Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos Lo crucial de este principio es que su aplicacidn, estrechamen- te vinculada al caso concreto, exige una estricta relacién entre la naturaleza e intensidad de la medida limitativa, el delito ob- jeto del proceso penal -su gravedad 0 trascendencia social- y el momento procesal en que se dicta (no es lo mismo imponer una tal restriccién en los inicios de la averiguacién penal, que avan- zado el proceso). Por consiguiente, las exigencias de probabili- dad delictiva -causa probable- seran mayores conforme avan- za el proceso. Caso especial son los delitos de peligro abstracto, pues estos, por su especial naturaleza, la restricci6n no puede supeditarse a la concurrencia de una sospecha concreta, siendo el caso ms tipico el control de alcoholemia". 4. Porlo demas, y conjuntamente con las nociones de legalidad, ju- tisdiccionalidad, proporcionalidad ¢ intervencién indiciaria, hace falta que la restriccién se ejecute con respeto de unas minimas garantias. Las garantias en la ejecucién de la restriccién, tien- den tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, cuando la salud e integridad personal de la persona investigada. Estas no constituyen una lista cerrada y han de ser aplicadas en atencién a la naturaleza del método limitativo y a sus circunstancias", Il. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL 1. Concepto La doctrina es en extremo equivoca al momento de determinar el contenido, equivalencia y diferencias entre los conceptos o categorfas de “principios, derechos fundamentales y garantias”. La Constitucién na- cional no atiende a la diferencia conceptual entre derechos fundamenta- les, de un lado, y principios procesales y derechos 0 garantias procesales, de otro, como se advierte del articulo 2, que se limita a proclamar un lis- tado, abierto —por imperio del articulo 3-, de derechos fundamentales, bajo la frase: “toda persona tiene derecho (...)”, y de la primera frase del articulo 139 Constitucional, que consagra la equivoca frase: “Son princi- pios y garantias de la funcién jurisdiccional (...)”. Tampoco es cuidadosa (14) ASENCIO MELLADO, José Marfa, Derecho Procesal Penal: Manuales. 2* edicién, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, (15) ASENCIO MELLADO, José Marfa, Derecho Procesal Penal: Manuales. 2* edicién, Tirantlo Blanch, Valencia, 2003. 27César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios en reconocer la diferencia entre garantias constitucionales o derechos fun- damentales procesales y garantfas de la Constitucién, en la medida en que se entiende por ‘garantias’ el medio para asegurar, para lograr con segu- ridad 0 certidumbre, determinado fin", La Constitucién, como se sabe, es fuente de toda juridicidad, grandes compendios de instituciones del Estado, de metas, principios, programas y valores; sus disposiciones son una fuente inspiradora de principios. Esta tiene -si se asume el riesgo de identificarlos- dieciocho principios, cuya elaboraci6n es labor de los jueces y de la doctrina, agrupados en cuatro rubros: 1) Principios fundamentales del Estado. 2) Principios téenico-juri- dicos del ordenamiento. 3) Principios inspiradores de la actuacién de los poderes ptblicos —aqui se encuentran los principios procesales—. 4) Prin- cipios informadores del Derecho, de sus diversas ramas‘”), Acerca del Derecho Procesal, los principios que lo informan com- prenden cuatro 4mbitos: 1) Los poderes del 6rgano jurisdiccional y de las partes respecto al objeto procesal. 2) Los poderes respecto al material de hecho. 3) Los mismos poderes respecto a la direccién formal del proceso. 4) La forma segin la cual se realizan y ordenan los actos que integran el proceso, Su concepcién actual presenta las siguientes notas caracteristicas: a. Son ideas que estan en la base de determinados conjuntos de nor- mas y que se deducen de la propia ley aunque no estén expre- samente formuladas. Son, pues, categorfas légico-juridicas cuya finalidad es sefialar el marco dentro del cual debe desenvolver- se la actividad procesal''*), b. Su valor no es solo tedrico, sino que tiene también repercusién practica como medio auxiliar de la interpretacién y como pun- to de partida para la resolucién por analogia de supuestos no. regulados. c. No tienen, sin embargo, naturaleza normativa, aunque algunos de ellos pueden tenerla, como concretamente sucede con los principios establecidos en la Constitucién. (16) GELSIBIDART, Adolfo. De derechos, deberes y garantfas del hombre comin. Fundacién de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987. (17) HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constituci6n peruana. Universidad de Piura, Piura, 2001. (18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teorfa General del Proceso. 6° edicién, Lima, 1975. 28Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos d, Suestudio tiene importancia como marco teérico adecuado para la discusién de las soluciones lege ferenda a los problemas ba- sicos de ordenacién del proceso, y ademas su exposicidn tiene gran valor didactico. Los principios del proceso no se realizan en las leyes en sus formu- laciones mas puras, sin que por ello pierda utilidad su estudio, porque en todo caso conviene conocer las soluciones maximalistas que pueden dar- se a un problema antes de buscar un compromiso entre ellas. De la critica de la teoria de los principios del proceso hay que rete- ner, como advertencia fundamental, el riesgo de hipervaloracion de los conceptos, mediante la cual estos pueden llegar a superponerse y a falsear Ja propia regulacién juridico-positiva que deberian explicar. Si no se in- curre en ese defecto, el método de los principios es de utilidad para una exposicin general de la regulacién del proceso. Otra linea concibe los principios como lineamientos estructurales, ca- racterfsticas esenciales que tienen sus propias particularidades y funciones, y que informan el procedimiento penal; dan forma al sistema de enjuicia- miento y determinan su estructura y funcionamiento™, Como principios politicos no representan exigencias constitucionales, pero junto con ellas dan forma y estructuran el sistema de enjuiciamiento penal del Estado”, 2. Clasificacién Es de dividir los principios desde tres érdenes o perspectivas. Los principios derivados del Derecho Penal, al que sirve el proceso penal; y, los principios configurados a partir de la clasica distincién entre proceso y procedimiento (Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116, f. j. 8), esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales -requisitos y presupuestos— y las actuaciones propiamente dichas 0 conjunto de actos procesales —as- pecto externo de la actividad jurisdiccional-@, (19) ORTELLS RAMOS, Manvel. Introduccién al Derecho Procesal, Comates, Granada, 1999. (20) BOVINO, Alberto. Principios politicos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. (21) MAIER, Julio BJ. Derecho Procesal Penal. Parte General, Volumen TI, Del Puerto, Buenos Aires, 2003. (22) CORDON MORENO, Faustino, Las garantias constitucionales del Derecho Procesal Penal, ‘ThomsonécAranzandi, Navarra, 2002. 29César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios Los principios derivados del Derecho Penal son tres pares dia- lécticos: i) necesidad y oficialidad; ii) legalidad u obligatoriedad y oportunidad; y iii) aportacién de parte e investigacién™). Los principios del proceso estan en funcién: i) del régimen de entrada de la pretensién y de su oposicién o defensa en el pro- cedimiento —principios estructurales de dualidad, contradiccién igualdad-s ii) los poderes de las partes en la conformacién del objeto procesal -principio acusatorio-; y, iii) los del juez en su enjuiciamiento, referidos a la valoracién de la prueba -princi- pio de prueba libre o libre conviccién-. Los principios del procedimiento estan referidos: i. A la forma de los actos procesales: principio de oralidad, cuyo aspecto central, no el tinico, informa la fase probato- ria del procedimiento, en cuya virtud solo el material pro- cesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decision judicial; ii, a la relacién entre el tribunal y el material factico: princi- pio de inmediacién, de suerte que el juicio y la practica de la prueba han de transcurrir ante la presencia directa del juez competente; iii. a los criterios, técnico-juridicos de concentracién y preclu- sién —dice de la idea de aceleramiento procesal-, y juridico politico de publicidad —destaca la nocién de contralor po- pular de la actividad procesal-. El primero busca concen- trar las actividades procesales en un espacio corto de tiem- po, reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo el contenido del proceso. El segundo es consecuen- cia necesaria de la idea de justicia republicana y destaca la nocién de responsabilidad de los jueces ante la sociedad, a quien representan, y de control por los ciudadanos). (23) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, 5* edicién, Marcial Fons, Madrid, 2010. (24) BOVINO, Alberto. Principios politicos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 30 2005,Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos 3. Principios de necesidad y oficialidad El principio de necesidad establece que la realizacién del Derecho pe- nal est4 sometida a la exigencia de un proceso jurisdiccional, que integra la garantia de legalidad penal. El juicio previo, como presupuesto, para la sanci6n penal (arts. 1.2 del TP del CPP de 2004 y V del TP del CP), con- sagra este principio. No solo esta prohibida la autotutela y el ius punien- di no es disponible, sino que corresponde al Poder Judicial la aplicacién del Derecho penal -Ias partes no tienen derecho subjetivo alguno sobre la relaci6n jurfdico material- y este se aplica por el 6rgano jurisdiccional necesariamente por medio del proceso —nemo damnetur nisi per legale iudicium, Por tanto, se impone el proceso para que se tenga oportu- nidad de demostrar la comisién del hecho, su calificacién, sus responsa- bles y con todo ello, arribado a la sentencia, se declare el derecho subje- tivo del Estado de aplicar la pena expresamente declarada en aquella®®. E! principio de oficialidad, de un lado, exige que en el proceso pe- nal, en tanto protege basicamente un interés piblico, propio de la tipifica- cién penal, la persecucién penal es promovida por érganos del Estado”, en nuestro caso por el Fiscal (arts. IV.1 del TP y 1.1 del CPP de 2004), y se realiza de oficio -el Estado, ademas de tener a su cargo la pretensién penal material, tiene el derecho y la obligacion de perseguir penalmen- te (Roxin)-; y de otro lado, determina que el objeto procesal -los hechos punibles objeto de investigacién, acusacién, enjuiciamiento y decisién-, los actos procesales y la sentencia no estan subordinados al poder de dis- posicién de las partes, sino a lo establecido por la ley. En consecuencia, el proceso penal por delitos ptiblicos no es disponible por las partes, por lo que no puede ser suspendido, interrumpido 0 modificado por volun- tad de las partes; tampoco resulta admisible, salvo en el caso de los deli- tos privados, el allanamiento, la renuncia o el desistimiento (art. 78.3 del CP)", Este principio, opuesto al dispositivo, exige un mayor peso del (25) MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacion basada en la razén. