Estudios de Contratos

Ernesto C. Wayar
Federico C. M. Wayar

Estudios de
Contratos

EDITORIAL

EL FUSTE
Wayar, Ernesto C.

Estudios de contratos / Ernesto C. Wayar ; Federico Wayar.

- 1a ed . - San Salvador de Jujuy : El Fuste, 2020.

390 p. ; 22 x 15 cm.

ISBN 978-987-4497-13-0

1. Derecho de los Contratos. I. Wayar, Federico. II. Título.

CDD 346.022

Fecha de catalogación: 16/01/2020

© 2020 Editorial El Fuste

© 2020 Ernesto C. Wayar, Federico C. M. Wayar

Argañaráz Nº 81
4600 - San Salvador de Jujuy
Tel/Fax: 0388 4237963
elfuste@[Link]

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA
 Presentación

Este libro ha sido inicialmente publicado en el Instituto

de Derecho Privado y Comparado de la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Tucumán en el año 2014. Ve la luz otra vez casi intocado,
a excepción de algunas cuestiones imprescindibles.

Recuerdo, no sin nostalgia, que mi padre señalaba en

aquellos meses previos en que trabajábamos en esta obra
(donde tuve el privilegio de encarar los grandes temas del
derecho privado a su lado), que los profesores, los jueces,
los abogados, los estudiantes de derecho y los juristas,
debían “hacerse cargo de su tiempo”. Como suele ocurrir
con las cosas importantes, no son fáciles; la cultura jurídi-
ca precedente no ha desaparecido, ni creo sea posible que
desaparezca. Esta obra es un estudio profundo de cuestio-
nes fundamentales de la teoría general del contrato en el
Código Civil y Comercial.

Durante más de un siglo la obra monumental de Vélez

Sarsfield, plasmada en el histórico Código Civil, ha regido
la vida privada de los argentinos. Su derogación total y
su sustitución por un nuevo Código de unificación de la
legislación Civil y Comercial ha sido una transformación
que tiene resistencias. Pero, en todo caso, es un deber con-
tinuar con el estudio del derecho de los contratos, y, tam-
bién, comprender aquello que no ha cambiado tanto y que,
por eso mismo, se ha consolidado.

f.w.
 I|
Introducción

A) LA TRANSFORMACIÓN DE LA TEORÍA
DEL CONTRATO

§ 1. Exordio

Es frecuente encontrar en las obras de los autores con-

temporáneos, la afirmación de que el derecho contractu-
al atraviesa un período de profundas transformaciones(1);
transformaciones que, por un lado, están justificadas por
el agotamiento de las normas que estaban contenidas en
los códigos venidos de siglos anteriores, normas que, a
paso de gigante, vieron con el paso del tiempo reducido su
campo de aplicación porque fueron previstas para situa-
ciones hoy superadas por la evolución y el cambio(2); tales

(1)  Está claro que estos cambios pueden constatarse no sólo desde una per-
spectiva puramente empírica, sino también en numerosos pronunciamien-
tos judiciales y normas jurídicas, como lo destacaron Lapalma, Juan C.
- Melo, Verónica E., “Impacto tecnológico y contratación en el siglo XXI”,
Fresneda Saieg, María (dir.), La contratación en el siglo XXI, Revista de Dere-
cho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Bue-
nos Aires, 2008, p. 47. Noemí Nicolau, en la Introducción a Fundamentos
de derecho contractual (en colaboración con Ariel Ariza, Sandra Frustagli
y Carlos Hernández), en los últimos años de vigencia del Código de Vélez
avizoró, como algunos otros, una nueva concepción de la teoría del contrato,
nueva concepción que lo concibe como un instrumento de utilidad y justicia”
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. VII).
(2)  Es elocuente Stephen Hawking cuando afirma que el mundo en que vivi-
mos ha cambiado mucho en los últimos cien años y es probable que cambie
aun más en los próximos cien; no es posible retroceder el reloj, como no es
posible olvidar los conocimientos y las técnicas adquiridos, ni impedir ulte-
riores progresos. Debemos aceptar, sostiene, que es imposible evitar que la
ciencia y la tecnología transformen nuestro mundo; en una sociedad demo-
crática, es necesario que el público tenga un conocimiento básico de la cien-
cia y de la técnica, para poder confiar en que los nuevos descubrimientos
12 Estudios de Contratos

transformaciones, por otra parte, eran necesarias por la

consecuente ineficacia de aquellas normas y de esos códi-
gos para resolver los problemas de las relaciones contrac-
tuales, multifacéticas y heterogéneas, que forman parte de
la compleja realidad presente(3).

a) Causas que demuestran la necesidad de adecuar

la teoría del contrato

En nuestro derecho, que no puede, por cierto, ser ajeno

a este fenómeno globalizado, la transformación de la te-
oría del contrato era también, y lo es todavía, inevitable.
Se advierte, en efecto, aquel agotamiento de los textos de
nuestros códigos civil y de comercio que dejaron de regir
en agosto de 2015, cuando se comprobaba, en distintos
casos concretos, que no eran eficaces para dar respues-
ta a los problemas que se suscitaban, en cuestiones tales
como: a) la contratación masiva; b) el contrato concluido
por adhesión de una de las partes al contenido predis-
puesto por la otra(4); c) el constante intervencionismo es-
tatal, en particular, a través de leyes o decisiones judicia-

significaran un incremento del nivel de vida: Stephen Hawking, “Actitudes

del público hacia la ciencia” (Discurso pronunciado en Oviedo en octubre de
1989 al recibir el premio Príncipe de Asturias), publicado en Hawking, St.
Agujeros negros y pequeños universos, p. 45/46, Crítica, Buenos Aires, 2011.
(3)  Faría, J. E., “Prefacio”, en Porto Macedo (jr.), Ronaldo, Contratos relacio-
nales y defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. XVII. Dice
este autor aludiendo a la compleja realidad contemporánea “...hace tiempo
que ella ya no consigue ser regida por un derecho concebido como un siste-
ma cerrado, coherente, libre de ambigüedades o antinomias y rigurosamente
basados en términos lógico-formales”. Mosset Iturraspe, J., en excelente sín-
tesis, menciona algunos de los temas convocantes de la actual teoría del
contrato: a) el marco económico de la contratación privada, economía libre
o dirigida; b) los nuevos contratos: los interempresarios y los de consumo; c)
autonomía privada e intervención estatal; d) contratos por discusión y por
adhesión; e) el principio de eficiencia y los contratos; etc. (Mosset Iturraspe,
J. - Piedecasas, M. (dirs.), Código Civil comentado. Contratos. Parte general,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, nro. 1, p. 12.
(4)  A la doctrina no se le ha pasado por alto que la contratación en masa
es un fenómeno de una complejidad sin par en la historia del derecho; la
evolución del capitalismo ha impuesto a las empresas la necesidad de pro-
ducir bienes y servicios estandarizados que requieren, a su vez, consumi-
dores también estandarizados. “La voluntad del consumidor ha sido sacri-
ficada, como lo fue la habilidad del artesano en aras del progreso”: Bullard
 Introducción 13

les que modifican los contratos; d) la necesidad cada vez

mayor de tutelar a los consumidores y, en general, a la
parte “débil” de una relación contractual; e) el incremento
de las redes contractuales (grupos de contratos) que nos
muestran un contrato conexo que reclama para sí reglas
especiales, en particular, las relacionadas con las acciones
colectivas o de clase; f) la responsabilidad civil por incum-
plimiento que pugna por ampliar sus fronteras y sus al-
cances; g) el auge de la atipicidad, que determina la crisis
por la que atraviesa el sistema de los tipos contractuales
rígidos; h) el avance tecnológico que pone a disposición de
los contratantes medios electrónicos aptos para transmitir
declaraciones de voluntad, medios que antes no existían
y que produjeron un fenomenal impacto en el iter con-
tractual, abriendo las puertas al “comercio electrónico”(5);
i) la difusión alcanzada por la llamada teoría relacional del
contrato que alberga en su seno a los contratos de larga
duración, cuyas pautas marcan la decadencia del contrato
discontinuo clásico(6) considerado como aquel que se agota
en el acto de celebración y posterior ejecución.

Por cierto, ésta es sólo una mera enunciación de las cau-

sas que demuestran la necesidad de una constante o por
lo menos oportuna adecuación teórica y legislativa.

González, Alfredo, Derecho y economía. El análisis económico de las insti-

tuciones jurídicas, p. 498.
(5)  Como se ha ocupado de destacarlo la doctrina y lo desarrollaremos en su
lugar: Varennes, Flavio - Rey, Cristina, Problemática del e-commerce a la luz
de la jurisprudencia y, de los mismos autores, “E-Commerce”. “I-Commerce”,
en Favier Dubois, Eduardo - Pérez Lozano, Néstor (dirs.), Contrataciones
empresarias modernas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, ps. 554 y 67, respec-
tivamente.
(6)  Una importante doctrina (por ejemplo, el brasileño Porto Macedo (jr.),
Ronaldo, Contratos relacionales..., cit., ps. 81 y ss.) sostiene que la trans-
formación del derecho contractual pasa por la decadencia del contrato neo-
liberal clásico, al que denomina contrato discontinuo, y el auge que habría
cobrado en la práctica contractual —dado el actual escenario económico,
político y social— el que identifica con el nombre contrato relacional.
14 Estudios de Contratos

b) El análisis económico de los contratos

Tampoco una teoría del contrato puede ser abordada sin

considerar dos cuestiones relativas, la primera, si resulta
o no conveniente utilizar el análisis económico para la in-
terpretación de los contratos(7) y la segunda, la necesidad
de conciliar el derecho contractual con los principios y re-
glas contenidos en la Constitución Nacional.

El llamado análisis económico del derecho(8) que se basa

en una metodología consistente en aplicar las técnicas
de las ciencias económicas a las relaciones jurídicas, en
particular, a los contratos(9), con el propósito de que los
contratos alcancen el más alto grado de eficiencia, enten-
diendo que se logra ese objetivo cuando se maximizan los
beneficios de las partes con el menor costo posible. Con
ese propósito, entre otras cuestiones, propone en térmi-
nos generales estimular aquellas conductas que considera
económicamente eficientes –las que contribuyen a bajar
los costos de un contrato-(10) y desincentivar las de signo
contrario.

Según los analistas económicos, para que un sistema

contractual sea eficiente, en función de la relación costo –

(7)  Cabe dejar aclarado que el análisis económico no se aplica exclusiva-

mente a las relaciones contractuales; sus cultores afirman, incluso, que no
sólo es de aplicación al derecho civil, sino también al derecho empresarial,
al derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho.
Según este método en el derecho registral; por ejemplo, la publicidad regis-
tral reduce los costos de transacción; en el derecho empresarial, postula re-
ducir los costos de información, porque de esa manera se reducen los costos
de transacción, lo que favorecería a los consumidores.
(8)  Desde que todo contrato tiene un contenido patrimonial está sujeto a
consideraciones económicas; pero ello no significa que su celebración, eje-
cución e interpretación deban concretarse siempre mediante la aplicación
de métodos propios de las ciencias económicas, como lo propone el análisis
económico del derecho.
(9)  Cfr. Bullard González, Alfredo, Derecho y economía. El análisis económico
de las instituciones legales, 2ª ed., Palestra, 2010, p. 41.
(10)  Se sostiene, por ejemplo, que los costos de un contrato incluyen los
gastos que demanden distintas reuniones que pueden llevarse a cabo para
identificar de las partes, individualizar el objeto, los de negociación previa,
los de celebración y ejecución de un contrato. El análisis económico postula
que tales etapas se abrevien o concentren, para reducir aquellos costos.
 Introducción 15

beneficio, se requiere las siguientes condiciones(11): a) los

mercados deben funcionar sin distorsiones (sin monop-
olios, oligopolios, ni intervencionismo estatal) y con una
adecuada distribución de recursos; b) en ese marco y par-
tiendo de la premisa que supone el “individualismo met-
odológico” (el sujeto como persona racional y egoísta), se
piensan los comportamientos humanos siempre dirigidos
a la obtención de mayores beneficios. Adquiere aquí fun-
damental importancia la autonomía de la voluntad: si las
personas contratan, lo hacen en ejercicio de su plena lib-
ertad, porque quieren maximizar ganancias con el menor
costo; c) para ello es necesario que quienes se disponen a
contratar, para hacerlo con eficiencia económica, deben
contar con una adecuada y suficiente información; d) los
contratos no pueden beneficiar, ni menos todavía perjudi-
car a terceros: no hay ni costos ni beneficios externos (ex-
ternalidades); de esta manera, al ser alto el beneficio que
los contratantes obtienen, sin costo a cargo de terceros, se
incrementa la utilidad social del intercambio.

Si bien no se nos escapa la innegable utilidad del aná-

lisis económico del derecho, en razón de sus postulados y
objetivos, pensamos que debe ser examinado adecuándo-
se a una teoría jurídica del contrato, porque no es menos
cierto que, por las condiciones que requiere, su posible
aplicación debe limitarse al ámbito del contrato negociado
o paritario(12).

c) La constitucionalización del derecho de los

contratos

A partir del principio de supremacía constitucional con-

sagrado en el art. 28 de nuestra Carta Magna, es obvio
que tanto el Código Civil y Comercial de la Nación (en ad-
elante CCyC) como las leyes que lo complementarán de-
ben respetar los principios y mandatos constitucionales.
Su lectura no debe oírse como pura declamación; se trata

(11)  Cfr. Seguimos en la enumeración de estas condiciones a Bullard

González, Alfredo, Derecho y economía..., cit., p. 281.
(12)  En el ámbito del contrato por adhesión el análisis económico encuentra
escollos insalvables.
16 Estudios de Contratos

de desestimar toda interpretación que, aunque en apari-

encia se ajuste a las normas de los contratos, de cualquier
manera lesione alguna garantía o derecho tutelado por la
Constitución, especialmente cuando se trate de derechos
fundamentales o se afecte la dignidad de la persona hu-
mana(13). Para que la supremacía sea realmente tal, debe-
mos determinar en cada caso de qué manera las garantías
y principios constitucionales influyen sobre el sistema de
derecho contractual, y proceder en consecuencia.

B) LAS MANIFESTACIONES DE LA TRANSFORMACIÓN

§ 2. Enunciación

Las mutaciones se perciben, con incuestionable eviden-

cia, en distintos campos de la teoría del contrato:

i) El contrato negociado o paritario, que proporcionó en

las últimas centurias los materiales con los que se cons-
truyó la teoría clásica, ha sido desbordado; la heterogénea
realidad jurídica muestra hoy la existencia de otras cate-
gorías de contratos, el de adhesión, el de consumo y el que
celebran las empresas entre sí, categorías que requieren,
en mayor o menor medida, reglas diferentes y se orientan
por principios también distintos(14).

ii) El propio contrato negociado ha evolucionado(15), mos-

trando una dinámica nueva como lo demuestra, por ejem-
plo, la incorporación en la mayoría de las legislaciones de
la teoría de la “recepción”, el debilitamiento del “efecto re-
lativo”, la expansión del “consensualismo” en detrimento

(13)  Sobre el tema, De Lorenzo, Federico, Contratos. Derechos fundamental-

es y la dignidad de la persona humana, LL del 19/10/2011.
(14)  El Código Civil y Comercial en el Título destinado a los contratos en
general, trata, en Capítulos distintos, tres categorías, el paritario, el de
adhesión y el de consumo; luego, en la parte dedicada a los contratos en
particular, incluye reglas para contratos entre empresas, como el factoraje
(factoring), distribución, franquicia, etcétera.
(15) Cfr. Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Bases constitucionales del derecho
de los contratos. Alcances del principio de la autonomía de la voluntad”, LL
del12/9/2011.
 Introducción 17

de los contratos reales, la formación progresiva del con-

sentimiento, la tutela preventiva del contrato, etc.

iii) La aparición de nuevas figuras, hijas de la contrata-

ción masiva y del consumo (el contrato conexo o el rela-
cional) y el notable influjo de la tecnología en la formación
del contrato.

a) Las grandes categorías contractuales

Pensamos que una teoría del contrato debe compren-

der las distintas categorías de contratos: negociado, el no
negociado o por adhesión y el de consumo. Debe también
incluir reglas que contemplen las particularidades de los
contratos entre empresas.

i) El contrato negociado y su evolución

¿Cómo ha sido concebido el contrato en nuestro

derecho y cuáles son las reglas que se le ha dispensado?
Simplificando el problema, son válidas las siguientes res-
puestas:

I) El art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación.

–. El art. 957 del nuevo Cód. Civ. y Com., en tanto define
el contrato como el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes deciden “…crear, regular, modificar, transferir
o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” tiene en el
consentimiento uno de sus pilares esenciales.

II) El art. 971. – Según este texto el consentimiento se in-

tegra con oferta y aceptación. La oferta, debe ser completa,
dirigida a persona determinada o determinable y emitida
con intentio iuris (art. 972); la aceptación debe ser con-
gruente con la oferta (art. 978). Ambos son actos jurídicos
unilaterales; intención, discernimiento y especialmente la
libertad son, como se sabe, sus ingredientes esenciales
(art. 260).

III) Pacta sunt servanda. – Junto al consentimiento, en

armoniosa construcción, son también pilares del contrato
paritario o negociado, la autonomía privada, que estaba
18 Estudios de Contratos

expresamente consagrada en el art. 1197 del Código Civil

derogado, la fuerza vinculante o pacta sunt servanda (art.
959 Cód. Civ. y Com.), y el efecto relativo (art. 1021).

Todo ese edificio ha sido construido para el contrato

clásico, llamado negociado, discrecional o paritario, carac-
terizado porque las partes, después de decidir libremente
celebrar o concluir el contrato, se sitúan cabeza a cabeza
(de gres à gres) a discutir la configuración de su contenido
o clausulado (art. 956). El nuevo Código le ha destinado al
paritario una parte importante del Título II, (“De los con-
tratos en general”), incluido en el Libro III (“Derechos per-
sonales”), como veremos al examinar el método utilizado.

Pero es también verdad, como dice Atilio Alterini(16), que

los fundamentos esenciales del contrato negociado: “..., si
bien no han sido reducidos a meras pilastras decorativas,
actualmente no tienen el sentido que se les atribuyó en el
siglo XIX y en buena parte del siglo XX”. Y es verdad que la
estructura de la teoría general del contrato en los Códigos
de siglos anteriores, satisfizo las necesidades de la socie-
dad industrial, pero no es el instrumento apropiado para
regular la realidad de los negocios actuales, y además —
como dice Francesco Galgano— “debemos tener en cuen-
ta el desarrollo del derecho que tiende a regular la aldea
global, el mercado global, porque éste será en el futuro el
punto de referencia”(17).

El contrato paritario, que ha resistido el paso de los si-

glos mostrándose siempre como un instrumento útil, no
ha permanecido estático sino que ha evolucionado al influ-
jo del cambio social. Así, en los artículos del Código Civil
y Comercial, cotejándolos con los que contiene el Código
derogado, se advierte algunas importantes modificaciones,
que serán examinadas cada una en su lugar. Aquí nos li-
mitaremos a enunciar algunas de ellas:

(16)  Alterini, Atilio A., “Los pilares del contrato moderno”, LL 2008-C-1084.
(17)  Galgano, Francesco, “La categoría del contratto alle soglie del terzo
millennio”, en Contratto e impresa, año XVI, nro. 2, mayo-agosto de 2000,
p. 926.
 Introducción 19

Las modificaciones no substanciales de la oferta: mien-

tras para el Código derogado (art. 1152) cualquier modifi-
cación de la oferta implicaba una contraoferta que requería
expresa aceptación del primer oferente, para el CCyC (art.
978) “las modificaciones pueden ser admitidas por el ofer-
ente si lo comunica de inmediato al aceptante”.

En cuanto al momento del perfeccionamiento del contra-

to entre ausentes, mientras el Código derogado se inclinó,
en principio, por la teoría de la expedición (art. 1154), el
CCyC (arts. 971 y 980, inc. b) admite la teoría de la recep-
ción.

En cuanto al efecto relativo, el Código derogado tenía

establecido (art. 1195) que los contratos sólo producen
efectos entre partes, no pueden perjudicar ni beneficiar a
terceros. Si bien esta regla fue reiterada en el art. 1021 del
Código nuevo, la regla de la relatividad debe ser revisada
o atenuada; la realidad del tráfico ha demostrado que un
crédito, nacido de un contrato celebrado entre determina-
das partes, puede producir efectos respecto de terceros,
máxime si a éstos les cabe el rótulo de interesados. Un es-
pecialísimo caso de esta especie se presenta con el boleto
de compraventa inmobiliaria, pues era necesario proteger
a los adquirentes de inmuebles por boleto de buena fe,
cuya fecha cierta de adquisición es anterior a los embargos
u otras medidas cautelares que eventualmente pudieren
trabar otros acreedores del vendedor, y que triunfarían so-
bre el primero si el boleto no ha hubiese sido inscripto en
el Registro(18).

El Código Civil y Comercial se ocupó del boleto de com-

praventa de inmuebles en los artículos 1170 y 1171, ubi-
cados en la Sección 8ª del Capítulo I (dedicado al contrato
de compraventa) del Título IV que trata de los contratos
en particular. En trazos generales, los textos citados di-
sponen, por una parte, mantener vigente la oponibilidad
falencial del art. 1185 bis del Código anterior, cuyo texto
reproduce parcialmente en el art. 1171 con algunos re-
toques sugeridos por la doctrina e incorporando lo previsto

(18)  La inscripción de los boletos está autorizada por el art. 3º, último pár-
rafo, de la ley 17.801, texto incorporado por la ley 25.345.
20 Estudios de Contratos

para el caso en el art. 146 de la ley 24.522; por otra parte,

en el art. 1170 se ocupa de la oponibilidad no falencial. A
este tema hay que dedicarle un Capítulo separado.

Se advierte también una cierta expansión del consen-

sualismo en desmedro de la entrega (datio rei) como forma
constitutiva de ciertos contratos. En concreto, nos referi-
mos a la decisión de suprimir la categoría de los contratos
reales, para que –como proclama el principio consensu-
alístico- todos los contratos se entiendan concluidos desde
que las partes presten su consentimiento. La decisión per-
mite considerar válidas las promesas de contratos reales,
a tono con la doctrina que destaca cierta decadencia de
la datio rei como forma esencial de validez de los negocios
concebidos como reales. El Código nuevo parece haber ad-
mitido esta tesis según se colige de considerar que: a) ha
pretendido eliminar de la clasificación el criterio que di-
vidía los contratos en consensuales y reales; b) al definir,
por ejemplo, el comodato como el contrato por el cual “una
parte (el comodante) se obliga a entregar a otra una cosa
no fungible…” (art. 1533 CCyC) suprime la entrega como
elemento constitutivo.

La dinámica del contrato moderno no es la misma que la

que tuvo en mira el legislador del siglo XIX; la dinámica ac-
tual se manifiesta, entre otros rubros, por la existencia de
medios electrónicos que posibilitan que la aceptación de
una oferta se haga de inmediato o a la brevedad, borrando
virtualmente la distancia física que pudiera existir entre
las partes. No es posible negar que en la actualidad, en
razón del avance tecnológico, la práctica de los contratos
llamados electrónicos se incrementa día a día. En la nueva
legislación la contratación electrónica tiene normas espe-
cíficas a propósito del contrato de consumo (arts. 1105 a
1108).

El Código no se ha desentendido del contrato conexo ni

del relacional. Del primero se ha ocupado en los arts. 1073
a 1075, dentro del Capítulo referido a la interpretación de
los contratos; de los contratos de “larga duración”, rótulo
bajo el cual la doctrina estudia el llamado contrato relacio-
nal, lo ha hecho en el art. 1011.
 Introducción 21

La realidad que se nos presenta en la actualidad de este

nuevo siglo, en efecto, nos muestra nuevas figuras contrac-
tuales, distintas modalidades o formas de contratación,
nacidas al conjuro de un nuevo orden económico, que re-
quieren reglas y principios, también diferentes, de los que
gobiernan el contrato clásico.

ii) La contratación masiva o por adhesión

El Código Civil de Vélez Sarsfield no había previsto pre-

ceptos que contemplaran la contratación masiva o los
contratos por adhesión a cláusulas predispuestas. Con
anterioridad, desde 1993 en que entró en vigencia la ley
24.240, en nuestro ordenamiento se contaba con los arts.
37, 38 y 39 de la citada ley de defensa de los consumidores
que por analogía, según entendíamos, debían aplicarse a
los contratos predispuestos que no eran de consumo. El
art. 37 menciona determinadas cláusulas que se tienen
por no convenidas, al lesionar derechos de los consumido-
res, a la interpretación en favor del consumidor o contra el
predisponente y a la nulidad parcial del contrato y su inte-
gración por el juez; el art. 38 se refiere a la vigilancia que
la autoridad de aplicación debe ejercer sobre los contratos
por adhesión y las cláusulas generales predispuestas; y el
art. 39 a la modificación de los contratos tipo.

¿Era esto suficiente?

En su momento(19) se pensó que era insuficiente y se

propuso entonces que en una futura reforma se incorpo-
ren al Código Civil las reglas básicas que gobernaran esta
especie de contratación ampliamente desarrollada al cobi-
jo de la economía de mercado.

I) Consentimiento y adhesión. ¿Podrá alguien negar que

el consentimiento en los contratos por adhesión no es el
mismo consentimiento que le da vida a un contrato nego-
ciado? En éste, como mínimo, el consentimiento es pleno,
comprensivo tanto de la libertad de concluir como de la de

(19)  Remitimos a Wayar, E. C., Contratos, p. 331, Zavalía editor, Buenos

Aires, 1993.
22 Estudios de Contratos

configurar el contrato, fecundo en la creación de las cláu-

sulas que son, por ende, producto de la voluntad común.
En la contratación predispuesta el consentimiento del ad-
herido está minimizado, acotado, reducido a la mera posi-
bilidad de aceptar o rechazar el contenido predispuesto, y,
en algunos casos, ni siquiera eso(20). Pero aun admitiendo
que algún resquicio para el consentimiento queda en esta
clase de contratación, lo que sí es seguro, es que no hay
lugar, o cuando menos no queda casi nada, para la auto-
nomía privada, salvo que se pretenda que hay tal sólo con
la voluntad unilateral y omnipotente del predisponente.

II) ¿Ley para las partes? Juzgamos que si el contenido

predispuesto no es el producto de la voluntad común, mal
se podrá decir que ese clausulado es “ley para las partes”,
resultando inaplicables las reglas del contrato negocia-
do, salvo que se admita aquella opinión, sustentada entre
otros por Joaquín Garrigues, según la cual las condiciones
generales constituyen una ley general, vinculante para los
ciudadanos con prescindencia del consentimiento contrac-
tual, ya que se piensa que la emisión de condiciones gene-
rales por parte de las empresas predisponentes equivale a
producir derecho objetivo en razón del dato, indiscutible
se dice, de su obligatoriedad para las partes. Pero aceptar
esta tesis importa abandonar la teoría del contrato.

El nuevo Código Civil y Comercial le ha dedicado a esta

categoría, bajo el rótulo “Contratos celebrados por ad-
hesión a cláusulas generales predispuestas”, la Sección
Segunda (arts. arts. 984 a 989 inclusive), del Capítulo III
(La formación del consentimiento), del Título II (Contratos
en general).

iii) Los contratos de consumo

Es también indiscutible que una nueva clase de contra-

to domina un amplio sector del tráfico jurídico actual: el
contrato de consumo, que si bien tenía para sí un estat-

(20)  Por eso, Ghersi, Carlos - Weingarten, Celia, hablan de “asentimiento”

en vez de “consentimiento”, en Tratado de los contratos, t. I, La Ley, Buenos
Aires, 2010.
 Introducción 23

uto propio (ley 24.240)(21), no podía desprenderse comple-

tamente del CCyC. Desde que el derecho del consumidor
constituye un subsistema, correspondía que fuese aquel
Código el que le proporcione la teoría general y el régimen
de los contratos típicos y atípicos que rigen al contrato
de consumo, sin perjuicio de las particularidades de éste.
Ahora el nuevo Código, como se afirma en los fundamen-
tos, proporciona una regulación de principios y reglas que
interesan una “protección mínima” y “lenguaje común”
para los derechos de los consumidores, sin que ello impli-
que la derogación total de la ley especial, donde se reserva
la regulación de cuestiones específicas de la materia. En
esto se revela la “fragmentación” sistemática que ha sufri-
do la teoría del contrato en el nuevo Código.

Es necesario no confundir el contrato predispuesto con

el de consumo, porque si bien es cierto que el problema de
las condiciones o cláusulas generales se presenta, habit-
ualmente, en el marco de los contratos de consumo, no lo
es menos el hecho de que puede haber contratos de con-
sumo celebrados sin sujeción a un contenido predispues-
to. Ocurre que los de consumo se caracterizan por el des-
tino final de los bienes y la posición de último eslabón que
ocupa el consumidor en la cadena de producción, distri-
bución, uso y consumo; situación que lo convierte en con-
tratante débil, frágil, frente al proveedor que tiene poder,
ya para predisponer las cláusulas contractuales, ya para
disponer de información privilegiada, ya para dominar el
mercado a través del monopolio, de hecho o de derecho,
etcétera.

Antes, bajo la vigencia de la legislación del siglo anterior,

el desafío consistía en construir una teoría del contrato
que interpretara la realidad contractual de nuestro tiem-
po. Ahora, sancionado el nuevo Código Civil y Comercial,
la tarea consiste en verificar si ese objetivo se ha logrado.

(21)  El Código Civil y Comercial se ocupa de los contratos de consumo en el

Título III, del Libro III, dedicándole cuatro Capítulos, al tiempo que se dispu-
so no derogar sino parcialmente la ley 24.240.
24 Estudios de Contratos

iv) La protección del débil en la contratación

predispuesta y en la de consumo

Creemos que una de las necesidades más importantes del

derecho contractual moderno es la de proteger a la parte dé-
bil, sea o no consumidor; se trata, en suma, de la protección
del individuo particular en el mercado, porque como ha dicho
Bercovitz “lo que nació como protección del consumidor se
está convirtiendo en protección del individuo particular”(22).

Por ello, cuando el nuevo Código, receptando lo que pro-

ponía la doctrina, decidió trasladar al derecho común lo que
estaba incorporado a una ley especial (ley 24.240), no se hizo
otra cosa que procurar que nuestra legislación se ponga a
tono con las legislaciones más recientes; así como lo han
hecho: 1°) el Código Civil brasileño de 2002 que regula los
contratos celebrados por adhesión (arts. 423 y 424), 2°) el
Código Civil de Quebeq de 1991 que se ha ocupado, por un
lado, de los contratos de consumo y de los celebrados por ad-
hesión a condiciones predispuestas (arts. 1432, 1437, 1438)
y, por otro, de la responsabilidad de quienes participan en el
proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles
(arts. 1468 y 1469); 3°) el Código Civil holandés de 1992, que
regula las condiciones generales de contratación (Lº 6, arts.
231 a 247), la responsabilidad por productos elaborados (Lº
6, arts. 185 a 193) y las responsabilidades derivadas de la
publicidad (Lº 6, arts. 194 a 196); 4°) el Código Civil peruano
de 1984 que trata de los contratos “por adhesión” y de los
que deben sujetarse a “cláusulas generales de contratación”
(arts. 1390 a 1401); 5°) el Código Civil paraguayo de 1987,
que contiene expresas disposiciones sobre los contratos por
adhesión con cláusulas leoninas (art. 691).

Es más, se ha afirmado que el método adoptado en el nue-

vo Código no tiene precedentes en el derecho comparado(23).

(22)  Bercovitz, A. y R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumi-

dores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 28.
(23)  Lorenzetti, R. L., La interpretación de los contratos, en Código Civil y
Comercial de la Nación, Contratos, suplemento especial, Dir. Rubén S. Sti-
glitz, La Ley, Bs. As., 2015, p. 191.
 Introducción 25

En nuestro derecho, los cuatro proyectos de reformas

anteriores al Código Civil promulgado en octubre de 2014,
consideraron que la protección del contratante “débil” en
el marco de los contratos sujetos a condiciones generales o
a cláusulas predispuestas, constituye materia de derecho
común. En efecto, el proyecto de 1987 (art. 1157), el de la
comisión federal de 1993 (art. 1157), el del Poder Ejecuti-
vo de 1992 (art. 870) y el proyecto de 1998 (arts. 968, 969
y 970) postuló incorporar definiciones referidas tanto al
contrato negociado o discrecional, como al contrato pre-
dispuesto, a las condiciones generales y a los contratos
por adhesión (art. 899) y, además, contiene disposiciones
referidas a las cláusulas que se tienen por no convenidas,
y a las reglas de interpretación.

§ 3. Método de exposición
a) Distribución de materias
en el Código Civil y Comercial

El nuevo Código contiene los principios y reglas que

constituyen la parte general de los contratos en los Títulos
segundo y tercero del Libro III (Derechos Personales). Cada
Título está integrado por distintos Capítulos, algunos de
los cuales se dividen en Secciones y éstas, en ciertas ma-
terias, incluyen parágrafos. Las reglas y principios están
así distribuidas:

El Título II, que trata de los “Contratos en general”, com-

prende: Capítulo 1° “Disposiciones generales” (arts. 957
a 965); Capítulo 2°, “Clasificación de los contratos” (arts.
966 a 970); Capítulo 3°, “Formación del consentimiento”
dividido en Sección 1ª, “Consentimiento, oferta y acepta-
ción” (arts. 971 a 983); Sección 2ª, “Contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas” (arts.
984 a 989); Sección 3ª, “Tratativas contractuales” (arts.
990 a 993); Sección 4ª, “Contratos preliminares” (arts. 994
a 996); Sección 5ª, “Pacto de preferencia y contrato sujeto
a conformidad” (arts. 997 a 999); Capítulo 4°, “Incapaci-
dad e inhabilidad para contratar” (arts. 1000 a 1002), Ca-
pítulo 5°, “Objeto” (arts. 1003 a 1011); Capítulo 6, “Causa”
(arts. 1012 a 1014); Capítulo 7°, “Forma”, (arts. 1015 a
1018); Capítulo 8°, “Prueba” (arts. 1019 a 1020); Capítulo
26 Estudios de Contratos

9°, “Efectos”, dividido en Sección 1ª, “Efecto relativo” (arts.

1021 a 1024); Sección 2ª, “Incorporación de terceros al
contrato” (arts. 1025 a 1030); Sección 3ª, “Suspensión del
cumplimiento y fuerza mayor” (arts. 1031 a 1032); Sección
4ª, “Obligación de saneamiento”, que se subdivide, en Pa-
rágrafo 1º, “Disposiciones generales” (arts. 1033 a 1043);
Parágrafo 2º, “Responsabilidad por evicción” (art. 1044
a 1050); Parágrafo 3º, “Responsabilidad por vicios ocul-
tos” (arts. 1051 a 1058); Sección 5ª, “Señal” (arts. 1059 a
1060); Capítulo 10°, “Interpretación” (arts. 1061 a 1068);
Capítulo 11, “Subcontrato” (arts. 1069 a 1072); Capítulo
12, “Contratos conexos” (arts. 1073 a 1075) y Capítulo 13,
“Extinción, modificación y adecuación del contrato” (arts.
1076 a 1091).

El Título III, que trata de los “Contratos de consumo”,

comprende: Capítulo 1°, “Relación de consumo” (arts. 1092
a 1095); Capítulo 2°, “Formación del consentimiento”, di-
vidido en Sección 1ª, “Prácticas abusivas” (arts. 1096 a
1099); Sección 2ª, “Información y publicidad dirigida a los
consumidores” (arts. 1100 a 1103); Capítulo 3°, “Modali-
dades especiales” (arts. 1104 a 1116) y Capítulo 4°, “Cláu-
sulas abusivas” (arts. 1117 a 1122).

b) Observación comparativa y análisis crítico

Hemos optado por encarar el examen y la inter-

pretación de las disposiciones del Código Civil y Comer-
cial, comenzando por describir en trazos generales cuál
era el sistema del Código derogado, para poder apreciar la
magnitud de los cambios operados. Luego se procederá al
análisis crítico de los textos ahora vigentes, partiendo de la
premisa de que forman parte de un nuevo sistema, ajeno
al que resultaba del Código de 1871, para verificar si satis-
facen las expectativas que había estimulado el movimiento
reformista iniciado en 1987(24).

(24)  Nos referimos al movimiento reformista de 1987, que comenzó con el

Proyecto de Unificación de ese año, para diferenciarlo de los anteriores: An-
teproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954 y reforma de
1968.
 Introducción 27

Por cierto, sistematizar la parte general de los contratos

implica armonizar sus reglas con las de otros sectores del
mismo Código (e incluso con las de leyes especiales), como
por ejemplo, las que corresponden a los hechos y actos
jurídicos (arts. 257 y ss.), a la forma de los actos jurídicos
(arts. 284 a 288), a las que rigen el derecho de obligaciones
(arts. 724 y ss.) etc. y también con las reglas de los Trata-
dos Internacionales.

Las categorías contractuales distintas del contrato par-

itario o negociado, serán abordadas en Capítulos separa-
dos; así, para la contratación en masa o contratos por ad-
hesión, además de los artículos incluidos en el Código Civil
y Comercial, se tendrán en cuenta las normas referidas
a ellos que estén contenidas en leyes especiales (v. gr. la
ley 25.065 que regula el sistema de las tarjetas de crédito;
ley 26.682 sobre contratos de medicina prepaga, etc.). Lo
propio con los contratos de consumos Principios de Uni-
droit. En ambos casos, no se prescindirá de los principios
generales del contrato no paritario e, incluso, se recur-
rirá a los precedentes sentados por nuestra jurisprudencia
bajo la vigencia del Código derogado.

c) Principales fuentes

Las principales fuentes que fueron consultadas para la

redacción de los textos del nuevo Código fueron, el Proyec-
to de Código Único de 1998, La Convención de Viena sobre
“Compraventa internacional de mercaderías” y los Princip-
ios de Unidroit y Directivas Europeas sobre contratación
de consumo.
 II |
El contrato negociado

A) LA TEORÍA DEL CONTRATO PARITARIO

§ 4. La definición legal en el Código Civil de 1871
a) Antecedentes

El art. 1137(1) del histórico Código Civil derogado nos

ofrece la siguiente definición: “Habrá contrato cuando va-
rias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”(2).
Examinando los términos de este artículo, la doctrina(3)
le formuló las siguientes aclaraciones. Es útil repasarlas

(1)  Vélez Sarsfield utilizó como fuentes del art. 1137, según se desprende de
la nota respectiva, las obras de Savigny, Freitas, Maynz, Domat, Aubry et
Rau, Duranton y el Digesto. La definición está inspirada en Savigny, Federi-
co Carlos de, Sistema de derecho romano actual, t. II, nro. 140, ver versión
en castellano de Jacinto Mesía y Manuel Poley, F. Góngora y Compañía Ed-
itores, Madrid, 1879.
(2)  El Código Civil de Vélez Sarsfield no siempre utilizó la palabra “contrato”
asignándole su significado propio, entendiendo por tal el que resulta de la
definición de su art. 1137. Si bien el sentido preciso del término lucía en la
mayoría de los artículos en los que era necesario que así fuera, por ejemplo,
en los arts. 1138, 1139, 1140 y 1141 y ss., que se referían a la clasificación de
los contratos, en otros artículos resultaba evidente que el vocablo “contrato”
fue usado por el codificador en sentido impropio. Esto último es lo que
ocurre, por ejemplo, en el 1521 en el que, al decir “Si durante el contrato la
cosa arrendada...” era notorio que debía entenderse “Si durante la ejecución
del contrato...”; en otras disposiciones se usaba la voz contrato para designar
el instrumento en el que consta (v. gr., arts. 1547 del Código derogado).
(3)  En particular, López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos. Par-
te general, t. I, 4ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1996, p. 9, § 1; Aparicio, Juan
M., Contratos, t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 44, § 11; Lorenzetti,
Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2004, p. 170.
30 Estudios de Contratos

para verificar si la definición contenida en el art. 957 del

Código nuevo es superadora:

i) Partes

En cuanto afirma que hay contrato cuando “...varias...”

corresponde entender que, por lo menos, debían ser “dos”
y cuando decía “...personas...” debía juzgarse que se tra-
taba de “partes” o “centros de interés”(4). Efectuadas las
correcciones, el encabezamiento se interpretaba así: “Hab-
rá contrato cuando dos (o más) partes...”. La enmienda
se justificaba, porque: 1) siendo el contrato definido en el
art. 1137 un acto jurídico bilateral, a su formación deben
concurrir por lo menos dos centros de interés; se decía,
por lo menos dos, porque era posible que, en algún caso,
fuera necesario que concurrieran tres (por ejemplo, en la
delegación subjetiva con efecto novatorio(5) o en la cesión
de posición contractual), en cuyo caso el acto era pluri-
lateral(6), pero de naturaleza contractual; 2) es preferible
hablar de partes o centros de interés, más que de “perso-
nas” porque lo que interesa, para que se pueda formar un
contrato, es que concurran dos centros diferenciados “de
imputación de efectos jurídicos” (centros de interés), sea
que cada “centro” estuviere formado por una o por varias
personas.

ii) Declaración de voluntad común

Cuando el art. 1137 dice “...se ponen de acuerdo sobre

una declaración de voluntad común...” aludía, interpretan-
do la mención en sentido amplio, a la necesidad de que

(4)  Sobre “parte” y “centro de interés”, remitimos a Galgano, F., El negocio

jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 62, nro. 10, traducción de
Blasco Gascó y Prats Albentosa, refiriéndose al art. 1321 del Código italiano
de 1942.
(5)  Sobre la naturaleza contractual de la delegación pasiva perfecta, remiti-
mos a Wayar, E, Obligaciones, t. II, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2007,
§ 646, § 647 y § 648.
(6)  Cfr. Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos..., cit. p. 175; Alterini,
Atilio A., Contratos civiles - comerciales - de consumo. Teoría general, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 10, § 1, nro. 3.
 El contrato negociado 31

las partes expresaran su voluntad, prestarán su consenti-

miento, con la intención jurídica coincidente de celebrar el
contrato, la oferta y la aceptación, debían ser congruentes,
coincidir una con otra; por eso se hablaba de “voluntad
común”. Sólo había contrato cuando oferta y aceptación,
que reunidas forman el consentimiento, tenían el mismo
contenido, en el sentido de que ambas partes querían lo
mismo, aunque lo expresaran, cada una, desde su respec-
tivo interés.

iii) Reglar derechos de las partes

Según la última parte del art. 1137 bajo análisis la

declaración común de las partes debía estar “...destinada
a reglar sus derechos”. Esta mención merecía, a juicio de
la doctrina, dos acotaciones: 1) Le reconocía a la volun-
tad de los contratantes fuerza creadora de normas jurídi-
cas, pues era mediante las cláusulas contractuales (dere-
cho objetivo) que se regían los derechos subjetivos de los
contratantes. El aludido art. 1137 se conectaba, así, con
el 1197, del mismo Código de 1871, en tanto éste último
asimilaba esas cláusulas a la ley contractual; 2) La fórmu-
la empleada por Vélez en el Código derogado —“reglar sus
derechos”— era suficientemente amplia como para que se
pudiera permitir interpretar que había tal regulación, tan-
to cuando las partes creaban, como cuando transferían,
modificaban o extinguían una determinada relación jurídi-
ca.

iv) Contenido patrimonial

Finalmente, si bien en el texto del art. 1137 no estaba

expresado que el acuerdo debía tener contenido patrimo-
nial, pensamos que ello era indudable según se despren-
día del art. 1169 del mismo cuerpo de normas, que así lo
exigía al referirse al objeto de los contratos.

b) Otras definiciones

Durante la vigencia del Código de 1871, mientras se

pugnaba por su reforma, se propusieron otras definiciones
cuyo análisis consideramos útil para interpretar el sentido
32 Estudios de Contratos

y alcance de la definición de contrato del art. 957 del Có-

digo Civil y Comercial.

i) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992

En el proyecto del año 1992, (que fuera preparado por

la Comisión designada por Decr. 468/92)(7), sus autores
nos explican en la nota al art. 850(8) que procuraron mo-
dificar el art. 1137 del Código Civil derogado, porque es-
timaron que su redacción era excesivamente amplia, con
el consiguiente riesgo de que se interpretara que estaban
comprendidas en él todas las convenciones, incluidas las
no patrimoniales(9) y siguiendo el criterio plasmado por los
autores del art. 1321 del Código civil italiano de 1942(10),
propusieron remplazarlo por un texto que definía el con-
trato como “el acto jurídico bilateral que tiene por fin in-
mediato constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales” (art. 850).

(7)  A diferencia del Proyecto de la Comisión Decr. 468/92, el Proyecto de

Unificación del año 1993, que fuera preparado por la Comisión Federal de
Juristas y que contó con la aprobación de la Cámara de Diputados de la Na-
ción, propuso mantener la definición del art. 1137 del CCiv. de 1871.
(8)  Ver Proyecto de reformas al Código Civil, preparado por la comisión de
juristas designada por Dec. 468/1992 (art. 850), p. 164, Astrea, Buenos Ai-
res, 1993.
(9)  Entre nuestros autores, Borda opinaba que el concepto de contrato
del art. 1137 derogado incluía los acuerdos no patrimoniales, ya que —
sostenía— el art. 1169 derogado sólo afirma que el “...objeto de un contrato
puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria” de donde concluía
que puede no tener valor patrimonial; en ese marco, entendía que había
una colisión entre el art. 1137 y el 1169, inclinándose por hacer prevalecer
el sentido amplio del art. 1137 que no exigía patrimonialidad: Borda, G.,
Obligaciones, t. II actualizado por Alejandro Borda, 9ª ed., La Ley, Buenos
Aires, 2008, nro. 1162, p. 119.
(10)  Sobre la polémica en el derecho italiano acerca de la extensión del
concepto de contrato —si comprendía o no los negocios extrapatrimoniales—,
fue zanjada por el art. 1321 del Código de 1942 a favor de la patrimonialidad,
ver Osti, Giuseppe, Scritti Giuridici, t. II, “Contratto (concetto, distinzioni)”,
cap. I, Giuffrè, Milano, 1973, p. 569, nro. 4. Creemos con Roppo que el su-
puesto de hecho comprendido en el art. 1321 italiano se integra con: a) un
acto de voluntad; b) de contenido patrimonial y c) realizado con la finalidad
de crear, modificar o extinguir esa relación jurídica (Roppo, Vicenzo, Il con-
trato, Giuffrè, Milano, 2001, p. 22.
 El contrato negociado 33

No compartíamos el criterio ni nos parecía aceptable la

propuesta de reforma por las siguientes razones: 1) modi-
ficar el anterior art. 1137 sólo por la amplitud de sus tér-
minos, no era una razón suficiente, por un lado, porque la
doctrina mayoritaria había impuesto, precisamente, una
interpretación amplia del texto, y por otro, porque esa mis-
ma doctrina no dudaba de que un contrato, para ser tal,
debía tener contenido patrimonial; 2) al definir el contrato
como un acto jurídico “que tiene por fin inmediato consti-
tuir... relaciones jurídicas...” incurría en cierta tautología,
porque el acto jurídico —por naturaleza— tiene finalidad
jurídica inmediata, de modo que era innecesario reiterarlo;
3) no preveía la posibilidad de que un contrato se consti-
tuyera a partir de un acto plurilateral, ya que ese Proyecto
no reproducía un texto como el del art. 946 del Código de
1871 que admitía tal posibilidad.

ii) El Proyecto de Código único de 1998

Este Proyecto, en su art. 899 definió el contrato como el

“acto jurídico mediante el cual dos (2) o más partes mani-
fiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”(11).
Era evidente en esta definición, como en la anterior, el pro-
pósito de dejar sentado que contrato es tanto el acto jurí-
dico que crea, modifica, transfiere o extingue relaciones
jurídicas de carácter patrimonial.

iii) La definición de López de Zavalía

Sin embargo, si el propósito de la doctrina contempo-

ránea, reflejada en los citados proyectos, era asignarle al
concepto de contrato un significado amplio, estimamos
preferible adherir a la opinión de López de Zavalía, quién

(11)  Es la definición de quién fuera Decano de la Facultad de Derecho de

la Universidad de Buenos Aires, Atilio Alterini, que fue incorporada al art.
899 del Proyecto de Código Civil de 1998. Remitimos a Alterini, Atilio A.,
Contratos civiles – comerciales – de consumo, p. 9, nro. 3, Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1998. La Comisión Reformadora designada por Dec. 191/2011,
que redactó el nuevo Código, aceptó esta definición, según se desprende del
art. 957.
34 Estudios de Contratos

sostuvo, en excelente síntesis, que el Código Civil (art.

1137) había llamado contrato a “todo acto jurídico bilateral
patrimonial”(12).

§ 5. La definición del art. 957 del nuevo Código

a) El texto del art. 957

El art. 957 del Código Civil y Comercial incluyó la si-

guiente definición: “Contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones ju-
rídicas patrimoniales”.

b) Fuentes

En nuestro derecho, indagando en la obra de los auto-

res argentinos se puede verificar que hace ya más de una
década Atilio Alterini definió el contrato en los términos en
que está redactado el art. 957(13). Asimismo, en razón de la
preponderante participación que tuvo el citado jurista en
la redacción del proyecto de 1998, se explica que en el art.
899 inc. a) de esa propuesta se incluyera la misma defini-
ción. De allí pasó intocada al nuevo Código.

Resulta también inocultable que la definición está ins-

pirada en el art. 1321 del Código Civil italiano de 1942,
según resulta de su texto: “Nozione. Il contratto è l’accordo
di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra
loro un rapporto giuridico patrimoniale”(14).

(12)  Esta definición corresponde a Fernando J. López de Zavalía (Teoría de

los contratos, t. I, cit., p. 18, § 1.I). Si bien el maestro de Tucumán no nos
dice que se trata de una definición, lo magistral de la síntesis la presenta
como tal.
(13)  Véase la nota 35.
(14) El texto italiano también sirvió de fuente al art. 850 del proyecto redact-
ado por la Comisión designada por Decr. 942/92.
 El contrato negociado 35

c) Menciones contenidas en la definición legal

Si, en un primer paso, ajustamos la interpretación a la

letra del art. 957, se advierte que de sus ostensibles men-
ciones, pueden extraerse importantes conclusiones:

1). El contrato “…es el acto jurídico…”. Bien pudo la ley

omitir esta mención y nada se hubiese perdido, porque en
doctrina no se dudaba de que esa es la naturaleza jurídi-
ca del contrato negociado. Pero lo dijo; por lo tanto, cabe
entender que ha querido darle rango legal a la naturale-
za de esta especie de contrato, llamándolo sin cortapisas,
acto jurídico. Téngase en cuenta que el art. 1321 italiano
no define el contrato como “negocio jurídico”(15) sino como
“acuerdo”(16) y la diferencia, como se verá en su momento,
no es menor.

