BALOTAS PARA EL EXAMEN DE TITULACIÓN DE ABOGADO

FECHA Y HORA DEL SORTEO: 07 DE SETIEMBRE DEL 2016 11:00 A.M.

NOMBRE DEL BACHILLER: Catherine Estefani Apaza Machaca

EXPEDIENTES:

CIVIL: 3733-2009 – Tercería Preferente de Pago

ESPECIAL: 5466-2013 – Proceso de Amparo

JURADO: N° 3

FECHA DE GRADO: 22 de setiembre del 2016 a las 5:00 p.m.

DERECHO CIVIL 1

BALOTA N° 9.- PERSONAS JURÍDICAS

Concepto de personas jurídicas.- Caracteres de las personas jurídicas.- Clasificación

de las personas jurídicas de Derecho Público.- Personas Jurídicas de Derecho
Privado.- Caracteres y condiciones para su existencia.- Clasificación de las personas
jurídicas de Derecho Privado en el Código Civil.

CONCEPTO DE PERSONAS JURÍDICAS1

La persona jurídica es el sujeto de derecho constituido por una pluralidad de

individuos jurídicamente organizados. En consecuencia, es una ficción legal
distinta de la persona natural, constituida por dos o más personas que
persiguen una finalidad común, que individualmente les es imposible alcanzar,
por lo tanto, resulta ser susceptible de adquirir derechos y adquirir obligaciones.

++++
Según savigny "La persona jurídica es resultado de una operación de puro fingimiento,
ya que solo el hombre, individualmente considerado, es persona para el derecho"

La persona jurídica, es toda agrupación de hombres con permanencia, a quienes se

les atribuye tal calidad.

La persona jurídica puede darse por la agrupación que esté debidamente inscrita,
como aquella que no esté inscrita en ni un registro.
Se le conoce también como aquel ente que tiene capacidad, que se atribuyen
derechos y deberes por igual.

Es la organización de personas naturales que persiguen fines valiosos y que

constituye un centro unitario ideal de imputación de situaciones jurídicas -
derechos y deberes- con autonomía formal en relación  con las personas que la 
integran.  Por otro lado es necesario señalar, que la persona jurídica viene a
1
Leer más: [Link]
[Link]#xfinde#ixzz49iXhs5uD
constituir  un privilegio concedido por el ordenamiento jurídico  a una
determinada colectividad destinada a cumplir ciertos fines coexistencia les que
la persona natural que no puede o no desea cumplir en forma individual.

Así podemos distinguir dos tipos dentro de las  asociaciones de personas:

a.     Agrupaciones que constituyen personas jurídicas sin finalidad económica,  dentro

de las cuales tenemos a las asociaciones, comités y fundaciones reguladas por el
Código Civil.
b.    Personas jurídicas constituidas con una finalidad propiamente económicas,  tales
como las sociedades civiles y Mercantiles, reguladas por la Ley General de
Sociedades Nº 26887, las cooperativas, reguladas por la Ley  General de
Cooperativas, Decreto Ley Nº 085, y las Empresas Individuales de responsabilidad
Limitada, normadas mediante el Decreto ley Nº 21621.

El Código Civil al regular a las personas jurídicas, no pretende abarcar todas las
personas jurídicas, sino específicamente a las personas jurídicas de derecho civil,
aquellas que son aptas para realizar los fines no lucrativos y se trata de la asociación,
la fundación y el comité.

CARACTERÍSTICAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS2

La persona jurídica responde a la unión de dos o más personas con un interés común.
Ello supone la unidad de dirección y de acción ligada a la permanencia del interés. Por
esta razón es que se exige que esta unidad de personas sea tratada como una sola
persona y que ésta tenga igual duración que su interés. Precisamente esto es una
abstracción porque lo que hace la unidad es el interés que lleva a unirse a las
personas que la conforman.

Al igual que una persona natural, la persona jurídica es sujeto de derechos y

obligaciones desde su nacimiento (constitución), siempre y cuando cumpla con los
fines para los que fue constituida y para los que se ha destinado un patrimonio.

En resumen las CARACTERÍSTICAS de las personas jurídicas son:

• Entidades abstractas, con existencia ideal,

• La ley les reconoce una capacidad más restringida que la concedida a las
personas naturales,

• Cumplen finalidades de mayor amplitud que las personas naturales.

+++++

Las principales características de las personas jurídicas son las siguientes: tienen
patrimonio o capital, tienen titular o socios que pueden ser asociados, accionistas,
participacionistas, socios, comuneros o ronderos, tienen representantes, tienen libros
de actas y de contabilidad, algunas corren registradas en los registros jurídicos, en
algunos casos tienen responsabilidad limitada los socios, sólo pueden inscribirse en el
2
Leer más: [Link]
[Link]#importan#ixzz49iYKkwQe
registro las reguladas por la ley, en tal sentido se aplica el criterio numerus clausus,
tienen un nombre y en algunos casos patentes, entre otros y pueden adquirir derechos
y obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

 El Estado.
 Comunidades autónomas
 Gobiernos Regionales
 Otros organismos estatales.

PERSONAS JURÍDICAS DEL DERECHO PRIVADO

 Sociedades
 Sociedades colectivas
 Sociedades comanditarias
 Sociedades de responsabilidad limitada
 Sociedades anónimas
 Cooperativas
 Asociaciones
 Fundaciones

CARACTERES Y CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA

Art. 77 CC:
La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su
inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de
su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de
los tres meses de haber sido inscrita.
Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitadas y solidariamente
responsables frente a terceros.

El elemento formal requerido para que el ordenamiento jurídico le reconozca

personalidad jurídica a la persona jurídica de derecho privado es la inscripción
en el registro, salvo disposición distinta de la ley. Así, la persona jurídica será
un sujeto de derechos y deberes distinto de los miembros que la componen
desde el día de su inscripción, por lo que es recién desde ese momento que
tendrá existencia para el Derecho.
No obstante, es posible que entre el momento en que se produce el acuerdo de
voluntades para formar una persona jurídica y el de su constitución -la
inscripción en registros- resulte necesario practicar determinados actos o
celebrar ciertos contra-tos, como el alquiler o la compra de un local.
Se debe tener en cuenta, tanto el Código Civil (artículo 162) como la Ley
General de Sociedades (artículo 7). Así, el primero precisa, en su primer
párrafo que "el acto jurídico puede ser ratificado por el representado
observando la forma prescrita para su celebración", Al respecto, en opinión que
compartimos, se afirma que "la norma ha de entenderse en el sentido que la
ratificación debe cumplir con los requisitos formales del poder que se hubiera
requerido para el negocio celebrado que se desea ratificar".

Por otro lado, el ya mencionado artículo 7 de la Ley General de Sociedades

establece que: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción ya que
sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se
omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos quienes hayan celebrado
actos en nombre de la sociedad responden personal ilimitada y solidariamente
frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros" (el
subrayado es nuestro).

+++++

Artículo 76.-

La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona

jurídica, se determinan por las disposiciones del presente Código o de las leyes
respectivas.

La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación.

DíEZ-PICAZO y GULLÓN señalan que la persona jurídica es siempre y en última

instancia obra del Estado, por lo que es el reconocimiento o atribución de su
personalidad por parte de éste lo que contribuye a que surja a la vida. En este sentido,
el elemento formal requerido para que el ordenamiento jurídico le reconozca
personalidad jurídica a la persona jurídica de derecho privado es la inscripción en el
registro, salvo disposición distinta de la ley. Así, la persona jurídica será un sujeto de
derechos y deberes distinto de los miembros que la componen desde el día de su
inscripción, por lo que es recién desde ese momento que tendrá existencia para el
Derecho.
No obstante, es posible que entre el momento en que se produce el acuerdo de
voluntades para formar una persona jurídica y el de su constitución -la inscripción en
registros- resulte necesario practicar determinados actos o celebrar ciertos contra-tos,
como el alquiler o la compra de un local. En estos casos el Código Civil de 1936
establecía que bastaba con la inscripción para que los efectos de la misma se retro-
trajeran a los actos y contratos celebrados previamente. El actual Código Civil, en el
presente artículo, establece que la eficacia de dichos actos queda subordinada a la
ratificación dentro de los tres meses de constituida la persona jurídica.
En primer lugar, debe precisarse que lo que queda subordinado a la ratificación es la
eficacia del acto respecto a la persona jurídica, esto es, la posibilidad de vincularla,
mas no la eficacia del acto en sí. Si el acto no es ratificado no será oponible frente a
la persona jurídica, pero sí desplegará sus efectos frente a quien lo celebró en
nombre de ésta. En este sentido, el artículo establece que quienes hubieran
celebrado el acto son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros si la
persona jurídica no se constituye o no ratifica el acto. Entonces, no es que la eficacia
de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción
quede subordinada a ésta y a su ratificación, sino que lo que queda subordinado es la
eficacia frente a la persona jurídica.

Respecto a la ratificación, ésta constituye un requisito junto con la inscripción para

que los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes que se constituya
sean eficaces respecto a ésta. Si la persona jurídica no se inscribe en el registro o si
los actos no se ratifican dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita, los
actos celebrados en nombre de ella no le serán oponibles y serán de entera
responsabilidad de quienes los hubieran celebrado. Además, la responsabilidad será
solidaria entre éstos.

El problema surge al aplicar el artículo en la realidad por el poco asesoramiento legal

con que cuentan muchas personas jurídicas, lo que las lleva a no ratificar los actos
celebrados antes de su inscripción por desconocimiento de la ley. Sin embargo,
estimamos que la ratificación no requiere ser expresa, sino que también puede ser
tácita("). En este sentido, si durante los tres meses posteriores a la inscripción la
persona jurídica se comporta como si hubiera ratificado el acto, deberá entenderse
que lo ha ratificado tácitamente. Así por ejemplo, si con anterioridad a la inscripción de
una asociación se alquila un local en su nombre y luego de la inscripción la asociación
comienza a hacer uso del local, ya pagar la merced conductiva, no será necesaria una
ratificación expresa, pues ésta se habrá dado de forma tácita.

Se debe tener en cuenta, tanto el Código Civil (artículo 162) como la Ley General de
Sociedades (artículo 7). Así, el primero precisa, en su primer párrafo que "el acto
jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su
celebración", Al respecto, en opinión que compartimos, se afirma que "la norma ha de
entenderse en el sentido que la ratificación debecumplir con los requisitos formales del
poder que se hubiera requerido para el negocio celebrado que se desea ratificar"
(LOHMANN).

Por otro lado, el ya mencionado artículo 7 de la Ley General de Sociedades establece

que: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su
inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción ya que sean ratificados
por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el
cumplimiento de estos requisitos quienes hayan celebrado actos en nombre de la
sociedad responden personal ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes
hayan contratado y frente a terceros" (el subrayado es nuestro).

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO EN EL

CÓDIGO CIVIL

1. Asociación

Es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas,

para realizar actividades en común, con un propósito, no lucrativo.

El origen de toda persona jurídica debe constar por escritura pública. Este
documento equivale a la partida de nacimiento de la asociación y debe
contener toda la regulación, fones, datos generales y toda información útil, a fin
de conocer los alcances de esta persona jurídica, motivo por el cual adquiere
connotada importancia. El Estatuto debe inscribirse en Registros Públicos

2. Comité.

Es la persona jurídica dedicada a la recaudación pública de aportes destinados

a una finalidad altruista. El acto constitutivo constará en un documento privado
con legalización notarial de la firma de los fundadores.

3. Fundación

Es una organización no lucrativa, instituida mediante la afectación de uno o

más bienes para la obtención de fines solidarios, de servicio a la comunidad o
de interés social.

Las fundaciones se pueden constituir mediante escritura pública o por

testamento. En su constitución se debe señalar, su finalidad y el bien o bienes
afectados, se debe establecer el nombre y domicilio de la fundación, señalar el
administrador, el régimen económico, funcionamiento y extinción.

4. Comunidades campesinas

Son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por

personas naturales cuyo fin es el aprovechamiento de su patrimonio para el
beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo el desarrollo
integral.

Tienen existencia legal desde su inscripción. Las tierras de las comunidades

son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La asamblea general es el
órgano supremo de la comunidad, debe tener como padrón general y un
catastro donde consten los bienes que integran su patrimonio.

Para su existencia legal de las comunidades se requiere además de la

inscripción en registro, su reconocimiento oficial. Las comunidades se inscriben
en mérito a la resolución que los reconoce oficialmente.

+++++

Personas Jurídicas Reguladas en forma específica por el Código Civil.

1. Asociación.
2. Comité.
3. Fundación.
4. Comunidades campesinas

Personas Jurídicas Reguladas por la Ley General de Sociedades.

1. Sociedad Anónima.

1. Común.
2. Especiales.

1. Abierta.
2. Cerrada.

1. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

2. Sociedad Colectiva.
3. Sociedad en Comandita.

1. Sociedad en Comandita simple.

2. Sociedad en Comandita por acciones.

1. Sociedad Civil.

1. Sociedad Civil Ordinaria.

2. Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.

Cooperativas.

1. Común.
2. Especiales.

1. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

2. Empresas Comunales.
3. Las Cajas Rurales.

DERECHO CIVIL 2

BALOTA N° 4.- RÉGIMEN LEGAL DE LOS BIENES SEGÚN LA CLASE DE

PROPIETARIO

Bienes privados, bienes de la Nación y del Estado.- Tratamiento legislativo de estas

clases de bienes.- De los bienes de la Nación y del Estado.- Su naturaleza jurídica.- El
derecho sobre el Mar.- El régimen de los recursos naturales.- Bienes del Patrimonio
Cultura de la Nación.- Régimen Legal.- Defensa del Patrimonio Cultural de la Nación.

DERECHO PROCESAL CIVIL 1

BALOTA N° 10.- PRUEBA DE PERITOS

Características de la prueba pericial.- Ofrecimiento y requisitos.- Peritos de Parte.-

Actuación de la prueba pericial.- Observación a los dictámenes escritos por las
partes.- Concurrencia de la prueba pericial en las inspecciones judiciales.-
Nombramiento y aceptación de la prueba de peritos.- Daños y perjuicios por demora
de dictamen.- Honorarios de los peritos y valor probatorio.- Inspección Judicial:
Procedencia de la prueba de inspección judicial.- Asistencia de peritos y testigos.-
Contenido del acta de inspección judicial.
 I. PRUEBA DE PERITOS
1. CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL

La pericia es la apreciación especializada (científica, artística, u otra análoga) de los

hechos controvertidos.

2. OFRECIMIENTO Y REQUISITOS

Los requisitos para ofrecer una pericia son:

 Indicar con claridad y precisión los puntos sobre los que versará el dictamen.
 Indicar la profesión u oficio de quién practicará la pericia.
 El hecho controvertido que esclarecerá el resultado de la pericia.

3. PERITOS DE PARTE

Artículo 264.- Perito de parte.- Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos
nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el
Artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. Este perito podrá
ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con sujeción a lo que el Juez
ordene.

4. ACTUACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

Artículo 265.- Actuación.- Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si
hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes serán motivados y
acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados
cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas. El dictamen pericial será
explicado en la audiencia de pruebas. Por excepción, cuando la complejidad del caso lo
justifique, será fundamentado en audiencia especial.

5. OBSERVACIÓN A LOS DICTAMENES ESCRITOS POR LAS PARTES

Artículo 266.- Observaciones.- Los dictámenes periciales pueden ser observados en la

audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos
se harán constar en el acta. Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de
realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo
complementario

6. CONCURRENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LAS INSPECCIONES

JUDICIALES

Artículo 267.- Concurrencia.- Los peritos concurrirán a la inspección judicial cuando

haya relación entre uno y otro medio probatorio, según disponga el Juez, de oficio o a
petición de parte.

7. NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LA PRUEBA DE PERITOS

Artículo 268.- Nombramiento de peritos.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o el

Consejo Ejecutivo Distrital, según corresponda, formula anualmente la lista de los
especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la
propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de
profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La
misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no hayan peritos que reúnan
los requisitos antes señalados.

8. DAÑOS Y PERJUICIOS POR DEMORA EN EL DICTAMEN

Artículo 270.- Daños y perjuicios.- Los peritos que, sin justificación, retarden la
presentación de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, serán subrogados
y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. En este
caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia especial.

9. HONORARIOS DE LOS PERITOS Y VALOR PROBATORIO

Artículo 271.- Honorario.- El Juez fijará el honorario de los peritos. Está obligada al
pago la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, el honorario será
pagado proporcionalmente por las partes.

10. INSPECCIÓN JUDICIAL

 PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL

Artículo 272.- Procedencia.- La inspección judicial procede cuando el Juez debe

apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
  ASISTENCIA DE PERITOS Y TESTIGOS

Artículo 273.- Asistencia de peritos y testigos.- A la inspección judicial acudirán los

peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones
referidas a dichos medios probatorios.