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. (26) MORAS MOM, Juan. Manual de derecho procesal penal: juicio oral y priblico penal nacional, LexisNexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004. (27) BAUMANN, Jiirgen. Derecho Procesal Penal: Conceptos Fundamentales y Principios Procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986. . (28) RIFA SOLER, José Maria, Manuel RICHARD GONZALEZ, y Ifiaki RIANO BRUN. Derecho procesal civil. Departamento de Presidencia, Justicia e interior, Navarra, 2011. 31César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios 6rgano jurisdiccional y una menor posibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso”, Este principio no rige absolutamente, sin restricciones. Sufre dos li- mitaciones (arts. 1.3 y 4 del CPP de 2004) y una excepcién (art. 1.2 del CPP de 2004). En el primer caso se tienen: i) los delitos semiptiblicos, que condicionan la instancia del ofendido para la persecucién penal por el Es- tado; y, ii) los delitos sujetos a acusacion constitucional, antejuicio o a una autorizacién especial para la persecucién, En el segundo caso se encuen- tran, iii) los denominados delitos privados —delitos de persecucién priva- da los denomina el CPP de 2004-, en los que el ofendido reemplaza la ac- tividad del Estado en la persecucién del delito. 4. Principios de legalidad u obligatoriedad y de oportunidad 4.1. Principio de legalidad u obligatoriedad El principio de legalidad 0 de obligatoriedad obliga al Ministerio Pu- blico a perseguir los hechos punibles —deber impuesto legalmente-y, en su caso, al drgano jurisdiccional a la imposicidn de la pena legalmente pre- vista conforme a la calificacién que resulte adecuada. Es el necesario com- plemento del monopolio de la acusacién a favor de la Fiscalia y tutela la igualdad en la aplicacién del Derecho, “(...) puesto que solo la Fiscalfa ha de decidir, después de la terminacién del procedimiento de averiguacién, si se formula acusaci6n contra el presunto autor de un hecho punible, tie- ne que estar obligada también a la realizacin de las investigaciones”°, La exigencia de persecucién, como es obvio, se impone no cuando existan su- Posiciones vagas, sino cuando resultan indicios racionales de criminalidad 0, como dicen los articulos 329.1 y 336.1 del CPP de 2004, “(...) sospe- cha de la comisi6n de un hecho que revista los caracteres de delito (...)” 0 “(...) indicios reveladores de la existencia de un delito (...)” ese es su con- tenido-. Esta facultad de decidir si se ejerce o no la accién penal, no puede ser ejercida de modo arbitrario (STC Exp. N° 6204-2006-HC/TC, fj. 7). Garantiza a toda persona el estricto respecto de los procedimientos pre- viamente establecidos (STC Exp. N° 8957-2006-PA/TC, f. j. 15)2. (29) BANACLOCHE PALAO, Julio. Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Penal. 2° edicién, La Ley-Actualidad, Madrid, 2011. (30) TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. idemsa, Lima, 2000. (31) ROSAS YATACO, Jorge. Tatado de derecho procesal penal. Andlisis y desarrollo de las instituciones de! nuevo Cédigo Procesal Penal. Pacifico, Lima, 2013. 32Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos Ahora bien, como la potestad persecutoria es reglada, el propio or- denamiento instituye un control especifico, en cuya virtud el Organo juris- diccional puede tanto desestimar la acusacién si no concurren los presu- puestos legales para su ejercicio, como instar el control jerarquico cuando no convergen los presupuestos para la falta de ejercicio de la acusacién (arts. 346.1 y 352.4 del CPP de 2004). Es de acotar que el Cédigo Pro- cesal Penal de 2004 rechazé el proyecto inicial que instituyé otro control a través de la figura del querellante adhesivo, que autorizaba al ofendi- do por el delito, ante la negativa del fiscal, a instar la acusacién y atri- bufa al juez la potestad jurisdiccional para actuar el Derecho Penal pese ala omisidn del fiscal. Son dos las notas que expresa este principio de obligatoriedad: 1) Inevitabilidad en la promocién de la accion penal por delitos piblicos. 2) Irretractabilidad de la misma‘), esto es, una vez promovido el proce- So ~puesta en conocimiento al juez: articulos 3 y 339.2 del nuevo Cédigo Procesal Penal-, su suerte no puede depender de la voluntad de las per- sonas piiblicas o privadas que lo hayan iniciado: fiscal y querellante par- ticular; su curso y culminacién esta predeterminado legalmente. 4.2. Principio de oportunidad reglada EL CPP de 2004 acoge, limitadamente, el principio de oportunidad reglada. Surge en contraposicién al principio de legalidad, y a partir de la facultad del titular de la accién penal para disponer, pero cumpliendo los presupuestos previstos en la norma), Este principio, por razones de conveniencia —de tipo politico 0 econémico-, de utilidad o de un mane- jo mas eficiente en la asignaci6n de los recursos“, subordina la persegui- bilidad de algunos delitos tanto a que se superen las exigencias de nece- sidad o de merecimiento de pena legalmente previstas, (art. 2.1 del CPP de 2004), como a que el imputado y la victima lleguen a un acuerdo re- paratorio (art. 2.6 del CPP de 2004) —asuncién como fundamento de las teorfas utilitarias de la pena-. En ambos supuestos, el articulo 2 del CPP de 2004 autoriza al Ministerio Ptiblico a abstenerse de formular cargos, (32) ORTELLS RAMOS, Manuel, ARMENGOT y otros, Introduccidn al Derecho Procesal. Aranzadi, Navarra, 2011 3) CHALA, Rubén A. La prueba en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010. (34) PEREZ CRUZ MARTIN, Agustin Jesiis, FERREIRA BAHAMONDE, Xulio-Xose, PINOL RODRIGUEZ, José Rainén y SEOANE SPIELGLBERG, José Luis. Derecho Procesal Penal. Aranzadi, 2009. (35) CAFFERATA NORES, José. Temas de Derecho Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988. 33(César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios La institucién de la suspensién del proceso o de la persecucién penal, que también es expresién de este principio, no ha sido acogida en el CPP de 2004. Tampoco se han incluido los motivos de economia pracesal en los casos de hechos accesorios sin importancia, lo que se da en grandes procesos en los que se consigue un aceleramiento del proceso por medio de una renuncia parcial a la persecucién penal (véase, por ejemplo, art. 154, nameros 1 y 2, StPO aleman). De igual manera, no se han incorpo- rado legalmente los motivos de oportunidad en casos relacionados con extranjeros o en aquellos supuestos en que intereses estatales propios se oponen al interés de persecucidn penal (por ejemplo, delitos contra el Es- tado, con el fin de impedir la correspondiente puesta en peligro de la se- guridad estatal por medio de la realizacion del proceso). Paralelo al principio de oportunidad se reconoce el principio del con- senso —que puede ser considerado como una manifestaci6n del principio de oportunidad", Este principio, sobre la base formal de configuracién del proceso en un sentido mds contradictorio; reconaoce, en algunos su- puestos, cierta primacia al rol de las partes y, por ende, subordina el cas- tigo del delito en cierto grado, ciertamente relativizado, a la voluntad del acusador piiblico y a determinados acuerdos que formulen las partes. Ex- presién de lo expuesto, es el caso de la institucién de la conformidad pro- cesal (art. 372 del CPP de 2004), y de los procesos de terminacién antici- pada (art. 468 del CPP de 2004), y de colaboracién eficaz —concentrado en injustos de organizaci6n y en algunos delitos graves— (art. 472 del CPP de 2004). Estas instiruciones, en general, no han merecido reproches del TEDH. Las SSTEDH Golder, Airey y Deweer, del 21 de febrero de 1975, 9 de octubre de 1979 y 27 de febrero de 1980, en tanto en cuanto cum- plan determinados requisitos, entre los que destaca la ausencia de ame- naza—la naturaleza de los cargos y la acusacién pendiente, que puede ob- viamente materializarse en una condena, no puede ser calificada de una amenaza 0 presién incompatible con los derechos fundamentales-. 5. Principios de aportacién de parte y de investigacién de los hechos La aplicacién de los principios de aportacién de parte y de investi- gacidn de los hechos corre paralelo a la vigencia de los principios dispo- sitive y de oficialidad. La singularidad del proceso penal —en su relacién con el proceso civil- estriba que en este el interés ptiblico -insito en el (36) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5* edicién, Marcial Pons, Madrid, 2010, 34Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos Derecho Penal- tiene una singular trascendencia, por lo que es obvio de que, predominantemente, ha de inspirarse en el principio de investiga- ci6n oficial. Tal es su fundamento. La aportacién y comprobacién de los hechos es un deber u obliga- cién, constitucionalmente impuesta, que incumbe al Ministerio Pdbli- co y a la Policfa Nacional -la investigacién de oficio es propia de la eta- pa de investigacién preparatoria~, conforme consta de los articulos 61.2 y 67.1 del CPP de 2004. Ambos érganos del Estado deben investigar las conductas presuntamente delictivas, a través de una multiforme actividad investigativa, regulada legalmente y con una fuerte relevancia del interés pablico. Una vez incoada la inculpacién formal -en la que tiene un rol importantisimo el Informe Policial (art. 332 del CPP de 2004) — y, pos- teriormente, con motivo de la formulacién de la acusacién —siempre que haya materia criminis- (art. 349. 