen el
delito entre todos. Como ninguno de ellos por sí solo realiza
completamente el hecho, no puede considerarse a ningún partícipe del
hecho de otro. Y rige en este caso el principio de imputación recíproca de
las distintas contribuciones, según el cual, todo lo que haga cada uno de
los coautores, es imputable a todos los demás, pero para que esta
imputación recíproca se dé, es preciso el mutuo acuerdo, que convierte
en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones. Por lo
que se dice que son requisitos de la coautoría el mutuo acuerdo y la
contribución esencial (sin la cual el hecho punible no habría podido ser
realizado). Así se dice que para poder imputar un determinado resultado
al dolo del agente es preciso que este hubiera asumido su producción,
para poder imputar a un coautor lo realizado por todos los demás es
también preciso que este tuviera conocimiento y hubiera asumido que el
resto de los coautores van a llevar a cabo sus respectivos actos
encaminados a la producción del delito (debe existir un plan conjunto,
previamente acordado, pero nada obsta con que este plan sea tácito y
actual, surgiendo durante la misma realización del hecho). El mutuo
acuerdo delimita además el ámbito de la imputación recíproca, ya que el
exceso de un coautor respecto del plan conjunto no puede serle
imputado a los demás, sino que será únicamente atribuido a quien
realiza la acción que va más allá de lo asumido conjuntamente por los
coautores.
7.8. La regulación de la autoría y la participación en el Código
Penal Dominicano. Ubicación típica de las formas de autoría y
participación.

Según el concepto restrictivo de autor, son autores quienes realizan

el tipo legal, esto es, aquellos a quienes puede imputárselo como
propio; en cambio, los partícipes realizan otras acciones que
contribuyen a la realización del delito.

En el código penal dominicano aparece una regulación específica

de la complicidad, a modo de clausula general de incriminación,
prevista en los artículos 59, 60, 61 y 62. En cambio no se introduce
regulación alguna de las formas de autoría, lo que plantea
problemas desde el principio de legalidad. De este modo, la
diferenciación básica a realizar en el derecho penal dominicano,
será la existente entre autor y cómplice, pues es dicha diferencia la
que va a establecer una diferente consecuencia jurídica. Asimismo
es necesario poner de manifiesto que en dicha regulación no se
incluyen distintas formas de participación, sino que se agrupan
todas bajo la denominación general de “complicidad”, incluyendo
tanto la complicidad, en sentido estricto, como lo que en la teoría del
delito se denomina “inducción”, comprendida como otra forma de
participación.

Pero si bien, el legislador solo utiliza el término cómplices para

englobar todas las formas de participación, ello no obsta para que
podamos establecer una clasificación entre conductas de inducción
y conductas de complicidad en sentido estricto.

- Modalidades de inducción. Como modalidades de

inducción encontramos el primer grupo de conductas,
incluidos en el artículo 60 del CPD: “Aquellos que por
dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de
autoridad, maquinaciones o tramas culpables, provocaren
es acción o dieren instrucción para cometerla”.

- Modalidades de complicidad. Encontramos las

siguientes: 1. “Aquellos que, a sabiendas, proporcionaren
armas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren
servido para ejecutar la acción”; 2. “aquellos que, a
sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores
de la acción, en aquellos hechos que prepararon o
facilitaron su realización, o en aquellos que la consumaron”

7.9. Supuestos de coacción.

Los casos de coacción presentan más dudas, en relación con la

cuestión de si cabe la autoría mediata. Ello se debe a que, de una
parte, el instrumento que actúa coaccionado actúa con dolo y realiza
un hecho típico, y en muchas ocasiones, antijurídico; de otra, a que
en estos casos, el sujeto sí tiene capacidad, aunque limitada, para
decidir acerca de la lesión del bien jurídico, a diferencia de aquellos
en los que existe un error, en los que la falta de conocimiento sobre
la trascendencia de su acción impide al sujeto tomar una decisión al
respecto.
La coacción bajo la forma de amenazas, aparece expresamente
recogida en el artículo 60 del Código Penal Dominicano, como una
forma de complicidad “Se castigarán como cómplices a aquellos que
por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad,
provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla”. Y por
regla habrá de considerarlo como inducción.

Pero, siempre ante una autoría mediata en los casos en los que con la
amenaza del hombre de atrás sitúe al instrumento ante una situación de
estado de necesidad, porque el delito que haya de realizar bajo coacción
sea menos grave que el mal con que se amenaza, la conducta del
instrumento nos sería antijurídica, al estar amparada bajo un estado de
necesidad, por lo que, bajo el criterio de accesoriedad limitada, la
conducta del hombre de atrás o se califica como autoría o quedará
impune, pues no cabe participar en un hecho que no es contrario a
derecho.

En los casos en los que la conducta del agente sí sea antijurídica, se

acoge el criterio de responsabilidad, según el cual la utilización de la
coacción sólo dará lugar a una autoría mediata cuando ésta, por las
circunstancias en que se realiza y la gravedad de la amenaza, llegue a
anular la capacidad de decisión del sujeto acerca de la lesión del bien
jurídico, pues sólo entonces podrá decirse que el hombre de atrás ejerce
un pleno dominio sobre la decisión de producir el resultado. En caso
contrario nos hallaríamos ante una inducción.

7.10. La inducción.

“La inducción como la complicidad constituyen modos de participación”

Si los autores se caracterizan por ocupar un papel central en el hecho

punible, atribuyéndosele el mismo como una obra propia, los partícipes,
por el contrario, ocupan un papel secundario, en la medida en que su
contribución posee una menor relevancia para la producción del
resultado lesivo. Si el hechos e va a imputar a los autores, la
participación, en consecuencia, consiste en la contribución a un hecho
ajeno. Ello implica que la participación solo puede concurrir cuando
existe un hecho principal atribuido a un autor (principio de accesoriedad).
Según Mir Puig, el partícipe contribuye a causar el hecho del autor, sea
interponiendo una condición propiamente causal del mismo, sea
favoreciendo eficazmente su realización (lo que basta para la
complicidad), si además puede imputársele personalmente esa
contribución.

En términos de Roxin, la inducción puede definirse como la causación

objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico, de la
resolución y realización por parte de otra persona de un delito de autoría
doloso.

En principio, cualquier medio puede ser idóneo para generar esa

resolución de voluntad en el autor del hecho, pudiendo ser realizada a
través de dádivas, promesas o incluso amenazas, siempre que estas
últimas no den lugar a una pérdida de la libertad de decisión que
convierta al agente en un mero instrumento determinado por el inductor,
porque entonces nos hallaríamos ya en el ámbito de la autoría mediata.

Desde un punto de vista objetivo, los requisitos de la inducción pueden

perfilarse desde la teoría de la imputación objetiva, considerando como
“resultado” propio de la inducción la generación de la resolución del
inducido. Así el primer requisito objetivo sería el de la causalidad: el
influjo psíquico del inductor debe ser causal para la resolución del delito
por parte del inducido, en el sentido de la teoría sine qua non. Esta
relación causal no se dará en los casos en que la persona a la que se
intenta inducir ya estaba resuelta a cometer el delito. En este sentido se
puede afirmar que la inducción debe generar la resolución delictiva
respecto de un delito concreto y a un autor concreto.

Desde el plano subjetivo, la inducción debe ser dolosa. No cabe en

consecuencia la inducción imprudente. El inductor solo responderá por el
delito realizado, siempre que, lógicamente, esté abarcado por el dolo.

7.11. La complicidad.

La complicidad puede definirse como la realización de actos de

ayuda o favorecimiento al delito realizado por otro, pudiendo
consistir ya en la aportación de un bien (armas, por ejemplo), ya en
conductas de apoyo (actos de vigilancia, por ejemplo), ya en
refuerzos de carácter psíquico.

Por lo que respecta a su aspecto objetivo, la complicidad debe

consistir en una aportación efectiva al hecho principal, que haya
constituido en una contribución al mismo.
En lo tocante a su aspecto subjetivo, al igual que la inducción, la
complicidad debe, en principio, ser dolosa, bastando con un dolo
eventual. Debe existir un doble dolo: tanto referido a prestar la
ayuda, como al referido a la realización del hecho principal.