Si en el sistema del nuevo Código el contrato paritario es

un acto jurídico, se debe tener presente, para armonizar
los conceptos, los términos en que éste ha sido definido en
el art. 259: “…acto voluntario lícito que tiene por fin inme-
diato la adquisición, modificación o extinción de relaciones
o situaciones jurídicas”. Motivo de particular análisis será
determinar si la definición del contrato como acto jurídico,
de indudable aplicación al negociado o paritario aun cuan-
do fuere de consumo, comprende también al predispuesto
o concluido por adhesión.

2). “…mediante el cual dos o más partes…”. Salvo las

tres primeras palabras(17), esta mención debe considerarse

(15)  Es conocido que en la terminología que utilizan los juristas italianos

y alemanes, el concepto de “negocio jurídico” se corresponde con el que en
nuestro medio se le asigna al “acto jurídico”: Galgano, F., El negocio jurídico,
p. 26, Tirant Lo Blanch editor, Valencia, 1992.
(16)  El Código Civil peruano de 1985 inspirado también en el italiano de
1942 definió el contrato en los mismo términos que el Códice “Contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial” (art. 1351 peruano).
(17)  Se advierte en la fuente de la que fue tomado el art. 957, que luego de
definirlo como “El acto jurídico mediante el cual...” se añade que de esa
definición resultan, entre otros elementos, la causa fuente del contrato, in-
dicándose que esa fuente “es un acto jurídico”. Cfr. Alterini, Atilio A., Con-
tratos civiles – comerciales – de consumo, cit., p. 9, nro. 3. El panorama es
36 Estudios de Contratos

superadora respecto de la definición que contenía el art.

1137 del Código de 1871, en dos sentidos: 1°) porque don-
de el artículo 1137 decía “personas”, la doctrina leía “par-
tes” y ya se han dado las razones (supra, n° 25.) por la cua-
les, para una correcta técnica jurídica, las personas que
concurren a celebrar un contrato constituyen “partes”, ya
oferente, ya aceptante; 2°) porque las partes deben ser por
lo menos dos, ya que el contrato es un acto bilateral, sin
perjuicio de que pueden ser más de dos, dándose cabida
así al acto jurídico plurilateral de naturaleza contractual
(delegación subjetiva, cesión de contrato, etcétera).

3). “…manifiestan su consentimiento…” Esta mención es

también superadora respecto de la definición del art. 1137
que se refería a “una declaración de voluntad común…”.
En efecto, nuestra doctrina había cuestionado la palabra
declaración, considerándola estrecha, por entender que
suponía exteriorización de la voluntad por medio del len-
guaje o representación simbólica (medios fonéticos, signos
gráficos, mímica, etc.)(18), dejando de lado otras formas de
exteriorización de la voluntad negocial, como los compor-
tamiento concluyentes. Por eso era preferible, y así lo ha
hecho la reforma, hablar de manifestación del consenti-
miento contractual.

4). “…para…”. El empleo de esta preposición en la defi-

nición es importante, porque ratifica la idea de que el acto
persigue la finalidad jurídica de crear, modificar, etc., des-
pejando toda duda acerca de que la intentio iuris es uno de
los ingredientes esenciales del contrato(19).

equívoco, o el acto jurídico es el medio por el cual se perfecciona el contrato

(según el diccionario la palabra mediante equivale a por medio de), o es su
causa fuente. Por ello, estimamos que hubiese sido preferible definir el con-
trato directamente como un acto jurídico, suprimiendo la frase “mediante el
cual” o remplazarla por la preposición “de” (el acto jurídico “de” dos o más…).
(18)  Nicolau, N., Ariza, A., Frustragli, S., y Hernández, C., Fundamentos de
derecho contractual, cit. t. I, p. 10, La Ley, Buenos Aires, 2009.
(19)  Analizando la definición del art. 1321 italiano, Roppo afirma que el
acuerdo a que alude aquel texto, tiene carácter finalista; lo indica –dice- la
preposición para: “las partes no llegan al acuerdo sobre un juicio de hecho
o de valor, sino con una finalidad, que es incidir sobre una relación jurídica
patrimonial…”, Roppo, Vincenzo, p. 30, Gaceta jurídica, Lima, 2009,
traducción de Nélvar Carreteros Torres.
 El contrato negociado 37

5). “…crear, regular, modificar, transferir o extinguir…”.

Con esto se ha querido zanjar la disputa a que daba lugar
el art. 1137 entre quienes afirmaban que el contrato era
el acto creador de obligaciones (tesis restringida) y quienes
sostenían que también era apto para transferir, modificar
o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial
(tesis amplia). Queda sin embargo por resolver, tarea que
incumbe a la doctrina, si los derechos que pueden crearse,
transferirse o extinguirse por contrato son sólo los de cré-
dito o si están comprendidas otras especies.

6). “…relaciones jurídicas patrimoniales…”. Es conocido

que las definiciones sirven especialmente para individua-
lizar distintos supuestos de hecho: los que están compren-
didos en ella y los que están excluidos. En lo que atañe a
la patrimonialidad, esta mención de la definición termina
con la ambigüedad del art. 1137; sólo son contratos los
actos que tienen contenido patrimonial.

§ 6. Alcance de la actual de la definición legal

¿Cuáles son los supuestos de hecho comprendidos en

la definición del art. 957? Ante todo, ninguna duda cabe
que describe en términos adecuados el contrato paritario o
negociado. ¿Está también incluido en ella, como supuesto
de hecho diferente al negociado, el gestado por adhesión a
condiciones generales o cláusulas predispuestas(20)? Pen-

(20)  Por ello dice Lorenzetti, si bien refiriéndose al art. 1137 derogado,
“Nuestro propósito es mostrar que estamos ante un concepto formativo,
cambiante según las costumbres y que denota varios supuestos de hecho
diferentes”: Tratado de los contratos (cit., p. 19). Noemí Nicolau, asumiendo
que la definición del art. 1137, de inspiración subjetiva porque se basa en el
acuerdo de voluntades, no comprendía ni explicaba las dispares situaciones
que presenta el fenómeno contractual de estos tiempos, propuso elaborar
un concepto abarcador de las distintas perspectivas del fenómeno y que
a su vez sume la dimensión axiológica, apoyado en la buena fe. Con ese
propósito definió el contrato como “el acto o negocio jurídico según el
cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan respecto
de una común manifestación de voluntad destinada a reglar derechos
patrimoniales, obligándose de buena fe, con el fin de satisfacer intereses
lícitos y útiles”: Nicolau, L., Fundamentos de derecho contractual, t. I, Ariza,
Frustragli y Hernández (colabs.), cit., t. I, p. 25. Explican luego que, para
que haya un contrato, son esenciales: la existencia de dos o más partes, el
intercambio de prestaciones y/o acuerdo de voluntades para reglar derechos,
38 Estudios de Contratos

samos que una respuesta a esa pregunta merece una re-

flexión profunda. No obstante del tema nos ocuparemos en
otra parte. Aquí, como asunto vinculado al alcance de la
definición, revisaremos los arts. 958 a 965, que integran
el Capítulo “Disposiciones generales” para anticipar cuál
es, según nuestra interpretación, su campo de aplicación.

a) El contrato negociado o paritario

La definición del art. 957, interpretada en armonía con

los restantes textos que integran las “Disposiciones gene-
rales” (arts. 958 y a 965), muestra el influjo (aunque no
tan intenso como el que lucía en el art. 1137 del Códi-
go de 1871) de la filosofía que inspiró a los codificadores
franceses(21), con algunos matices proporcionados por la
modernidad. Producto de esa filosofía de hace mucho más
de dos siglos es el contrato denominado clásico(22), parita-
rio(23) o discrecional(24) y que nosotros preferimos llamar ne-
gociado(25). Optamos por este nombre, en razón de que el

patrimonialidad (implícita en el intercambio), comportamiento de buena fe

sostenido durante toda la vigencia del contrato y finalidad lícita y útil.
(21)  Bien ha dicho Alegría que en la concepción napoleónica “se ubicaba al
contrato alineado con el modelo que la teoría económica liberal consagraba
con el credo del laissez faire”: Alegría, Héctor, “La autonomía contractual
frente al panorama actual del derecho mercantil”, LL del 18/9/2008.
(22)  Cfr. Alterini, Atilio A., Contratos civiles - comerciales..., cit., p. 20, § 3,
nro. 13.
(23)  Sobre esta terminología, Josserand, Louis, Derecho civil, t. I, vol. II,
“Contratos”, revisado por André Brun, trad. por Santiago Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, p. 31; De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato
en general, t. III, Cuzco, Lima, p. 23. También lo ha llamado contrato
discrecional, Spota, A. G., Instituciones. Contratos, vol. I, Depalma, Buenos
Aires, p. 222. Usamos el nombre paritario para identificar el contrato
definido en el art. 957, porque con él se alude a la presunta paridad jurídica
que debe existir entre las partes que, haciendo uso de su libre voluntad
(art. 958), contratan. En el contrato por adhesión, en cambio, no hay tal
paridad, sino lo contrario: una de las partes (predisponente) impone a la otra
(adherido) las cláusulas del contrato.
(24)  Como se lo denomina en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 899,
inc. b]).
(25)  Cfr. Soto, C. A., “La transformación del contrato negociado al contrato
predispuesto”, en Contratación contemporánea. Teoría general y principios,
t. I, Palestra, Lima y Temis, Bogotá, 2000, p. 404.
 El contrato negociado 39

contrato del art. 957 supone que las partes no sólo deben
encontrarse en situación de paridad jurídica, sin discrimi-
naciones, sino especialmente, que pueden negociar, discu-
tir, las diferentes cláusulas gozando ambos contratantes
de la misma tutela legal en el ejercicio de la libertad con-
tractual (de conclusión y de configuración)(26).

b) Sus pilares. Los principios generales

El contrato negociado se asienta sobre cuatro pilares bá-

sicos(27):

i) El consentimiento

El primero se concreta en esta afirmación: el alma del

contrato es el consentimiento de las partes(28), consenti-
miento que se supone prestado con plena libertad. Para
la teoría tradicional o clásica no se concibe el contrato sin
la idea de libertad, libertad que comprende, por un lado,
la posibilidad de decidir si va a contratar o no y con quien
se va hacerlo (libertad de conclusión) y, por otro, la posi-
bilidad de discutir y establecer el contenido normativo de

(26)  Cfr. Messineo, F., Doctrina general del contrato. t. I, Ejea, Buenos Aires,
1986, p. 52, nro. 8, trad. de Sentís Melendo y notas para el derecho argenti-
no de Vitorio Neppi.
(27)  Cfr. Alterini, Atilio A., “Los pilares básicos del contrato moderno”, LL
208-C- 1084; Vallespinos, Carlos G., “El principio del equilibrio contractual
en el derecho de consumo”, en Contratos. Presupuestos, Advocatus, Córdoba,
1999, p. 41.
(28)  Villey ha propuesto hacia el siglo pasado abandonar el concepto de
contrato basado en la voluntad y en la libertad del individuo —concepto que
atribuye a los filósofos, desde Hobbes a Kant, quienes lo habrían legado a los
juristas— pues no creía que el contrato se origine en el libre consentimiento
de las partes “¿de dónde saca la voluntad —se pregunta— ese extraño poder
de crear obligaciones, de producir situaciones jurídicas...?” El iusfilósofo
francés pensó, invocando fuentes aristotélicas, que el derecho contractual
surge de las operaciones de cambio, realizadas con o sin consentimiento. Así,
dio por sentado que no es la voluntad la verdadera causa de los contratos,
pero como las normas jurídicas siguen dando por cierto que sí lo es, afirmó
que se ha producido un desfasaje entre la antigua ideología liberal del siglo
XVIII a la que adhieren los juristas, y un régimen de producción profunda-
mente renovado: Villey, Michel, En torno al contrato, la propiedad y a obli-
gación, p. 22, Ghersi, Buenos Aires, 1980.
40 Estudios de Contratos

ese contrato (libertad de configuración)(29). El principio de

libertad, como paradigma contractual, está consagrado en
el art. 958 del nuevo Código.

ii) La autonomía de la voluntad

El segundo está dado por el dogma de la autonomía de

la voluntad(30), lo que supone que las partes negociaron en
condiciones de igualdad jurídica, en ejercicio de su libre y
plena voluntad, dándose a sí mismas el estatuto normati-
vo por el que habrán de regir sus privados intereses. Los
postulados de este dogma, les reconoce a los particula-
res el poder para crear normas jurídicas, cuya naturaleza
muestran las cláusulas contractuales. Ambos contratan-
tes se posicionan cara a cara, a discutir y elaborar las re-
feridas cláusulas; por ello se dice que se celebra gré à gré.

iii) La fuerza obligatoria

El tercero se manifiesta en la fuerza obligatoria del con-

trato. Es que si las partes, libremente, negociaron en con-
diciones de paridad jurídica y se les reconoce el poder de
crear derecho objetivo (normas jurídicas), es lógico que las
cláusulas del contrato tengan, respecto de ellas, la misma
fuerza obligatoria que la ley. Si bien el nuevo Código no re-
produjo el art. 1197 del Código derogado, la fuerza obliga-
toria surge no obstante con claridad del texto del art. 959.

(29)  Cfr. Santos Briz, J., La contratación privada. Sus problemas en el tráfico
moderno, Montecorvo, Madrid, 1966, p. 57; Vallet de Goytisolo, J., Panorama
del derecho civil, Bosch, Barcelona, 1963, p. 200.
(30)  Es común el empleo de las expresiones autonomía de la voluntad y au-
tonomía privada como sinónimos. Por nuestra parte, consideramos que es
necesario establecer diferencias, como lo propone Ferri, Luigi, La autonomía
privada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 5, trad. de Luis
Sancho Mendizábal; lo que también fue advertido por Moisà, Benjamín, La
autonomía de la voluntad y la predisposición contractual, Zavalía, Buenos
Aires, 2005, p. 63.
 El contrato negociado 41

iv) El efecto relativo

Por último, el cuarto pilar se traduce en el efecto rela-

tivo del contrato. Se entiende que las consecuencias del
contrato sólo deban ser soportadas por las partes otorgan-
tes del acto, ya que —por regla general— los terceros no
pueden resultar beneficiados ni perjudicados, salvo que la
ley lo prevea especialmente. Así está establecido en el art.
1021 y siguientes del nuevo Código.

Esta especie de contrato es la que está definida sin du-

das en el art. 957.

c) La cuestión en el nuevo Código.

Las “Disposiciones generales”

A partir del art. 958 y hasta el 965, el Código, bajo el

rótulo “Disposiciones generales”, incluye una serie de pre-
ceptos que pretende sean aplicables a las distintas cate-
gorías de contratos (por eso las llama generales). Propias
del contrato negociado o paritario, ninguna duda cabe,
pero ¿acaso son aptas también para gobernar el contra-
to predispuesto? ¿Y el de consumo? Veamos las distintas
posibilidades:

i) La libertad de contratación

Según el art. 958, “Las partes son libres para celebrar un

contrato y determinar su contenido…”. Se hace expresa re-
ferencia a la libertad de conclusión, se nos dice que somos
libres para decidir si contratamos o no contratamos y, en
su caso, con quién lo celebraremos y a la libertad de confi-
guración, se nos reconoce la facultad de discutir, cláusula
por cláusula si fuera necesario, el conjunto de normas por
las que habrán de regularse nuestros intereses; siempre,
claro está, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la buena fe y las buenas costumbres. Si
para el nuevo Código, según se desprende del art. 984, en
el contrato por adhesión “uno de los contratantes adhiere
a cláusulas generales predispuesta unilateralmente, por la
otra parte o por un tercero…”, la libertad contractual que
predica el art. 958 tiene parcial aplicación, pues estará li-
42 Estudios de Contratos

mitada a la de conclusión, en tanto el adherido sólo es libre

de concluirlo o no concluirlo. Esta libertad de conclusión
no se aplicará, en cambio, a los llamados contratos forzo-
sos por adhesión, como lo veremos en su momento.

Por otra parte, pensamos que es claro que el art. 958

está, cuando menos, inspirado en los Principios de Uni-
droit (art. 1.1.) previstos para los contratos mercantiles in-
ternacionales, e infundidos en el neoliberalismo europeo,
cuya aplicación supone un mercado abierto y sano y de
libre competitividad, condiciones que no siempre existen
en el tráfico interno de los países sudamericanos.

ii) Efecto vinculante, intangibilidad

y facultad del juez

Por el art. 959 “Todo contrato válidamente celebrado es

obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser mo-
dificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supues-
tos en que la ley lo prevé”. Este texto, que parece(31) rem-
plazar al derogado art. 1197, sienta la regla de la fuerza
obligatoria y de la intangibilidad contractual. Está tomado
también, como el anterior, de los Principios de Unidroit
(art. 1.3.)(32).

En lo que atañe al efecto vinculante, se debe tener en

cuenta que: a) en los contratos predispuestos, tal efecto
tiene relativo o menguado valor si se tiene presente que
por sus reglas específicas (arts. 988 y 989) no siempre sus
cláusulas son obligatorias; b) en los contratos de consu-
mo la regla de la obligatoriedad parece quebrarse en los
supuestos de venta domiciliaria, por correspondencia u
ofrecida por medios electrónicos, en razón de la facultad
reconocida al consumidor para “revocar la aceptación”
o, con precisión, para extinguir el contrato de compra ya
consumado, se trataría de una supuesto de rescisión uni-

(31)  Decimos “parece” por las razones que expondremos al tratar los efectos
del contrato.
(32)  El art. 1. 3. de los Principios, dice: “Todo contrato válidamente celebrado
es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido
conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro
modo conforme a estos Principios”.
 El contrato negociado 43

lateral(33), (cfr. art. 34 de la ley 24.240) regulado ahora en

el art. 1110 del nuevo Código. Es fundamental tener pre-
sente que los principios de Unidroit tomados como fuente,
no se aplican a los contratos de consumo, según está ex-
presamente dicho en el Preámbulo, donde se lee: “El pro-
pósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas
«operaciones de consumo»”.

En lo que respecta a la intangibilidad, además de que el

segundo párrafo del art. 959 prescribe que el contrato sólo
puede ser modificado por acuerdo de partes o cuando la
ley lo prevé, el art. 960, al declarar que “Los jueces no tie-
nen facultades para modificar las estipulaciones de los con-
tratos…”, viene a reiterar la regla que, sin duda, vale para
el contrato paritario. Pero en los contratos predispuestos,
se aprecia la pérdida de su valor, máxime si además son
de consumo. En efecto, en esas categorías está impues-
ta la tesis de que su clausulado está sujeto, sin perjuicio
del control administrativo, a revisión y aprobación judicial
(art. 989); por lo tanto, mal se puede predicar de ellos que
lo estipulado por el contratante autor de las condiciones
generales o cláusulas predispuestas, aunque cuente con la
adhesión de la otra parte, es intangible o inmodificable(34).

(33) Como lo interpretan Centanaro, Esteban y Debrabandere, Carlos Martín,

“Ventas domiciliarias en la relación de consumo. Rescisión unilateral en los
contratos de ejecución instantánea”, publicado en: LA LEY 13/07/2012, 1.
(34)  En los principios de Unidroit, fuente de los arts. 958 y 959 del nuevo
Código, se parte de la idea que los casos en los que no se aplican, o se aplican
sólo parcialmente, la regla de la libertad contractual y la fuerza vinculante,
son de carácter excepcional. Sin embargo, no ha pasado desapercibido a la
doctrina que, ante el auge de la contratación predispuesta y la expansión
de su campo de vigencia, el consentimiento contractual plenamente libre
y enteramente vinculante, características esenciales de los contratos
negociados, han reducido su campo de aplicación en la misma proporción
de crecimiento de la regla de formación de los contratos con cláusulas
predispuestas, sujetos a condicione generales, de adhesión; de allí que se
haya propuesto el abandono de las definiciones tradicionales: Figueroa
Bustamante, H., “La mercantilidad y el concepto moderno de contrato”, en
Favier Dubois, E. - Pérez Lozano, H. (dirs.) Contrataciones empresarias mod-
ernas, p. 322.
44 Estudios de Contratos

iii) Buena fe

En el art. 961, el nuevo Código reitera parcialmente el

principio de buena fe que lucía en el primer párrafo del
art. 1198 derogado, al prescribir que “Los contratos de-
ben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe…”(35).
Tratándose, nada menos, que de la buena fe, cabe admitir
sin cuestionamiento alguno que se menciona un principio
aplicable a todas las categorías contractuales(36). Es más,
por el art. 9 del Código, texto que forma parte del Título
Preliminar, la buena fe se erige como un principio general
del derecho, uno de cuyos capítulos es el derecho contrac-
tual. Por el citado art. 9 “Los derechos deben ser ejercidos
de buena fe”.

iv) Carácter de las normas aplicables

En su primera parte, el art. 962 dispone que “Las nor-

mas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes…”. De este párrafo resulta que, al
dársele rango supletorio de la autonomía privada, a las
normas legales que rigen los contratos, se acentúa la cri-
sis de la tipicidad, porque los tipos legales podrían quedar
relegados, adquiriendo el contrato carácter atípico, si los
contratantes se apartan de las reglas legales del tipo(37).
Pero advertimos que apenas se atenúa esta posibilidad en
el caso de que las reglas aplicables al tipo legal tengan
carácter indisponible, esto es sean imperativas por estar

(35)  En la segunda parte el art. 961 añade que los contratos “Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
(36)  Tal es la importancia del principio que Noemí Nicolau lo incluye en su
definición de contrato; remitimos a la nota 44, Nicolau, L., Fundamentos de
derecho contractual, t. I, Ariza, Frustragli y Hernández (colabs.), cit., t. I,
p. 25.
(37)  Bajo la vigencia del Código derogado, prestigiosa doctrina enseñó que
un contrato típico se rige, primero, por las reglas imperativas del tipo,
integrándose con las normas supletorias del mismo tipo. Y si un problema
no podía resolverse mediante la aplicación de tales normas, debía acudirse a
las reglas generales de los contratos, y, por último, a las de un tipo análogo:
López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Parte general, p. 68, Zavalía
editor, Buenos Aires, 1984.
 El contrato negociado 45

interesado el orden público(38), porque en tal supuesto la

autonomía privada no puede apartarse de ellas. Así resul-
ta de la segunda parte del art. 962 que, luego de afirmar
el carácter supletorio de las reglas legales, dispone que
dejarán de ser supletorias si “…de su modo de expresión,
de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indis-
ponible”.

Hemos dicho que la segunda parte del art. 962 sólo ate-
núa la crisis de la tipicidad, porque impone al intérprete la
tarea de distinguir entre las reglas aplicables a un deter-
minado tipo de contrato, cuáles son indisponibles y cuales
son imperativas del tipo pero disponibles(39). Por ejemplo,
en la compraventa, cuando el Código establece que el ob-
jeto (art. 1003), así como la causa fin (art. 1014) deben ser
lícitos, sienta reglas de carácter indisponible, pero cuando
establece que una compraventa, para ser tal, debe indivi-
dualizar la cosa vendida (art. 1129) y el precio (art. 1133),
sienta reglas imperativas del tipo, pero disponibles(40).

Por último, el art. 962 nos mueve a formular dos obser-

vaciones más: 1ª) No obstante que las leyes se independi-
zan de sus autores concretos, bien se puede suponer que
ha sido intención del legislador darle primacía a la autono-
mía privada en desmedro de la tipicidad; pero si así fue, no
se puede dejar de advertir, según así parece, cierto contra-
sentido con la decisión del mismo legislador de regular 31
contratos como figuras legalmente típicas(41); 2ª) en tanto

(38)  Cfr. Alterini, Atilio A., Contratos civiles – comerciales – de consumo, cit.,
p. 52, nro.2.
(39)  Sobre esta distinción: Alterini, Atilio A., Contratos civiles – comerciales
– de consumo, cit., p. 52, idem.
(40)  Son imperativas del tipo pero disponibles; decimos lo primero porque si
las partes quieren celebrar una compraventa, deben incluir cláusulas que
se refieran a la cosa y el precio; decimos lo segundo porque pueden dejar de
lado tales cláusulas, en cuyo caso el contrato no será compraventa, aunque
puede quedar concluido como de un tipo diferente o ser innominado.
(41)  En efecto, el Código regula la compraventa, la permuta, el suminis-
tro, la locación, el leasing, el de obra y servicios, el transporte, el mandato,
el de consignación, el corretaje, el depósito, los contratos bancarios (que
comprenden varias especies), el de factoraje, los contratos en bolsas y
mercados; la cuenta corriente, la agencia, la concesión, la franquicia, el
mutuo, el comodato, la donación, la fianza, el oneroso de renta vitalicia, el
46 Estudios de Contratos

que sostenemos que el carácter supletorio de las reglas

legales no puede ser aplicable livianamente a los contratos
predispuestos, porque si así se hiciera se le estaría dando
prioridad a la voluntad unilateral del predisponente sobre
la del adherido, lo que contradice uno de los principios
primordiales de esta categoría de contratos.

v) Prelación normativa

Según el art. 963 “Cuando concurren disposiciones de

este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican
con el siguiente orden de prelación:

a) normas indisponibles de la ley especial y de este Có-

digo;

b) normas particulares del contrato;

c) normas supletorias de la ley especial;

d) normas supletorias de este Código”(42)

1). El posible conflicto tenido en mira por el legislador se

presentaría cuando concurrieran disposiciones del Código
con las de una ley especial. En tal caso, el primer rango
queda reservado para las que sean indisponibles (imperati-
vas de orden público). Tratándose de normas que integran
el orden público, se debe suponer que existirá congruencia
entre ellas, sea que resulten de la ley especial o del Código,
por eso se prevé una aplicación conjunta y armónica; pero
en caso de no ser así, prevalecen las indisponibles de la
ley especial. El art. 903 inc. a] del Proyecto de 1998, ante-

de juego y apuesta, el de cesión de derechos, el de cesión de posición con-

tractual, la transacción, el de arbitraje, el de fideicomiso y el de constitución
de dominio fiduciario.
(42)  Es útil para la interpretación tener presente el texto del art. 903 del
Proyecto de 1998, porque su comparación permite marcar diferencias
y omisiones. El citado art. 903 fue redactado así: “En los caso en que
concurren las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial
relativa a contratos, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a)
Las normas indisponibles de este Código y de la ley especial. b) la autonomía
de la voluntad. c) las normas supletorias de la ley especial. d) las normas
supletorias de este Código”.
 El contrato negociado 47

cedente inmediato del art. 963 del nuevo Código, daba pie
para interpretar que se invertía la prelación al proponer
que prevalecieran las del Código sobre las de la ley espe-
cial. En este punto la prelación correcta es la del nuevo
Código, porque si un caso concreto debe regirse por una
ley especial que contenga normas indisponibles, éstas de-
ben preponderar en caso de conflicto sobre las del mismo
carácter, contenidas en el Código Civil y Comercial.

2). A continuación en el orden de prelación el art. 963

menciona a las normas “particulares” del contrato, como
si ocuparan el segundo lugar después de las indisponi-
bles. Pero ¿qué debe entenderse por tales? Comencemos
por descartar algunas especies de normas que no pueden
ser consideradas “particulares”:

1°) Cabe prescindir a este fin de las normas aportadas

por la autonomía privada de las partes, porque son esas
normas, según se infiere del art. 962 las que se sitúan
en el segundo lugar después de las indisponibles; por lo
tanto, las “particulares” del inc. b) del art. 963 quedarían
relegadas, por lo menos, al tercer lugar. Por eso, el art.
903 del Proyecto de 1998 mencionaba en su inc. b] como
normas aplicables en segundo orden –después de las in-
disponibles- a las provenientes de la voluntad de la partes.
En este punto, la técnica correcta era, a nuestro juicio, la
del Proyecto de 1998, técnica que no fue seguida por el
nuevo Código.

2°) Tampoco pueden tener el carácter de “particulares”,

las normas supletorias aplicables a los contratos, porque
para ellas el art. 963 ha previsto el cuarto lugar (supleto-
rias de la ley especial, si la hubiere) y el quinto (supletorias
del Cód. Civil y Comercial).

Efectuado el descarte, interpretamos que deben ser con-

sideradas normas particulares, las que sean imperativas
del tipo pero disponibles (por ejemplo, la cosa y el precio
en la compraventa). Las restantes normas legales propias
de un tipo, pero que no son imperativas sino supletorias
(por ejemplo, el pacto de reventa en la compraventa, art.
1164) se ubican, como es obvio, un peldaño más abajo
48 Estudios de Contratos

3). ¿Qué decir de las normas generales de los contratos?

Los arts. 962 y 963 nadan dicen al respecto. Por lo tanto,
cabe interpretar que el legislador ha considerado que se
encuentran comprendidas en las otras distintas especies.
En efecto, entre las reglas generales, las hay indisponi-
bles; por ejemplo, para el contrato negociado, la libertad
contractual, art. 958 y la fuerza vinculante, art. 959, para
las distintas categorías de contratos, la del objeto prohibi-
do, art. 1004, la prohibición de contratar sobre herencias
futuras, art. 1010, etc.; otras muchas tienen carácter su-
pletorio, por ejemplo, la responsabilidad por evicción (arts.
1044 y ss.) y por vicios redhibitorios (art. 1051 y ss.) el
pacto comisorio (art. 1088), etc. Por lo tanto, las normas
generales de los contratos ocuparán el rango de prelación
que indique la naturaleza que tengan.

4). En conclusión, entendemos que el orden de prelación

normativa es el siguiente: 1°) En primer lugar se aplican
las normas indisponibles, sean generales o pertenezcan a
un determinado tipo, estén contenidas en una ley espe-
cial o en el Código; 2°) En segundo lugar, las que resulten
de la voluntad de las partes, 3°) En tercer lugar, las que
sean imperativas del tipo pero (particulares), que por no
estar comprometido el orden público, son disponibles; 4°)
En cuarto lugar, las normas supletorias, sean generales o
propias de un tipo, estén contenidas en una ley especial o
en el Código.

vi) Integración del contrato. Remisión

Según el art. 964 “El contenido del contrato se integra

con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución

de las cláusulas incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto

sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidos y re-
gularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.
 El contrato negociado 49

Puesto que, según la opinión de prestigiosa doctrina, la

llamada integración del contrato es un aspecto de la inter-
pretación, el análisis de este artículo se hará cuando nos
ocupemos de esta última (infra, Capítulo VIII).

vii) Contrato y propiedad

El último artículo de las “Disposiciones generales”, el

965, fue redactado en estos términos: “Los derechos re-
sultantes de los contratos integran el derecho de propiedad
del contratante”. Asumiendo el riesgo de incurrir en cierta
sutileza interpretativa, creemos que este texto impone dis-
tinguir los derechos, de las obligaciones que resultan de
un contrato; en una locación(43), por ejemplo, el locatario o
inquilino adquiere el derecho al uso y goce de la cosa y sus
accesorios (art. 1201 interpretado a contrario) y contrae
la obligación de pagar el canon o precio convenido (art.
1208). Sólo el derecho al uso y goce, tomado aisladamen-
te, integra el derecho de propiedad del contratante. ¿Por
qué creemos que debe excluirse la obligación de pagar el
canon? Porque si se incluye esa obligación, se estaría con-
siderando como integrante de la propiedad del locador, su
posición contractual, no sólo el derecho resultante del con-
trato como surge del art. 965. La “posición contractual,
como se sabe, se integra con los derechos y obligaciones
de cada parte. ¿Qué importancia práctica tendría esta dis-
tinción? Que el derecho de propiedad se vende (art. 1123)
y en tanto que la posición contractual se cede (art. 1636).

§ 7. Ámbito del contrato.

Tesis restringida y tesis amplia.

Durante la vigencia del Código de 1871, en razón de la

ambigüedad de los términos con que fuera redactado el
art. 1137, la doctrina, bajo el título “ámbito del contrato”(44)

(43)  Nos referimos a la locación de cosas, llamándola solamente “locación”,

porque así lo hace el nuevo Código (art. 1187); a las que el Código derogado
llamaba locación de obra y locación de servicios, los denomina contrato de
obra y contrato se servicio (art. 1252), respectivamente.
(44)  Silvia Contarino (Contratos civiles y comerciales. Ámbito contractual y
teoría general, Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 3 y ss.), le llama “ámbito
50 Estudios de Contratos

se planteó el siguiente interrogante(45): ¿cuáles son los ac-

tos jurídicos que deben ser considerados contratos y, por
ende, sujetarse a una disciplina jurídica uniforme(46), sin
perjuicio de las particularidades de cada especie? El prob-
lema, planteado exclusivamente para el contrato paritario,
comprende también al predispuesto y al de consumo.

En doctrina y en derecho comparado la cuestión ha sido

objeto de debate. Se conocen distintas posiciones:

a) La cuestión en el derecho comparado

En derecho comparado se presenta el siguiente pano-

rama(47): en importantes códigos extranjeros, algunos de
enorme influencia en su hora, como el francés de 1804, se
definió el contrato en términos restringidos: “una conven-
ción por la cual una o varias personas se obligan, hacia una
o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (art.
1101)(48); sin embargo debe tenerse en cuenta que el Code
francés ha sido objeto de una histórica reforma parcial por

del contrato” al proceso de formación (negociación, acuerdo, redacción), cele-

bración y ejecución (cumplimiento o incumplimiento, solución del conflicto)
del contrato. La proposición es interesante, sobre todo si se la vincula con
la teoría de los contratos relacionales, en tanto esta teoría postula que el
verdadero contrato —impuesto por la complejidad de la realidad económica
actual— es el que se extiende en el tiempo atravesando las distintas etapas
mencionadas.
(45)  López de Zavalía comienza su Teoría de los contratos (cit., t. I, p. 9, § 1)
preguntándose “¿Cuáles son los actos jurídicos (negocios jurídicos) agrupa-
dos por el Código Civil bajo el nombre de «contratos» y sujetos a una genérica
regulación?”.
(46)  Cuando hablamos de “disciplina jurídica uniforme” nos referimos a los
principios y reglas generales que son comunes a todos y cada uno de los
contratos, en el sentido señalado por Messineo, F., Doctrina general del con-
trato, cit., p. 1, nro. 1.
(47)  Para una visión comparatista de la definición de contrato: Stiglitz, R. S.
(dir.), Contratos. Teoría general, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1990, ps. 41 y
ss.; Nicolau, Noemí, Fundamentos de derecho contractual, t. I, cit., p. 4/8.
(48)  En efecto, algunos códigos de la Europa continental se inclinaron por la
concepción restringida: el art. 1101 del francés de 1804 dice: “Le contrat est
une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers
une ou plusieurs autres, á donner, á faire ou á ne pas faire quelque chose“;
en similares términos el art. 1254 del código Español y el art. 213, 1, Lº 6
 El contrato negociado 51

virtud de la ordenanza Nº 2016-131 del 10 de febrero de

2016. Esta reforma ha alcanzado a la definición legal de
contrato, ampliándola(49), en la medida que según ella ya
no sólo es apto para crear obligaciones, sino también para
modificarlas, transmitirlas o extinguirlas conforme se lee
en el actual art. 1101 del Código Civil francés: «Le contrat
est un accord de volontés entre deux ou plusieurs person-
nes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations». A su turno el art. 1254 del Código español
dice: “El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio” y el art. 213, 1, Lº 6
del código holandés de 1992 que define el contrato como el
“Acto jurídico multilateral por el cual una o más partes se
obligan hacia una o varias otras”.

Otros códigos optaron por la tesis amplia; entre ellos

cabe mencionar en primer lugar, el italiano de 1942,
cuyo art. 1321(50) es contundente, según se desprende de
su letra: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes
para constituir, regular o extinguir entre sí una relación
jurídica”(51). En América Latina, es la orientación seguida
por el código civil de Bolivia de 1976, que en su art. 450

del código holandés de 1992. En cambio, los códigos alemán de 1900 y por-
tugués de 1967 no definieron el contrato.
(49)  Cf. Savaux, Eric, El nuevo derecho francés de obligaciones y contratos,
ADC, t. LXIX, 2016, fasc. III, p. 722.
(50)  El art 1321 código del italiano de 1942 dice “Il contratto è l’accordo di
due o più parti per constituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale”. Dicho sea de paso, como vimos en el texto, que el
retocado art. 1101 del Código francés optó también por definir al contrato
como un acuerdo. De otra parte, pesamos que también adopta una concep-
ción amplia el código portugués de 1967, cuyo art. 405, apartado I, si bien
no contiene una definición de contrato, fue redactado en términos tales que
no cabe dudar de la amplitud de su objeto; el texto citado dice, en efecto:
“Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar libremente o
conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste có-
digo ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver” (Dentro de los límite
de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los
contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este código o in-
cluir en ellos las cláusulas que les sean útiles). Cfr. Código Civil Portugués,
con anotaciones de Carlos Adrião Rodrigues, Moræs editores, Lisboa, 1977.
(51)  Para una interpretación del art. 1321 italiano, Messineo, F., Doctrina
general del contrato, cit., t. I, p. 46, nro. 6. Roppo, Vicenzo, Il contrato, cit.,
52 Estudios de Contratos

incorporó esta definición: “Hay contrato cuando dos o más

personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar
o extinguir entre sí una relación jurídica”, por el peruano
de 1984, cuyo art. 1351 dice “El contrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial” y por el venezolano cuyo
art. 1133 dice: “El contrato es una convención entre dos o
más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar
o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. El código pa-
raguayo de 1987, en cambio, no contiene una definición.

b) Tesis restringida

En nuestro derecho, interpretando el Código de Vélez

Sarsfield, una primera opinión afirmaba que contratos
son únicamente los actos jurídicos bilaterales creadores
de obligaciones; los demás actos que no las crean, sino
que las transfieren, modifican o extinguen no son contra-
tos sino “convenciones”(52). Esta tesis, por circunscribir el
concepto sólo a los actos creadores de obligaciones, fue
llamada restringida(53).

nros. 1 a 4, p. 17 y Cucuzza, Alessandra, en Alpa, Guido - Garofali, Roberto

- Chiné, Giuseppe - Zoppini, Andrea, Manuele di diritto civile, p. 1350.
(52)  La concepción restringida del contrato distingue entre convención, que
es el género y contrato que es una de sus especies. Cuando la convención
tiene por objeto crear un vínculo de obligación entre un acreedor y un deu-
dor, es un contrato; en cambio, si el acuerdo de voluntades tiene un objeto
distinto, que no sea la creación de una obligación, es una convención de otra
especie y no un contrato: Larroumet, Ch., Teoría general del contrato, t. I,
Temis, Bogotá, 1993, p. 60, nro. 73, trad. de Jorge Guerrero. Esta opinión
del profesor de París se basa —como él mismo lo expresa— en el art. 1101
del Código francés, según el cual el contrato es una convención creadora de
un vínculo de obligación.
(53)  En nuestro derecho, tomando como base el Código derogado, los
sostenedores de la tesis restringida invocaban los siguientes fundamentos:
1) La etimología del vocablo “contrato” que, por esa vía se lo vincula con con-
tractus y contrahere, voz, esta última, que alude a “contraer” (Cfr. Rasquin,
José A., Manual de latín jurídico, p.199, voz “contrahere”, Teuco, Córdoba,
1971), verbo que, a su vez, guarda congruencia con el sustantivo “obliga-
ción”, asociación de palabras que da como resultado que “contrato” equival-
dría a “contraer” una obligación; 2) También se invocaba como argumento,
el método empleado por el codificador anterior, al señalarse que se ocupó
de los contratos en la Sección Tercera del Libro Segundo, bajo el rótulo “De
las obligaciones que nacen de los contratos”. De allí se deducía que para el
 El contrato negociado 53

Después de la promulgación del nuevo Código Civil y

Comercial, la tesis restringida ha quedado fuera de deba-
te, pues es claro que el nuevo art. 957 concibe el contra-
to, como ya fue dicho supra, en términos amplios. Pero el
problema no ha sido resuelto en todas sus aristas, porque
todavía se discutirá, seguramente, si en la definición del
art. 957 están incluidos sólo los negocios que crean, mo-
difican, transfieren o extinguen, derechos de crédito, o si
también están incluidos los que inciden en el campo de los
derechos reales.

c) Tesis intermedia

Siguiendo la primera línea de pensamiento, importantes

autores argentinos(54) interpretan, adoptando un concepto
intermedio, que el contrato no se limita a crear obligacio-
nes, sino que reconocen que es apto para modificarlas,
transmitirlas o extinguirlas, pero le niegan naturaleza con-
tractual, en cambio, a los actos que tienen incidencia en
el campo de los derechos reales; invocan como argumento
para fundar el aserto, que el contrato es título y, como tal,
no tiene aptitud jurídica para constituir o modificar dere-
chos reales, porque para concretar ese objeto, se requiere
del modo, tradición o inscripción registral según la natu-
raleza de la cosa de que se trate. En suma: el concepto de

Código derogado sólo eran contratos los actos que hacen nacer obligaciones.
Además, añadían, otros actos, como la novación y la transacción que las
extinguen, no fueron incluidos en esa Sección, sino en la Primera (del mismo
Libro Segundo) destinada a las obligaciones en general; 3) No faltaban quie-
nes sostenían que el verdadero contrato es el que crea obligaciones. La obra
de Gorla, por ejemplo, fundamental para el análisis de la teoría del contrato,
tiene por objeto el estudio de la evolución de la obligación contractual en
el derecho continental europeo. “Por lo tanto —dice Gorla— no empleamos
aquí el término «contrato» en el amplio significado que tiene en los sistemas
latinos, es decir, en la acepción que comprende tanto el contrato obligatorio,
como la convención que transfiere, constituye, extingue o modifica derecho
patrimoniales”: Gorla, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados
según el método comparativo y casuístico, t. I, “Exposición general”, Bosch,
Barcelona, 1955, p. 19, trad. de Ferrandís Vilella.
(54)  Mosset Iturraspe, J., Contratos, ed. actual., 5ª reimpr., Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2010, p. 21. En el mismo sentido, Spota, Instituciones. Con-
tratos, t. I, 2ª ed. actual. por L. Leiva Fernández, La Ley, Buenos Aires,
2009, nro. 18, p. 41; Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general,
p. 183 y p. 202, 2ª edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010.
54 Estudios de Contratos

contrato sólo se refiere a los derechos de crédito, creán-

dolos, modificándolos, transfiriéndolos o extinguiéndolos,
pero carece de esa eficacia respecto de los derechos reales.
Por ello se califica esta tesis como intermedia.

d) Tesis amplia

Otra tesis(55), a la que adherimos, parte de la premisa de

que contrato es todo “acto jurídico bilateral (o plurilateral)
patrimonial”, propiciando en consecuencia una concep-
ción amplia, que incluye en ese concepto no sólo a todos
los actos de la especie que crean, modifican, transfieren o
extingue obligaciones, sino también a los que constituyen,
transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales.
Sólo quedarían excluidos los actos jurídicos bilaterales sin
contenido patrimonial, a los que denomina convenciones.

La tesis amplia reposa en los siguientes fundamentos(56):

(55)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, t. I, cit., ps. 1 y ss., § 1;
Llambías J.J. y Alterini, A. A., Código Civil, t. III-A, n° 8, p. 15, Abeledo – Per-
rot, Buenos Aires, 1982; Mayo, J., en Bueres, Alberto (dir.) - Highton, Elena
(coord.), Código Civil, t. 3-B, Hammburabi, Buenos Aires, 2000, p. 507, art.
1137, § 4.
(56)  Durante la vigencia del Código derogado la doctrina debatía, como es
obvio sobre la base de los textos de ese Código, si el art. 1137 admitía la tesis
restringida o la amplia. Los argumentos que se deban en favor de la primera
ya fueron expuesta en la nota n° 52 de este Capítulo. Aquí, repasamos los
argumentos que, a modo de réplica, se invocaban para fundar la tesis am-
plia: 1) En primer lugar, en cuanto al argumento referido a la etimología del
vocablo, se respondía que, como es bien sabido, el lenguaje está sometido al
fenómeno de la historicidad, por cuya razón el significado de los términos
varía con el paso del tiempo, de modo que ese significado puede ampliarse o
acotarse según el uso convencional de cada época; 2) La letra del art. 1137
proporcionaba un argumento contundente en favor de la tesis amplia, en
tanto disponía que el contrato consistía en “...una declaración de voluntad
común destinada a reglar sus derechos”. Ya se dijo que, según ese texto, se
“reglan” derechos, tanto cuando las partes crean obligaciones, como cuando
las modifican, transfieren, extinguen o celebran actos que tienen incidencia
en el campo de los derechos reales como, por ejemplo, cuando se acordaba
constituir una prenda o una hipoteca; 3) El argumento del método de que
pretendía valerse la tesis restringida tampoco era decisivo. Lo corroboraba
el hecho de que el codificador anterior incluyó en la Sección Tercera (“De las
obligaciones que nacen de los contratos”) figuras que no creaban sino que
transferían obligaciones y que sin embargo son típicamente contractuales,
como la cesión de crédito (arts. 1434 y ss., CCiv.); incluyó también otros
 El contrato negociado 55

1°) La letra del art. 957 proporciona un argumento con-

tundente en favor de la tesis amplia, en tanto afirma que
hay contrato cuando las partes (dos o más) manifiestan su
consentimiento para crear, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales. Las tres últimas pala-
bras de la definición legal, que aluden a “relaciones jurí-
dicas patrimoniales” no autorizan ninguna distinción: son
tales, tanto las que se refieren a los derechos de crédito
(obligaciones), como las que involucran derechos reales.

2°) El propio Código legisla sobre un contrato, el de ce-

sión de derechos (art. 1614 y ss.) en el que el derecho se
transmite por la sola fuerza del consentimiento sin que
sea exigible la concurrencia de un modo determinado. Se
podría sostener que si el derecho así transmitido es de
crédito, se estaría dentro de la tesis intermedia que admite

negocios jurídicos de innegable naturaleza contractual, pese a que tenían

efecto mixto, en el sentido de que, por un lado, creaban obligaciones, y por
otro, al mismo tiempo, transmitían derechos, como sucedía por ejemplo con
el mutuo, que transmitía la propiedad de las cosas mutadas y creaba la
obligación de restituir (arts. 2240 y ss.) y con el contrato oneroso de renta
vitalicia, que transmitía la propiedad del capital y creaba la obligación de
pagar la renta vitalicia (arts. 2070 y ss.); 4) Por último, si bien el Código
derogado trató sobre la novación y la transacción en la Sección Primera
del Libro Segundo, destinada a las obligaciones, lo que podía interpretarse
a favor de la tesis restringida, este argumento tampoco era decisivo, pues
la naturaleza de una institución no puede depender de su ubicación en el
Código; así, la gestión de negocios no es un contrato, no obstante que sus
normas estaban situadas en la Sección de los contratos; del mismo modo,
tampoco la novación ni la transacción dejaban de ser contratos por estar
situadas en la Sección de las obligaciones. Si bien el art. 832 al definir la
transacción hablaba de “acto jurídico bilateral”, ello no era suficiente para
negar que fuera un contrato, porque el contrato es también un acto jurídico
bilateral, de manera que afirmar el género no significaba, sin más, negar la
especie, tal como lo afirmaba López de Zavalía, F. J., (Teoría de los contra-
tos, cit., t. I, p. 15, § 1); para ello era necesario que una norma le negara esa
naturaleza, pero no sólo esa norma no existía, sino que el art. 835 llamaba a
las partes de la transacción “contratantes”; por otra parte, no dejaba de ser
también importante destacar que el propio codificador anterior, en la nota
con que ilustró el art. 857, escribió: “La transacción es un contrato como
está establecido en el art. 832 y en todos los códigos publicados”. En cuanto
a la remisión que hacían los arts. 833 y 857 en nada contribuían para negar
que la transacción fuera un contrato; por el contrario, parecía claro que
las remisiones sólo tenían por objeto integrar el contenido normativo de la
transacción, pero no a negar o alterar su naturaleza; así, no porque el art.
1435, referido a la cesión - venta, remitía a las reglas de la compraventa, la
cesión por un precio dejaba de ser cesión.
56 Estudios de Contratos

que el contrato no sólo crea sino que también transfiere o

extingue derechos personales. Pero aun en el caso de que
se trate de un crédito, sostenemos que estamos ante un
contrato que transmite un derecho real, porque el art. 965
del nuevo Código establece que “los derechos resultantes
de un contrato integran el derecho de propiedad del con-
tratante”. Por lo tanto, en el caso de la cesión de crédito, el
contrato, al mismo tiempo que transmite el crédito, trans-
fiere también el derecho de propiedad sobre ese crédito.
Esta interpretación es generalizable para toda especie de
derecho cesible.

3°) Si bien el nuevo Código trata de la renuncia en el

art. 944 como uno de los modos de extinción de las obli-
gaciones, de su letra resulta aplicable a toda especie de
derechos, pues en su primera parte dice: “Toda persona
puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando
la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses priva-
dos…”. Luego, el art. 946 disipa toda duda sobre su carác-
ter contractual al prescribir que “La aceptación de la renun-
cia por el beneficiario causa la extinción del derecho”(57). Es
más, el contrato de renuncia puede ser gratuito u oneroso,
según lo prevé el art. 945 al disponer que “Si la renuncia se
hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera,
es regida por los principios de los contratos onerosos…”. De
la interpretación armónica de los textos transcriptos cabe
concluir que la renuncia puede tener por objeto derechos
de crédito o derechos reales o intelectuales y es considera-
da como un contrato oneroso o gratuito, según el caso(58).

e) Importancia práctica de la cuestión

La importancia de adoptar la tesis amplia radica en que

es necesario que todos los actos jurídicos bilaterales o plu-
rilaterales, sea que creen, modifiquen, transfieran o ex-
tingan relaciones jurídicas de contenido patrimonial, que

(57)  Por nuestra parte, sostuvimos el carácter contractual de la renuncia

en Obligaciones, t. II, § 670, c), p. 769, 2 edición, LexisNexis, Buenos Aires,
2007.
(58)  Que la renuncia gratuita también es un contrato resulta de la última
parte del art. 945 que supedita su validez a que la persona que la haga tenga
“capacidad para donar”.
 El contrato negociado 57

sean considerados dentro de una determinada categoría

de “contratos”, queden sometidos a los principios, reglas y
disposiciones de la teoría del contrato aplicable a esa ca-
tegoría(59). Si se aceptara la tesis restringida, que le niega
carácter contractual, por ejemplo, a los actos extintivos
como la transacción (art. 1641) o el distracto (art. 1076) o
a actos por los que se transmiten derechos reales, como la
cesión de derechos (art. 1614), habría que construir para
ellos una teoría general distinta de la del contrato(60). Pero
tal tarea es innecesaria. Bien se ha dicho que la lógica y el
buen sentido, aconsejan la adopción de un régimen gene-
ral uniforme(61).