1 y 2 del CPP de 2004), corresponde al fiscal introducir no solo los hechos y circunstancias facticas con relevan- cia penal -sin excluir ningiin elemento factico relevante, y siempre que hayan sido determinados en la investigacion preparatoria (art. 349.2 del CPP de 2004)- sino también las evidencias 0 medios probatorios al pro- ceso, bajo estricto control jurisdiccional, todo lo cual se ha de materiali- zar en la etapa intermedia. Configurada de este modo la obligacién del Ministerio Ptiblico, y de su ayudante principal: la Policia Nacional, corresponde a la etapa de en- juiciamiento la practica de las pruebas pertinentes ofrecidas por todas las partes, acusadoras y acusadas. Bajo estas caracterfsticas formales se afir- ma, cominmente, la primacia en el juicio oral del principio de aportacion de parte (art. 353.2.c del CPP de 2004). Empero, como ratificacién de la absoluta relevancia del interés piblico -y no como excepcién al princi- pio de investigacién de los hechos, como clasicamente se enuncia— se re- conoce al é6rgano jurisdiccional una iniciativa probatoria; iniciativa que responde al principio de oficialidad y legitima el deber que le impone la ley de llevar a cabo la actividad probatoria necesaria para adquirir certe- za sobre los hechos alegados por las partes (art. 155.3 del CPP de 2004), No es que las partes no tengan derecho de alegar y probar, sino que no solo ellas pueden hacerlo”, La comunidad juridica, en estos casos, ante (7) ORTELLS RAMOS, Manuel, ARMENGOT y otros, Introducciéa al Derecho Procesal, Aranzadi, Navarra, 2011, 3aCésar San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios una consecuencia juridica tan trascendente no quiere confiar en la actua- cién -y en el egoismo- de quienes participan en el proceso como partes". El deber de actuacién probatoria, por cierto, no solo es del fiscal — 6rgano publico por excelencia-, también es del tribunal, aunque en este caso ha de adoptarse un criterio ciertamente limitado, a fin de evitar una actividad inquisitiva encubierta que fracture el principio acusatorio y las garantias de defensa procesal y de imparcialidad. Tal limitacién esta re- conocida por el articulo 385.2 del CPP de 2004, que impone dos requi- sitos a su adecuado ejercicio: a) que se trate de medios probatorios indis- pensables o manifiestamente titiles para esclarecer la verdad; y, b) que no se reemplace la actuacion propia de las partes -a su vez, los principios de legalidad y acusatorio imponen al principio de investigacién oficial: los hechos son los que identifican el objeto procesal y lo determina el acusa- dor, que es el tinico que ha instarlos-. Esta opcién legislativa, por lo de- mas, concuerda con STEDH Barbera, Messegue y Gabardo, del 6 de di- ciembre de 1988, Como consecuencia de lo anterior, cabe sefialar que, en su esencia, la posibilidad del juez de acordar prueba de oficio esta sujeto a tres limi- tes: a) las pruebas deben estar vinculadas al objeto del proceso -respeto del principio acusatorio-; b) en las actuaciones de la causa han de encon- trarse las fuentes del medio de prueba ordenado actuar de oficio —respe- to de la garantia de imparcialidad judicial-; y, c) la practica de la prueba debe respetar los principios que le son inherentes con la plena interven- cién de las partes, sin perjuicio de permitirse a las partes que propongan nueva prueba destinada a contradecir la ordenada judicialmente —respe- to del principio de contradiccién y del derecho de defensa- (STSE, del 26 de diciembre de 2003, f. j. 3). Es a partir de esta concepcién, que obliga a procurar a los agentes puiblicos la acreditacién de todos los hechos relevantes, que se impone la nocién de “carga material de la prueba”*”. Ello significa, en primer lu- gar, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la responsa- bilidad penal y civil del acusado recae integramente en ¢l acusador —que es lo que se denomina “prueba de cargo” (art. IV. 1 y 2 del TP del CPP de 2004)-. Al acusador le perjudica la falta de prueba, ya sea porque no (38) BAUMANN, Jurgen. Derecho Procesal Penal: Conceptos fundamentales y principios procesales. ‘Depalma, Buenos Aires, 1986. (39) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 2002. 36Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos pudo probar los cargos que afirmé o porque la duda sobre su realidad no fue superada, lo cual por cierto no obsta que las partes acusadas puedan: i) introducir afirmaciones sobre hechos impeditivos, extintivos o exclu- yentes y, a partir de ahi, proponer y practicar prueba sobre ellos; ii) asf como, también, negar los hechos constitutivos planteados por la acusa- cién -todo lo cual se denomina “prueba de descargo”=. En ambos casos, empero, no se genera una carga de la prueba para el acusado, aunque si se presenta la alegacién y no se prueba, y resultan probados los hechos constitutivos, se dictara una sentencia condenatoria que lo perjudicara”). 6. Principios estructurales del proceso Los principios estructurales son consustanciales a la idea misma de proceso, no pueden faltar“", Se trata de los principios de dualidad, con- tradiccién e igualdad de armas. 6.1. Principio de dualidad Las partes, desde una perspectiva relacional, estén ubicadas en dos posiciones procesales distintas y enfrentadas y de un juzgador que, situa- do neutralmente por encima de ellas, presencia y dirige una posible con- troversia entre quienes ocupen esas posiciones”), Unas partes sostienen los cargos 0 acusan -la llamadas “partes acusadoras”-, y otras se resis- ten, a quienes se les acusa -las denominadas “partes acusadas”-. Lo esen- cial, de cara a este principio, es la existencia de dos posiciones procesales opuestas, pues partes procesales pueden haberlas en nimero indetermina- do (por ejemplo, actores civiles numerosos que reclaman una indemniza- cién al imputado o al tercero civil responsable). No puede existir proceso si no existen dos posiciones procesales, total o parcialmente, equidistan- tes entre si, y sobre este principio se manifiestan y concretan los princi- pios de contradiccién e igualdad. Ello explica, en todo caso, que en la etapa o procedimiento principal del proceso penal; enjuiciamiento, el jui- cio no podrd tener lugar si el acusado acepta los cargos. Seguin el articulo 372.2 del CPP de 2004 si el acusado admite los cargos —ser autor o par- ticipe del delito materia de acusacién y responsable de la responsabilidad civil- el juez ha de declarar la conclusién del juicio. (40) MORENO CATENA, Victor. Derecho Pracesal Renal. Principios de Derecho Procesal Penal. Volumen I, Tiranto lo Blanch, Valencia, 2011. (41) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2* edicién, Colex, Madrid, 2007. (42) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 2002. 37César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudias 6.2. Principio de contradiccién Es un principio de cardcter absoluto, que atiende a las partes y a su rol en el proceso. Basicamente es un mandato dirigido al legislador, que le dicta un modo de conformar el proceso, y cuya efectiva aplicaci6n no puede ser denegada por el 6rgano jurisdiccional. En su mérito, las partes han de acceder al proceso, cualquiera que sea su posicién, y han de dis- poner de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolu- cién que debe dictar el érgano jurisdiccional. Asi las cosas, el acceso ga- rantizado de las partes al proceso persigue garantizar la plena efectividad del derecho de la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, atin en la etapa de investigacién preparatoria, situaciones materiales de inde- fensién, El principio expresa no solo la posibilidad que tiene el acusa- do de conocer la imputacién, sino, mds bien se refiere a la prohibicién de condenar a una persona sin que previamente haya sido ofda y venci- da en juicio), $u contenido es doble. 1. De un lado, importa la necesidad de ser ofdo, que se erige en un derecho no renunciable, que funciona como regla imperativa en la etapa de enjuiciamiento (arts. 1.2 TP y 356.1 del CPP de 2004): no se permite el juicio en ausencia (art. 139.12 de la Const. y 79.4 y 5 del CPP de 2004), y como regla no imperativa en la etapa investiga- cién preparatoria; las partes han de haber tenido la posibilidad procesal cierta de alegar, no se requiere de una obligacién de hacerlo. 2. De otro, impone el conocimiento de todos los materiales de hecho y de derecho, aunque en este tiltimo Ambito —de los materiales propiamente juridicos— rige el jura novit curia, de suerte que el juez puede tener una tercera opi- nién, a condicién de un previo conocimiento de las partes y posibilidad de alegar en torneo a la misma‘), Este principio se plasma en una frase clasica: “Nadie puede ser sancio- nado sin ser oido y vencido en juicio”, que se identifica con los brocardos ya clasicos “atdiatur et altera pars” y “nemo inauditus damnari potest”. (43) RIFA SOLER, José Marfa, RICHARD GONZALEZ, Manuel y RIANO BRUN, Ifiaki. Derecho Procesal Civil. Departamento de Presidencia, Justicia ¢ interior, Navarra, 2011. (44) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5* edicién, Marcial Pons, Madrid, 2010. (45) MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacién basada en Ja razén, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. (46) ASENCIO MELLADO, José Marfa. Derecho Pracesal Penal: Manuales. 2° edicién, Tirant lo Blanch, ‘Valencia, 2003. 38Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos 6.3. Principio de igualdad de armas procesales Es otro principio auténomo que, igualmente, tiene un cardcter abso- luto y es exigencia elemental de justicia, impuesto al legislador y al juez. Se desprende de la relacién de dos normas constitucionales, referidas a la igualdad ante la ley y al debido proceso penal (arts. 2.2 y 139.3 de la Const.). Dice de la relacién que debe existir entre los organismos encar- gados de la persecucién penal y las demas partes acusadoras, por un lado, y el imputado y las dems partes acusadas, por el otro. En virtud de este principio se requiere que se establezcan las condiciones objetivas que ase- guren la actuacién equitativa de las partes y se eviten privilegios irrazo- nables a alguna de ellas. Por consiguiente, se ha de conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades, obligaciones y cargas, de modo tal que no quepan privilegios ni a favor ni en contra de alguna de elas‘, Pero no solo se exige una regulacién abstracta que reconozca Ja igualdad de armas, también se impone al juez el deber de “(...) evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religidn, idioma 0 condicién social, politica 0 econédmica afecte el desarrollo o re- sultado del proceso” (art. VI del TP del CPC); asi, debe “(...) allanar to- dos los obstaculos que impidan o dificulten su vigencia” (art. 1.3 TP del CPP de 2004), pues toda desigualdad injustificada -no razonable— pro- duce indefensién**, La igualdad de armas procesales se expresa en toda su plenitud en la etapa de enjuiciamiento (art. 356.1 del CPP de 2004). Tal plenitud tam- bién tiene lugar en la etapa intermedia, pues importa para el acusado y las demas partes tanto el conocimiento previo y total de las actuaciones investigativas, como un derecho de postulaci6n y alegacién sin cortapisas que se plasma en las audiencias de control (arts. 345, 350 y 351 del CPP de 2004). En la etapa de investigacién preparatoria, sin duda, se admite una ‘aparente’ desigualdad desfavorable al imputado, reconocida como un contrapeso a favor de la sociedad, que sin embargo se salvaguarda ~en lo que se denomina “procedimiento preliminar participativo” (Ambos)- porque se permite al imputado -y a las otras partes procesales~ no solo co- nocer desde un inicio los hechos y las evidencias en su contra (art. 71 del CPP de 2004), sino también interponer solicitudes de actos o diligencias (47) MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacién basada en la razén. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. (48) CORDON MORENO, Faustino. Las garantfas constitucionales del Derecho Procesal Penal. Thomson&cAranzandi, Navarra, 2002. 