En principio la acción del cómplice puede tener lugar tanto en la

fase de preparación del hecho como en la fase de ejecución. Se
distingue de la coautoría porque esta tiene su ámbito de
intervención limitado a la fase de ejecución, puesto que solo quien
actúa cuando el hecho está ya en la fase de realización tiene un
dominio de configuración del hecho típico. Ello permite concluir que,
como regla general, las aportaciones de medios o de hacer que se
realicen en la fase de preparación serán de complicidad, por lo que
los verdaderos problemas de delimitación con la conducta se darán
con respecto a conductas realizadas en fase de ejecución.

La complicidad puede prestarse incluso más allá de la consumación,

durante la fase de terminación del hecho.

De todo lo anterior, cabe resaltar que la complicidad se caracteriza

por prestar una aportación secundaria, menor, no determinante del
éxito del plan delictivo y la escasa relevancia de esa contribución es
lo que permite negar que el cómplice tenga un dominio sobre el
hecho, como sí tiene el coautor.

En suma, podemos concluir afirmando dos líneas básicas para la

diferenciación:

- Si la acción se realiza en la fase preparatoria será, por

lo general, una aportación de complicidad, salvo que,
excepcionalmente, por su importancia para la configuración
del hecho pueda ser elevada a coautoría.
 - Si la acción se realiza en fase de ejecución, estaremos
ante una coautoría, cuando la contribución sea
determinante para la realización del hecho, de lo contrario
se tratará de una complicidad.

TEMA 7: LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO

La Antijuridicidad.

Para poder calificar un acontecimiento como delito, y con ello, para

poder asignarle una pena, es necesario, aunque no suficiente, que
se trate de una acción típica. Cuando decimos que una acción es
típica, estamos diciendo que está descrita como prohibida en una
norma penal, con lo que estamos diciendo a su vez, en un Estado
democrático en el que rige el principio de legalidad, que el legislador
la considera socialmente lesiva: que se trata de un comportamiento
humano al que cabe asignar un empeoramiento de la vida social, la
lesión de un bien jurídico.

Si la antijuridicidad es contrariedad a derecho, si en términos menos

formales, la antijuridicidad es daño a los intereses protegidos por el
derecho, podrá pensarse que toda conducta, por el hecho de ser típica,
es también antijurídica. Podemos pensar que al decir que una
determinada acción es una conducta típica de homicidio, porque un
sujeto ha matado a otro, estamos diciendo también que es una conducta
antijurídica; una conducta que se opone formalmente a lo prescrito por el
Derecho y que daña materialmente los valores protegidos por el
Derecho.

Sin embargo, esto no siempre es así. Puede suceder que una conducta
que dañe un bien jurídico y que esté como tal descrita en un tipo penal
como generalmente prohibida, esté sin embargo, permitida por otra
norma en ciertas circunstancias excepcionales- por ejemplo en una
situación de legítima defensa- se trataría así de una conducta típica, pero
no antijurídica.
Lo que parece inicialmente injusto, indeseable, resulta finalmente
justificado; la conducta que parecía contraria a Derecho en cuanto es
infractora de una norma de prohibición resulta finalmente jurídica
(conforme a derecho) porque está descrita como permitida en una norma
de permiso que en realidad lo que hace es recortar el ámbito de la norma
de prohibición. De ahí que el juicio de juridicidad (constatada la tipicidad)
consiste en indagar si concurre alguna norma permisiva, alguna casusa
de justificación.

Por todo lo anterior, podríamos afirmar que estaríamos frente a un hecho

antijurídico cuando se trate de un hecho típico y no justificado por el
ejercicio de un derecho o de un deber. Así lo afirma
Molina Fernández cuando establece que “Solo actúa antijurídicamente, el
que comete plenamente un delito mediante una acción típica y no
justificada, cometida culpablemente. La antijuridicidad también sirve para
expresar no solo la lesividad jurídica, sino también la negatividad social
de cierto comportamiento.

7.1. Causas de Justificación.

Desde un punto de vista material, la causa de justificación de una

situación especial en la que el ordenamiento jurídico permite la lesión de
un bien jurídico: permite la realización de una conducta típica, en
principio lesiva, en principio prohibida. Junto con la norma prohibitiva que
conforma el tipo, concurre una norma permisiva que recorta el ámbito de
la anterior, permitiendo en ocasiones lo que aquella prohibía en general.

Se prevén tres causas de justificación, inclusive en nuestra normativa, a

saber:

- La legítima defensa de los delitos de homicidios, golpes y

heridas (Arts. 327 y 328 C.P.)

- El estado de necesidad. Motivo grave es causa de

exoneración de responsabilidad penal en las dos primeras
modalidades de abandono de familia (art. 357); la necesidad
justificada evita la sanción de quienes mataren bestias o
 ganados ajenos (art. 453) o animales domésticos (art. 454); la
necesidad justifica la contravención consistente en estorbar una
vía pública, depositando o dejando en ella materiales o
cualesquiera otras cosas que impidan la libertad de tránsito, o
disminuyan su seguridad (Art. 471.5)

- El Ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un

deber jurídico. Se refiere a las expresiones “en los casos y con
las formalidades que la ley prescribe” ejemplo: allanamientos de
domicilio por parte de la autoridad o sus agentes; detención y
encierro ilegal.

Pero debemos tomar en cuenta que el artículo 65 del mismo Código

Penal Dominicano establece que “Los crímenes y delitos que se
cometan no pueden ser excusados, sino en los casos y
circunstancias en que la misma ley declara admisible la excusa”.

7.2. Reflexiones sobre las posibles consecuencias

extrapenales de las causas de justificación.

7.3. Relaciones entre tipo y antijuricidad.

Ver antijuridicidad, allí se habla de eso, aunque de manera un tanto

general, pero se sacan conclusiones como el hecho de que “una
acción antijurídica debe ser necesariamente típica’, ya que la
antijuridicidad presupone además de que no se encuentre
justificada la acción, que la misma sea contraria a derecho, lo que
sin duda permite establecer la tipicidad o los tipos, que no son más
que conductas descritas formalmente por la norma como contrarias
a derecho.

7.4. Los fundamentos de la justificación: los

principios justificantes.

- Principio de Ponderación de intereses. Quien actúa en

estado de necesidad, en legítima defensa o en cumplimiento de
un deber se comporta de un modo justo porque su actuación
 responde a la preservación necesaria de un interés más valioso
que el sacrificado. “un medio justo para un fin justo”. Lo que las
normas permisivas permiten es algo tan racional como que ante
un conflicto de intereses, en el que no hay más salida que
sacrificar alguno de ellos, el sujeto tome la opción más valiosa a
los ojos del ordenamiento una vez evaluada la crisis en toda su
complejidad.

- Valor de acción y valor de resultado. La acción es justificada

porque está formalmente permitida, y porque será materialmente
valioso su resultado.

En el caso de la legítima defensa, la justificación se explica, por un

lado por el derecho individual de defensa “El hecho típico realizado
en legítima defensa, no es un hecho injusto, pues, porque es un
acto de defensa de la libertad propia o ajena frente a una conducta
fruto del ejercicio extralimitado de la libertad ajena. El daño se
legitima como acto justo de defensa”. Por otro lado, porque son
actos de justicia “la defensa solo hace justa la lesión si la agresión
es ilegítima”.

Hay autores que afirman que la legítima defensa se basa en dos

principios esenciales: en la protección individual y el prevalecimiento
del derecho, porque, la legítima defensa presupone siempre que la
acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión
antijurídica a un bien jurídico individual.

7.5. La legítima defensa.

Es una repulsión de una agresión antijurídica, actual o inminente, por el

atacado o tercera persona, contra el agresor. Sin traspasar la necesidad
de la defensa y dentro de la racionalidad proporcional de los medios.

En el Código Penal Dominicano, la legítima defensa está prevista en los

artículos 328 y 329; de manera esencial, el artículo 328 establece “No
hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas y los golpes se
infieran por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo o de
otro”. De donde se advierte que se deben encontrar reunidos algunos
elementos para que la misma pueda configurarse, a saber:

1. Una agresión. Puesta en peligro de un bien jurídico.

Agrede a otro quien inicia un curso de riesgo, ej. Contra su
vida, su integridad física, su honor, su libertad, su libertad
sexual;

2. Una agresión actual o inminente. Significa que se ha

producido ya un peligro y que ese peligro no ha cesado.