 CONTENIDO DEL ACTA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Artículo 274.- Contenido del acta.- En el acta el Juez describirá el lugar en que se
practica la inspección judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe
directamente, según sea el caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los
peritos, los testigos, las partes y sus Abogados.

DERECHO PROCESAL CIVIL 2

BALOTA N° 13.- MEDIDAS PARA EJECUCIÓN FORZADA

Secuestro: Casos en que procede.- Secuestro de vehículo.- Secuestros de bienes de

una unidad de producción o de comercio.- Secuestro de Títulos de Crédito.- Embargo:
Concepto y extensión.- Bienes inembargables.- Embargo en forma de depósito y
secuestro.- Embargo de inmueble no inscrito.- Embargo en forma de inscripción.-
Embargo en forma de retención: ejecución y doble pago.- Embargo en forma de
intervención en recaudación.- Embargo en forma de administración de bienes.-
Conversión de la intervención en recaudación a intervención en administración.-
Medidas innovativas.

DERECHO PENAL GENERAL

BALOTA N° 16.- CULPABILIDAD

La posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad.- Ubicación sistemática.-

Naturaleza.- La inexigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad proveniente de
incapacidad psíquica.- Concepto, ubicación y delimitación.- La incapacidad de
comprensión en el derecho vigente.

- La posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad

La conciencia de la antijuricidad es un elemento de la imputación personal, tiene que ver con

el conocimiento de la prohibición de la conducta. Conciencia es la internalización o
incorporación de la norma. Es necesario que el sujeto tenga la posibilidad de conocer también
la punibilidad.
- Ubicación Sistemática

Al haber comprobado que se ha producido una conducta típica y antijurídica (injusto), se

procede a ver si el sujeto que la realizó se encontraba en posibilidad de comprender su
antijuricidad y si pudo obrar de manera distinta.

- Naturaleza

Tiene naturaleza Normativa, pues sólo las causas previstas en la norma pueden excluir la
reprochabilidad.

- La inexigibilidad de la compresión de la antijuricidad proveniente de incapacidad psíquica

La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad siempre tiene

como base la perturbación de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia,
porque la privación de la conciencia es una incapacidad de conducta.

No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clínico sintetizador que resulta del
funcionamiento armónico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquiátrico de orden práctico,
pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio
mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de
su psiquismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al
mundo objetivo.

Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito,
mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente,
menor debió ser la reprochabilidad.

- La incapacidad de comprensión en el derecho vigente

Fundamento de los errores exculpantes:

Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede comprender su carácter
criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de
racionalidad. Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la
legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese imposible.

DERECHO PENAL ESPECIAL

BALOTA N° 14.- DELITOS CONTRA LA FAMILIA.- MATRIMONIOS ILEGALES

Bigamia: Tipo objetivo, tipo subjetivo, penalidad.- Matrimonio ilegal: tipo objetivo,
tipo subjetivo, penalidad.- Celebración ilegal de matrimonio: tipo objetivo, tipo
subjetivo, penalidad.- Omisión de formalidades: tipo objetivo, tipo subjetivo,
penalidad.

I. BIGAMIA
 1. TIPO PENAL

Bigamia
Artículo 139.- El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo
matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando una
persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un
casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cónyuge. Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona
contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio, caso
contrario no se configuraría el comportamiento típico de este delito.

Roy Freyre enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo

matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Será
bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.

Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la
conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, válido
y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido como el primero,
es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades legales
establecidas en el Código Civil y sin que concurra en él ningún vicio que pueda
afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de
bigamia no aparece.

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado.

Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán autores del delito
de bigamia.

Es indudable que al hacer mención de la institución del matrimonio nos estamos

refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene
sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa que
el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin
embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos
de acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro sistema jurídico
tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes.

Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe como

ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes: celebración del matrimonio
religioso, subsistiendo el vínculo del matrimonio civil celebrado anteriormente, no
constituye delito de bigamia, por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del
18 de diciembre de 1956).

No procede la apertura de instrucción por delito de bigamia, si de la denuncia resulta

que la imputación al denunciado consiste en que siendo casado civilmente contrajo
matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960).

Por lo demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la
de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución Política. En ese
sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente
sorprende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y, segundo, a la
autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la
realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil cual es que los
contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el vínculo
matrimonial con otra persona.

2.1. Bien jurídico protegido

En este punto, en doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se viene
imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés jurídico
tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega que con la
bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la reputación del
cónyuge ofendido o el estado civil de las personas Juan Bustos Ramírez, Miguel Bajo
Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema jurídico ampara y avala el
sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia. En ese sentido, no resulta
difícil desprender que el bien jurídico protegido, con la tipificación de la conducta
delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que en
un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez
con otra. No puede contraer un segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin
embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada
impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con tercera persona.

En el mismo sentido, Javier Villa Stein enseña que el bien jurídico tutelado es el
matrimonio monogámico como núcleo central de la familia. Es doctrina
dominante.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano, creemos erradamente -siguiendo al profesor

Luis Bramont Arias- todavía sostienen que el bien jurídico protegido en este delito es
la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto se
lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al
sistema monogámico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el
sentido exacto de la posición del italiano Maggiore, al sostener que el motivo de la
criminalización es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el ordenamiento
jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la monogamia.

En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de connotación social o

colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el
consentimiento de la víctima como posible causa de justificación. En otros
términos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el
agente no puede disponer de él, siendo irrelevante el consentimiento como causa de
justificación. Esta última circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta,
pues así el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa
o preste su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá
configurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder ilícito alegando que
su primer cónyuge supo o prestó su consentimiento para contraer el segundo
matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima del segundo matrimonio
sabía que era casado.

2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en
matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo
matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bígamo
conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer
nupcias, también se constituirá en sujeto activo del delito.

Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo
pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condición de
casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se
une en matrimonio con un casado.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el cónyuge del primer
matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona que
desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, participó del segundo
matrimonio del bígamo. Ejemplo característico de lo anotado lo constituye la
hipótesis de la bigamia agravada. Aquí, la persona soltera es sorprendida por el
bígamo, por tanto, es lógico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito
y goce de todos los privilegios que conlleva tal condición en la singular justicia
penal a fin de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.

2.4. El delito de bigamia agravada

El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se
agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la
conducta del bígamo será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el único
propósito repudiable de perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a determinarse
que la pareja supuestamente sorprendida conocía el estado civil del agente y consintió
en la realización del matrimonio o en su caso, por negligente no salió de su error
pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Sólo se presenta aquella cuando el error
al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.

Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bígamo será

sancionado de acuerdo con el primer párrafo del tipo penal del artículo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e
invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que
supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo más
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación orientada a hacer caer a su
víctima en el equívoco. Por su parte, Villa Stein indica que aparece la agravante cuando
el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conductas adecuadas a producir error.
No se trata pues de la simple omisión de no revelar su estado civil. En el mismo sentido,
Iglesias Ferrer afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda
que pueda tener la víctima con respecto al estado civil de casado que mantiene, siendo
necesaria para ello de una verdadera maquinación dirigida a acreditar
fehacientemente su calidad de no casado. De esa forma, los procedimientos a
utilizarse para inducir a error deberán ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con
la sola negación de ser casado ya que esta negación podría ser desbaratada rápidamente,
sino que se necesita de algo más elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores
garantías.

En doctrina es común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de hacer

confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial consentida Mdonde
aparece que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto.
Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única finalidad de conseguir el
consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta
una partida de defunción falsificada de su anterior cónyuge.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un
delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar prevista en nuestro
Código Penal.

El dolo se configura cuando el bígamo con pleno conocimiento que se encuentra unido
en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurídica, libre y
voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo
actúa con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de
celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyre asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de
contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del
primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar
el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano,
enseñan que en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el
conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no está
disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo.

En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo
matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso,
creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el
dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó de
realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su
anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la
posibilidad de cometer bigamia, existirá dolo eventual.

4. PENALIDAD

El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia será
merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En
tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no
mayor de cinco años.

II. MATRIMONIO ILEGAL

1. TIPO PENAL

Matrimonio con persona casada

Artículo 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona
casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento

matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya
casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano conceptúan este delito como el
comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo
impedimento para ello.

Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su pareja
está impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el único impedimento que debe
aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un matrimonio
anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio con
una casada o casado se le imputará el delito, en cambio al impedido de casarse
por ser ya casado se le atribuirá el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artículo
139 del código sustantivo ya comentado.

Roy Freyre, comentado el artículo 215 del Código Penal derogado que recogía de modo
parecido la conducta en sede, dejó expuesto "que el delito no exige que se conozca por
el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condición de
casado del otro contrayente".

Este tipo penal complementa al anterior, todas vez que se refiere a la situación no desde
la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de
estado civil, la cual no viola en ningún momento algún deber derivado de su estado
matrimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de
observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho incriminado, en base
al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona.

2.1. Bien jurídico protegido

El interés fundamental que el legislador busca proteger con la tipificación de la

conducta es el sistema monogámico establecido como oficial en nuestra
Constitución.

A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo que a

nuestro entender no se constituye en bien jurídico tutelado preponderante del presente
conducta delictiva. No le falta razón a Iglesias Ferrer, cuando afirma que referirse a la
familia como el bien jurídico protegido se peca de simplicidad y adolece de la precisión
requerida en la exégesis de este delito.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de
impedimento matrimonial, la cual puede tener la condición de soltera, viudo o
divorciado.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente ya

casado. Aquella persona será la única perjudicada con la materialización de la
conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no
reclama, al ser la acción penal de carácter pública, el Ministerio Público como
defensor de la legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de la
conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un

soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa.

El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno
conocimiento que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y
voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesándole aquel
impedimento. Para nuestra legislación, el único conocimiento válido es el referente al
vínculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de
cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente.

Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construcción del tipo
penal, ha querido poner énfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el agente de
conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada.

La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir únicamente dolo directo,
descartándose al dolo eventual. En consecuencia, si una persona libre de impedimento
matrimonial por error o en forma inocente contrae matrimonio con una persona ya
casada no será autor de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias
en que ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

4. PENALIDAD
Al autor del delito, después de seguírsele un debido proceso, se le impondrá una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, dependiendo de la forma y
circunstancias como ocurrieron los hechos así como la personalidad de aquel.

III. CELEBRACIÓN ILEGAL DEL MATRIMONIO

1. TIPO PENAL

Autorización ilegal de matrimonio

Artículo 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años
e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de
un año, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término me parece importante indicar que la redacción del presente tipo penal
difiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924 que, en
cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto,
mientras que en el código derogado se utilizó el verbo "autorizar", el actual hace uso del
verbo "celebrar". En consecuencia, el rótulo de los ilícitos penales es diferente. Antes se
hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de
matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los
tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta delictiva se
configuraba cuando el agente o sujeto activo (oficial público o eclesiástico)
autorizaba la celebración de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente
aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario
público) celebra directamente el matrimonio ilegal.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano consideran que "el Código Penal anterior se

refería al funcionario público que autorizaba el matrimonio, esto es, el funcionario
público que verificaba la capacidad de los pretendientes y el cumplimiento de
todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el Código actual se alude
al funcionario público que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a
coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan
sobre un mismo funcionario. No obstante, y según una interpretación estricta del
precepto, solo se comprendería al que celebra el matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos:
celebración dolos a de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio
ilegal.

2.1. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en

nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de proteger con la
tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico
impuesto como el oficial por nuestra Constitución Política del Estado. Se busca
proteger al matrimonio como una institución esencial de la familia, basada en la
monogamia en contraposición de la poligamia, evitándose aberraciones que la
lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en
análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política como el oficial ante
los ciudadanos.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser
autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario público autorizado o que tiene
dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se
u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de
celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 260 del Código
Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por
delegación reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los
funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge precedente y uno de los
pretendientes que haya sido sorprendido por el que resultó casado. En el supuesto que
ambos contrayentes resultaron ya casados, serán víctimas los dos cónyuges de los
bígamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
 a. Celebración dolosa de matrimonio ilegal la conducta delictiva prevista en el
primer párrafo del tipo penal del artículo 141 del código sustantivo, se configura
o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio
ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento que uno de los contrayentes
está ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el matrimonio en
forma ilegal.

Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la

circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta dolosa
es que el agente conozca la condición de casado de uno o de ambos
contrayentes.

Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es decir, el
agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo
matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario
público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como
"celebración de matrimonio ilegal" sino el ilícito penal previsto y sancionado en el tipo
penal del artículo 142, como lo veremos más adelante.

En suma, se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal

cuando el agente actúa en forma directa en la celebración del matrimonio ilícito, es
decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra
normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los
contrayentes.

El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración de un

matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra unido
a otra persona por precedente enlace nupcial.

En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que lo
celebra, se presentará la categoría de la participación, es decir, al que autoriza el
matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionará como partícipe de la
conducta delictiva.

b. Celebración imprudente de matrimonio ilegal

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la figura
culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondrá
sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un
matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados".

Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener
o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del matrimonio
requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso contrario, si
llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración del
matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se determine
que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un documento falso de
soltería.

Roy Freyre haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en cuanto a la figura
de marras que difería del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de "celebrar",
enseñaba que la conducta delictiva consistía en que el agente, por ignorancia
supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para poder llevar
adelante la celebración del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del que deviene
bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentación del
certificado consular que acredite el estado de soltería del pretendiente extranjero, el
mismo que después resulta ser casado.

Por su parte, Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que la conducta

será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el cumplimiento
de todos los requisitos legales prescritos para la celebración del matrimonio,
deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de la
copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos
sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.

En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto activo participa en la

celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrer
afirma que se trata de una conducta descuidada en la realización de las averiguaciones,
corroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para la celebración
del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la
irregularidad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos.
 4. PENALIDAD

De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del delito en su

modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36 del Código
Penal, incisos 1, 2 y 3.

Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los límites que
indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término de dos a tres años para
ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo el condenado, aunque tal
cargo o función provenga de elección popular; se le privará también para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y, por último, se le suspenderá
los derechos políticos que señale expresamente la sentencia.

En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la sanción de

inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1,
2 y 3.

IV. OMISIÓN DE FORMALIDADES

1. TIPO PENAL

Inobservancia de formalidades legales

Artículo 142.- El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la
celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque
el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y
3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario público,

párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las
formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aquí puede
tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los
contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o
ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y sin embargo procede a celebrar
el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado en el
artículo 141 del Código Penal.

Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del matrimonio,
nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han sido
divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las
siguientes:

Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo 234 del C.c.),
de tal forma que en nuestro sistema jurídico vigente está prohibido el casamiento
de dos personas del mismo sexo.

Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241 inciso 1 puede
ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal forma que está
terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan menos
edad que las referidas.

Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los

contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son
menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El
consentimiento en la celebración del matrimonio es tan importante y de tanta
trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de
vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Código Civil que no pueden casarse por
no estar en capacidad de expresar válidamente su consentimiento los privados de razón
en forma absoluta aunque tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 C.C.) y
aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los
sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos (inciso 4 artículo 241 e inciso 2
artículo 274 del C. C.) .

En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:

Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la capacidad legal

de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código Civil establece que quienes
pretenden contraer matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde
provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayente, acompañando
copia certificada de las partidas de nacimiento, certificado domiciliario, certificado
médico que acredite que no están incursos en el impedimento establecido en el
artículo 241 inciso 2 del c.c. o, en caso de no haber servicio médico oficial,
presentarán un declaración jurada de no tener tal impedimento, y en el caso que
corresponda, también acompañarán la dispensa judicial de los impúberes,
constancia del consentimiento de los padres o ascendientes, licencia judicial
supletoria, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior, copia
autenticada de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior,
certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mayores de edad que conozcan a
los contrayentes no menos de tres años y todos los demás documentos que fueran
necesarios según las circunstancias.

Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C. prescribe que el
alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la
oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez
por periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuará por emisora radial.

Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo señalado para la
publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada esta, y no
teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los
contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.

Cuarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la

municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos
del lugar. El alcalde después de leer los artículos 287, 288, 290,418 y 419, preguntará a
cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será
firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.

En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del matrimonio que

dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de fondo o
de forma, incurrirá en la conducta punible. Ejemplos:

Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una menor de

catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de dieciséis años con una
menor de catorce años.
Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un
sordomudo con una persona sana. Se evidenciará conducta punible cuando el
funcionario celebra el matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la publicación
del edicto matrimonial que exige la ley civil.

Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la

concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma
expresa, etc.

Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los

elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el
matrimonio en principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido
convalidado después por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no
observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades que
generan nulidad absoluta sino también aquellas que generan nulidad relativa o en otros
términos, también abarca la inobservancia de formalidades que originan anulabilidad.

2.1. Bien jurídico tutelado

El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificación de la

conducta punible lo constituye la institución del matrimonio civil, célula básica de
una familia y, por ende, de la sociedad y del Estado. Se busca que el matrimonio sea
celebrado con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus
efectos al interior de la sociedad. La comisión del delito en sede lesiona seriamente la
institución del matrimonio civil.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de función, solo pueden

ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas personas que
tienen la condición de funcionario público, párroco u ordinario.

En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que aparte del alcalde
pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier
funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el ordinario del
lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por la
autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la respectiva
comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las comunidades
campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.).

En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no
debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordinaria ya que tiene un sentido
específico y restringido. De acuerdo al Canon 198, párrafo primero, por ordinario se
entiende "además del romano pontífice, el obispo residencial, el abad o prelado
nullius y el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto
apostólico cada uno para su territorio, y así mismo aquellos que faltando los
mencionados, les suceden entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o
conforme a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores de las
religiones clericales exentas".

2.3. Sujeto pasivo

Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues al lesionarse con el

hecho punible la institución del matrimonio, se concluye que el afectado es el Estado,
quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier
vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se constituyen
en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la conducta prohibida del
sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del matrimonio que confiadamente
celebran.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del dolo, es decir, el

agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe observar para
celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voluntariamente lo celebra
sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor
debe saber y conocer que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que exige
la ley. Es posible el dolo eventual.

De la redacción del tipo penal del artículo 142 del Código Penal se colige con
claridad meridiana que no es posible la comisión por imprudencia o culpa.

4. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos
días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo
36, incisos 1, 2 Y 3 del C.P.

En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la función, cargo o

comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le incapacitará para
obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y finalmente se le
podrá suspender los derechos políticos que señale expresamente la sentencia.

DERECHO PROCESAL PENAL

BALOTA N° 17.- PRUEBA MATERIAL

Concepto.- Características.- Clases de prueba material.- Clases en cuanto al tiempo;

en cuanto a la forma de constatación.- El cuerpo del delito.- Características del cuerpo
del delito.- Clases del cuerpo del delito.- Inspección Judicial.- El levantamiento del
cadáver y la autopsia.- Valoración de la prueba material.

17. PRUEBA MATERIAL. Concepto.

El carácter de material de la prueba consiste en que contiene en sí misma las huellas

mnemónicas de la acción criminosa, y por tanto puede ser percibida directamente por el
sujeto cognoscente, que principalmente es el juez.

En consecuencia es prueba material toda cosa que contiene una huella mnemónica que
la vincula directamente con el hecho a probar.

Características.

- Directa y original: de lo dicho se desprende que la prueba material siempre es

directa y original, porque si se presenta a través de un relato viene a ser una
testimonial, y se presenta una réplica, la réplica es prueba de sí misma, pero no
prueba la cosa en sí.
- Judicialidad: la prueba material para ser tal debe ser percibida por el juzgador y
los demás sujetos procesales dentro de un proceso, la que es percibida por otra
persona y descrita al juzgador, es prueba personal.

Clases de prueba material:

Clases en cuanto al tiempo.

- Transitoria: Se trata de la cosa que sirve como prueba y que tiene una existencia
muy breve, por tratarse, por ejemplo de un bien de rápido deterioro.
- Relativamente permanente: las cosas llamadas pertinentes, tienen una duración
mucho más prolongada, por lo que las mutaciones que sufren como
consecuencia de la acción delictuosa pueden ser percibidas directamente por el
juez o cualquier otra persona, con posterioridad.

En cuanto a la forma de constatación.

- Prueba material propia: Aquella en la que las huellas mnemónicas son percibidas
de manera directa e inmediata por el juzgador y los sujetos procesales. Todo lo
que no es percibido por el juez sino por otra persona que se la describe es prueba
personal.
- Prueba material impropia: Aquella que ha sido objeto de percepción directa y
original por el juez investigador, y que es transmitida al juzgador mediante acta
a la que se le da especial fe probatoria.

El cuerpo del delito.

Es cuerpo del delito todo aquello que consiste en la materialidad del medio inmediato o
del efecto inmediato del delito.

Características del cuerpo del delito.

- Medio material inmediato

- Relación de causalidad con el delito
- Permanencia
- Es prueba directa del delito

Clases del cuerpo del delito.

- De resultado material permanente

- Pruebas materiales constituidas por huellas eventuales y permanentes del delito.
- Pruebas materiales constituidas por hechos materiales permanente que
constituyen una clase particular de delito.

Inspección judicial.
Al respecto el Código Procesal Penal señala:

 Artículo 192 Objeto.-

     1. Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas por el

Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.

     2.  La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales
que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.

     3.  La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o
pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. No se
obligará al imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con la mayor
reserva posible.

     Artículo 193 Adecuación.- La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se

adecua a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió.

     La inspección se realizará de manera minuciosa, comprendiendo la escena de los

hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito.

     Artículo 194 Participación de testigos y peritos.-

     1.  Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participación de

testigos y peritos.

     2.  Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar y se tome
fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa.

     3.  En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de los

agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas
psicológicamente con su participación.

El levantamiento del cadáver y la autopsia.

“Artículo 195. Levantamiento de cadáver.-

     1. Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho
punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de ser posible, con participación
de personal policial especializado en criminalística, haciendo constar en acta.

     2. El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención, de ser

posible, del médico legista y del personal policial especializado en criminalística. Por
razones de índole geográfica podrá prescindirse de la participación de personal
policial especializado en criminalística. El Fiscal, según las circunstancias del caso,
podrá delegar la realización de la diligencia en su adjunto, o en la policía, o en el juez
de paz.
     En zonas declaradas en estado de emergencia, cuando existan dificultades que
impidan la presencia inmediata del Fiscal, el personal de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional del Perú procederá al acto del levantamiento de cadáver de los
miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú y de personas
civiles, previo conocimiento del Ministerio Público. Excepcionalmente, se podrá
prescindir de este requisito, cuando las condiciones de la zona o el contexto en el que
se desenvuelve el operativo imposibiliten materialmente la comunicación previa al
representante del Ministerio Público.

     En todos estos supuestos, se dejará constancia de dicha diligencia y se dará cuenta
al representante del Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24) horas más el
término de la distancia, de ser el caso; asimismo, se debe efectuar la entrega del
cadáver en forma inmediata, bajo responsabilidad.

     3. La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de la exhumación,

tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación que porte el sujeto, la
huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio.”

Artículo 196 Necropsia.-

     1. Cuando sea probable que se trate de un caso de criminalidad se practicará la

necropsia para determinar la causa de la muerte.

     2.  En caso de muerte producida por accidente en un medio de transporte, o como

resultado de un desastre natural, en que las causas de la misma sea consecuencia
directa de estos hechos, no será exigible la necropsia sin perjuicio de la identificación
del cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la
necropsia al cadáver de quien tenía a cargo la conducción del medio de transporte
siniestrado. En los demás casos se practica a solicitud de parte o de sus familiares.

     3. La necropsia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá si él o su adjunto

deban presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los demás sujetos
procesales e incluso acreditar peritos de parte.

Valoración de prueba material.

La prueba material goza también de la presunción de veracidad, es decir que asumimos

que el objeto sometido a nuestra percepción sensorial realmente contiene las huellas
mnemónicas de una acción.

DERECHO CONSTITUCIONAL

BALOTA N° 10.- LOS DERECHOS POLÍTICOS

I. La Ciudadanía. II. Derecho al Voto. III. El Derecho de asociarse en Partidos

Políticos. IV. El Referéndum. V. El Asilo Político. VI. Los Derechos Políticos y los
Miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. VIII. Los Deberes de todos los
peruanos.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

Articulo 30º.-

Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la

ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

El concepto clásico moderno de ciudadanía, entendido como status legal otorgado y

reconocido por el Estado[11]Para Bermúdez Tapia la ciudadanía es "aquella
condición que posee un individuo en una comunidad que comprende un
conjunto de derechos y responsabilidades, cuyo ejercicio es garantizado
constitucional e institucionalmente por el Estado de construir y fortalecer
una comunidad"[12]; en tanto que en el concepto clásico moderno de ciudadanía,
es entendido como status legal otorgado y reconocido por el Estado, como una
estrecha relación a lo territorial[13]La ciudadanía actual, emerge como una forma de
combatir la exclusión y desarrollar estrategias de sobrevivencia ante las necesidades
humanas no satisfechas[14]La ciudadanía implica que solo se pueden ejercer
derechos a través de la pertenencia a una determinada comunidad política, en el
nuevo paradigma todo ser humano es de por sí sujeto del derecho internacional y por
lo tanto es ciudadano no solo de un Estado determinado, sino también de la
comunidad internacional, sean estas regionales, como la Unión Europea, o de carácter
global, como las Naciones Unidas[15]Sin embargo, la ciudadanía, se ha convertido en
el último privilegio personal, el último factor de discriminación y la última reliquia
premoderna de las diferenciaciones por status, como tal se opone a la aclamada
universalidad e igualdad de los derechos fundamentales

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE CIUDADANÍA

a) La posesión de ciertos derechos y obligaciones en el marco de una

determinada sociedad.
b) La pertenencia a una comunidad política determinada (el Estado liberal)
vinculada históricamente a la noción de nacionalidad.
c) Un conjunto de facultades y derechos específicos que garantizan la
participación del individuo en los proceso de toma de decisiones[17]

CIUDADANO Y LA VIRTUD DEL CIUDADANO

José Ignacio Calleja dice: "Es ciudadano aquella persona que reconoce la existencia
de otras personas, distintas en tantas cosas y, a la vez, con el mismo derecho a
reclamar y ver reconocidos sus derechos. Es ciudadano aquella persona que se
implica en la suerte de todos como suerte propia, y lo hace con especial atención y
cuidado para con los débiles y sus necesidades más elementales"[18]; por su
parte Aristóteles llama "… ciudadano al que tiene el derecho de participar en
el poder deliberativo o judicial de la ciudad; y llamaremos (continúa Aristóteles) ciudad,
al cuerpo de ciudadanos capaz de llevar una existencia autosuficiente"[19]; el buen
ciudadano debe tener el conocimiento y la capacidad tanto de obedecer como de
mandar. Esta es pues la virtud del ciudadano[20]ser ciudadano supone también,
reivindicar el derecho a acceder y pertenecer al sistema socio-político, el derecho a la
diversidad en la igualdad, el derecho de acceder, de influir, de constituirse en actor del
escenario social[21]

CIUDADANIA, CAPACIDAD Y CIUADANOS ABSOLUTOS E IMPERFECTOS

Luigi FERRAJOLI dice: la ciudadanía y la capacidad han quedado hoy como las únicas
diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas, los que
se funda dos grandes divisiones dentro de los derechos fundamentales: la que se da
entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía, que corresponden,
respectivamente, a todos o sólo a los ciudadanos con capacidad de obrar.[22] Por su
parte Aristóteles dice: "… no hay que tener por ciudadanos a todos aquellos sin los
cuales no existiría la ciudad, puesto que ni aun los niños son ciudadanos en el mismo
sentido que los varones adultos, sino que éstos lo son en absoluto y aquellos con
cierta restricción, es decir son ciudadanos pero imperfectos. …"[23].

LA CIUDADANIA EN LA ACTUALIDAD Y LOS NO CIUDADANOS

La ciudadanía se ha vuelto en el prerrequisito del derecho de entrada y residencia en

el territorio de un Estado. De este modo la ciudadanía ha dejado de ser el fundamento
de la igualdad. Mientras internamente la ciudadanía se ha fracturado en
diferentes tipos de ciudadanías desiguales correspondientes a nuevas
diferenciaciones de status que de ciudadanos plenos a semiciudadanos con derechos
de residencia, refugiados e inmigrantes ilegales; funciona como un privilegio y una
fuente de exclusión y discriminación con respecto a los no ciudadanos[24]

CATEGORÍAS DE CIUDADANÍA

Bermúdez Tapia (2001), realiza una categorización de ciudadanía, en las cuales toma
como base el goce de los derechos fundamentales, por lo que plantea tres tipos o
grados de ciudadanías, en donde parte de las diferencias en el efectivo goce de
derechos y el acceso a gozar o disfrutar de las garantías institucionales. Dichas
Categorías son: La ciudadanía plena o ciudadanía, La ciudadanía de segunda clase y
La ciudadanía de tercer grado. La Ciudadanía plena no admite limitación alguna en el
ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y
lingüísticos. En lo que se refiere a La ciudadanía de segunda clase, entiende que aquí
esta un sector de la población que no pude disfrutar de la totalidad de sus derechos
(civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y lingüísticos), considerándolos
relegados del desarrollo nacional. La ciudadanía de tercer grado, Bermúdez Tapia
señala que está constituida por la población catalogada como "niño y adolescente";
puesto aún cuando son considerados "sujetos de derechos", el ejercicio de todos los
derechos depende de su edad[25]Dicha situación, resulta hasta absurda, pero se
encuentra presente en la actualidad, en Latinoamérica.

I. DERECHO AL VOTO

Voto (del latín votum) es la expresión de una preferencia ante una opción. Dicha

expresión puede pronunciarse de manera pública o secreta, según el caso.
El concepto de voto es sinónimo de sufragio, sobre todo cuando está vinculado
al sistema electoral que se encarga de determinar la provisión de los cargos públicos.
El sufragio, en este sentido, es un derecho constitucional y político que tiene dos
dimensiones: el sufragio activo (todas las personas tienen derecho a emitir su voto para
elegir representantes) y el sufragio pasivo (el derecho a presentarse como candidato
para representar al resto de la comunidad).

SUFRAGIO
El sufragio es el derecho a que tiene todo ciudadano de expresar su voluntad
en asuntos de interés nacional, además, es su obligación como parte integrante
de una sociedad, en la búsqueda del bien común.
Víctor García Tomas dice: "El sufragio representa una técnica y un
procedimiento institucionalizado que permite a la ciudadanía comunicar y
expresar de consuno una desición, opinión u opción. Asimismo Raúl chanamé
expresa: “el sufragio es uno de los grandes mitos del liberalismo. Así, el
pensamiento ilustrado, desde rousseau hasta hume, consideró al acto de elegir
como la más genuina expresión de la voluntad del hombre”.

CONSTITUCION

Artículo 31.- Participación ciudadana en asuntos públicos 

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgánica. 

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su

jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participación. 

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro
correspondiente. 

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta

años.

Es facultativo después de esa edad. 

La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante

los procesos electorales y de participación ciudadana.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos. 2

   2 Modificación: El texto de este artículo corresponde a la reforma

 constitucional aprobada por el artículo único de la Ley N.° 28480 (DOEP,
30MAR2005).

II. EL DERECHO DE ASOCIARSE EN PARTIDOS

POLÍTICOS.
La libertad de asociación o derecho de asociación es un derecho humano que consiste
en la facultad de unirse y formar grupos, asociaciones u organizaciones con objetivos
lícitos, así como retirarse de las mismas. La libertad o el derecho de asociación supone
la libre disponibilidad de los miembros individuos para constituir formalmente
agrupaciones permanentes o personas jurídicas encaminadas a la consecución de fines
específicos. Es una de las prolongaciones de laslibertades de
pensamiento, expresión y reunión y una antesala de los derechos de participación, en la
medida en que la participación política es generalmente asociada y se canaliza
preferentemente a través de formas específicas de asociaciones, entre las que
los partidos políticos ocupan un lugar señalado. Etc..

Artículo 35
Partidos y otras organizaciones políticas

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de

organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los
partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el
acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma
proporcional al último resultado electoral general.

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de

organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los

partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el
acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma
proporcional al último resultado electoral general.

De la lectura de este artículo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de

participación y el de asociación política. El ciudadano, como miembro de una
comunidad política, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los
designios del país. Si bien es cierto el término "participar" es amplio y se presta a
distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como
partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de cuerpos intermedios. En lo que
respecta al derecho de asociación política, se debe entender que en virtud de este el
ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligación de garantizar la fundación
libre de los partidos políticos.

Innumerables veces la historia nos ha revelado que el régimen republicano adoptado por
el Perú se ha visto perturbado por la imposición de dictaduras, con lo que se puso en
evidencia la necesidad de construir instituciones sólidas y partidos políticos
democráticos capaces de articular Estado y sociedad.

Desde el año 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso de la

República recibió un sinnúmero de iniciativas legislativas que tenían como propósito
establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos ellos fueron letra
muerta porque el sistema politico ya había entrado en crisis.

Entre los factores que explican este fenómeno recurrente estaban, entre otros, la
ausencia de canales institucionales, la falta de concertación entre las fuerzas políticas y
la ausencia de una cultura de transparencia y control.

Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrático, era insoslayable

una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos, pilares del sistema, base
de la representatividad, escuela de profesionales y tecnócratas competentes, defensores
de los derechos fundamentales y propulsores coherentes de propuestas de solución a los
graves problemas del país.

Conscientes de la problemática planteada, los grupos parlamentarios tomaron la

decisión en el Congreso de aprobar en el más breve plazo una ley de partidos.

Fue así que en febrero del año 2002 la Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales decidió conformar un subgrupo de trabajo, con el
mandato de ofrecer a la representación nacional una ley de partidos que sea el resultado
del acuerdo de todas las fuerzas políticas del país, con o sin representación
parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas líneas en su
condición de Congresista y a su vez de Secretario General del partido más antiguo del
Perú.

En consecuencia, ¿qué era lo que se tenía que hacer para que este nuevo intento de darle
al país una Ley de Partidos Políticos no naufragara como en otras oportunidades? El
subgrupo de trabajo acordó que sus actividades tendrían que estar orientadas por tres
lineamientos:

Concertación: la ley que se aprobara debía ser una ley de todos los partidos sin
exclusivismos, de modo que nadie quedara fuera del sistema.

Estudio detenido: la ley de partidos debía ser aprobada sin apresuramientos ni presiones;
con ese propósito se revisaron todos los proyectos presentados a fin de identificar las
coincidencias y divergencias en función a ejes temáticos.

Asimismo se creó un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e

internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla, Carlos
Blancas Bustamante, Sinesio López, Álvaro Rojas Samanez y Nicolás Lynch, entre
otros. No está demás decir que en este esfuerzo de estudio detenido, el análisis del
Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de estos especialistas fue de vital
importancia.

Participación de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo largo del

país organizados por la Asociación Civil Transparencia e Internacional IDEA (Iquitos,
lea, Trujillo, Arequipa). También se llevaron a cabo reuniones de trabajo con
representantes de los medios de comunicación (Caretas, Radio Cara, Canal N, CPN
Radio, Antena 3, La República, El Comercio, RPP).Y se creó un espacio en la página
web del Congreso para recibir las sugerencias y propuestas ciudadanas.

Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas
fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.

En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente:

publicidad del padrón de afiliados, supervisión de los procesos electorales por la
autoridad electoral (ONPE), renovación de dirigentes cada cuatro años y el
establecimiento de cuotas para la participación de hombres y mujeres (treinta por ciento
del total de candidatos). Asimismo, en relación a las elecciones internas de los partidos
se regulaba: las elecciones con voto universal, libre, igual, voluntario, directo y secreto
para cargos de congresista, autoridades regionales y locales; y se estableció que hasta
una quinta parte del número total de candidatos sea designada directamente por el
órgano del partido que disponga el Estatuto.

En lo que atañe al financiamiento de los partidos:

¿Qué se financia?: campañas electorales y capacitación e investigación. Las campañas

se financiarían a través de una franja electoral pagada por el Estado. También se permite
el financiamiento privado de las campañas electorales.

Clases de financiamiento: público y privado. ¿Cómo se financia?: en forma directa (0.1

% de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso) o indirecta
(franja electoral).

¿En qué forma se distribuye?: el proyecto de ley optó por una distribución proporcional
a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al
Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a cada partido se realizaría a razón
de un quinto por año, distribuyéndose un cuarenta por ciento en forma igualitaria entre
todos los partidos políticos con representación en el Congreso y un sesenta por ciento en
forma proporcional a los votos obtenidos por cada partido político en la elección de
representantes al Congreso.

Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley optó por otorgar

financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representación parlamentaria.

Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley reguló un financiamiento

público directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinaría a
actividades de formación, capacitación e investigación en el quinquenio posterior a la
elección, a razón de un quinto por año.
Estos son a grandes rasgos los aspectos más importantes del que fuera el proyecto de
ley.
Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley
N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y modalidades de las
organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales
para su constitución y reconocimiento, así corno sus regímenes de democracia interna y
financiamiento.

Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por parte de
todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus
organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas
(fmanciamiento público, acceso a los medios de comunicación), sino también control,
sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza.

III. EL REFERÉNDUM.
Concepto:
El Referéndum es un procedimiento jurídico a través cual se someterán a voto popular
leyes o actos administrativos.
El referéndum es una de las herramientas excluyentes de la forma de gobierno
democrática y la cual permite que el pueblo, quien delega su poder de decisión en los
representantes que elige oportunamente, pueda ser quien en última instancia decida
alguna cuestión importante y álgida de la vida de su país.
En tanto el resultado del mismo podrá ser vinculante (obligatorio) o consultivo (no
obligatorio). En caso de determinarse que el referéndum es consultivo, la interpretación
del voto recaerá en el poder legislativo. La obligatoriedad de un referéndum dependerá
del costo político que implique no obedecerlo; el mismo es posible en algunos países y
en torno a ciertos temas.

Artículo 32°. - Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la

Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4.
Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la
supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de
carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

La concepción del referéndum como mecanismo institucional que permite la

participación ciudadana la encontramos en el artículo 31 de la Constitución, que señala
que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
referéndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sería sino un medio para
satisfacer el derecho constitucional a la participación política.

En esa línea, puede afirmarse que el referéndum constituye una garantía institucional,
un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido constitucionalmente
protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto es, el referéndum no puede ser
desnaturalizado a través de la legislación ordinaria -en correspondencia con la
definición anotada- sin que se incurra en manifiesta inconstitucionalidad.

El referéndum constitucional
La primera parte del artículo bajo comentario señala que cabe la consulta en caso de
reforma total o parcial de la Constitución. Más específicamente, el artículo 206 de esta
norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada mediante referéndum,
contando el proyecto de reforma con la previa aprobación del Congreso, obtenida con
votación favorable superior a la mayoría absoluta del número legal de sus miembros
(superior a 60 votos).

La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma, que

puede provenir del Presidente de la República, del Congreso, o de un número mínimo
de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional.

En todos estos casos el proyecto de referéndum puede ser sometido al dictamen final de
la ciudadanía, no sin mediar el filtro previo de los votos parlamentarios antes
mencionado.

No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta podría

omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a través
de un mecanismo reforzado de votación. Así, cabe prescindir del referéndum
constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos
legislaturas ordinarias sucesivas, con un número de votos favorables superior a los dos
tercios del número legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con más de 80
congresistas a favor).

Teniendo en cuenta que el artículo 32 prevé posibles reformas totales o parciales de la

Constitución y, asimismo, que es posible modificar la Constitución a través de una
doble votación calificada en el Congreso, es pertinente preguntarse si podría aprobarse
un cambio total de la Constitución sin ser consultado el pueblo.

En otras palabras, ¿es posible que un poder constituido -como el Congreso- reforme
íntegramente la Constitución sin que la fuente originaria del poder político sea
consultada?

En nuestra opinión, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal

Constitucional802, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la Constitución
sería obligatorio someter a referéndum el proyecto de nueva Carta. Así considerado, el
pueblo actuaría en calidad de Poder Constituyente, papel que no podría asumir el
Congreso en su condición de órgano constituido (cuyo poder solo alcanza a la reforma
constitucional).

Sin embargo, vemos que la ciudadanía encuentra algunas limitaciones para someter
ciertas materias a referéndum; sobre esta aparente contradicción (esto es, que el pueblo
puede y a la vez no puede reformar algunos tópicos de la Constitución) volveremos
luego, al desarrollar las restricciones previstas para el mecanismo de consulta que
venimos analizando.

El referéndum para aprobación de normas con rango de ley y referéndum

derogatorio

El artículo 32 señala que pueden ser sometidas a referéndum "la aprobación de normas
con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicación
parecería que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referéndum frente a
ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciación radicaría
en que para el caso de la mayoría de normas con rango de ley solo procedería el
referéndum para evaluar su aprobación; en cambio, para las ordenanzas cabrían los
diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta).

Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos después, se trata de
una distinción equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a
referéndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artículo 2 es en calidad
de "estándar mínimo", es decir, que se garantiza mínimamente a nivel constitucional la
posibilidad de someter a referéndum aprobatorio a las normas con jerarquía legal, así
como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales 803; (b) cuando
la Constitución menciona la aprobación de normas con rango de ley a través del
referéndum no podría referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel
legal (leyes ordinarias, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos leyes,
resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a
algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.

Sería un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea por la
urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel técnico que
demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas) se vean postergadas
hasta la consulta de la ciudadanía, para su incierta aprobación 804. En estos casos, y solo
si fuera pertinente, una vez que la regulación hubiera entrado en vigor la población
podría impulsar la aprobación de otra norma que atenúe los alcances no deseados o -en
su defecto- llevar adelante un referéndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha
norma del ordenamiento jurídico nacional. Para todos los demás casos de aprobación de
normas con rango de ley sería posible enfrentadas con el dictamen popular a través de la
refrendación.

Si bien la función del referéndum legislativo es prioritariamente la aprobación de

normas en proceso de formación, consideramos que este puede tener además como
hemos anticipado- carácter derogatorio. En otras palabras, a través del referéndum no
solo se lograría la conformación de leyes por decisión popular, sino que inclusive cabría
someter a referéndum normas vigentes, para decidir sobre su abrogación o permanencia.

En este sentido, si mediante referéndum pueden aprobarse leyes, definitivamente estas

también podrían derogarse, en la medida -como señala el artículo 103 de la Norma
Máxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras leyes. Entonces, a estos efectos, el
resultado aprobatorio de un referéndum derogatorio (que consulta sobre la expulsión del
ordenamiento de una norma) puede equipararse a la sanción de una ley abrogatoria
-validada mediante referéndum aprobatorio-.

Además, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante misión
de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformación de su contenido
(desde una perspectiva institucional805). Así visto, el contenido de los derechos
fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de vida social organizados a
través de un entramado normativo, que corresponde al aspecto objetivo institucional de
los derechos fundamentales.
Con relación a la participación política a través del referéndum, la principal norma que
regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos,
Ley N° 26300, que señala la procedencia del referéndum no solo para el caso de
aprobación de leyes, sino también para la desaprobación de estas. El contenido de esta
norma, desde la teoría ius fundamental descrita, compondría el ámbito institucional del
derecho de referéndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante
como su dimensión subjetiva (además, en tanto que instituto constitucionalmente
protegido, podría decirse inclusive que esta norma coadyuva al contenido del
referéndum como garantía institucional).

El referéndum administrativo y el plebiscito

Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre
decisiones políticas (o de gestión); esto es, se pregunta a la ciudadanía sobre
determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede ser la
disolución de un poder del Estado, la opción por un sistema político, la declaratoria de
guerra, la estatización de empresas privadas, la privatización de empresas estatales, etc.)
que no son actos normativos, típicos del referéndum 806. Estas consultas plebiscitarias,
puede apreciarse, aparecen más como una facultad de la Administración 807 para conocer
el ánimo de la población (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadanía
desee ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en nuestro
sistema democrático corresponden a los representantes y a la Administración Pública;
más todavía si la Constitución contempla que la forma de gobierno del Estado peruano
es representativa (artículo 43)808.

La Constitución ha considerado como ejercicio del referéndum a la consulta popular

para la integración regional, luego de la reforma del 7 de marzo de 2002, formulada
mediante Ley N° 27680. En efecto, el artículo 190 señala que "Mediante referéndum
podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir
una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos para
cambiar de circunscripción regional". Con lo anotado, la integración regional o el
cambio de circunscripción aparecen como decisiones políticas que no son de carácter
normativo, por lo tanto, no se corresponden con la noción castiza de referéndum (se
trataría de un plebiscito o de un referéndum administrativo), aunque ello nada dice en
contra de la incuestionable importancia de consultar a la población sobre estos temas.

Además, sobre la naturaleza del referéndum referido a consultas sobre normas -prevista
de manera expresa por nuestra propia Ley de participación y control809 y no como
plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y extranjera enseñan
que los mecanismos plebiscitarios han sido utilizados, la mayoría de las veces, para
convalidar actos contrarios al ordenamiento constitucional y legal, buscando su
legitimación a través de la aceptación popular, mediando -por cierto- la manipulación
del electorado a cargo de la maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del
Estado.

Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referéndum plebiscitario") implica
una excepción de la naturaleza normativa y derogatoria de esta institución, prevista solo
para el caso de la unificación regional y el cambio de la circunscripción territorial.

Límites constitucionales al referéndum

La parte final del artículo 32 de la Constitución prevé tres materias que no pueden ser
llevadas a referéndum; así tenemos; la supresión o la disminución de los derechos
fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales
vigentes. Consideramos que estas son las únicas limitaciones que existen para el
referéndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo señala
cuáles normas pueden ser sometidas a referéndum, tal listado no puede considerarse
exhaustivo ni excluyente ("estándar mínimo" le llamamos), pues los derechos
fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.

Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobación o
derogación de normas administrativas de carácter general, en atención a la
circunscripción del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcaldía).
También podría preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobación, los
cuales pertenecen al ordenamiento jurídico interno según la Constitución, pero cuya
jerarquía en el sistema de fuentes no es precisa810.

En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum no
establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia
de las materias que la Constitución prevé expresamente que no podrán ser sometidas a
consulta.

No puede someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos

fundamentales de la persona La primera prohibición está referida a la aprobación de
supresiones o disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restricción es
correlato del valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del
ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental señala -en su primer
artículo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la sociedad; asimismo,
protege a los individuos de agresiones de agentes públicos y privados, contempla entre
los deberes primordiales del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, y establece el deber de todo peruano de cumplir y defender la Constitución.

El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos constitucionales

-en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma
Suprema al mismo tiempo-, no podría contravenir los derechos fundamentales, sino por
el contrario, deberá respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las condiciones en que
son ejercidos. Este sería el motivo de la restricción señalada.
No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradicción; ¿no es acaso este
pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la Constitución, el soberano
que detenta el Poder Constituyente (por definición único, extraordinario y limitado)? En
igual sentido, ¿cómo es que el mismo sujeto puede tener el poder de renovar toda la
Constitución -incluso en lo concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no
tenerlo?

A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como poder

constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente" 811. En este orden de
ideas, se indica que "cuando mediante referéndum se aprueba solo una reforma parcial
de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento
que incide exclusivamente sobre la eficacia", esto es, que la ciudadania participaría
como poder constituido. En efecto, "el pueblo actúa en calidad de poder constituido,
pues si actuara como poder constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas
más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse"812.

Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo actúa en calidad de Poder

Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su
decisión es un elemento constitutivo de su elaboración"; siendo la naturaleza de este
poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las
direcciones vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes".

Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los límites previstos en
la Constitución (comportándose el Congreso y el pueblo como poderes constituidos
sometidos a los dispositivos de la Norma Máxima); mientras que la reforma total
implica la creación de una nueva Constitución, labor exclusiva del Poder Constituyente,
que no conoce limite jurídico alguno (situación en la cual el pueblo actúa como
constituyente soberano y omnipotente).
Visto así, la Constitución prohíbe la modificación de los derechos fundamentales (en
cuanto a su restricción y limitación) mediante reforma constitucional parcial aprobada
por la ciudadanía, mas no prohíbe (porque no tiene capacidad de prohibir al mismísimo
Poder Constituyente) la reforma total aprobada por el pueblo en ejercicio de su función
constituyente originaria813, incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los
derechos fundamentales.

No pueden someterse a referéndum normas de carácter tributario y presupuestal.

El artículo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a través del
referéndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta limitación se justificaría
en el grado de especialización que se requiere para normar, con adecuación técnica y
disciplina, asuntos de índole económica814.

No obstante, esta prohibición es de todas formas criticable, ya que lo óptimo es que los
gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de forma tal que
estas sean legítimamente tomadas. En tal sentido, puede verse en el proceso de
refrendación una oportunidad para que los gobernantes den valor público a sus políticas;
por ello, mejor habría sido dejar abierta la posibilidad de someter a referéndum asuntos
tributarios y presupuestarios, lo que obligaría a los gobernantes, en mayor medida (pues
la obligación siempre existe), a explicar y convencer a la población sobre la
conveniencia de las decisiones adoptadas.

No pueden someterse a referéndum los tratados internacionales en vigor

Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a referéndum los

tratados internacionales vigentes para su abrogación de nuestro sistema jurídico. Esta
previsión se explicaría en la vinculación del Estado con los compromisos
internacionales asumidos, comprometiéndose la credibilidad y buena imagen del país,
cuando no la estabilidad de nuestras relaciones internacionales. No obstante, se
admitirían referendos para la aprobación de tratados aún no vigentes, pues la ciudadanía
tiene pleno interés respecto a decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y
desenvolvimiento de la Nación, igual como sucede con el resto de normas (de rango
legal) que pueden llevarse a consulta.