39César San Martin Castro / Derecho Pracesal Penal peruano. Estudios de investigacin e intervenir en la actuacién de todas ellas (art. 337.4 del CPP de 2004), salvo aquellas que por su propia naturaleza y finalidad no deba conocer, tales como la videovigilancia, el allanamiento y el control de comunicaciones (arts, 207.1, 214.1, 226 y 230 del CPP de 2004), asi como las sometidas al secreto sumarial (art. 324.2 del CPP de 2004). En este tiltimo caso, se entiende que estas limitaciones son provisionales y no impiden la posterior restauracién del equilibrio y la igualdad de armas“), Es claro, por lo dems, que dotar al procedimiento de investigacién preparatoria de mayores ambitos de contradiccién no puede obtenerse, polftico-jurfdicamente, sin ningtin costo. Desde el punto de vista del fis- cal y del juez puede resultar aceptable solo ante posibles efectos de acele- racién del proceso —-terminaci6n anticipada o acortamiento de los proce- dimientos intermedio y de enjuiciamiento- (Kai Ambos). Su concrecién, como ocurre en el nuevo Cédigo Procesal Penal, en casos de irrepetibi- lidad 0 indisponibilidad y de urgencia, permite, de un lado, reconocer valor de prueba a determinados actos de investigacién -la denominada: prueba preconstituida y prueba anticipada-; y, de otro, configurar diver- sos procedimientos especiales o tramites de aceleramiento procesal (por ejemplo: procesos inmediato y de terminacién anticipada, y tramite de conformidad procesal). 7. Principio relativo a la configuracién del objeto procesal: el acusatorio. 7.1. Concepto Este principio y su par dialéctico: el principio inquisitivo, establecen bajo qué determinacién de roles y bajo qué condiciones ha de efectuarse el enjuiciamiento de la pretensién penal; configura, pues, el objeto del proceso penal. Es un principio que atiende al juez. Supone un desdobla- miento de funciones entre acusador y juez, una efectiva separacién entre el Ministerio Pablico —perseguir: investigar y acusar— y el Poder Judicial —juzgar'*"-, que a su vez se entronca con el principio de oficialidad y con él da lugar al proceso acusatorio (Roxin). Es aplicable a todas las etapas e instancias del proceso penal, y garantiza la existencia de un érgano juris- diccional independiente que deba fallar con cardcter absolutamente im- (49) BANACLOCHE PALAO, Julio, Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Penal. 2° edicion, La Ley-Actualidad, Madrid, 2011. ($0) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2* edicién, Colex, Madrid, 2007. (51) BOVINO, Alberto. Principios politicos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. 40Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos parcial), Asi, juez y fiscal no son la misma persona y tienen tareas o fun- ciones diferentes. Se trata de un principio estructural del proceso penal (STS Exp. N° 72-2009, del 29/01/2009). 7.2. Notas esenciales Son tres las exigencias que plantea el principio acusatorio: atribucién de la investigacién y del juicio a distintos érganos ptiblicos, distribucio- nes de las funciones de acusacién y decisién, y correlacién entre la acusa- ci6n y sentencia®®. El Tribunal Constitucional no ha reconocide la con- gruencia como nota esencial y la remite a la garantia de motivacién (STC Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, del 13/03/2006): a. Atribucién de la investigacién y del juicio a distintos érganos pii- blicos. En aras de garantizar la imparcialidad judicial -ausencia de prejuicios o predisposicién personal, y exclusién de cualquier duda legitima a este respecto— y el correcto ordenamiento del pro- ceso penal, la ley encomienda al fiscal la incoacién y la conduc- cidn de la investigacién del delito bajo control judicial (arts, 60.2 y 322.1 del CPP de 2004) [R.N. Exp. N° 1764-2009-Cus- co, f. j. 41, y al juez la determinacion de la procedencia del jui- cio oral y su ulterior realizacién (arts. IV1 y V1 TR y 346.1y 5, 351/353 y 356 del CPP de 2004). Es més, cada etapa del proceso penal debe estar a cargo de un 6rgano piablico distinto: la investi- gacién preparatoria al fiscal, la etapa intermedia al juez de la in- vestigacion preparatoria, y la etapa de enjuiciamiento al juez pe- nal -unipersonal 0 colegiado- (arts. 28.3 a, 29.4 y 60.2 del CPP de 2004); y, desde la perspectiva de la persona que integra esos Srganos, quien ha intervenido en la investigacién preparatoria y/o en la etapa intermedia no puede hacerlo en el juicio oral. Distribucién de funciones de acusaci6n y decision. Rige el afo- rismo “Nemo iudex sine acusatore”. No solo la inculpaci6n for- mal es de responsabilidad y titularidad exclusiva del Ministerio Pablico (arts. 60.1, 322.1, 329.1 y 336.1 del CPP de 2004), sino que fundamentalmente el juicio oral ha de iniciarse con la ne- cesaria formulaci6n y aprobacién de la acusaci6n, a través de la cual se introduce la pretensién penal y, cuando corresponde, la (52) RIFA SOLER, José Maria, RICHARD GONZALEZ, Manuel y RIANO BRUN, Iiiaki. Derecho Procesal Civil. Departamento de Presidencia, Justicia ¢ interior, Navarra, 2011. (93) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesai Penal. 2° edicién, Colex, Madrid, 2007. 41César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios & civil (arts. 356.1 y 11.1 del CPP de 2004), que determina el ob- jeto del proceso y la persona del acusado, elementos ambos que delimitan el Ambito sobre el que puede proyectarse el poder de resoluci6n del juez*. El érgano jurisdiccional, ademas, tiene ve- dada la posibilidad de sostener Ia acusacién, de suerte que si el fiscal retira la acusacién, solo podra instar el control jerarquico, decisién que en ultima instancia lo vincula (art. 387.4 del CPP de 2004). Esto tiltimo, al igual que el procedimiento para for- zar la acusaci6n escrita (art. 346.1 del CPP de 2004), constitu- ye una excepcidn material a este principio, justificado en la pro- teccién de los derechos publicos subjetivos del ofendido por el delito -al ser atentatorias del derecho de la victima, se exige un control judicial [STC Exp. N° 4620-2009-PHC/TG, f. j. 11], derivados del principio de legalidad y del monopolio acusato- rio del Estado (Roxin). Correlaci6n entre la acusacién y la sentencia. Determina una determinada correlacién o congruencia (similitud, semejanza o correspondencia) entre la pretensién penal —asumida en la acu- sacién oral, que es la que marca el limite entre lo prohibido y lo permitido- y el fallo. La congruencia o correlacién es el deber impuesto al juez de dictar sentencia conforme a las pretensio- nes deducidas por las partes en el proceso. Es la imposibilidad de variar el sustrato factico por el cual el sujeto ha sido some- tido a proceso y posteriormente resulta acusado®. Tiene una configuracién objetivo-subjetiva: hechos atribuidos al acusado. Los defectos de incongruencia, en cuanto vulneracién de este requisito, son: incongruencia supra © ultra petita, incongruen- cia extra petita e incongruencia infra petita, segin en el fallo se conceda més de lo que pedia el fiscal, se resuelva sobre un ob- jeto procesal distinto 0 se conceda menos de aquello legalmen- te establecido y pedido por el Ministerio Publico. Propiamente no existe defecto de incongruencia omisiva -o por omisién de pronunciamiento— porque entrafa la vulneraci6n de otro deber del juez: de exhaustividad o de motivacién&%, ORTELLS RAMOS, Manuel, ARMENGOT y otros. Introduceién al Derecho Procesal. Aranzadi, Navarra, 2011. CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010. (64) (55) (56) 42 LOPEZ-FRA 80 ALVAREZ, Tomas. Las intervenciones telefonicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991.Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos Son cuatro las expresiones de esta nota esencial: i. Congruencia factica. Es de caracter objetiva. La vinculaci6n entre acusaci6n y sentencia —hecho acusado vs. hecho deci- dido- es al hecho punible -propiamente a la fundamenta- cién- que se atribuye al imputado. Se circunscribe a: i) un acaecimiento real constitutivo de algiin tipo de delito atri- buido al imputado (elementos objetivo y subjetivo), y, den- tro de tal fundamentacién; ii) al nticleo esencial del hecho justiciable -su esencialidad histérica es lo importante, por ende, aun cuando no han de ser distintos el hecho acusado y el hecho decidido no se requiere que necesariamente sean idénticos-, inmodificable como tal, no a sus circunstancias accesorias que muy bien pueden alterarse como consecuen- cia del debate oral (art. 397.1 del CPP de 2004). Es claro, entonces, que el juez no puede introducir en su sentencia ningtin nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en la acusacién —interdiccién de mutaciones esenciales-, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de los hechos probados tenga que circunscribirse al mismo descrito por la acusacién, ya que el juez puede ampliar detalles o datos para hacer mas completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproduccién de la pasada realidad®”. ii, Congruencia juridica, Exige una relativa concordancia en- tre el titulo acusatorio —que puede incluir conclusiones al- ternativas— y el titulo condenatorio -la perspectiva juridica de los hechos imputados también es relevante, pues deter- mina su relevancia y predetermina una especifica estrategia defensiva-. El juez no puede castigar por un delito distinto al que ha sido objeto de acusacién, ni siquiera apreciar cir- cunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la acusacién. Se exceptiia esa exigencia, al permitirse la desvinculacién del titulo acusatorio, en tanto en cuan- to las partes conozcan de esa alternativa y se respete la ho- mologacién o identidad del bien juridico entre el tipo legal (57) SANCHEZ MELGAR, Julién. Cédigo Penal: comentarios y jurisprudencia, Sepin, Madrid, 2006. 43César $an Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios ili. objeto de acusacién y el tipo delictivo materia de condena (arts. y 374.1 y 397.2 del CPP de 2004). ‘Congruencia cuantitativa. La pena pedida por el Minis- terio Pablico -en tanto elemento nuclear de la pretensién penal- vincula, en cierta medida, al érgano jurisdiccional — no puede introducirse elemento alguno, no propuesto por el fiscal, que condiciona la pena concreta-. Asf, el juez no puede imponer una pena més grave que la requerida por el fiscal, aunque desde luego puede aplicar una pena menor si legalmente se justifica (arts. V y VIII Titulo Preliminar del CP). Esta vinculacién no procede, sin embargo, cuando la pena pedida vulnera el parametro punitivo legalmente pre- visto, cuando el fiscal insta una pena ilegal, “(...) por debajo del minimo legal sin causa justificada de atenuacién” (arts. 397.3 del CPP de 2004; v, gr.: STCE Exp, N° 186-2009, del 7 de setiembre de 2009). En tal virtud, el juez —sin in- troducir un elemento factico nuevo, sorpresivo, que altere la dosificacién penal- puede imponer la pena que corres- ponda (art. 397.3 del CPP de 2004), aunque en su extre- mo minimo (v. gr.: Acuerdo Plenario, Sala Segunda TSE, de 20 de diciembre de 2006). Tal posibilidad incluye el hecho de que el fiscal, por error, no pida una de las penas conjun- tas legalmente previstas, pues el imputado obviamente es- taba al tanto de la previsin normativa, de la cual se pudo defender en el juicio oral (v. gr.: Acuerdo Plenario, Sala Se- gunda, TSE, del 27 de noviembre de 2007). Interdiccién de la reforma peyorativa. En las segundas 0 su- cesivas instancias, como consecuencia de la pretensién im- pugnativa del imputado, no se puede gravarlo atin mas de lo que ya estaba por la sentencia recurrida. El érgano ad quem esta vinculado por los limites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusacién y la defensa en la segunda instan- cia y en casaci6n. Vulnerar esa vinculacién importa agravar ex officio la pena del recurrente*, (58) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, 2* edicién, Colex, Madrid, 2007. 44Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos 8. Principio de valoracién libre de la prueba EI principio de valoracién libre de la prueba dice del métado elegi- do para tomar las decisiones mas importantes del proceso, no solo de la sentencia —sin duda la resolucién de mds trascendencia en el proceso®-. Esta residenciado en el juzgador, y le indica cémo ha de valorar o deter- minar la eficacia de los medios de prueba que han sido practicados para establecer como ciertos los datos (normalmente de hecho) que han sido objeto de la prueba. El articulo 393.2 del Cédigo Procesal Penal de 2004 fija el principio que determina la apreciacién de la prueba penal. Prescribe que “la valo- racién de la prueba respetard las reglas de la sana critica, (...)”. Sobre esa base se entiende —de ahi el concepto de ‘valoracién libre’ de la prueba— que los criterios en base al cual decidira el juez -lo que se denomina ‘sana critica’; esto es, maximas de la experiencia, principios légicos y cono- cimientos cientificos (art. 158.1 del CPP de 2004), pero también reglas tedricas, son fijados y justificados racionalmente, a través de la impres- cindible motivacién, por el propio juez y no por el legislador -este no le impone ninguna traba, no le prescribe bajo qué condiciones debe llegar a una consecuencia y a una conviccién determinadas-. Lo expuesto presu- pone que los distintos elementos de prueba no tienen un valor probatorio predeterminado legalmente —ha de diferenciarse, como es obvio, entre la regulacién legal de los diferentes medios de prueba, tendente a establecer el proceso de obtencién y produccién de la prueba, y su posterior incor- poraci6n al juicio, de la valoracién de los mismos que se realiza con pos- terioridad y en el que no existen normas especificas del convencimiento judicial, La credibilidad de un concreto medio de prueba y del conjun- to de los aportes que arroja la totalidad de la prueba actuada es decidida por el juez segtin su propio anilisis, pero siempre utilizando como premi- sa mayor las maximas y reglas de experiencia, logica, cientifica y te6ricas, Asi, se entiende que la valoracién de la prueba —el juicio valorativo judicial~ radica siempre en una operacién mental consistente en un si- logismo en el que: 1) La premisa menor es una fuente-medio de prueba (59) BOVINO, Alberto, Principios politicos del procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. (60) ORTELLS RAMOS, Manuel, ARMENGOT y otros, Introduceién al Derecho Procesal, Aranzadi, Navarra, 2011 (61) BOVINO, Alberto. Principios politicos del procediniento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, 45César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios -resultado probatorio licito, constitucionalmente aceptable, verificado en el juicio 0, por excepcidn, a través de prueba preconstituida o anticipada 2) La premisa mayor es una maxima de la experiencia, y 3) La conclusién es la afirmaci6n de la existencia o inexistencia del hecho que se pretendia probar), La necesaria invocacin de la maxima de la experiencia —inclu- yéndose, desde luego, las reglas de la ldgica y de la ciencia, en el que jue- ga un papel decisivo la prueba pericial, asi como las reglas teéricas per- tinentes— no significa arbitrariedad, impide el libre arbitrio y posibilidad de entrada en la mente del juez de la “ciencia privada"™, Se asume, pues, a partir de este principio, incorporado legalmen- te en el nuevo Cédigo Procesal Penal, que la valoracién de la prueba es una operaci6n ldgica, no exenta de pautas o directrices de rango objeti- vo, “(...) que aboque en una historificacién de los hechos en adecuado en- samblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditati- vos 0 reveladores, que haya sido posible concentraren el proceso” (STSE del 18 de abril de 1988). La libertad de apreciacion de la prueba, sin embargo, no recusa la posibilidad de reglas jurisprudenciales, de caracter admonitivo, cuya fi- nalidad es concretar el criterio jurisdiccional de racionalidad probatoria -a través de requisitos minimos-, hacer mds claros y seguros los crite- rios racionales exigidos constitucional y legalmente. La idea que sub- yace en este Ambito es que la mera certeza subjetiva del juez no es sufi- ciente allf donde el resultado objetivo de la recepcién de la prueba no admite una conclusién racional y convincente sobre la autoria del acu- sado (BGHSt, 88, 236), por lo que en aras de la seguridad juridica y a los efectos de su ulterior control por otros jueces, es admisible construir jurisprudencialmente algunas reglas que son expresidn de la buscada ra- cionalidad y objetividad de la apreciacién judicial. En ese afan de siste- matizacién de las reglas, que estén en la base del razonamiento induc- tivo, propio de la actividad judicial de valoracién judicial de la prueba, la jurisprudencia suprema ha fijado lineamientos en materia de prueba indiciaria -plasmadas legalmente en el nuevo Codigo Procesal Penal-, declaraciones de coimputados y victimas, y declaraciones de testigos de referencia, entre otros. (MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: nna explicacion basada en la saz6n. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. (63) GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Pracesal Pental. 2° e ién, Colex, Madrid, 2007 46Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos 9. Principio de oralidad 9.1. Oralidad y ordenamiento juridico nacional A. Referentes constitucionales La Constitucién no menciona la oralidad, entendida como la comu- nicacién del pensamiento mediante la pronunciacién de palabras desti- nadas a ser ofdas‘). En materia de principios del procedimiento —que se refieren al aspecto exterior de la actividad jurisdiccional, la forma que han de adoptar los actos procesales-, y en la medida en que el nuevo Cé- digo Procesal Penal asumid, como no podia ser de otro modo, el sistema de legalidad de las formas procesales -Ia eficacia de los actos procesales esta condicionada a su realizacién en el modo y con el orden establecidos en la ley, lo que es condicién de seguridad juridica y garantia de certeza en la resolucién judicial— la Ley Fundamental solo contempla la publi- cidad de los process, salvo disposicién contraria de la ley (art. 139.4). Empero, hace menci6n a determinadas formas que deben tener algunos actos procesales, y solo referidas a su par dialéctico: la escrituralidad, re- ferente a las resoluciones judiciales (art. 139.5), y a la exigencia de infor- mar de las causas 0 razones de la detencién de una persona (art. 139,15). B. Referentes de segundo nivel El nuevo Cédigo en su Titulo Preliminar solo menciona la oralidad para referirse al juicio previo, ptiblico y contradictorio, siempre desarro- lado conforme a las reglas que define (art. 1.1 TP del CPP de 2004). La oralidad est4 consagrada como una forma de expresién de los actos pro- cesales del juicio oral (art. 356 del CPP de 2004) -primordialmente, a la forma de los actos pracesales (Acuerdo Plenario N° 06-2011/CJ-116, £. j. 8, 2° parrafo)-, donde expresamente se la califica de principio, al igual que la inmediacidn, concentracién y publicidad: los cuatro principios ti- picos del procedimiento penal. En esta linea el artfculo 361 del Cédigo Procesal Penal de 2004 precisa que la audiencia del juicio oral, del pro- cedimiento principal, se realiza oralmente —que se documenta en un acta, cuyo contenido es la sintesis de lo actuado, conjuntamente con un registro (64) SFERLAZZA, Ottavio. Proceso acusatozio oral y delincuencia organizada. Principios, evolucién y las formas especiales de valoraciGn de la prueba en el modelo italiano, Distribuciones Fontamara S.A., México, 2005, (65) MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacién basada en la razén, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 47César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios por un medio técnico (ambos medios demuestran el desarrollo del juicio y la observancia de las formalidades legalmente previstas). La oralidad. del juicio importa que toda peticién o propuesta se argumenta oralmen- te, la prueba de ejecuta oralmente y, en general, de todos los que intervie- nen en su desarrollo, y las resoluciones que se dicten en ella se dictaran y fundamentaran verbalmente. “Se entenderan notificadas desde el mo- mento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta” (art. 361.4 del CPP de 2004). En las otras etapas del proceso, incluyendo la impugnativa, la orali- dad se expresa en las audiencias legalmente previstas. En sede de inves- tigacién preparatoria el modelo base de audiencia es el estatuido en el articulo 8 del Cédigo Procesal Penal de 2004. Esta se realiza con quienes concurran—debe diferenciarse, por tanto, entre oralidad y contradiccién— y el modo de alegacién de los participantes es oral, no leido ni escrito, Las audiencias de la etapa intermedia (arts. 345.3 y 351 del CPP de 2004) tie- nen esa misma légica, con la diferencia que la audiencia de sobreseimien- to se instala con los asistentes —que es el modelo de la fase preparatoria-, mientras que la audiencia de control de la acusacién requiere la presencia obligatoria del fiscal y del defensor del imputado. Solo se escuchan ale- gaciones, no se acttian pruebas. Por tiltimo, las audiencias de apelacién de sentencias, de casacién y de revisién requieren la concurrencia del im- pugnante, de lo contrario se declara la inadmisibilidad de la impugnacién interpuesta —la pretensié6n impugnativa necesita su ratificacién en sede del Tribunal ad quem y la participacién activa en su desarrollo como ex- presién de su interés procesal y muestra de moralidad procesal-. La des- estimaci6n de un medio de impugnacién requiere norma expresa que la consagra; y, comoquiera que limita un poder conferido a las partes se in- terpretan restrictivamente, esto es, circunscripta a la érbita de su ordena- miento, a su nticleo cierto, no pueden concebirse analégicamente ni ex- tensivamente (art. WII.3 CPP de 2004): no cabe aplicar la desestimacién procesal de un medio de defensa o incidente en la fase preparatoria ni en la fase intermedia, en las audiencias de control del requerimiento fiscal; tampoco cabe hacerlo en la audiencia de apelacién de autos. C. Elacta de la audiencia El articulo 120 del CPP de 2004 define la exigencia del acta como medio de documentacién de una actuacién procesal -en este caso de la audiencia del juicio oral-; norma que la diferencia de la reproduccién audiovisual del debate, pues aun cuando asi fuera se debe efectuar la 48Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos transcripcién en un acta. Esto significa que el acta debe incorporar: 1. Los datos referidos al marco externo del procedimiento. 