3. Que la acción ejecutada sea delictuosa defendiéndose

a sí mismo o a otro. Supone entonces que la agresión sea
ilegítima, es decir, injusta, antijurídica, lo que supone que ha
de tratarse de una acción típica y antijurídica. No constituye
entonces una agresión ilegítima, una agresión justificada.
De este apartado también se desprende que la acción que
da lugar a la defensa, no haya sido provocada por el
defensor, sino por otra persona, esto es que sea otro quien
imponga injustamente el conflicto , en el que el defensor se
ve compelido a reaccionar agresivamente

4. Que la defensa no traspase los límites de la

necesidad, es decir, que se la mantenga dentro de lo
racional, la proporcionalidad de los medios: La justificación
del daño decae si la lesión típica no era funcional para la
defensa, o si la misma era excesiva en el sentido de que
era suficientemente defensiva una lesión menor que la
irrogada, de modo que el exceso carece de sentido
defensivo. La defensa es pues necesaria, cuando es idónea
y cuando no es excesiva. Y no es excesiva cuando
constituye un medio eficaz de defensa menos lesivo de los
que se encuentran a disposición del defensor.

7.6. El estado de necesidad justificante por colisión de

males o bienes.
Un sujeto realiza un hecho típico de daños o de lesiones como conducta
necesaria para evitar un mal mayor. Al igual que en la legítima defensa,
el sujeto se ve inmerso en una crisis en la que las dos salidas posibles
implican un mal y en la que termina eligiendo la que resulta más
beneficiosa desde la perspectiva valorativa del ordenamiento. La
diferencia básica con la legítima defensa es que condiciona radicalmente
la ponderación entre las alternativas de conducta, es que no concurre
aquí una agresión injusta a la que vencer.

Para determinar si concurre estado de necesidad, se debe de observar lo

siguiente:

- La situación de necesidad supone una disyuntiva en la

que la salvación de un bien jurídico o el cumplimiento de un
deber comporta la puesta en peligro de otro bien o el riesgo
de incumplimiento de otro deber, sin que por lo tanto exista
para el sujeto una alternativa de comportamiento que no
suponga que se produzca ningún mal.

- Se debe hacer un pronóstico posterior objetivo.

Colocarse mentalmente en el momento del
comportamiento típico, analizando la situación como lo
haría un hombre medio prudente del círculo de actividad del
autor, aunque teniendo en cuenta sus conocimientos y
facultades.

- El mal que se evita ha de ser un mal desde el punto de

vista de las valoraciones subyacentes al ordenamiento
jurídico (la muerte es un mal y la muerte es un mal, pero no
lo es la falta de libertad de un preso).

- No se dará una situación de necesidad que pueda

justificar la lesión típica posterior, cuando haya sido
precisamente el lesionador el que haya provocado
intencionadamente dicha situación. No se podrá pretender
que su daño al bien ajeno esté justificado, pues ha sido él
precisamente quien ha generado el peligro para causar el
daño típico.
 - Debe concurrir una voluntad de salvaguarda de un bien
o de cumplimiento de un deber, lo que equivale a un
comportamiento voluntario con conocimiento de que se
produce en una situación de necesidad y que constituye
una opción por el interés preponderante.

TEMA 8: LA CULPABILIDAD

La Culpabilidad.

Que la conducta haya sido realizada culpablemente, quiere decir

que el autor haya actuado con capacidad de culpabilidad, ello es
consecuencia de la garantía inherente al principio de culpabilidad o
de responsabilidad subjetiva, esto es, que la conducta sea realizada
con dolo o imprudencia.

Para poder afirmar la culpabilidad de un autor respecto a lo realizado y,

con ello, hacerle penalmente responsable, es preciso que se cumplan
tres requisitos:

a. Que tenga capacidad para comprender la relevancia del

hecho y de actuar conforme a dicha comprensión (imputabilidad);

b. Que conozca (o haya podido conocer) que su conducta

estaba prohibida por las leyes penales (conocimiento de la
antijuridicidad)

c. Que no existan circunstancias susceptibles de haber

impedido o disminuido su capacidad de motivación ante la norma
(ausencia de causas de exculpación).

Con la acción, la tipicidad y la antijuridicidad se enjuician el hecho,

sin atender a las circunstancias personales del autor, porque estas
son objetos del análisis propio de la categoría de la culpabilidad.

8.1. Fundamento de la culpabilidad.

La culpabilidad conlleva un juicio de desvalor, de reproche hacia el sujeto
que realizó la conducta antijurídica, o, en otros términos, implica la
atribución de responsabilidad por lo realizado y, consecuentemente, la
legítima posibilidad de imposición de una sanción penal. Pero cabe
formular una pregunta ¿Cómo puede justificarse ese juicio de reproche,
esa atribución de responsabilidad? Y para esto, es preciso avocarnos al
libre albedrío y al fundamento de la pena. Desde la primera posición
(libre albedrio) se asume que el hombre tiene capacidad de decidir sobre
su actuación. A partir de este criterio, se dice que es posible la atribución
de culpabilidad, por cuanto solo puede reprocharse a alguien lo realizado
si hubiera podido actuar de otro modo. Y en cuanto a que es fundamento
de la pena, se dice que el fundamento de la culpabilidad es la necesidad
preventiva de pena, y que solo ocurre en aquellos ciudadanos que tienen
capacidad de ser motivados por la norma. Si la finalidad del derecho
penal es la evitación de conductas lesivas de bienes jurídicos a través de
normas de conducta, el presupuesto de la culpabilidad radicará en la
capacidad del sujeto de ser motivado por la norma. Basta con atribuir
que el sujeto, en el momento de realización del hecho, estaba en
condiciones psíquicas normales a los efectos de ser motivado por la
norma de conducta.

8.2. Concepciones psicológicas frente a concepciones

normativas.

A partir de las concepciones psicológicas se entendía que el dolo

formaba parte de la culpabilidad (entendida como la parte subjetiva del
delito) y no de la juridicidad como hoy día se entiende, y es por ello que
la culpabilidad, a partir de estas concepciones se entendía como un nexo
psicológico entre el hecho y el autor del mismo, siendo el dolo o la culpa,
las dos posibles conexiones psíquicas que permitían vincular el hecho
con el autor.

Pero estas concepciones fueron abandonadas y se optó por la asunción

de una perspectiva normativa de la culpabilidad, porque la concepción
psicológica no podía explicar la imprudencia inconsciente sobre la cual
había consenso en afirmar que debía ser castigada, pero que, sin
embargo no cabía afirmar un vínculo psicológico entre el autor y el
hecho, porque, precisamente se caracteriza porque el sujeto no se
representa la posibilidad de producción del resultado.

Y también porque en el caso de un estado de necesidad exculpante, su

condición exculpante se debía a razones de índole político criminal
basadas en la inexigilidad de la conducta y en la ausencia de necesidad
de pena, no así en la ausencia del vínculo psicológico entre el hecho y el
autor, pues en estos casos hay concurrencia de dolo.

A partir de las concepciones normativas, se afirmó que la culpabilidad

vendría a ser reprochabilidad, no así la constatación de un mero vínculo
psicológico, así el dolo y la imprudencia pasaron a ser elementos
necesarios pero no suficientes, por cuanto lo determinante era el juicio
de reproche no así el vínculo entre el sujeto y el hecho. Pero más
adelante, a partir de la teoría finalista, se entendió que la acción era el
ejercicio de una voluntad dirigida a un fin, y que el contenido de esa
voluntad no podía quedar relegada a la culpabilidad, sino que
configuraba el propio concepto ya de acción, y por tanto de la tipicidad,
por lo que el dolo y la imprudencia pasaron a formar parte del tipicidad,
permaneciendo en la culpabilidad el conocimiento de la prohibición, y así
queda conformada la culpabilidad como se encuentra en la actualidad.

8.3. La culpabilidad como atribución de responsabilidad.

Se llega a afirmar que el fundamento de la culpabilidad solo puede

radicar en razones preventivas, de necesidad de pena. Y ciertamente, la
culpabilidad es consecuencia de un juicio de atribución de
responsabilidad y esa atribución de responsabilidad, en Derecho Penal,
solo tiene sentido cuando la aplicación de una pena resulta necesaria
desde la finalidad preventiva que la legítima.
8.4. La imputabilidad o capacidad de comprensión genérica de
la ilicitud.

Es requisito ineludible que el sujeto haya llevado a cabo su acción u

omisión bajo determinadas condiciones psíquicas que permitan
afirmar que, o bien podía haber actuado de otro modo, o bien había
podido acceder al mensaje contenido en la norma y acomodado su
conducta al mismo.
La posibilidad de decidir actuar o de dejarse motivar por la norma
es distinta si quien actúa es una persona mayor de edad o si es
menor de edad; si es una persona mentalmente sana a si quien
actúa era un esquizofrénico, etc.