Por ello, aun cuando el Código Civil y Comercial al re-

gular una determinada institución no emplee la palabra
contrato para designarla o calificarla, pero de sus normas
resulte que se trata de un acto jurídico bilateral o pluri-
lateral de contenido patrimonial, como ocurre con las ya
mencionadas transacción, distracto, renuncia, cesión de
derechos o con la delegación subjetiva con efecto novatorio
(art. 935), debe interpretarse que hay “contrato”(62).

§ 8. Acuerdo. Convención. Pacto

Conviene ahora —después de haber expuesto sobre la

tesis amplia— precisar el significado de los términos enun-
ciados, para evitar equívocos no sólo terminológicos sino
conceptuales en relación con cada uno de estos nombres.

(59)  De acuerdo, Tranchini, Marcela, H., “El contrato y los derechos reales”,
en Stiglitz, R. S. (dir.), Contratos..., cit., t. I, p. 6.
(60)  Por eso dice con acierto Aparicio que el argumento decisivo para incli-
narse por la tesis amplia “es que las convenciones extintivas son regidas
por las disposiciones relativas a los contratos y no cabría aplicarles otras
diferentes”: Aparicio, Juan M., Contratos, cit., t. 1, p. 62.
(61)  Aparicio, Juan M., Contratos, cit., t. 1, p. 62.
(62)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 18, § [Link].
58 Estudios de Contratos

a) El acuerdo

Con la palabra “acuerdo” se alude, genéricamente, a la

coincidencia de dos o más voluntades que, exteriorizadas o
expresadas, forman consentimiento sobre un determinado
objeto; por ende, tanto hay acuerdo cuando se perfecciona
un contrato o una convención, como cuando se celebra un
acto jurídico pluripersonal unilateral, por ende no contrac-
tual, como el acto colectivo o el acto complejo, de los que
nos ocuparemos enseguida. Entre “acuerdo” y “contrato”,
en efecto, existe una relación de género a especie. Vea-
mos, según el art. 957 para que haya contrato es necesa-
rio que las partes “...manifiesten su consentimiento...”, lo
que supone que están de acuerdo en celebrar el contra-
to(63). Pero no siempre que hay acuerdo, hay contrato. En
los mencionados actos pluripersonales unilaterales, por
ejemplo, hay acuerdo pero no hay contrato, considerando
que tanto en el complejo como en el colectivo, para que
los sujetos participantes que conforman un único “centro
de interés —por ello son unilaterales no contractuales—
exterioricen su voluntad deben, previamente, ponerse de
acuerdo.

En suma, la coincidencia de voluntades en un negocio

jurídico plurisubjetivo, sea unilateral o bilateral, constitu-
ye un acuerdo, aunque no hay, técnicamente, un contrato.

b) Las convenciones

La palabra “convención”(64) es usada para designar, en

sentido estricto, todos los actos, bilaterales o plurilate-
rales, sin contenido patrimonial. Asignándole al vocablo
un sentido lato, también se puede llamar convención al
acuerdo que no está dotado de coacción, es decir, que ca-
rece de acción coercitiva; por ejemplo, ponerse de acuerdo
para ir a cenar o a ver un espectáculo deportivo, etc. Estas

(63)  El primer componente del contrato es el acuerdo de las partes. Por ello,
bien se ha dicho que el contrato es, ante todo, un acto consensual: Roppo,
V., El contrato, cit., p. 30.
(64)  Etimológicamente proviene de “cum venire”, venir juntos.
 El contrato negociado 59

serían simples convenciones o, si se quiere, compromisos

sociales y relaciones de cortesía(65).

La convención es jurídica cuando el acuerdo de volun-

tades entra en la esfera del derecho. El ámbito de la con-
vención será mayor o menor con relación al contrato según
que se sustente la tesis amplia o la restrictiva. Para la tesis
restrictiva, si sólo son contratos los actos jurídicos bila-
terales que crean obligaciones, serán convenciones todos
aquellos otros que las transfieran, modifiquen o extingan
o que incidan en el campo de los derechos reales o intelec-
tuales. En cambio, para la tesis amplia que sustentamos,
siendo el contrato todo acto jurídico bilateral (o plurila-
teral) patrimonial, el ámbito de la convención se reduce
únicamente a los acuerdos extra jurídicos no vinculantes
(convenciones simples) y a los actos jurídicos plurisubje-
tivos extra patrimoniales, como el acto de celebración del
matrimonio.

c) El pacto
La palabra “pacto”(66) se emplea para identificar alguna
cláusula especial incorporada por las partes a un contrato,

(65)  De Castro y Bravo menciona los siguientes supuestos: 1) Casos en los

que se ha excluido todo valor jurídico a las cláusulas de un acuerdo, me-
diante una declaración al efecto, denominándolos compromiso de honor o
prohibiendo recurrir a los tribunales en caso de incumplimiento; 2) Casos
en que lo que se pide o se da algo “por favor”; así, dar un mensaje, hacer
un encargo, avisar al compañero de viaje la llegada del tren a una estación,
etc.; 3) Casos caracterizados por una previa relación de amistad, invitación
a comer, a cazar, a jugar al tenis, hospitalidad, etc.; 4) Casos en los que se
aprecian deberes de mutua cooperación, como los que deben existir entre
quienes organizan un viaje en común; 5) Casos en los que, dándose supues-
tos análogos a los de un tipo de contrato, por su objeto o por las circunstan-
cias, se duda de su carácter contractual; por ejemplo, promesa de regalo si
se deja de fumar, de ayuda económica al hijo que se casa, depósito del abrigo
en la casa del amigo, promesa de tener cuidado del equipaje del compañero
de tren, etc. Por lo general, estos casos —como lo reconoce el propio De Cas-
tro y Bravo— quedan en la zona que corresponde a los compromisos sociales
y a los usos; sin embargo, si se pretende por alguno la obligatoriedad de la
promesa o se reclama indemnización por incumplimiento, será necesario
averiguar la naturaleza de lo dicho y hecho, si se trata de un negocio jurídi-
co, si existe una causa de deber y demás circunstancias del caso.
(66)  El término pacto proviene de pactum o pactio, que a su vez viene de
pacis si, significa “ponerse de acuerdo”.
60 Estudios de Contratos

mediante la cual se modifican sus efectos normales, por

ejemplo, el pacto “de retroventa”, “de reserva de dominio”,
“de mejor comprador”, etc.

§ 9. El matrimonio, la tradición traslativa

y la constitución de hipoteca

Para precisar el ámbito de aplicación del concepto de

“contrato”, consideramos útil el examen de algunas figu-
ras que han generado controversia:

a) El acto de celebración del matrimonio

Consideramos que, en nuestro derecho, aun bajo la vi-

gencia del nuevo Código según resulta de sus arts. 406,
408, 418 y ctes., el “acto de celebración”(67) del matrimonio
no es un contrato(68). Si bien esa era, y seguramente segui-
rá siéndolo, la opinión dominante entre nuestros autores,
no todos los argumentos que se han expuesto para soste-
nerla, son convincentes. Así:

1°) Se le niega carácter contractual porque, se dice, la

voluntad de los contrayentes no tiene fuerza normativa, en
el sentido de que no les es dado a las partes el poder (au-
tonomía privada) de reglar sus derechos, ya que es el orde-
namiento jurídico estatal el que, con carácter imperativo y
de orden público (art. 454 y ss.) cualquiera sea el régimen
que adopten (convencional o legal), el que proporciona las
reglas jurídicas al que deben someterse los cónyuges. Pero

(67)  Nos referimos al acto de celebración del matrimonio —en sí mismo con-
siderado— que debe ser cuidadosamente separado, tanto del estado de fa-
milia, como de los acuerdo prenupciales; el acto de celebración es un acto
jurídico no contractual, en tanto que el estado de familia está constituido
por el conjunto de relaciones jurídicas que se establecen como consecuen-
cia del acto de celebración del matrimonio. Cfr. Zannoni, E. A., Derecho de
familia, t. I, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 176, § 123. Los acuerdos
prenupciales, a su turno, son contratos, pero no constituyen celebración del
matrimonio.
(68)  Sobre la naturaleza del acto de celebración del matrimonio: Belluscio,
A. C., Derecho de familia, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, ps. 289 y ss.,
nro. 143; Zannoni, E. A., Derecho de familia, cit., t. I, ps. 176 y ss., § 123 y ss.
 El contrato negociado 61

tal circunstancia no sería suficiente para negarle al con-

sentimiento de los contrayentes naturaleza contractual,
por dos razones principales: a) la primera, porque en si-
milar situación no se le niega carácter contractual, en el
sistema del nuevo Código (art. 984), al acto de adhesión
del contratante débil al contenido predispuesto, de rango
estatutario, por el contratante fuerte(69); b) la segunda, por-
que según el nuevo Código (art. 446 y ctes.) es dada a los
futuros cónyuges la posibilidad de optar por un régimen
patrimonial convencional, lo que supone que sus cláusu-
las serán producto de la autonomía privada, que la ley
acepta siempre que no transgredan ciertos límites.

2°) Se dice —también para negar que el acto de celebra-

ción del matrimonio sea un contrato— que la sola volun-
tad de los contrayentes no sería suficiente para que se lo
considere válidamente celebrado, pues es necesario que
concurra a integrar aquella voluntad común, con carácter
esencial, un acto del poder público, una manifestación de
voluntad estatal expresada a través del funcionario pú-
blico a cargo del Registro Civil que es quien los “declara,
en nombre de la ley”, marido y mujer(70). Ese es el sistema
del nuevo Código (art. 418). Sin embargo, con este argu-
mento se corre el riesgo de otorgar al acto de poder estatal
la misma jerarquía o importancia que tiene el consenti-
miento de los contrayentes; por este camino, el acto de
celebración dejaría de ser “bilateral” para convertirse en
“plurilateral”(71) con lo cual quedaría desnaturalizado el re-

(69)  Interpretando el Código derogado, la doctrina asimilaba el consen-

timiento matrimonial al acto de constitución de hipoteca en el que las par-
tes, al prestar su consentimiento, también se sometían a un régimen legal
estatutario, inderogable y de orden público (doctrina del art. 2502 derogado).
También por eso, en derecho comparado, algunos autores afirman que el
matrimonio tiene naturaleza mixta: es un contrato en tanto exige el acu-
erdo de voluntades de los cónyuges y, al mismo tiempo, es una institución,
en tanto sus efectos están imperativamente previstos en la ley. Cfr. Planiol,
Marcel - Ripert, Georges - Rouast, André, Tratado práctico de derecho civil
francés, t. II “La familia. Matrimonio. Divorcio y filiación”, Cárdenas, Méxi-
co, 1997, p. 58, nro. 69, trad. de Mario Díaz Cruz.
(70)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 20, § [Link].
(71)  En nuestra doctrina Spota defendió la tesis de que el acto de celebración
requería la concurrencia de tres declaraciones de voluntad: la de ambos
contrayentes y la del oficial público; por ello lo calificó como acto complejo
62 Estudios de Contratos

ferido acto. No se puede dudar del carácter bilateral del

acto de celebración(72); el oficial público no puede deliberar
ni decidir junto con los contrayentes, en su actuación debe
limitarse a constatar que están cumplidos los requisitos
exigidos por la ley; si lo están, el funcionario no puede ne-
garse a celebrarlo(73).

De allí que, para negar que el acto de celebración del

matrimonio sea un contrato, es argumento suficiente en
nuestro derecho, afirmar que no lo es porque carece de
contenido patrimonial, en el sentido de que el consenti-
miento de cada contrayente no tiene por objeto crear una
“relación jurídica patrimonial” en los términos del art.
957(74). De allí que no quepa decir del acto de celebración
que sea gratuito u oneroso; simplemente, es una conven-
ción no patrimonial.

(Spota, G. A., Tratado de derecho civil, t. II, “Derecho de familia”, vol. I (II),
Depalma, Buenos Aires, 1962, ps. 107 y ss., nro. 13.). La terminología, sin
embargo, es equívoca porque el concepto de acto complejo es todavía im-
preciso. Ya se verá que para la mayoría, el acto complejo es pluripersonal
(subjetivamente complejo), pero unilateral.
(72)  Zannoni, E. A. (Derecho de familia, cit., t. I, p. 183, § 129) sigue las
huellas de Spota (citado en nota precedente) en tanto sostiene que el acto de
celebración es complejo, aunque aclara que su estructura presenta un nexo
concurrente, entre un acto bilateral (el consentimiento de los contrayentes)
y un acto administrativo (control de legalidad), al que le asigna carácter con-
stitutivo de la celebración. En todo caso, antes que llamarlo acto complejo,
sería preferible hablar de complejo de actos como lo hace Cariota Ferrara, L.,
El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, p. 152, nro. 48.
(73)  De acuerdo: Belluscio, C. A., Derecho de familia, cit., t. I, ps. 305/306,
nro. 151.
(74)  Invoca este argumento: López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos,
cit., t. I, p. 20, § 1. Como dice Galgano, “...las normas sobre los contratos,
precisamente porque están pensadas para el acuerdo constitutivo de rel-
aciones patrimoniales, son completamente incompatibles con el matrimo-
nio...”: Galgano, F., El negocio jurídico, cit., p. 61. Nos parece claro, como
afirma Roppo, que en el derecho de familia el matrimonio, en primer lugar,
por su carácter esencialmente no patrimonial, no puede ser considerado
como un contrato. Pero además, existen otros acuerdos que tienen que ver
con la vida familiar, que tampoco pueden ser reputados contratos por au-
sencia de patrimonialidad, como [Link]. la fijación de residencia, decisiones
sobre la educación de los hijos: Roppo, Vicenzo, Il contrato, cit., nro. 3. Para
J. Mosset Iturraspe, tampoco el matrimonio es un contrato, como no lo son
aquellos actos que tienen por objeto derechos personalísimos o de la person-
alidad (Contratos, ed. actualizada, p. 24).
 El contrato negociado 63

b) La tradición

La tradición traslativa de dominio sobre una cosa, que

constituye el cumplimiento de una prexistente obligación
de dar (por ejemplo, la entrega de la cosa vendida efec-
tuada por el vendedor), equivale a “pago”(75) y, como tal,
es un contrato(76), por las siguientes razones: 1) Para que
haya entrega debe haber acuerdo, es decir, voluntad de
entregar (del tradens) y voluntad de recibir (del accipiens);
2) El acuerdo tiene contenido patrimonial en tanto, por
hipótesis, versa sobre cosas con valor económico; 3) El
acuerdo tiene una doble incidencia (personal y real), pues
su finalidad jurídica inmediata es extinguir la obligación
prexistente que le sirve de causa y transmitir la propiedad
de la cosa que se entrega; 4) En consecuencia, no cabe
sino calificarlo como “acto jurídico bilateral patrimonial”;
5) Se podría dudar de que es un contrato con el argumen-
to de que las partes no estarían “reglando” sus derechos,
teniendo en cuenta que nada hay que reglar en razón de
que la obligación a la que se refiere la entrega, se extingue.
Sin embargo, siempre habrá un margen, por pequeño que
sea, para fijar reglas, como ocurre cuando se paga bajo
protesta o subordinándolo a una condición o efectuando
una determinada imputación(77). Lo dicho para la tradición
traslativa, es generalizable a todo negocio de cumplimiento
que consista en una entrega; así, también tiene naturaleza
contractual la restitución (entrega) de la cosa alquilada o
la devolución de la cosa prestada.

c) La constitución de hipoteca

Cuando el acto bilateral o plurilateral incide en el cam-

po de los derechos de crédito, creándolos, modificándo-
los, transfiriéndolos o extinguiéndolos, ya se dijo que no
se duda de su naturaleza contractual. Pero cuando el ac-
uerdo incide en el campo de los derechos reales, se suele

(75)  Sobre la naturaleza jurídica del pago, remitimos a Wayar, E., Obliga-
ciones, t. I, § 90 a 98, 2ª ed. actualizada, Lexis Nexis, p. 20.
(76)  De acuerdo: Mosset Iturraspe, J., cit., Contratos, ed. actualizada, p. 20.
(77)  Como lo afirma López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I,
p. 21, § [Link]
64 Estudios de Contratos

negar su carácter contractual con el argumento de que es-

tos derechos están sometidos a un régimen estatutario, le-
gal e imperativo(78), que no deja espacio para la autonomía
privada, como parece confirmarlo el art. 1884 al disponer
que “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus
elementos, contenido, adquisición, constitución, modifi-
cación, transmisión, duración y extensión, es establecida
sólo por la ley…”. Los principales argumentos que se in-
vocan para negar que los contratos sean aptos para con-
stituir derechos reales son, en efecto, dos: a) los derechos
de esta especie sólo pueden crearse por la ley; en nuestro
sistema, los derechos reales admitidos son los que están
enumerados en el art. 1887, por lo tanto a la autonomía
de la voluntad le está vedado crear otros derechos reales o
modificar su régimen(79); b) imperando en nuestro derecho
la teoría del título y modo (art. 1892), el contrato sirve de
“titulo” justificativo de la adquisición del derecho real, pero
este título resulta insuficiente –por sí sólo- para producir
la adquisición o constitución del derecho real, pues para
lograr este propósito se requiere del “modo” (tradición o
inscripción registral), sin el cual no hay mutación real(80).

Sin embargo, lo que el art. 1884 del nuevo Código prohíbe

es que las partes, por contrato, pretendan crear un dere-
cho real no reconocido por el Código, pero no impide que
se constituya o se transfiera un derecho real ya reconoci-
do. Es más, la hipoteca, en tanto derecho real de garantía,
se constituye por contrato según lo autoriza expresamente
el art. 2208 y en tanto accesorio de un crédito, puede ser
transferido mediante el contrato de cesión.

En cuanto a los argumentos con los que se procura

demostrar que el contrato no es apto para constituir de-
rechos reales, no son invocables en el particular caso de
la constitución de hipoteca. Así: a) no se trata aquí de la

(78)  El art. 2502 del Código derogado lo decía en estos términos: “Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”.
(79)  Cfr. Spota, G. A., Instituciones. Contratos, t. I, actualizado. por L. Leiva
Fernández, nro. 17, p. 40.
(80)  Cfr. Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit. edición 2010, nro. 3, p. 22.
 El contrato negociado 65

creación de un derecho real al margen de la ley, sino de la

constitución voluntaria de uno enumerado en el art. 1887;
es más, según el art. 2208 “La hipoteca se constituye por
escritura pública excepto expresa disposición legal en con-
trario”, de donde se sigue que la autonomía de la voluntad
tiene un rol preponderante en la constitución del derecho
hipotecario; por eso afirmamos que se trata de un contrato
consensual, sin perjuicio de la forma; b) Por otra parte, y
esto es fundamental, en materia hipotecaria, el nuevo Có-
digo parece apartarse de la teoría del título y modo, pues el
derecho de hipoteca no se ejerce por posesión; y siendo así,
no es necesario trasmitir la posesión por lo cual la tradi-
ción queda descartada y tampoco se le dio a la inscripción
registral —como pudo hacerse— carácter constitutivo; por
ello decimos que el consentimiento tiene carácter constitu-
tivo, sin perjuicio que, para su oponibilidad a terceros, sea
necesaria la registración(81).

Por eso concluimos que el contrato de constitución de

hipoteca es consensual y constitutivo(82) (con eficacia real);
lo primero, por cuanto se perfecciona con el sólo consenti-
miento de las partes, prestado en la forma prescripta por
la ley (art. 2208); lo segundo, porque por el sólo perfeccio-
namiento queda constituido, a favor del acreedor, el dere-
cho real de hipoteca(83).

(81)  Sobre estos argumentos, López de Zavalía, F., Teoría de los contratos.
Parte general, cit., § 19, V, 1, b.
(82)  En contra, considera que la constitución de hipoteca es un acto unilat-
eral y, por ende, no contractual: Galgano, F., El negocio jurídico, cit., p. 218.
(83)  De acuerdo: Tranchini, Marcela, H., “El contrato y los derechos
reales”, en Stiglitz, R. S. (dir.), Contratos..., cit., t. I, p. 13.
66 Estudios de Contratos

B) NATURALEZA JURÍDICA
DEL CONTRATO PARITARIO:
SU UBICACIÓN EN LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

§ 10. Naturaleza. Planteo del problema

I. Naturaleza

Nos ocupamos aquí del contrato paritario o negociado

definido en el art. 957(84). Cuando se indaga sobre su natu-
raleza, se deben responder estos interrogantes:

¿Qué es, jurídicamente, el contrato? En el art. 957 se

encuentra esta respuesta: es una especie de acto jurídico.

¿Qué efectos produce? El interrogante requiere primero

un pronunciamiento sobre si la voluntad de los contratan-
tes es apta para crear normas jurídicas o derecho objetivo
(intentio iuris), de las cuales nacen los derecho subjetivos
de la partes; o si aquella voluntad, que persigue intereses
empírico (intentio facti) es sólo la desencadenante de los
efectos previsto en la ley, que es la que atribuye a las par-
tes los derechos subjetivos que corresponden al contrato.

Sobre esta cuestión se han ensayado dos respuestas:

la teoría del supuesto de hecho y teoría normativa o de la
autonomía de la voluntad.

(84)  De la naturaleza del contrato predispuesto o por adhesión habremos de

ocuparnos en otro lugar.
 El contrato negociado 67

§ 11. Teoría del supuesto de hecho

Esta teoría(85) le atribuye al acto jurídico(86) “contrato” la

sola función de dar existencia al supuesto de hecho previsto
en la norma laque, en razón de haber sucedido tal supues-
to, desata o produce los efectos jurídicos ya determinados
en la misma norma(87). El contrato sería, así, la concreción
en el mundo de la realidad del supuesto de hecho previsto
en la ley(88). A partir de esa premisa, afirma López de Za-
valía(89), sus sostenedores aseveran que el contrato no es
una fuente de normas jurídicas negando, en consecuencia,
que la voluntad de los contratantes tenga autonomía para
crear preceptos o reglas jurídicas(90).

En síntesis, esta teoría dirá: el contrato no es una ley;

sólo es el supuesto de hecho de la ley.

Se la puede explicar, simplificando, en los siguientes

términos: si se admite que las normas jurídicas se expre-

(85)  Había adoptado esta teoría, digamos recientemente, Mayo, Jorge A.,
en Bueres, Alberto (dir.) - Highton, Elena (coord.), Código Civil, cit., t. 3-B,
p. 509, art. 1137. Interpretamos que esa es también la opinión de Aparicio,
para quien: “...el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho que con-
tiene una o varias declaraciones de voluntad de particulares, que el orde-
namiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico, cali-
ficado como efecto querido”: Aparicio, Juan M., Contratos, cit., t. I, p. 33, § 2.
(86)  Esta doctrina no niega que el contrato sea un acto jurídico (negocio
jurídico en la terminología italiana y alemana), pero si le niega que tenga es-
encia normativa, esto es, que sea apto para crear normas jurídicas. Por ello
lo considera tan solo un supuesto de hecho cuyos efectos jurídicos dependen
de la ley, ya que como tal (supuesto de hecho) carece de contenido normativo:
Scognamiglio, Renato, Teoría general del contrato, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1996, p. 189.
(87)  Esta conclusión puede remontarse a las enseñanzas de Savigny quien,
en su Sistema de derecho romano actual, distinguía entre la ley y el negocio
jurídico (acto jurídico), afirmando que mientras la ley es fuente de derecho
objetivo (normas), el negocio jurídico es, a través de la ley, sólo fuente de
derecho subjetivo.
(88)  Como lo sintetiza Luigi Ferri, al enunciar esta tesis, en La autonomía
privada, p. 21, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, traducción de Luis
Sancho Mendizábal.
(89)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 22, § [Link].
(90)  Cfr. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, 2ª ed., Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 53, trad. de A. Martín Pérez.
68 Estudios de Contratos

san en la fórmula “dado A debe ser B”, el contrato sería el

“dado A” o supuesto de hecho de una consecuencia jurí-
dica determinada. Así, cuando una persona “se obliga a
entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble,
para que se sirva gratuitamente de ella…” habrá concluido
un contrato de comodato (según lo define el art. 1533);
perfeccionado el contrato, se presenta como el supuesto de
hecho previsto en la ley, cuyos artículos determinan para
ese supuesto una serie de efectos jurídicos, tales como, la
obligación del comodatario de cuidar la cosa con la mayor
diligencia (art. 1536, inc. c), la de pagar el valor de la cosa
si se pierde o deteriora (art. 1536, inc. d), la de restituirla
en tiempo oportuno (art. 1536, inc., e), etcétera.

a) Conclusiones de esta teoría

Formulados sus postulados, esta teoría arroja las si-

guientes conclusiones:

1) El papel de la voluntad de los contratantes queda re-

legada a la mera posibilidad de realizar o dar existencia al
supuesto de hecho, pero carece de fuerza normativa, en el
sentido —vale insistir— de que las consecuencias jurídicas
no derivan de la voluntad de las partes, sino de la ley. Por
ello se dice que, para esta teoría, el contrato no es una ley.

2) El contrato, según la teoría que comentamos, es fuen-

te mediata de derechos subjetivos(91); fuente mediata, por-
que sucedido el supuesto de hecho, no es la voluntad de
las partes que celebraron el contrato sino la ley dictada por
el Estado, la que hace nacer tales derechos subjetivos. En
el caso de nuestro ejemplo, ocurrido el comodato, la norma
legal determina que nazcan los derechos de quien hizo el

(91)  Por ello, quienes sostengan que del contrato nace derecho subjetivo no
podrán negar, al mismo tiempo, que también produce derecho objetivo —
como lo pregona esta teoría— teniendo en cuenta que derecho objetivo y
derecho subjetivo son dos aspectos del mismo fenómeno, razón por la cual
no se podría crear derecho subjetivo sin crear, al mismo tiempo, derecho
objetivo: Ferri, Luigi, La autonomía privada, cit., p. 20. Algunos autores lle-
garon a afirmar, incluso, que mediante un acto voluntario (negocio jurídi-
co) como el contrato, no solamente no se crea derecho objetivo, sino que ni
tampoco se crean derechos subjetivos: Trimarchi, Atto e negozio giuridico,
Milán, 1940, p. 34.
 El contrato negociado 69

préstamo, [Link]., de obtener la restitución. Esta conclusión

es fundamental, porque —como se verá— es en razón de
ella que se separa radicalmente de la teoría normativa.

3) Los métodos para interpretar el contrato, en tanto

supuesto de hecho, son los mismos que se usan para la
interpretación de los hechos jurídicos, pues —por hipóte-
sis— al carecer el contrato de fuerza normativa, no se in-
terpretan normas, sino hechos. De allí que se podría decir
que el contrato crea una cuestión de hecho, a los fines de
la interpretación.

b) Críticas

De las distintas críticas que se le pueden formular son

dos, a nuestro juicio, las más importantes:

1) La primera está referida al escaso valor que esta teoría

le asigna a la voluntad de los contratantes(92), sin medir los
costos de su postulado. Repárese en el siguiente razona-
miento: 1) admite que el contrato es un acto o negocio ju-
rídico; 2) sin embargo, lo considera un supuesto de hecho,
con el propósito de afirmar que sus efectos derivan —no
de la voluntad de las partes— sino de la ley; 3) pero aquí
afronta un dilema, o el contrato es acto jurídico y por ello
debe admitir que tiene contenido normativo(93) ya que, por
esencia, produce efectos jurídicos inmediatos que derivan

(92)  Se cuestiona, en definitiva, el dogma de la autonomía de la voluntad, y

el individualismo que de él resulta. Cfr. Betti, Emilio, Teoría general..., cit.,
p. 53. Al mismo tiempo se hace prevalecer la intención empírica (intentio
facti) sobre la intención jurídica (intentio iuris). Roppo, comentando la defin-
ición el art. 1321 del Código italiano de 1942, advierte: “Para crear una rel-
ación jurídica contractual no es necesario una verdadera y propia «intención
jurídica» de las partes, es decir, la clara y completa representación de los
compromisos legales que derivan de la relación, y la específica voluntad de
asumirlo. Basta la denominada «intención empírica»: la representación del
resultado económico que se desea conseguir con la relación, y la genérica
conciencia que ese resultado implica la activación de mecanismos legales
(aunque falte el puntual conocimiento de tales mecanismos)” Roppo, V., El
contrato, cit., p. 36.
(93)  Si se le niega al acto jurídico contrato el carácter de fuente normativa,
quedaría reducido a ser un simple acto lícito (art. 899). Cfr. al respecto, Fer-
ri, Luigi, La autonomía privada, cit., p. 25.
70 Estudios de Contratos

de la autonomía privada de las partes, o se niega que pro-

duzca tales efectos, en cuyo caso deja de ser “acto jurídico”
para convertirse en un “simple acto lícito”(94); 4) en nuestro
derecho, en particular, el acto jurídico —por definición—
tiene finalidad jurídica inmediata, tal como lo decía el art.
944 del Código derogado y lo dice ahora el art. 259 del
nuevo Código, finalidad que también tiene el contrato, que
es una de sus especies (art. 957); luego, esa finalidad ju-
rídica inmediata sólo es posible admitiendo que los actos
crean normas jurídicas particulares de las cuales derivan
los derechos subjetivos de las partes.

2) La segunda está referida a los métodos de interpreta-

ción. No creemos que sea correcto proponer que el contra-
to sea interpretado con los mismos métodos con los que se
interpretan los hechos, porque por ese camino se puede
desvirtuar el sentido del acuerdo. Compárese el hecho de
una colisión de dos vehículos en una esquina por culpa de
uno de los conductores (hecho ilícito) y una compraven-
ta con cláusula de no enajenar (negocio contractual): a)
En el primer caso, si las partes controvierten sobre quién
es el responsable y llevan la cuestión ante el juez de Pri-
mera Instancia, éste puede valerse de cualquier medio de
prueba, peritos, fotografías, declaración de testigos, etc.,
para interpretar cómo ocurrieron los hechos y esclarecer
la verdad material o histórica. Producida la prueba, el juez
dictará su sentencia que cerrará toda discusión sobre los
hechos. Si bien cualquiera de las partes —la que no esté
de acuerdo con el fallo— puede apelar ante el Tribunal de
Alzada, en esta nueva instancia ya no se podrá repetir las
pruebas ni debatir sobre los hechos, debiendo limitarse la
Alzada a decidir si el juez inferior aplicó correctamente el
derecho a los hechos debatidos, pero la interpretación de
tales hechos ha quedado cerrada en la instancia anterior;
b) En el segundo caso, si el comprador pretende enajenar
la cosa que compró y el vendedor se opone invocando la
cláusula de “no enajenar”, quedando la controversia plan-
teada ante el juez de Primera Instancia, éste tiene ante

(94)  Al formular sus críticas a la teoría del supuesto de hecho, F. J. López

de Zavalía (Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 22, § [Link]), menciona también
como crítica que la tesis desdibuja la diferencia entre acto jurídico y simple
acto lícito.
 El contrato negociado 71

sí, como materia a interpretar, no una cuestión de hecho,

sino una de derecho, porque lo que debe interpretar es
el sentido y alcance de una cláusula. Si esto es verdad, y
creemos que lo es, los métodos interpretativos no pueden
ser los mismos que se usan para interpretar hechos, sino
que el juez deberá emplear los métodos con los que se in-
terpreta la ley o el derecho objetivo. Es más, si una de las
partes apela, el tribunal de Alzada está habilitado a revisar
la interpretación hecha en la instancia anterior, porque no
se está debatiendo ni interpretando hechos, sino derecho
objetivo.

§ 12. Teoría normativa

Esta teoría(95) parte de las siguientes premisas: 1ª) la ley

atribuye a los particulares el poder de crear derecho ob-
jetivo, es decir, de establecer normas jurídicas(96); 2ª) en
ejercicio de ese poder (llamado autonomía de la voluntad),
celebran actos o negocios jurídicos de contenido normati-
vo(97).

Afirmadas las premisas, concluye:

1°) El contrato es un acto jurídico creador de derecho

objetivo. Sus sostenedores nos explican: a) es un acto jurí-
dico porque, como ya fue dicho, es voluntario, lícito y tiene
finalidad jurídica inmediata (art. 259); b) es creador de de-
recho objetivo, porque la finalidad jurídica inmediata que
resulta de la voluntad de las partes, consiste en la crea-
ción o en el nacimiento de las cláusulas (normas jurídicas
particulares) que exteriorizan el contenido del acuerdo.

(95)  Sostenida especialmente por Ferri, Luigi, La autonomía privada, cit.,

cap. I, ps. 18 y ss.; entre nosotros, López de Zavalía, F. J., Teoría de los con-
tratos, cit., t. I, p. 23, § 1.
(96)  Tal como lo expresa Ferri, Luigi, La autonomía privada, cit., p. 42. Cfr.
Alegría, H., “La autonomía contractual...”, cit., LL Online, 18/9/2008.
(97)  El negocio jurídico —dice Ferri— no es el resultado del ejercicio de una
facultad o de un mero obrar lícito, sino que es ante todo “el resultado del
ejercicio de un poder o de una potestad. Y la autonomía privada se identifica
con este poder o potestad” (La autonomía privada, cit., p. 43).
72 Estudios de Contratos

2°) El contrato es una ley individual, en tanto rige para

las partes contratantes distinguiéndose así de la ley gene-
ral emanada de los órganos del Estado. En nuestro dere-
cho, las cláusulas contractuales eran consideradas la ley
contractual por una expresa disposición legal que estaba
contenida en el art. 1197 del Código derogado, cuyo texto
decía: “Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la que deben cometerse como a
la ley misma”. Este texto, como se desprendía de su letra,
les concedía a los particulares el poder de crear normas
jurídicas, de autorregular sus intereses patrimoniales.

3°) El nuevo Código derogó el art. 1197 anterior y no

incluyó una norma que, en términos similares, lo rempla-
ce. Sólo se cuenta hoy con el art. 959 referido al “efecto
vinculante”, cuyo primer párrafo dice: “Todo contrato váli-
damente celebrado es obligatorio para las partes” (ver su-
pra, n°44). Puesto que aquí se analiza la naturaleza del
contrato negociado, no era esa, a nuestro juicio, la mejor
decisión.

a) Consecuencias de la teoría normativa

Las principales consecuencias de esta teoría son las si-

guientes:

1ª) Al sostener el art. 957 que el contrato es un acto

jurídico, afirma su carácter de acto voluntario, lícito, con
finalidad jurídica inmediata, en el sentido ya apuntado.

2ª) Interpretando en armonía los arts. 259 (definición

de acto jurídico) y 957 (definición de contrato) se puede
sostener que el consentimiento de las partes da lugar al
nacimiento de derecho objetivo (cláusula), por las cuales
se crea, modifica, transfiere o extingue una relación jurídi-
ca patrimonial. El acto contractual se asemeja, así, al acto
del legislador, en un doble sentido: por un lado, “la acción
de contratar” equivale a la “acción de legislar” y, por otra
parte, “las cláusulas” contractuales equivalen a “los artí-
culos” de una ley, con la salvedad de que las primeras sólo
rigen los derechos de las partes contratantes, en tanto que
los segundos tienen carácter general.
 El contrato negociado 73

3ª) Al sostener que el contrato crea derecho objetivo tra-

ducido en cláusulas, no cabe sino admitir que los dere-
chos subjetivos de los contratantes nacen de esas cláusu-
las. Por ello, así como lo asevera la teoría del supuesto de
hecho, también la teoría normativa afirma que el contrato
es fuente mediata de derechos subjetivos, pero se diferen-
cian porque mientras para la del supuesto de hecho, esos
derechos nacen de la ley general, para la normativa nacen
de la ley contractual. Por ejemplo, el derecho del vendedor
a exigir el pago del precio y el del comprador a la entrega
de la cosa, derivan de las cláusulas y éstas, como se dijo,
de la autonomía privada de las partes (art. 959).

b) Importancia

La importancia de la teoría normativa puede sintetizarse

en estos puntos:

1°) Al reconocer a los particulares el poder de crear

derecho objetivo, permite elaborar la teoría del contrato
teniendo en mira un acto celebrado por “partes” que se
encuentran en paridad de condiciones jurídicas (contrato
paritario), para el cual la máxima “el contrato es ley” (pacta
sunt servanda) tiene plena aplicación;

2°) Asimismo, permite detectar aquellos supuestos en

que no hay paridad, porque la voluntad de una de las par-
tes —jurídicamente preponderante— se impone sobre la
voluntad de la otra, como ocurre en los contratos cele-
brados por adhesión a condiciones generales o cláusulas
predispuestas por el contratante fuerte, que le resta sig-
nificativo valor a la máxima “el contrato es ley; para estos
contratos debieron dictarse normas específicas (arts. 984
a 989) cuyo propósito es tutelar o proteger los derechos del
contratante débil (en su momento veremos si ese propósito
ha sido satisfecho);

3°) En cualquier caso, se trate de contratos paritarios

o celebrados por adhesión (aunque éstos no derivan de la
autonomía privada y sin perjuicio de su particular natu-
raleza), la teoría normativa destaca que el contenido con-
tractual se expresa en cláusulas para cuya interpretación,
respetando las singularidades de cada categoría, deben
74 Estudios de Contratos

usarse los mismos métodos con los que se interpreta la

ley;

4°) Ello, a su vez, permite afirmar que la interpretación

de los contratos es una “cuestión de derecho”, razón por la
cual puede ser llevada, por la vía del recurso de casación,
hasta un tribunal de última instancia (Corte Suprema de
Justicia) para que emita, en último pronunciamiento, la
interpretación definitiva de las cláusulas. Por eso se dice
que el contrato da lugar a “una quaestio iuris a los fines de
la casación”(98).

(98)  López de Zavalía F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 24, § 1.

 III |
Clasificación de los contratos

§ 13. Introducción

Para sistematizar el estudio de los contratos es útil clas-

ificarlos. En este tema se verá, con claridad, cómo ha evo-
lucionado la teoría del contrato. La literatura jurídica, fun-
dando sus conclusiones en los textos del Código Civil de
1871, elaboró la clasificación teniendo en mira el contrato
paritario formado mediante el consentimiento negociado.
El método se justificaba porque ese fue el contrato al que
exclusivamente se refirió el codificador del siglo XIX.

Pero hoy es necesario tener en cuenta los cambios ope-

rados en la vida social, económica y política, que han dado
lugar a la aparición de nuevas categorías de contratos y de
prácticas contractuales, que es también necesario clasifi-
car, pues de lo contrario la tarea clasificatoria quedará in-
completa. Entre las pautas a considerar para llevar a cabo
este cometido, se pueden mencionar las siguientes: a) la
incorporación al nuevo Código de contratos que antes eran
innominados o atípicos, como el suministro (arts. 1176 y
ss.) o el factoraje (arts. 1421 y ss.), etc.; b) la subsistencia
de leyes especiales –que constituyen microsistemas- apli-
cables a determinados contratos respecto de los cuales el
sistema del Código es subsidiario, como el de emisión de
una tarjeta de crédito (ley 25.061), el de medicina prepa-
ga (ley 26.682), el de ahorro previo, etc.; c) la comproba-
ción de que el consentimiento negociado ha dejado de ser
imprescindible, prueba aportada no sólo por la aparición
del contrato por adhesión, sino también por la de los in-
tercambios patrimoniales no negociados ([Link]., uso de un
cajero automático, de una máquina expendedora de pro-
ductos consumibles, contratos electrónicos, etc.) o por los
casos sobre los que se construyó la teoría del contrato re-
76 Estudios de Contratos

lacional(1); d) el incremento en el número de contratos de

colaboración o asociativos que se celebran (arts. 1442 y
ss.), cuyas reglas y principios se apartan de las del contra-
to de cambio, que era la figura dominante en el esquema
del Código Civil; d) el auge de la atipicidad.

Para mostrar la necesidad de adecuar la clasificación a

los cambios operados, comenzaremos el desarrollo de este
tema con la clasificación contenida en el Código Civil y Co-
mercial (arts. 966 a 970).

A) LA CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO

Código Civil y Comercial

§ 14. Unilaterales y bilaterales

En sus dos primeros párrafos del art. 966 dice: “Los con-
tratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga
hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales
cuando las partes se obligan recíprocamente”. Diversas son
las cuestiones que se deben examinar a propósito de estas
categorías con las que el nuevo Código inició su tarea cla-
sificadora(2).

a) Ámbito de aplicación. Los contratos creditorios

La primera cuestión atañe al ámbito de aplicación. Si

contrato es todo acto jurídico bilateral o plurilateral con
contenido patrimonial, se entiende, como quedó expues-
to al explicar la definición de contrato del art. 957 (su-
pra, n° 35), que son tales, tanto los actos que tienen por
objeto inmediato derechos de crédito u obligaciones, sea

(1)  Del contrato relacional nos ocuparemos al tratar los sistemas de contra-
tos conexos y los contratos de larga duración.
(2)  Respecto de la clasificación de los contratos, se dijo que es impropia
de un Código, porque carece de contenido preceptivo, ya que sólo tiene un
carácter puramente didáctico: Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, cit., ed.
2010, cit., p. 57.
 Clasificación de los contratos 77

creándolas, transfiriéndolas, modificándolas o extinguién-

dolas, como aquellos cuyo objeto inmediato son los dere-
chos reales ([Link]., constitución de hipoteca) o intelectuales
([Link]. contrato de edición). Para encarar el estudio de los
contratos unilaterales y bilaterales es necesario separar
la primera categoría, formada por los actos que inciden
en el campo de los derechos de crédito y dentro de ella,
aislar los contratos que crean obligaciones, llamados por
ello contratos creditorios (compraventa, permuta, locación,
donación, etc.) porque esta primera clasificación legal alu-
de especialmente a ellos(3). En definitiva, se puede decir
que quedarán comprendidos en esta clasificación aquellos
contratos en los que por lo menos una de las partes resul-
ta obligada aunque el contrato persiga, además del efecto
puramente obligacional, otra finalidad, como la de trans-
ferir un derecho real (compraventa, donación) o restituir la
cosa a su dueño (depósito, mutuo).

b) La terminología

La segunda cuestión tiene que ver con la terminología.

Durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield, la doc-
trina(4) impugnaba la fraseología que usaba en esta ma-
teria, con un argumento serio: los vocablos unilateral y
bilateral referidos a los contratos, eran los mismos que se
utilizaban para designar, también, dos especies de actos
jurídicos (art. 946 de aquel Código), lo que provocaba algu-
nas confusiones. Por ello se estimaba imprescindible dejar
perfectamente aclarado el sentido de cada una de estas
palabras, según estuvieran referidas a los actos jurídicos
o a los contratos.

El Código nuevo ha suprimido la clasificación de los ac-

tos jurídicos y, por ende, no están caracterizados, en ge-
neral, los unilaterales ni los bilaterales. Pero que no los
haya incluido en la parte general destinada a los actos
jurídicos (arts. 279 y ss.) no significa que haya negado su

(3)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Cit., t. I, 4ª ed., “Parte
general”, p. 75.
(4)  Por todos, Martorell, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, t.
I, p. 258, Depalma, Buenos Aires, 1993.
78 Estudios de Contratos

existencia, la que resulta de otros textos. A los actos jurí-

dicos unilaterales se refieren, por ejemplo, los arts. 1800
(declaración unilateral de voluntad, que además dispone
se le aplique a la especie, en forma subsidiaria, las reglas
de los contratos), 2293 (aceptación de la herencia), 2462 y
2463 (testamentos), el art. 1° de la ley 19.950 (sociedad de
un solo socio), etc. A los actos jurídicos bilaterales aluden
entre otros textos, los arts. 332 (lesión), 386 (auto contra-
to), 390 (restitución de lo recibido por cada parte, derivada
de la nulidad), 921 y 922 (compensación convencional),
etcétera.

Por ello, aun después de la Reforma y con el propósito

de evitar equívocos, corresponde precisar la terminología
para dejar establecido qué debe entenderse por acto jurídi-
co unilateral o bilateral y por contrato unilateral y bilater-
al.

i) Respecto de los actos jurídicos

El criterio que utilizaba el Código de 1871 para clasifi-

car los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, y que
resulta implícito en el nuevo Código, está dado por el nú-
mero de centros de interés(5) necesarios para dar vida al
acto jurídico de que se trate. Así, si basta la concurrencia
de un único centro, estamos en presencia del acto unila-
teral, como es el caso del testamento(6); si, en cambio, se
requiere la participación de dos centros como ocurre —por
antonomasia— con el contrato o el acto de celebración del
matrimonio(7), el acto será bilateral. Añadimos, si son ne-

(5)  El Código Civil derogado, en el art. 946, decía que los actos “Son unilat-
erales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como
el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime
de dos o más personas”. A tono con las críticas que se le formularon al art.
1137 anterior, la doctrina juzgaba, al interpretar el 946, que era preferible
hablar de “parte” o de “centro de interés” y no de “personas”.
(6)  El testamento es un acto unilateral porque se perfecciona con la
declaración de voluntad de testador, aunque sus efectos se producirán
después de su muerte. Cfr. Galgano, F., El negocio jurídico, cit., p. 533.
(7)  Sobre la naturaleza bilateral del acto de celebración del matrimonio,
supra, n° 62).
 Clasificación de los contratos 79

cesarias para su formación más de dos partes, el acto es

plurilateral(8).

ii) El contrato como acto jurídico

Como surge de su definición (art. 957) el contrato es

un acto jurídico y, como tal, es bilateral. Ahora bien, si el
contrato, como acto, es bilateral, como contrato puede ser
unilateral o bilateral. Es así, porque la ley divide los ac-
tos jurídicos bilaterales llamados contratos según que por
los efectos que se producen resulte obligada sólo una de
las partes (unilateral) o ambas recíprocamente (bilateral).
Que en el lenguaje jurídico usual, se utilicen los mismos
vocablos para designar categorías distintas de actos y cat-
egorías, también distintas, de contratos, puede traer con-
sigo algunos equívocos y reiteraciones, especialmente con
los contratos que son bilaterales por los efectos, ya que
también son bilaterales como actos jurídicos.

Así, la compraventa, mirada como acto es bilateral por-

que requiere el consentimiento de vendedor y comprador y,
mirada como contrato, es también bilateral, porque ambas
partes resultan recíprocamente obligadas. Extremando la
síntesis, se podría decir que la compraventa es bilateral y
bilateral.

Por ello, durante la vigencia del Código de 1871, la doc-

trina había propuesto, con expresa referencia a los con-
tratos, usar la palabra sinalagmático como equivalente de
bilateral(9), con lo que se pretendía evitar la reiteración. De
esta suerte, el contrato bilateral por los efectos era tam-
bién llamado sinalagmático. Por nuestra parte mantendre-
mos la nomenclatura usual, que además está en la ley (art.
966) porque creemos que, debidamente aclarada la termi-
nología, no hay inconvenientes para calificar un determi-
nado contrato como unilateral o bilateral, según corres-
ponda. En efecto, supóngase que debemos caracterizar un

(8)  Sobre los contratos plurilaterales, infra n° 107 y ss.

(9)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 76, § [Link]; también
se refiere a los contratos bilaterales como sinalagmáticos: Contarino, S.,
Contratos civiles y comerciales, cit., p. 76.
80 Estudios de Contratos

contrato bilateral, al clasificarlo no es necesario tildarlo,

también, como “acto bilateral” porque éste carácter, por
ser general —aplicable, por regla, a todos los contratos— e
incuestionable, no aparecerá enumerado entre sus carac-
teres específicos, por lo que no habrá reiteración.

c) Criterio de distinción

Del art. 966 se desprende que los contratos son unila-

terales “cuando una de las partes se obliga hacia la otra
sin que ésta quede obligada”, en tanto que son bilaterales
“cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia
la otra”.

i) Los bilaterales

La doctrina(10) está de acuerdo en que un contrato es

bilateral, cuando: 1°) ambas partes quedan obligadas; 2°)
las principales obligaciones de las partes tienen carácter
recíproco o interdependiente(11). Ejemplo clásico de la es-
pecie, la compraventa. Caben breves acotaciones: a) la bi-
lateralidad de la que se habla es creditoria; está referida
a obligaciones. Importa reiterarlo porque no debe ser con-
fundida con la bilateralidad atributiva, de la que nos ocu-
paremos enseguida; b) la bilateralidad, o sinalagma como
lo llama la doctrina, debe ser genética y funcional; lo pri-
mero, porque ambas obligaciones deben nacer al tiempo
de celebrarse el contrato; lo segundo, porque la recíproca
interdependencia entre las obligaciones debe subsistir al
momento inicial(12); c) en consecuencia, si luego de cele-
brado un contrato, genéticamente bilateral como la com-
praventa, desaparece una de las obligaciones, el contrato
deja de ser bilateral, tal ocurriría [Link]., si el vendedor re-
nuncia a su derecho de cobrar el precio; en tal caso, la
compraventa se habrá convertido en donación; d) la nota
clave de la bilateralidad es la interdependencia recíproca

(10)  Cfr. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, cit.,
p. 210.
(11)  López de Zavalía F., Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 78, § [Link].
(12)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, cit. ídem.
 Clasificación de los contratos 81

de las obligaciones; ello supone que la obligación de una

de las partes encuentra la razón de su existencia (causa
fin) en la obligación de la otra parte; es lo que ocurre con
la obligación del vendedor de entregar la cosa, respecto de
la obligación del comprador de pagar el precio.

ii) Los unilaterales

También está de acuerdo la doctrina en que, por con-

traste, un contrato es unilateral cuando sólo una de las
partes queda obligada o cuando, estando ambas obliga-
das, dichas obligaciones no guardan el necesario vínculo
de reciprocidad o interdependencia.

Existen, pues, dos posibilidades para que un contrato

sea calificado como unilateral: 1ª) la primera se presen-
ta, como está expresado en art. 966, cuando sólo una de
las partes se obliga hacia la otra; se dice en este caso que
el contrato es unilateral en sentido estricto o “rigurosa-
mente” unilateral; ejemplos de la especie, el mandato (art.
1319), la donación pura y simple (art.1542), la fianza pura
o típica (art. 1574); 2ª) la segunda tiene lugar en aquellos
casos en los que si bien ambas partes están obligadas, no
existe entre las obligaciones de las partes un vínculo de re-
ciprocidad o interdependencia; esta clase de contratos son
llamados “no rigurosamente” unilaterales; por ejemplo, la
donación con cargo (art. 1544).