2. La protoco- lizacién del desarrollo de la audiencia, en cuya virtud ha de contener: a) todos los acontecimientos de importancia para la legitimidad del proce- dimiento -reproducir, en lo esencial, el desarrollo y los resultados del jui- cio oral y poner de manifiesto la observancia de todas las formalidades esenciales-; b) los resultados esenciales de las declaraciones prestadas en la audiencia (Roxin); y, c) el texto integro de las resoluciones interlocu- torias expedidas en el curso de la audiencia. La reproduccién audiovisual tiene, de un lado, una mera funcién ne- motécnica para el juez y las partes; y, de otro lado, con el acta —inunca sin ella!~ demuestra el modo como se desarrollé el juicio, la observancia de las formalidades legalmente previstas, las personas que han interveni- do y los actos que se llevaron a cabo. El registro solo funciona como ga- rantia, como control, como medio que posibilita la revisidn ulterior de la decisién tomada, 0 verificar el detalle especffico, pero no reemplaza la au- diencia ni forma parte de la informacién que debe producirse en ella”, 9.2. Alcances de la oralidad A. Concepto EI CPP de 2004 tendencialmente apunta hacia un predominio de la oralidad en la ordenacién —manifestacién externa de la actividad proce- sal- del procedimiento. No cabe, por evidente, concebir el procedimien- to de manera exclusiva siguiendo la oralidad o la escritura; no se trata de exclusividades sino de prevalencias, de predominio de coordinacién y no de exclusién total®. Lo decisivo para la configuracién institucional del principio de oralidad es el modelo de audiencias orales (Acuerdo Plena- rio N° 06-2011/CJ-116, f. j. 8, 3° parrafo). La oralidad se expresa en un procedimiento cuando el fallo solo pue- de fundarse sobre lo que se ha aportado oralmente ante el 6rgano juris- diccional; cuando las alegaciones, la prueba y, en su caso, la tiltima con- crecién de las pretensiones y sus fundamentos, antes de la sentencia, se (66) CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, (67) CAPPELLETTI, Mauro y otros, El testimonio de la parte en el sistenra de la oralidad: contribucton ala teorta de la utilizacin del saber de las partes en ef proceso civil. Editora Platense, Buenos Aires, 2002. 49César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios presenten al 6rgano jurisdiccional de viva voz. Pero no es un principio autarquico, sino que integra un sistema formado por series respectivas de principios entre sf coordinados: publicidad, inmediacién y concentra- cin, que se erigen en presupuesto o condicién para que la oralidad pue- da practicarse. B. Notas caracteristicas Estas, que no obedecen a un solo elemento, son las siguientes: a. Predominio de la palabra hablada frente a la escrita como for- ma de los actos procesales. Se cumple aunque los actos inicia- les de proposicién del objeto y aportacién de hechos sean escri- tos y no tengan cardcter meramente preparatorio -se trata de los actos de interposicién de la pretensién-, siempre que el de- bate sobre el contenido de tales hechos sea oral y en él puedan hacerse modificaciones de ese contenido. Contribuye a generar un sistema dindmico de comunicacién entre el juez y las partes, en un mismo Ambito y tiempo; que requiere, en las partes, de un buen manejo del caso y de conocimiento procesal y penal es- pecificos™ . b. Respecto de la practica de prueba, la oralidad se concreta en la inmediacién entre los medios de prueba y el juez que ha de dic- tar sentencia. La participacién de las partes no est4 vinculada por un interrogatorio escrito preparado previamente. Este as- pecto de la oralidad es el mas apreciado porque es necesario para la correcta valoracién libre de la prueba: permite obtener el maximo rendimiento de los medios de prueba. Exige que el juez pueda fundar sus decisiones sobre el material de hecho ex- puesto verbalmente en el proceso, obligando al magistrado a ac- tuar en primera persona” . c. La eficacia de la oralidad y de la inmediacién dependen de la concentracién en el tiempo de las actividades procesales y que la sentencia como término de ellas. Es la principal caracterfs- tica exterior del procedimiento oral. Se necesita que entre las (68) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 2002. (69) CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010. (70) fdem. 50Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos alegaciones orales, la practica oral de la prueba y los términos de la discusi6n final no medie un periodo de tiempo tan prolon- gado. Se requiere, de cara a la concentracidn, que el conjunto de actos procesales orales desarrollados oralmente y con inme- diacién se realicen en una sola sesién, en varias consecutivas, 0 en varias separadas por periodos de suspensién breves (Acuer- do Plenario N° 06-2011/CJ-116, f. j. 9, 3 parrafo). d. La oralidad implica la posibilidad practica de realizar el princi- pio de publicidad general, aquella referida al piblico y, ahora, a sus representantes, que son los medios de comunicacién social, Las restricciones a la publicidad atenderdn a intereses que me- rezcan tutela preferente en el plano constitucional. Debe tomar- se en cuenta las restricciones previstas en el PIDCP y CADH. En estas condiciones la oralidad es un principio fundacional del procedimiento, un principio que lo informa y lo estructura. Es un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en el método de la toma de deci- siones jurisdiccionales. La inmediacién, la celeridad, la concen- traci6n, la continuidad y, especialmente la publicidad y la per- sonalizacién de la funcién judicial, adquieren un vigor inusitado mediante la oralidad, determinando el contenido de las decisio- nes que se toman en un contexto oralizado, elevando la calidad de sus decisiones”", 9.3. Sistema de oralidad en el CPP de 2004 Es de destacar cuatro Ambitos: a. La formulacién de la acusacién y de la defensa se realiza por es- crito, en su versién inicial de cardcter provisional (arts. 349 y 350 del CPP de 2004). La acusacién definitiva se realiza oral- mente (arts. 387. 1, y 2 del CPP de 2004). Los actos de defen- sa escrito y la acusacién escrita son modificables para ajustarlos al resultado de la prueba -el limite del fiscal es no alterar el he- cho que es objeto del proceso y la persona acusada (art. 387.3 del CPP de 2004)-. La actividad de las partes y tribunal para la practica de pruebas de declaracién acusado, testigos y peritos es (71) BOVINO, Alberto. Principios politicos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. 51César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano, Estudios é oral, sin interrogatorios escritos previos de preguntas (art. 361.3 del CPP de 2004), Por descontado, son orales los informes fina- les y la Gltima palabra del acusado (art. 386.2 del CPP de 2004). En la practica de la prueba rige la inmediacién. El tribunal solo puede fundar su conviecién sobre la prueba practicada en el jui- cio y solo de modo excepcional se permite que la documentacién de los actos de investigacién sumariales pueda ser considerada, previa lectura dentro de la vista en la sentencia. Solo sentencia juez que presenci6 la practica de la prueba. Se pretende con esto que el juez recepcione y evaliie las pruebas sin intermediarios, sin distorsién de ningiin tipo, sin intérpretes, que puedan mali- ciosa 0 inocentemente variar'”), La prueba se practica concentradamente en la audiencia. Si la sus- pensién fuera excesiva se anula lo hecho y nueva vista. La pre- sencia simultanea de las partes y del tribunal en ese conjunto de actos concentrados que es la audiencia posibilita proposiciones de prueba adicionales a la realizada inicialmente y formuladas en atencién al concreto desarrollo del debate, y modificaciones de diverso alcance en la acusacién y en la defensa iniciales, tam- bién relacionadas con el concreto desarrollo del debate procesal. Las caracterfsticas de la actividad procesal que se acaban de ex- poner posibilita que la publicidad impuesta por el articulo 357 del CPP de 2004 haga accesible a las personas que asistan a la audiencia el conocimiento del material procesal con base en el cual el tribunal ha de dictar sentencia. La emisién de resoluciones orales. Su aceptacién esta condicio- nada a que su texto integral se consigne en el acta respectiva conforme dispone el articulo 361.4 del CPP de 2004 -relacién integral, precisa el articulo 120.2 del CPP de 2004-. Los requi- sitos formales que debe cumplir toda resolucién, fijados en los articulos 123.1, 124 y 125 del CPP de 2004, en muchos casos, cuando se trata, por ejemplo, de resoluciones limitativas de de- rechos fundamentales, que requieren de una motivacién refor- zada, obliga a esta exigencia, ineludible por razones de seguri- dad juridica y de publicidad. (72) CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 52Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos El CPP de 2004 prevé, de un lado, la obligacién de proferir re- soluciones orales en todo el curso del juicio oral (art. 361.4), asi como de las que resuelvan, tras la audiencia pertinente, las cues- tiones planteadas a propésito de la acusaci6n escrita (art. 352), la detencién convalidada (art, 266.2) y la prisién preventiva (art. 271.2), entre otras. No es el caso de la sentencia y de los autos de sobreseimiento y de enjuiciamiento, que siempre han de adop- tar la forma escrita. Es optativa la emisién de resoluciones orales en los supuestos de revocatoria de la comparecencia por prisién preventiva (art. 279.2) y, de modo general, cuando se resuelvan medios de defensa deducidas por las partes en la investigacién preparatoria (art. 8.4). 