La imputabilidad venía definida como la capacidad de conocer y

querer la realización del hecho. De ahí que actualmente se
considera que la imputabilidad requiere dos notas esenciales: a) La
capacidad de comprender lo injusto del hecho; y, b) la capacidad de
dirigir la actuación conforme a dicha comprensión.

En palabras de Mir Puig “La culpabilidad supone, en primer lugar,

un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas
determinadas condiciones biosíquicas que le permitan conocer la
licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese
conocimiento. La imputabilidad capacidad de culpabilidad es por ello
un presupuesto de la culpabilidad”.

8.5. La conciencia de la antijuricidad y el error de prohibición.

El error de prohibición consiste en el desconocimiento, inevitable o

evitable, de la ilicitud penal de la conducta; expresado en otros
términos, actuará bajo un error de prohibición aquel que tenga la
creencia errónea de que la conducta que realiza no está sancionada
por las leyes penales. El error de prohibición pleno-invencible, no
evitable- excluye la culpabilidad penal.

Si el fundamento de la culpabilidad radica en la capacidad de

motivación normal de las normas de conducta, el requisito para la
culpabilidad será el conocimiento previo de las mismas por parte de
su destinatario, pues solo entonces podremos concluir que la
persona había tenido posibilidad de acceder el mensaje normativo.

Algunos autores también justifican este fundamento, en el hecho de

que quien desconoce la norma carece de la posibilidad de haber
actuado de otro modo, en cuanto desconocía las consecuencias de
las opciones a tomar, desconocía la antijurididicidad.
 8.6. Corrección político-criminal del juicio de evitabilidad.

El juicio de la evitabilidad evoca una forma de referirse a un

conjunto de casos en los cuales a pesar de que el sujeto activo
cometió un error de prohibición, este error “debe imputarse a la
cuenta del autor”. Pero este juicio lleva a interrogantes Político
Criminales, tales como si existe un Deber General de Información; al
respecto, Enrique Bacigalupo entiende que “debe rechazarse la
posibilidad de definir la evitabilidad del error mediante la infracción
de un deber de informarse.

El incumplimiento de tal deber no tiene porque determinar la

evitabilidad del error, pues no es posible concluir en forma
totalmente segura que si el autor le hubiera dado cumplimiento,
hubiera alcanzado el conocimiento correcto de la relación entre acto
y orden jurídico. Otros autores entienden que no es justo que el
Estado entienda que exista un deber de conocimiento de la norma
por parte de todas las personas y, para solucionar el planteamiento
utiliza el principio de In dubio Pro reo: La duda favorece al reo.

8.7. Condicionamiento cultural y obediencia debida.

TEMA 9: LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

RESPONSABILIDAD Y LA PLURALIDAD DE DELITOS

9.1. Teoría general de las circunstancias.

Las circunstancias modificativas resultan ser elementos de fundamental

importancia en la medición del nivel de intensidad sancionadora. Se trata
de circunstancias que completan, de manera accidental, la descripción
de la conducta reprochable y que, en consecuencia, deben regirse según
las reglas de la tipicidad en todo lo que tiene que ver con subsunción y la
relación que debe existir entre tipo objetivo y subjetivo.

La naturaleza de las circunstancias modificativas es totalmente

accidental, ya que no incide en la sustancia de la infracción. Lo que
quiere decir que ellas no contribuyen, en sí, a lesionar o a poner en
peligro ningún bien jurídico. Las circunstancias modificativas son
elementos accidentales cuya ocurrencia puede verificarse o no.

9.2. Circunstancias agravantes y atenuantes.

Las circunstancias agravantes se definen como aquellos hechos que,

uniéndose a los elementos materiales o morales del delito, aumentan la
criminalidad de la acción o la culpabilidad del autor.

Las circunstancias agravantes se clasifican en

a) Circunstancias agravantes objetivas y subjetivas

b) Circunstancias agravantes generales y especiales
c) Circunstancias agravantes legales y judiciales

Pero la única clasificación más conocida es la que distingue las

circunstancias agravantes objetivas de las subjetivas.

a. Circunstancias agravantes objetivas y subjetivas. Se

considera como objetiva aquella en la que es posible
apreciar una mayor gravedad del daño producido por el
ilícito o bien de la mayor facilidad de ejecución que supone
una mayor desprotección del bien tutelado
independientemente de que de ellas se deduzca o no una
mayor reprochabilidad del sujeto (son aquellas que se
encuentran unidas a los elementos materiales de la
infracción, tal es el caso del robo cometido con pluralidad,
nocturnidad, escalamiento, uso de armas). Y, por su parte,
se consideran como circunstancias agravantes subjetivas
son aquellas que no están relacionadas directamente con el
hecho cometido, sino que el autor se ve reprochado con
mayor pena por situaciones relacionadas con su persona, o
 con circunstancias de su vida anterior (son aquellas que se
encuentran vinculadas a la culpabilidad del autor o que
individualiza a quien comete la infracción (autor) o a quien le
perjudica (victima) (tal es el caso de la premeditación y la
acechanza), o que individualizan al autor por encontrarse
relacionado mediante lazos de consanguinidad con la
víctima, como es el caso del parricidio, y circunstancias que
agravan el hecho por la calidad de la víctima.

b. Circunstancias agravantes generales y especiales. Las

especiales son aquellas que solamente recaen sobre
determinados o algunos tipos penales, tal como la calidad de
empleado o asalariado en el robo cuya víctima es el patrón
o empleador del imputado. Y las generales, por su parte, son
aquellas que recaen sobre cualquier tipo penal como ocurre
con la reincidencia y la condición de funcionario público.

c. Circunstancias agravantes legales y judiciales. Son

legales aquellas que se encuentran contenidas de manera
expresa en el texto de la ley. Y judiciales son aquellas que
son impuestas por el Juez al momento de Juzgar el hecho
(en nuestro sistema penal las agravantes judiciales no
existen y solo pueden aplicarse aquellas contenidas en la
ley).

Y, las atenuantes, por su parte son circunstancias que tienden a

disminuir o atenuar la pena imponible y, en algunos casos, hasta
impiden la imposición de una pena. (Se habla dentro de las
circunstancias atenuantes de las excusas. Y para diferenciarlas, las
atenuantes son aquellas que disminuyen la pena a imponer, y la
excusa son las que tienden a impedir su imposición).

Las circunstancias atenuantes propiamente dichas, son

circunstancias accidentales del tipo, no descritas expresamente en
la norma, que tienden a disminuir la pena establecida para el hecho
prohibido y cuyo apreciamiento se realiza de manera unilateral por
el Juez o tribunal.
Una visión constitucional sugiere que no se aplique ninguna
circunstancia atenuante sin que se explique, en la sentencia, de
dónde deduce o cuáles son las atenuantes tomadas en cuenta para
reducir la pena, Todo ello deriva de la obligación impuesta a los
tribunales de motivar debidamente sus decisiones, lo que implica
que deban indicar, igualmente, los motivos que le indujeron a
rebajar la pena.
Las circunstancias atenuantes se encuentran previstas en los artículos
463 del Código Penal Dominicano y en el artículo 340 del Código
Procesal Penal.

9.3. Los diversos tipos de agravantes.

1- Agravantes especiales.

- Del homicidio. El homicidio se agrava en nuestra legislación,

fundamentalmente, por la manera o medio empleado para
cometerlo y por la calidad de la víctima o por su edad. En cuanto
a lo primero (manera o medio empleado para cometerlo),
tenemos la premeditación y la acechanza, establecidos en los
artículos 296, 297, 298, convirtiéndolo en un asesinato, que es
sancionado en el artículo 302 del Código Penal. En Cuanto a la
calidad de la víctima, se agrava cuando es cometido en contra de
uno de sus padres o ascendientes (parricidio, 299 y 302), y en
contra del presidente (magnicidio, 295 y 304.1). Y por último, en
lo referente a la edad de la víctima, se agrava el mismo cuando
es cometido en contra de un reciente nacido (infanticidio (300 y
302).

- Del Robo. Tienen que ver con el tiempo de comisión de la

infracción, con el lugar de comisión del ilícito, con la manera
como éste se ejecute y con la calidad de la víctima o del autor
que comete la infracción. Se agrava con el tiempo, cuando se
comete de noche (pero necesita la configuración de otro
elemento agravante para que el robo se constituya como robo
calificado). Por el lugar, cuando el mismo es cometido en un
camino público, en casa habitada, en caminos públicos. En
cuanto a la manera de comisión del ilícito: cuando se comete
 mediante fractura, escalamiento, con el uso de llaves falsas, por
dos o más personas, haciendo uso de armas, haciendo uso de
falsa calidad, haciendo uso de violencia. En cuanto a la calidad
del autor: cuando la víctima es empleador.