Precisamente, el contrato de donación proporciona un

adecuado ejemplo para ilustrar la diferencia. Si la dona-
ción es pura y simple, sin modalidades, estamos en pre-
sencia de un contrato creditorio puro(13) de carácter rigu-
rosamente unilateral, porque sólo una de las partes, el
donante, queda obligado hacia el donatario (a transferir la
propiedad de la cosa donada), sin que éste, a su vez, quede
obligado. Pero si la donación es con cargo, lo que supo-

(13)  La donación es un contrato creditorio puro, porque tiene incidencia sólo

en el ámbito de los derechos de crédito y su única finalidad, cuando se
celebra sin modalidades, consiste en obligar al donante a entregar la cosa
donada. Es un típico contrato que crea la obligación de entregar la cosa do-
nada, salvo lo dispuesto para el particular supuesto de la donación manual
(art. 1554).
82 Estudios de Contratos

ne que el donatario también queda obligado (a cumplir el

cargo) ésta segunda obligación no le quita al contrato su
carácter unilateral, porque entre la obligación del donante
y la del donatario —como se verá en su momento— falta el
vínculo de reciprocidad o interdependencia. En este caso,
se dice, el contrato es “no rigurosamente” unilateral.

d) Los llamados bilaterales imperfectos

La doctrina se plantea un problema —de subido tono

bizantino(14)— consistente en determinar si entre los uni-
laterales y los bilaterales es posible la existencia de una
tercera categoría: los llamados bilaterales imperfectos. Se
dice que habría bilateralidad imperfecta en aquellos casos
en que si bien el contrato es de los que crea obligaciones a
cargo de sólo una de las partes, también la otra parte pue-
de posteriormente resultar obligada, adquiriendo el con-
trato la apariencia de uno bilateral como ocurriría [Link].,
con el mandato gratuito(15), cuando el mandatario —que es
el único obligado por el contrato— resulta luego acreedor
por gastos que se vio forzado a realizar en favor del man-
dante, quedando éste obligado a restituir al primero las
sumas que se hubiesen gastado (art. 1328, inc. a).

La doctrina(16) ha negado que en estos casos u otros si-

milares haya bilateralidad contractual, ni siquiera imper-
fecta. Para fundar tal afirmación se dice que al no existir
entre las obligaciones de las partes el necesario vínculo de
reciprocidad o interdependencia, falta el elemento esen-
cial de la bilateralidad. En efecto, en el ejemplo propuesto
(mandato gratuito) se trata de un contrato genéticamen-
te unilateral —el contrato obliga sólo al mandatario— y
no pierde ese carácter aunque el mandante resulte, luego,

(14)  Se trata de una discusión que, a nuestro juicio, tiene escasa impor-
tancia práctica porque se acepte o se niegue la existencia de los bilaterales
imperfectos, los problemas que pudieran plantearse se deben resolver, por
analogía, con las reglas de una u otra de las categorías aceptadas.
(15)  Si bien por el art. 1322 “el mandato se presume oneroso…”, se trata de
una presunción iuris tantum, es decir, puede pactarse lo contrario.
(16)  Cfr. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, cit.,
p. 210.
 Clasificación de los contratos 83

también obligado, porque su obligación, en el caso rem-

bolsar gastos, no es correspectiva con las de los primeros
(art. 1324).

e) Importancia práctica de la clasificación

del art. 966

Una importante doctrina(17) ha cuestionado la clasifica-

ción entre contratos unilaterales y bilaterales ahora conte-
nida en el art 966, argumentando que el criterio utilizado
es oscuro, confuso, defecto que la priva de utilidad prác-
tica. Que el criterio de distinción es poco claro quedaría
demostrado por la prédica en favor de la bilateralidad im-
perfecta que hace pie en el hecho de que hay contratos
unilaterales en los que ambas partes están obligadas; la
poca utilidad práctica, a su turno, estaría probada porque
instituciones que están destinadas a los bilaterales(18), se
aplican también a los unilaterales cuando de él resulten
atribuciones recíprocas, como ocurre con la resolución por
incumplimiento (arts. 1076, 1081, 1086, etc.), dualidad
que tornaría estéril distinguir, en el caso concreto, si el
contrato es de una u otra especie.

No obstante las críticas, compartimos la opinión de

quienes piensan que esta clasificación tiene importancia,
por varias razones principales: 1°) permite precisar la dis-
ciplina jurídica que le cabe al contrato bilateral en el siste-
ma del nuevo Código Civil y Comercial; 2°) importa desta-
car esa disciplina porque los bilaterales tienen previstas
reglas particulares en determinados supuestos, como por
ejemplo, en caso de extinción del contrato hipótesis que
debe regirse por lo previsto en el art. 1081; 3°) también es
importante precisar el régimen de los unilaterales porque
ese régimen se aplica, subsidiariamente, a la declaración
unilateral de voluntad (acto unilateral) prevista como
fuente de obligaciones en el art. 1800; 4°) porque en cada

(17)  En particular, Borda, G. A., Tratado de derecho civil argentino. Obliga-

ciones, t. II, 9ª ed. actual. por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008,
p. 135, nro. 1179.
(18)  Como parece entenderlo Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos.
Parte general, cit., p. 211 y Borda, citado en la nota precedente.
84 Estudios de Contratos

oportunidad en que se encuentre en el Código, una norma

que se refiera al contrato unilateral o bilateral, o se infiera
tal renvío, el intérprete sepa qué se entiende por tal según
los términos de la propia ley.

§ 15. Contratos plurilaterales

a) El acto y el contrato plurilateral

i) Diferencias

El calificativo plurilateral le cabe tanto al género acto ju-

rídico como a su especie el contrato; se sabe que un acto
es plurilateral cuando para su perfeccionamiento deben
concurrir por lo menos tres centros de interés o partes. Su
característica fundamental es el número de partes; la plu-
rilateralidad es estructural. En el caso de la delegación(19)
subjetiva con efecto novatorio(20) o en el de la cesión de po-
sición contractual propia, se ha dicho que se está ante ac-
tos plurilaterales que, además, son contratos, pero no son
contratos plurilaterales(21) por sus funciones o efectos, sino
por su estructura. La cuestión merece un párrafo aparte.

(19)  Con respecto a la delegación, Larroumet la califica como operación

jurídica entre tres personas, en que cada una de las ellas está en situación
diferente de la de las otras dos. Y añade: “Se trata de una situación diferente
del contrato multilateral” (Larroumet, Christian, Teoría general del contrato,
vol. I, trad. de Jorge Guerrero R., Temis, Bogotá, 1993, p. 61, nro. 78.
(20)  Nos referimos a la delegación con efecto novatorio, porque se trata de
una figura que requiere el consentimiento de tres partes: el delegante (deu-
dor originario), el delegado (nuevo deudor) y el delegatario (acreedor) que
acepta liberar al primer deudor, a diferencia de la delegación imperfecta que
no requiere ese consentimiento del acreedor. Pero también la delegación sin
efecto novatorio puede ser plurilateral en el caso que el acreedor delegatario
acepte la promesa del delegado, pero no consienta en liberar al primer deu-
dor, tal como lo afirma Spota, G. A., Instituciones. Contratos, t. I, 2ª ed.,
actual. por L. Leiva Fernández, 2010.
(21)  Se ha dicho (López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte general,
cit., p. 84) que es necesario distinguir la pluralidad necesaria de la eventual.
Si es necesaria, es decir, si el negocio no puede subsistir en su tipo con un
número menor de partes, se estará ante un negocio (acto) plurilateral, pero
que no es un contrato plurilateral. Para Lorenzetti estos contratos plurilat-
erales tienen causa de cambio, es decir, no cumplen una función común, y
si bien presentan particularidades, no se los puede asimilar a los plurilate-
 Clasificación de los contratos 85

ii) El acto plurilateral como contrato.

El art. 977 del Código nuevo

Teniendo en cuenta que un acto plurilateral, como que-

dó dicho, puede ser además un contrato igualmente plu-
ral, pero por el número de partes y no necesariamente por
sus funciones, el primer párrafo del art. 977(22), referido
sólo a esta especie (plurilateralidad estructural), ha sido
concebido en los siguientes términos: “Si el contrato ha de
ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de dis-
tintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay
contrato sin el consentimiento de todos los interesados…”

Este texto nos mueve a formular las siguientes conside-

raciones:

1ª) Una primera lectura deja ver, sin dificultades por su

obviedad que, en definitiva, se está exigiendo, como regla
general, que el consentimiento contractual sea prestado
por todas las partes, sean oferentes o aceptantes, que es-
tán interesadas en su celebración. Pero esto ya está dicho
en las reglas generales y era innecesario que se repitiera
para el plurilateral. A contrario, se interpreta que si uno
o algunos (oferentes o aceptantes) no lo consintieran, no
habrá contrato.

2ª) Por otra parte, una interpretación literal de la prime-

ra parte del precepto lo torna equívoco, por dos razones:

a) La primera, porque prevé el supuesto del contrato que

“ha de celebrarse por varias partes” y luego se refiere a que
la oferta “emana de distintas personas”(23) o está dirigida
a “varios destinatarios”, esa redacción puede crear dudas
acerca de si cada “parte” debe ser necesariamente pluri-
personal o si el supuesto de hecho previsto en el art. 977

rales asociativos (Lorenzetti, R., Tratado de los contratos. Parte general, 2ª

ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 228.
(22)  La fuente inmediata del art. 977 del nuevo Código está en el art. 919 del
Proyecto de 1998 de donde fue tomado textualmente.
(23)  Recuérdese la crítica que se le formuló al art. 1137 de Vélez Sársfiel
porque incluyó en la definición de contrato la mención “…varias personas se
ponen de acuerdo…”, cuando debió decir “partes” (ver supra, n° 24).
86 Estudios de Contratos

requiere la concurrencia de “varias partes” y de “distintas

personas” oferentes o destinatarias, como si se tratara de
sujetos diferentes. Puesto que no puede ser éste último el
sentido del texto legal, interpretamos que el art. 977 debe
leerse como si dijera: “Si el contrato ha de ser celebrado
por varias partes, en caso de que éstas, sean oferentes o
destinatarias, estén integradas por distintas personas, no
hay contrato sin el consentimiento de todos los interesa-
dos…”

b) Pensamos que se incurrió en un defecto de técnica

legislativa, porque la exigencia de que si las partes de un
contrato están integradas por varias personas se requiere
el consentimiento de todas ellas, no es privativa o exclu-
siva de los plurilaterales; en rigor, en todos los contratos,
en tanto se trata de actos bilaterales, si alguna o ambas
partes se integra con una pluralidad de personas, también
es necesario el consentimiento de todas ellas, pues de lo
contrario el acto les será inoponible. Por lo tanto, esta exi-
gencia debe tener carácter general.

c) La segunda, porque no es exacto que en todos los

casos de vínculos plurilaterales si una de las partes –por
hipótesis tres- no presta su consentimiento, no hay con-
trato. En la cesión de posición contractual, por ejemplo, se
requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido
(doctrina del art. 1636) para que la cesión produzca todos
sus efectos. Sin embargo, si el cedido no presta su con-
sentimiento, el contrato valdrá entre cedente y cesionario;
se habrá concretado una cesión de posición contractual
impropia, inoponible al cedido.

3ª) En caso de que las distintas “partes” fuesen pluriper-

sonales, la regla de la primera parte del art. 977, que exige
el consentimiento de todos los interesados, aparece ate-
nuada cuando en su última parte se lee: “…, excepto que
la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para
celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo
entre quienes lo han consentido”.

4ª) Si la plurilateralidad contractual prevista en el nuevo

Código es sólo estructural, es lógico que el art. 966, lue-
go de definir los contratos unilaterales y bilaterales, haya
dispuesto que “Las normas de los contratos bilaterales se
 Clasificación de los contratos 87

aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales”. De

aquí estas consecuencias: a) el nuevo Código no ha regu-
lado la plurilateralidad funcional, al menos de manera sis-
temática en la parte general; b) las reglas de los bilaterales
no pueden aplicarse a ésta última especie, en razón de las
diferencias que los separan de la primera.

iii) Omisión de regular la pluralidad funcional

Juzgamos como una omisión del nuevo Código no haber

incluido una regulación, cuando menos básica, de la plu-
ralidad funcional, tal como existe en otras legislaciones.
En efecto, en derecho comparado, de cuya doctrina se nu-
tren nuestros autores, como ocurre con el Código Civil ital-
iano de 1942, tomado en parte como fuente de la nueva
legislación, se ha dado esa básica regulación: el art. 1420
contiene la regla de la no propagación de los efectos y los
arts. 1420, 1446 y 1459 se refieren a las vicisitudes(24).

b) Caracterización del contrato

con plurilateralidad funcional

¿Cuáles son los requisitos que deben concurrir, en el

caso concreto, para decidir si un contrato es plurilateral
por sus funciones o efectos?

Se debe tener presente:

1°) La plurilateralidad estructural y la funcional se ase-

mejan porque en la primera se requiere la concurrencia
de más de dos partes, mientras que en la segunda, si bien
también en la mayoría de los casos se precisa el concur-
so de más de dos partes, esa pluralidad es eventual por-
que, como ocurre en el contrato de sociedad, o bien en los
contratos asociativos que no constituyen una típica forma
societaria ni sujeto de derecho (art. 1442), que si bien se
constituye por lo común con tres o más socios o partes,
puede quedar reducido a dos y no perderá por ello su ca-
rácter plurilateral por sus efectos. Distinta es la cuestión

(24)  Para un análisis de la cuestión en el Código Civil italiano: Roppo, V., Il

contrato, cit., p. 132.
88 Estudios de Contratos

cuando la sociedad es unipersonal (art. 1° de la Ley Gene-

ral de Sociedades 19.550)(25), como se analizará al exponer
sobre esta problemática.

2°) En la pluralidad funcional se aprecia que las distintas

partes persiguen una finalidad o interés común; pero éste
no es un elemento exclusivo de esta especie de contrato
plurilateral; repárese en que también los actos subjetiva-
mente plurales, como el complejo o el colectivo, se integran
con una pluralidad de voluntades físicas que persiguen un
interés común, pero forman un único centro de interés:
son actos unilaterales no contractuales(26).

3°) Lo más importante y decisivo para calificar a un con-

trato como plurilateral por sus funciones, es que no se
producen efectos propagatorios, es decir, las vicisitudes
que sufra el vínculo de una de las partes no se extienden a
las demás, ni provoca la nulidad o ineficacia del contrato,
v. gr., art. 1443 del nuevo Código (referido a los contratos
asociativos) y art. 16 de la Ley General de Sociedades.

c) Su recepción en nuestro derecho

Es innegable que la figura del contrato plurilateral por

los efectos, ha sido incorporada desde hace tiempo a nues-
tro derecho. Es claro que el art. 1° de la ley 19.550, según
la versión anterior a la presente reforma, la contempló en
términos expresos. Fue a partir de las normas de esa ley
que se podía afirmar que el acto constitutivo de una socie-
dad fue concebido como plurilateral de organización, según
se lee en su exposición de motivos, de acuerdo con el crite-
rio de la no expansión de los efectos; es decir, las vicisitu-
des que afecten el vínculo de uno de los socios, no pueden

(25)  Por el Anexo II de la ley de aprobación del Código Civil y Comercial (art.
2°) se decidió modificar la denominación (“Ley de sociedades comerciales”)
que llevaban la ley 19.550, por la de Ley General de Sociedades.
(26)  Si se caracterizara al contrato plurilateral solamente por la finalidad
común que las partes persiguen se corre el riesgo, como lo advirtió Messineo,
de que se lo confunda con el acto colectivo, que si bien es subjetivamente
plural con finalidad común, no es, como se sabe, una figura contractual.
Cfr. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, t. IV, trad. de Sentís
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 437, § 33, nro. 5.
 Clasificación de los contratos 89

afectar el vínculo de los otros ni quitar validez a la socie-

dad(27). Ese carácter plurilateral resultaba, entre otros, del
art. 16 de la ley citada y resulta ahora del mismo art. 16,
que si bien ha sido modificado en el Anexo II de la ley apro-
batoria, no ha variado en lo substancial a este respecto:
“La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de
los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución
del contrato, excepto que la participación o la prestación de
ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias o que se trate de socio único”(28).

Admitido en nuestro derecho que el acto constitutivo de

una sociedad es un contrato plurilateral de organización,
en doctrina se ha planteado una interesante cuestión: si
ese es el único supuesto de contrato plurilateral por sus
efectos, su estudio corresponde a la Parte Especial ya que
se trataría de una particularidad de la sociedad; para que
el tema integre la Parte General de los Contratos debe de-
mostrarse, primero, que existen otros contratos plurilate-
rales de la misma especie que el acto constitutivo de una
sociedad(29). Nuestra doctrina ha procurado demostrar la
existencia de éstos recurriendo a distintos ejemplos, aun-
que se debe reconocer que no se ha logrado consenso.

d) Otros posibles supuestos

de plurilateralidad funcional

A título ilustrativo, se puede mencionar:

(27)  Esta fue la interpretación imperante desde los primeros comentaristas

de la ley. Cfr. Halperín, Isaac, Curso de derecho comercial, vol. I, Depalma,
Buenos Aires, 1977, p. 202.
(28)  El anterior art. 16 de la ley 19.550 decía: “La nulidad o anulación que
afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación
o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese
socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias”.
(29)  La pregunta candente, dice López de Zavalía (Teoría de los contratos.
Parte general, cit. p. 84), es si hay otros contratos calificables como pluri-
laterales.
90 Estudios de Contratos

a) La transacción celebrada entre tres o más partes o li-

tigantes(30). A este supuesto se le puede objetar que si bien
se da la pluralidad de partes, la transacción típica, por
naturaleza, no es un contrato creditorio en el sentido de
crear obligaciones sino que, por el contrario, las extingue,
de manera que es difícil que se puedan dar los efectos pro-
pios de la plurilateralidad contractual(31).

b) El contrato de juego en el que participan tres o más

jugadores formando un pozo común, frente a la banca, por
la que se configuraría una pluralidad de partes(32). Se pue-
de objetar que aun aceptando que exista en el caso una
pluralidad eventual, no se puede afirmar que se dé una
unidad funcional, en el sentido de que las prestaciones de
todas las partes estén dirigidas a un fin común, razón por
la cual cabe excluir el contrato de juego del campo de los
plurilaterales(33).

c) Creemos, en cambio, que toda la gama de contratos

asociativos (cf. art. 1442) constituyen especies de contra-
tos plurilaterales, por presentar rasgos propios de la espe-
cie, como se verá en su momento.

e) Los sistemas de contratos conexos

Párrafo y mención aparte merecen los sistemas de con-

tratos conexos (el de emisión de tarjeta de crédito, el de
ahorro previo, el de medicina prepaga, el de viajes combi-
nados de turismo, etc.). Juzgados individualmente, como
contratos aislados del sistema al que pertenecen, se los

(30)  Es un ejemplo que da Roppo, V., para el derecho italiano (Il contrato,
cit., p. 133). Entre nosotros, Lorenzetti, R., Tratado de los contratos. Parte
general, 2ª ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 225.
(31) A los que se refiere Lorenzetti, R., Tratado de los contratos. Parte general,
cit. p. 227.
(32)  El ejemplo fue expuesto por Messineo, F., Teoría de los contratos. Parte
general, cit., p. 225.
(33)  Como lo afirma López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte gen-
eral, cit. p. 85.
 Clasificación de los contratos 91

ha calificado como bilaterales(34). Por nuestra parte, pen-

samos que tales contratos deben ser considerados como
lo que son, sistematizados, coligados, conexos (art. 1073);
tanto, que se puede decir que carecen de sentido fuera
del sistema. Y el sistema es incuestionablemente plurila-
teral, carácter que le transmite a todos los contratos que
lo integran. Bajo esa óptica, bien se puede afirmar que
cada contrato coligado es plurilateral en razón de su per-
tenencia a un sistema plural. Además: hay pluralidad de
partes; todas buscan una finalidad común ([Link]. art. 1º,
ley 25.065) y no se propagan los efectos. El concepto de
contrato bilateral le queda demasiado estrecho a un con-
trato coligado. Al tratar sobre los sistemas contractuales,
volveremos sobre el tema.

§ 16. Onerosos y gratuitos

El art. 967 del nuevo Código –casi idéntico al art. 1139

derogado- dice en su encabezamiento: “Contratos a título
oneroso y a título gratuito”(35).

a) Terminología

El encabezado plantea una cuestión terminológica. Afir-

mar que los contratos son “a título” oneroso o gratuito es
incorrecto, pues el contrato no proviene de un título sino
que en sí mismo sirve como título para la adquisición de
los derechos de que se trate(36); por lo tanto, lo correcto es
afirmar que los derechos y obligaciones contractuales se
adquieren “a título” oneroso o gratuito. Sólo entonces co-
bra sentido decir que los contratos, en tanto títulos, son de
uno o de otro carácter.

(34)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte general, cit., p. 81;
Lorenzetti, R., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 224.
(35)  El art. 1139 derogado expresa en su primer párrafo: “Se dice también
en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito…”.
(36)  Cfr. Ripert, Georges - Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil (según
el tratado de Planiol), t. IV, “Obligaciones”, vol. I, La Ley, Buenos Aires, 1964,
p. 62, nro. 73, nota 20.
92 Estudios de Contratos

b) Criterio para establecer la distinción

Bajo la vigencia del Código derogado, interpretando la

letra de su art. 1139, los autores expusieron diversas opi-
niones respecto de los criterios que se pueden utilizar para
determinar cuándo un contrato es oneroso y cuándo gra-
tuito. Esas opiniones son válidas hoy, pues la caracteriza-
ción legal de estas categorías sigue siendo la misma. En
efecto, el art. 967 dice: “Los contratos son a título oneroso
cuando las ventajas que procuran a una de las partes les
son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se
obliga hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran
a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, indepen-
diente de toda prestación a su cargo”.

Una importante doctrina(37) sostiene que los contratos

onerosos son aquellos en los que ambas partes se obligan
recíprocamente, en tanto que son gratuitos aquellos en los
que una sola de las partes se ha obligado(38). Efectuada así
la descripción se advierte que los onerosos quedan identi-
ficados o asimilados con los bilaterales y los gratuitos con
los unilaterales. Pero otros autores(39) refutan esta inter-
pretación con el argumento de que si tal asimilación fuera
exacta, se debería concluir que los contratos creditorios
unilaterales serían siempre gratuitos, derivación errada
porque la donación, por ejemplo, si bien como contrato
consensual es unilateralmente creditorio (sólo el donan-
te queda obligado) puede ser oneroso si la donación es
con cargo (art. 1544). Como corolario, esta última doctri-
na afirma, por un lado, que los bilaterales creditorios son

(37)  Es lo que afirma Borda, G., Obligaciones, t. II, 9ª ed., actual. por A.
Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 139, nro. 1181.
(38)  Según el art. 1139 derogado: “...son a título oneroso, cuando las ven-
tajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por
una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título
gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, inde-
pendiente de toda prestación por su parte”.
(39)  Por ejemplo, Spota, G. A., Instituciones de derecho civil. Contratos, vols.
I-II, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 150.
 Clasificación de los contratos 93

siempre onerosos, y sostiene, por otro, que los unilaterales

creditorios no siempre son gratuitos(40).

Otros autores, para salvar el escollo planteado en torno

a los unilaterales creditorios, parten de afirmar que aquí
no se considera el número y la correlatividad de las obli-
gaciones emergentes del contrato, sino el de las ventajas y
sacrificios; la correlatividad (interdependencia) de las obli-
gaciones es el criterio distintivo entre contratos bilaterales
y unilaterales; la reciprocidad de ventajas y sacrificios es
el criterio para distinguir los contratos onerosos y gratui-
tos(41). Esto explicaría que todo contrato creditorio bilate-
ral sea oneroso, pues si bien hay obligaciones correlativas,
hay también reciprocidad en las ventajas y sacrificios que
se procuran por el contrato(42). En cuanto a los creditorios
unilaterales, éstos pueden ser gratuitos u onerosos; en el
caso de la donación, cuando se ha impuesto un cargo al
donatario, es onerosa porque se verifican sacrificios recí-
procos: el primero para el donante obligado a transferir la
propiedad de la cosa donada; el segundo, para el donatario
que debe cumplir con el cargo, el sacrificio de cada con-
tratante es, para el respectivo co-contrante, una ventaja,
por eso se dice que existe reciprocidad atributiva(43). Pero
la donación con cargo, desde el punto de vista creditorio,
sigue siendo unilateral ya que, por definición (art. 1542),
únicamente se obliga el donatario.

(40)  Cfr. Spota, G. A., Instituciones..., cit., vols. I-II, p. 150; López de Zavalía,
F. J., Teoría de los contratos. Parte general, cit., p. 59.
(41)  Mazeaud, Henry - Mazeaud, León - Mazeaud, Paul, Lecciones de dere-
cho civil, parte II, vol. I, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 115, nro. 103.
(42)  Cfr. Lavalle Cobo, Jorge, en Belluscio, Augusto (dir.) - Zannoni, Eduardo
(coord.) Código Civil, t. 5, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 729; Rivera, J. C.,
en Llambías, Jorge - Alterini, Atilio A., Código Civil anotado, t. III-A, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 21.
(43)  Cabe señalar que López de Zavalía advierte: “Tampoco podrían con-
fundirse los contratos onerosos con los bilateralmente atributivos...” y ejem-
plifica con la donación con cargo (impuesto a favor del donante), hipótesis en
la que “...hay atribuciones a favor de ambas partes, pero falta la reciprocid-
ad”, en Teoría de los contratos. Parte general, p. 59, § [Link], nota 5.
94 Estudios de Contratos

c) Nuestra opinión

Pensamos que un contrato es oneroso cuando por lo

menos una de las partes obtiene una ventaja a cambio de
un sacrificio suyo, que es ventaja para la otra parte o para
un tercero y es gratuito cuando falta ese sacrificio(44).

Nos explicamos:

La mayoría de los autores se refiere al contrato oneroso

haciendo hincapié en la idea de que “ambas” partes persi-
guen u obtienen “ventajas” que son producto de los “sacri-
ficios” que, a cambio, deben hacerse en beneficio mutuo.
Es por ello que, entre tales autores, campea la idea de
bilateralidad o sinalagma, ya de obligaciones, ya de atri-
buciones. Por nuestra parte pensamos que para que haya
onerosidad es suficiente que una de las partes obtenga
una ventaja siempre que, por recibirla, deba hacer un sa-
crificio. Ese sacrificio puede constituir o no una ventaja en
favor del otro contratante. Lo que importa destacar es que

(44)  En realidad, creemos que con mayor rigor científico corresponde sub-
sumir la noción de “contrato oneroso” al género “negocio de atribución oner-
oso”, ¿Qué es un negocio de atribución?, negocios de atribución son aquellos
que tienden a procurar a un sujeto, participe o no en el negocio, una ventaja
patrimonial determinada; quien lo realiza procura que otra persona obtenga
un beneficio patrimonial. La “atribución patrimonial” puede realizarse por
medio de los contratos, por ejemplo, ventas, donaciones, etc.; no interesa
que la persona que recibe la atribución deba, a su vez, cumplir con una
prestación patrimonial, ni tampoco que, en caso de tener que realizar un
sacrifico, ese sacrificio sea recíproco con la ventaja recibida; de ahí que haya
atribución tanto en la venta como en la donación; es decir, el comprador
“atribuye” al vendedor el precio de la cosa comprada, el donante “atribuye” al
donatario la propiedad de la cosa donada. El concepto sirve para distinguir
los negocios onerosos de los negocios gratuitos.
A su vez, el negocio de atribución debe distinguirse del negocio de “dis-
posición”. Ahora bien, ubicado dentro del marco conceptual de los negocios
de atribución, podemos distinguir dos subespecies: a) negocios onerosos, y
b) negocios gratuitos. Un negocio es oneroso cuando atribuye a favor de la
otra parte o de un tercero no partícipe en el negocio, una ventaja patrimonial
y, como se dijo en el texto, no es esencial que se genere una reciprocidad de
atribuciones patrimoniales.
Cuando quien recibe la atribución (ventaja) no está obligada a realizar
un sacrificio, el negocio reviste carácter gratuito. Por último, como está di-
cho en el texto, la clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos no
debe confundirse con la división de los contratos en unilaterales y bilatera-
les.
 Clasificación de los contratos 95

no es esencial para tipificar un contrato oneroso que el “sa-

crificio” constituya una ventaja para el otro contratante;
bien puede beneficiarlo o bien puede beneficiar a terceros
indeterminados, pero en cualquier caso habrá onerosidad.
En suma, puede no haber bilateralidad ni de obligacio-
nes ni de atribuciones y sin embargo puede el contrato ser
oneroso. Por ello se ha dicho que más que hablar “de con-
tratos onerosos o gratuitos corresponde referirse a atribu-
ciones de uno u otro carácter...”(45).

Piénsese en estos ejemplos: a) un banco le presta dinero,

sin intereses, a una clínica especializada en cardiología
para su equipamiento, pero el prestamista le impone a la
clínica el cargo de prestar gratuitamente servicios durante
un tiempo a los pacientes carecientes que lo soliciten(46).
En este mutuo, desde el punto de vista atributivo, se ad-
vierte que entre la obtención del préstamo por la clínica
(que es una atribución en tanto ventaja patrimonial a su
favor) y el cargo que debe cumplir, no existe un vínculo de
reciprocidad. No hay, pues, ni obligaciones ni atribuciones
recíprocas entre las partes, pero la existencia del cargo a
favor de terceros indeterminados, le acuerda un indudable
carácter oneroso; b) análogo razonamiento cabe en el caso
de la donación con cargo, especialmente cuando el cargo
no tiene un beneficiario determinado; así, cuando consis-
te, por ejemplo, en ornamentar un paseo público.

Por ello afirmamos que habrá onerosidad cuando una de

las partes persigue una ventaja a cambio de un sacrificio
suyo a favor de la otra o de terceros.

(45)  Especialmente, López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Parte

general, cit., p. 59.
(46)  Si el ejemplo que damos en el texto fuese visto como un contrato a favor
de terceros, de todos modos debe ser calificado como oneroso. Examínese
la cuestión: el mutuo entre el banco (promitente) y la clínica (estipulante)
constituiría la relación base, la atribución hecha a favor de la clínica no se
corresponde con una atribución que ésta deba cumplir en favor del banco,
porque no debe intereses, pero sí debe efectuar un sacrificio que, no porque
beneficie a terceros indeterminados, deja de ser un sacrificio patrimonial.
He ahí la onerosidad.
96 Estudios de Contratos

d) Onerosidad y contratos creditorios bilaterales

Ya se dijo que los autores dan por descontado que los

contratos bilaterales creditorios son siempre onerosos. Sin
embargo, se trata de una afirmación que hay que revisar
después de la sanción del nuevo Código Civil y Comer-
cial, porque bajos sus normas ya no en todos los casos
la bilateralidad creditoria supone onerosidad; en efecto,
puesto que algunos contratos reales quedaron convertidos
en consensuales, nos encontramos ahora con importan-
tes supuestos de bilateralidad obligacional sin onerosidad
como ocurre v. gr. con el mutuo (art. 1525)(47), el comodato
(art. 1533), etcétera.

Tómese, por ejemplo, el caso del comodato que el Código

anterior concebía como real, unilateral y, por cierto, gra-
tuito (porque esa es su esencia) y que ha pasado a ser
un contrato consensual, bilateral, conservando su carácter
gratuito(48). En efecto, el art. 1533 del nuevo Código dice
que ““Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra
una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”(49).

(47)  Según el art. 1525 “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se com-
promete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de
cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la
misma calidad y especie”.
(48)  Para examinar la cuestión propuesta en el texto es también útil anal-
izar, por ejemplo, el sistema que resulta del Código Civil peruano de 1984,
pues demuestra que esa es la tendencia en la legislación comparada. Vea-
mos: en su art. 1352 este Código sienta el principio de consensualidad en
los siguientes términos: “Los contratos se perfeccionan por el consentimien-
to de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma
señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; luego, en el art. 1728 al definir
el comodato dice que ”...el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
comodatario un bien no consumible...” y en el art. 1738, al enumerar las
obligaciones del comodatario incluye la de “devolver el bien en el plazo estip-
ulado...” (inc. 5º). Está claro, entonces, que en el sistema del código peruano
el comodato es un contrato consensual, ya que no tiene prevista una forma
especial; es bilateral porque comodante y comodatario quedan obligados
recíprocamente, el primero a entregar la cosa y el segundo a devolverla; y es
gratuito, porque a la ventaja que pudiera resultar para el comodatario no le
corresponde un sacrificio de su parte.
(49)  La fuente inmediata del art. 1533 está en el Proyecto de Código Civil de
1998, Proyecto éste que propuso eliminar la categoría de contratos reales, al
proclamar en su art. 900 que los contratos en general “quedan concluidos
 Clasificación de los contratos 97

¿Cómo caracterizar este contrato? Sin duda como consen-

sual (se perfecciona con el sólo consentimiento), ya que no
se requiere la entrega de la cosa como elemento constitu-
tivo, bilateralmente creditorio (ambas partes quedan obli-
gadas) e incuestionablemente gratuito. Lo es, porque sólo
el comodatario obtiene una ventaja (el uso de la cosa) sin
un sacrificio suyo, pues si bien está obligado a restituir la
cosa que se le prestó, el cumplimiento de esa obligación no
puede ser calificada como un “sacrificio” suyo, ni es una
“ventaja” para el comodante. Repárese, como conclusión,
en que si bien hay obligaciones recíprocas —de allí su ca-
rácter bilateral y creditorio— no hay onerosidad.

Por eso insistimos en que la clave para detectar si un

contrato es o no oneroso no consiste en determinar si
genera obligaciones o atribuciones (ventajas) recíprocas,
sino en detectar si cuando una de las partes obtiene una
ventaja, debe o no, efectuar un sacrificio, aunque no sea
correlativo con la ventaja. Lo demuestra el ejemplo ya cita-
do del comodato concebido como consensual: es bilateral
y gratuito, porque sobre el comodatario, que obtuvo una
ventaja y debe devolver la cosa, no pesa el deber de realizar
un sacrificio.

e) La equivalencia. Los grados de onerosidad

Se dice, en doctrina, que el grado de onerosidad de un

contrato se obtiene comparando la ventaja con el sacrifi-
cio. Para el derecho el grado óptimo de onerosidad se logra
cuando ventaja y sacrificio guardan relativa equivalencia.
Es obvio que no siempre se alcanza este ideal ya que, por
el contrario, la onerosidad admite grados; así, cuando la
ventaja es mayor que el sacrificio, desde la perspectiva de
la parte a quién beneficia, el contrato es menos oneroso;
en cambio, cuando el sacrificio es mayor, el contrato será
más oneroso.

para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimien-

to...” (principio de consensualidad); luego, en el art. 1412 definió: “Hay co-
modato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa fungible, mueble o
inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
recibida”.
98 Estudios de Contratos

Algunas acotaciones al respecto:

1ª) Tanto la equivalencia como los distintos grados de

onerosidad pueden detectarse, en primer lugar, utilizando
un criterio objetivo: medir en dinero el valor de ventaja y
sacrificio según las pautas vigentes en el mercado; pero
también es posible una valoración subjetiva, propia de los
sujetos contratantes, que tome en cuenta los intereses, in-
cluso no patrimoniales, para efectuar la medición; de tales
extremos que pueden, o no, coincidir con la resultante del
criterio objetivo, es factible obtener también el grado de
onerosidad.

2ª) El Derecho admite la eficacia de los contratos con

distintos grados de onerosidad. Considera válidos, inclu-
so, aquellos que se presentan objetivamente como despro-
porcionados porque en principio, y sólo en principio, la
fuerza obligatoria del contrato negociado (autonomía de la
voluntad) del art. 959 podría justificar, en un caso con-
creto, que alguien decida disponer de sus bienes enaje-
nándolos a bajo precio, o, a la inversa, que los adquiera
pagando precios elevados. En la donación con cargo, si el
valor de los cargos fuese mayor que el valor de los bienes
donados, se aplican las reglas de los contratos onerosos
en cuanto a la porción de los bienes dados, cuyo valor sea
representado o absorbido por los cargos; y por las reglas
relativas a las disposiciones por título gratuito, en cuando
al excedente del valor de los bienes, respecto de los cargos
(doctrina del art. 1544).

3ª) Pero el ordenamiento jurídico también establece lími-

tes en cuya virtud los contratos desproporcionados pue-
den ser anulados o reajustados; así: a) cuando se detecta
que una de las partes ha ejercido su derecho con abuso
o desnaturalizándolo, puesto que ni la fuerza obligatoria,
ni autonomía de la voluntad, pueden amparar el ejercicio
abusivo de los derechos (art. 10); b) cuando se comprueba
que una parte, explotando la ligereza, necesidad o inexpe-
riencia de la otra, ha obtenido, sin justificación, un bene-
ficio patrimonial excesivo (art. 332); c) cuando un contrato
inicialmente equilibrado se torna excesivamente oneroso,
por un acontecimiento extraordinario e imprevisible (art.
1091).
 Clasificación de los contratos 99

f) Importancia práctica de la clasificación

Determinar el carácter gratuito u oneroso de un contra-

to tiene notable interés práctico, puesto que se producen,
entre otras consecuencias, las siguientes:

a) Si es gratuito: 1) se suele exigir con mayor rigor el

cumplimiento de la forma determinada, al punto que su
inobservancia provoca la nulidad plena del acto, como ocu-
rre con la donación inmobiliaria (art. 1552); 2) se excluye
la posibilidad de que el autor de un acto gratuito pueda
disponer, por esa vía, de la totalidad de su patrimonio (art.
1551); 3) se agrava la obligación de custodia y de resti-
tución de la cosa, como sucede con la que pesa sobre el
comodatario (art. 1536)(50); 4) el adquirente está expuesto
a las acciones de colación (art. 2385) y de reducción (arts.
2386 y 2453); 5) además, se impone al beneficiario un de-
ber de gratitud hacia el benefactor, deber que se refleja en
el régimen del pago con beneficio de competencia (art. 893,
inc. c), en el deber de prestarle alimentos si lo necesitara
(art. 1559), en la facultad acordada al donante para revo-
car la donación por ingratitud (art. 1569)(51); 6) procede la
acción de reivindicación contra el subadquirente de cosas
muebles no registrables a título gratuito, aunque sea de
buena fe (art. 2258, inc. c).

b) Si es oneroso: 1) si el sub adquirente a título oneroso

es, además, un tercero de buena fe, aunque el título de
su adquisición fuese nulo, podrá oponerlo a ciertos terce-
ros en los términos del art. 392; 2) el adquirente a título
oneroso tiene una especial protección en caso de evicción
o de vicios redhibitorios frente a su transmitentes y ante-
cesores de éste (arts. 1033 y ss.); 3) constituye el ámbito
de aplicación de ciertos institutos que, por su naturaleza,
son ajenos a los contratos gratuitos como es el caso de
la lesión (art. 332) y el de la imprevisión contractual (art.
1091); 4) puede ser calificado como conmutativo o aleato-
rio (art. 968).

(50)  Cfr. Aparicio, J. M., Contratos. Parte general, cit., t. 2, p. 125.

(51)  Cfr. López de Zavalía, F., Teoría de los contratos..., cit., 3ª ed., § [Link],
p. 59.
100 Estudios de Contratos

§ 17. Conmutativos y aleatorios

El Código Civil derogado, al clasificar los contratos (arts.

1130 a 1143) omitió incluir a los llamados conmutativos
y aleatorios. Sin embargo, la doctrina consideraba opor-
tuno ocuparse de estas categorías a continuación de los
onerosos y gratuitos, puesto que, en general, afirmaba que
se trataba de una sub clasificación de los contratos one-
rosos(52), aunque, en rigor, también un contrato gratuito
puede ser aleatorio, por ejemplo, se dona(53) una redada de
peces, pero como lo que el donatario recibe, poco o mucho
en razón del alea, lo obtiene sin una contraprestación de
su parte, la hipótesis no tiene trascendencia jurídica(54).

El nuevo Código Civil y Comercial ha venido a llenar esa

omisión en el art. 968, que dice: “Los contratos a título one-
roso son conmutativos cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las venta-
jas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, depen-
den de un acontecimiento incierto”.

(52)  Cfr. Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, t. I, TEA, Buenos Aires,
1958, p. 45, nro. 30; Aparicio, J. M., Contratos, t. 1, cit., p. 132; Mosset Itur-
raspe, J., Contratos, cit. p. 69; López de Zavalía, F. Teoría de los contratos,
cit., t. 1, “Parte general”, 4ª ed., p. 89; Baudry-Lacantinerie, G. - Barde, L.,
Des obligations, t. I, Larose et L. Tenim, París, 1906, p. 15; Ripert, Georges
- Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil, cit., t. IV, p. 64; Savatier, René,
Cours de droit civil, cit., t. 2, p. 47; Messineo, F., Doctrina general del contra-
to, cit., t. I, p. 422, aunque, en rigor, este autor dice que es una subclasifi-
cación de los contratos con prestaciones recíprocas siguiendo la terminología
del Código italiano.
(53)  No cabe duda que la donación pura, sin onerosidad, puede ser aleatoria.
Esto se desprendía del art. 1810, inc. 5º del Código derogado, que refirién-
dose a la forma, alude a la donación de prestaciones vitalicias, consistiendo
el alea en el hecho de que es incierta la duración de la vida del beneficia-
rio o vida contempla. Incluso Spota mencionaba esta especie de donación
como un ejemplo de contrato aleatorio por voluntad de las partes, en Insti-
tuciones..., cit., vols. I-II, p. 165.
(54)  Distinta es la cuestión, como se verá en su hora, en caso de donaciones
onerosas.
 Clasificación de los contratos 101

a) Conmutativos

Se dijo que en los contratos onerosos la ventaja de una

de las partes se explica por un sacrificio suyo, que a su vez
es ventaja, puede que para la otra parte, puede que para
un tercero (ver supra); en ese marco, estimamos apropiada
la siguiente definición: un contrato es conmutativo cuan-
do, al tiempo de su celebración, es posible efectuar una
estimación cierta de la existencia y cantidad del respectivo
sacrificio y ventaja(55). Está claro: si al contratar, las ven-
tajas y sacrificios que se verifican son ciertos o determina-
dos, el contrato es conmutativo.

Por ello, no compartimos la opinión de quienes definen a

los conmutativos como aquéllos que implican contrapres-
taciones consideradas equivalentes, como lo hace el art.
1104 del Código Civil francés, en razón de que lo carac-
terístico de lo conmutativo no reside en la eventual equi-
valencia de las prestaciones, sin perjuicio de que deben
ajustarse a ese principio, sino en la certidumbre de su
existencia y cantidad, certeza que debe ser de inmediata
apreciación al tiempo de formarse el contrato.

b) Aleatorios

Si la certeza distingue al conmutativo, bien se puede de-

cir que la incertidumbre caracteriza al aleatorio. Pero ¿in-
certidumbre sobre qué? La segunda parte del art. 968 re-
sponde: sobre “…las ventajas o las pérdidas, para uno de
ellos o para todos…”. Siguiendo los desarrollos de nuestra
doctrina, estimamos que ese párrafo debe interpretarse en
el sentido de que es suficiente que la incertidumbre recaiga
sobre la existencia o cantidad de uno sólo de los extrem-
os de la ecuación onerosa, ya la ventaja, ya el sacrificio o
pérdida en el lenguaje de la nueva ley. Por ello se puede
decir que un contrato es aleatorio cuando al celebrarse, el
sacrificio de una de las partes (ventaja de la otra) es cierto,
pero la existencia o cuantía de la ventaja que se espera ob-

(55)  Es la definición de Messineo, para quien, “...es conmutativo (o cierto)

el contrato en el cual la estimación del respectivo sacrificio y ventaja pueda
hacerla cada una de las partes en el mismo acto en que el contrato se per-
fecciona”, en Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 425.
102 Estudios de Contratos

tener (sacrificio de la otra) es incierta, pues depende de un

acontecimiento futuro azaroso (alea). Como se ve, la incer-
tidumbre atrapa sólo uno de los extremos de lo oneroso,
pero gravita sobre ambos de modo inverso; si el sacrificio
de uno es cierto, la ventaja del otro también lo es, pero
como la ventaja del primero es incierta, también lo será el
sacrificio del otro. Se puede ejemplificar con el oneroso de
renta vitalicia (art. 1599), que es aleatorio porque el deu-
dor de la renta, en el acto de contratar, conoce la “ventaja”
que recibe (capital que le ha sido entregado por el consti-
tuyente) pero no puede saber por cuanto tiempo deberá
pagar el canon, su “sacrificio”, en razón de la incertidum-
bre acerca de la duración de la vida de la persona en cuya
cabeza o a cuyo favor se constituyó la renta(56).

Los contratos aleatorios pueden serlo por su naturaleza

o por voluntad de las partes(57): a) Pertenecen a la primera
categoría, por ejemplo, el oneroso de renta vitalicia (art.
1599), el juego y la apuesta (art. 1609), loterías y rifas, el
mandato de percepción de obligaciones a riesgo del man-
datario(58) el contrato de seguro; b) corresponden a la se-
gunda categoría todos aquellos contratos que siendo na-
turalmente conmutativos son, por voluntad de las partes,
celebrados o queridos por las partes como aleatorios; por
ejemplo, la compraventa de esperanza (emptio spei)(59), la
venta con renuncia a la garantía de evicción, la cesión de
herencia efectuada como dudosa a riesgo del cesionario.
Es importante señalar que cuando el alea se asume volun-
tariamente debe incluirse en una cláusula expresa.

(56)  El contrato de seguro sin perjuicio de sus particularidades es, también,

una especie típica de aleatoriedad; en el seguro de incendio, por ejemplo,
el asegurado paga la prima, lo que constituye para él, un sacrificio cierto,
al tiempo que es una ventaja, también “cierta” para el asegurador; pero la
ventaja que espera recibir el asegurado (pago de la indemnización), sacrificio
correlativo del asegurador, es incierta, ya que su existencia depende de que
suceda, o no, el siniestro. Cfr. Spota, G., Instituciones..., cit., vols. I-II, p.
163; Schiavo, C. A., Contrato de seguro. Reticencia y agravación del riesgo,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 30, § 5.
(57)  Ver la enumeración de Spota, G., Instituciones..., cit., vols. I-II, p. 165.
Cfr. Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 423.
(58)  Spota, G., Instituciones..., cit., vols. I-II, p. 165.
(59)  Remitimos a Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984, p.
237, § 150.
 Clasificación de los contratos 103

c) Contratos aleatorios, condicionales

y de plazo incierto

La incertidumbre, circunscribiéndola a las categorías

contractuales que aquí tratamos, puede presentarse como
un género que comprende tres especies: contrato condi-
cional, aleatorio y de plazo incierto ¿Cómo se distinguen?
1°) Es condicional, cuando del acontecimiento incierto de-
pende la existencia misma del contrato sea conmutativo o
aleatorio que, considerado como un todo, queda sujeto a
una condición suspensiva o resolutoria; 2°) Es aleatorio,
ya se dijo, cuando el hecho incierto no afecta la existencia
del contrato, sino sólo uno de los extremos de lo oneroso,
la ventaja o el sacrificio, incidiendo sobre ambos de modo
inverso; 3°) Es de plazo incierto, cuando la determinación
del tiempo en que deben cumplirse las obligaciones na-
cidas del contrato, cuya existencia no está en juego, sea
conmutativo o aleatorio, depende de un hecho futuro ne-
cesario que no se sabe cuándo sucederá. Es conmutativo
sujeto a plazo incierto, cuando las ventajas y sacrificios
ciertos se subordinan aun hecho futuro necesario “para
terminar el día en que ese hecho necesario se realice”,
como decía el art. 568 derogado. Las partes de un contrato
aleatorio pueden sumar otra incertidumbre común, suje-
tando su íntegra existencia a un hecho futuro e incierto
distinto del alea propia del contrato, en cuyo caso éste, sin
dejar de ser aleatorio será también condicional; si se pac-
ta que las obligaciones se cumplirán una vez acaecido un
hecho futuro necesario que se ignora cuándo sucederá, el
contrato aleatorio será, además de plazo incierto(60).

(60)  Sobe el particular, López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, cit.,
t. I, “Parte general”, 4ª ed., p. 89. El maestro de Tucumán ha caracteriza-
do la vinculación entre estos institutos recurriendo a la definición de C.
Grassetti (voz “contratto” en Nuevo Digesto italiano) quién ha señalado: el
acontecimiento incierto puede constituir una condición de la prestación a
la que está obligada una de las partes, mientras que la otra está obligada
incondicionalmente a la suya (como en el seguro contra daños y en el présta-
mo a todo riesgo) o también una condición recíprocamente inversa de las
prestaciones respectivas de ambas partes (como en el juego y la apuesta) o
también un elemento de determinación en función del tiempo, de la entidad
de la prestación de una de las partes (como en el contrato oneroso de renta
vitalicia) o también, y al mismo tiempo, un plazo incierto (como es el tipo
más común de seguro sobre la vida). Ver, López de Zavalía, F., “Clasificación
104 Estudios de Contratos

Volveremos sobre este tema al tratar lo concerniente a

los contratos aleatorios.

d) Interés práctico de la distinción

La categoría de los contratos aleatorios tiene interés,

pues para esta especie de contratos onerosos no rigen los
arts. 332 (lesión) y 1091 (teoría de la imprevisión) del Có-
digo Civil nuevo en el sentido de que el desequilibrio de la
ecuación económica es propio de los contratos aleatorios;
así, por ejemplo, en una compraventa aleatoria el hecho de
que el precio resulte muy bajo o muy alto en relación con
el valor de la cosa obtenida, no puede ser causa de resolu-
ción o de invalidez del contrato, en razón de la existencia
de un riesgo o alea que una de las partes ha asumido. Sin
perjuicio de ello, si la lesión o la excesiva onerosidad so-
breviniente se producen en razón de otras causas, ajenas
al alea propia del contrato, la aplicación de aquellos pre-
ceptos, según corresponda, será procedente.

§ 18. Formales y no formales. Remisión

El Código Civil y Comercial, luego de tratar la clasifica-

ción de los contratos conmutativos y aleatorios, continúa
con los formales y no formales a los que les dedicó el art.
969. El estudio de estas categorías corresponde, en primer
lugar, a la parte general de los contratos, estudio que debe
efectuarse en concordancia con los textos relativos a la for-
ma de los actos jurídicos (arts. 284 y ss.). Luego, cuando
se examine cada uno de los contratos formales o solemnes,
cabe armonizar esas reglas particulares con las generales.
Por la importancia que se le asigna a estas categorías, se
le dedicará un Capítulo junto a la prueba de los contratos;
por lo tanto, allí remitimos.

de los contratos”, Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, nro. 2,

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, p. 37.
 Clasificación de los contratos 105

§ 19. Nominados (típicos) e innominados (atípicos)

El art. 1143 del Código derogado decía: “Los contratos

son nominados o innominados, según que la ley los desig-
na o no, bajo una denominación especial”(61). Pero, como
lo destacaba nuestra doctrina, no era un problema rele-
vante para el derecho que los contratos tuvieran o no un
nombre, sino que el problema a resolver —desde una pers-
pectiva puramente positivista— consistía en determinar si
tenían, o no, un estatuto jurídico propio dispuesto por la
ley, porque si un contrato carecía de él, era necesario de-
cidir a qué reglas y principios debían someterse las partes.
Por ello, cuando la doctrina se refería al art. 1143 de 1871
—inspirada en la idea de “tipos legales”— prefería hablar
de contratos típicos y atípicos(62), dando por sentado que
si un contrato tenía un nombre dado por la ley, también
tenía una regulación específica(63).