9.4. Oralidad y medios electrénicos Si la escritura implica que el contenido de los actos se plasmen en so- porte de papel y que deben ser materialmente entregados a su destinatario, y la oralidad supone un contacto directo entre el érgano jurisdiccional, las partes y otros sujetos que actiian en el proceso, las nuevas tecnologias de la informatica y de las telecomunicaciones generan posibilidades de forma de los actos procesales distintas a aquellas formas tradicionales™. De hecho -con cargo a las autorizaciones normativas— hoy en dia es factible que los actos procesales escritos sean sustituidos por documentos informaticos y que se trasladen electrénicamente entre los sujetos proce- sales. También puede suplirse los actos procesales orales por una comu- nicacién por video conferencia entre todos los sujetos que deban inter- venir en el acto correspondiente. Es posible entonces llegar a una forma de procedimiento en el que el 6rgano jurisdiccional y los abogados intercambien los actos escritos, documentos, actas, constancias y resoluciones por e-mail, asf como que el 6rgano jurisdiccional tenga siempre los autos a disposicién en su com- putadora personal -expediente electrénico-, y en el que nadie habria de molestarse en acudir a un sefialamiento judicial, sino que intervendria en la audiencia desde la sala de videoconferencia del edificio judicial o des- de el despacho. (73) ORTELLS RAMOS, Manuel, ARMENGOT y otros, Introduccion al Derecho Procesal. Aranzadi, Navarra, 2011, 53César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios 9.5. Principio de inmediacién El principio de inmediacién, en sentido estricto, rige en dos planos: el primero, referido a las relaciones entre los sujetos del proceso: han de estar presentes y obrar juntos; el segundo, enlazado a la recepcién de la prueba y en las alegaciones sobre ella: todas las partes y los jueces que la dirigieron han de estar presentes en su ejecuci6n y su ulterior discusién, lo que constituye presupuesto para pronunciar sentencia”®, Ambas exi- gencias del mismo principio se combinen entre si e incluso le incumbe a Ja inmediaci6n personal la tarea de servir a la obtenci6n de la verdad ma- terial), Por lo demas, este principio, corolario del de oralidad, esta liga- do otro, la identidad personal del juzgador, en cuya virtud el mismo juez que recibié inmediatamente las pruebas y escuché las razones de las partes ha de ser quien inmediatamente después dicte personalmente la sentencia. EI principio de inmediacidén, expresamente reconocido como tal en el juicio oral (art. 356.1 del CPP de 2004), requiere, pues, un contacto directo, sin elemento interpuesto alguno, del juez con las partes y dem4s sujetos que intervienen en el proceso —estos, como regla, deben estar pre- sentes y tener capacidad para obrar- (Cas. Exp. N° 09-2007-Huaura, f. j. 2). El sistema de audiencias, insustituibles como espacio procesal de con- solidacién del principio de oralidad, requiere, desde las audiencias pre- liminares, el concurso de las partes que voluntariamente asistan, quienes deberdn plasmar sus peticiones y alegaciones (art, 8.2 del CPP de 2004); desde el enjuiciamiento, en cuanto etapa principal del proceso comin, la presencia y participacién obligatoria de ellas para su instalacién, desarro- lo y culminacién, aunque con algunas excepciones menores (arts. 351.1, 3 y 4 del CPP de 2004); y, desde la impugnacién, la presencia obligato- ria de los recurrentes bajo sancién de inadmisibilidad del recurso, siem- pre que se trate de impugnacién de sentencias o de la accién de revision (arts. 423.3, 431.2 y 443.4 del CPP de 2004). Es el denominado sub prin- cipio de la asistencia. La inmediacién, en principio, se satisface con la utilizacién de pro- cedimientos técnicos, como la videoconferencia, que permiten conec- tar la Sala donde se celebra el juicio con otro lugar diferente donde se (74) MAIER, Juli 2003. (75) BAUMANN, Jiirgen. Derecho Procesal Penal: conceptos furdamentales y principios procesales, Depalma, Buenos Aires, 1986, .J- Derecho Procesal Penal, Parte General. Volumen II, Del Puerto, Buenos Aires, 54Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos encuentran los testigos y peritos, y asf las partes pueden formular direc- tamente las preguntas y escuchar las respuestas como si el testigo o peri- to estuviera allf fisicamente presente (conforme: SISE del 5 de octubre de 2001). Sin embargo, cuando se trata del imputado esa opcién debe res- tringirse, en tanto en cuanto este no ofrece una posicidn pasiva como los testigos y peritos, sino que requiere de la asesoria constante de su aboga- do defensor, lo que debe asegurarse de uno u otro modo, y ademas cui- dar de respetar el principio de proporcionalidad, de urgencia y necesidad, de recurrir a ese método de comunicaci6n electrénica (conforme: STSE. Exp. N° 678-2005, del 16 de mayo de 2005). La inmediaci6n es central cuando se trata de la actuacién o practica =recepcién- del conjunto de las pruebas. Las razones son obvias: impre- sin fresca y directa, obtencién de la verdad, posibilidad de defensa”. En este Ambito es de destacar el hecho de que el juez debe presidir su ejecu- cién y a él, por eso mismo, se le atribuyen incluso poderes de direccién (art. 363 del CPP de 2004). Le corresponde conducir y garantizar la re- gularidad del debate, intervenir puntualmente para que se logre el debi- do esclarecimiento de los hechos e, incluso, interrogar a los 6rganos de prueba cuando hubiera quedado algiin vacio (art. 375.4 del CPP de 2004). Esta exigencia también se proyecta a la expedicién de la sentencia. La conviccién judicial se ha de formar con lo visto y con lo ofdo en el juicio, y no con el reflejo documental del acto de prueba'”, El juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que ob- tiene del acusado y de los medios de prueba. Es aqui donde radica la idea de eficacia en el nuevo proceso penal: esta ser mayor si el juez esta pre- sente ante el mayor conocimiento de la litis (inmediacién formal) y, por ello, una més pronta respuesta judicial ante la inmediacidn practicada™, alo que se agrega que debe extraer los hechos de la fuente de prueba, por sf mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno, con las excepciones de la prueba documental, preconstituida y anticipada (inmediacién ma- terial). Por lo demas, la inmediacién dota de una posicién privilegiada a la apreciacién probatoria contenida en la sentencia y limita considerable- mente su revisi6n impugnativa, la cual, en este caso, solo podra analizar (76) TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. Idemsa, Lima, 2000. (77) MONTERO AROCA, Juan. Principias del proceso penal: una explicacin basada en la razén, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. (78) MAGROSERVET, Vicente. Guia practica de la reforma procesal penal en materia de icios répidos. La Ley, Madrid, 2003 55César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios si los razonamientos y conclusiones son ilégicos, arbitrarios o contrarios a derecho =no puede entrar a considerar la credibilidad de las declaracio- nes o los testimonios prestados ante el juzgador-, o si la prueba invocada es inexistente o no tiene el resultado que se le atribuye, a menos que se trate de medias de prueba no sometidos a la percepcién directa judicial, como es la prueba documental -se incluye la prueba documentada, pre- constituida y anticipada- y, en algunos casos, prueba pericial (art. 425.2 del CPP de 2004). Un efecto del principio de inmediacién es el principio de identidad personal del juez. Solo el que ha presenciado la actuacién de la prueba y las alegaciones de las partes esta en condiciones juridicamente aceptables de deliberar y dictar sentencia. La regla, por tanto, es la imposibilidad de un cambio de juez en el curso de la audiencia. El CPP de 2004, sin em- bargo, acepta una excepcién: en érganos jurisdiccionales colegiados solo se permite el reemplazo de un juez (art. 359.2 del CPP de 2004), aunque no impone un limite temporal (el art. 269 del anterior CPP exigia que el cambio solo podfa tener lugar hasta antes de finalizar la actuacién pro- batoria, nunca después 0 en el curso de los alegatos). Es factible, enton- ces, el juez sustituto, pero el CPP de 2004 no impone que este juez deba estar presente desde el inicio del debate oral, lo que de por si oscurece la vigencia del principio de inmediacién. Es imperativo asimismo, bajo una perspectiva necesariamente restrictiva, reconocer que, por lo menos, el cambio solo puede aceptarse hasta antes de la culminacién de la actua- cién probatorias el periodo de alegaciones sobre la prueba requiere in- eludiblemente la presencia de todos los jueces para que, en parte, pueda tener lugar una deliberacién en algo aceptable. La infraccién de este principio, que es un valor en si mismo y dada su esencialidad, con independencia de si su incumplimiento ha produci- do una merma en las facultades de alegar, contradecir y probar que es- tan en la base del derecho de defensa, obliga a la nulidad del fallo y de las actuaciones probatorias, con la consiguiente repeticién del juicio””. 9,6, Principio de concentracién Es consustancial a la oralidad la concentracién de las actuaciones pro- cesales. La oralidad, como es evidente, no se concilia bien con el orden (79) CORTES DOMINGUEZ, Valentin y MORENO CATENA Victor, Derecho Procesal Penal. Tirant Jo Blanch, Valencia, 2011. 56Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos sucesivo y espaciado de las actuaciones. El procedimiento oral exige la concentracién de la actividad procesal entera—o de la mayor parte de ella~ en una sola audiencia —que puede constar de varias sesiones-, donde se formulan las alegaciones y se practican las pruebas ante el juez —sin que a ello obste un orden determinado de actuaciones procesales y la efecti- va direcci6n judicial-, a partir de cuya realizacién debe dictarse sentencia en el breve plazo de tiempo, La necesidad de una audiencia 0 de pocas audiencias proximas temporalmente entre s{ es la principal caracterfstica exterior del proceso oral, y propicia que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan finalmente en su memoria a la hora sentenciar®”, La unidad del debate, en tanto expresién del principio de concentra- cion, importa que los medios de ataque y de defensa, nuevos medios de prueba y contestaciones son posibles y deben tenerse en cuenta en cada momento del procedimiento. El CPP de 2004 fija momentos precisos para las solicitudes probatorias tanto en el procedimiento intermedio como en el principal o juicio oral (arts. 350.1 f, 373 y 385.1). Muy excepcio- nalmente podria aceptarse, aunque con serias dudas de su procedencia, una solicitud de prueba pese a su proposicién tardia —la regla de caduci- dad del plazo dimana del articulo 144.1 del CPP de 2004, estatuto pro- cesal que no recoge la advertencia de la OPP Alemana, articulo 246.1, en el sentido que un requerimiento de prueba no puede ser rechazado por haber sido propuesto demasiado tarde~ si se advierte su absoluta y espe- cial necesidad, y desde luego si no tiene como finalidad demorar el pro- ceso, mAs atin si se acepta como punto de partida el principio de unidad del debate, y no el de eyentualidad, como fundamento del proceso penal. La unidad de acto, tfpica del juicio oral, se plasma en los articulos 356.2 y 360.1 del CPP de 2004: instalada la audiencia se sigue en sesiones continuas hasta su conclusién a través, en su caso, de sesiones sucesivas, las cuales tendrén lugar al dia siguiente o subsiguiente de funcionamien- to ordinario del 6rgano jurisdiccional; solo se permite una suspension de la continuidad de las sesiones de audiencia por razones legalmente pre- vistas y hasta por un plazo de ocho dias habiles, que de transcurrir de- termina la interrupcién del debate y la repeticién del juicio (arts. 360.2 (80) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 2002. (81) MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicacién basada en la vaxén. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. 57César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios y 3 del CPP de 2004). Este modelo se reproduce, parcialmente y en lo pertinente, en las demds audiencias, tanto las preliminares y las de im- pugnacién, como las de los procesos especiales y auxiliares (arts. 8.3 y 4, 345.3, 351.3, 424.1, 431.3, 443.5, 457.1, 462°.3, 468°.4, 484.5 y 521.4 del CPP de 2004). Aparte del procedimiento probatorio y del sistema de audiencias, este principio también propende a los plazos breves de los recursos: hasta diez dias en el recurso de casaci6n (art. 414.1 del CPP de 2004). 