- De la estafa. Por la calidad de la víctima: cuando recae

contra el Estado Dominicano.

- Del Abuso de confianza. Por el valor de la cosa y por la

calidad del autor del hecho (cuando se trata de un empleado o
asalariado de la víctima).

2- Agravantes Generales.

- La calidad de funcionario público. Se trata de una agravante

establecida en el artículo 198 del Código Penal.

- La reincidencia. Aunque la legitimidad de la reincidencia ha

sido puesta en duda, porque transgrede principios fundamentales
y que en consecuencia no es posible aplicarla. La misma se
encuentra prevista como una circunstancia agravante de índole
general, en los artículos 56 al 58 del Código Penal.

9.4. Efectos de las atenuantes especiales o excusas.

Al igual que las atenuantes propiamente dichas, las especiales o

excusas, son una circunstancia accidental en el tipo que unidas a sus
elementos generales y especiales tiene como efecto atenuar la pena o
eximir al imputado de la misma. Las excusas se encuentran
determinadas limitativamente en la ley y la sentencia que reconozca su
existencia debe establecer que se verifican suficientes condiciones para
constituirlas.

Tradicionalmente las excusas han sido clasificadas en dos categorías: 1.

Las llamadas excusas atenuantes o hechos justificativos y las excusas
absolutorias, y 2. Las excusas generales y las especiales.
Los hechos justificativos tienden a disminuir la pena, mientras que las
excusas absolutorias hacen desapareceré, no solo la posibilidad de
aplicar la pena sino que surten efecto, de manera retroactiva, sobre la
responsabilidad penal y civil la cual desaparece. Cuando se verifica una
excusa absolutoria, en realidad no existe infracción porque bajo tales
circunstancias la ley reconoce la inexistencia del tipo.

Dentro del primer grupo, encontramos las atenuantes cuyo único efecto
es atenuar o disminuir la pena imponible conforme la ley (tal es el caso
de la provocación establecido en el artículo 321 del Código Penal
Dominicano); y, por otra parte, las absolutorias, que tienen por finalidad
evitar que la pena sea impuesta aun y cuando el autor de la infracción
sea declarado culpable (el arrepentimiento en ciertos tipos de
infracciones como en los casos señalados en los artículos 100 y 138 del
CP).

En el segundo grupo encontramos las excusas generales que, como

su nombre lo indica, se aplican por igual a todas las infracciones o a
un determinado grupo de ellas, como la provocación y la legítima
defensa), mientras que las excusas especiales se aplican
únicamente a algunas infracciones especificas (como la excusa
establecida en el artículo 380 del CP, para el robo cometido por
ciertas personas unidas por lazos de parentesco con la víctima).

En cuanto a sus efectos. Si se trata de una excusa simplemente

atenuante, trae como consecuencia la atenuación de la pena. Si se
trata de una excusa absolutoria, la pena sencillamente no será
aplicada. (Ver Art. 326 CP).

Las diferencias esenciales entre las circunstancias atenuantes

propiamente dichas y las circunstancias especiales o excusas, son:
1. Que mientras las atenuantes propiamente dichas no están
determinadas expresamente en la ley, las atenuantes especiales o
excusas sí lo están. 2. Que las atenuantes propiamente dichas n
tienen un número limitado, mientras que las atenuantes especiales
o excusas se encuentran limitativamente enumeradas en la ley.
9.5. Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal.

Como ya sabemos, existen diversas formas de intervenir en el

hecho típico, como son la autoría y la participación. Y en el sistema
establecido en la legislación dominicana, el partícipe resulta
condenado por el mismo ilícito que el autor. Por ello, la pena
imponible al participe se determina conforme a la pena aplicable al
autor del hecho aunque, por mandato expreso de la ley, la pena
correspondiente al partícipe es disminuida en un grado, pero esta
pena pueda presentar algunos inconvenientes en la práctica cuando
intervienen atenuantes o agravantes.

Sobre la posibilidad de comunicar las atenuantes se presentan

varias situaciones; la jurisprudencia ha sido constante en firmar que
el cómplice puede ser perseguido de manera independiente al
autor.

Dado que en el sistema penal dominicano se es cómplice o partícipe

de un hecho y no de la persona que l comete, resulta que las
circunstancias modificativas de la responsabilidad atribuible al autor
por sus personales características nos e comunican al partícipe o
cómplice. Por lo que se dice que la incomunicabilidad de las
atenuantes es biunívoca, es decir, que nos e comunica del autor al
partícipe, ni viceversa.

Pero no ocurre lo mismo con las agravantes, porque en el caso de

estas sí existe comunicabilidad aunque la misma no es biunívoca,
ya que las agravantes relativas a la persona del autor se comunican
al partícipe, pero las de este no se les comunican a aquél.

Son las denominadas agravantes objetivas, que van unidas al

hecho, que son perfectamente comunicables. Por eso, cuando se
trata de un robo agravado por la manera o el tiempo de su comisión,
la agravante afecta al partícipe porque él es tal del hecho. Esto
ocurre porque se entiende que el partícipe cuando ha consentido en
cometer la infracción ha aceptado a todas las eventualidades y
asumido todos los riesgos que implica el ilícito, incluyendo el
consentimiento del empleo de todos aquellos medios necesarios
para cometer el hecho.

Pero la solución no es la misma para el caso de las llamadas agravantes

subjetivas, es decir, aquellas que surgen como consecuencia de la
calidad que tiene el autor del ilícito, ya que algunos han opinado que
estas agravantes son totalmente personales y que, por tanto no pueden
ser comunicadas al partícipe, pero otra corriente (incluso nuestra
Suprema Corte de Justicia) ha entendido que estas agravantes deben
comunicarse al cómplice ya que, por un lado, según la legislación
aplicable a la materia (Art. 59 CP), se es cómplice (partícipe) de la
infracción cometida por el autor, y por el otro, porque la pena que
corresponde al partícipe se fija tomando en cuenta a la pena que
corresponde al autor.

9.6. Unidad y pluralidad de hechos.

Hay casos en que un mismo acto constituye varios tipos penales a la

vez. O que quienes cometen el delito ejecutan a la vez varios actos
violatorios de distintas leyes penales.

9.7. Concurso de infracciones.

Hay concurso de infracciones cuando el elemento activo de la infracción

(autor) haya cometido dos o más infracciones sin que haya intervenido
condenación irrevocable con respecto a ninguna de ellas.

Hay diversos tipos de concurso de infracciones. Se dice que pueden ser:

real o material, ideal o intelectual.

1. Sería un concurso real o material cuando el autor del

hecho ha cometido varios actos que, de manera separada
y por sí mismos, constituyen un ilícito distinto. Cada hecho
constituye una violación a un tipo penal distinto.

2. Sería un concurso ideal o intelectual, cuando un

mismo acto produce la violación de varios tipos penales.
 Con un mismo hecho se violan varias normas penales a la
vez.
3. Y hay concurso medial de delitos cuando se cometen
dos o más acciones delictivas, siendo una de ellas
necesaria para cometer la otra (es una especie de
concurso ideal).

La influencia que tiene el concurso de infracciones sobre la

responsabilidad penal del autor o partícipe resulta en responder si ellos
deben ser sancionados mediante la imposición de tantas penas como
ilícitos hayan cometido y si tales penas deben ser ejecutadas todas de
manera sucesiva, una detrás de la otra. Para resolver esta problemática,
está el llamado sistema de suma o adición de penas, el sistema de no
cúmulo o absorción de las penas y el sistema de cúmulo jurídico de las
penas. (El sistema de suma o adición de penas consiste en imponer la
pena correspondiente a cada infracción. Según la regla de absorción de
las penas, en todos los casos debía imponerse la pena correspondiente
al delito más severamente castigado. Y en el sistema de cúmulo legal o
jurídico de las penas, se puede acumular las penas sin que en ningún
caso se sobrepase el límite máximo establecido en la ley).