(61)  Si bien el codificador anterior conocía la opinión adversa de Pothier

sobre esta clasificación, según lo revela la nota puesta al pie del art. 1143,
prefirió seguir a Duranton, quien resumía la preocupación de los juristas
manifestada, no por el hecho de que el contrato tuviera o no un nombre,
sino que los derechos y acciones de las partes de un contrato innominado,
tuvieran respaldo normativo.
(62)  Cfr. Aparicio, J. M., Contratos, cit., t. 1, p. 140, § 101; Spota, G. A.,
Instituciones..., cit., vols. I-II, p. 198, nro. 136. De lege ferenda, se siguió la
misma tendencia; en efecto, el Proyecto de Unificación de 1987, el del Poder
Ejecutivo de 1992 y el de Comisión Federal de Juristas de 1993, propusieron
modificar el art. 1143 remplazando la denominación de contratos nomina-
dos e innominados por la de típicos y atípicos.
(63)  Según las pautas de la doctrina clásica, con un criterio puramente le-
galista, los contratos nominados son típicos porque la ley les da un nombre
y los regula; los innominados, por el contrario, son atípicos porque la ley no
los prevé. Sin embargo, no es del todo exacto asimilar los nominados con los
típicos y los innominados con los atípicos, por varias razones. Así, puesto
que a algunas especies de atípicos el uso les ha adjudicado un nombre,
es posible encontrar contratos usualmente nominados y atípicos, como por
ejemplo, el de ahorro previo y el de medicina prepaga. E, incluso, como ad-
vierte Messineo, puede haber contratos nombrados en una determinada ley,
pero no disciplinados por ella; en estos casos, se trataría de contratos legal-
mente nominados pero atípicos: Messineo, F., Doctrina general del contrato,
t. I, cit., p. 379. Agregamos, en nuestro derecho existen contratos a los que
la ley no les ha dado un nombre pero sí los ha regulado, presentándose como
innominados pero típicos como ocurre, por ejemplo, con el que celebran las
empresas proveedoras de bienes y servicios con una entidad administradora
de un sistema de tarjeta de créditos, contratos a los que la ley 25.065, sin
darles un nombre determinado, regula en sus cláusulas esenciales. En su
106 Estudios de Contratos

El nuevo Código, usando la misma terminología para

distinguir las especies, ha venido a corregir lo equívoco que
tenía el art. 1143 anterior, al disponer en el nuevo art. 970
en su primer párrafo que: “Los contratos son nominados
e innominados según que la ley los regule especialmente o
no…”. Se han conservado las etiquetas (nominados e in-
nominados), pero ahora está claro que pertenecen a la pri-
mera especie, los que tienen una regulación especial dada
por la ley, no así los segundos.

a) Nominados (Típicos)

El art. 970 del nuevo Código ha receptado las enseñan-

zas de nuestra doctrina que, en general, no discrepaba
acerca de que los contratos nominados o típicos son aquel-
los que están previstos y regulados por la ley(64) o bien,
aquellos cuyas cláusulas están contempladas en un tipo le-
gal(65). Añadimos que esta tipicidad puede ser más o menos
completa; es más completa, por ejemplo, en el caso de la
compraventa (arts. 1123 a 1169), la locación (arts. 1187
a 1226), la donación (arts. 1542 a 1573), etc.; es menos
completa —o parcial— por ejemplo, respecto del juego y
apuesta (arts. 1609 a 1613), de la cesión de herencia (arts.
2302 a 2309) o del boleto de compraventa inmobiliaria
(arts. 1170 y 1171).

i) Declinación de su importancia

Los tipos contractuales regulados en el Código Civil y

en las leyes especiales, en tanto constituyen modelos de
contratos singulares (compraventa, locación, donación,
leasing, etc.) no tienen la importancia que pudiera creerse

oportunidad se ha analizado este contrato bajo el nombre “contrato de pert-

enencia al sistema” para suplir el silencio del legislador (remitimos a Wayar,
E. C., Tarjeta de crédito y defensa del usuario, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2000, p. 87, § 39).
(64)  Borda, G., Obligaciones, cit., p. 146, nro. 1188.
(65)  Como dice Spota, G. A., “...son aquellos que encajan dentro de un «tipo
legal», es decir que ya tienen su regulación en la ley, que han sido precisa-
dos, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias
formativas”, en Instituciones..., cit., vols. I-II, p. 198, nro. 136.
 Clasificación de los contratos 107

por el hecho de contar, cada uno, con un estatuto jurídico

propio, medida esa pérdida en función del escaso uso que
se hace de los modelos tal cual están reglados.

En doctrina se invoca, para fundar la decadencia de los

tipos contractuales, estos argumentos:

1°) Desde que el Derecho plasmado en normas legales

no puede prever todas las posibles relaciones humanas,
está claro que quienes contratan buscan, ante todo, sat-
isfacer sus necesidades y proteger sus intereses aunque
para ello deban pactar cláusulas que no concuerdan con
las de los modelos prestablecidos; es más, con frecuencia
los jueces advierten, cuando les toca resolver un conflicto
contractual, que las partes no conocían el derecho, o se
apartaron de él deliberadamente, y crearon un contrato
ajustado a sus necesidades sin sujetarse a un tipo legal
determinado(66).

2°) El auge de la atipicidad, que reconoce sus fuentes en

el grado de complejidad alcanzado por los factores econó-
micos de producción de bienes, lo que provoca la necesidad
de una constante adaptación de los vínculos contractuales
que, por ello, se establecen al margen de la tipicidad legal
y en el principio de la autonomía privada de incuestionable
vigencia para los contratos paritarios, según doctrina del
art. 962 (ver supra, n° 43). Extremando la crítica contra
la tipicidad legal se ha llegado a sostener que los modelos
contractuales no representan la realidad económica y han
dejado de ser una contribución del legislador para conver-
tirse en un obstáculo(67).

ii) La tipicidad social y el fenómeno de la absorción

No obstante la relativa certeza de las críticas dirigidas

contra la tipicidad legal, no es posible ignorar un dato in-
negable de la realidad —demostrado por la experiencia—
cual es que la práctica constante, generalizada y uniforme

(66)  Cfr. Messineo, F., Doctrina general del contrato, t. I, cit., p. 380.
(67)  Así lo afirma Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, cit., t. I,
p. 16.
108 Estudios de Contratos

de relaciones contractuales distintas o diferenciadas de

los tipos legales termina por crear nuevos tipos de contra-
tos, no ya legales, sino usuales o sociales. Se abandona
la tipicidad legal y se ingresa en la tipicidad social, cuyas
fuentes son los usos, las prácticas y costumbres. Se debe
admitir que el sistema plasmado en la nueva legislación
permite esta especie de tipicidad al establecer el art. 1°,
último párrafo, que “Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente siempre que
no sean contrarios a derecho”(68).

Sin embargo, el nuevo Código no ha reconocido expre-

samente la tipicidad social (art. 970) sino que, por el con-
trario, aunque el contrato se rija por los usos o prácticas
de un determinado lugar, es considerado innominado; no
obstante, es importante destacar que incluye tales usos
y prácticas como “cláusulas”, de tercer orden después de
la autonomía de la voluntad y de las reglas generales de
los contratos, como parte del contenido normativo de ese
contrato (art. 970 inc. c). Hubiésemos preferido que la ley
reconozca esta especie de tipicidad, como se propuso en
los Proyecto anteriores(69).

Al avance de la tipicidad social debe sumarse, desvir-

tuando, de algún modo, la repulsa que algunos autores
manifiestan por la tipicidad legal, el fenómeno de la ab-
sorción, llamado también recepción legislativa(70), que se

(68)  Con anterioridad a la reforma el contrato de concesión era un ejemplo

de esta clase; puesto que no estaba reglado por la ley era atípico, “...pero
es típico –reconocía la doctrina- en el sentido de que posee caracteres bien
precisos de estructura y funcionamiento, en base al uso, a la práctica y a
la aceptación general en nuestro ambiente social”: Etcheverry, R. Derecho
comercial y económico, obligaciones y contratos comerciales. Parte general,
Astrea, Buenos Aires, p. 115.
(69)  Como lo hizo el Proyecto de Código Civil de 1998 en su art. 914, texto en
el que al referirse a los contratos legalmente atípicos, pero dotados de tipi-
cidad social, los define en estos términos: “Contratos atípicos con tipicidad
social. Se consideran que tienen tipicidad social los contratos correspondi-
entes a una categoría de negocios que son realizados habitualmente en el
lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de las partes, están regidos
prioritariamente por los usos del lugar de celebración”.
(70)  Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 379.
 Clasificación de los contratos 109

traduce en la tendencia de convertir los contratos usuales

en legalmente típicos, lo que incrementa su número. En
nuestro derecho, en las últimas décadas anteriores a la
sanción del nuevo Código, fueron objeto de reglamenta-
ción legal, entre otros, contratos tales como el de fideicom-
iso (ley 24.441, remplazada luego por la ley 25.248), el de
leasing (ley 25.248), el de constitución del derecho real de
superficie forestal (ley 25.509), etcétera. El nuevo Código
ha ido más allá, al incorporar esos contratos como tipos le-
gales dentro de su normativa: leasing (arts. 1227 a 1250);
fideicomiso (arts. 1666 a 1700); constitución de derecho
real de superficie (art. 2119).

La conclusión que cabe extraer de lo que llevamos dicho

es que el embate contra la tipicidad debe ser entendido
circunscrito a impugnar el método de crear tipos legales
rígidos y detallistas que terminan convirtiéndose en an-
gostas figuras contractuales(71) que no favorecen el tráfico
jurídico. Es admisible, en cambio, la tipicidad, ya legal,
ya usual, en tanto se limite a establecer una disciplina
jurídica mínima respecto de cada especie de contrato(72).
Es más, la adecuada sistematización de las reglas genera-
les (capacidad, consentimiento, objeto, forma, vicisitudes,
etc.) proporcionará un tipo general que siempre será apli-
cable en subsidio.

iii) El contenido normativo del tipo

Bajo el Código anterior, la doctrina clásica enseñaba que

los contratos típicos debían regirse, en primer lugar, por
las reglas imperativas y supletorias que correspondían al
tipo de que se trate y si un problema no podía ser resuelto
mediante la aplicación de tales reglas, debía acudirse a los
principios generales de los contratos y, en subsidio, a la

(71)  Tal la expresión de Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I,
p. 380.
(72)  La tendencia actual, dice Lorenzetti, es la búsqueda de los “tipos mín-
imos”, que son más efectivos para enfrentar los cambios, en Tratado de los
contratos, cit., t. I, p. 21.
110 Estudios de Contratos

disciplina normativa de los tipos análogos(73). Esta prela-

ción de las reglas y principios aplicables no era objetable,
pero por su sola enunciación cabía un comentario: en el
hecho de que el tipo legal estaba dotado de reglas impera-
tivas(74), lo que suponía que las partes debían sujetarse a
esas reglas, si querían celebrar ese tipo de contrato, esta-
ba la causa de su rigidez y consecuente decadencia, pues
—ya se dijo— la compleja realidad desborda la estrechez
de los tipos rígidos(75), de suerte que si los contratantes se
apartaban del contenido imperativo, se alejaban del tipo
para ingresar al campo de la atipicidad.

El nuevo Código Civil y Comercial revisó esta prelación

del contenido normativo de los contratos típicos. Si bien el
art. 970 no nos da esa prelación, ella resulta de los arts.
962 y 963. Como ya fue dicho, y allí remitimos (ver supra
n° 47 y 48), en primer lugar prevalecen las normas impera-
tivas de orden público (indisponibles) aplicables a los con-
tratos, sea que provengan de una ley especial o del propio
Código, luego se aplican las reglas producto de la voluntad
de las partes; en tercer lugar, las reglas imperativas dispo-
nibles del tipo, y, por último, las normas supletorias, sean

(73)  Esa es la opinión de López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit.,
t. I, “Parte general”, 4ª ed., p. 97, § 5. IV.
(74)  Es necesario no confundir las reglas imperativas de los tipos con-
tractuales (disponibles), de las reglas imperativas de orden público (indis-
ponibles); así, la existencia del precio es imperativa en la compraventa, pero
las partes pueden remplazar el precio por un servicio, en cuyo caso ese
contrato será válido, aunque no será de compraventa. En cambio, que el
contrato tenga un objeto lícito, es una regla imperativa indisponible de la
que, por ende, no se puede prescindir.
(75)  En nuestro derecho encontramos un claro ejemplo de la inconveniencia
de la rigidez legal. En efecto, en la ley 24.441 del 16/1/1995 se incorporó un
capítulo (arts. 27 a 34) referidos al contrato de leasing, hasta entonces atípi-
co, que de este modo se convertía en legalmente típico, cuyas reglas exigían
con carácter de contenido imperativo, que los sujetos —dador y tomador—
debían ser personas jurídicas. Semejante exigencia implicaba que las perso-
nas físicas no podían celebrar “el” típico leasing de la ley 24.441; si lo hacían,
el contrato debía ser reputado atípico, porque no respetaba las reglas imper-
ativas del tipo. Por esta, y otras razones, el típico leasing de la ley 24.441
tuvo una vida breve, ya que sus normas fueron derogadas por la ley 25.248
(BO del 14/6/2000) que estatuyó un nuevo reglamento, esta vez sin la exi-
gencia de que los sujetos fueran exclusivamente las personas jurídicas.
 Clasificación de los contratos 111

de la ley especial o del Código. Por ello, también se dijo, la

tipicidad se ha visto debilitada.

b) Los innominados (Atípicos)

La doctrina concuerda en que son contratos atípicos,

en general, aquellos para los cuales la ley no ha estable-
cido una disciplina jurídica propia(76). Quedan compren-
didos en este concepto los contratos usuales porque, por
definición no están previstos en la ley; ello no quita, como
ya fue dicho, que sean considerados usualmente típicos,
calificación que tiene importancia como se verá enseguida.

En nuestro Derecho las partes pueden pactar (art. 958),

en el marco de los acuerdos negociados, toda especie de
contratos atípicos(77), según sus necesidades e intereses
(libertad de creación), siempre —claro está— que se trate
de negocios con contenido patrimonial (art. 957) y que no
se excedan los límites impuestos por las normas de orden
público (arts. 1003, 1004, etc.)(78).

i) Su contenido normativo

Por carecer de una regulación dada por la ley, se plantea

el problema de determinar a qué reglas deben someterse

(76)  Para Messineo se entiende por contrato innominado “aquel para el

cual la ley (Código o ley complementaria) no ha dispuesto previamente una
particular disciplina jurídica”, en Doctrina general del contrato, cit., t. I, p.
378; para Aparicio, los contratos atípicos son “aquellos que carecen de una
concreta reglamentación legislativa, aun cuando la ley pueda asignarles un
nombre, para, simplemente, mentarlos”, en Contratos, cit., t. I, p. 140.
(77)  Como especies de contratos atípicos, se puede mencionar el de hospeda-
je, el de garaje, el de publicidad, el de exposición, el de espectáculo, el esti-
matorio, el de excursión turística, el de servicios fúnebres, el de educación,
etcétera.
(78)  El art. 1322 del Código Civil italiano de 1942 reconoce a las partes el
derecho de “...concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen
una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses
merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico”. Sobre su inter-
pretación, Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 383; Galga-
no, F., El negocio jurídico, cit., p. 108.
112 Estudios de Contratos

las partes de un contrato atípico. Se ha sostenido(79) que

debe seguirse el mismo procedimiento señalado para los
contratos típicos, sólo que como no hay un tipo del cual
partir, hay que acudir primero a las reglas generales de
los contratos y luego, en subsidio, a las de los contratos
típicos afines.

Sin embargo, si bien es verdad que no hay un tipo le-

gal del cual partir, es también cierto que hay, por hipóte-
sis, un conjunto de cláusulas pactadas por las partes que
constituyen, por su propia naturaleza, las reglas por las
cuales, en primer lugar, deben regirse los derechos de los
contratantes. Por lo tanto, el orden de prelación de las nor-
mas aplicables a los atípicos debe ser el siguiente: 1°) las
cláusulas que sean producto de la voluntad común (art.
958), siempre que no vulneres reglas imperativas indispo-
nibles (art. 962); 2°) las reglas y principios generales sobre
obligaciones y contratos; 3°) las normas de los contratos
típicos afines(80). En lo que atañe a la búsqueda del “tipo
afín”, es ésta una tarea de interpretación, en la que cobran
fundamental importancia las circunstancias de cada caso
concreto; lo importante es no desnaturalizar la voluntad
de los contratantes.

Además, en los contratos íntegramente atípicos, llama-

dos puros porque no contienen cláusulas o elementos que
correspondan a un contrato típico, resulta preponderante
la autonomía privada, cuyas cláusulas deben integrarse
con las reglas generales de la materia; en particular, debe
primar el principio de buena fe (art. 961), imprescindible
para desentrañar la finalidad perseguida por las partes.

La indicada prelación es la que surge de la segunda par-

te del art. 970 del nuevo Código, según resulta de sus pro-

(79)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, cit., t. I, “Parte general”,
4ª ed., p. 97, § 5. IV.
(80)  Tal como se propuso por la Comisión Federal de Juristas en el proyecto
de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993, cuyo art. 1143, segundo
párrafo, fue redactado así: “En los contratos atípicos, en subsidio de la vol-
untad de las partes, se aplicarán las normas sobre obligaciones y contratos
y las reglas de los contratos típicos afines que sean compatibles con la fi-
nalidad del negocio”. La misma prelación fue propuesta por los autores del
proyecto de Código Civil de 1998 (art. 913).
 Clasificación de los contratos 113

pios términos: “Los contratos innominados están regidos,

en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b)
las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los
usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposi-
ciones correspondientes a los contratos nominados afines
que son compatibles y se adecuan a su finalidad”. Inter-
pretando este texto en armonía con el art. 962, cabe tener
presente que la autonomía de la voluntad sólo cede frente
a las normas imperativas de orden público.

ii) La cuestión en los contratos usualmente típicos

Cuando se trata de contratos usualmente típicos, la

prelación de reglas aplicables, según pensamos, se altera.
Si bien conservan el primer lugar las cláusulas pactadas
ya que se mantiene el imperio de la autonomía privada, en
subsidio, antes de recurrir a las reglas generales, estima-
mos que debe integrarse el contrato con los usos(81) nor-
mativos y costumbres del lugar de celebración o ejecución,
según se trate, atendiendo las circunstancias particulares
de cada caso. Si lo pactado, ni los usos, son suficientes
para resolver un problema que pudiera suscitarse, recién
debe acudirse a las reglas generales, y, por último, a las
normas de los contratos típicos afines.

Esta prelación de reglas aplicables a la tipicidad social

se explica, porque si bien los usos, en razón de su reiter-
ación y uniformidad, proporcionan un tipo, tales usos, por
su propia naturaleza consuetudinaria, no pueden tener
nunca carácter imperativo, de allí que —por prevalecer la
autonomía privada— pueden los contratantes dejarlos de
lado si así lo estiman conveniente a sus intereses(82).

El nuevo Código no ha adoptado esta tesis pues, como

se lee en el art. 970, los usos y prácticas del lugar de cele-
bración –propios de los usualmente típicos- se aplican en

(81) Tal como lo propuso el proyecto de 1998 en el art. 914; luego de consider-

ar que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categoría
de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración,
dispuso en su segunda parte: “En subsidio de la voluntad de las partes, es-
tán regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración”
(82)  Cfr. Galgano, F., El negocio jurídico, cit., p. 78, nro. 16.
114 Estudios de Contratos

tercer lugar, después de la autonomía de la voluntad y de

las reglas generales sobre contratos y obligaciones.

§ 20. Los contratos mixtos

Entre las distintas manifestaciones de la atipicidad, se

suele mencionar, bajo el nombre plural “contratos mixtos”
una particular especie de conexidad. En razón de lo plural
del nombre, de inmediato cabe aclarar que no se está aquí
ante una conexidad de varios contratos independientes,
sino ante un contrato único en el que la conexidad se ad-
vierte a nivel de su clausulado. En efecto, con el calificativo
mixto se señala aquel contrato cuyo contenido normativo
se integra, por disposición de la ley o por imperio de la
voluntad de las partes, con cláusulas de un determinado
tipo y con otras de un tipo diferente; o bien, con cláusulas
atípicas incorporadas por la autonomía de la voluntad.

a) Mixtos típicos

Se está en presencia de un contrato mixto típico, cuando

es la propia ley la que dispone que su contenido normati-
vo se integre con cláusulas de diferentes tipos. Es posible
mencionar, por lo menos, dos supuestos, en los que pre-
senta esta hipótesis:

i) Integración por remisión

Tiene lugar cuando la ley, al regular un determinado

tipo remite a las reglas de otro tipo, como por ejemplo, en
el caso de la permuta el nuevo Código Civil y Comercial
dispone que este contrato, en todo no lo previsto en sus
normas específicas (arts. 1172 a 1174) “se aplican suple-
toriamente las normas de la compraventa” (art. 1175). Si
bien, en la hipótesis, el contrato estará sometido a las re-
glas de dos tipos diferentes, aunque análogos, estimamos
que no se ha dejado el campo de la tipicidad con esta con-
secuencia: se aplicarán primero las normas de ambos ti-
 Clasificación de los contratos 115

pos, en lo pertinente y, en subsidio, se acudirá a las reglas

generales(83).

ii) Tipos y sub-tipos

Lo propio ocurre con los tipos y sub-tipos previstos en

el Código Civil y Comercial. Tómese, por caso, el “tipo”(84)
cesión de derechos (arts. 1614 a 1631) que reconoce varios
sub-tipos: cesión-venta, cesión-permuta, cesión-donación
(art. 1614); si bien existe un tipo base(85) que proporciona
las cláusulas esenciales del contrato, éste se integrará —
por remisión— con reglas de otros tipos, reglas que esta-
rán subordinadas a las del tipo base. Efectuada la integra-
ción, se estará ante un contrato mixto, pero típico.

b) Mixtos atípicos

Esta especie, que puede ser considerada la del contrato

mixto por antonomasia dada su difusión, tiene lugar cuan-
do en un mismo contrato, por imperio de la autonomía de
la voluntad, las partes deciden mezclar, combinar o en-
trelazar, según sus intereses, cláusulas de distintos tipos
(por ejemplo, si una de las partes se obliga como vendedor
y la otra lo hace, a cambio de la cosa, a ejecutar una obra);
o incorporara a un tipo cláusulas atípicas; por efecto de
la combinación de elementos, el contrato se vuelve —por

(83)  Para López de Zavalía, incluso, las normas remisivas forman parte del
tipo al que pertenecen, de manera que al aplicarlas, “no se está todavía sa-
liendo de él”, en Teoría de los contratos, cit., t. I, Parte general, 4ª ed., p. 97,
nota 25, § [Link].1. Aplicar la norma remisiva, interpretamos, implica aplicar
las reglas a las que remite; por lo tanto, en nuestro ejemplo, tendremos una
permuta-venta, contrato mixto típico, tanto, que se aplicarán primero las
reglas de ambos tipos, en lo pertinente, y, en subsidio, se acudirá a las nor-
mas generales como se afirma en el texto.
(84)  El “tipo” cesión de derechos cobija distintas especies, siendo una de las
más importantes, por la frecuencia de su uso y su injerencia en otro tipo
como el factoring, la cesión de crédito.
(85)  En realidad, el tipo base, como se verá en su momento, está dado sólo
por la posición jurídica del cedente, porque la del cesionario va a desembo-
car, por fuerza, en alguno de los sub-tipos puesto que, si paga un precio por
el derecho cedido, habrá cesión-venta, si entrega otra cosa con valor en sí,
habrá cesión-permuta, etcétera.
116 Estudios de Contratos

fuerza— total o parcialmente atípico(86). Para determinar

su contenido normativo, siempre se ha partir de un con-
trato típico, o, cuando menos, de los restos de un tipo,
pues de lo contrario no sería mixto, sino puramente atípi-
co, con esta consecuencia: las cláusulas típicas se han de
regir por las reglas del tipo correspondiente, en cuanto no
contradigan los fines que las partes quisieron lograr con la
acumulación(87) y las atípicas, en primer lugar, se regirán
por la autonomía de la voluntad, luego, por los principios
generales de los contratos, y, por fin, por las reglas de los
contratos típicos afines(88).

c) Unión de contratos

A diferencia de los contratos mixtos, aquí sí se está ante

una conexidad de contratos independientes. En la unión
de contratos, en efecto, se presentan dos o más contra-
tos distintos el uno del otro, aunque conectados entre sí.
Pueden estar vinculados dos contratos típicos o uno típi-
co y otro atípico, o bien dos atípicos, porque no se trata

(86)  El contrato de factoring era mencionado como un ejemplo de contrato

mixto o complejo, que podía presentarse bajo formas combinadas, según
esté destinado a cumplir funciones de financiamiento o de garantía. Sobre
el tema: García de Enterría, J., Contrato de factoring y cesión de crédito,
Civitas, Madrid, 1995, p. 164. En nuestro derecho, antes de la sanción del
Código Civil y Comercial, el factoring podía ser calificado como parcialmente
típico, si se tiene en cuenta que en la ley 24.441 se habían previsto algunas
disposiciones aplicables a la transmisión global de créditos (arts. 70, 71 y
72). El nuevo Código lo ha incorporado, con el nombre contrato “de factoraje”,
como una de las especies de contratos legalmente típico (arts. 1421 a 1428).
(87)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos..., cit., 4ª ed., p. 99, § [Link].2.
(88)  El leasing, con anterioridad a su incorporación al derecho positivo, era
considerado por la doctrina como un contrato mixto, que consistía en la
reunión de dos contratos distintos en una operación única, en la que se acu-
mulaba una locación de cosas y una opción de compra. Pero, por efecto de la
absorción legislativa, se convirtió en típico, primero con la sanción de la ley
24.441, que oficializó la voz leasing, como el nombre propio de este contrato,
al disponer en su art. 27 que “Existirá contrato de leasing cuando al con-
trato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el
tomador”. Luego esta ley fue derogada y remplazada por la 25.248, cuyo art.
1º dice: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce contra el pago
de un canon y le confiere un opción de compra por un precio”. De aquí, esta
definición pasó intocada al art. 1227 del nuevo código Civil y Comercial.
 Clasificación de los contratos 117

aquí de integrar cláusulas, sino de una vinculación entre

contratos. La unión puede ser(89): a) externa, como sucede
cuando una persona vende a otra un inmueble y, al mis-
mo tiempo, el vendedor le alquila a esa misma persona
otro inmueble. Se han celebrado entre las mismas partes,
una venta y una locación, contratos distintos el uno del
otro, pero conectados entre sí en razón de que las mismas
personas son “partes” en ambos contratos. La hipótesis no
presenta problemas, pues cada contrato se regirá por las
reglas del tipo correspondiente o si uno de ellos fuera atípi-
co, se le aplicará el régimen de éstos; b) interna, que tie-
ne lugar cuando entre ambos contratos se establece una
suerte de relación de dependencia, sin llegar a integrarse
porque en tal caso se estaría ante un único contrato mixto;
retomando el ejemplo, cuando se conviene que la locación
quedará subordinada a la venta, en cuyo caso la validez o
nulidad de ésta influye sobre la primera(90). En este caso la
conexidad es más intensa que en la unión externa.

(89)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos..., cit., 4ª ed., p. 99, § [Link].2.
(90)  Se dice también que la unión puede presentarse como una alternativa
entre concluir uno u otro contrato según se cumpla o no, una determinada
condición; como, por ejemplo, compro un inmueble entregando un anticipo
del precio con la condición de que se me conceda autorización para instalar
allí un centro comercial; pactando también que si la condición no se cumple
el contrato quedará concluido como locación.
 IV |
Otras clasificaciones

A) LA SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS REALES

Con los contratos nominados e innominados culmina

la distinción por categorías contractuales contenida en el
Capítulo 2 del Título II, destinado a los “Contratos en ge-
neral” (arts. 966 a 970). Ello no significa, sin embargo, que
las especies mencionadas y reconocidas expresamente en
el citado Capítulo 2, agote el tema referido a las clases de
contratos. Del propio Código surgen implícitas otras clasi-
ficaciones, e incluso existen otras aportadas por la doctri-
na, que es necesario examinar, si no se quiere dejar trunca
la tarea clasificatoria.

§ 20. Consensuales y reales

En el art. 1140 del Código derogado, el codificador ante-

rior había previsto que “Los contratos son consensuales o
reales”, receptando una categorización que hoy luce ana-
crónica.

a) Consensuales

El propio art. 1140 citado en el párrafo anterior nos daba

el concepto: “Los contratos consensuales, sin perjuicio de
lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, que-
dan concluidos para producir sus efectos propios, desde
que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su
consentimiento”. La doctrina, abreviando, interpretaba
que se perfeccionaban por el sólo consentimiento de las
partes (solo consensu), como sucede, entre otros, con la
120 Estudios de Contratos

compraventa, la locación, la sociedad, la fianza, la dona-

ción.

b) Reales

El art. 1141 derogado, siguiendo la tradición inaugura-

da por Gayo(1) nos ofrecía el siguiente concepto: “Los con-
tratos reales, para producir sus efectos propios, quedan
concluidos desde que una de las partes haya hecho a la
otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato”. No
se ha de pensar, por cierto, que el consentimiento (acuer-
do) era innecesario; lo que ocurría es que por sí sólo era
insuficiente; debía manifestarse a través de la entrega. Por
eso se dijo que se perfeccionan re, mediante la entrega de
la cosa (datio rei). El también derogado art. 1142, a su tur-
no, mencionaba como especies de esta clase, el mutuo, el
comodato, el depósito y la constitución de prenda o de an-
ticresis. Aunque no estaban nombrados en el 1142, eran
también considerados reales el oneroso de renta vitalicia,
el pago en las obligaciones de dar y la dación en pago(2).

(1)  El derecho romano clásico no conoció la categoría de los contratos reales.

Fue Gayo “el sagaz y osado expositor” como lo llama Álvaro D’Ors, el que
abrió el cauce a los contratos reales, al escribir en sus Institutas: Re contra-
hitur obligatio uelut mutui datione... (Se contrae una obligación por la
cosa cuando, por ejemplo, hay una entrega en mutuo). Y, generali-
zando, contra todo el que se obliga por una cosa “se puede entablar
una conditio con las palabras si resulta que debe dar, como si hubie-
se recibido un mutuo”: Gayo, Instituciones, Civitas, Madrid, 1985,
ps. 244 y 245, trad. coordinada por Francisco Fernández - Tejero.
Tiempo después de Gayo, como dice Jordano Barea, su conato di-
dáctico fue aprovechado y notablemente ampliado para sistematizar
en la nueva categoría del contrahere re aquellas otras figuras del co-
modato y de la prenda, más el depósito (y se podría agregar la renta),
en el cual el cumplimiento de la obligación de devolver lo depositado
presuponía también una entrega previa. De esta figura Gayo no ha-
bía dicho nada al esbozar su categoría del contrato real. Pero, abier-
to el camino, no transcurrió mucho tiempo sin que se completara
el tentador cuadro: Cfr. Jordano Barea, Juan B., La categoría de los
contratos reales, Bosch, Barcelona, 1958, p. 23.
(2)  Sobre la naturaleza contractual del pago en las obligaciones de dar re-
mitimos a Wayar. E. C., Obligaciones, cit., t. I, 2ª ed., ps. 231 y ss., § 94 y
sobre el carácter contractual de la dación en pago, a Obligaciones, cit., t. II.
 Otras clasificaciones 121

c) ¿Se justifica la categoría de los contratos reales?

Cabe preguntarse si se justificaba mantener la regula-

ción de los contratos “reales”, establecida en el Código Ci-
vil derogado, o si había llegado la hora de pasarlos a reti-
ro. Con el propósito de pronunciarnos sobre el problema
planteado, veamos primero cuales son los fundamentos
sobre los que se pretende justificar su supervivencia y lue-
go las críticas que se les ha dirigido.

i) Fundamentos para justificar la existencia

de los contratos “reales”

Son dos las razones más importantes que se invocan:

1°) Se afirma que en la mayoría de los contratos “rea-

les”, por ejemplo, el depósito, el mutuo, el comodato, es
esencial la obligación de restituir; a partir de esta idea,
desde hace siglos(3), se ha venido sosteniendo que no se
concibe la existencia de esa obligación de devolver si antes
el deudor no ha recibido la cosa del acreedor; el argumen-
to es simple: no podemos restituir aquello que no nos fue
entregado.

2°) Quienes rechazan(4) el argumento anterior aunque

sostienen la conveniencia de mantener la estructura “real”
de estos contratos, dicen que las razones de su super-
vivencia deben buscarse en las explicaciones que Vélez
Sarsfield expuso en la nota a sus arts. 1141 y 1142. Afir-
ma allí el codificador anterior “que el sólo consentimiento
no basta por regla general para hacer una convención ci-
vilmente obligatoria”. Por ello, se añade, para que se forme
un contrato real es necesario que el consentimiento apa-
rezca cubierto de cierta vestimenta, y esa vestimenta es la
“entrega” de la cosa.

(3)  R. Pothier, reseña, si bien con referencia al comodato, el argumento en

cuestión: “...no se puede concebir contrato de préstamo de uso, si la cosa no
ha sido entregada a aquel a quien se le concede el uso; la obligación de de-
volver la cosa, que es esencial a este contrato, no podría nacer antes de que
la cosa haya sido recibida”.
(4)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos..., cit., 4ª ed., p. 95.
122 Estudios de Contratos

ii) Críticas de las razones antedichas

Expondremos las críticas en el orden en que fueron da-

dos los argumentos.

1°) Afirmar que la validez de los contratos reales resi-

de en que no se concibe la obligación de restituir si an-
tes no se entregado la cosa, merece estas objeciones(5): a)
el argumento no es generalizable, porque no en todos los
contratos concebidos como “reales” existe la obligación de
devolver; así en la renta vitalicia, quien recibe el capital
no queda obligado a restituir, sino al contrario, la entrega
traslada el derecho de propiedad que queda consolidado
en el patrimonio del vitaliciante. Si en este contrato no hay
que restituir ¿porque la entrega ha de tener siempre carác-
ter constitutivo?; b) el argumento es inadmisible, porque
los contratos reales no se celebran con el fin de que el
deudor restituya la cosa que recibió, se celebran con otro
fin: para conceder el uso de una cosa (comodato), para su
guarda (depósito), para su consumo (mutuo), de manera
que la devolución se torna exigible después de cumplido
ese fin primordial.

2°) Sostener que el consensualismo no ha tenido acogida

en nuestro sistema (como se dice en la nota del codificador
anterior a los art. 1141 y 1142) no resulta un argumento
convincente. El que no ha tenido acogida es el consensua-
lismo con efecto real (venta francesa o italiana(6)), pero es
dudoso que el consensualismo entendido como el poder de
la autonomía de la voluntad para celebrar contratos por el
sólo y mutuo acuerdo no hubiese sido la verdadera regla
en un sistema pensado para el contrato negociado, como
era el del Código derogado. Basta para confirmarlo: a) la
definición que contenía el art. 1137 y la redacción que se
le había dado al art. 1197; b) la vigencia irrebatible del
principio según el cual para concertar contratos, las par-

(5)  Estas críticas fueron analizadas por López de Zavalía, F., Teoría de los
contratos..., cit., 4ª ed., p. 95.
(6)  Para el derecho italiano puede verse, por ejemplo, Galgano, F., El negocio
jurídico, cit., p. 167, nro. 41.
 Otras clasificaciones 123

tes eran libres de elegir la forma(7), argumento invocable

por analogía en este debate, aunque no se admita la tesis
que asimila la datio rei a una forma; c) el único reducto
que quedaba para justificar el mantenimiento de los con-
tratos reales era un argumento positivista(8), que consis-
tía en aferrarse a la letra de los arts. 1140, 1141, 1142 y
ctes. Pero si en ello consistía el fundamento, bastaba que
el legislador decidiera derogar esos textos para que desa-
pareciera la categoría en cuestión(9). En suma, si la entrega
era el elemento constitutivo de los contratos reales sólo
porque lo decía la ley —al no existir razones valederas que
lo justificaran— bastaba que el legislador derogara esa ley
y extendiera para la renta vitalicia, el depósito, el mutuo,
el comodato, etc. la regla de que es válido concertarlos me-
diante el sólo consensu, quedando la entrega y posterior
restitución y extinción de ese contrato, para una etapa
ulterior de ejecución. A lo sumo, para algunas hipótesis
concretas, [Link]., la de la tradición traslativa de dominio,
el legislador podría mantener la entrega como elemento
constitutivo del negocio(10).

3°) Para demostrar que la categoría de los contratos rea-

les no es esencial, se puede mencionar que en el Código
Civil suizo de las obligaciones impera la regla según la cual
esos contratos se forman por el simple consentimiento
(arts. 305 para el comodato, 312 para el mutuo y 412 para
el depósito). También en el Código Civil peruano de 1984,

(7)  Este argumento es válido, aun cuando se considere que la entrega no

constituye una forma.
(8)  Cfr., Bueres, A., su opinión en La entrega de la cosa en los contratos
reales, p. 58.
(9)  Como se propuso en los últimos proyectos de reforma.
(10)  A propósito del pago, concebido como contrato real, el elemento consti-
tutivo datio rei, se traduce a veces en la simple entrega, por ejemplo, cuando
el locatario cumple (paga) la obligación de devolver la cosa locada, pero en
otras hipótesis la datio rei (entrega) se confunde con la tradición traslativa,
como ocurre, por ejemplo, cuando el vendedor cumple (paga) la obligación de
entregar la cosa o cuando el acreedor acepta que el deudor le entregue una
cosa distinta de la debida configurándose una dación en pago; en ambos ca-
sos la entrega, además de formar el contrato, constituye tradición traslativa
del derecho real de propiedad.
La tradición traslativa de dominio presenta un problema especial cuyo
análisis se hará en el momento oportuno.
124 Estudios de Contratos

el mutuo, el comodato, el depósito y la renta vitalicia(11),

han sido estructurados como contratos consensuales con
el beneplácito de su doctrina(12).

iii) La promesa de contrato real

Es decisivo para emitir juicio desfavorable a los contra-

tos reales, la consecuencia que se hace derivar de ellos
respecto de los preliminares, o promesas. Considerada la
entrega como elemento esencial de estos negocios, se nie-
ga validez a las promesas porque por esta vía, se dice, se
vendría a convertir el contrato real en uno consensual, pri-
vando a la entrega de su carácter esencial constitutivo.
Así, por ejemplo, la promesa de contrato de comodato no
sería otra cosa que un contrato de comodato consensual;
la entrega ya no sería un elemento constitutivo sino una
fase de cumplimiento(13). Por ello, en el sistema del Códi-
go anterior, los arts. 2244 para el mutuo y 2256 para el
comodato, negaban eficacia a las promesas con el alcance
que se verá en su momento.

(11) De las definiciones que el código peruano ofrece del mutuo, del comoda-
to, del depósito y de la renta vitalicia, resulta innegable el carácter consen-
sual de esos contratos. Así, según el art. 1648 “por el mutuo, el mutuante
se obliga a dar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes
consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie o can-
tidad”; el art. 1728 dice: “por el comodato, el comodante se obliga a entregar
gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por
cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva”; según el art. 1814 “por el
depósito voluntario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo
cuando lo solicite el depositante”; por último, el art. 1923 establece “por la
renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fun-
gible, para que sean pagadas en los períodos estipulados”.
(12)  Dichos contratos en el nuevo código —dice J. Bigio Schren— serán
consensuales, esto es, que se perfeccionarán con el simple acuerdo de vol-
untades entre los contratantes y, en consecuencia, desaparecen del Código
de 1984 los contratos reales; Bigio Schrem, J., Fuente de las obligaciones
(primer seminario de difusión del nuevo Código Civil), cit. por Miranda Cana-
les, M., Derecho de los contratos, Cuzco, Lima, 1988, p. 23, nota 19; también
Arias Schreiver Pezet, Max, Luces y sombras del Código Civil, Librería Studi-
um, Lima, 1991, t. II, p. 112.
(13)  Véase, al respecto, el enjundioso trabajo de Roca Sastre, M. - Puig Bru-
tau, José, “Contrato de promesa”, en Estudios de derecho privado, t. I., Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 340.
 Otras clasificaciones 125

Cuando nos toque ocuparnos de los contratos en parti-

cular, nos detendremos a examinar si cabe o no la prome-
sa en cada uno de ellos. Por ahora, sólo estimamos opor-
tuno adelantar, en general, una breve reflexión sobre la
inconveniencia de negar eficacia a los referidos prelimina-
res. Exponemos estos argumentos:

1°) La vida negocial en nuestros días ha puesto de ma-

nifiesto que lo fundamental para que un mutuo, un depó-
sito, etc., existan, no es la entrega, sino el acuerdo. Así,
cuando una empresa —se ha dicho(14)— “después de lar-
gas discusiones llega a concertar un préstamo con un ban-
co y se pactan por escrito las condiciones, nadie duda de
que el préstamo está perfecto y que la entrega o entregas
de dinero son actos de ejecución del préstamo y no contra-
tos nuevos. De aquí se desprende que, con arreglo a esa
mentalidad, el contrato de préstamo se convierte en pacto
consensual”.

2°) Aun en el sistema del Código derogado, sólo para el

mutuo gratuito y el comodato se había negado eficacia al
preliminar; de allí que era posible concluir que en aquellos
casos en que no estaba expresamente contemplada la pro-
hibición, debía admitirse la validez de la promesa, como
por ejemplo sucedía con el oneroso de renta vitalicia(15). En
los demás casos se debía circunscribir la prohibición sólo
a los supuestos previstos; tenía carácter de excepción.

3°) Como conclusión: si está demostrado —como cree-

mos, lo está— que los contratos reales subsistían, más por
el peso de la tradición histórica que por razones que en
verdad lo justificaran, era razonable que el legislador que
sancionó el nuevo Código, tomara la decisión, que debió
expresar en términos inequívocos, de convertir estos con-
tratos en consensuales, procurando superar el problema
relativo a la validez de las promesas(16).

(14)  Garrigues, J., Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 225.

(15)  Sobre la posible existencia de preliminares” del contrato oneroso de
renta vitalicia en el sistema del Código anterior, remitimos a Wayar, E., Con-
tratos, § 70, ps. 141 y ss., Zavalía, Buenos Aires, 1993.
(16)  Sobre el tema, puede verse, Osuna Gómez, José M., Del contrato real y
de la promesa de contrato real, p. 179 y ss.
126 Estudios de Contratos

d) La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

¿Cómo ha sido tratada la cuestión de los contratos con-

sensuales y reales en el nuevo Código Civil y Comercial?

De la lectura de sus textos, se observa: a) En la Sección

dedicada a la clasificación de los contratos (arts. 966 a
970) se ha omitido incluir un artículo que se refiera a estas
categorías. Esta primera e importante observación induce
a interpretar que se habría decidido suprimirla de los rea-
les; b) Utilizamos el potencial habría porque para afirmar
esta conclusión como definitiva se nota la ausencia de un
texto, como el del art. 900 del Proyecto de 1998(17), que
declaraba con carácter general, que los contratos “que-
dan concluidos para producir sus efectos propios desde la
manifestación del consentimiento”; c) esa ausencia, por sí
sola, no basta para descartar la conclusión de la supresión
de los reales, pero la duda se acentúa cuando se advierte
que en el nuevo Código algunos contratos fueron definidos
en términos equívocos, al punto que pareciera que sub-
sisten como reales, es lo que sucede, por ejemplo, con la
dación en pago (art. 942), con el depósito en general (art.
1356), con el depósito de dinero en bancos (art. 1390), con
el oneroso de renta vitalicia (art. 1599) y la tradición (art.
1924).

La ambigüedad descrita nos sugiere una prudente inter-

pretación: los contratos reales no han sido previstos como
categoría general, sin perjuicio de que sea necesario preci-
sar si algunos contratos en particular, conservan todavía
la estructura que les corresponde a los que se perfeccio-
nan con la entrega de a cosa.

i) Importancia de los consensuales

La categoría de los consensuales sí tiene carácter gene-

ral en la nueva legislación. Esta primacía del contrato con-
sensual se justifica porque el principio de consensualidad

(17)  No se podría sostener que el art. 971 del nuevo Código tiene un senti-
do similar al del art. 900 del Proyecto de 1998; el primero, en efecto, sólo
declara que los contratos se concluyen con la “recepción de la aceptación de
la una oferta…”, porque tal cosa ocurre sea el contrato consensual o real.
 Otras clasificaciones 127

domina el panorama en la teoría del contrato paritario(18),

según la versión contemporánea. Pero es necesario acla-
rar de inmediato el sentido que se le asigna a la expresión
principio de consensualidad: con ella se quiere significar,
por un lado, que los contratos quedan concluidos por el
sólo consentimiento, y, por otro, que el sólo consentimien-
to tiene efecto traslativo(19). En nuestro derecho, el princi-
pio impera en el primer sentido. En efecto, si se atiende
la propuesta que se formuló en los últimos proyectos de
reformas(20) y la opinión de la doctrina(21), debe entenderse
que con aquella expresión se alude a la idea, dominante,
de proclamar que los contratos se perfeccionan sólo con-
sensu, pero sin excluir del sistema la exigencia del modo
traslativo (art. 1892). Si bien el principio de consensua-
lidad, en el sentido de perfeccionamiento consensual, no
está expresamente contemplado en la nueva legislación,
surge implícito de sus normas y principios.

ii) Consensualismo y forma

Durante la vigencia del Código derogado, algunos auto-

res clasificaban los contratos en consensuales o no forma-
les por un lado y en formales (solemnes), por otro, inclu-
yendo a los reales como una especie de estos últimos(22).
Bajo ese esquema, ocurría que los formales absorbían a

(18)  Otra es la conclusión en materia de contratación predispuesta o en

masa, como se verá en su momento.
(19) En derecho comparado, el sistema que consagra la transmisión sólo con-
sensu está impuesto, entre otros países, en Francia e Italia. Ver, por ejemplo,
Galgano, F. El negocio jurídico, cit., p. 168.
(20)  Por ejemplo, art. 900 del Proyecto de Código Civil de 1998. Con anteri-
oridad, el Proyecto de Reforma de la Cámara de Diputados de 1993 prepa-
rado por la Comisión Federal de juristas, había derogado la categoría de los
contratos reales al establecer en el art. 1140 proyectado que: “Los contra-
tos son consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre la forma.
Quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde el momento en
que las partes han manifestado recíprocamente su asentimiento”.
(21)  Por ejemplo, Borda, Guillermo, Obligaciones, cit., t. II, actual. por Ale-
jandro Borda, 9ª ed., p. 143, nro. 1185.
(22)  Ver, por ejemplo, Molinario, A., “¿Toda venta es consensual?”, en LL 155-
1057- VI. Bajo este prisma, los contratos reales serían todos formales desde
que la datio rei o entrega, sería la forma constitutiva del contrato.
128 Estudios de Contratos

los consensuales formales, en el sentido de que si la ley

tenía impuesta una forma determinada, el contrato com-
prendido en la imposición no quedaba concluido por el
sólo consentimiento, sino que era necesaria la observancia
estricta de la forma(23), de suerte tal que el contrato dejaba
de ser puramente consensual para transformarse en for-
mal. Así, a la compraventa inmobiliaria, por ejemplo, no la
tipificaba el consentimiento, sino la forma, ya que —según
se señalaba—(24) si el consentimiento no se prestaba en la
forma prescripta (escritura pública), por mucho que las
partes lo hubiesen querido, el contrato no era compraven-
ta sino una mera promesa. Para esta doctrina, en conse-
cuencia, sólo eran verdaderamente consensuales, los no
formales (o de formas libres).

Pero para la mayoría de nuestra doctrina –y ese es, se-

gún interpretamos, el sistema del nuevo Código Civil y Co-
mercial- estas categorías de contratos deben organizarse
de otra manera(25): los contratos consensuales son tales
porque se perfeccionan por el sólo consentimiento; esta
es la regla general (doctrina de los arts. 284, 957, 971).
Sólo una reducida especie de contratos consensuales son,
además, formales; pero mientras el consentimiento es un
elemento constitutivo(26) del contrato, la forma –en los casos
de excepción- en que es requerida, se relaciona con la vali-
dez del contrato, no con su existencia (doctrina de los arts.

(23)  Como ocurre con los contratos reales en los que, para perfeccionarlos
no basta el sólo consentimiento, siendo necesaria la entrega de la cosa.
(24)  Es la tesis de quienes sostenían que el boleto de compraventa no era un
contrato de venta, sino sólo una promesa que obligaba a escriturar. Sobre el
particular, remitimos a Wayar, E. C., Compraventa y permuta, Astrea, Bue-
nos Aires, 1984, ps. 523 y ss., § 370 y ss.
(25)  Un sistema que divide los contratos en consensuales y reales, por un
lado, y en formales y no formales por otro –como el del Código de Vélez Sars-
field- admite que ambas categorías se combinen. Así, la doctrina destacaba
la existencia de contratos consensuales formales, (donación de inmueble)
consensuales no formales (compraventa en general, permuta, fianza, etc.),
reales formales (contrato oneroso de renta vitalicia) y reales no formales
(comodato).
(26)  En el caso de la compraventa inmobiliaria, creemos que es consensual,
sin perjuicio de la forma, que es exigida para la trasmisión del derecho de
propiedad sobre la cosa objeto del contrato. En su oportunidad, volveremos
sobre este tema.
 Otras clasificaciones 129

285, 1015, etc.). Volveremos sobre esta cuestión cuando

nos ocupemos de la forma.