Podría cuestionarse el hecho de que la ciudadanía (fin último del Estado Constitucional)
no pueda abandonar tratados por propia decisión, empero, para un mejor análisis deben
tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales relacionados. Así, los tratados
obtendrían un revestimiento de especial naturaleza -aunque no puede afirmarse que
adquieren jerarquía supraestatal o constitucional-, en la medida de que su inclusión en el
ordenamiento jurídico surge de la Norma Máxima (en el caso de los tratados aprobados
antes de su entrada en vigor, conforme al artículo 55), o se aprobaron bajo los
parámetros constitucionalmente establecidos (artículos 56 y 57).

Por lo tanto, a partir de la Constitución se supone que el procedimiento previsto habría

de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los compromisos del Estado
con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que en el proceso de formación de la
voluntad política participe el pueblo a través de un referéndum consultivo o aprobatorio.

En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos internacionales

ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de denuncia de los tratados
(abandono del tratado a través de un procedimiento establecido en el acuerdo), solo que
este no corresponde a la ciudadanía, sino al Presidente de la República, o al Presidente y
al Congreso, conforme a lo dispuesto en la Carta Fundamental.
IV. EL ASILO POLÍTICO.
Concepto:
En términos generales, con el término asilo se designa a aquella práctica a través de la
cual se le brindará amparo y protección a una determinada persona o a varios individuos
como consecuencia de diversas situaciones y motivos que les acontecen y por los cuales
se han quedado sin esa mencionada protección.

Existen dos tipos de asilo, el asilo humanitario y el asilo político.

Se conoce como asilo humanitario a la práctica que muchas naciones llevan a cabo y
que consiste en aceptar inmigrantes en su suelo porque estos se vieron obligados a dejar
por la fuerza su país de origen por el peligro que sus vidas correrían allí de permanecer.
Generalmente, razones políticas, raciales, religiosas o como consecuencia de una guerra,
suelen ser las situaciones más frecuentes que detonan en asilos humanitarios.

Si bien las legislaciones de cada país establecen a qué población concederle

prioritariamente este derecho de asilo, casi siempre, los ataques violentos contra algún
tipo de segmento poblacional y aquellos habitantes de países que se encuentran
sufriendo conflictos armados suelen ser los casos más recurrentes.

En ningún caso, una nación que recibe a un asilado podrá devolverlo a su país de origen
si todavía no se dieron las condiciones de seguridad necesarias para que así lo haga.
Además, la mayoría de los acuerdos internacionales que se hagan al respecto siempre
estarán por encima de lo que el derecho interno dispone.
Según se estableció por decisión de la Asamblea general de Naciones Unidas, el día 20
de Junio de cada año se celebra y recuerda el día del refugiado en todo el mundo.

En tanto, se llama asilo político al derecho que tiene un individuo de no ser

extraditado de un país a otro que lo está requiriendo para iniciarle algún proceso
judicial por delitos políticos.

Por otra parte, también con la palabra asilo, se designa al lugar físico, es decir a la
residencia o al centro de servicios que le brinda acogida a aquellas personas que
necesitan asistencia y protección, personas mayores, pobres, discapacitados, entre otros.

Artículo 36
Asilo político
El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el
gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno
lo persigue.

El Derecho de Asilo Político o Diplomático se puede definir como el amparo

que da el Estado dentro de su territorio o su sede diplomática, a una persona
perseguida por otro Estado, en base a razones políticas (2).
Esta definición entre muchas que existen de diferentes tratadistas es la más
concreta y simple. Desde el análisis e interpretación de los tratados podemos
ensayar otra definición: El Derecho de Asilo Político o Diplomático es el amparo
a que tienen derecho toda persona perseguida por razón de sus ideas y/o actos
políticos, sea por turbas desenfrenadas o por acción del propio Estado.
De ambas definiciones se deduce que es necesario esclarecer el concepto de
amparo jurídico que se encuentra implícito en todo asilo: "El amparo jurídico
viene a ser, una situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del
Estado asilante implica que el gobierno extranjero está dispuesto a llevárselo a
su territorio si es el caso, a protegerlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están
dispuestos a protegerlo. Analizando jurídicamente podemos decir que en
estrictu sensu el amparo viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el
pronunciamiento no hay asilo. (3)
Otra definición clara y precisa corresponde al tratadista LLANOS MANSILLA:
"Se entiende por derecho de asilo la protección que un Estado ofrece a las
personas que no son nacionales cuyos y cuya vida o libertad están en peligro
por actos, amenazas o persecuciones de las autoridades de otro Estado e
incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas
autoridades". (4)
2.2 APATRIDAS, DESPLAZADOS Y REFUGIADOS
Es apátrida la persona que carece de nacionalidad y que por no pertenecer a
Estado alguno carece de amparo en el orden constitucional.
Desplazado es el individuo que ha sido deportado de su patria o del país de su
residencia habitual por motivos sociales, religiosos o políticos.
Refugiado es el individuo que ha dejado o se halla fuera de su país por ser
opuesto o haber sido perseguido, ya sea por causa de su raza, religión u
opinión, por el régimen político imperante. (5)
Es la persona que habitante de un lugar o un país determinado ha buscado
abrigo en otra parte sea en razón de una catástrofe natural o que haya sido
expulsado o bien que se pone a cubierto de acontecimientos de orden político
para substraerse al trato de las autoridades o grupo del país que inflinge, pero
el derecho internacional de los refugiados sólo tiene en cuenta a refugiados
políticos. Las condiciones que surgen de los instrumentos internacionales para
adquirir la categoría de refugiados son :
- El interesado debe haber abandonado el país en donde tenía su domicilio
permanente.
- Los acontecimientos que originan su condición de refugiado deben estar
vinculados con las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos.
- Que la interrupción de las relaciones haya sido impuesta al refugiado.
El Alto Comisionado para los Refugiados (ACNOOR), nació en 1950 por
Resolución 428 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, en reemplazo de la Organización Internacional de los Refugiados.
Entre los principios básicos de la protección de los refugiados está el de no
devolución, no extradición, y el de no expulsión, así como el de no rechazo en
la frontera que es una forma particular de asilo temporal.
El Protocolo de 1967 reafirmó los arts. 2 y 34 de la Convención de 1951,
sentando el criterio que no debería existir limitación al tiempo del ejercicio del
mandato de alto comisionado eliminando la jurisdicción obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia.
2.3 CARACTERISTICAS
- Existencia del Refugio Físico y del Asilado: el lugar del asilo puede ser el
territorio de un Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y
aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho de que una
persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por si solo la
institución. Luego del hecho físico, es necesario que el Estado asilante otorgue
el amparo jurídico.
- Carácter Político de la Persecución: El asilo ampara al delincuente político
y garantiza su libertad y su vida, hasta sacarlo fuera de sus fronteras donde
corre peligro. No debe tratarse de delincuentes comunes porque es contrario a
los principios de mutuo respeto y colaboración en la lucha contra el delito.
- Amenaza inminente contra la Vida, Integridad o Libertad: Si la amenaza
no tiene estos elementos esenciales no sería válido el asilo.
- La Calificación corresponde al Estado Asilante: La calificación de la
situación del refugiado y, por tanto, de la procedencia o no del amparo jurídico,
corresponde unilateralmente al Estado asilante.
- Obligación del Estado Territorial de otorgar el Salvoconducto: La
obligación del Estado que efectúa la persecución, de otorgar garantías,
necesarias para que el asilado pueda salir del territorio.
- El Asilo es una excepción: a los principios generales de jurisdicción y de la
no intervención.
- Exención Absoluta: El amparado o favorecido queda libre de juicio o por lo
menos de condena.
- Carácter Social : "Porque supone -en conjunto, impensar en la relación
bilateral o directa- una inferioridad de grado o evolución de la vida y de las
instituciones públicas, en ciertas circunstancias y determinados estados, que
hace admisible la posibilidad que en ellos no funcione regularmente la justicia,
de que el Gobierno no pueda controlar el desempeño de las pasiones, de que
las autoridades o las multitudes puedan ser capases de no respetar la vida ni
las opiniones de los hombres, de que el tumulto, espontáneo o dirigido, pueda
representar en algún momento el surgimiento incontrolado de bárbaros
instintos". (6)
2.4 NATURALEZA JURIDICA
El problema de la naturaleza jurídica del asilo podría resumirse de la siguiente
manera: si el asilo es una facultad o un deber de las legaciones.
El Asilo como facultad de la Legación
En opinión de algunos autores, la legación tiene el derecho de asilar, y como
dueño de este derecho puede ejercerlo o no según le parezca, es decir, la
legación tiene el derecho de asilar, pero no la obligación de asilar al
perseguido.
Esta posición se basa en dos consideraciones:
* Consideraciones de índole política:
Como el derecho de asilo tiene un fin humanitario de protección de vidas y
libertades; tampoco es justo que un asilo sea origen de complicaciones
diplomáticas de situaciones enojosas, que el diplomático puede ahorrarle a su
país con sólo rechazar o desviar a tal o cual perseguido.
* Consideraciones de Orden Jurídico:
Si el diplomático asilante es quien califica al perseguido decidiendo si tiene
derecho o no a ser asilado, es evidente, sostienen algunos autores, que el
diplomático también tiene derecho de admitirlo o no. Este argumento estriba en
que si obligamos a la legación a dar asilo a quien lo solicita, la legación puede
eludir este deber con sólo calificar al perseguido de tal modo que no tenga
derecho a asilarse.
El Asilo como derecho del Hombre:
Para otros autores, en cambio, el hombre tiene derecho de asilarse; por lo
tanto, cuando el hombre reclama ese derecho, la legación solicitada tiene el
deber de asilarlo, no puede rechazar al perseguido, le convenga o no.
De conformidad con esta segunda opinión, las legaciones tienen el deber de
asilar, y no la simple facultad de asilar. Esta posición ha logrado una expresión
jurídica concreta.
Siempre se sostuvo que el asilo era una institución humanitaria; que el
diplomático concedía el asilo por un deber de humanidad; y que el Estado
territorial debía respetar y tolerar el asilo por humanidad. Todo esto significa
que aunque los hombres no tuvieran el derecho positivo, legislado, de disfrutar
de un asilo cuando eran perseguidos, el diplomático debía conceder el asilo
cuando le fuere solicitado. Si el diplomático negaba el asilo, cometía un acto de
inhumanidad. (7)
2.5 CLASIFICACION
El asilo se clasifica desde sus inicios, en dos grandes grupos el asilo
diplomático o político y el asilo territorial.
Asilo Diplomático
También denominado asilo político, es una institución hispanoamericana,
propia de los países en que las luchas políticas son más enconadas, más
borrascosas. Su finalidad consiste, por lo regular, en sustraer a la venganza o
la persecución a todos los hombres que se encuentren amenazados por
motivos políticos, y en protegerlos por la razón de ser hombres. Y el medio que
para ello se usa consiste en extender la inviolabilidad de la legación sobre
todas las personas que, con derecho, se recogen bajo su techo.
El Asilo Diplomático consiste en proteger la vida, la libertad o la seguridad de
personas perseguidas por delitos políticos y se relaciona con la aspiración que
siempre a existido de asegurar el respeto de los derechos fundamentales del
hombre.
El asilo no viola el principio americano de la no intervención.
Asilo Territorial
Es aquel que otorga un Estado en su territorio a aquellas personas que huyen
perseguidos de otro país por motivos políticos y un riesgo de perder su vida y
su libertad. El Estado asilante no está obligado a acceder la demanda de asilo
ya que este no es un derecho del extranjero que huye de las autoridades de un
país. (8)
El asilo territorial consiste en la admisión por un Estado de personas de
nacionalidad que estime pueden ser acogidas en su jurisdicción territorial.

V. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y LOS MIEMBROS DE

LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES.

Artículo 34
Derecho al voto de militares y policías

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y
a la participación ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de elección
popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de
proselitismo,

Mediante Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la

modificación constitucional de este artículo, el que ha quedado redactado de la forma
arriba consignada817. En el Perú, el consenso por la necesidad de reconocer el
derecho al voto de los militares y policías fue ganando adeptos recién a partir de los
últimos tres años, cuando se inició el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y
cuando las comisiones de Constitución y Defensa del Congreso de la República
encararon el debate de manera decidida. Es así que en el mes de noviembre del 2004 el
Legislativo aprobó, en primera legislatura, la modificación constitucional reconociendo
este derecho. La segunda aprobación se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del
2004818.

Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del análisis

constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las más
importantes reformas de la historia constitucional del Perú, solo equiparable al derecho
al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de
nuestro constitucionalismo histórico moderno, que ininterrumpidamente consignó la
prohibición de ejercer el voto a militares y policías. Ciertamente, estamos frente a un
nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Perú alcanza, finalmente,
los estándares legislativos internacionales, que en las últimas décadas han incorporado a
favor de estos funcionarios públicos el concepto de ciudadanía plena. Se trata, sin duda,
de un aporte a la consolidación del Estado de derecho en nuestro país y un paso más
para desbrozar el todavía complicado camino de la gobernabilidad democrática.

En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policías

requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría incorporarse al Código
Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitución
mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de
este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condición
jurídica de los más de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere,
obviamente, de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de
compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su
formación profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el
Congreso de la República.

Y es que la prohibición del derecho constitucional al voto y a la participación ciudadana

contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se creía
que alejando a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional lo más posible de las urnas, se
estaría evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la
posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policías son, como cualquier
funcionario público, ciudadanos. La Constitución de 1823, la primera de nuestra
República, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria".
Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces
tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para
ser elegidos, como es lógico, deberán pasar a la situación de retiro. Es adecuada, por
ello, la prohibición de la parte final del artículo que comentamos, que exige el paso
previo a la situación de retiro para postular a cargos públicos, participar en actividades
partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.

En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los
que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de la profesión y
también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podrían, por ejemplo,
solicitar licencia temporal para postular a un cargo de elección, pues se presentaría el
hipotético caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar
públicamente una posición política; ello no sería consecuente con la naturaleza vertical
que tiene -y debe tener-la profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente,
que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de un militar o
policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sería tampoco
consecuente con la política de Defensa Nacional y con la información reservada que
muchos militares manejan sobre la misma.

Como lo recuerda Felipe Agüero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un
instrumento eficiente para el empleo de la violencia legítima del Estado.

Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la

obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerárquica. Todas sus partes se
arreglan para seguir la orientación única emitida desde el alto mando.

La logística, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo,

junto a la fuerza, se disponen jerárquicamente para responder a un mando único e
individualizado819. Se trata, en realidad, de una institución no apta para el cubileteo o
para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerárquica
de su organización y por la misión constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las
califica para someterse, por razones propias de su misión, a las reglas de la democracia
representativa y de los sistemas de control que ésta última legítimamente implementa.
No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Perú es la
difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática "gestión" de la
democracia, vale decir en la incorporación de este componente al interior del marco
democrático-representativo.

Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un fuerte
desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las políticas
estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto,
la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepción, el
punto de encuentro entre "lo social" y "lo público" y toda la serie de imbricaciones que
esta relación pudiera generar.

Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomía excluyente entre la
ciudadanía y el estatus jurídico de los militares, olvidando -lo repetimos por su
importancia- que nuestra primera Constitución, la de 1823, los definía como
"ciudadanos con el uniforme de la Patria". Así consideradas las cosas, entendemos que,
en consonancia con la reforma aprobada, debiera más bien revisarse o, mejor dicho,
revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano".

Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una primera idea
salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos ciudadanos es el mejor
escenario para el desarrollo de la ciudadanía plena. La democracia representativa y la
participación activa resultan determinantes para su consolidación.

En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no ciudadanos con

derechos y con deberes.

Recientemente, el concepto de ciudadanía aparece vinculado a los derechos humanos

internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vínculo tiene relación con la
"habilitación" para poseer derechos. No podemos encontrar, entonces, el concepto de
ciudadanía únicamente vinculado a la nacionalidad, ni tampoco a las condiciones
formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o profesión). El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos explica que todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de
ser tal. Si revisamos los textos más modernos sobre la materia, encontramos que las
condiciones para el ejercicio de los derechos se relacionan íntimamente con la
naturaleza del ser humano.

Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en sociedad".
Así, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como condición
polifacética de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los derechos fundamentales
deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y
la dignidad humana. Ello solo se consigue cuando la libertad de la vida en sociedad
resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Ambas se encuentran
inseparablemente relacionadas.

La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta
libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir
por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la
sociedad públicamente constituida como comunidad"820.
Vital en esta discusión es lo que se ha venido a llamar la "cláusula de no
discriminación"821. Según esta cláusula, el ejercicio de los derechos no puede verse
limitado por consideraciones que tengan relación con algún tipo de desigualdad por
motivos de raza, sexo, idioma, religión, condición social o económica y cualquier otra
consideración análoga. El profesor Miguel Carbonell agrega al respecto que "(..;) la
prohibición de discriminación es una de las manifestaciones concretas que adopta el
principio de igualdad en los modernos textos constitucionales". Agrega que "se trata de
normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las
personas y que, además, suelen detallar algunos rasgos o características con base en los
cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"822. La redacción del
artículo 34 que comentamos, es una típica norma constitucional que propende a la
eliminación de estas diferencias.