9.8. Concurso de leyes y el principio ne bis in ídem.

La decisión de cuál norma aplicar cuando se presenta un concurso de

leyes, depende mucho de la interpretación de las distintas normas que
sean posibles aplicar. La doctrina ha elaborado diversos principios que
tienen por finalidad hacer más fácil la aplicación de la norma que
corresponda. Los principios más conocidos son el de especialidad, el de
la subsidiariedad y el de consunción. Siguiendo el principio de
especialidad, cuando haya concurso entre varias normas, se aplicará la
ley más especial. Esto es el tipo que mejor se ajusta al caso en particular
(Ej. El homicidio cometido por un hijo: el homicidio es la norma general,
mientras que el parricidio es la norma especial). Siguiendo el principio de
subsidiariedad, se pretende aplicar la norma general frente a la
subsidiaria (en el caso de un homicidio y de una tentativa de homicidio).
Y según el principio de consunción, si un hecho se subsume dentro de
otro, se aplicará la norma que prohíbe este último.
Se trata de que un mismo hecho no sea juzgado doblemente, ni que
una persona sea sancionada dos veces por un mismo hecho (principio
de ne bis in idem).

9.9. Sistema adoptado por el código penal

dominicano.

El Código Penal Dominicano acoge el sistema de no cúmulo de penas,

pero solo en cuanto a los crímenes y delitos, ya que en el caso de las
contravenciones se admite el cúmulo de las penas.
9.10. Consecuencias de la regla de no cúmulo o
absorción de las penas.

La regla del no cúmulo o absorción de las penas, tiene como

consecuencia que se aplique solo la pena más grave. Esto es que la
pena más grave absorbe a las demás, y se entiende en ese sentido
que se encuentran contenidas dentro de esta pena (de la pena más
grave).

9.11. Excepciones a la regla del no cúmulo de penas.

Como hemos dicho, solo no aplica esta regla en el caso de las

contravenciones, pero también en relación a algunos tipos penales,
tal es el caso del artículo 49 de la ley 36, que establece el cúmulo
de penas cuando dispone que todas las sanciones establecidas
para las armas de fuego, serán aplicadas sin perjuicio de aquellas
en que pueda incurrir el imputado por otros hechos punibles
cometidos por él correlativamente con aquellos incriminados por
dicha ley.

Y en cuanto a la evasión de prisioneros, ya que dispone que en

estos casos, la pena impuesta por la evasión se cumplirá
inmediatamente después de cumplida su condena, o después que
se le descargue de la instancia a que dio lugar al imputación del
crimen o delito que motivó su prisión.
 TEMA 10: LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

10.1. La pena y la medida de seguridad.

En el ámbito jurídico, el principal instrumento con que cuenta el

Estado como medio de reacción contra el delito es la pena, de ahí
que se diga que la pena es la consecuencia jurídica de los actos
reprochados por el derecho penal.

Desde el punto de vista de quien la sufre, la pena siempre implicará

la privación forzosa de derechos subjetivos, como la vida, la libertad
o el derecho de propiedad sobre bienes materiales, impuesta a
quien es declarado culpable de la realización de un acto
considerado socialmente dañoso y relevante para el derecho penal.

A través de la pena, el Estado persigue fines retributivos o de justicia o

fines preventivos o de utilidad. En procura de legitimar uno u otro criterio
surgen dos teorías antagónicas:
a) Las teorías absolutas, basadas en la idea de justicia
que postulan como principio legitimante de la pena la
retribución justa, o sea, que cada quien pague “lo que sus
hechos valen”, y

b) Las teorías relativas, que legitiman el poder punitivo

del Estado en función de la persecución de un fin
preventivo: prevención general y prevención especial.

Pero, desde el punto de vista negativo de la pena, la misma es

considerado como el instrumento menos efectivo de todos los que
existen como medio de solución de la conflictividad social, porque
además de que es un mero hecho de poder político del que es imposible
deducir ningún fundamento jurídico racionalmente concebible, tampoco
sirve para alcanzar los fines proyectados en las legislaciones penales,
muy por el contrario, los resultados que de ella se derivan son, por lo
general, opuestos a los pregonados en los discursos legitimantes. En
palabras de Zaffaroni, la pena es “(a) una coerción, (b) que impone una
privación de derechos o un dolor (c) que no repara ni restituye, y (d) ni
tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes.

Pero, en sentido general, la pena se define como la sanción jurídica y

proporcional basada en la culpabilidad que surge como consecuencia de
un acto delictivo.

La medida de seguridad, en cambio, no es la consecuencia de una mala

acción o delito, sino del estado peligroso del autor y se dirige tanto a
imputables como a inimputables. Pero, para su imposición se requieren
unas condiciones mínimas: que debe estar definida en la ley, debe tener
un carácter jurisdiccional; su aplicación debe tener la realización de un
hecho delictivo como presupuesto fundamental; y debe seguir un fin de
protección social y de readaptación.

10.2. La determinación de la pena.

Determinar la pena es establecer la consecuencia jurídica que habrá de

derivarse de cada delito.

Una pena implica siempre la afectación de uno o varios de los bienes

jurídicos de los que es titular el condenado. En consecuencia, la
determinación de la pena implica establecer cuál es el bien jurídico que
se va a afectar, por cuánto tiempo y en qué condiciones o modalidad.

En sentido amplio, el concepto de determinación de la pena incluye

también, la posibilidad del perón judicial, la suspensión condicional de la
pena, las condiciones especiales de cumplimiento, así como la
sustitución de la pena por medidas de seguridad.

Históricamente han existido distintos sistemas de determinación de la

pena, entre los cuales podríamos señalar: el judicial, el legal y el mixto.
En el primero, la determinación de la pena queda en poder del juzgador,
preponderantemente, quien, en virtud de su libre arbitrio determina el tipo
de pena, su extensión y la modalidad de cumplimiento. A partir del
sistema legal o absoluto, le fue suprimida totalmente a los jueces la
facultad de establecer penas discrecionalmente: se asigna a cada delito
una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada
por el juzgador.

Y en el sistema flexible o mixto, el legislador fija los límites mínimos y

máximos de la pena, permitiéndole al Juez la posibilidad de desplazarse
discrecionalmente en un rango considerable dentro el cual podría fijar el
monto exacto de la pena en función de criterios de justicia y equidad.

10.3. Pena y medida de seguridad.

La distinción entre pena y medida de seguridad pudo establecerse a

través de la finalidad de cada uno de esos instrumentos de reacción
frente al delito. Si la pena tenía un fin expiatorio, la medida tenía un
fin tutelar. Si la pena es la consecuencia del hecho culpable, la
medida es la consecuencia del estado peligroso. Si la pena es para
imputables, la medida es para inimputables.

Pero esos criterios de diferenciación han tenido que ir siendo

abandonados en la medida en que las teorías preventivas han ido
proyectando una finalidad de carácter preventivo a la pena, lo que
ha traído como consecuencia que tanto la pena como la medida de
seguridad sirvan a los mismos fines. En la actualidad, las medidas
de seguridad se le aplican tanto a imputables como a inimputables.

Según el sistema vicarial o de aplicación conjunta, la pena es una

reacción que mira al pasado, porque presupone entonces la
culpabilidad del autor por la comisión de un hecho antijurídico. La
medida de seguridad en cambio mira hacia el futuro, ya que
presupone una peligrosidad duradera del autor.

Al igual que la pena, la medida de seguridad se rige por el principio

de legalidad, en el sentido de que toda medida debe de estar
prevista en la ley y en virtud de presupuestos previamente
establecidos. De igual modo deben ser impuestas por un órgano
jurisdiccional, mediante un proceso y por último la medida de
seguridad debe ser proporcional, tomando como base el hecho que
la genera.
 10.4. El fin de la pena.

Existen diversos criterios que afirman por un lado, que el fin de la

pena se basa en la retribución (causación de un mal a causa de un
mal), que corresponde a las teorías absolutas del derecho, que
ubican en el fin de la pena la retribución por el mal causado; el
criterio de prevención (especial y general), que establece que la
pena tiene como fin la prevención de futuros delitos, y en ese
sentido plantea que la pena procura que la sociedad, en sentido
general se abstenga de cometer delitos, y que en sentido especial,
la aplicabilidad de la pena, propugna que con la aplicabilidad de la
pena y con el sistema de resocialización se prevengan delitos
posteriores de aquel que ha sido sancionado.

Y también están la teoría unificadora, que plantea que la pena tiene

en sí, fines preventivos, tanto generales como especiales, como
también fines retribucioncitas, y que cada fin se hace evidente
atendiendo a diversas fases o etapas.