§ 21. Contratos con efectos personales

y con efectos reales

a) El criterio clasificatorio

Al adoptar la tesis amplia se dijo que los contratos pue-

den incidir, tanto en el campo de los derechos de crédito
como en el de los derechos reales. Tomando en cuenta el
ámbito en el que inciden, se dice que tienen, según su na-
turaleza, efectos personales (creditorios) o efectos reales.
Esta clasificación adquiere significativa importancia cuan-
do se la combina con la de los contratos consensuales y
reales. Efectuado el cotejo, se obtienen estas concusiones:

b) Los consensuales

Los consensuales (se perfeccionan por el sólo consen-

timiento) tienen efectos personales cuando crean, modifi-
can, transmiten o extinguen derechos de crédito.

i) Consensuales con efectos personales

Son contratos consensuales con efectos personales, la

compraventa, la permuta, la locación, la donación, la fi-
anza; la compraventa, por ejemplo(27), es el paradigma de
los contratos de esta especie, porque su perfeccionamiento
produce como efecto inmediato el nacimiento de créditos:
para el comprador, el de adquirir la propiedad de la cosa,
para el vendedor, el de percibir el precio. No debe llevar a
confusión la finalidad traslativa de la venta, desde que es
título para la enajenación de la propiedad de la cosa ven-
dida, porque esa finalidad traslativa sólo tiene lugar con
la concurrencia del modo suficiente, tradición (art. 750) y
no antes: Ello quiere decir que el contrato, por sí sólo, no

(27)  Cfr. Ibañez C., M., Derecho de los contratos, § 139, p. 187, Abaco, Buenos
Aires, 2010.
130 Estudios de Contratos

transmite el derecho real; crea la obligación de transmitir-

lo.

ii) Consensuales con efectos reales

Nuestro derecho adoptó, como se sabe, el sistema roma-

no del título y el modo –tal resultaba del Código derogado
y subsiste en la nueva legislación- que se resume en la
regla “no se adquiere ningún derecho real sobre la cosa an-
tes de la tradición” (art. 750). Ahora bien, de acuerdo con
los principios que gobiernan ese sistema, recién dijimos
que los contratos son títulos que, per se, no constituyen ni
transmiten derechos reales sin la concurrencia del modo;
en virtud de esta regla, cabría concluir que los contratos
no tienen efectos reales inmediatos. Sin embargo, entre los
distintos contratos legislados en el nuevo Código es posible
indicar, por lo menos uno (sin perjuicio de la posible ex-
istencia de otros), que siendo consensual, produce efectos
reales inmediatos. Ese contrato es el de cesión de derechos
que, por la sola fuerza del consentimiento que lo perfeccio-
na, transfiere el derecho al cesionario (art. 1614).

c) Reales

La expresión contrato real es anfibológica, pues con ella

se puede designar tanto: a) los contratos para cuyo perfec-
cionamiento es necesaria la entrega de una cosa; y b) los
contratos que, per se, trasladan, constituyen, modifican o
extinguen derechos reales(28).

i) Reales por su forma de constitución

A esta categoría se refería el art. 1141 derogado y en

el nuevo Código sobrevive en algunos tipos en particular,
como por ejemplo, en el depósito de dinero en bancos (art.
1390). Son reales, porque para su existencia no basta el

(28)  Sobre los contratos reales: Osuna Gómes, José F., Del contrato real y de
la promesa de contrato real, Nascimento, Santiago de Chile, 1947; Jordano
Barea, Juan B., La categoría de los contratos reales, cit.; Bueres, A., La en-
trega de la cosa en los contratos reales, Ábaco, Buenos Aires, 1977.
 Otras clasificaciones 131

acuerdo de la partes, debe verificarse, además, la entrega

de la cosa; se oponen a los consensuales porque en éstos
el consentimiento es suficiente para formar el contrato.
Lo que caracteriza a esta categoría es que los contratos
comprendidos en ella quedan constituidos con la entrega
de la cosa (son reales quoad constitutionem), sin que im-
porte si esa entrega tiene por efecto instituir un derecho
real o si su efecto consiste en crear una obligación. Desde
esta perspectiva, estos contratos reales pueden tener, ya
efecto personal, ya efecto real; contratos reales con efecto
personal es, por ejemplo, el depósito; contrato reales con
efecto real son, por ejemplo, el oneroso de renta vitalicia y
la tradición traslativa.

ii) Reales por los efectos

Si se indaga la importancia que la doctrina de los auto-

res contemporáneos y las legislaciones de reciente sanción
le asignan a cada una de las especies mencionadas en el
párrafo precedente, se advertirá que son los contratos con
“efecto real” y no los reales “por entrega” los que se llevan
la mejor parte.

Los contratos son considerados reales por los efectos

que producen, atendiendo al hecho de que el acuerdo de
voluntades está destinado a incidir en el campo de los de-
rechos reales; se oponen a los contratos creditorios, por-
que en éstos la voluntad de las partes incide sobre dere-
chos de crédito. Si para calificarlos como “reales” se tiene
en cuenta los efectos (se los llama reales quoad effectum)
se comprende que no interese a estos fines, si para su per-
feccionamiento sólo es necesario el consentimiento o si se
requiere, además, la entrega de cosa. Esto explica por qué
es posible la existencia de: a) contratos consensuales que
producen efectos reales como ocurre, por ejemplo, con la
compraventa en Francia, en razón de que allí basta el con-
sentimiento para transferir el dominio, o con la cesión de
derechos en nuestro sistema, desde que el consentimiento
tiene efecto traslativo; b) contratos reales con efectos rea-
132 Estudios de Contratos

les, como la renta vitalicia y el depósito bancario(29), aun-

que si se tiene en cuenta que también crean la obligación
de pagar el canon (renta) o devolver las sumas deposita-
das, se podría decir que tiene efecto mixto.

Si bien a los de ambas especies (reales “por entrega” y

reales “por los efectos”) les puede caber el nombre contrato
real, decidimos reservar para los de la primera (por entre-
ga) el nombre tradicional “contrato real”, y llamar a los de
la segunda (por los efectos) contratos con “efecto real”. Lo
hacemos fundados en una sola razón: los primeros esta-
ban previstos con ese nombre en los arts. 1140 y 1141 del
Código derogado y ese nombre ha ganado consenso, en
tanto que los segundos, impulsados por la doctrina pug-
nan por tener una regulación sistemática y de ella depen-
derá, en definitiva, el nombre que se les dé.

(29)  Tanto los contratos consensuales como los reales por entrega (quoad
constitutionem) pueden tener, ya efectos personales, ya efectos reales. Con-
trato consensual con efecto personal o creditorio es, por ejemplo, la locación
de cosas y como hemos remarcado en el texto consensual con efecto real
es, por ejemplo, la compraventa en Francia e Italia. Contrato real con efecto
personal es, por ejemplo, el depósito, contrato real con efecto real, la renta
vitalicia, el depósito bancario. Circunscribiéndonos a los reales por entrega,
cabe decir: a) el depósito genérico, es real con efecto personal porque en él la
entrega sirve para perfeccionar el contrato, pero sólo crea —a cargo de quien
la recibe (depositario)— la obligación de guardar y restituir; b) en cambio,
el depósito bancario y la renta son reales con efecto real, porque la entrega
que en cada uno de ellos se verifica cumple una doble función; por un lado,
perfecciona el contrato y, por otro, traslada el derecho de propiedad hacia
quien recibe la cosa.
 Otras clasificaciones 133

B) EL TIEMPO EN LA CLASIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS

§ 22. Por el tiempo de cumplimiento

Es ésta una clasificación, propia de los contratos credi-

torios, que no está en el Código Civil pero que fue diseñada
por la doctrina(30). Responde a dos criterios básicos:

a) Tiempo de exigibilidad

Teniendo en cuenta el tiempo en que el contrato debe

ser cumplido o, si se prefiere, indagando cuándo puede
ser exigido su cumplimiento, es posible separar dos cate-
gorías: 1) aquellos cuya exigibilidad es inmediata, esto es,
su cumplimiento puede ser exigido inmediatamente des-
pués de celebrado(31), y; 2) aquellos cuya exigibilidad está
diferida, es decir, no se puede exigir su cumplimiento sino
hasta después de pasado el tiempo pactado por las partes,
dispuesto por la ley o el que resulta de las circunstancias
o modalidades del contrato.

En el nuevo Código Civil estas categorías se ven refleja-

das en el art. 871 que al discriminar cuándo debe hacerse
el pago, dispone en el inc. “a) si la obligación es de exigibi-
lidad inmediata, en el momento de su nacimiento” y luego,
en el inc. “b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto,
el día de su vencimiento”.

Acotamos que los contratos del primer grupo —exigibi-

lidad inmediata— no deben confundirse con los contratos
manuales o al contado, aunque la diferencia entre ambos
es harto sutil. Un ejemplo de contrato de la segunda espe-
cie es la donación manual prevista en el art. 1554 del nue-
vo Código: “Las donaciones de cosas muebles no registra-
bles y de títulos al portador deben hacerse por la tradición

(30) López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos..., cit., 3ª ed., p. 54.

(31)  Del tema, a propósito de las obligaciones puras y simples, remitimos a
Wayar E. C., Obligaciones, t. I, 2ª ed., 2004, p. 399, § 161.a).
134 Estudios de Contratos

del objeto donado”(32). Esta clase de contrato se caracteriza

porque el consentimiento de las partes y el cumplimiento
ocurren simultáneamente, es decir, las partes han cumpli-
do en el instante mismo de celebrar el contrato(33), que no
por ello deja de ser consensual(34) y creditoriamente unila-
teral. Los contratos de exigibilidad inmediata, en cambio,
se identifican con los puros y simples (sin modalidades),
es decir, no existiendo ninguna modalidad que postergue
la producción de los efectos normales del contrato, inme-
diatamente después de celebrado, las partes pueden exigir
su cumplimiento; aunque de hecho, no lo hagan. Son exi-
gibles “desde luego” (de celebrado) como dice el art. 1113
del Código Civil español.

b) Tiempo de ejecución

El criterio de distinción, ahora, es otro, se indaga qué

tiempo insume a cada parte —o a ambas— cumplir sus
respectivas obligaciones. También aquí es posible separar
dos categorías: 1ª) Si el cumplimiento puede consumarse
en un solo instante, o, con mayor precisión, en un solo
acto, se dice que es de ejecución instantánea; 2ª) Por el con-
trario, si la ejecución del contrato, por la naturaleza de la
obligación o lo convenido por las partes, insume un tiempo
más o menos prolongado —su ejecución no se agota en un
sólo instante o en un solo acto— el contrato es de dura-
ción. Entre los de esta última especie, suelen distinguirse
tres subespecies, a saber: a) si la ejecución se debe hacer
en forma ininterrumpida durante un determinado tiempo,
por ejemplo si se trata del alquiler de una vivienda en que
el locador debe conceder su uso y goce en buen estado du-
rante dos años, se dice que el contrato es de ejecución con-
tinuada; b) si la ejecución debe hacerse periódicamente,

(32)  Otro ejemplo es la compraventa cuando el comprador, al ofrecer com-

prar, entrega directamente el precio, manifestando su voluntad de comprar,
y el vendedor, expresa su aceptación entregando la cosa vendida.
(33)  Cfr. Puig Brutau, J., Fundamentos, t. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1964,
p. 199; Enneccerus, L. - Lehmann, H., Obligaciones, cit., t. II, vol. II, p. 15.
(34)  Aunque la letra del art. 1554 deja dudas al respecto, puesto que al
prescribir que la donación deba ser hecha por la tradición, parece erigir la
entrega de la cosa donada en elemento constitutivo del contrato, con lo cual
éste quedaría tipificado como real.
 Otras clasificaciones 135

por ejemplo, en una compraventa se pacta que el precio se

pagará en diez cuotas mensuales, iguales y consecutivas
se puede decir, respecto del comprador, que el contrato es
de ejecución fraccionada; c) si, en el mismo caso, se pacta
que el precio se pagará en cuotas o periodos desiguales, se
dice que el contrato es de ejecución escalonada(35).

c) Interrelación entre estas categorías

Las categorías que han quedado expuestas no se exclu-

yen entre sí, por el contrario, se presentan con frecuencia
interrelacionadas o combinadas, en diferentes sentidos.
Así: a) En un contrato bilateral la obligación de una de
las partes puede ser de exigibilidad inmediata y ejecución
instantánea, como ocurre en una compraventa en que el
comprador paga la totalidad del precio en dinero después
perfeccionado el contrato, en tanto que la obligación del
vendedor de entregar la cosa queda diferida a un plazo; b)
en el mismo caso, la obligación de pagar el precio puede
ser de exigibilidad inmediata y de duración fraccionada,
si se pacta que la primera se pagará de inmediato y las
restantes en cuotas mensuales y la del vendedor ser de
exigibilidad inmediata y ejecución instantánea; c) puede
en un contrato pactarse que una —o ambas— obligacio-
nes emergentes, o esto resulte de su naturaleza, sean de
exigibilidad diferida aunque de ejecución instantánea, por
ejemplo, cuando se difiere el pago del precio que deberá
cancelarse en un solo acto; d) asimismo, puede diferirse la
exigibilidad del pago, y, al mismo tiempo, pactarse que se
haga en cuotas, ya fraccionadas en periodos iguales, ya en
forma escalonada.

d) Interés práctico de esta clasificación

La razón por la cual la clasificación reseñada presenta

interés práctico, radica en que el instituto de la imprevisión
contractual previsto ahora en el art. 1091 del nuevo Códi-
go, tiene aplicación en aquellos contratos en los que, entre
el momento de su celebración y el de su ejecución (instan-

(35)  Sobre esta clasificación, López de Zavalía, F., Teoría de los contratos...,
cit., 4ª ed., p. 101.
136 Estudios de Contratos

tánea o de duración), transcurre un lapso durante el cual

pueda tener lugar el “hecho extraordinario e imprevisible”
que altere la ecuación económica o patrimonial del nego-
cio, dando lugar a la nulidad o a la revisión del contrato.
El art. 1091 dice en su encabezamiento: “Si en un contrato
conmutativo de ejecución diferida o permanente…”. De allí
que los criterios clasificatorios expuestos sean de suma
utilidad para interpretar el texto citado.

§ 23. Contratos relacionales y de larga duración

a) Contratos relacionales

A propósito de los contratos y su vinculación con el fac-

tor tiempo (contratos de larga duración) estimamos ne-
cesario formular algunas consideraciones referidas a la
teoría de los contratos relacionales(36). Esa fraseología es
más o menos reciente entre nosotros y acaso habrá que
verificar si es enteramente aplicable a nuestro sistema o
adaptable por el pensamiento jurídico latinoamericano,
atento a que es posible que algunas de las soluciones que
ofrece esta teoría, cuyo origen está en el sistema anglosa-
jón, pueden encontrarse en nuestro derecho sin necesidad
de recurrir a ella, teniendo en cuenta la realidad de nues-
tro tráfico jurídico. Por supuesto puede ser acogida, pero
creemos que ajustando su recepción al contexto cultural
en que vivimos, desenvuelto en prácticas contractuales
que no siempre cabe asimilar al sistema del common law
donde ha nacido aquella. Como fuere, con la denomina-
ción contratos de larga duración (art. 1011), podrían ca-
lificarse a los contratos entre los usuarios y las empresas
prestadoras de servicios públicos(37), como lo ha sugerido
Porto Macedo, o, también, no vemos ninguna razón para

(36)  Se puede afirmar que es una teoría moderna. Importante en esta mate-
ria es la obra de Porto Macedo Jr., Ronaldo, Contratos relacionales y defensa
del consumidor, traducción de Margarita María Lira y Silvina Vega Zarca, Le
Ley, Buenos Aires, 2006.
(37)  Según Muir Watt (Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, RCyS
2003, p. 113), el contrato de trabajo y el contrato de sociedad también rep-
resentan ejemplos de contratos relacionales y responden, al mismo tiempo,
a la condición de duración, con componentes distintos, como el compromiso
afectivo o financiero.
 Otras clasificaciones 137

no denominar así a los contratos que integran una red o

sistema de contratos conexos que, por su naturaleza, son
de duración prolongada.

La construcción del contrato relacional se funda en las

necesidades impuestas por la lógica del mercado, en tan-
to se pretende explicar cómo se obtienen mayores utilida-
des a través del contrato, mirado como una herramienta
mercantil de carácter imprescindible, que por eso mismo
debe adaptarse hasta el punto de admitir la reformulación
de los postulados de la concepción clásica montada en
el consentimiento negociado(38). Según el pensamiento de
uno de sus principales inspiradores, Ian MacNeil(39), cuan-
do se habla de “contrato relacional”, de inmediato hay que
interpretar que se está haciendo referencia a la dinámi-
ca contractual posterior al consentimiento. Por eso Cueto
Rúa(40) entiende que mientras en la concepción clásica sólo
cabe cumplir con lo pactado, previsto previa y voluntaria-
mente de una vez y para siempre, en la concepción rela-
cional de Ian MacNeil gobierna, por lo contrario, la idea
de ir acomodando los comportamientos posteriores al con-
sentimiento sin que deba importar demasiado lo pactado
frente a los incumplimientos leves, si ello es más útil para
las partes mediando buena fe(41). La colaboración mutua,
que debe ser permanente y dinámica en un contrato rela-
cional, torna cambiante el vínculo contractual ulterior al

(38)  Cueto Rúa, Julio C., “El contrato como consentimiento y el contrato
como relación”, en Homenaje a Marco Aurelio Risolía. Contratos, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1997, p. 144.
(39)  MacNeil, I. R., A primer of contract planning, Southern California Law
Rev., 1975, p. 627; Contracts: Adjustments of long-term economic relations
under classical, neoclassical and relational contract law, Northwestern Law
Rev., 1978, p. 854.
(40)  Cueto Rúa, Julio C., “El contrato como consentimiento...”, cit. p. 147.
(41) Tratándose esta especie de relación de un vínculo contractual y de base
conmutativa, es preciso que esas modificaciones no alteren la relación de
cambio. Por ello, deben ser incorporados preservando la relación de equiva-
lencia diseñada en la celebración del contrato, Lorenzetti, R. L., “El objeto y
las prestaciones en contratos de larga duración - A propósito de la medici-
na prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, LL
1997-E-1103, DJ 1997-2-1129, “Obligaciones y contratos, doctrinas esencia-
les”, t. IV, p. 449.
138 Estudios de Contratos

consentimiento. Ergo, podría afirmarse que sería la com-

pleja y extensa relación entre las partes contratantes y no
el consentimiento, la verdadera fuente de las obligaciones
y deberes implicadas en esa relación. En tal caso se piensa
que una solidaria colaboración incesante ha de arrojar be-
neficios para ambas partes, llevando a mejores resultados
por ese ir acomodando los comportamientos a cada nueva
circunstancia contractual, producto de las múltiples va-
riables impredecibles de antemano en un acuerdo previo.
El pivote de la teoría relacional se revela en la necesidad
de llevar a cabo un desarrollo conductual permeable al
cambio dictado por las situaciones por venir, sin perder de
vista, en lo posible, el originario plan de conductas obliga-
torias, pactado al inicio de la relación contractual.

i) Caracterización

Para comprender la teoría del contrato relacional es útil

partir de la caracterización esencial del contrato negocia-
do, pues, por contraste, se obtiene de allí. El contrato al-
canzado mediante una negociación previa presupone que
las partes han ejercido con libertad el poder de autoregu-
lar sus intereses -autonomía de la voluntad (art. 958)- y
en consecuencia las cláusulas así pactadas resultan obli-
gatorias como la propia ley, e intangibles (arts. 959), esto
es, inmodificables. El acuerdo inicial se erige como un todo
completo y autosuficiente para reglar la vida del contrato
desde su celebración hasta su extinción por cumplimiento,
o, inclusive, por incumplimiento de alguna de las partes;
pretende ese contrato clásico, también, ser inmune a las
alteraciones económicas. En aras del respeto a la volun-
tad de las partes y a la seguridad jurídica, las facultades
del juez están limitadas a interpretar la voluntad común
(art. 960). No puede modificar ni anular una cláusula sin
anular todo el contrato ni puede imponer a las partes nada
que ellas no hubiesen previsto. Toda modificación ulterior
requiere el acuerdo común e implica la celebración de un
nuevo contrato.

Sin embargo, no se requiere demasiado esfuerzo para

advertir que en una economía de mercado dinámica y ver-
sátil, se producen cambios, especialmente de índole eco-
nómica o también, porque no, sociales, respecto de los
 Otras clasificaciones 139

cuales las previsiones contractuales iniciales pueden re-

sultar inadecuadas. Esto se aprecia con claridad en aque-
llos contratos en los que una de las partes está obligada a
pagar una prestación en dinero, monto que puede variar
por la depreciación de la moneda o alteraciones en las con-
diciones del mercado, o en aquellos en que la prestación
del servicio requiere la constante actualización de medios
tecnológicos(42). En estos casos, la teoría del contrato debe
albergar la posibilidad de adaptación, transformándose el
contrato de una situación estática en otra dinámica o “re-
lacional”. Por eso se ha dicho que el contrato relacional es,
en definitiva, “aquel que no puede responder a los cánones
de precisión, de autosuficiencia e inmutabilidad sobre los
cuales reposa el paradigma clásico”(43).

¿En qué casos la inmutabilidad del contrato clásico se

muestra más inadecuada? Según MacNeil, interpretado
por Muir Watt(44), la inadecuación es notoria cuando: a)
la previsibilidad es menos importante que la necesidad de
adaptar el contrato a las circunstancias exteriores, b) la
solidaridad entre los contratantes es más importante que
el mantenimiento de los derechos inicialmente adquiridos;
o, c) la preocupación de mantener la relación prevalece
sobre la posibilidad de ponerle fin(45).

Como conclusión, quienes postulan la necesidad de re-

conocer la categoría del contrato relacional, afirman la
conveniencia de contar con un régimen específico caracte-
rizado por una flexibilidad que asegure el ajuste del con-
trato, cada vez que sea necesario, con base en la solidari-
dad y el deber de cooperación recíproca(46).

(42)  Lorenzetti, R. L., “El objeto y las prestaciones...”, cit., p. 449.

(43)  Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, cit., p. 113.
(44)  Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, cit., p. 113.
(45)  En esta línea de pensamiento, añade Muir Watt, Horatia, “Del contrato
‘relacional’”, cit., la relación contractual representa una situación compleja
y evolutiva, autónoma en relación a su acto creador.
(46)  Cfr. Nicolau, N. - Ariza, A. - Frustragli, S. - Hernández, C., Fundamentos
del derecho contractual, cit. t. I, p. 15.
140 Estudios de Contratos

ii) Consecuencias

Según los sostenedores de la teoría del contrato rela-

cional, sus particularidades se reflejan en los siguientes
puntos:

1°) Si al celebrar el contrato las partes no previeron

(clausulado incompleto no cubierto por el derecho suple-
torio) determinadas situaciones que luego se presentan,
dificultando el cumplimiento, se debe priorizar su ejecu-
ción, esto es, la continuidad de la relación contractual y
no su supresión(47).

2°) Si para lograr la pretendida continuidad resulta ne-

cesario que alguna de las partes, o ambas, asuman obliga-
ciones no previstas en el acuerdo originario, la exigibilidad
de tales obligaciones no requiere un nuevo consentimiento
de las partes, sino que las impone la dinámica propia de
estos contratos de larga duración, el deber de cooperar y
la solidaridad con que ambas partes deben actuar durante
el desarrollo de la relación.

3°) Con ese propósito y en ese marco, se estima fun-

damental asignar un rol activo al juez, a quien debe re-
conocerse amplias facultades para intervenir y favorecer
la continuación de la relación contractual y una mayor
utilización de los medios alternativos de resolución de con-
flictos como la mediación y el arbitraje(48). Como lo “relacio-
nal” se aplica a los contratos de cambio, es primordial que
todo lo que se haga en pos de la continuidad —por medio
del juez, el mediador o el árbitro— respete la equivalencia
de los intercambios.

4°) En lo que atañe a la interpretación, esta tarea no

puede limitarse a desentrañar la voluntad común de las

(47)  Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, ya citado. Se debe tener
en cuenta que en nuestro sistema, en caso de que el clausulado resulte in-
completo y el derecho supletorio no llene esas lagunas, siempre estarán los
principios generales de los contratos, e, incluso, las reglas de los contratos
afines para integrar el contenido contractual y posibilitar el cumplimiento.
(48)  Si bien refiriéndose especialmente a la renegociación, es lo que afirma
Sozzo, Gonzalo, “La renegociación como estrategia democratizadora de la
teoría contractual”, RCyS 2004, p. 270.
 Otras clasificaciones 141

partes expresada al celebrar el contrato “sino globalmente

y en función de todas las actitudes y reacciones de quienes
intervienen en la relación contractual y de las manifesta-
ciones informales de voluntad, a menudo posteriores a su
celebración”(49), como lo establece el art. 1065.

5°) Para facilitar la interpretación en los términos seña-

lados, en materia de prueba, se postula la vigencia irres-
tricta del principio de libertad en la elección de los medios
de prueba.

iii) Revisión y renegociación

En el Código Civil y Comercial es posible encontrar

distintas hipótesis, que también estaban previstas en el
Código derogado(50), en las que un contrato en curso de
ejecución puede ser completado, modificado o reajustado
con prescindencia del consentimiento “contractual” de la
partes, para facilitar su ejecución o por el acaecimiento
de sucesos no previstos en el acuerdo originario. Como
ejemplos se pueden mencionar la fijación judicial del pla-
zo en los casos de obligaciones con plazo indeterminado
propiamente dicho (art. 887, inc. b); el reajuste equitativo
del contrato en los casos comprendidos en la teoría de la
imprevisión (art. 1091); y la posibilidad de integrar el con-
trato que tiene el juez en los contratos de consumo (art.
1122 inc. c), etc.

Por ello Muir Watt(51), se pregunta si la flexibilidad desea-

da no es ya un objetivo realizable (sino ya realizado) en el
estado actual del derecho positivo contemporáneo.

(49)  Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, cit. En particular, sobre
interpretación de los contratos relacionales, puede verse Illanes, Carlos L.,
“Interpretación evolutiva de los contratos”, LLBA 2012 (abril), p. 246.
(50)  Durante la vigencia del régimen contractual anterior, también se podía
citar como ejemplo de continuidad contractual, la determinación legal del
plazo o la fijación judicial del precio, en el contrato de locación de inmuebles
urbanos (art. 1º, ley de locaciones 23.091).
(51)  En efecto, dice Horatia Muir Watt, “la práctica contractual ha desarrol-
lado mecanismos de adaptación y cláusulas de solución de litigios progre-
sivamente más imaginativas. Se verifica una cierta inflexión de las juris-
prudencias nacionales... e incluso el reconocimiento embrionario de una
142 Estudios de Contratos

Pero el problema va más allá de esas hipótesis en parti-

cular. Siempre teniendo en mira la necesidad de resolver
las contingencias post consentimiento que se presentaren
y que pongan en duda el cumplimiento o la continuidad de
la relación contractual, se habla de re-negociación(52). Esta
posibilidad, aplicable en principio sólo al contrato negocia-
do, en la medida que supone precisamente que las partes
al celebrarlo ya negociaron de manera que ante la altera-
ción substancial de las circunstancias sucedidas durante
el desarrollo del contrato, por hipótesis de larga duración,
la renegociación se presenta como una herramienta fun-
damental y democratizadora, en tanto permite salvar el
contrato mediante la intervención directa de los propios
contratantes(53). Esta doctrina se preocupa en distinguir
cuidadosamente la renegociación de la revisión judicial
del contrato, afirmando que la primera se inspira en la
idea de que quienes mejor pueden redistribuir los riesgos
de un determinado acuerdo, son las propias partes que lo
negociaron, sin la intervención del Estado, y teniendo en
cuenta el contexto institucional que resulta del mercado.

El sistema del Código de 1871 no contemplaba un ins-

tituto que, en general, obligara a las partes a renegociar
los contratos de cambio en caso de alteración de las cir-
cunstancias, porque funcionaban cuando tal alteración

verdadera obligación de (re) negociar de buena fe un contrato que se ha tor-

nado excesivamente oneroso para una de las partes. El centro de gravedad
del contrato tiende a desplazarse desde el acto generador hacia los efectos
del contrato mientras que el “comportamiento de los contratantes” juega un
rol importante tanto en la interpretación del contrato como en la apreciación
de la culpa o en la aplicación de sanciones. El juez del contrato puede recur-
rir a herramientas flexibles, tales como el abuso de derecho, la buena fe en la
ejecución, o aún a la equivalencia de las prestaciones; a través de las cuales
puede controlar los juegos de poder “oportunistas” ligados a la duración
del contrato. Si las conclusiones de MacNeil —concluye Muir Watt— no son
ajenas a la toma de conciencia general de ciertas rigideces del derecho posi-
tivo, estas han desaparecido progresivamente sin la revolución copernicana
anunciada”, Muir Watt, Horatia, “Del contrato ‘relacional’”, cit.
(52)  Cfr. Sozzo, G., “La renegociación como estrategia...”, cit., p. 270.
(53)  La renegociación, dice Sozzo, se basa en un acuerdo precedente y apun-
ta a resolver la adecuación del contrato cuando ha habido un cambio sus-
tancial en las circunstancias sociales institucionales que fueron tenidas en
cuenta por las partes al sellar el acuerdo: Sozzo, G., “La renegociación como
estrategia...”, cit.
 Otras clasificaciones 143

sucedía otros institutos como la teoría de la imprevisión

o la imposibilidad de pago, que sí estaban contempladas,
u otros aceptados por la jurisprudencia, como la teoría de
las bases del negocio o la frustración del fin del contrato.
Por ello, la doctrina había propuesto la incorporación a
nuestro derecho de una norma que incluyera en los con-
tratos una cláusula, como la hardship propia del derecho
anglosajón, o un texto, como el art. 6.2.3. de los Principios
de Unidroit, que estableciera —con carácter general— la
obligación de las partes de renegociar. En el Código nuevo
se cuenta ahora con el art. 1011 que pretende resolver los
problemas por la renegociación.

Por último, es importante señalar que quienes defien-

den la figura de la renegociación como institución autó-
noma de la teoría contractual, admiten que requiere de
un complejo procedimiento: a) solicitud de renegociación
(contenido, tiempo para presentarla, forma que debe asu-
mir); b) plazo de duración de la instancia renegociadora; c)
previsiones frente al eventual fracaso; d) eventos o plazos
que “disparan” la renegociación del contrato; e) efectos del
incumplimiento de la obligación de renegociar(54).

b) Los contratos de larga duración

en el nuevo Código Civil y Comercial

Los vínculos de larga duración plantean, como resulta

de los párrafos precedentes, algunos desafíos que el dere-
cho objetivo debe procurar resolver. Corresponde al seno
de esta categoría, como acabamos de ver, el diseño de la
teoría del contrato relacional. Toca examinar cómo fue tra-
tada la cuestión en el nuevo Código; según sus redactores,
se consideró imprudente “desarrollar una compleja regu-
lación de este tema novedoso y controvertido”(55) y por ello
se le dedicó un solo artículo: el 1011.

(54)  Según la enumeración que hace Sozzo, G., “La renegociación como es-
trategia...”, cit.
(55)  Según se lee en los fundamentos del Proyecto enviado al Senado de
la Nación, “Código Civil y Comercial de la Nación”, p. 528, La Ley, Buenos
Aires, 2012.
144 Estudios de Contratos

i) El supuesto de hecho previsto en el art. 1011

Dice la primera parte del art. 1011: “En los contratos

de larga duración el tiempo es esencial…”. Por su redac-
ción, se podría interpretar que para este artículo en to-
dos los contratos de larga duración el tiempo es esencial,
pero se trataría de una interpretación errónea. Basta para
demostrarlo, considerar que existen contratos de cumpli-
miento fraccionado de duración prolongada, por ejemplo,
una compraventa o un mutuo cuyo precio o restitución se
pacta en sesenta cuotas mensuales, en los cuales el tiem-
po (cuotas mensuales) es sólo accidental, ya que el plazo
está establecido a favor del obligado a cumplir, según ex-
presa solución contenida en el art. 351(56), al punto que
éste se encuentra facultado a efectuar pagos anticipados
sin oposición del acreedor (art. 352), pudiendo producir-
se, incluso, la caducidad de los plazos (art. 353). Si tales
consecuencias pueden ocurrir, es porque el tiempo es ac-
cidental.

Quiere ello decir que la expresión “contratos de larga

duración” designa un género que reconoce, por lo menos,
dos especies: una en la que el tiempo es sólo accidental,
como es el caso de los ejemplos dados, y, otra, en la que
el tiempo es esencial. A esta segunda especie se refiere en
realidad el art. 1011. Pero ¿cuándo el tiempo es esencial?
¿Cuál es el criterio para individualizar la especie? En el
art. 1011 encontramos, como respuesta, que la hipótesis
tiene lugar cuando el tiempo es esencial “…para el cum-
plimiento del objeto de modo que se produzcan los efectos
queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las
indujo a contratar”. Para proceder a la interpretación de
este párrafo estimamos útil efectuar un somero cotejo en-
tre el contrato discontinuo y el relacional(57).

(56)  Según el art. 351, ubicado en el Cap. VII (modalidades) del Título IV
dedicado a los Hechos y Actos Jurídicos, dice: “El plazo se entiende estable-
cido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser
que por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido
previsto a favor del acreedor o de ambas partes”.
(57)  Es la terminología que usa Porto Macedo (Jr), R., Contratos relacionales
y defensa del consumidor, pp. 51 y 81.
 Otras clasificaciones 145

ii) Contrato discontinuo y contrato relacional

El aludido contraste es ilustrativo. En el contrato dis-

continuo (llamado así porque no es continuo, sino presen-
te o de breve o corta duración) se pueden señalar estas
características: 1ª) por lo general, no está precedido de
tratativas preliminares (relaciones primarias) como ocurre
por ejemplo, mencionando un caso extremo, cuando un
automovilista detiene su marcha para cargar combusti-
ble; el contrato es prácticamente instantáneo, completo,
rápido e impersonal; por eso se puede decir que se inicia
sin prolegómenos, se ejecuta y se extingue(58); 2ª) tiene ple-
na aplicación el principio de intangibilidad, porque resulta
prácticamente imposible que lo acordado por las partes
sufra alteraciones que impongan la necesidad de revisar
el acuerdo, aunque la ejecución se prolongue un deter-
minado tiempo; 3ª) el carácter conmutativo es más rígi-
do, porque el objeto de las prestaciones de las partes –que
es reducible a dinero- está determinado al momento de la
celebración y es, por ende, relativamente sencillo fijar su
valor al tiempo de pago para respetar el principio de equi-
valencia, por ejemplo, cuando en un mutuo bancario que
debe ser restituido en determinado número de meses, la
tasa de interés aplicable es conocida al tiempo de la con-
tratación.

El contrato relacional, en cambio, se caracteriza porque:

1°) está precedido de extensas tratativas preliminares (fase
preparatoria), algunas veces muy complejas, lo que torna
difícil precisar el límite donde terminan y comienza el con-
trato en sentido estricto; por ejemplo, en la franquicia de
desarrollo prevista en el art. 1513, inc. b) o con la confor-
mación de un grupo cerrado de ahorro previo para fines
determinados(59); 2°) es fundamental el planeamiento futu-

(58)  La máxima expresión del “discontinuo” es el contrato manual o al con-

tado; a partir de allí, existe una extensa gama de situaciones contractuales
que no dejan de ser discontinuas, aunque entre su celebración y extinción
pueda intercalarse un lapso más o menos prolongado.
(59)  Los sostenedores de la doctrina relacional afirman que mientras los
contratos discontinuos puros, por lo común, se constituyen con dos par-
tes, lo opuesto ocurre con los contratos relacionales en los que “es bastante
común el surgimiento de verdaderas redes de agentes o participantes, lo que
aumenta substancialmente la complejidad interna de las relaciones contrac-
146 Estudios de Contratos

ro, es decir, prever el desarrollo de la relación contractual

con posterioridad a su celebración, en atención a que es
segura la necesidad de su adecuación, modificación o rea-
juste, ya que se está ante un acuerdo de larga duración, la
posibilidad de adecuación ulterior supone prever el proce-
dimiento para llevarla a cabo(60); 3°) si bien la cooperación
recíproca es un imperativo de la buena fe exigible en todos
los contratos, en los de larga duración (relacionales) ad-
quiere carácter esencial, porque para que se produzcan los
efectos queridos por las partes es necesaria la continuidad
en la ejecución del contrato y en razón de que el carácter
conmutativo del intercambio se torna, relativo o flexible,
o se deben incorporar nuevas tecnologías o actualizar las
existentes, las partes deben ir ajustando su comporta-
miento contractual por propia decisión, recurriendo a la
mediación, el arbitraje o la renegociación de ser necesario,
actitudes que requieren de la colaboración recíproca más
que en ningún otro caso.

iii) Tiempo esencial

Es en razón de las apuntadas circunstancias, que el

tiempo durante el cual se ha de desarrollar el iter contrac-
tual (tratativas previas, celebración, ejecución y extinción)
es esencial; no es una modalidad del negocio que podría
incluso suprimirse, como ocurre con el plazo accidental
(art. 352). Por el contrario, el tiempo forma parte del objeto
del contrato, porque es durante su desarrollo que se pro-
ducirán los “efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar” (art. 1011). En suma,

tuales”, según afirmación de Erich Schanze, citado por Porto Macedo (Jr.),
R., “Contratos relacionales…”, cit., p. 88.
(60)  Cuando mayor es la complejidad de las relaciones, por ejemplo, dos o
más empresas acuerdan colaborar entre sí para hacer posible un proyecto
de gran envergadura como la construcción de tres torres contiguas para
viviendas, lo que supone la incorporación de futuros inversores, mayor debe
ser el planeamiento y la flexibilidad del estatuto contractual, para posibili-
tar su adecuación y reajuste a las condiciones que vayan presentándose. El
objeto del contrato relacional se aproxima así, según se ha dicho, a una mini
constitución o estatuto de una sociedad o club que establece las reglas para
resolución de conflictos, [Link]. la designación de un árbitro y para la reformu-
lación del planeamiento original, proporcionando también los procedimien-
tos necesarios: Porto Macedo (Jr.) R., “Contrato relacional…”, cit., p. 92.
 Otras clasificaciones 147

los contratos de duración tienen como nota tipificante, que

la prolongación de su iter contractual, especialmente su
ejecución en el tiempo, sea continuada, periódica o escalo-
nada, es de la esencia de la relación contractual. La califi-
cación corresponde al juzgador.

iv) Consecuencias

Ya se dijo que en los contratos relacionales el deber de

cooperación recíproca es fundamental; por ello el art. 1011
en su segundo párrafo dice: “Las partes deben ejercitar sus
derechos conformes con un deber de colaboración, respe-
tando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, con-
siderada en relación a la duración total”.

En toda relación de obligación, contractual o no, existe

entre acreedor y deudor un deber de cooperación recíproca
impuesto por la buena fe(61); se trata de un deber secunda-
rio de conducta que no se confunde con el derecho u obli-
gación principal de las partes. En la contratación relacio-
nal, en cambio, ese deber de cooperación adquiere el rango
de obligación principal, que se deja sentir en distintas di-
recciones, pues constriñe a los contratantes, ya a conti-
nuar la relación contractual, ya a adecuar o reajustar las
pautas contractuales que lo requieran atento los cambios
que puedan suceder, ya a mantener la equivalencia de las
prestaciones, ya a permitir que el cocontrante, máxime si
el vínculo es de constitución plural, satisfaga sus derechos
en la medida que cumpla lo que a él le incumbe, teniendo
en cuenta la duración del contrato.

v) Rescisión

El último párrafo del art. 1011 dice: “La parte que decide
la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de
renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de
los derechos”. Dejando de lado, por ahora, lo atinente a
la rescisión, debemos interpretar que cuando una de las

(61)  Sobre el deber de cooperación recíproca en las relaciones de obligación,

remitimos a Wayar, E., C., Obligaciones, t. I, § 12, p., 22, 2ª edición, Lexis-
Nexis, Buenos Aires, 2004.
148 Estudios de Contratos

partes pretende poner fin a la relación contractual ante

alteraciones producidas, el art. 1011 le ordena a esa par-
te que le permita a la otra la posibilidad de renegociar.
Esa solución resulta explícita y se justifica, porque de otro
modo se habría omitido uno de los postulados más impor-
tantes que la doctrina ha venido señalando como propio
de la contratación relacional. La violación de este deber
pondrá en cabeza del infractor la obligación de indemnizar
que tendrá en cuenta las particularidades de lo relacio-
nal(62). Renegociar implica tanto como volver a contratar
o, en su caso, como actualizar el contrato con lo cual, de
todos modos, es requerido el consentimiento de las par-
tes; esto a su vez significa que en realidad, en el derecho
argentino, los contratos de larga duración no remplazan
el consentimiento por la dinámica fluyente de la propia
relación como fuente de obligaciones, como fue propuesto
por alguna doctrina.

El art. 1011 prevé que una de las partes tome la decisión

de rescindir. Dejando de lado problemas terminológicos,
entendemos por rescisión la facultad unilateral de dejar
sin efecto el contrato hacia el futuro y sin perjuicio de los
derechos de terceros, mediante una declaración de volun-
tad de la parte autorizada a rescindir, dirigida a la otra
parte (por ello esa declaración es recepticia cf. art. 983) co-
municándole su decisión. En los casos en que la rescisión
esté expresamente prevista en la ley o en el contrato ne-
gociado, deben respetarse, como es obvio, los requisitos
y condiciones de ejercicio allí previstos. Son diversos, sin
embargo, los problemas que plantea el ejercicio de esta
facultad.

Plazo indeterminado. Si el contrato tiene establecido un

plazo determinado durante el cual deben producirse sus
efectos, de todos modos puede funcionar la facultad de

(62)  Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión nro. 5)

declararon por mayoría: “Para la fijación judicial de la indemnización deberá
tenerse en cuenta el tiempo de duración del contrato, sus particularidades,
su objeto, las utilidades, los costos de instalación, los despidos que hayan
ocurrido, los riesgos asumidos, la llamada indemnización de clientela en
los casos en que pudiera corresponder, y todos los daños producidos que
guarden nexo adecuado de causalidad con el ejercicio abusivo de la potestad
extintiva”.
 Otras clasificaciones 149

rescisión unilateral anticipada, aunque su reconocimiento

debe ser interpretado restrictivamente, y, además, si su
ejercicio produce pérdidas o daños en la otra parte, tales
daños deben ser indemnizados. Si la mención del plazo se
hace sólo con la intención de ocultar una duración inde-
terminada, por ejemplo, si se pacta que las obligaciones
se cumplirán “durante 99 años”, debe interpretarse que
se está ante un plazo indeterminado a los fines de la res-
cisión.

Plazo indeterminado. Si el contrato no tiene establecido

un límite final del plazo durante el cual deben cumplirse
las obligaciones emergentes, la rescisión unilateral es un
elemento esencial en esta especie de vínculos, pues lo con-
trario equivaldría a suprimir la libertad de contratar, pues
no otra cosa significa mantener el vínculo por un tiempo
ilimitado. Es más, pensamos que el juez está autorizado
a intervenir para fijar un plazo de cumplimiento, pues se
está ante una situación análoga a la prevista para las obli-
gaciones de plazo indeterminado propiamente dicho, hi-
pótesis antes resuelta en el tercer párrafo del art. 509 del
Código Civil derogado y ahora en el inc. d) del art. 871 del
Código Civil y Comercial.

Si en este caso la facultad de rescindir es esencial, su

ejercicio debe ser admitido aunque no hubiese sido pacta-
do, siempre que su ejercicio por cualquiera de las partes
responda a las exigencias de la buena fe.

Ejercicio razonable. Preaviso e indemnización. Como

principio general, se debe sostener que en todos los caso,
el ejercicio de la facultad de rescisión debe ser razonable,
justo y de buena fe, porque si es de mala fe, abusivo o
caprichoso, vulnerando los derechos de la otra parte, ésta
debe ser indemnizada.

En ese marco, la doctrina está de acuerdo en que el res-

cisor debe comunicarle a la otra parte su decisión con an-
ticipación razonable. Ese preaviso debe respetar el plazo,
si éste fue previsto, o en su defecto, debe ser fijado por el
juez de acuerdo con las circunstancias de la causa. Es
fundamental, a los fines de fijar el término del preaviso e,
incluso, para determinar el monto de eventuales indem-
nizaciones, tener en cuenta el tiempo que la otra parte
150 Estudios de Contratos

requerirá para recuperar las inversiones que hubiese rea-

lizado con el propósito de cumplir el contrato rescindido,
o, en su caso, el tiempo que necesitará para reconvertir su
negocio.

C) LOS CONTRATOS SEGÚN SUS FUNCIONES

§ 24. Las funciones del contrato

La opinión común en esta materia, ya tradicional, afirma

que el contrato cumple una innegable función individual.
Se debate, en cambio, si debe el ordenamiento jurídico
reconocer en sus normas que también debe cumplir una
función social y una función de protección del ambiente.

a) Función individual

A partir de la premisa de que el contrato es un instru-

mento jurídico que facilita el intercambio de bienes (cosas
y servicios), se advierte sin dificultad que cada persona
puede utilizarlo para satisfacer sus necesidades o apeten-
cias, sean o no de consumo. Por cierto que existen otros
medios para obtener bienes, como el robo, la producción
o elaboración artesanal por el propio interesado u otros,
pero no es necesario ahondar en consideraciones para
concluir que es el contrato el medio más eficiente y prác-
tico para el logro de aquel fin. Lo demuestra el hecho de
que todos —con cuanta mayor razón los sujetos que ope-
ran como agentes económicos— celebramos diariamente
contratos, casi siempre pequeños contratos (cuando utili-
zamos la energía eléctrica o el agua corriente, efectuamos
compras en supermercados, usamos el transporte de pa-
sajeros, consumimos alimentos en un restaurante, etc.),
aunque también, en ocasiones, celebramos contratos de
importante valor económico. Por eso se ha dicho que na-
die escapa a la necesidad de contratar, ni el mendigo que
clama ayuda en la vía pública, pues cuando alguien le da
limosna, celebra con él un contrato de donación(63).

(63)  Cfr. Hedemann, J. W., Tratado de derecho civil, vol. III, “Obligaciones”,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, § II.2.a.
 Otras clasificaciones 151

b) Función social
i) La cuestión en la doctrina

También el contrato, como la obligación, cumple una

innegable función social(64). En este sentido, se los ha de-
finido como “instrumentos para la cooperación social”(65).
Se trata de instrumentos jurídicos destinados a promo-
ver y concretar una efectiva cooperación social mediante
el intercambio de productos y servicios, ya que es impe-
rioso que en toda comunidad sus miembros se presten
recíproca asistencia(66). Respecto del contrato paritario, la
autonomía privada, en cuanto poder normativo reconoci-
do a la voluntad de los particulares, no se concibe ahora
sin sujeción ciertos principios y reglas que lo limitan con
el claro propósito de evitar excesos, arbitrariedades o que
una parte se aproveche de la otra, como por ejemplo, el de
buena fe (art. 1198 derogado y ahora art. 961 vigente) o el
que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071
derogado y ahora art. 10 vigente). Con todo, una importan-
te doctrina pugnaba para que se incorporara a nuestro Có-
digo un texto que reconociera la función social del contrato
que debe servir para atenuar, o, en la medida de lo posible,
para suprimir las impiedades del mercado y los abusos de
un desmedido capitalismo que pretenda justificar groseras
desigualdades e injusticias(67) o, al menos, que dispusiera
que la libertad de contratar debe ejercerse dentro de los
límites que impone el cumplimiento de esa función. Esa
misma doctrina destacaba el acierto del art. 421 del Có-

(64)  Remitimos a lo dicho en Wayar, E. C., Obligaciones, 2ª ed., t. I, p. 72.

(65)  Cfr. Betti, E., Derecho de las obligaciones, cit., t. I. p. 3.
(66)  Cfr. Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Tec-
nos, Madrid, 1970, p. 379, nro. 438.
(67)  Bien se ha dicho que el contrato “no puede ser el reino del puro interés
individual, sin poner en grave riesgo el bien común y la paz social”, Mosset
Iturraspe, J., Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 79. Piéns-
ese, además, que para constituir, regular o extinguir una relación patrimo-
nial no es suficiente la voluntad de las partes; y bien dice Galgano que para
que un bien se transmita de un sujeto a otro, para que nazca la obligación
de un sujeto frente a otro, no basta un puro acuerdo entre partes. “El bien
no se transmite y la obligación no surge, si falta una causa, una justificación
económico social del acto de la autonomía contractual”: Galgano, F., El nego-
cio jurídico, cit., n° 24, p. 44.
152 Estudios de Contratos

digo Civil brasileño de 2002, a cuyo tenor: “A liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.

ii) La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial optó por no incluir una nor-

ma general referida a la función social del contrato. Tal
como surge de sus “Fundamentos” la comisión redactora
se planteó cuatro alternativas: a) admitir una función so-
cial del contrato mediante una norma general; b) limitar
la función social a la libertad de contratar; c) restringir la
cláusula al ámbito de los contratos de consumo; y, d) no
regularla, dejando actuar otras normas generales, como
la que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos, las
que anulan las cláusulas arbitrarias o vejatorias, etc. “La
función social –se lee en los «Fundamentos»- se superpone
en gran medida con estos estándares y no está claro qué
se agregaría y cuál sería la diferencia que justifique incor-
porar una nueva que demandaría una enorme tarea juris-
prudencial y doctrinal para determinar su contenido”(68).

Por nuestra parte, consideramos que se trata de una

omisión que, cuando menos, admite objeciones de cuña
constitucional. Útil hubiese sido para la doctrina y la juris-
prudencia contar con una norma que orientara la tarea
interpretativa, dándole un marco a la autonomía privada
y a la libertad de contratar para que dentro de él, sin per-
juicio de la tutela que el Código le dispensa al interés indi-
vidual de los contratantes, se resguarde el interés social de
los contratos, tan necesario en algunos casos como, [Link].,
como ocurre con los boletos de compraventas de inmueb-
les (arts. 1170 y 1171) en el orden de la tutela propia del
constitucionalismo moderno sobre el derecho fundamen-
tal a una vivienda.

(68)  Código Civil y Comercial de la Nación, “Fundamentos”, p. 527, ed. La

Ley, Buenos Aires, 2012.
 Otras clasificaciones 153

c) Funciones jurídicas o económicas

Desde otro punto de vista es posible agrupar los distin-

tos contratos en diversas categorías según las funciones
jurídicas o económicas que cumplan. Entre las principa-
les, cabe mencionar las siguientes(69):

i) Contratos de cambio

Están comprendidos aquellos que sirven como título o

causa(70) para que las partes intercambien prestaciones
o atribuciones, permitiendo la circulación de los bienes,
sea mediante: 1°) su enajenación o disposición, como ocu-
rre por ejemplo en la compraventa (art. 1123), la permuta
(art. 1172), suministro (art. 1176), la cesión onerosa (art.
1614), el mutuo oneroso (art. 1525), el oneroso de renta
vitalicia (art. 1599), franquicia (art. 1512) etc.; 2°) la con-
cesión temporaria del derecho a su uso o goce a cambio de
un precio, como sucede en la locación de cosas (art. 1187);
3°) la prestación de servicios remunerados (art. 1251).

ii) Contratos de garantía

Están comprendidos en esta categoría aquellos con-

tratos accesorios cuya finalidad es garantizar el cumpli-
miento de otro contrato principal o el de una obligación
determinada, entre los que se puede mencionar a la fianza
(art. 1574) y a los contratos por los que se constituyen
derechos reales de garantía, como la prenda o la hipoteca
(art. 2185).