En resumen, entendemos que la ciudadanía, desde el punto de vista jurídico normativo,

es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es precisarlo, los militares-
goza de los derechos y las libertades reconocidos y reconocibles, en razón de su propia
naturaleza y sin aceptar criterios de discriminación atribuible a su condición o
profesión. Visto el problema desde esta perspectiva ¿era necesario se reconozca a los
militares el derecho al voto, es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La
respuesta es obvia: sí.

Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia –felizmente ya
concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas
doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no
deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello por una simple
constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado
-magistrados, diplomáticos, empleados públicos de confianza- que pertenecen a
instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que están impedidos de afiliarse a un
partido o de realizar proselitismo político.

Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están al mismo
tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad político-partidaria y
participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho al voto, son pues, elementos
de indisoluble relación.

VI. LOS DEBERES DE TODOS LOS PERUANOS.

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona.

Artículo 31.- Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de

su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participación.

Artículo 38.- Todos los Peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los
intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación.
 DERECHO ADMINISTRATIVO

BALOTA N° 19.-

El Silencio administrativo.- Interpretación del silencio en el mundo Romano y el

Medioevo.- Sus disposiciones y conceptos actuales.- El Silencio y la actividad de las
actividades de la administración Pública.

EL SILENCIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO3

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado,
proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los
administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública respecto
de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el interés
general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz y efectiva; y no una,
desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de
la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner, precisa que “… el
deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la
Administración cuándo resolver un procedimiento abierto, ello produciría una evidente
lesión a los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, que a menudo precisan
de una resolución administrativa. Bien porque constituye un título habilitante para
ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran
inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la
Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor Cosculluela ha
manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se encuentra en la
obligación de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo
contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. En otras
palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, también se constituye como
una garantía[2] de protección del derecho constitucional de petición (consagrado en la
Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta figura jurídica se
reprocharía, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado,
desalentaríamos la actividad económica del país y las inversiones privadas; porque
ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la incertidumbre de
falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será en definitiva, la
que tomará la decisión final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado

profesor Danós Ordoñez, cuando sentencia que el silencio administrativo opera como
una “técnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado
de toda garantía judicial frente a la Administración muchas veces renuente a
pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de
tener razón; ya que si no tuviéramos la figura del silencio administrativo, lo más
probable es que nosotros, como administrados, caeríamos en un desamparo ex
profeso por parte de la Administración; convirtiendo nuestros derechos
constitucionales en mero “papel mojado en tinta”.

3
[Link]
Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también,
un privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional
en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que “el silencio
administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para
protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una
presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de
resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento”.

INTERPOSICIÓN DEL SILENCIO EN EL MUNDO ROMANO Y MEDIOEVO

En el derecho romano al silencio se ha pretendido asimilar a una declaración tacita de voluntad

pero por principio carecía de eficacia para crear un vínculo jurídico. Sin embargo, en casos
determinados por ley, se reconocía el valor del silencio como una declaración de voluntad a un
asentimiento pasivo. Así, se admitió que el consentimiento que tenía que prestar el
paterfamilias para la celebración del matrimonio de una hija, había de considerárselo dado si,
conociendo la unión, no se oponía mostrando con evidencia su disenso (Dig.23, 1,
7),igualmente se tenía por confeso al que callaba, en vez de asumir la carga de la propia
defensa (Digesto 50, 17, 142). 

También el silencio actuaba como manifestación de voluntad cuando las partes así lo hubieran
convenido, de manera que si una de ellas no responde a la propuesta de la otra, se entendía
que aquel comportamiento equivalía a un asentimiento o a un rechaza, según lo pactado.

--------

La voluntad interna no es suficiente para que el negocio nazca a la vida de la realidad

jurídica. La voluntad ha de ser declarada o manifestada, ya sea de acuerdo con las normas
prescritas por la ley, ya a tener de la peculiar naturaleza de las relaciones que entran en
juego. Tal declaración puede ser oral o escrita, expresa o tácita, con solemnidad o sin ella.

El silencio, en general, no equivale a declaración de voluntad. En ciertos negocios –

mancipatio e in iure cessio–, el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento.
Fuera de ellos, el silencio tiene eficacia cuando la índole del acto o las particulares
circunstancias del caso excluyen que se calla por razones diversas de la voluntad de
consentir.

Cuando se habla de silencia –silentium o perseverantia voluntatis, tacere, non

contradicere, non disentire, non recusare–, se hace referencia a una voluntad consciente,
sólo que juzgada por tal mediante interpretación. Se trata, en todo caso, de
una voluntas efectiva, si bien manifestada a través de un comportamiento pasivo (1). 

SUS DISPOSICIONES Y CONCEPTOS ACTUALES

EL SILENCIO Y LA ACTIVIDAD DE LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS

EFECTOS
Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las
cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a
continuación.

El SAP: sus supuestos y sus efectos

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción

de una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una
sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de
que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su
escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador
ha previsto este efecto para los actos fictos”. Rápidamente arribamos a las siguientes
conclusiones: el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una
sanción contra la Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de
reserva de ley, ya que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su
naturaleza es la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de
evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los
supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la
Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y

reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los
administrados) o el procedimiento denominado “autorización para la instalación de
propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos
ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la aplicación del SAP, ante la
ausencia de respuesta de la Administración. Por otro lado, cuando se inicia el
procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento” o una “autorización
para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar una actividad
económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que el silencio
positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente,
por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a
ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia Administración deben
respetar esa situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente, la ley precisa que estos
supuestos no tendrán que contemplarse en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final; ya que esta disposición regula los supuestos del SAN como
veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una

solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios
en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión. Estos, se
sustentan en la facultad de contradicción de los administrados respecto de las
decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de
los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo anterior que ha
denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos
dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha emitido un acto
administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso que no es
contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante
la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero;
por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar
perjuicio a otras personas; “(…) la norma hace referencia al perjuicio potencial a los
terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a
un derecho subjetivo concreto (…)”. Tomemos como ejemplo, el procedimiento
denominado “autorización para la instalación de propaganda política”. Supongamos
que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se
superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es
notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un tercero; por lo
tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado, entonces no
será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es que “la decisión
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario”.

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos
del SAP que a continuación desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo

positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera
comunicado al administrado el pronunciamiento.

Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública

no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo
otorgado por ley, entonces, dichas solicitudes quedarán automáticamente aprobadas
en los mismos términos que fueron peticionadas.

Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de

evaluación previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la
Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a
lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188º de la LPAG, si la municipalidad no
hubiera comunicado ─ entiéndase notificado ─ al administrado el pronunciamiento ─
entiéndase acto administrativo ─, entonces, este procedimiento administrativo ─
entiéndase solicitud ─ quedará automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo
trascendental para la LPAG es la realización de la notificación (ya que este hecho es el
determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto
administrativo ─ incluso desfavorable ─pero si no es notificado entonces la solicitud se
entenderá aprobada.
Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos
daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando
el principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA
es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido
o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no
siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el
administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o
servidor público que lo requiera”.

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala
que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir
previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente
existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina
generalizada y con la lógica de la institución, podemos concluir que existe un mejor
tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo) tiene para todos los efectos el
carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de
nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de

resolución ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento
administrativo culmina aprobando automáticamente los términos de la solicitud del
administrado. Claro está, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que
sucede en la práctica; ya que la Administración no extiende una constancia donde se
indique que “ficticiamente” se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera
favorable. Esta situación se subsana, como ya lo hemos expresado, con la
presentación de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto
notarial, constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración Jurada, prueba
suficiente de la resolución que pone fin al procedimiento.

Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la

Administración puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría
resolver contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede

resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido;
esto es lo que se conoce en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos
de derechos”[13]. Pero, por otro lado, la Administración, no cuenta con funcionarios
idóneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño
encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, aun cuando haya
operado el SAP. Ante esta situación, los administrados tienen libertad de accionar la
nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo 10º de la LPAG.

Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización
vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad
de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la nulidad
de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público y ejercitarse
dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa (contados a partir
de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos años
para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribió la facultad
para declarar la nulidad en sede administrativa)[16].

El SAN: sus supuestos y sus efectos

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por

objetivo evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple
expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una
simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del
particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones
administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar
que el SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía
procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una
respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía
administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se
confirma con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un valor
negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un
origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular
configuración técnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso
impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18].
Entonces, así como un mecanismo de carácter procesal, el SAN también se configura
como mera inactividad formal; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es
un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano
jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo).
De ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos
jurídicos en beneficio de los administrados”. En este contexto, la LSA ha regulado en
su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de
aplicación del SAN, que a continuación detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés

público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa
comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo
de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del
interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo
ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no maderables”, sería
ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante la ausencia de
pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos
pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o la “aprobación
de estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”; tramitados ante el ANA, o, el
“permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la Producción.
b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza

contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una
controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que los
mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la
aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las
partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del
Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración

Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación
por daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento
por parte de la Administración, será de aplicación el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de juego

y máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una
autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían
atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es
bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al
delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del
interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación
expresa por parte de la Administración Pública.

e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la

administración pública.

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo

constituye, sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los
gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por
parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de
facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la
aplicación del SAN.

f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o

intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo,
puede iniciarse un procedimiento de inscripción registral de “independización por
subdivisión de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de la
sociedad”; en ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse afectados
ante la falta de pronunciamiento de la Administración, razón por la cual, será de
aplicación el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP,
siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos
procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los
supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión de
roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la
LPAG, el que claramente los ha señalado:

a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo

de garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir,
busca el agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer
acciones judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional.

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se

considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia
superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se
presente”.

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;

constituye más un hecho administrativo que un acto administrativo, propiamente dicho.
La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un comportamiento
omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneración
al derecho de petición administrativa; razón por la cual se castiga la inacción con la
habilitación legal al administrado para interponer los recursos administrativos y
acciones judiciales pertinentes.

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se
le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos
respectivos.

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa

mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al
silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya
no está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone
recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”.

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo
siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez
que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha
notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como
pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede
emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el
SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide
ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo responsabilidad
─; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda
contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad administrativa
con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia. Hay que tener en
cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de pronunciamiento antes de la
notificación) el administrado podrá optar entre seguir impugnando este acto expreso (si
es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por
satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).

¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un

pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda
contenciosa-administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el administrado
se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso
administrativo debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato expreso del
artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la
administración una vez que fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error
se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al
prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión
del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte
contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento
no se refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de
naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada
del proceso, el Juez no puede expedir una “sentencia” (porque no hay decisión
respecto de la cuestión controvertida); lo que técnicamente hace el Juez es expedir un
auto al amparo del artículo 121º del Código Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni

términos para su impugnación.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es
impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un
perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello,
muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al
SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el
plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio; lo cual no es cierto;
primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto
administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo;
segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de
contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda
beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés;
así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos
administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si
hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que comience el
cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o
judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa
en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver
(…)”]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se
encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito
administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no
pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-
administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del
artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del
SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir
que el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba
abierto indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de
la que, según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede
computarse ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo
contrario se estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial
efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el
Tribunal Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de
2008.

d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio
administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del
silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en
las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica,

excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores).
En el caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la
impugnación de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley,
dará lugar a la aplicación del SAP.

Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la

Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el
procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración
haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones
calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones
gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la
comisión de una infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta
considerada ilícita por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en
consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas
socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como
para tipificarlas penalmente”.

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha
emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el
recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta
días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado
(como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario,
conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido
desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el
judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su
impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el
SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el
interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el
procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino
más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

DERECHO DEL TRABAJO 1

BALOTA N° 15.-

Vacaciones o descanso anual.- Requisitos para el goce vacacional.-Oportunidad de

descanso.- Récord vacacional: Días que se consideran como trabajo efectivo.-
Remuneración vacacional.- Plazo para otorgamiento de descanso vacacional e
indemnización por incumplimiento.- Reducción del descanso vacacional.

15. VACACIONES O DESCANSO ANUAL4.

El descanso vacacional, es la suspensión perfecta de labores, en el trabajador deja de

prestar servicio efectivo por un determinado número de días continuos, sin que éste
pierda la relación laboral y el empleador se encuentra obligado al pago de la
remuneración por el periodo dejado de trabajar

Las vacaciones es un derecho reparador, es decir que tiene como finalidad

fundamental, que el trabajador restituya sus energías físicas y sus fuerzas, sin perjuicio
de que se pueda dedicar a ocupaciones personales, la honesta recreación o la
simple distracción, así como al disfrute y empleo útil del tiempo libre, como se señala
en la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tema desarrollado
por el maestro Víctor Julio Ortecho Villena.

15.1. REQUISITOS PARA EL GOCE VACACIONAL

Para lograr el derecho a las vacaciones de 30 días calendarios por año de servicios, el
trabajador debe haber cumplido con los siguientes requisitos:

 Trabajar una jornada mínima de 04 horas diarias.

 Trabajar una jornada ordinaria de 06 días a la semana, con una labor efectiva de
260 días dentro del año.

[Link]
_14.pdf
  Si se trabaja una jornada ordinaria de 05 días a la semana, debe haber realizado
una labor de efectiva de 210 días en el año.
 Si la jornada ordinaria es de 04 o 03 días a la semana, o si el centro de trabajo ha
sufrido paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa
de Trabajo (AAT) y siempre que sus faltas injustificadas, no haya sido mayor a
10 en e periodo de un año.

15.2. OPORTUNIDAD DE DESCANSO

La oportunidad del goce y disfrute de las vacaciones, se establece de común acuerdo

entre las partes (trabajador - empleador); sin embargo, debe tenerse en cuenta las
necesidades de producción de la empresa y funcionamiento del centro de trabajo, así
como las necesidades del trabajador; no obstante en caso de desacuerdo entre las partes,
es el empleador quien decidirá, el mes del goce de las vacaciones, en mérito al uso de
las facultades y al principio de dirección, el cual tiene el empleador.

Una vez establecida el periodo vacacional, éste podrá iniciarse aún cuando coincida con
el descanso semanal, el día feriado o día no laborable en el centro de trabajo.

No obstante lo antes señalado, el empleador no podrá otorgar vacaciones cuando el

trabajador se encuentre incapacitado por accidente o enfermedad común o
profesional; sin embargo, si será considerado como vacaciones, cuando el accidente o
la enfermedad es sobreviniente al periodo vacacional.

Las vacaciones deben ser disfrutadas sin interrupciones; sin embargo, del trabajador y
previa autorización de su empleador, podrá gozarlos en periodos no menores a 07
días naturales.

15.3. RECÓRD VACACIONAL: DIÁS QUE SE CONSIDERAN COMO TRABAJO

EFECTIVO

A efecto de determinar el record para adquirir el derecho a las vacaciones, se computan

como días efectivos de trabajo:

 Los días que se trabajaron como mínimo 04 horas en el día.

 La jornada realiza en los días de descanso remunerado, cualquiera que fuere el
número de horas trabajadas.
 El sobre tiempo realizado en un número mínimo de 04 horas diarias.
  Los primeros 60 días de inasistencia por enfermedad común, accidente de
trabajo o enfermedad profesional.
 El descanso previo y posterior al parto, en el caso de la madre trabajadora.
 Los permisos y licencias sindicales.
 Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio colectivo o decisión del
empleador.
 El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
 Los días de huelgas, excepto los declarados improcedentes o ilegales.

15.4. REMUNERACIÓN VACACIONAL

La remuneración que percibirá el trabajador por el periodo vacacional, es el equivalente

a la remuneración ordinaria que hubiera percibido habitual y regularmente, tal como si
hubiera continuado trabajando; su abono debe realizarse antes del inicio del
descanso, debiendo de figurar en el libro de planillas, en la oportunidad que
corresponde; tendrá derecho a percibir cualquier incremento de remuneraciones
que pudiera haberse producido durante el descanso vacacional.

La remuneración vacacional, se considera la remuneración computable para efectos

del cálculo de la compensación por tiempo de servicios. .

En caso de los trabajadores destajeros o que reciban remuneración mixta o imprecisas,

se tomará como base el salario de las 4 últimas semanas consecutivas anteriores, a la
del otorgamiento del derecho vacacional.