10.5. Pena y derechos humanos.

Por naturaleza, toda pena implica una lesión a algún derecho

fundamental, que puede ser la libertad, la vida, la integridad física, el
patrimonio, los derechos civiles y políticos, etc. El hecho de que esa
agresión esté formalmente legitimada por el derecho sobre la base
de justificaciones políticas razonables (Derecho del ius puniendi del
Estado) o no, es una circunstancia que no desnaturaliza el carácter
lesivo a los derechos fundamentales que posee toda pena.

Y así han referido algunos doctrinarios, que las penas constituye serias
violaciones a los derechos humanos.
10.6. El principio de resocialización.

En la implementación de una estrategia resocializadora, el castigo debe

consistir única y exclusivamente en obligar al condenado a tener que
agotar un programa de resocialización determinado en función de las
características personales particulares a cada condenado y del tipo de
pena impuesta.
La pena siempre debe ser determinada a partir de los principios de
culpabilidad y proporcionalidad, sin embargo, la ejecución o el
cumplimiento debe ser definido mediante un sistema integral que incluya
privación de libertad por internamiento, cumplimiento de metas
educativas y terapéuticas, cambios positivos en la conducta, pudiéndose
variar el internamiento total por modalidades de cumplimiento fuera de
los centros penitenciarios.

10.7. Las penas: clasificación.

Clasificación en función de su gravedad. Esta clasificación se hace en

base a la clasificación que hace el artículo 1 del CPD. Penas aflictivas e
infamantes para los crímenes; penas correccionales para los delitos y
penas de simple policía para las contravenciones. Y de acuerdo al CPD,
son penas aflictivas e infamantes: a) la reclusión mayor, la detención y la
reclusión menor; las penas correccionales: El destierro, el confinamiento,
la prisión temporal, la interdicción por determinado tiempo por ciertos
derechos civiles, cívicos y de familia, y la Multa. Y las penas de simple
policía consisten en el arresto, la multa y el comiso de ciertos bienes
embargados.

Clasificación en función del bien jurídico afectado. En función de

esta clasificación, las penas pueden ser privativas de libertad (reclusión
mayor, reclusión menor prisión correccional y arresto), privativas de
derechos (la interdicción por determinado tiempo de ciertos derechos
cívicos, civiles y de familia, y la degradación cívica), y pecuniarias
(multa).

También existen las llamadas penas fijas y penas flexibles. Siendo las
fijas aquellas que no admiten un razonamiento de proporcionalidad por
parte del Juez, es decir que no tienen un rango (de uno a cinco años),
sino que establece una única pena a aplicar (20 años, por ejemplo). Y
son flexibles aquellas penas que dejan un margen de discrecionalidad al
Juez (de 5 a 20 años).

Es decir que en su configuración tienen un mínimo aplicable, como un

máximo. Dentro de las penas fijas se encuentran la modalidad de
reclusión mayor de 20 y 30 años, y dentro de las penas flexibles
podemos citar, la modalidad de reclusión mayor de 3-20, de 5-20, de 3-
10 años; las penas de detención, que son de 3 a 10 años; las de
reclusión menor, de 2 a 5 años; como las penas correccionales, de 6
meses a 2 años.

10.8. El sistema de penas adoptado originalmente en

República Dominicana.

La República Dominicana acogió originalmente el sistema de penas

establecido en el Código Francés del 1791.

Este sistema de penas se caracterizaba por el predominio de las

corrientes retribucionistas de la pena, con escasas influencias de los
criterios utilitarios (de acuerdo con la teoría retributiva, la pena tiene un
fin compensatorio, en el sentido de que el autor de un crimen debe sufrir
un mal como compensación del mal que él causó con el crimen
cometido).

10.9. Primacía de las teorías absolutas o de la retribución justa

en la legislación penal dominicana.

Según estas teorías, la pena se justifica como retribución justa. Es la

sanción o mal impuesto al delincuente para que pague el precio de haber
quebrantado la ley penal.

En nuestro Código Penal de origen francés, el propio legislador deja

claro que la finalidad de la reacción estatal frente a los delitos más
graves es afligir al condenado (penas aflictivas), es decir, causarle
un dolor o sufrimiento para que pague por el daño que causó a su
víctima y a la sociedad. Otro fin perseguido con la pena en nuestra
legislación originaria es infamar (penas infamantes), esta tiene por
finalidad deshonrar a los condenados. La degradación cívica es un
ejemplo de una pena infamante. Algunos ejemplos clásicos de
penas aflictivas, es la muerte, los trabajos públicos y la reclusión.
Pero en la actualidad, en nuestra legislación, ya han sido suprimidas
las dos primeras, por lo que solo prevalece la reclusión.
10.10. Teorías relativas o de la prevención en la legislación
dominicana.

Esta teoría considera que las penas debían ser intimidatorias; que son
útiles y necesarias, pero que deben ser justas.

Las teorías relativas o de la prevención, pueden ser de prevención

general o de prevención especial. Las teorías de prevención general
ven el fin y el sentido de la pena en su poder intimidatorio para la
generalidad de las personas. Y, en cambio, la prevención especial,
se entiende como una orientación de la pena que procura la
resocialización del condenado, así como apartarlo de la sociedad
mientras dure su proceso de reeducación para evitar que delinca.

El sistema de justicia penal dominicano, conforme ha ido adoptando

los avances que sean producido en el campo de las ciencias
penales, cuenta en la actualidad con un sistema mixto de reacción
contra el delito, compatible con la teoría de la unión.

Ahora bien, los verdaderos instrumentos normativos que de forma

decisiva incorporan toda una filosofía moderna sobre el fin
preventivo especial de la pena, con marcado énfasis hacia la
resocialización, lo constituyen la ley 164 de 1980, sobre la libertad
condicional y la ley 224, del 1984, sobre régimen penitenciario.

10.11. Las penas y las medidas de seguridad en la legislación

penal especial moderna: las leyes 50-88 y 24-97.

Ambas leyes tienen dos aspectos importantes en común, y es que

crean un régimen de penas y medidas de seguridad diferentes a la
estructura clásica que habíamos venido utilizando a través del
código Penal, y lo segundo es que las dos legislaciones poseen una
configuración punitiva basada en la prevención general, eso así por
el marcado interés del legislador porque el sistema de penas
establecido se constituyera en un instrumento de intimidación para
disuadir tanto el tráfico de drogas, como la violencia intrafamiliar.
La ley 50-88, en su estructura punitiva denomina todas las penas
restrictivas de libertad como prisión, abandonando la clasificación
tradicional de las penas en función de su gravedad que las divide en
reclusión mayor, reclusión menor, prisión y arresto. Sin embargo, se
mantiene más o menos fiel a la tradición con respecto a las escalas
de penas flexibles y en las penas únicas o fijas.
Es por ello que constituye una constante en esta ley, la prisión de seis
meses a dos años, de 2 a 5, de 3 a 10, de 5 a 20 y la pena única de 30
años.

Como novedad esta ley trajo consigo la suspensión de un año de las

operaciones en contra de importadores, fabricantes, distribuidores de
determinadas sustancias sin cumplir con las condiciones requeridas en la
propia ley; la clausura de determinados establecimientos, la suspensión
del ejercicio profesional para los regentes de farmacias. Y, en su artículo
86 prohíbe aplicar circunstancias atenuantes a los declarados culpables
de violación de la ley 50-88.

Por su parte, la ley 24-97, significó un agravamiento de todas las

consecuencias jurídicas derivadas de las infracciones relacionadas con
la violencia contra la mujer o violencia doméstica o intrafamiliar, con el
objetivo de prevenir este tipo de violencias a través de las amenazas
punitivas de alto perfil, así como mediante el establecimiento de un
conjunto de medidas de seguridad que al aplicarse sirvieran de
protección al miembro familiar agredido o en riesgo de seguir siendo
maltratado. También establece una prohibición para la aplicación de
circunstancias atenuantes en los casos de violencia e incesto.