(69)  Para una clasificación de los contratos según sus funciones: Spota, G.
A., Instituciones de derecho civil, vols. I-II, Depalma, Buenos Aires, 1978, p.
117, § 2; Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit., p. 80.
(70)  Teniendo en cuenta que en nuestro derecho impera la teoría del título
y el modo, el intercambio sólo puede concretarse por la tradición o entrega,
o, en su caso, por inscripción registral que es el modo de mutación de los
derechos; el contrato sólo sirve de título a dicha mutación. Mención especial
merece la cesión de crédito que, en nuestro derecho —como se verá en su
oportunidad— tiene efecto traslativo, es decir, el crédito se traslada del ce-
dente al cesionario por la sola fuerza del consentimiento.
154 Estudios de Contratos

iii) Contratos de custodia

Aquí están incluidos los contratos cuya función consiste

en permitir la guarda o custodia de cosas ajenas, como es
el caso del depósito (art. 1356), el alquiler de cajas de se-
guridad (art. 1413), etc.

iv) Contratos de organización

Están aquí aquellos cuya función consiste en organi-

zar la explotación de un capital formado con el aporte de
una pluralidad de sujetos, con el propósito de alcanzar un
objetivo común, sea el de distribuir las utilidades que se
obtengan, como por ejemplo, el contrato de sociedad (ley
19.550), sea para distribuir bienes o servicios a prorrata
entre los miembros del grupo, como sucede en el contrato
de ahorro previo.

v) Contratos de prevención del riesgo y de previsión

172. Pueden quedar incluidos en esta categoría, el segu-

ro o el de medicina prepaga (ley 26.682).

D) LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

§ 25. El contrato conexo

I. Introducción
a) El significado de las palabras. Terminología

Seguramente porque el tema al que se alude bajo la de-

nominación “conexidad contractual” o con el nombre “con-
tratos conexos”(71) es, en nuestro derecho, relativamente

(71)  En derecho comparado la cuestión a que da lugar el contratto collegato

(en la terminología de los italianos), los gruopes de contrats (según el nom-
bre que usan en su lenguaje los juristas franceses) o los contratos conexos
 Otras clasificaciones 155

nuevo(72), se encuentra en plena etapa de elaboración(73).

Justamente por eso, se ha dicho que es una materia: “…
donde casi todo aparece como discutido e incierto; desde
los requisitos o extremos hasta los efectos de la conexidad
y, obviamente, el debate sobre una posible definición”(74).

Comencemos por precisar el significado de las palabras.

Según el diccionario, la palabra conexión (de la cual el

término conexidad es un derivado) por su primera acep-
ción, significa “enlace, concatenación, relación entre ideas,
personas o cosas”(75); si a la palabra conexión se le agre-
ga el adjetivo contractual (que sirve para mencionar todo
aquello relativo al contrato) se obtendrá como resultado
que con la expresión compuesta “conexidad contractual”
se puede designar, con estricto ajuste a la literalidad de los
términos, entre otras, las siguientes hipótesis:

1ª) En un mismo y único contrato, se entremezclan

cláusulas de diferentes tipos o cláusulas de un tipo de-

(según la doctrina española) se remonta a varias décadas: cfr. Ana López

Frías, Contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una
construcción doctrinaria, Bosch, Barcelona, 1994.
(72)  El punto de partida puede situarse en la “Recomendación” que apro-
baran las “XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Mar del Plata, 1995).
Luego, entre los eventos más recientes en los que el tema ha sido tratado,
cabe mencionar: las “XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Santa Fe,
septiembre de 1999), las “Jornadas de Homenaje a los profesores López de
Zavalía y Sivetti” (Tucumán, marzo de 2000) y la “XIII Conferencia Nacional
de Abogados” (Jujuy, abril de 2000).
(73)  En nuestra doctrina, la materia ha sido objeto de análisis en impor-
tantes monografías y artículos en revistas especializadas; por ejemplo, Jorge
Mosset Iturraspe, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999; Antonio J. Rinessi, Tarjetas de crédito
y otras conexidades, editorial Mave, Corrientes, 1999; Ricardo Lorenzetti,
¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores,
o de paquetes de negocios?, en LL, 1995-E, p.1020, Sección Doctrina; del
mismo autor Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad, en
“Revista de Derecho Privado y Comunitario”, N° 17, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, entre otros; Celia Weingarten, Los contratos conexados y la ley del con-
sumidor, JA, 1996-II-916, etc.
(74)  Mosset Iturraspe, J., Contratos conexos, p. 43 y cita n° 3.
(75)  Enciclopedia Salvat, Salvat Editores, S. A., 1999, voz “conexión”.
156 Estudios de Contratos

terminado con estipulaciones atípicas, como ocurre en los

llamados contratos mixtos.

2ª) Dos contratos distintos, o más de dos, aparecen vin-

culados entre sí, como ocurre en la unión de contratos, en
la transmisión de la posición contractual, en el sub-con-
trato, etc.

3ª) El contrato que se celebra está forzosamente conect-

ado con otro que debe celebrarse en el futuro, como ocurre
con los contratos preliminares, por ejemplo en el contrato
de opción, etc., conexidad que algunos denominan genéti-
ca(76).

Si bien la sola mención de las hipótesis comprendidas

pone en evidencia que el significado literal de la expresión
“conexidad contractual” es ambiguo, impreciso y equívo-
co. Por ello, con esa denominación se puede designar un
género que comprendería las distintas hipótesis descrip-
tas. Pero aquí interesa sólo una especie, y para esa especie
reservamos el nombre “contratos conexos”.

b) Método

Para proceder con método en la búsqueda de la catego-

ría, indagaremos sucesivamente:

1º) Las razones que han determinado la necesidad de

reconocer jurídicamente este fenómeno contractual post-
moderno e hijo de la globalización, y, por consiguiente de
un derecho globalizado; veremos si se justifica adjudicarle
el rango de categoría jurídica y sujetarlo a un régimen pro-
pio y uniforme.

2º) Se indagará sobre sus ventajas y sus peligros. Qué

problemas se tratan de resolver cuando en una hipótesis
concreta se diagnostica la existencia de contratos conexos.

(76)  Y las posibilidades no se agotan, pues también es dable hablar de “con-

exidad” en el contrato de prelación, en el contrato ad referendum, en los
contratos causados y abstractos, etc.
 Otras clasificaciones 157

3º) Se verá, ya en el plano dogmático, si para que haya

contratos conexos es necesaria la existencia de dos o más
contratos vinculados, o si es suficiente que en un mismo y
único contrato se entrecrucen cláusulas de distintos tipos
o cláusulas de un tipo con estipulaciones atípicas.

4º) Luego, resultará fundamental determinar que natu-

raleza debe tener la conexidad de la que aquí se trata.

5º) Los sujetos que intervienen, con el propósito de veri-

ficar si la conexidad que nos interesa tiene relevancia sólo
cuando determinados sujetos están involucrados en ella;
en su caso, procuraremos precisar qué calidades, atribu-
tos o características deben tener esos sujetos.

6º) Una vez aislada y definida la categoría, se examinará

qué recepción tuvo en nuestro derecho positivo y pasare-
mos revista a las soluciones que se estima más adecuadas
para resolver los problemas a que da lugar esta especie de
conexidad contractual.

II. Las causas del fenómeno

§ 26. Razones que justifican la categoría
a) Las razones del fenómeno

Cuanta verdad hay en las palabras de Ana López Frías(77)

cuando afirma que para determinar cuándo la vinculación
entre contratos merece reconocimiento por parte del Dere-
cho se precisa, en primer lugar, “una razón que justifique
la conveniencia de atribuir efectos jurídicos a dicha con-
exión”.

Buscando esa razón, es dable advertir que los sistemas

de producción de bienes y de servicios han evolucionado
en un mundo globalizado y competitivo lo que trajo, en-
tre otras consecuencias, el incremento de operaciones de
cooperación entre empresas que se traducen en grupos o
cadenas de contratos.

(77)  Ana López Frías, Los contratos conexos, p. 329.

158 Estudios de Contratos

Entre las causas del fenómeno, es posible mencionar:

1º) Las empresas que concurren al mercado necesitan

cubrir un amplio abanico de posibilidades y no pueden
hacerlo todo por sí mismas; necesitan de la colaboración
de otras empresas con quienes establecen cadenas con-
tractuales.

2º) La creciente especialización de las actividades con la

consiguiente división del trabajo.

3º) La necesidad de que la circulación de las riquezas y

de los bienes sea cada vez más rápida y distante.

4°) La ampliación de los espacios geográficos por la ap-

ertura de mercados donde colocar bienes o servicios pro-
ducidos en masa.

Por todas estas causas, el apetito por obtener resultados

económicos óptimos por parte de las empresas produc-
toras, las ha puesto en la necesidad de recurrir a varios
agentes, sean personas humanas o empresas y celebrar
con cada una de ellas un contrato distinto, pero todos des-
tinados al logro de aquel fin.

La finalidad es una, los contratos son múltiples.

b) Sus ventajas, Sus peligros

Ahora bien, si en razón de las condiciones económicas

imperantes, es innegable que la existencia de las redes o
cadenas de contratos se nos presenta como un mecanis-
mo necesario, ello no debe impedirnos advertir los peligros
que tal contratación trae consigo. La categoría de “contra-
tos conexos” debe ser un instrumento para la tutela de la
parte débil que, por lo general, es el usuario o consumidor,
porque allí encuentra su razón de ser. La idea de “grupo de
contratos” o conexidad, en efecto, fue usada para ampliar
las fronteras de la responsabilidad civil(78).

(78)  Cfr. Larroumet, C., Teoría general del contrato, t. II, n° 753 y 754, p.
207.
 Otras clasificaciones 159

En efecto, el mecanismo de los contratos conexos puede

ser usado para eludir(79):

a) Costos o riesgos empresarios por daños que se pue-

dan causar a terceros o por incumplimientos de las obliga-
ciones contractuales por parte de un proveedor solvente.

b) Reclamos laborales de diversa índole.

c) Responsabilidades por daño ambiental.

En suma: los principales problemas que plantean los

contratos conexos, se puede sintetizar en dos puntos: a)
los abusos contra los consumidores; b) la pretensión de
las empresas de eludir responsabilidades.

De allí la necesidad de tener siempre presente:

1º) La protección del consumidor. La necesidad de prote-

ger al consumidor, como resulta de la Directiva aprobada
el 22 de diciembre de 1986 por la Unión Europea, que ha
calado hondo en Alemania (ley vigente desde el 1° de enero
de 1991) y en España (ley de crédito al consumo del 23 de
marzo de 1995). En nuestro país, como es sabido, la refor-
ma constitucional del año 1994 y la ley 24.240 de abril de
1993, modificada luego por ley 26.361 y, especialmente, el
CCyC (arts. 1092 a 1122), tratan de llenar este cometido.

2º) Evitar que la red contractual entre empresas sirva

para eludir responsabilidades. Como lo ha hecho notar
muy bien el profesor Mosset Iturraspe, la otra razón que
influyó decisivamente en este asunto, es el hecho compro-
bado de que en el mercado globalizado las empresas más
poderosas utilizan una red o cadena contractual, que si
bien se instrumenta para optimizar el servicio o la comer-
cialización de sus productos, también les sirve para eludir
responsabilidad en perjuicio del consumidor o de la parte
débil de la cadena.

El paradigma de esta clase puede hallarse en el contrato

de franquicia: aquel contrato que reúne a comerciantes

(79)  Cfr. Mosset Iturraspe, J., Contratos conexos, cit. ps. 31 a 35.
160 Estudios de Contratos

jurídicamente independientes que median en el sector de

bienes o de servicios y que corren con el riesgo económico
de sus operaciones, en un sistema económico racionaliza-
do de empresas, en el que un empresario (el franquicia-
dor), mediante un sistema de contratos múltiples dotados
de prestaciones homogéneas, diseña y controla la comer-
cialización de los franquiciados con terceros(80).

III. La definición legal

a) El art. 1073 del Código Civil y Comercial

El art. 1073 dispone que: “hay conexidad cuando dos

o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común, previamente estableci-
da, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro
para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede
ser establecida por la ley, expresamente pactada o deriva-
da de la interpretación, conforme con lo que se dispone en
el art. 1074”.

b) Conexidad entre dos o más contratos autónomos

La ley ha descartado que pueda haber conexidad, en los

términos del art. 1073 CCyC, cuando se trate de un solo
contrato, aunque su contenido conecte cláusulas de dis-
tintos tipos. La conexidad de que trata ese artículo se pre-
senta cuando dos o más contratos autónomos, distintos,
se encuentran vinculados entre sí. Se analizarán dos hipó-
tesis concretas, a saber: la unión de contratos y los con-
tratos integrados a un sistema de tarjeta de crédito, para
verificar cuál es la clase de conexidad de la que se habla.

i) Uniones de contratos

A diferencia de los contratos mixtos, hipótesis en la que

en un mismo contrato se entrecruzan cláusulas de distin-
tos tipos, en la unión de contratos se presentan dos o más

(80)  J. Echevarría Sáenz, El contrato de franquicia, McGraw-Hill, Madrid,

1995.
 Otras clasificaciones 161

contratos distintos el uno del otro, aunque conectados en-

tre sí. La unión puede ser externa, como sucede cuando
una persona vende a otra un inmueble y, al mismo tiempo,
el comprador le alquila a esa misma persona otro inmue-
ble. Se han celebrado, entre las mismas partes, la venta
de un inmueble y una locación de otro inmueble, contra-
tos distintos el uno del otro, pero conectados entre sí en
razón de que las mismas personas son “partes” en ambos
contratos. La hipótesis no presenta problemas, pues cada
contrato se regirá por las reglas del tipo correspondiente,
o, si uno de ellos fuera atípico, se le aplicará el régimen
de éstos. En este caso hay conexidad, pero no contratos
conexos. La unión puede ser también interna, lo que tie-
ne lugar cuando entre ambos contratos se establece una
suerte de relación de dependencia, por ejemplo, cuando se
conviene que la locación quedará subordinada a la venta,
en cuyo caso la validez o nulidad de ésta influye sobre la
primera(81). En este caso la conexidad es más intensa que
en la unión externa, pero ¿estaremos en presencia de con-
tratos conexos? Todavía no se puede hablar de contratos
conexos, porque ambos contratos se han celebrado, por
hipótesis, entre las mismas “partes”, y, según se verá, la
categoría que buscamos requiere que haya diversidad de
partes.

ii) Contratos integrados a un sistema

de tarjeta de crédito

Un sistema de tarjeta de crédito está integrado, por lo

menos(82), por tres conjuntos o grupos de contratos indivi-
duales a saber: primer grupo: contratos entre los usuarios
y la entidad emisora de la tarjeta; segundo grupo, contra-
tos entre los proveedores de bienes o servicios y la entidad
emisora; tercer grupo, contratos entre los usuarios y los

(81)  López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, § 5, VII, 2, p.

99, 4ª edición.
(82)  Decimos “por lo menos”, porque no se puede descartar la existencia
de otros conjuntos de contratos dentro del mismo sistema, por ej., el que
pueden celebrar los distintos usuarios entre sí, para constituir un grupo
cerrado de consumidores, o los que pueden celebrar distintos proveedores
entre sí, para explotar mejor un servicio, ofreciéndolo en forma completa o
más eficiente.
162 Estudios de Contratos

proveedores. Cada uno de estos grupos es múltiple, es de-

cir, no se trata sólo de uno o dos contratos, sino de una
pluralidad. Hay, pues, conexidad entre dos o más contra-
tos distintos. Pero ¿estamos en presencia de contratos co-
nexos? Más de un autor ha sostenido que la operatoria con
tarjetas de crédito constituye el paradigma de contratos
conexos(83). Es verdad. Para comprobarlo, será necesario
verificar si en esta operatoria se detectan las característi-
cas esenciales de los contratos conexos, características que
anticipamos: 1°) que existan dos o más contratos; ya diji-
mos que la operatoria reúne, por los menos, tres especies
de contratos distintos; 2°) que exista entre los diferentes
contratos vinculación funcional; esta vinculación es inocul-
table, pues si el usuario aceptó que se emita una tarjeta a
su nombre, fue para poder adquirir con ella bienes o ser-
vicios de proveedores integrados al sistema; el contrato de
emisión y los posteriores contratos de adquisición, si bien
son distintos, se encuentran indisolublemente ligados; lo
propio ocurre con los proveedores: si contratan con el emi-
sor su incorporación al sistema, es para poder comerciali-
zar sus productos (bienes o servicios) con los usuarios de
las tarjetas; 3°) que exista una finalidad común; también
este extremo se cumple, pues el sistema de tarjeta tiene
una finalidad que le es propia, en cuyo logro tienen interés
todos los que intervienen en la operatoria(84).

(83)  Por ejemplo, Ferrando, G., Crédito al consumo: operazione económica

unitaria e pluralitá de contratti, publicado en “Rev. Diritto Communitario”,
p. 632, año 1991: Celia Weingarten, Los contratos conexados y la ley del
consumidor, JA, 1996-II-916; Mosset Iturraspe, Contratos Conexos. Grupos
de contratos, p. 149; Rinessi, Tarjetas de crédito y otras conexidades, p.
133; Lorenzetti, ¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de
distribuidores, o de paquetes de negocios?, en LL, 1995-E, p.1020, Sección
Doctrina; etc.
(84)  Si bien no es este el lugar para polemizar sobre el asunto, pues su trat-
amiento corresponde a la teoría general del contrato, nos permitimos estas
reflexiones: a) la idea de conexidad es antagónica con la de tipicidad, pues al
conectar distintos tipos contractuales, e, incluso, al conectar cláusulas típi-
cas y atípicas en una compleja trama, convierte a todo el sistema en atípico;
b) tal conversión, en sí misma, no es objetable; es más, los moldes contrac-
tuales típicos puros se muestran cada vez más rebasados por los requer-
imientos de la sociedad, que exige del derecho una permanente adecuación;
c) pero el peligro radica en que, detrás del manto de la conexidad y de la
atipicidad, se oculte o disimule el predominio del más fuerte y, de este modo,
se desequilibre el sistema de repartos; d) por ello creemos que la conexi-
dad, siempre que exista, debe estar sometida a una regulación, siquiera sea
 Otras clasificaciones 163

iii) Conclusiones preliminares

A esta altura, cabe anotar las siguientes conclusiones

preliminares:

1) No cabe hablar de “contratos conexos” cuando en la

hipótesis que se analiza se trata de un contrato único,
aunque en su contenido normativo se combinen cláusulas
de distintos tipos o cláusulas de un tipo con estipulacio-
nes atípicas.

2) Cuando la conexidad involucra a dos o más contra-

tos distintos, es posible que se esté ante una hipótesis de
“contratos conexos”; para comprobarlo, es necesario veri-
ficar, en cada caso, si concurren las características esen-
ciales de la categoría.

3) La primera característica cuya concurrencia se debe

verificar, es la que concierne a la naturaleza de la conexi-
dad o vinculación entre los diferentes contratos.

IV. Naturaleza de la conexidad

a) En qué consiste la conexión entre
los distintos contratos

Habiendo quedado descartado que se pueda hablar de

“contratos conexos” cuando se está ante un solo contrato,
sólo cabe considerar la hipótesis cuando se presentan dos
o más contratos conectados. Ahora bien, se dijo que esa
sola circunstancia es todavía insuficiente para configurar
la categoría; para ello, es necesario, como siguiente paso,
indagar qué naturaleza debe tener la conexidad, porque
no cualquier vinculación tiene la relevancia que aquí se
busca. Es opinión común en nuestra doctrina, cuando se

mínima, de una ley que, específicamente, contemple las particularidades

de cada agrupamiento de contratos y oriente las soluciones hacia la tutela
de la parte débil. Respecto de la ley 25.065, se ha llegado a sostener que ha
mejorado la posición del emisor en perjuicio del usuario, desaprovechando
así las ventajas de la conexidad (Rinessi, Tarjetas de crédito y otras conexi-
dades, p. 101); e) no debe verse en la regulación una inapropiada limitación
a la “autonomía de la voluntad” sino, por el contrario, un encauzamiento del
sistema para evitar su deterioro.
164 Estudios de Contratos

refiere a este aspecto de la cuestión, afirmar que debe ha-

ber “una estrecha vinculación funcional entre los distintos
contratos”(85); pero ¿cuándo existe esa estrecha vincula-
ción funcional?

b) La causa-fin y el interés

Pensamos que para saber cuándo la conexidad entre dos

o más contratos distintos es jurídicamente relevante, se
pueden utilizar dos criterios, a saber:

i) La causa-fin económica social

En primer lugar, debe el intérprete verificar sí los dis-

tintos contratos, aunque han sido celebrados por diferen-
tes “partes”, reconocen una causa fin económico social
común(86). Esa finalidad común denuncia que los distintos
contratos son sólo instrumentos de una operación o nego-
cio mayor que los contiene. Se trata, en suma, de contratos
distintos, pero unidos en la medida que todos ellos son
instrumentos necesarios para el logro de una finalidad co-
mún a todo el grupo.

ii) El interés

Según una autorizada doctrina(87), la noción de conexi-

dad está ligada a la de interés, que es, se dice, el cemento

(85)  Mosset Iturraspe, Contratos Conexos. Grupos de contratos, p. 44, nota

n° 4.
(86)  F. Galgano, Diritto Civile e Commerciale, v. II, p. 179.
(87)  Se ha recurrido a la siguiente metáfora para explicarlo: “Frente al
fenómeno de que los planetas del universo tienen existencia autónoma, pero
tienen una configuración de sistema, los astrónomos se han formulado la
siguiente pregunta: ¿Qué es lo que los mantiene unidos? Esto dio lugar a
que, desde tiempos inmemoriales, se afirmara la existencia del éter, que es
un fluido inasible, que llena el espacio, y constituye un medio continuo con
aptitud para transmitir todos los movimientos. Los iusprivatistas pueden
preguntarse: ¿Qué es lo que mantiene unidos a los contratos en red? La con-
exidad es un elemento similar al éter; es una sustancia inasible, invisible,
pero que aunque no la veamos, «debería» existir, porque de lo contrario no se
explican los movimientos coordinados”: R. Lorenzetti, ¿Cuál es el cemento
 Otras clasificaciones 165

que une los distintos contratos. No se trata del interés de

“una” de las partes, individualmente considerada, sino
del interés común de todas las partes conectadas; es, si
se quiere, el interés del grupo o agrupamiento de contra-
tos que funcionan, todos juntos, como un sistema(88). Así,
por ejemplo, de la letra del art. 1° de la ley 25.065, que
contiene el régimen jurídico de las tarjetas de crédito (en
adelante LTC), se puede concluir que esa operatoria con-
stituye un sistema compuesto por un conjunto complejo y
ordenado de contratos individuales conexos, celebrados por
diferentes partes (personas humanas o jurídicas) unidas to-
das por el interés común en mantener el funcionamiento de
la operatoria. De ese interés común en el funcionamiento
del sistema se hace derivar la obligación, también común a
todos los integrantes del agrupamiento, de colaborar o de
prestar todo comportamiento exigible dentro del sistema,
para su mantenimiento.

c) Fuentes de la conexidad

Según el sistema de nuestra ley, la finalidad económica

común debe estar prestablecida; sea por contrato prelimi-
nar con distintos grupos de personas, sea por la difusión
unilateral mediante una adecuada publicidad por el orga-
nizador del grupo, sea que resulte implícita de la natura-
leza y circunstancia de la operación global de que se trate,
sea porque la ley lo haya dispuesto. Lo importante es que
uno de los contratos, el que ha sido debidamente publici-
tado, sea la causa determinante del otro contrato o de los
sucesivos que se integren al conjunto, siempre con el pro-
pósito de obtener el logro económico perseguido. Lo que se
debe establecer o difundir es el propósito económico que
se persigue y cuáles son las ventajas y riesgos que resul-
tan de pertenecer a un sistema de contratos coligados.

que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de

negocios?, en LL, 1995-E, p.1020, Sección Doctrina.
(88)  Según el Diccionario, con la palabra sistema se designa: “el conjunto de
reglas o principios enlazados entre sí” (primera acepción) o bien, “el conjunto
de cosas que ordenadamente relacionadas entre sí concurren a un mismo fin
o constituyen en cierto modo una unidad” (segunda acepción).
166 Estudios de Contratos

d) Interpretación

Interpretar significa, en general, desentrañar el sentido

y alcance que encierra una norma, sea de carácter legal o
convencional. En materia de contratos conexos, el CCyC
ha incorporado a nuestro derecho una regla de interpre-
tación según la cual tales contratos “deben interpretarse
los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido
apropiado que surge del grupo de contratos, su función eco-
nómica y el resultado perseguidos”, (art. 1074).

De este texto se desprende:

1°) Puesto que la conexidad supone pluralidad de contra-

tos, se entiende que no se puede tomar un único contrato,
por hipótesis autónomo, e interpretarlo prescindiendo de
los otros. Si la razón que justifica la categoría jurídica de
los contratos conexos es el logro de una finalidad común,
es lógico que si en uno de los contratos se presentan cues-
tiones dudosas, éstas se resuelvan en armonía con lo que
resulta de los restantes. Precisamente por eso, la propia
ley dispone que la interpretación deba hacerse “atribuyén-
dose el sentido apropiado” del conjunto de contratos y de
su función económica.

2°) No es admisible la interpretación de uno de los con-

tratos que ponga en riesgo la finalidad de la operación eco-
nómica global; en tal caso, se debe extremar el esfuerzo
para evitar la nulidad o eventual resolución o rescisión del
contrato, en atención a que la ley privilegia el principio de
conservación del negocio.

e) Efectos

La conexidad, desde el punto de vista jurídico, se torna

intensa cuando se examinan sus efectos:

1°) De acuerdo con el art. 1075: “Según las circunstan-

cias, probada la conexidad, un contratante puede oponer
las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuo-
so, aun frente a la inejecución de las obligaciones ajenas a
su contrato…”. La posibilidad de que un contratante pueda
oponer excepciones frente al incumplimiento de otro, tam-
 Otras clasificaciones 167

bién se justifica por el hecho de que todos los contratos

involucrados pertenecen a un sistema que persigue una
finalidad común, de manera que a todos les interesa que
todos cumplan. Oponer excepciones frente al incumpli-
miento de una obligación “ajena a su contrato”, constituye
una hipótesis de acción directa, o subrogada, porque así lo
ha dispuesto la propia ley.

2°) En el llamado crédito al consumo, que tiene lugar

cuando la empresa A vende a un consumidor un producto
cobrando el precio al contado y la empresa B, vinculada a
la anterior, le otorga a ese mismo consumidor un présta-
mo para pagar el precio, se presenta una hipótesis de co-
nexidad a la que se le aplica lo previsto en el art. 1075. Su-
póngase que el producto vendido resulta defectuoso, por
aplicación de las reglas generales el comprador no podría
hacer uso de su derecho a suspender el pago del precio,
porque, por hipótesis, ya lo pagó. Sin embargo, por el art.
1075 podría suspender el pago de las cuotas del préstamo,
porque este contrato está conectado al anterior, de manera
que si bien el consumidor no puede oponer excepciones
como comprador, si podría hacerlo como mutuario (arts.
1075)(89), supuesto identificado ahora como “situación ju-
rídica abusiva” en el art. 1120, que da lugar a una pro-
tección amplia e inmediata del consumidor en materia de
contratación de consumo.

3°) La última parte del art. 1075 dice que: “Atendiendo

al principio de conservación, la misma se aplica cuando la
extinción de uno de los contratos produce la frustración de
la finalidad económica común”. Interpretamos que se dis-
pone agotar los medios para conservar el negocio, si su
extinción produce la frustración de la operación global; es
decir, sólo en última instancia, cuando no se la pueda evi-
tar, debe admitirse la extinción.

(89)  La conexidad debe ser un instrumento para la tutela de la parte débil

que en nuestro caso, por hipótesis, es el usuario o consumidor, porque allí
encuentra su razón de ser. La idea de “grupo de contratos” o conexidad, en
efecto, fue usada para ampliar las fronteras de la responsabilidad civil (Cfr.
Larroumet, C., Teoría general del contrato, t. II, n° 753 y 754, p. 207).
 V|
Consentimiento y formación del contrato

A) EL CONSENTIMIENTO

§ 26. El consentimiento en la teoría del contrato

La enseñanza clásica, inspirada en el pensamiento ra-

cionalista(1), ha impuesto la idea de que el contrato pari-
tario es una especie de acto jurídico; pero es discutible,
en cambio, que el contrato en el que una de las partes
solamente se adhiere a las condiciones o cláusulas predis-
puestas por la otra, tenga la misma naturaleza(2). Dejando
de lado, por ahora, esa disputa, parece impuesta la tesis
de que uno de los elementos esenciales de todo acto jurídi-
co es la voluntad exteriorizada de sus otorgantes(3). Si bien

(1)  Ver el estudio de De Los Mozos, José L., El negocio jurídico. Introducción,
Montecorvo, Madrid, 1987, ps. 18 a 46.
(2)  Por nuestra parte pensamos que el supuesto de hecho de la norma de un
contrato por adhesión, lo muestra –desde el lado del adherido- como un sim-
ple acto lícito o como un acto semejante al negocio jurídico, en el sentido de
que sus efectos no derivan de la voluntad de las partes, sino de la ley, como
procuramos demostrarlo al tratar lo concerniente a su naturaleza jurídica.
(3)  Según la concepción clásica, el acto o negocio jurídico consiste, en es-
encia, en una declaración de voluntad. Así anunciada, ha sido fuertemente
cuestionada por los cultores de la llamada teoría objetiva del negocio, que
consideran insuficiente aquella idea de que el negocio se identifica con la
declaración de voluntad, en atención a que no resolvería satisfactoriamente
tres problemas fundamentales: a) el primero, de enorme interés práctico,
que se presenta cuando existe una divergencia entre la voluntad interna y la
declarada, que exige decidir si se debe proteger la primera (voluntad inter-
na) o la confianza ajena y en qué medida; b) el segundo problema consiste
en establecer si el propósito que se persigue con la declaración debe estar
dirigido hacia el efecto jurídico (intentio iuris), o si es suficiente un propósito
puramente empírico (intentio facti); c) por último, vinculado al anterior, se
170 Estudios de Contratos

su estudio corresponde a la teoría general del derecho(4),

este elemento tiene en la teoría del contrato una importan-
cia singular(5), a tal punto que es necesario dejar estable-
cidas consideraciones básicas que nos permitan apreciar
la formación del vínculo desde el inicio del itinerario con-
tractual.

a) El consentimiento como voluntad manifestada

Siendo el contrato paritario un acto jurídico bilateral, su

formación requiere que ambas (o todas las partes inter-
vinientes, si el acto es plurilateral) expresen su voluntad
concordante(6). Esa voluntad concordante puede ser llama-
da, en propiedad, consentimiento, que se integra con ofer-
ta y aceptación, manifestaciones de voluntad típicamente
contractuales.

Ese consentimiento comienza a formarse a partir del

momento en que cada parte, en su fuero interno, se propo-
ne o decide contratar y se completa cuando esa voluntad

debe afrontar el grave problema de si los efectos jurídicos son producto de

la voluntad de las partes o de la ley, porque en este último caso, la voluntad
interna quedaría degradada a mera condición de los efectos. Entre quienes
con mayor insistencia y pródigo en fundamentos ha cuestionado la teoría
clásica del negocio como declaración, se puede citar a Scognamiglio, Renato,
Contribución a la teoría del negocio jurídico, cit., p. 4.
(4)  Cfr. Carnelutti, F., Teoría general del derecho, Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, p. 298, § 145, trad. de Carlos G. Posada; Stolfi, G., Teoría del
negocio jurídico, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 291, § 49; en nues-
tro derecho, Borda, Guillermo, Contratos, t. I, “Advertencia metodológica”, 8ª
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.
(5)  Se ha dicho, incluso, que la teoría general del negocio (acto) jurídico tiene
su antecedente remoto en la formación de la teoría del contrato: De Los Mo-
zos, José L., El negocio jurídico..., cit., p. 24.
(6)  Scognamiglio cree ver en los negocios plurilaterales una razón más para
fundar su crítica a la teoría clásica, que ve en la manifestación de voluntad
la espina dorsal del acto o negocio jurídico. Los negocios con varias partes,
dice este autor: “…constituyen figuras dotadas de una realidad unitaria pro-
pia, que no se dejan resolver correctamente en la mecánica combinación de
dos o más actos distintos”. Añade enseguida, como prueba de su afirmación,
que fracasaron “los intentos de explicar la unidad del contrato a través de
la fórmula, mística y artificiosa, de la unión o fusión de las voluntades”,
Scognamiglio, Renato, Contribución a la teoría del negocio jurídico, cit., p.
72.
 Consentimiento y formación del contrato 171

interna se exterioriza, se manifiesta, fundiéndose con la

voluntad declarada de la otra parte, formando en conjun-
to la “declaración de voluntad común”(7) de que hablaba
el art. 1137 del Código de 1871 y se infiere ahora del art.
957 del nuevo Código. A los fines de la interpretación, con
lo expuesto queda dicho que es la voluntad exteriorizada
(doctrina del art. 260)(8), interpretada de acuerdo con el
principio de buena fe (arts. 9 y 961) y no la voluntad inter-
na, la que debe prevalecer para el derecho, sin perjuicio de
una eventual nulidad por error u otros vicios que afecten
la concordancia que debe existir entre la voluntad interna
y la exteriorizada.

b) Formas de manifestarse

En cuanto a las distintas maneras en que el comporta-

miento de las partes puede exteriorizar la voluntad de ce-
lebrar un contrato, ya como oferente, ya como aceptante,
cabe afirmar que la regla general contenida en el Código
Civil y Comercial indica que esa voluntad puede manifes-
tarse en cualquier forma (arts. 262 y 284), ser expresa o
tácita (art. 264) e incluso por el silencio, en los supuestos
autorizados por la ley (art. 263).

i) La regla general

El art. 262, referido al género acto jurídico, pero apli-

cable por cierto a los contratos, prescribe que la referida
voluntad puede “exteriorizarse verbalmente, por escrito, por
signos inequívocos (mímica o señas) o por la ejecución de un
hecho material”. Rige, como se dijo, el principio de libertad,
tanto en la elección de la forma de manifestar la voluntad
negocial, como en la elección del medio para transmitirla.
Ello no quita que, por excepción, en determinados supues-
tos la ley disponga que el consentimiento se manifieste en
una forma determinada (arts. 1017), incluso bajo sanción
de nulidad como ocurre con la donación inmobiliaria (art.

(7)  Cfr. Stolfi, G., Teoría del negocio jurídico, cit., p. 33, § 8.
(8)  Dice el art. 260 del Código Civil y Comercial: “El acto voluntario es el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior”.
172 Estudios de Contratos

1552) o que regule el medio de transmisión (Ley de Firma

Digital 25.506) para garantizar seguridad en el tráfico.

ii) El silencio

En primer lugar es indudable que el silencio puede ser

usado por las partes, si así lo convienen, como una ma-
nifestación de voluntad con un determinado sentido con-
tractual. Si las partes, por ejemplo, al celebrar un contrato
preliminar acuerdan que el silencio de una de ellas, ante
la posterior convocatoria o llamado de la otra para concre-
tar la formación del definitivo, tendrá un significado preci-
so: se interpretará como aceptación o rechazo de la oferta
según haya sido acordado. Estimamos que en tal caso el
silencio vale como declaración expresa(9), precisamente,
por haber sido así convenido. Impera la autonomía de la
voluntad.

Pero cuando las partes no le asignan un preciso valor

al silencio, y teniendo en cuenta que el que calla nada
dice, es necesario interpretar qué sentido debe darse al
mutismo en cada caso concreto, sin perder de vista que
puede convertirse en una declaración expresa o en una
manifestación tácita y, en este último caso, significar la
aceptación o el rechazo de una oferta, e, incluso, una ofer-
ta en sí misma. Pensamos que está claro, en efecto, que en
nuestro derecho (así resultaba del art. 919 del Código de
1871 y ahora del art. 263 del nuevo Código)(10) si el senti-
do del silencio no ha sido pactado, puede de todos modos
constituir una manifestación de voluntad con sentido con-
tractual, pero es aquí donde se presenta el problema de
interpretar el valor de ese comportamiento.

(9)  Podría interpretarse que en el caso se estaría ante una declaración tácita
como lo sostiene, por ejemplo, Aguiar, Henoch, Hechos y actos jurídicos en la
doctrina y en la ley, t. I, TEA, Buenos Aires, ps. 117 y 120. Sin embargo, por
el hecho de haber sido convenido el significado del silencio, creemos, que se
trata de una declaración expresa. Cfr. Cariota Ferrara, L., El negocio jurídi-
co, n° 97, p. 339, Aguilar, Madrid, 1956, traducción de Manuel Albaladejo;
López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, cit., 3ª ed., p. 105.
(10)  El art. 263 del Código Civil y Comercial, prácticamente reproduce, con
leves variantes, el art. 919 del Código Civil derogado.
 Consentimiento y formación del contrato 173

Pues bien, para desentrañar su alcance debe atenderse,

especialmente, a las circunstancias del caso y al principio
de buena fe. Bajo el prisma de la buena fe y según las
circunstancias, son diversas las alternativas que pueden
presentarse:

1ª) Frente a una oferta concreta, el silencio del destina-

tario importa su rechazo (doctrina del art. 263, primera
parte). De las palabras del art. 263, que dice: “El silencio
opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
como una manifestación de voluntad conforme al acto o a
la interrogación...”, debe interpretarse que el silencio no
puede ser tenido como “aceptación”, sino por el contrario,
como una manifestación de voluntad que rechaza la ofer-
ta; pues: “…no es considerado conforme al acto o la inte-
rrogación…”, dice el art. 263.

2ª) Pero si la oferta va acompañada de actos de ejecución

y el destinatario guarda silencio sin oponerse a tales actos
de ejecución realizados por el oferente, debe entenderse
que su silencio importa aceptación de la oferta (doctrina
del art. 979).

3ª) Según el art. 979: “El silencio importa aceptación sólo

cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar
(…) de una relación entre el silencio actual y el de las de-
claraciones precedentes” (art. 979 in fine). Tal lo que ocu-
rriría, por ejemplo, si una persona despliega un comporta-
miento que constituya una invitación a ofertar (invitatio ad
offerendum) y otra persona formula una oferta, la invitante
está obligada a expedirse, y, por ende, su silencio puede
ser tomado como una aceptación de esa oferta.

4ª) Si una empresa coloca máquinas expendedoras de

productos envasados en lugares públicos, ese comporta-
miento silencioso y concluyente debe computarse como
oferta de venta, de manera que cuando alguien introduce
el precio anunciado en la misma máquina, está aceptando
la oferta (doctrina de los arts. 32, 33 y 34 de LDC)(11).

(11)  Se podría pensar que la exhibición de productos en una máquina con-

stituye una invitatio ad offerendum, de suerte tal que al introducir las mone-
das recién se estaría ofertando; pero si así fuera se alteraría uno de los prin-
174 Estudios de Contratos

iii) Lo expreso y lo tácito.

El art. 264 del nuevo Código

Arduo es el problema que se afronta cuando se preten-

de establecer el criterio para distinguir una manifestación
expresa de una tácita o cuando se quiere precisar sus di-
ferencias(12). En doctrina se difundieron dos teorías: a) una
objetiva, según la cual deben tomarse en consideración los
medios que se utilizan para exteriorizar la voluntad: si es
un medio directo (lenguaje hablado, escrito, etc.) la decla-
ración es expresa, si se trata de un comportamiento del
cual se puede inferir o deducir esa voluntad (comporta-
miento concluyente), es tácita: b) otra, subjetiva, según la
cual lo que interesa es el propósito o finalidad perseguida
por el agente, si su propósito es, precisamente, expresar
su voluntad en un sentido determinado, la declaración es
expresa; si falta ese propósito, es tácita(13).

Si bien la tarea de distinguir las manifestaciones expre-

sas y tácitas tiene un subido tono bizantino por cuanto
ambas quedan sometidas al mismo régimen o disciplina,
en lo que atañe a capacidad, causa, objeto, etc.(14), inda-
gando cómo ha sido tratado este asunto en el nuevo Códi-
go Civil y Comercial, se advierte la inclusión, en principio

cipios tutelares del derecho del consumo, según el cual la última palabra,
esto es, la aceptación, debe quedar en cabeza del consumidor.
(12)  Cfr. Scognamiglio, Renato, Contribución a la teoría del negocio jurídico,
cit., p. 286; Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, n° 97, p. 336.
(13)  No obstante su aparente simpleza, los autores han hecho notar que
la distinción que resulta de estas teorías es ambigua y equívoca; ambas
merecieron distintas críticas. A la teoría objetiva se le reprocha que un de-
terminado comportamiento del cual se podría deducir la voluntad negocial
(declaración tácita), puede tener por acuerdo de partes o por los usos y prác-
ticas un sentido distinto (convirtiéndose en una declaración expresa), con lo
cual el criterio no se asienta sobre bases seguras. A la teoría subjetiva se la
cuestiona las dificultades que supone, en cada caso, desentrañar o probar el
propósito querido por el agente. Cfr. Scognamiglio, R., Contribución a la te-
oría del negocio jurídico, cit., n° 97, p. 287; Stolfi, G., Teoría del negocio jurídi-
co, cit., p. 205, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, traducción de
Jaime Santos Briz; Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, cit., n° 97, p. 338.
(14)  Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, cit., n° 97, p. 338.
 Consentimiento y formación del contrato 175

y simplificando(15), de dos textos que se refieren al tema, el

art. 262 que, bajo el título “Manifestación de la voluntad”,
dice que ésta puede “exteriorizarse oralmente, por escrito,
por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho ma-
terial”, y el art. 264, referido a la “Manifestación tácita de
voluntad” según la cual ésta “resulta de los actos por los
cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de efi-
cacia cuando la ley o la convención exigen una manifesta-
ción expresa”(16).

La lectura de estos textos nos motiva a formular las si-

guientes observaciones: 1ª) Su redacción induce a inter-
pretar que en tanto el art. 264, según resulta de su letra,
se refiere a la manifestación tácita, el 262 alude a la mani-
festación expresa. 2ª) Sin embargo, una interpretación tal
sería equivoca y pecaría por exceso, porque no todo el art.
262 se refiere a la expresa; basta considerar que, según la
teoría objetiva, sólo serían manifestaciones expresas las
exteriorizadas oralmente, por escrito o por signos inequívo-
cos, mientras que la ejecución de un hecho material es el
paradigma de la manifestación tácita(17) y sólo podría valer
como expresa por acuerdo de partes(18). He ahí lo equívoco.
3ª) El art. 264, a su turno, al exigir que la voluntad ne-
gocial resulte de actos por los cuales se la pueda conocer
con certidumbre para ser tomada como manifestación tá-
cita, también es equívoco, pues si se lo interpretara bajo
la lupa de la teoría subjetiva, al conocer con certidumbre

(15)  Los textos en cuestión están incluidos en el Título IV del Libro I ded-
icado a los hechos y actos jurídicos (arts. 257 y ss.), porque allí debe ser
estudiado lo referente a las manifestaciones expresas y tácitas; sin perjuicio
de ello, es claro que en el Título de los contratos se incluyan otros textos,
como el del art. 979, que también tienen que ver con el tema.
(16)  Según el art 1145 del Código de Vélez Sarsfield, el consentimiento con-
tractual —oferta u aceptación— es expreso, “cuando se manifiesta verbal-
mente, por escrito o por signos inequívocos” y es tácito cuando resulte “de
hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo...”. Esta
distinción, en apariencia nítida, ha sido puesta en duda en nuestro derecho:
López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte general, cit., 3ª ed., p. 37.
(17)  Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, cit., n° 97, p. 337; Stolfi, G.,
Teoría del negocio jurídico, cit., p. 205; Diez Picazo, Luis, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, t. I, p. 105, Tecnos, Madrid, 1970.
(18)  Cfr. Scognamiglio, Contribución a la teoría del negocio jurídico, cit., p.
288.
176 Estudios de Contratos

la voluntad se estaría ante una manifestación expresa, en

tanto ese conocimiento revelaría el propósito perseguido
por el agente.

Por ello, tomando elementos de las dos teorías, objetiva

y subjetiva, sugerimos que para la interpretación de los
arts. 262 y 264, se contemplen las siguientes pautas:

a) El criterio para establecer la distinción entre mani-

festación expresa y manifestación tácita, debe tomar en
consideración, tanto la forma empleada para la exteriori-
zación del querer interno, como la finalidad de esa mani-
festación(19).

b) Cuando la manifestación se realiza por medios lin-

güísticos(20) que por naturaleza, por los usos y prácticas
o por convención de las partes (lenguaje hablado, escrito,
gestos, mímica o el propio silencio si así está pactado) es-
tán destinados a exteriorizar la voluntad en un determina-
do sentido (aceptar o rechazar una oferta), esa manifesta-
ción es expresa.

c) Cuando la manifestación se realiza por medios no lin-

güísticos, pudiendo consistir en hechos, actos o comporta-
mientos o bien usando el lenguaje pero con un contenido
o sentido distinto al que se espera para la celebración del
contrato, no obstante lo cual, según las circunstancias y
la buena fe, es posible inferir o deducir con certeza, en uno
u otro caso, que se acepta o rechaza una oferta, esa mani-
festación es tácita(21).

d) Las manifestaciones de voluntad, sea que consistan

en declaraciones, sea que se trate de comportamientos no

(19)  Se trata de una teoría ecléctica sugerida por López de Zavalía, F., Teoría
de los contratos. Parte General, t. I, p. 174, Zavalía, 4ª edición, Buenos Aires,
1997.
(20)  Con la expresión “medios lingüísticos” queremos referirnos a las man-
ifestaciones que se expresan por medio del lenguaje, entendido como “con-
junto de sonidos o señales con que el hombre manifiesta lo que piensa”, de
acuerdo con la 1ª y 6ª acepción de la palabra lenguaje según el Diccionario
de la Real Academia Española.
(21)  Cfr. Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, cit., n° 97, p. 337.
 Consentimiento y formación del contrato 177

declarativos, tienen en común que se caracterizan porque

su emisión es voluntaria, hecha con discernimiento, inten-
ción y libertad (art. 260), direccionada hacia el destinata-
rio y recepticia(22).

Por otra parte, en materia de contratos paritarios en los

que prima —por hipótesis— la libre voluntad de las par-
tes, lo decisivo para tener por celebrado válidamente un
contrato es el logro del acuerdo, sea que el consentimiento
se haya manifestado en forma expresa (directa) o tácita
(indirecta). En los casos en que el comportamiento de una
de las partes, o de ambas, se presente como un supuesto
de declaración tácita y existan dudas si se llegó o no al
acuerdo, la cuestión debe resolverse interpretando cada
comportamiento conforme las circunstancias concomitan-
tes y la buena fe.

La distinción entre declaración expresa y tácita adquiere

mayor relevancia jurídica en la contratación por adhesión,
porque en la mayoría de los casos se requiere que el contra-
tante débil declare que adhiere al contenido predispuesto
y esa declaración no puede ser sino expresa o rodeadas de
seguridades para el adherido, tales como el previo cumpli-
miento del deber de información por el predisponente (art.
4° LDC y 1100 Código nuevo), la redacción del documento
de venta en español, en forma clara y legible (art. 10, LDC),
etc. que sugieren el carácter expreso de la adhesión.

iv) Presunciones legales

Según la teoría del acto jurídico, la manifestación de vo-

luntad puede resultar también de actos o comportamien-
tos de los cuales la ley presuma la existencia de aquella.
Son las llamadas presunciones legales de voluntad. El
nuevo Código Civil y Comercial no ha reproducido un tex-
to como el del art. 920 del Código de 1871 que las reco-
nocía expresamente(23), pero esas presunciones subsisten

(22)  Roppo, V., El contrato, cit., p. 196.

(23)  El art. 920 del Código derogado las reconocía en estos términos: “La
expresión de voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley
en los casos que expresamente lo disponga”.
178 Estudios de Contratos

en algunos supuestos de la nueva legislación. En materia

contractual, una presunción legal de que las partes pres-
taron consentimiento presunto puede ser hallada en el art.
1218 referido a la locación de cosas. Según ese texto, si al
vencimiento del plazo: “el locatario continúa en la tenencia
de la cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación
de la locación en los mismos términos contratados, hasta
que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente”. Se trata, en este caso,
de una presunción relativa (iuris tantum) ya que admite la
prueba en contrario. Por ello se puede llamarlo consenti-
miento presunto. En otros casos, la ley presume que un
comportamiento dado tenga el valor de una declaración de
voluntad en determinado sentido, sin admitir prueba en
contrario; se habla entonces de voluntad ficticia.

c) Los comportamientos concluyentes

En el marco de la teoría declaracionista, las manifes-

taciones expresas y tácitas tienen en común que en am-
bas existe voluntad de declarar, es decir, se exterioriza de
modo directo (expreso) o indirecto (tácito) que se tiene el
propósito de contratar. Ahora bien, en la realidad del tráfi-
co actual, es frecuente observar comportamientos de unos
dirigidos a otros que producen efectos contractuales, en
concreto, crean obligaciones a cargo de los sujetos actuan-
tes; a tales comportamientos, para singularizarlos, se los
llama concluyentes. ¿Qué naturaleza tienen estos compor-
tamientos aptos para formar un contrato? La doctrina los
considera especies de declaraciones tácitas y así será si el
sujeto actuó con voluntad de declarar(24).