Si el trabajador ha alcanzado el record laboral para gozar de un periodo vacacional

completo y sin embargo cesa al cumplimiento del año de servicios, sin que haya la
posibilidad de disfrutarlo, se le abonará el integro de la remuneración vacacional, el
record trunco se le abonará por

La duración del periodo vacacional, así como el pago de las remuneraciones, debe
constar en el libro de planillas

15.5. PLAZO PARA OTORGAMIENTO DE DESCANSO VACACIONAL E

INDEMNIZACION POR INCUMPLIMIENTO
Para que exista el pago indemnizable por las vacaciones no gozadas, el trabajador
deberá de no haberlo gozado en el año durante el año siguiente al que adquirió el
derecho, es decir que si en dos años no ha disfrutado de vacaciones, en el tercer año, las
vacaciones del primero serán indemnizables.

El pago de la remuneración indemnizable, corresponde a tres remuneraciones:

 Una por el trabajo realizado.

 Una por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
 Una indemnización por no haber disfrutado del descanso.

Esta última remuneración, no estará sujeta a pago de aportaciones, ni a retención de

contribuciones o tributos. El monto que se perciba, en este caso, será el que esté
percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

El pago de la indemnización a que se hace referencia, no corresponde a los gerentes, ni

a los representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional.

Para el pago de la indemnización, no incluye el pago de la bonificación por tiempo de

servicios, si es que hubiera alcanzado y estuviera gozando de dicho derecho.

15.6. REDUCCIÓN DEL DESCANSO VACACIONAL

El goce de las vacaciones pueden reducirse a 15 días, siempre que entre las partes
(trabajador - empleador) existe un previo acuerdo escrito, bajo la modalidad de
convenio, previa compensación de los quince días remunerados.

DERECHO DEL TRABAJO 2

BALOTA N° 4

Etapa conciliatoria.- Sistemas gubernamentales de conciliación: conciliación voluntaria

y conciliación obligatoria.- Organización administrativa y judicial de la conciliación.- Los
conciliadores.- La conciliación privada.- Los conciliadores individuales: condiciones y
calificaciones personales.- Mediación preventiva.- Mediación para la solución de
conflictos laborales.- Importancia de la conciliación en general.- Técnicas de
conciliación laboral.- Asesoramiento, formalización, comunicación a la autoridad del
trabajo.
  Etapa conciliatoria

De no prosperar la segunda etapa, una de las partes podrá recurrir al MTPE para
solicitar el inicio de la etapa conciliatoria, de la cual se encargará la Subdirección de
Negociaciones Colectivas. Ella mediará en la solución de los conflictos sociolaborales,
asignando un conciliador, que convocará a las partes a las reuniones que sean necesarias
para tal fin.

 Sistemas gubernamentales de conciliación

o Conciliación voluntaria
o Conciliación obligatoria

Las partes informarán a la autoridad de trabajo de la terminación de la etapa de trato

directo, pudiendo la iniciación de esta etapa de CONCILIACIÓN. Si no lo solicitan
las partes la AAT puede solicitarla de oficio si lo estima conveniente y/o necesario.

El conciliador puede ser personal técnico especializado y calificado del MTPE,

(personal público), pudiendo las partes, si así lo desean encomendar esta función a
personas privadas, para lo cual deben remitir las partes las actas de los acuerdos que se
levanten. El conciliador (facilitador) debe asumir un papel activo, promocionando
acuerdos entre las partes, con la finalidad que estas lleguen a una solución mutua
satisfactoria. Culmina la etapa cuando una de las partes no concurre a las
reuniones o yendo no está de acuerdo en proseguirlas.

A pedido de las partes el conciliador podrá iniciar la MEDIACIÓN convirtiéndose

entonces en un mediador si así lo autorizan las partes, es cuando el mediador puede
presentar propuestas que las partes aceptan o rechazan, no hay número de reuniones, su
plazo es señalado por las partes en todo caso será de 10 días desde su designación, luego
de los cuales a falta de acuerdo este mediador pone fin a las reuniones.

 Organización administrativa y judicial de la conciliación

La Conciliación Judicial

La Conciliación en la Antigua Ley Procesal del Trabajo

“Artículo 45º.- CONCILIACIÓN.- La conciliación puede ser promovida o

propuesta después de la audiencia única, en cualquier estado del proceso, antes
 de la sentencia. La conciliación se formaliza mediante acta suscrita ante el
órgano jurisdiccional respectivo al final de la audiencia conciliatoria que se fije
para el efecto. Aprobada por el Juez, adquiere el valor de cosa juzgada”.

“Artículo 66º.- CONCILIACIÓN.- Saneado el proceso, en la misma audiencia,

el Juez invita a las partes a conciliar el conflicto.

Se puede conciliar en forma total o parcial el petitorio contenido en la

demanda. El Juez dejará constancia en el acta de la invitación a conciliar y de
la falta de acuerdo si fuere el caso.

Al aprobar la fórmula conciliatoria, el Juez deberá observar el principio de

irrenunciabilidad respecto de los derechos que tengan ese carácter”.

La Conciliación Administrativa

QUINTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DE LA LEY Nº 29497

La conciliación administrativa es facultativa para el trabajador y obligatoria

para el empleador. Se encuentra a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, el cual proporciona los medios técnicos y profesionales para
hacerla factible.

El Estado, por intermedio de los Ministerios de Justicia y de Trabajo y

Promoción del Empleo, fomenta el uso de mecanismos alternativos de solución
de conflictos. Para tal fin, implementa lo necesario para la promoción de la
conciliación extrajudicial administrativa y el arbitraje.
  Los conciliadores

La conciliación en materia laboral aparece en los años setenta a cargo del Ministerio de
Trabajo mediante la conciliación administrativa. Luego en el año 1996 con la Ley N°

26636 - Ley Procesal del Trabajo –vigente a la fecha- se introduce la Conciliación

Judicial como etapa procesal obligatoria, asimismo este cuerpo normativo la prevé
como forma de conclusión anticipada del proceso. Esta norma procesal también
incorporó la conciliación privada, la cual requería de homologación judicial para que
adquiera el valor de cosa juzgada, lo que generó su poco uso.

En el año 1998, la Ley Nº 26872 – Ley de Conciliación Extrajudicial, y su Reglamento

el Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, incorporan la posibilidad de conciliar en materia
laboral, siempre que se respete el principio de irrenunciabilidad de los derechos del
trabajador

 La conciliación privada

La conciliación privada es voluntaria y podía realizarse ante una entidad o ante un

conciliador individual, debiendo, para su validez, ser homologada por una Sala
Laboral ante solicitud de cualquiera de las partes, caso en el cual adquiere autoridad de
cosa juzgada (Ley 26636 Ley Procesal de Trabajo Art. 103 y Art. 72 inc 2).

 Los conciliadores individuales: condiciones y calificaciones personales

Entidad o un conciliador individual. Actualmente en desuso. Hay diversas técnicas y

habilidades que se puede mencionar como recomendables para moldear el perfil de un
buen conciliador.

 HABILIDAD PARA ESCUCHAR: Esta es una característica fundamental del

rol de todo tercero que interviene ayudando a las partes en conflicto a resolver su
problema.
 HABILIDAD DE CREACIÓN DE CONFIANZA Y AFINIDAD: Un sistema de
resolución de conflictos, como la conciliación, requiere que su conductor (el
conciliador) genere y provoque la confianza necesaria para que los involucrados
se sientan contenidos para poder relatar con tranquilidad su propia visión del
problema.
 HABILIDAD DE EVALUACIÓN DE INTERESES Y NECESIDADES:
Siguiendo los lineamientos tradicionales de la Escuela de Negociación de
Harvard, el conciliador debe tener la habilidad necesaria para poder separar la
posición de cada una de las partes, de los intereses que cada una de ellas traiga a
la mesa de negociación.
 HABILIDAD DE REPLANTEAMIENTO: Descubierto que fueren los intereses,
el conciliador debe replantear el conflicto tratando que las opciones que
aparezcan satisfagan la mayor cantidad de intereses mutuos posible.
  HABILIDADES RELATIVAS A PARAFRASEAR: Como es sabido, el
parafraseo a cada una de las partes cumple diversas funciones: que el conciliador
entienda el relato de la parte; que la parte escuche de boca de un tercero el relato
del otro desprovisto de carga negativa; que la propia parte escuche su relato de
boca del conciliador para que pueda corregir o agregar los datos que crea
convenientes.
 TÉCNICAS PARA INCLUIR A OTRAS PARTES: El conciliador tiene que
contar con las herramientas necesarias (la fundamental es “la pregunta”) para
hacer reflexionar a las partes acerca de la posibilidad que el conflicto que los
involucre afecte a otras personas.
 HABILIDADES PARA IDENTIFICAR CONFLICTOS Y ANALIZAR No es
posible avanzar adecuadamente si el conciliador y las partes no han consensuado
claramente cuál o cuáles son los conflictos a tratar.
 HABILIDADES PARA IDENTIFICAR CONFLICTOS Y ANALIZAR : No es
posible avanzar adecuadamente si el conciliador y las partes no han consensuado
claramente cuál o cuáles son los conflictos a tratar.
 TÉCNICAS PARA EQUILIBRAR EL PODER : A diferencia de otras temáticas,
en el ámbito de la conciliación laboral, es común encontrarse, a priori, con una
parte “débil” y otra parte “fuerte”, siendo ellas identificadas con el empleado y
el empleador, respectivamente. Digo a priori, porque muchas veces aquello no se
verifica.
 HABILIDADES PARA PERMANECER NEUTRAL: La credibilidad en el
sistema de conciliación así como en el conciliador, se sostiene, entre otras cosas,
en el hecho que el conciliador no conoce a ninguna de las partes, o que no ha
tomado contacto previo con ninguno que vaya a formar parte de la mesa de
conciliación (se entiende que dicha situación no comprende a los letrados de las
partes, justamente porque “no son las partes”).

 Mediación preventiva

Se proponen varias herramientas para preparar a la organización en una cultura de

mediación de conflictos de forma automática, pues se trata de ir “educando” a la
organización para un sistemática en que no sea necesario esa figura de mediador
externo, sino que sean los propios mandos intermedios, jefes de departamento, etc, los
que con algunas habilidades aprendidas y herramientas de gestión sepan enfrentarse a
estas situaciones y solucionar las situaciones conflictivas sobre la marcha.

1. Formación

La formación supone una parte fundamental, se debe formar especialmente a los

mandos intermedios, pues son un eslabón fundamental en la cadena. La formación ha de
ir dirigida a los siguientes aspectos:

1.1 Negociación

Se formará a los niveles directivos y mandos intermedios en las diferentes formas de

llevar a cabo una negociación (especialmente negociaciones colaborativas) con los
trabajadores, siempre en el marco de conflictos laborales, asegurándonos de maximizar
los beneficios propios del grupo sin abusar de la parte contraria, preservar las buenas
relaciones y convencer a las partes de que se ha logrado un buen acuerdo. Se
profundizará en los diferentes tipos de negociación, se aportarán los criterios para elegir
una u otra en cada caso (competitiva/colaborativa)

1.2 Resolución de conflictos

Se llevará a cabo una verdadera labor de “coach” con la dirección y con los mandos
intermedios especialmente en el manejo y resolución de conflictos y se les adiestrará en
la negociación con las partes implicadas. La negociación es una institución que persigue
establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio,
trueque y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos;
siendo sus objetivos más importantes:

Lograr un orden de relaciones donde antes no existían.

Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de
las partes o para ambas. La gestión del conflicto se puede desarrollar por el resultado, ya
que en dicho proceso ambas partes ganan o por las personas que intervienen, porque la
solución dependa de las partes. Se puede llevar a cabo de varias formas:

Directa: La solución depende de las partes sin facilitamiento de un

tercero o
 Asistida en el que es facilitado por un tercero (en este caso el mediador)

La idea es de que, en un plazo razonable de tiempo, los mandos intermedios sean

capaces por sí mismo, basado en un procedimiento establecido, llevar a cabo la
negociación entre las partes y se puedan resolver conflictos laborales sin la necesidad de
un mediador externo.

1.3. Dirección de equipos

Se formará al equipo de directivos de las diferentes formas de gestionar los equipos,

haciendo especial hincapié en la comunicación, motivación de trabajadores, etc. Este
desarrollo les permitirá motivar a las personas para reforzar su cohesión al grupo, a
través de una comunicación efectiva, hacer participar a los miembros del grupo en el
proceso de toma de decisiones, valorar las competencias de cada miembro del equipo de
cara a la consecución de resultados y planificar y desarrollar con eficiencia las
reuniones de trabajo

 Mediación para la solución de conflictos laborales

Corresponde a una actuación proactiva del Servicio cuyo objeto es incorporar en el

ámbito de las relaciones laborales, una cultura de diálogo y colaboración, a través de la
búsqueda pacífica de acuerdos y de solución a los conflictos colectivos.

Corresponde a una actuación proactiva del Servicio cuyo objeto es incorporar en el

ámbito de las relaciones laborales, una cultura de diálogo y colaboración, a través de la
búsqueda pacífica de acuerdos y de solución a los conflictos colectivos.

La Mediación Laboral es un modelo de solución de conflictos laborales colectivos

en que las partes involucradas buscan generar soluciones auxiliadas por un tercero
imparcial, quien actúa como moderador para facilitar la comunicación. Este modelo, se
diferencia de la Conciliación Individual que tradicionalmente ha ofrecido la
Dirección del Trabajo, pues esta última, si bien es también un método de solución
de conflictos, se ocupa al término de las relaciones individuales de trabajo. En
cambio, la primera, se ofrece para atender conflictos laborales colectivos y en los que la
relación laboral de los participantes se mantiene vigente.

Los tiempos de duración del proceso de mediación están dados por los avances o
acuerdos logrados entre las partes en conflicto.
 Características de la Mediación

 Es voluntaria: Se funda en la libertad que tienen las partes de solicitarla y de

mantenerse o no en el proceso.
 Es flexible: Permite a las partes y al mediador establecer las reglas del proceso,
salvo ciertos preceptos básicos.
 No tiene costo económico: Permite un acceso gratuito tanto a las empresas como
a los trabajadores.
 Disminuye el costo social que implican las relaciones desmejoradas y las
consecuencias negativas que puede traer el conflicto. La confianza deteriorada
en las relaciones laborales, puede generar una disminución en la productividad
de las empresas.
 Se desarrolla en un ambiente de respeto mutuo: El gobierno de Chile entiende
que el protagonismo de las partes, también en el conflicto, requiere como
premisa fundamental el respeto mutuo por los legítimos intereses que se
representen.
 Promueve la participación de las partes en la búsqueda de soluciones. La
autocomposición permite el protagonismo de los actores laborales en la
búsqueda participativa de las soluciones.

Tipos de Mediación

 Mediación a petición de parte: Se inicia a solicitud escrita o verbal, de

cualquiera de las partes, ante la Dirección Regional o la Inspección respectiva.
 Mediación programada: Es la que emana desde la propia planificación interna de
la Dirección del Trabajo.
 Mediación reactiva: Se aplica frente a situaciones de emergencia. Se estudia su
factibilidad por el Director Regional o el Inspector Provincial o Comunal.

 Importancia de la conciliación en general

La negociación es una práctica social tan antigua como la humanidad. Además, es una
técnica que se necesita en todos los aspectos de la vida: desde la intimidad de la familia
hasta en las actividades laborales. Debido a la gran competitividad y preparación de las
empresas, la negociación se ha convertido en una herramienta esencial para conseguir
los objetivos deseados, y evitar fracasos y enfrentamientos.
  Técnicas de conciliación laboral

Estrategias para el Manejo del Conflicto

Como enfrentas al conflicto:

a) Estilos: competidor (gano o pierdo, me mantengo en mi posición);

colaborador (tengo preferencias pero me interesa saber tu punto de vista);
comprometedor (ni para mi, ni para ti); evitación (para que pelear, para que
hacemos problemas); complaciente (bueno lo que tu digas).

b) Competidor: le interesa ganar como sea; firmeza, impone sus ideas, cita lo
que sustenta su posición, inquebrante en sus afirmaciones; lo favorable, rapidez,
firmeza en la decisión; lo desfavorable, se destruye la relación, perdida de
cooperación, atenta contra la autoestima de la otra persona.

c) Colaborador: le interesa un resultado que haga ganar a ambos; mantiene su

punto de vista y lo confronta con los otros, cooperando para buscar una solución;
lo favorable, aumento de la confianza, alto nivel de cooperación y creatividad; lo
desfavorable, perder tiempo por dedicarse mucho al análisis.

d) Comprometedor: le interesa un resultado término medio; regatea, da un poco

a cada uno, trata de ser moderado y razonable; lo favorable, sale fácil de un
estancamiento, es decir de entender; los desfavorable, acuerdos sin principios,
ignora la causa de los problemas.

e) Evitador: pierde por no hacerse mas problemas; se aparta, se retracta,

posterga, suprime sus emociones; lo favorable, no estar enredado en problemas
triviales; lo desfavorable, disolución, aislamiento, afecta la relación.

f) Complaciente: le interesa mantener la relación; consentir, apoyar, puede

reconocer sus errores; lo favorable, aprecio de las demás personas; lo
desfavorable, frustración en otros que quieran colaborar

 Asesoramiento, formalización, comunicación a la autoridad del trabajo

De no prosperar la segunda etapa, una de las partes podrá recurrir al MTPE para
solicitar el inicio de la etapa conciliatoria, de la cual se encargará la Subdirección de
Negociaciones Colectivas. Ella mediará en la solución de los conflictos sociolaborales,
asignando un conciliador, que convocará a las partes a las reuniones que sean necesarias
para tal fin

DERECHO COMERCIAL 1

BALOTA N° 4

Los Comerciantes: Concepto. Funciones. Ejercicio. Impedimentos.- Registro Mercantil:

Concepto y principios. Funciones. Inscripción. Reglamento. Central de riesgos.