En cuanto a las medidas de seguridad, la ley 50-88, establece como una

de ellas, el envío del procesado, cuando se compruebe su situación de
adicto, a un centro de desintoxicación y rehabilitación. Y la ley 24-97,
dispuso que se pudieran aplicar conjuntamente penas y medidas de
seguridad. A tales fines estableció un sistema de medidas de seguridad
(orden de protección) de carácter cautelar aplicables previa a la
instrucción y juicio, a saber:

a. Orden de abstenerse de molestar, intimidar o

amenazar al cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-
 conviviente o pareja consensual o de interferir en la guarda o
custodia provisional o definitiva acordada en virtud de la ley
o de una orden Judicial;
b. Orden de desalojo del agresor de la residencia del
cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, exconviviente o pareja
consensual;
c. Interdicción del acceso a la residencia del cónyuge,
ex-cónyuge, conviviente, exconviviente o pareja consensual;
d. Interdicción de acercamiento a los lugares
frecuentados por el cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-
conviviente o pareja consensual;
e. Prohibición a la víctima de trasladar u ocultar los hijos
comunes;
f. Orden de internamiento de la víctima en lugares de
acogida o refugio a cargo de organismos públicos o
privados;
g. Orden de suministrar servicios, atención a la salud y
de orientación para toda la familia a cargo de organismos
públicos o privados;
h. Orden de presentar informes de carácter financiero
sobre la gestión de los bienes comunes de la empresa,
negocio, comercio o actividad lucrativa común;
i. Interdicción de enajenar, disponer, ocultar o trasladar
bienes propios de la víctima o bienes comunes;
j. Orden de reponer los bienes destruidos u ocultados;
k. Orden de medidas conservatorias respecto de la
posesión de los bienes comunes y del ajuar de la casa
donde se aloja la familia;
l. Orden de indemnizar a la víctima de la violencia, sin
perjuicio de las acciones civiles que fueren de lugar, por los
gastos legales, tratamiento médico, consejos siquiátricos y
orientación profesional, alojamiento y otros gastos similares.

La posibilidad de convertir las órdenes de protección en medidas de

seguridad la establece el artículo 309-7, cuando dispone: “l tribunal
que conoce y juzga la infracción, ratificará la orden de protección,
disminuyendo o aumentando, según el caso, su contenido, como
pena accesoria”.
 10.12. Principios fundamentales que rigen la
determinación de la pena.

Principio de Legalidad. Postula porque no hay delitos ni penas sino

es en virtud de una determinación legal: nullum crimen nulla pena
sine lege penale. En virtud de este principio, es al legislador a quien
le corresponde la facultad de crear un marco general de punición
para cada delito, en el que se establece la identidad de las penas o
las medidas de seguridad, su límite temporal y las condiciones de
ejecución.

Respeto a la dignidad humana. Considera que la pena, bajo

ninguna circunstancia debe implicar una agresión o violación al
derecho fundamental que tiene todo individuo a que se respete su
dignidad humana. En consecuencia, no podrá establecerse,
pronunciarse ni aplicarse en ningún caso la pena de muerte, ni las
torturas, ni ninguna otra pena o procedimiento vejatorio o que
implique la pérdida o disminución de la integridad física o de la
salud del individuo.

Principio de Proporcionalidad. Que procura que el sacrificio del

derecho sea equilibrado con respecto al grado de satisfacción del
interés público perseguido que se alcanza en el caso concreto. Para
la efectividad de este principio, se requiere que se realicen tres
juicios. El juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad,
propiamente dicho. El de idoneidad, según el cual, la pena debe ser
idónea para alcanzar el fin propuesto. En cuanto a la necesidad,
debe ser necesaria, en el sentido de que no exista otra pena más
moderada o con un menor grado de afectación para la preservación
de los derechos de la persona que va a ser afectada por la pena. Y
en cuanto a la proporcionalidad, que la pena no resulte desmedida
en comparación con la gravedad de los hechos y las condiciones
particulares del sujeto.

10.13. Juicio sobre la pena, como factor de control de

la determinación.
El juicio sobre la pena se encuentra previsto en el artículo 375 y
siguientes del CPD, al disponer lo relativo a la división del juicio.

Procura que el proceso de determinación de la sanción sea el

producto de un verdadero debate en el que las partes y el propio
tribunal pongan especial interés en la cuestión de la pena,
debiéndose producir los insumos necesarios para que se produzca
una individualización bien ponderada en función de proporcionalidad
y demás criterios establecidos para la determinación de la pena.

Que tanto la imposición del tipo de pena, como del monto, sea fruto
de un examen objetivo y profundo de las condiciones objetivas y
subjetivas relacionadas con el imputado, el contexto social y las
condiciones de la víctima, y es por ello, que se requiere la
presentación obligatoria de un informe, que debe ser valorado por
los jueces antes de decidir acerca de la pena.

10.14. La cuantía de la pena como medio de

impugnación.

El numeral 1, del artículo 426 del Código Procesal Penal establece

como uno de los motivos para recurrir en casación “cuando en la
sentencia de condena se impone una pena privativa de libertad
mayor a 10 años”.

10.15. Judicialización de la ejecución de la pena.

El órgano creado para hacer efectivo el control judicial de la ejecución de

la pena es el Juez de la Ejecución, de conformidad con lo establecido en
el artículo 74 del Código Procesal Penal.

La ejecución de una pena privativa de libertad debe llevarse a cabo solo

en el ámbito de la libertad del individuo y en la restricción de derechos
expresamente establecida en el Código Penal como penas accesorias.
No puede bajo ninguna circunstancia afectar otros derechos como el
disfrute de una alimentación adecuada, un trato digno por parte de las
autoridades penitenciarias, condiciones de habitabilidad aceptables,
respeto a la integridad física, posibilidad objetiva de entretenimiento,
acceso a programas educativos, asistencia sanitaria efectiva, etc. Y el
Tribunal de Control de Ejecución de la pena está para velar porque estas
condiciones mínimas se cumplan o se lleven a cabo bajo fiel ejecución.

OTROS TEMAS:

OT.1. Interpretación orgánica del sistema jurídico.

La teoría del delito facilita una interpretación sistemáticamente orgánica

del sistema jurídico. Descubre las conexiones internas de las normas
jurídicos–penales, evitando con ello lagunas y contradicciones. Facilita
una función crítica de la ley penal, colaborando técnicamente en la
formulación de las eventuales reformas legislativas que se proyecten.

OT.2. Traslado operativo de los límites y garantías

constitucionales.

Una de las funciones más trascendentales y que definen con mayor

nitidez el papel político criminal del sistema del hecho punible, es
acentuar la tarea de manifestación fiel de los principios y garantías
constitucionales y de todas sus consecuencias, en la determinación de la
punibilidad de una conducta.

Básicamente la teoría del delito tiene por misión asegurarse de que

ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretación de las
consecuencias de alguna garantía constitucional indica la presencia de
algún obstáculo para ello. Es de ahí que se dice que las garantías
constitucionales también constituyen límites innegables para el sistema
del hecho punible, o para la teoría del delito.

OT.3. El sistema del hecho punible en el sistema penal.

La teoría del delito se trata de una de las manifestaciones de la política

criminal. Política que se formula a través de dos manifestaciones claras:
por un lado, el derecho penal sustantivo y, por otro, el derecho procesal
penal o sistema de enjuiciamiento. La teoría del delito es la parte del
derecho penal sustantivo que tiene por objeto la aplicación racional de
las normas jurídicos penales-generales y tipos penales de la parte
especial.

OT.4. Los diferentes ámbitos de la subsunción.

Hay tantos niveles de subsunción como niveles analíticos tiene la teoría

del delito.

La solución del caso no es la que parezca mejor al que juzga, sino la que
disponen las normas legales, esto en vista del principio de legalidad.

Es necesario que se tenga en cuenta que el caso no le viene

representado al intérprete en una formulación pura, sino como un
conglomerado de datos de un sector de la realidad que requiere un
trabajo de separación de lo importante y lo no importante para que
pueda ser transformado en el supuesto de hecho que se requiere
para trabajar en su solución. La lectura correcta del caso es la
primera tarea que tiene el interprete, y cualquiera falta de precisión
en esta etapa, llevara a soluciones incorrectas en el proceso de
subsunción.

La subsunción opera en todos los diferentes niveles, en el ámbito de

la tipicidad como de la justificación y de la antijurididad, en el ámbito
de la tipicidad, se ajustará la subsunción a determinar si operan
normas con relación a datos relevantes o esenciales del caso,
desechando información fáctica y haciendo prevalecer otra. En el
ámbito de la justificación y antijuridicidad, se pueden volver a hacer
uso de la relación de datos del caso que ya había sido desechada
pero con la finalidad de determinar si opera una relación normativa
con estos datos y las causas de justificación y antijuridicidad.

OT.5. Supuesto de hecho y supuesto normativo.

Del universo global de acciones, solo algunas son seleccionadas
por poseer las características de ser típicas, y del grupo de acciones
típicas, solo algunas poseen la característica de ser antijuridicas.
El supuesto de hecho es la descripción del tipo contenida en la
norma. Y el supuesto normativo es la sanción atribuible.