9.7. Principio de publicidad El principio de publicidad, como se ha insistido, est intimamente ligado con los principios de oralidad, inmediacién y concentracién; los cuatro, aisladamente, no pueden explicarse ni tendrian sentido, La pu- blicidad del proceso tiene una definida trascendencia constitucional (art. 139.4 de la Ley Fundamental), que el CPP de 2004 residencia en la eta- pa de enjuiciamiento (arts. 1.2 TR, 356.1 y 357.1 del CPP de 2004), aun- que el articulo 10 de la LOP] la circunscribe a toda actuaci6n judicial, sin perjuicio de reconocer todas “(...) las excepciones que la Constitucién y las leyes autorizan”. Rige, exclusivamente, pata la parte mas importan- te del proceso penal: el debate (art. 356.1 del CPP de 2004), en tanto en cuanto lo tratado en él puede fundar la sentencia (art. 393.1 del CPP de 2004). Se proyecta al procedimiento, a las actuaciones procesales o de- bates, y a la sentencia. Este principio concierne al control de la justicia penal por la colecti- vidad. En una democracia el soberano es el pueblo, en su nombre se im- parte justicia y el juez es tnicamente representante de la comunidad jurf- dica®. Permite al quisque de populo que pueda saber que rige el imperio de la ley y que, bajo ¢1, se aplica en igualdad a todos, Consolida la con- fianza publica en la administracién de justicia, fomenta la responsabili- dad de los jueces y evita que circunstancias ajenas a la causa influyan en el 6rgano jurisdiccional y, con ello, en la sentencia (Roxin). La etapa de investigacién preliminar est4 sujeta a su par dialécti- co: la reserva (art. 324.1 del CPP de 2004), solo aceptable en clave de (82) BAUMANN, Jiitgen. Derecho Procesal Penal: conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986. (83) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “Construcei6n de Ia fase planteamiento de la cuestién de inconstitucionalidad espaiola.” Revista Electronica UAC. s.f. <[Link] revider/v12n1/[Link]> 58Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos proporcionalidad —frente al claro mandato constitucional- en tanto en cuanto pretende la salvaguardia del fin del proceso y también del dere- cho al honor, al facilitar las actuaciones de reconstrucci6n de los hechos, permitir el aseguramiento de las evidencias materiales y pruebas futuras, y proteger de una difamacién social injusta a quienes en un momento dado pueden parecer implicados en hechos de apariencia punible sobre la base de indicios procedimentales y sospechas, que tal vez posterior- mente se disipen®*. Sin duda la funcién primordial de la reserva de la in- vestigaci6n preparatoria, razonable desde la perspectiva constitucional, es garantizar el éxito de la misma, evitando comunicaciones en la cau- sa que puedan provocar la fuga de los participantes en el hecho punible y/o la destrucci6n o manipulacién de las fuentes de prueba“), En conse- cuencia, el principio de publicidad no es aplicable a todas las etapas del proceso penal, sino tan solo al juicio oral y a la sentencia ~y a su proyec- cién en sede de impugnacién-, pues tinicamente referido a ese acto pro- cesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participacién y control de la justicia por la comunidad (STEDH Pretto y Axen, del 8 de diciembre de 1983). Diferente es el caso del secreto de la investigacién preparatoria, per- mitida por el articulo 324.2 del CPP de 2004. Esta medida, sin duda ex- cepcional y de aplicacién restrictiva, debe: i) justificarse razonablemente por cireunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindi- ble para asegurar la proteccién del valor constitucional de la justicia— y, ademas —una vez cumplida su finalidad, y en armonja con el derecho de defensa- debe concederse a las partes, tanto (ii) la oportunidad de cono- cer el contenido de las actuaciones como (iii) la oportunidad posterior para contradecir las actuaciones practicadas durante la vigencia del se- creto y proponer y practicar prueba pertinente en contrario defenderse (Rifé / Richaro / Riafio; SSTCE 13/1985, del 31 de enero de 1985, y del 4 de octubre de 1988). Empero, ha de tenerse presente que si esta suspen- sién temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesidn del derecho de de- fensa pues el acusado no habria estado en disposicién de preparar su de- fensa de manera adecuada (STEDH Foucher, del 18 de marzo de 1997). (84) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 2002. (85) GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, 2* edicién, Colex, Madrid, 2007. 59César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios Desde la perspectiva del principio de igualdad, la principal ventaja que proporciona la declaracién del secreto de la investigacién preparato- ria, en tanto produce de hecho un desequilibrio entre la Fiscalfa y el im- putado, es que restablece la igualdad que originariamente impidi6 el de- lincuente, quien, ademés, recupera todas sus posibilidades defensivas antes de abrirse el juicio incluso, antes, en la etapa intermedia-, en el que dis- frutara de todas las garantizadas'*®), EI principio de publicidad reconoce dos manifestaciones ~asf, la j risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Ei- senstec-ken vs. Austria del 3 de octubre de 2000, parrafo 72-: a) su ca- racter técnico, al dirigirse a garantizar un juicio justo o debidos y b) su cardcter politico, al destinarse a incrementar la confianza de los ciuda- danos en la administracién de Justicia y al ejercicio del control social so- bre la misma —de estricta sumisién del juez a la ley (Escribano)-. Ambas manifestaciones estan referidas, sin duda, a la publicidad externa o gene- ral, pues la denominada publicidad interna, vinculada a las partes proce- sales, est4 circunscripta més bien al principio de contradiccién y a la ga- rantia de defensa procesal. Se entiende por publicidad la preceptiva posibilitada de que cual- quier ciudadano pueda acceder a la Sala de Audiencias para presenciar el acto procesal. Hoy en dfa, mas bien, este principio se expresa en el ac- ceso permitido a los medios de comunicacién social, que se constituyen como “representantes” del ptiblico. Corresponde al érgano jurisdiecional crear las condiciones materiales apropiadas para que el ptiblico y la pren- sa puedan ingresar a presenciarla audiencia (art. 358.1 del CPP de 2004). La publicidad se extiende a las actuaciones del juicio, pero no com- prende las deliberaciones del rgano jurisdiccional, que son secretas (art. 392.1 del CPP de 2004), pues el contenido de la sentencia es el resulta- do de la voluntad de la propia Sala o Juzgado Colegiado y no la suma de voluntades reflejada en una resoluci6n judicial; se preserva las discusio- nes sobre la decisién, pero no la decision misma, que ha de publicarse al igual que los votos singulares o particulares. La publicidad de las actuaciones procesales puede ser objeto de re- serva o de celebracion en privado -se excluye al puiblico, no a las partes-, siempre que confluyan intereses constitucionalmente relevantes que es (86) HORMAZABAL MALAREE, Hernan. El nuevo Tribunal Constitucional: los derechos fundamentates yel moderno recurso de inaplicabilidad, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006. 60Derecho Penal / Derecho Penal, Constitucién y Derechos Humanos del caso proteger, vinculados al objeto debatido o a las partes que inter- vienen en la causa. La norma que lo permite (arts. 357.1 y 2 del CPP de 2004) ha de interpretarse restrictivamente, dentro de los estrictos cau- ces que esta prevé y en la medida de lo puntualmente necesario. La deci- sién judicial que imponga la exclusién de la publicidad de la audiencia, que incluso puede ser de oficio, requiere de un procedimiento que exija el contradictorio y de una resolucién especialmente motivada —motiva- cidn reforzada—que refleje el juicio de proporcionalidad correspondiente. Las limitaciones, en primer orden, estan condicionadas a las posib: lidades de espacio existente en la Sala de Audiencias —limitaciones fac! cas-; en segundo, permiten la exclusién general por razones de salud del imputado (por ejemplo, anomalia psiquica grave), cuando se discute de- terminadas circunstancias del ambito personal de un participante procesal (integridad corporal, pudor, intimidad, secretos particulares, profesiona- les, comerciales o industriales), 0 cuando esté en riesgo la seguridad na- cional o el orden ptiblico; por tltime, comprenden la exclusién de per- sonas determinadas (menores de edad, personas que afecten el orden y el decoro del juicio). La sentencia no esta sujeta a secreto, siempre ha de ser dada pibli- camente, salvo el caso excepcionalisimo de intereses de menores en con- flicto (art. 356.5 del CPP de 2004). La forma de publicidad de la sen- tencia, sin duda, puede variar segtin el ordenamiento juridico. El CPP de 2004, respecto de las sentencias de apelacién, casaci6n y de revisién, exi- ge su lectura en audiencia pablica (arts. 425.4, 431.4 y 443.5 del CPP de 2004), aunque muy bien en estos casos, muy distintos por ciertos que la sentencia de primera instancia sometida absolutamente al régimen de pu- blicidad, el fundamento de la publicidad: asegurar el control del Poder Judicial por el puiblico para salvaguardar el derecho a un juicio justo, se consigue también con el depésito de la sentencia en un Registro que per- mita a cualquiera el acceso al texto integro de la misma (STEDH Pretto, del 8 de diciembre de 1983), @ BIBLIOGRAFIA * ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teoria General del Proceso. 6* edicién. Lima, 1975. + ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 5* edicion. Marcial Pons, Madrid, 2010. 61César San Martin Castro / Derecho Procesal Penal peruano. Estudios 62 ASENCIO MELLADO, José Maria. 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INTRODUCCION EI presente trabajo es la materializacién de la conferencia en el I Se- minario Internacional sobre Perspectiva y Retos del Proceso Penal, reali- zado los dias 16, 17 y 18 de setiembre de 2015 en la Universidad Ponti- ficia Bolivariana de Medellin, Colombia. La ponencia se titula “El caso Fujimori. La justicia transicional en el Perit”; se divide en tres grandes par- tes: i) Gobierno y subyersién en los anos 90 al 2000; ii) La justicia tran- sicional en el caso de Peri; iti) La sentencia de Fujimori. Expreso mi agradecimiento a los organizadores del evento por ofre- cerme la oportunidad de expresar mis ideas en un tema tan relevante, como es la emisién de la sentencia contra el expresidente Alberto Fuji- mori por los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y secuestro por el caso de Barrios Altos y La Cantuta. Il. ANALISIS DE UN GOBIERNO Y SUBVERSION El Pert desde la década de 1960 hasta 1980, vivid una época de asalto ala democracia donde se observé la debilidad de sus bases institucionales, las reformas incompletas de cardcter econémico y los crecientes proble- mac sociales heredados en parte desde la década de 1950, que generaba una brecha grave entre las clases sociales, todo esto estuvo marcado por Ja influencia de los gobiernos militares vigentes en esa época"). Iniciado el afio 1980 y con el ingreso del primer gobierno inicié una campafia de (1) QUIROZ, Alfonso. Historia de la corrupcién en ef Peri. Instituto de Estudios Peruanos ¢ Instituto de Defensa Legal, Lima, 2013 65