LOS COMERCIANTES:

CONCEPTO.-

De acuerdo al artículo 1ro del código de comercio, son comerciantes, todas las personas
que ejercen actos de comercio, y hacen de él su profesión habitual, aunque para ser
comerciante, dicho código exige dos condiciones: 1ra ejercer actos de comercio. 2da
hacer el ejercicio de estos actos profesión habitual.
La primera condición: ejercer actos de comercio. Solo nos queda por decir que ellos
deben ser ejercidos por cuenta propia. No son comerciantes, por tanto, el apoderado de
un establecimiento comercial, el simple empleado, entre otros. Tampoco lo es, nos dice
el código de comercio mismo, aunque tratando de otra materia, la mujer casada que "no
hace otra cosa que vender al por menor los géneros en que comercia su marido; pues
para reputárselos en tal ejercicio, es necesario que ella haga un comercio por separado".
Conviene hacer notar, sin embargo, que el comisionista no se encuentra en el mismo
caso cuando ejerce la comisión en forma de empresa, desde luego que, como ya vimos,
la empresa de comisión es un acto de comercio por sí misma.
La segunda condición: hacer del ejercicio de esos actos profesión habitual.
Para algunos autores profesión de comerciante y hábito en el ejercicio de los actos de
comercio son equivalentes. La persona que abre un establecimiento comercial es
comerciante, tiene esta profesión desde el mismo momento en que lo abre, y realiza sus
primeros actos de comercio; sin embargo, no ha podido adquirir, todavía el habito que
implica por sí mismo repetición continuada de una misma actividad, de un mismo hacer
algo.

DEBERES.-
El deber de registro, obliga al empresario a publicar hechos de importancia sobre su
empresa a través del Registro Público.
El deber de documentación; obliga a los empresarios a registrar privadamente los
datos más importantes de todas sus actividades empresariales, especialmente la
contabilidad de todas sus operaciones económicas. Su objeto es procurar que dichos
documentos reflejen lo más exactamente posible la vida económica de la empresa y su
situación en cualquier momento dado.

El deber de competencia efectiva, prohíbe al empresario dos tipos de prácticas: el

abuso de la posición de dominio y las restricciones de la competencia concertadas con
otros competidores.

El deber de competencia leal, impide que la competencia entre empresarios se

desborde por el recurso de medios ilícitos, reñidos con la moral o la buena fe, en
perjuicio de los competidores, los consumidores o el libre mercado.

El deber de respeto al consumidor, protege los derechos de este, coprotagonista y

destinatario del tráfico empresarial.

EJERCICIO5.-

Pueden ejercer el comercio los mayores de 21 años y los menores de edad legalmente
emancipados que tengan la libre disposición de sus bienes.

En caso de los extranjeros el Código de Comercio establece:

Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero, podrán ejercer el

comercio en el Perú: con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su
capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna
a la creación de sus establecimientos dentro del territorio peruano, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá, sin perjuicio de lo que en los casos

particulares pueda establecerse por los tratados y convenios con las demás potencias.

5
artículo 4 y 15 del Código de Comercio.
IMPEDIMENTOS6.-

No podrán ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención directa, administrativa o

económica, en compañías mercantiles o industriales:

1)  Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus
condenas o sido amnistiados o indultados.

2) Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación; o estén

autorizados, en virtud de un convenio aceptado en junta general de acreedores y
aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento;
entendiéndose en tal caso limitada la habilitación a lo expresado en el convenio.

3) Los que, por leyes y resoluciones especiales, no puedan comerciar.

También se establece que:

No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni tener cargo ni

intervención directa, administrativa o económica, en sociedades mercantiles o
industriales, dentro de los límites de los departamentos, provincias o pueblos en que
desempeñen sus funciones:

1) Los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.

Esta disposición no será aplicable a los Jueces de Paz, ni a los que accidentalmente
desempeñen funciones judiciales o fiscales.

2) Los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas.

3) Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados

por el Gobierno.

Exceptúense los que administren o recauden por contrato y sus representantes.

4) Los agentes de cambio y corredores de comercio, de cualquier clase que sean.

6
Articulo 13 y 14 del Código de Comercio.
5) Los que por leyes y disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado
territorio.

REGISTRO MERCANTIL:

CONCEPTO Y PRINCIPIOS

El Registro Mercantil es una institución oficial que se encarga de dar publicidad

sobre las personas, físicas y jurídicas, que intervienen en el tráfico mercantil. En el
mismo, por tanto, se inscriben los actos de los empresarios, ya sean individuos o
sociedades, de modo que puedan ser conocidos por aquellas personas que contraten con
ellos (proveedores, bancos, etc.), así como por los actuales o posibles inversores (por
ejemplo, accionistas), además de por entidades públicas con las que tengan relación
(Seguridad Social, AEAT, etc...)

La organización es muy similar a la del Registro de la Propiedad, de hecho

Registradores mercantiles y Registradores de la Propiedad son realmente los mismos,
comparten colegio, y pasan de un Registro Mercantil a uno de la Propiedad en función
de los concursos internos, si bien la demarcación territorial de los mercantiles,
existiendo uno por provincia (aunque con varios registradores adscritos al mismo). Así
mismo, el modo de financiarse (a cuenta del usuario de sus servicios, y no del
Presupuesto Público), es idéntico, lo que puede llegar a confundir en cuanto a su
naturaleza.

LOS PRINCIPIOS DEL REGISTRO MERCANTIL

Principio de Obligatoriedad: la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter

obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario. Los actos
inscribibles no inscritos no pueden perjudicar a las personas que confíen en el contenido
del Registro. La no inscripción de actos de inscripción obligatoria puede dar lugar a que
las personas que estaban obligados a solicitar la inscripción incurran en responsabilidad.
Los empresarios individuales, sociedades y entidades sujetos a inscripción obligatoria
harán constar en toda su documentación los datos identificadores de su inscripción en el
Registro Mercantil. 

Principio de Prioridad: inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil

cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que
resulte opuesto o incompatible con él. Esto supone que el documento que acceda antes
al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad.

Principio de Legalidad: el Registrador, calificará bajo su responsabilidad la legalidad

de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la
inscripción, así como la capacidad y legitimación de quienes los otorguen o suscriban y
la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Principio de Tracto sucesivo: supone que:

Para inscribir actos o contratos relativos a un empresario o una sociedad será precisa la
previa inscripción del empresario o sociedad.

Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con

anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.

Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa
la previa inscripción de éstos.

Principio de Publicidad: el Registro Mercantil es público. La publicidad se hará

efectiva por certificación del contenido de los asientos expedida por los registradores o
por medio de nota informativa. La certificación es el único medio de acreditar
fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. La publicidad telemática del
contenido de los Registros mercantiles se realizará de acuerdo con lo dispuesto en las
leyes.

FUNCIONES

El Registro Mercantil tiene por objeto la anotación, salvaguarda y puesta a disposición

pública de todos los actos manifestados por las sociedades o personas inscritas.

También ayuda:

a) Garantía de Autenticidad Documental

Los documentos que no son auténticos por su naturaleza, como sí lo es la copia
notarial de una escritura pública o una resolución judicial o administrativa, no
pueden ser inscritos sino son autenticados previamente ante un funcionario
 competente como el notario o presentándolos personalmente los interesados ante
la respectiva cámara de comercio, para que así se haga constar y adquieran por ese
medio la autenticidad de que carecen.

b) Protección del Nombre Comercial

Las Cámaras de Comercio deben abstenerse de matricular a un comerciante o
establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras
no sea debidamente cancelado el registro del nombre anteriormente inscrito.

En los casos de homonimia de personas naturales, podrá hacerse la inscripción,

siempre que con el nombre se utilice algún distintivo para evitar confusión.

Esta inscripción no confiere derecho sobre el nombre, por cuanto el derecho al

nombre se adquiere por el primer uso que del mismo se haga, debidamente
comprobado.

Este registro resulta de especial importancia, porque además de amparar el

derecho a ese bien incorporal, sirve para evitar la competencia desleal, que tiene
una manifestación o forma de operar creando confusión entre los empresarios o
sus establecimientos de comercio.

c) Prueba de los Actos y Documentos Inscritos

Las Cámaras de Comercio deben certificar sobre los actos y contratos que hayan
sido inscritos en ellas, y tales certificados, son documentos auténticos por su
origen y constituyen pruebas completas de lo que se certifique.

Además en caso de pérdida o de destrucción de un documento inscrito, puede

suplirse con un certificado de la cámara de comercio en donde haya sido inscrito,
en el que se insertará el texto que se conserve. El documento así suplido tiene el
mismo valor probatorio del original, en cuanto a las estipulaciones o hechos que
consten en el certificado.

INSCRIPCION7
7
Artículo 13 del código del comercio
La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los comerciantes
particulares, y obligatoria para las sociedades que se constituyan con arreglo a este
Código o a las leyes especiales, y para los buques.

REGLAMENTO8

El registro mercantil está regido por lo dispuesto en el CC., en el Código de Comercio y

por sus respectivos reglamentos, y dentro de estos por el nuevo reglamento del Registro
de Sociedades RRS aprobado por resolución SUNARP N° 200-2001-SUNARP/SN, de
27 de julio de 2001, que sustituyó al aprobado por la Corte Suprema en acuerdo de 16
de mayo de 1968, y el del Registro Mercantil, aprobado el 15 de mayo de 1969.

CENTRAL DE RIESGOS

Sistema que permite visualizar el reporte crediticio de una Persona Natural, Personas

Jurídicas, Microempresas, etc. Dicha información está integrada por fuentes públicas y
privadas, entre ellas: Bancos, Cajas Municipales y Rurales, Financieras y Edpymes
SBS, SUNAT, Casas Comerciales, Cooperativas y otras empresas nacionales e
Internacionales.

El reporte de la Central de Riesgos SBS contiene la relación de créditos directos e

indirectos contratados con las empresas del Sistema Financiero, incluyendo la
calificación que cada entidad otorga al usuario según los criterios previstos
normativamente, entre los cuales resulta fundamental la morosidad en el pago.

Es un sistema de información que posee la Superintendencia del Sistema Financiero, en

el cual se concentran todos los deudores de las entidades fiscalizadas por este
organismo, cuyo objetivo es cumplir con el Artículo 61 de la Ley de Bancos, que
establece que esta Superintendencia mantendrá un servicio de información de crédito
sobre los usuarios de las instituciones integrantes del sistema financiero, con objeto de
facilitar a las mismas la evaluación de riesgos de sus operaciones.

8
MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho comercial, Tomo 1, edición N° 11, editorial GRIJLEY. 428-430
En tal sentido, este artículo permite proporcionar información a los integrantes del
sistema financiero, con objeto de minimizar sus riesgos y mantener así un sistema
financiero más solvente y con un menor nivel de morosidad.

¿Quiénes informan a la Central de Riesgos?

Las entidades que están obligadas a reportar mensualmente sus deudores son las
siguientes:

1. Bancos

2. Sociedades de seguros

3. Intermediarios financieros no bancarios

4. Instituciones oficiales de crédito

5. Sociedades de factoraje

6. Sociedades de leasing

7. Sociedades emisoras de tarjetas de crédito

8. Sociedades de garantías recíprocas.

DERECHO COMERCIAL 2

BALOTA N° 15.- REORGANIZACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES

La transformación.- La fusión.- La escisión.- Otras formas de reorganización.-

Concepto.- La rescisión parcial.- Modalidades que se presentan.- La separación de los
socios.- Forma como opera.- La rescisión forzada o exclusión. Sus causales. Forma
como se produce. Sus efectos. La disolución total.- Modalidades.- Causales que la
producen.- Causales generales.- Causales específicas para cada una de las
modalidades de la sociedad.- Forma como se produce la disolución total.

REORGANIZACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES

- La transformación
Artículo 333.- Casos de transformación

Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de
sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú.

Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede

transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.

La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

- La fusión

TÍTULO II

FUSIÓN

Artículo 344.- Concepto y formas de fusión

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina
la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en
bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a
título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión
reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la
sociedad absorbente, en su caso.

Artículo 345.- Requisitos del acuerdo de fusión

La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades
participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen

por la fusión.

- La escisión

TÍTULO III

ESCISIÓN

Artículo 367.- Concepto y formas de escisión

Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos
íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya
existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad
escindida; o,

2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y

que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o
ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes,
en su caso.

- Otras formas de reorganización

TÍTULO IV

OTRAS FORMAS DE REORGANIZACION

Artículo 391.- Reorganización simple

Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques
patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y
conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

Artículo 392.- Otras formas de reorganización

Son también formas de reorganización societaria:

1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas;

2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques patrimoniales de las
distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades,
beneficiarias y por las propias escindidas;

3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes;

4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y,

5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o

escisiones.

- La separación de los socios- Forma como opera

Artículo 385.- Derecho de separación

El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el
derecho de separación previsto en el artículo 200.

El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le

corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión.
- La escisión forzada o exclusión. Sus causales. Forma como se produce. Sus efectos. La
disolución total- Modalidades- Causales que la producen- Causales generales- Causales
específicas para cada una de las modalidades de la sociedad

Artículo 371.- Aprobación del proyecto de escisión

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto
favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión.

En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la

mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad.

Artículo 372.- Contenido del proyecto de escisión

El proyecto de escisión contiene:

1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades

participantes;

2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;

3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los
criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las
respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión;

4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada
uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión;

5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las
acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;

6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas sociedades, en su
caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo
hubiere;

8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;

9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;

10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones
o participaciones;

11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los
hubiere;

12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,

13. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren
pertinente consignar.
Artículo 373.- Abstención de realizar actos significativos

La aprobación del proyecto de escisión por los directores o administradores de las sociedades
participantes implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o
contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la
relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o
asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión.

Artículo 374.- Convocatoria a las juntas generales o asambleas

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de

someterse el proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad
participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta
o asamblea.

Artículo 375.- Requisitos de la convocatoria

Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a
disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito
o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos:

1. El proyecto de escisión;

2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas
que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un
balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto;

3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto

de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por
absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los
bloques patrimoniales; y,

4. La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las

sociedades participantes.

Artículo 376.- Acuerdo de escisión

Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variación significativa

experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se
estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de
cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que
no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en
vigencia de la escisión.

Artículo 377.- Extinción del proyecto

El proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las
asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de
escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.
Artículo 378.- Fecha de entrada en vigencia

La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de

escisión conforme a lo dispuesto en el artículo 376. A partir de esa fecha las sociedades
beneficiarias asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los
bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y
obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.

Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción

de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades
participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida,
cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en sus respectivos Registros,
cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que
integran los bloques patrimoniales transferidos.

Artículo 379.- Balances de escisión

Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día
anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas
sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de
apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.

Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado
a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los
balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el
respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes
deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 en el domicilio
social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación.

Artículo 380.- Publicación de aviso

Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre
cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las
sociedades participantes.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último
aviso.

Artículo 381.- Escritura pública de escisión

La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado
desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera
oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga
una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la
oposición.

Artículo 382.- Contenido de la escritura pública

La escritura pública de escisión contiene:

1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso;

3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades
participantes en la escisión, en su caso;

4. La fecha de entrada en vigencia de la escisión;

5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo 380; y,

6. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

Artículo 383.- Derecho de oposición

El acreedor de cualquier de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el cual se

regula por lo dispuesto en el artículo 219.

Artículo 384.- Sanción para la oposición de mala fe o sin fundamento

Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el
juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una
penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y
perjuicios que corresponda.

- Forma como se produce la disolución total

Artículo 370.- Requisitos del acuerdo de escisión

La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la

escisión.