En el art. 971 del Código Civil y Comercial dispone que

los contratos se perfeccionan con la recepción de la acep-

(24)  Scognamiglio, Renato, Contribución a la teoría del negocio jurídico,

Jurídica Grijley, 2004, ps. 290 y 291. Para Diez Picazo, en las declaraciones
tácitas no existe una auténtica comunicación de un pensamiento a través de
signos idóneos para transmitirlos, lo que ocurre es que una persona realiza
un determinado acto o adopta un determinado comportamiento que permite
inducir que la voluntad contractual existe, son los llamados actos o compor-
tamiento concluyentes (per facta concludentia), en Fundamentos del derecho
civil patrimonial, cit., t. I, p. 105.
 Consentimiento y formación del contrato 179

tación de una oferta o “por una conducta de las partes”,

con lo cual le ha dado relevancia a los comportamiento
concluyentes, pero sin abandonar la teoría de la voluntad,
pues a continuación dice: “que sea suficiente para demos-
trar la existencia de un acuerdo”. Queda claro, por lo tanto,
que el comportamiento concluyente debe permitir deducir
que existe un acuerdo, lo cual supone la existencia de vo-
luntad contractual en ambas partes. No es infrecuente que
los comportamientos concluyentes se presenten en ocasio-
nes como “negocios de actuación”, llamados así porque en
ellos la voluntad de contratar se manifiesta mediante con-
ductas que importan la directa ejecución del contrato(25),
asimilándose a los contratos manuales o al contado.

d) Los relaciones contractuales

nacidas del contacto social

La doctrina(26) se ha encargado de demostrar que exis-

ten supuestos en los que se verifica un determinado com-
portamiento ajeno a la voluntad negocial del sujeto, que
no obstante crea obligaciones; por ejemplo, cuando una
persona, por no estar informado o, incluso, por descuido
o inadvertencia, deja su vehículo en un lugar de estaciona-
miento pago, no puede luego negarse a pagar alegando que
actuó sin “voluntad negocial”. Se habla aquí de “situación
contractual fáctica” o “paracontrato”(27), que plantea como
problema el tener que admitir que existirían contratos sin
consentimiento, al faltar la manifestación de voluntad de
una de las partes.

En estos supuestos existen razones para afirmar que se

trata de relaciones contractuales nacidas del contacto so-
cial, fundadas en la auto responsabilidad del actuante y
en la confianza que genera; es decir, él no se comunica
por medios lingüísticos o en forma tácita, sino que verifica
una conducta que, valorada objetivamente, crea en la otra

(25)  Cfr. Roppo, V., El Contrato, cit., p.202.

(26)  Especialmente Scognamiglio, Renato, Contribución a la teoría del nego-
cio jurídico, cit., p. 290 y ss.
(27)  Sobre esto, López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, t. I, Parte Gen-
eral, cit., p. 36.
180 Estudios de Contratos

parte la confianza de que se comporta así porque quiere

contratar aunque de hecho no sea así(28). Sería una especie
de presunción ficta.

e) Efectos jurídicos inmediatos y mediatos

Es necesario distinguir:

1) Al examinar la naturaleza del contrato paritario ad-

herimos a la teoría normativa; dijimos allí que, según sus
postulados, en ejercicio de la autonomía privada a las par-
tes se les reconoce la potestad de crear derecho objetivo
(las cláusulas del contrato). Tal afirmación implica aceptar
que el consentimiento se exterioriza con intentio iuris, esto
es, con una finalidad jurídica inmediata (art. 957) consis-
tente en regular los derechos de los contratantes a través
de las cláusulas que se erigen como ley individual y propia
de ese contrato. Lo corrobora también el art. 972 que, al
definir la oferta, la considera una manifestación que se ex-
terioriza “…con la intención de obligarse…”. La conclusión
más importante que se obtiene de tales consideraciones,
es que los efectos jurídicos del acuerdo derivan inmediata-
mente de la voluntad de las partes.

2) En la contratación predispuesta y por adhesión, sea o

no de consumo, la premisa y la conclusión son diferentes.
En primer lugar, no se puede hablar de voluntad común,
ya que se está ante una voluntad preponderante, la del
predisponente, respecto de la que la otra parte sólo tiene la
posibilidad de aceptar o rechazar el contenido predispues-
to, pero no puede elaborar la ley contractual (art. 984); por
lo tanto, no se justifica hablar de autonomía privada de los
contratantes sino, en todo caso, de imposición unilateral
del más fuerte. En consecuencia, no es factible reconocerle
intentio iuris a esa imposición ni es posible hacer derivar
de ella directamente los efectos jurídicos del contrato. Una
conclusión, no desprovista de razón, indica que con la ad-
hesión del no predisponente queda configurado el supues-

(28)  Cfr. Roppo, V., El Contrato, cit., p. 61. Si bien este autor se refiere, al
hablar de auto responsabilidad y confianza, a las declaraciones tácitas que
suponen voluntad, nosotros creemos que tales principios son aplicables,
también, a las relaciones contractuales fácticas.
 Consentimiento y formación del contrato 181

to de hecho que desata los efectos previstos en la ley, que

es la que en definitiva, regula por vía directa los derechos
de las partes.

f) Desarrollo del iter contractual

i) Las distintas etapas

En general se puede decir que el desarrollo cronológico

del iter contractual, desde su punto inicial hasta la ex-
tinción del contrato, atraviesa distintas etapas, que por
ahora nos limitamos a mencionar: a) puede comenzar con
tratativas preliminares, en principio no vinculantes (art.
990), que se presentan como una fase contingente que es,
por ende, prescindible, aunque cabe reconocer que en las
complejas contrataciones entre empresas son casi siempre
necesarias; b) culminadas con éxito las tratativas, el proce-
so de formación del contrato debe continuar o empezar, si
aquellas no existieron, con la emisión de una oferta segui-
da de la recepción de la congruente aceptación (art. 971);
c) si el contrato así formado es preliminar (precontrato) no
concluye allí el proceso, puesto que ese preliminar –etapa
ésta que también es prescindible- es sólo un acuerdo que
prevé la celebración de otro contrato, que esta vez puede
ser o no, definitivo; d) finalmente, sea en cumplimiento del
o los preliminares, sea por negociación inmediata, con la
oferta y la aceptación, quedará cerrado el contrato definiti-
vo y se ingresa a la fase de cumplimiento(29).

ii) El método del nuevo Código

El nuevo Código se ocupa de la formación del contrato

en el Capítulo 3 del Título II, dedicados a los contratos en
general, incluyendo las normas respectivas en 5 Seccio-
nes; no sigue allí el orden cronológico indicado en el pá-
rrafo anterior, sino que se refiere a las distintas materias

(29)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, t. I, Parte general,
cit., p. 166, 4ª edición. Por cierto, como lo enseñó el maestro de Tucumán, la
formación de un contrato puede concentrarse, fusionando en un sólo acto
la oferta y la aceptación, como acontece con los contratos manuales o al
contado.
182 Estudios de Contratos

en el siguiente orden: a) en la Sección 1ª (arts. 971 a 983)

trata sobre el consentimiento, la oferta, la aceptación y la
formación del contrato; b) la Sección 2ª (arts. 984 a 989)
versa sobre los contratos celebrados por adhesión a cláu-
sulas generales predispuestas; c) en la Sección 3ª (arts.
990 a 993) se refiere a las tratativas preliminares; d) en la
Sección 4ª (arts. 994 a 996) se ocupa de los contratos pre-
liminares, y; d) en la Sección 5ª (arts. 997 a 999) se regula
el pacto de preferencia y el contrato sujeto a conformidad.

iii) Método de exposición

Por nuestra parte no seguiremos el orden cronológico

enunciado, ni tampoco el método adoptado por el Código.
Ajustaremos nuestra exposición al siguiente plan: a) co-
menzaremos con la oferta, porque es el primer paso esen-
cial e imprescindible para que un contrato llegue a formar-
se; b) continuaremos con la aceptación, también esencial,
y con la cual se perfecciona el contrato; c) llegados aquí, es
fundamental determinar el momento en que se produce ese
perfeccionamiento, por las implicancias que ese momento
trae consigo; d) luego veremos las tratativas preliminares;
las ubicamos con posterioridad al perfeccionamiento, no
sólo por su carácter contingente, sino especialmente por-
que su análisis incluye un tema de singular importancia:
la responsabilidad precontractual, que conviene examinar
por separado; e) luego nos ocuparemos de los contratos
preliminares que han ganado cierta autonomía dentro de
la teoría del contrato.

No trataremos en este Capítulo lo concerniente a los

contratos llamados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas, porque no compartimos la decisión del le-
gislador de considerarlos una especie sólo caracterizada
por el modo en que se forma el consentimiento, que es la
adhesión de la parte débil sin negociación; por el contra-
rio, pensamos que se trata de una categoría con principios
y reglas propias que se diferencian de las que gobiernan el
contrato paritario o negociado, que tiene una naturaleza
diferente, que sus consecuencias no son el producto de la
autonomía privada sino la imposición del más fuerte y que
su importancia, medida en función de su campo de aplica-
ción, es cada vez mayor.
 Consentimiento y formación del contrato 183

I. La oferta
§ 27. La oferta

La emisión o la manifestación de una oferta crea una

especial relación jurídica, cuyos términos nos muestran
una parte en situación de sujeción y otra en situación de
potestad (o poder)(30). Se sitúa en posición de sujeción, el
que emite la oferta porque al hacerlo le atribuye al desti-
natario la potestad de cerrar el contrato; quiere ello decir
que durante la vigencia de la oferta, el oferente está sujeto
a la voluntad del destinatario que puede aceptarla o recha-
zarla. Se sitúa en posición de poder el destinatario de la
oferta porque, aceptándola, modifica el status jurídico del
oferente, obligándolo a cumplir el contrato.

El Código Civil y Comercial de la Nación le ha dedicado

a la oferta, en la parte general de los contratos, los arts.
972 a 977. Incluye allí la definición (art. 972), la invitación
a ofertar (art. 973), la fuerza obligatoria de la oferta, que
comprende diversas cuestiones como se verá (art. 974), la
retractación (art. 975), la hipótesis de muerte o incapaci-
dad de las partes (art. 976) y el contrato plurilateral (art.
977).

a) La definición de oferta
según el nuevo Código (art. 972)

El art. 972 del Código Civil y Comercial, inspirado en

los Principios de Unidroit (art. 2.1.2), optó por la siguiente
definición: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse
y con las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada”(31). Observamos: 1°) se
deja de lado la común afirmación de que la oferta es “un
acto jurídico”; al definirla como manifestación incluye al
mismo tiempo a las “declaraciones”, a los comportamien-

(30)  Véase Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, Centro Editor

de América Latina, Buenos Aires, 1968, ps. 45 y ss., trad. de Genaro Carrió.
(31) El art. 2.1.2 de Unidroit, dice: “Una propuesta para celebrar un contrato
constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del
oferente de quedar obligado en caso de ser aceptada”
184 Estudios de Contratos

tos concluyentes y a las situaciones fácticas de las que

pueden resultar efectos vinculantes, porque aunque no se
trate de declaraciones, son manifestaciones de naturaleza
contractual; 2°) en lo queda del texto del art.972, se men-
cionan los requisitos de la oferta, esto es, el destinatario
aunque fuera indeterminado (enseguida volveremos sobre
este punto), la seriedad en la intención de obligarse y la
precisión en su contenido.

Por otra parte, la oferta en tanto manifestación (de vo-

luntad, se entiende) puede ser expresa o tácita; será lo
primero, cuando se haga oralmente, por escrito o por sig-
nos inequívocos (art. 262, primera hipótesis); será implí-
cita cuando resulte de la ejecución de un hecho material
(art. 262, segunda hipótesis) o de actos por los cuales se la
pueda conocer con certidumbre (art. 264). Tal la conclu-
sión que resulta del principio de libertad en la elección de
la forma (art. 284); si el contrato que se quiere celebrar es
formal, [Link]., donación inmobiliaria, la oferta deberá ha-
cerse empleando la forma prevista para ese contrato, que
es la escritura pública (art. 1552).

La doctrina clásica definió la oferta como “un acto jurídi-

co unilateral destinado a integrarse en un contrato, cons-
tituido por una expresión de voluntad que se postula como
penúltima”(32). Se la considera como un acto jurídico(33), en
tanto voluntario, lícito, emanado de un único centro de in-
terés, por ello unilateral, dirigido a formar un contrato por
lo que debe contener las menciones suficientes para cons-
tituirlo que, necesariamente, precede a la aceptación; de
allí lo de penúltima. La referencia al carácter penúltimo de
la oferta es importante, especialmente para los contratos
de consumo, puesto que uno de los mecanismos de tutela
más importante que se le dispensa al consumidor es darle

(32)  Es la definición de López de Zavalía, seguido por prestigiosos juristas.

Para Ibáñez la oferta es “la declaración de voluntad que una de las partes
formula a otra proponiendo la celebración de un determinado contrato, el
que quedará concluido con su aceptación”, Ibáñez, Carlos, Derecho de los
contratos, n° 215, p. 257, Abaco, Buenos Aires, 2010.
(33)  En contra, afirma que la “oferta de contrato no es un negocio jurídico,
sino una simple declaración de voluntad destinada a integrarse en un futuro
contrato”, Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., t.
I, n° 204, p. 193.
 Consentimiento y formación del contrato 185

la última palabra en el iter contractual. Es el consumidor,

en efecto, quien —por regla— debe aceptar el contenido
predispuesto cerrando el contrato, e, incluso, puede revo-
car la aceptación sin responsabilidad alguna (art. 34, Ley
24.240).

b) Los requisitos de la oferta

Es una afirmación corriente entre nuestros autores, y

así surge de la propia ley, que una oferta, para ser tal,
debe reunir los siguientes requisitos:

1°) Debe ser completa, en el sentido de que la manifesta-

ción del oferente debe contener las “menciones suficientes”
o las “precisiones suficientes” referidas al contrato que se
quiere celebrar de manera que el destinatario conozca los
derechos y obligaciones o los efectos jurídicos principales
que deberá afrontar al aceptarla. Según la ley (art. 972 del
CCyC) que la oferta es válida si contiene las menciones
“suficientes”, o, como se dice en los comentarios de Uni-
droit (art. 2.1.2), que sea “suficientemente precisa”, por-
que para ser completa no es necesario que lleve en su texto
una enumeración taxativa y acabada de las cláusulas. Lo
importante es que el destinario conozca qué efectos jurí-
dicos deberá asumir si acepta la propuesta. A los fines de
interpretar si la manifestación del oferente es “suficiente”
para ser oferta, tendrá fundamental importancia valorar
las circunstancias concomitantes, los usos y prácticas y
la buena fe.

2°) Debe ser emitida con intentio iuris, es decir, con la

finalidad inmediata de producir efectos jurídicos, aun an-
tes de su aceptación porque tiene carácter unilateral. En
la definición del art. 972 se señala que debe exteriorizarse
con la intención de obligarse, empleando un giro que si
bien tiene ganado un lugar(34), no por ello deja de ser equí-
voco, entre otras razones, porque induce a pensar sólo en
los contratos creditorios, aquellos que crean obligaciones,
como si la oferta fuera propia de esa especie y aplicable

(34)  Así está también aceptado en los Principios de Unidroit (art. 2.1.2). En
doctrina, Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., t.
I, n° 204, p. 193.
186 Estudios de Contratos

sólo por analogía a los contratos que no las crean, sino

que las modifican, transmiten o extinguen. Para evitar tal
desvío, debe entenderse que se emite con la intención de
obligarse a cumplir el contrato, si es aceptada. Pensamos
por ello que hubiese sido preferible que el art. 972, en vez
de la intención de “obligarse” hubiese dicho la intención de
“contratar”(35); de esa manera, además de disipar equívo-
cos, armonizaría con la terminología del art. 973 que, refi-
riéndose a la invitación a ofertar se refiere a la “intención
de contratar del oferente”.

Por otra parte, la exigencia de que la propuesta contrac-

tual se manifieste con intentio iuris descarta que puedan
ser consideradas como ofertas válidas, las declaraciones
hechas con fines publicitarios, de promoción o en broma.

Dos acotaciones:

a) La intentio iuris es, en rigor, algo más que la intención

de obligarse; es la finalidad inmediata de producir efectos
jurídicos y tales efectos se alcanzan mediante normas –las
cláusulas del contrato- por las cuales el oferente propone
crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obliga-
ciones(36). Por eso se dice que el actuar de las partes debe
tener un sentido normativo(37). En el campo de los contra-
tos negociados o paritarios esta conclusión es, a nuestro
juicio, insoslayable. Cabe aclarar, sin embargo, que los
contratantes no son, las más de veces, legisladores o ju-
ristas; por ende, no es exigible que al proponer o aprobar
(en el caso de la aceptación) las cláusulas de un contrato
tengan plena o acabada representación de los efectos ju-
rídicos resultantes; es suficiente con que actúen con una

(35)  Como estaba redactado en el art. 922 inc. a) del Proyecto de 1998.
(36)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, t. I, Parte general, cit., p.
175.
(37)  Precisamente por eso, porque la intentio iuris supone que las partes
han actuado con sentido normativo, alguna doctrina niega que la tradición,
en tanto pago, sea un contrato, ya que en virtud de su carácter extintivo no
dejaría margen para reglar los derechos de las partes. Sin embargo, López
de Zavalía, F. replica con éxito que la tradición (pago) es un contrato, porque
en tanto “negocio de cumplimiento“, puede ser hecha bajo protesta, subor-
dinándola a una condición o verificando una determinada imputación”, en
Teoría de los contratos, t. I, Parte general, cit., p. 21.
 Consentimiento y formación del contrato 187

ordinaria conciencia de las consecuencias de derecho más

importantes(38).

b) Es asimismo innegable que la intentio facti, finalidad

empírica o práctica perseguida por el oferente también,
por lo común, inspira o motiva su manifestación. El que
compra un inmueble, por ejemplo, lo hace porque quiere
trasladarse a vivir allí con su familia o instalar un negocio,
etc. Esa finalidad de hecho ¿es suficiente para admitir la
validez de la oferta en desmedro o remplazo de la intención
jurídica? Siempre en el campo de los contratos negocia-
dos, nos parece que la intención empírica no puede subs-
tituir a la intención jurídica. Habiendo adoptado la teoría
normativa, pensamos que siempre debe haber un mínimo
esencial de intención jurídica, aunque deba inferírsela de
la intención empírica(39). Adherir a la teoría normativa, por
otra parte, no importa negar la importancia de la intención
práctica, cuya frustración puede dar lugar a la extinción
del contrato, según lo prevé el art. 1090 del Código Civil y
Comercial.

3°) En el sistema del Código de 1871 (art. 1148 de

Vélez)(40) la oferta, para ser tal, debía estar dirigida a per-
sona determinada; se consideraba que éste era, para ese
Código, un requisito esencial(41). Si nos atenemos a la de-
finición de oferta del art. 972 del Código Civil y Comercial

(38)  En una compraventa, por ejemplo, es suficiente que quien ofrece com-
prar tenga la intención de adquirir la propiedad de la cosa (efecto mediato),
no siendo necesario que, además, conozca acabadamente qué derechos le
corresponden como comprador, garantía de evicción, potestad resolutoria,
etc.
(39)  Roppo dice que no es necesaria la representación clara y completa de
los compromisos legales que derivan de la relación y la voluntad de asum-
irlos; basta –agrega- “la denominada intención empírica: la representación
del resultado económico que se desea conseguir con la relación y la genéri-
ca conciencia que ese resultado implica la actuación de mecanismo legales”,
Roppo, V., El Contrato, cit., p. 38.
(40)  El art. 1148 del Código derogado decía: “Para que haya promesa, ésta
deber ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial,
con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.
(41)  Cfr. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 271,
2ª edición; López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, t. I, Parte general,
p. 198, 4ª edición.
188 Estudios de Contratos

resulta que, en principio, también para este Código sería

un requisito que la manifestación esté dirigida a persona
determinada o determinable. Sin embargo, pensamos que
de la interpretación de los art. 972, 973 y 974 se extrae
una conclusión distinta: la determinación subjetiva ha de-
jado de ser un requisito de la oferta. Es, por cierto, la hi-
pótesis más frecuente, pero no es esencial, ya que sin tal
determinación puede haber, de todos modos, una oferta
válida. Y a la inversa, puede una declaración dirigirse a
una persona determinada y no ser oferta.

Como lo veremos enseguida:

a) En el marco del art. 973 (invitación a contratar) una

declaración, aun dirigida a persona indeterminada puede
valer como oferta, si se la emite con la intención de con-
tratar.

b) En el marco del art. 974 (primer párrafo), una decla-

ración, aun dirigida a persona determinada, puede no ser
una oferta si no se ha hecho con la intención de contratar.

d) La invitación a ofertar

Si por el art. 972 la oferta debe ser dirigida a perso-

nas determinadas o determinables ¿qué naturaleza tienen
aquellas manifestaciones de voluntad que están dirigidas
a personas indeterminadas o al público? En la primera
parte del art. 973(42) se ha incluido esta respuesta: “La
oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas…”. Si bien se en-
tiende el sentido de este párrafo, que pretende sentar la re-
gla general, no se puede dejar de señalar el error de llamar
oferta (la oferta dirigida…) a una declaración que en reali-
dad no es oferta(43), sino una invitación a ofertar (invitatio
ad oferendum). Pero adviértase bien: lo que caracteriza a
la invitación, no es el hecho de que esté dirigida a perso-

(42)  Tomado del art. 923 del Proyecto de 1998.

(43)  Esa posible alteración del principio de identidad, fue señalada por Mos-
set Iturraspe, J. y Piedecasas M., A., Responsabilidad precontractual, p. 111,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
 Consentimiento y formación del contrato 189

nas indeterminadas, sino que, lo más importante, es que

de los propios términos de la declaración o de los usos y
prácticas, no resulta la intención del declarante de contra-
tar u obligarse. Es por eso que en su segundo párrafo, el
art. 973 dice: “…excepto que de sus términos o de las cir-
cunstancias de su emisión resulte la intención de contratar
del oferente”. Por ende, de la lectura de estos dos párrafos
cabe concluir esto: una declaración dirigida a personas in-
determinadas no es, en principio, oferta contractual, sino
invitación a ofertar, salvo que de sus términos o de las
circunstancias valoradas según la buena fe, resulte la in-
tención del declarante de contratar.

Esta conclusión merece, por lo menos, tres observacio-

nes:

1°) Relativiza la definición del art. 972, que al precisar

qué es la oferta la hace consistir en una manifestación di-
rigida a persona determinada o determinable, pues según
se vio, por el art. 973 aun cuando la manifestación se di-
rija a personas indeterminadas, será considerada oferta si
de sus términos o de las circunstancias surge la intención
de contratar.

2°) Presenta puntos de contacto con la declaración uni-

lateral de voluntad, prevista en el CCyC como una fuente
autónoma de obligaciones (arts. 1800 y ss.), planteando el
problema de distinguir ambas figuras.

3°) Prácticamente se identifica la oferta dirigida a per-

sona indeterminada, pero hecha con la intención de obli-
garse propia del derecho común (art. 972), con la oferta
en un contrato de consumo que también puede dirigirse a
personas indeterminadas o potenciales consumidores (art.
7 de la ley 24.240).

e) No hay oferta sin intención de contratar

El art. 974 dice en su primer párrafo: “La oferta obliga

al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus tér-
minos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias
del caso”. Pensamos que no era necesaria la incorporación
190 Estudios de Contratos

de este párrafo(44), en la medida que nada aporta sino, por

el contrario, reitera lo que ya está dispuesto en otros tex-
tos. En efecto, son dos las menciones que contiene: a) la
primera, que la oferta “obliga al proponente”; el carácter
vinculante de la oferta surge de su propia naturaleza refle-
jada en su definición (art. 972) y en el principio general del
art. 979. Por otra parte, si el contrato queda perfeccionado
con la aceptación de la oferta (arts. 971, 978 y 980), es por-
que el oferente está “obligado” a contratar; b) la segunda,
planteada como excepción, dice que la oferta obliga “a no
ser que lo contrario” resulte de sus términos, de la natu-
raleza del negocio o de las circunstancias; por cierto que
no obliga porque en los supuestos que prevé deja de ser
oferta. Esto, además, ya está dicho en la definición del art.
972 que exige que la oferta se manifieste con intención de
obligarse. Si esa intención es desmentida por sus propios
términos, por la naturaleza del negocio ([Link]. la propuesta
del rematador en una subasta pública) o por las circuns-
tancias, no hay oferta.

Pudo haber sido el propósito del legislador decidir que

una oferta perfeccionada es autónoma y vinculante des-
de que es conocida o recibida por el destinatario, con la
consecuencia de que sería irrevocable y no se vería afec-
tada por la muerte o incapacidad del oferente(45). Por eso,
para establecer esas consecuencias, se podría pensar que
incluyó al encabezar el primer párrafo del art. 974, la afir-
mación de que la oferta obliga al proponte. Pero, en primer
lugar, se trata de consecuencias muy graves que es difícil
inferir sólo de la literalidad de ese párrafo; en segundo lu-
gar, esa hipotética irrevocabilidad tampoco podría ser in-
ferida porque vulnera el principio de libertad de contratar
consagrado en los arts. 958 y 990; por último, y esto es
decisivo, el art. 976 prevé la caducidad de la oferta por la
muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

(44)  Distinto hubiese sido el valor de este párrafo si se hubiese querido fijar,
con carácter de regla general, el comienzo de vigencia de la oferta, en cuyo
caso pudo redactarse así: “La oferta obliga al proponente desde su recepción
por el destinatario, a no ser que lo contrario…”.
(45)  Tal como lo propone la doctrina moderna. Sobre el tema: López de Za-
valía F., J., Teoría de los contratos, t. I, Parte general, cit., p. 184, 4ª edición.
 Consentimiento y formación del contrato 191

Consultadas algunas de las fuentes se advierte que este

primer párrafo del art. 974, por la redacción que se le ha
dado, no está ni en la Convención de Viena sobre compra-
ventas internacionales, ni en los Principios de Unidroit, ni
en el Proyecto de 1998.

f) Perfeccionamiento y vigencia
i) Comienzo de la vigencia

¿Desde cuándo comienza la vigencia de la oferta? El

nuevo Código, al igual que el de 1871(46), no contiene un
texto específico que precise, con carácter general, el mo-
mento en que comienza la vigencia de la oferta. Sin em-
bargo, a partir del cuarto párrafo del art. 974, es posible
afirmar por inducción del supuesto particular allí previs-
to, que una oferta válidamente manifestada tiene vigencia
desde su recepción por el destinatario(47). Tal la regla gen-
eral(48). Esa regla debe ser interpretada considerando otros
aspectos importantes:

a) La oferta, en tanto manifestación de voluntad uni-

lateral (supra, n° 203) puede ser pura y simple o con mo-
dalidades. Si la oferta es pura y simple, esto es, si está

(46)  Según el sistema del Código Civil derogado, la oferta —por regla gener-
al— tenía vigencia a partir de su expedición, según se infería la letra del art.
1154 que aceptaba esa doctrina. El sistema de la expedición fue remplazado
en la nueva legislación por el de la recepción.
(47)  Por lo expuesto en el texto, pensamos que el momento de perfeccio-
namiento de la oferta se produce cuando es recibida por el destinatario,
en los términos del art. 983; incluso en las ofertas al público en las que la
“recepción” puede ubicarse en el momento en que la propuesta toma estado
público. De ese modo, se unifica el criterio de perfeccionamiento de las man-
ifestaciones contractuales unilaterales, oferta y aceptación, y del contrato
mismo en torno a la recepción. Aunque se puede dudar de que esa ha sido
la decisión de los autores de esta parte del Código, pues si nos atenemos a
lo que se expone en los “Fundamentos”, pareciera que entendieron que no
siempre la oferta tiene carácter de manifestación recepticia, pues refirién-
dose al consentimiento, en uno de sus párrafos se lee: “La oferta es una
manifestación unilateral de voluntad, lo que es más que la mera declaración,
comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no…”.
(48)  Es la regla general contenida en el at. 2.1.3 de Unidroit: “La oferta surte
efectos cuando llega al destinatario”.
192 Estudios de Contratos

constituida por una propuesta que no está supeditada a

ninguna condición (art. 343) o plazo (art. 350), la regla
general tiene plena aplicación: su vigencia comienza desde
su conocimiento o recepción por el destinatario.

b) Si la propuesta está sometida a una condición, será

necesario –primero- verificar si ha sido receptada. Es así,
pensamos, porque sólo una propuesta receptada es ofer-
ta válida, es válida pero no vigente porque pende de una
condición. Luego, se debe indagar si se ha cumplido o ha
fracasado la condición para proceder en consecuencia.
Si es resolutoria y la condición se cumple, se considera
que no hubo oferta; si fracasa, queda abierto el camino a
su aceptación. Si es suspensiva y no se cumple, tampoco
hay oferta; si se cumple, podrá ser aceptada(49). En ambos
casos, vale reiterarlo, la aceptación será posible si la pro-
puesta ha sido receptada (lato sensu), en los términos del
art. 983 por el destinatario.

c) Si la oferta está subordinada a un plazo, el cuarto pár-

rafo del art. 974 dice: “Los plazos de vigencia de la oferta
comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto
que contenga una previsión diferente”.

ii) Tiempo de vigencia de la oferta

¿Hasta cuándo se mantiene vigente una oferta?

Tratándose de contratos paritarios y por imperio de la
autonomía privada, puede el oferente, al emitir la propuesta,
declarar que tendrá vigencia durante un determinado
plazo. En tal supuesto, es obvio que debe respetarse ese
plazo. Pero ¿qué sucede cuando no se determina un plazo
durante el cual la oferta se mantendrá vigente? Imperando
la autonomía privada, habrá que estar, en primer lugar, a
los términos contenidos en la oferta porque puede que de
ellos se infiera cuál es la voluntad del oferente respecto al
tiempo en que debe ser aceptada ([Link]., si ofrece vender,
puede dar plazos de aceptación escalonados con aumentos
progresivos del precio). Pero si nada se dice, la ley prevé

(49)  Sobre el régimen de los efectos de las condiciones, remitimos a Wayar,

E., Obligaciones, t. II, § 382 y ss., ps. 336 y siguientes, LexisNexis, Buenos
Aires, 2ª edición, 2007.
 Consentimiento y formación del contrato 193

distintas situaciones que pueden presentarse, por lo que

se impone la necesidad de distinguir:

El Código Civil y Comercial se refiere a los siguientes

casos de ofertas (así se lee en el art. 974) sin plazo de vi-
gencia:

1°) “La oferta hecha a una persona presente o la formula-

da por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación
de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente” (art.
974, segundo párrafo). Se trata de una especie de acept-
abilidad inmediata, justificada –según la letra de la ley-
por la circunstancia de que el destinatario está presente
en el momento de su emisión, o, si no está presente en
ese momento, se lo asimila al primero en razón de que la
oferta se transmitió por un medio instantáneo, [Link]. por
teléfono. Pensamos que, con prescindencia de la presencia
o ausencia(50), lo decisivo es que el medio de transmisión
de la oferta sea instantáneo o no lo sea: si llega instantán-
eamente al destinatario, sin fijación de plazo, la aceptación
debe ser inmediata. También la comunicación vía internet
supone una comunicación instantánea, pero la inmediatez
de la aceptación debe ser medida acorde con las circun-
stancias; así, por ejemplo, si la oferta se hizo por e-mail
una aceptación despachada dentro de unas horas debe
ser considerada inmediata, en razón de que el destinatario

(50)  Aunque no surge explícito de sus textos el CCyC insinúa admitir la

distinción de contratos “entre presentes” (art. 974 segundo párrafo) y “entre
ausentes” (art. 974 tercer párrafo) y especialmente art. 980. Esa distinción,
sin embargo, no goza de reconocimiento pleno en nuestra doctrina, pues
ha sido calificada de ambigua y se ha dicho que debe ser interpretada con
criterio “sumamente relativo” (López de Zavalía, F., Teoría de los contratos,
t. I, Parte general, cit., p. 213), porque no es posible conocer con certeza
cuándo un contrato es entre presentes y cuándo entre ausentes utilizado
los criterios tradicionales que se han expuesto con ese fin. Así, es corriente
la afirmación de que un contrato es entre presentes cuando no media entre
los contratantes una distancia física, sino que están situados uno frente
al otro y es entre ausentes, cuando están separados por una determinada
distancia. Pero este criterio pudo tener valor en el pasado remoto, pero hoy
existiendo medios de comunicación instantánea la distancia física, dentro
de las fronteras de un mismo país y hasta fuera de él, prácticamente carece
de relevancia en punto a determinar el momento de formación del contrato;
así, un contratante de Ushuaia y otro de Jujuy pueden contratar como si
estuviesen el uno frente al otro valiéndose de un medio de comunicación
instantáneo.
194 Estudios de Contratos

puede tener organizada la apertura de su cuenta de correo

electrónico dentro de esas horas(51).

Aunque no está previsto en este segundo párrafo del art.

974, estimamos que si la oferta se transmitió por medio
de un agente o mensajero, modalidad de uso y práctica en
pueblos y ciudades del vasto interior argentino, la acepta-
ción también debe ser inmediata, esto es, si el agente o
mensajero regresa sin una aceptación, la oferta pierde vi-
gencia.

2°) “Cuando se hace a una persona que no está presente,

sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda
obligado hasta el momento en que puede razonablemente
esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicación” (art. 974, tercer párrafo).
Este párrafo merece varias observaciones:

a) Al referirse al supuesto de una oferta hecha a “una

persona que no está presente”, el párrafo en cuestión
plantea una hipótesis que da lugar a equívocos; ello, por
cuanto una persona no presente puede ser asimilada a
una presente, si recibió la oferta por un medio de comu-
nicación instantáneo (art. 974 segundo párrafo). Por lo
tanto, no basta que no esté presente, es también necesa-
rio que la oferta no haya sido transmitida por un medio
instantáneo, o, en rigor, sólo se requiere esto último de
manera que el hecho de que el destinatario esté presente
o ausente se torna virtualmente irrelevante a los fines de
la aceptabilidad.

b) Luego el texto bajo análisis añade que la oferta se ha

emitido “sin fijación de plazo para la aceptación”. Esa re-
dacción es desafortunada, porque induce a pensar que, no
estando supeditada a un plazo, se estaría ante una oferta
pura y simple que, después de ser receptada por el desti-

(51)  Es importante considerar inmediata esa aceptación y, con ella, cerrado

el contrato, puesto que de lo contrario podría ser reputada tardía y en tal
caso el perfeccionamiento del contrato ya no resultaría de esa aceptación,
sino de la decisión del propio oferente “que puede prevalerse” (o no) de tal
aceptación tardía comunicándolo de inmediato al aceptante, como estaba
previsto en el art. 929, inc. b) del Proyecto de 1998.
 Consentimiento y formación del contrato 195

natario, sería de aceptabilidad inmediata; pero no es así,

como se verá.

c) La hipótesis contemplada en el art. 974 tercer párrafo,

en efecto, es el de una oferta que sí tiene plazo, porque
al establecer ese texto que “el proponente queda obligado
hasta el momento en que puede razonablemente esper-
arse la recepción de la respuesta”, se está admitiendo que
existe un lapso que en algún momento debe terminar. Y
ese lapso, es un plazo. Se trataría de un plazo tácito, cuyo
momento inicial se conoce, que es el de la recepción de la
oferta por el destinatario (art. 974 cuarto párrafo), pero
se desconoce su término final, porque no ha sido deter-
minado en la oferta. No obstante esa indeterminación, se
puede inferir razonablemente cuando debe esperarse una
respuesta, teniendo en cuenta las circunstancias concom-
itantes y la buena fe(52).

d) Cabe señalar que por imperio de la autonomía privada,

el oferente puede mantener vigente la oferta por tiempo
indefinido, dentro de lo razonable y sin perjuicio de su
derecho a retractarla o que suceda un hecho que la haga
caducar.

3°) Por último, en caso de que la manifestación de vo-

luntad se dirigida a persona indeterminada, ya se vio que
por el art. 973, si se hace con la intención de contratar,
vale como oferta. En tal supuesto, según la última parte
del citado art. 973 “se la entiende emitida por el tiempo y
en las condiciones admitidas por los usos”.

g) Retractación

Se ha de partir de la premisa de que en materia de con-

tratos paritarios, además de que las partes “son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido” (art. 958),
impera el principio de libertad tanto para iniciar tratativas
dirigidas a celebrar un contrato, como para abandonar-
las en cualquier momento (art. 990). Por aplicación de ese

(52)  Se aplica la doctrina elaborada en torno a las obligaciones de plazo

tácito a los fines de constitución en mora del deudor. Remitimos a Wayar, E.
C., Tratado de la mora, § 71, p. 533 y ss., LexisNexis, Buenos Aires, 2007.
196 Estudios de Contratos

principio, cabe afirmar que por regla general las ofertas

son revocables o retractables(53), según la terminología del
CCyC(54). Por cierto, también es posible que el oferente,
en ejercicio de su autonomía, emita la oferta con carácter
irrevocable.

Para una mejor exposición es necesario distinguir entre

retiro y retractación, porque se refieren a distintas hipóte-
sis que pueden presentarse. El “retiro” tiene lugar cuando
todavía la oferta no se ha perfeccionado; la “retractación”,
en cambio, puede suceder después del perfeccionamiento
de la oferta, pero antes de que el contrato se haya cerra-
do(55).

i) Retiro de la oferta. El art. 975

En el Código Civil y Comercial el art. 975 fue redactado

en estos términos: “La oferta dirigida a una persona deter-
minada puede ser retractada si la comunicación de su retiro
es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta”. El texto nos sugiere algunas observaciones: 1ª)
Cuando la propuesta es a persona determinada, la palabra
“retractada” usada en el art. 975 debe ser entendida como
“retiro anticipado” porque se refiere a una propuesta que
todavía no es oferta consumada en razón de que, por hipó-
tesis, no ha sido recibida por el destinatario. Téngase pre-
sente que la oferta se perfecciona y cobra vigencia desde la
recepción por el destinatario (doctrina del art. 974 cuarto

(53)  En el Código derogado la regla estaba contenida en el art. 1150: “Las

ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas…”.
(54)  El Código Civil y Comercial de la Nación habla de oferta que: “…siendo
revocable, la retracten…” (art. 974, último párrafo); de “Retractación de la
oferta” o que “…puede ser retractada si la comunicación de su retiro…” (art.
975).
(55)  La fuente de los artículos referidos a la oferta han sido los Principios de
Unidroit. El art. 2.1.3 dice: “Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable,
puede ser retirada si la comunicación de su retiro llega al destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta”. Y en los comentarios se expresa que al
establecer este mecanismo en forma expresa, el parágrafo (2) del art. 2.1.3
deja en claro la distinción entre “retiro” y “revocación” de una oferta: Una
oferta siempre puede ser retirada antes de que surta efectos, mientras que
la cuestión de si puede ser revocada (véase el art. 2.1.4) sólo surge después
que la oferta ha surtido efectos.
 Consentimiento y formación del contrato 197

párrafo); 2ª) Por la misma razón, que se trata de una ofer-

ta no perfeccionada, el retiro puede tener lugar aunque la
oferta se hubiese emitido como irrevocable, porque tal ca-
rácter deviene irrelevante en razón, precisamente, de que
todavía la oferta no ha surtido efectos; 3ª) El retiro no es
factible en los casos en que la aceptabilidad es inmediata,
pues la oferta –por hipótesis- se trasmite por medios de
comunicación instantánea, por lo que el destinatario toma
conocimiento de ella en el momento de la comunicación,
no habiendo resquicio para su retiro.

ii) Ofertas al público

Según resulta del texto del art. 975, el retiro ha sido

previsto para el caso de que la oferta haya sido “dirigida
a una persona determinada”, lo que de inmediato abre el
interrogante acerca de si son o no revocables las ofertas di-
rigidas a personas determinables o al público. La cuestión
tiene importancia porque, como lo hemos expuesto (supra,
n° 210) también son ofertas las dirigidas a personas inde-
terminadas o al público si se han hecho con la intención
de contratar (art. 973); en estos casos ¿esas ofertas son
retractables? Consideramos que, si bien en las ofertas al
público es difícil, por su particularidad, hablar de “retiro
anticipado”, nada obsta admitir que sean revocables. Por
eso, estimamos que al no incluir esta hipótesis en su tex-
to, el art. 975 ha incurrido en una omisión reprochable,
porque pareciera que, por esa omisión, estas ofertas no
serían retractables; es más, pensamos que se debió seguir
al Proyecto de 1998, cuyo art. 926, segundo párrafo, dice:
“Igual regla se aplica a la oferta dirigida a persona deter-
minable, o al público, pero su retractación debe ser comu-
nicada por medios de difusión similares a los empleados
para emitirla”.

Está claro que no se trataría de un “retiro anticipado”,

porque éste es posible cuando la oferta se dirige a perso-
na determinada, en razón de que debe ser comunicada
antes o al mismo tiempo que la oferta llegue al destinata-
rio, hipótesis factible cuando se sabe quién es y dónde se
le puede dirigir una declaración recepticia; mientras que
cuando se dirige al público habrá incertidumbre respecto
del momento en que, tanto la oferta como una eventual
198 Estudios de Contratos

retractación llegan a conocimiento público, dependiendo

del medio empleado para trasmitirla. Pero tal situación no
es obstáculo, como se dijo, para admitir la retractación de
las ofertas al público, sin perder de vista su particularidad

En efecto, en las ofertas al público, si bien es cierto que

desde que toman estado público puede estimarse que son
conocidas, sino por todos, al menos por algunos potencia-
les aceptantes, ello no quita que no puedan ser retracta-
das, aunque, vale reiterarlo, ya no se tratará de un retiro
anticipado, sino de la revocación de una oferta perfeccio-
nada. La retractación es posible siempre que: 1°) se difun-
da por los mismos medios utilizados para la emisión de la
propuesta, porque ello posibilita que quiénes la conocie-
ron, conozcan también la retractación; 2°) que ninguno de
los que conocieron la oferta la hubiesen aceptado o, con
rigor, que la aceptación no se haya perfeccionado, lo que
ocurre cuando es receptada por el oferente (doctrina del
art. 981).

iii) El abandono, el retiro y la retractación

Desde el inicio de las tratativas preliminares y hasta el

momento en que el contrato se perfecciona, lo que ocurre
con la recepción de la aceptación (art. 971) transcurre un
lapso durante el cual el iter contractual puede interrumpir-
se o frustrarse. La cuestión debe ser examinada según los
arts. 972, 973, 974 y especialmente los arts. 990 y 991,
que se refieren a las tratativas contractuales. El art. 990
sienta la regla de que las partes son libres para iniciar
tratativas y abandonarlas en cualquier momento. Es nece-
sario distinguir:

a) Iniciadas las tratativas y antes de la emisión o ma-

nifestación de una oferta, cualquiera de las partes puede
abandonarlas. Como pesa sobre los tratantes el deber de
obrar de buena fe, el abandono no debe ser intempestivo,
arbitrario o malicioso, al punto de frustrar las expectativas
de la otra parte; si esto ocurre, quien provocó la ruptura
debe resarcir el daño que pueda causar (art. 991).

b) Después de la emisión de la oferta puede el oferente

retirarla, en los términos del art. 975 ya analizado ¿Deben
 Consentimiento y formación del contrato 199

resarcirse eventuales daños derivados del retiro? Si exis-

tieron tratativas preliminares que crearon en la otra parte
expectativas serias de que el contrato iba a celebrarse y el
retiro lesiona la buena fe, pensamos que sí se deben resar-
cir los eventuales gastos o pérdidas que sufrió quien confió
en la celebración del contrato. Se aplica el art. 991.

c) Después del perfeccionamiento de la oferta la solu-

ción no se modifica: la revocación es posible, siempre que
se haga en tiempo útil y se la comunique al destinatario
antes de la aceptación (art. 980). El CCyC no contiene nin-
guna disposición que se refiera a esta cuestión(56), pero se
infiere de los arts. 990 y 991: en efecto, el deber de obrar
de buena fe se extiende desde el inicio de las tratativas y
subsiste hasta el perfeccionamiento del contrato (art. 991).
De allí que si la retracción es violatoria de la buena fe, en-
tendemos que cabe el deber de responder; es difícil admitir
una retractación arbitraria o intempestiva hecha al cobijo
de un actuar imprudente o malicioso. Ante tal hipótesis
pensamos que podría quedar comprometido el oferente
por responsabilidad precontractual, como lo ha sugerido
la doctrina(57).

h) Renuncia del derecho a retractar

El Código Civil y Comercial nada dice sobre si el propo-

nente puede renunciar a la facultad de retractarse(58). Por
aplicación de los principios generales, especialmente el
contenido en el art. 13 (del Título Preliminar) según el cual
“Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso
particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba”,
el derecho a retractar la oferta es renunciable, desde que
ningún texto, entre los referidos a los contratos en general,

(56)  La solución propuesta en el texto es la que resulta del art. 2.1.4 de los
Principios de Unidroit: “La oferta puede ser revocada hasta que se perfecci-
one el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya
enviado la aceptación”.
(57)  Cfr. Lavalle Cobo, J., en Belluscio, A. (dir.) - Zannoni, E. (coord.), Código
Civil, cit., t. 5, p. 764, comentario al art. 1150 del Código derogado.
(58)  A diferencia del Código derogado (art. 1150) que sí preveía la posibilidad
de renuncia a la facultad de revocar la oferta.
200 Estudios de Contratos

lo prohíbe. En consecuencia, si el que emitió la oferta re-

nunció a la facultad de retractarla, es obvio, que no podrá
hacerlo(59).

i) Fuerza obligatoria de la oferta. Caducidad

El art. 976 primer párrafo dice: “La oferta caduca cuando

el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapaci-
tan, antes de la recepción de su aceptación”. La lectura de
este texto sugiere que los autores del Código Civil y Comer-
cial siguieron, en esta parte, la voluntad de las partes; por
ello se dispuso que la muerte o incapacidad sobreviniente
de cualquiera de ellas, antes de la recepción de la acep-
tación, es decir, antes de que se perfeccione el contrato,
hace caducar la oferta. Se pensó que la oferta —también la
aceptación— es un asunto personal, una decisión exclu-
siva de quien la emite —o del destinatario—, de donde se
aseguraba que es inadmisible una sucesión o remplazo del
oferente o del aceptante.

Pero con esa redacción, de acuerdo con el texto que fue

girado al Congreso de la Nación, el último párrafo del art.
974 se presentaba como contradictorio con el primero del
art. 975. En efecto, el 974 in fine, siguiendo la línea que
trazan los arts. 959, 971 y 974 primera parte, en el sentido
de que la oferta válidamente manifestada y recibida por el
destinatario obliga al oferente, añadía que: “El oferente, y
en su caso sus herederos están obligados a mantener la
oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, sien-
do revocable, la retracten” (art. 974 in fine). Adviértase el
contrasentido; por un lado (art. 974), si el oferente falle-
ce los herederos estaban obligados a mantener la oferta
durante el tiempo de su vigencia; por otro (art. 975), si el
oferente fallecía durante ese tiempo o incluso luego (antes
de recibir la aceptación) la oferta caduca. Para soslayar la
contradicción y darle un campo de aplicación a cada texto,
propiciamos en su momento que se interprete que, en cada
caso concreto de fallecimiento del oferente, se debía pre-
cisar: si tiene herederos forzosos, éstos estaban obligados

(59)  Salvo que primero se retracte de la renuncia misma, lo que comprome-

tería la seriedad de su comportamiento contractual, a menos que demuestre
razones que justifiquen su actitud.
 Consentimiento y formación del contrato 201

a mantener la oferta el tiempo de su vigencia (art. 974);

si no ha dejado herederos o si la propuesta involucraba
un hecho suyo intuito personae, se debía considerar ca-
ducada la oferta (art. 975). La cuestión, después de todo,
fue subsanada en el Congreso, de manera que los textos
aprobados superaron la contradicción, eliminándose el úl-
timo párrafo del art. 974. Lo que es útil, además, para la
interpretación sobre las normas dedicadas a la caducidad
de la oferta.

En el derecho actual ha ganado terreno la tesis que afir-

ma que la oferta debe tener autonomía y ser vinculante
con prescindencia de la muerte o incapacidad de las par-
tes —salvo que involucre derechos intuito personae— per-
mitiéndole actuar a los herederos o representantes. De allí
que en el Proyecto de 1998 se haya propuesto incorporar
un texto, el art. 925, según el cual el oferente, y en su
caso sus herederos, están obligados a mantener la oferta
durante el tiempo de su vigencia. En el sistema de ese Pro-
yecto no se dice que la muerte o incapacidad de alguna de
las partes antes del perfeccionamiento del contrato provo-
ca la caducidad de la oferta. De ese modo, en el Proyecto
de 1998 el carácter autónomo y vinculante de la oferta se
aprecia con mayor claridad.

j) Rembolso de gastos e indemnización de pérdidas

En el sistema del CCyC, en los casos en que se produz-

ca respecto del proponente uno de los hechos que cause
la caducidad de la propuesta, si “el que aceptó la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido
pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación” (art. 976
segunda parte). Esta disposición se justifica porque la ra-
zón que la sostiene radica en que cuando los gastos se
hacen después de la aceptación cabe presumir que el des-
tinatario actuó confiando en que el contrato se va a per-
feccionar. Son dos los requisitos que deben concurrir para
que tenga lugar el rembolso o la indemnización: 1) que el
aceptante ignore que el proponente se ha fallecido o se ha
vuelto incapaz, esto es, que ignore que se ha producido la
caducidad; 2) que haya efectuado gastos o sufrido pérdi-
das como consecuencia de la aceptación. A contrario, si el
202 Estudios de Contratos

aceptante de la oferta realiza gastos sabiendo que ésta ha

caducado, no habrá derecho a recupero.

Aunque no surge del párrafo trascripto del art. 976, el

deber de indemnizar también es exigible al oferente en
caso de retiro anticipado o de retratación de una oferta
perfeccionada, si lo hace frustrando de mala fe las expec-
tativas de la otra parte. Así resulta del art. 991. El tema
se vincula con el de la responsabilidad precontractual que
trataremos enseguida.

k) El contrato plurilateral. Remisión

El art. 977 se refiere a la oferta en el contrato plurilate-

ral (por el número de partes). De esta cuestión nos hemos
ocupado al tratar la clasificación de los contratos (supra,
n° 86 y ss.) a donde cabe remitir.

II. La aceptación
§ 28. La aceptación
a) Concepto

El Código Civil y Comercial dice en el encabezamiento

del art. 979: “Toda declaración o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye su aceptación”.
Las palabras “declaración” y “acto” ¿han sido usadas como
sinónimos? Téngase presente que para la teoría clásica
toda declaración de naturaleza contractual es, al mismo
tiempo, un acto jurídico; de allí que el intérprete pueda
tentarse a admitir que hay sinonimia. Incluso la doctrina
clásica definió la oferta como “un acto jurídico unilateral,
constituido por una expresión de voluntad dirigida al ofer-
tante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta
para cerrar el contrato”(60). Desde este punto de mira, la

(60)  Es, en substancia, la definición de López de Zavalía, F., Teoría de los

contratos. Parte general, cit., 4ª ed., p. 203, con la supresión de las palabras
en principio de su texto. En efecto, el maestro de Tucumán definió la oferta
como “un acto jurídico unilateral, constituido por una expresión de voluntad
en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta,
es apta para cerrar el contrato”. Al explicarnos porqué dice en su definición
 Consentimiento y formación del contrato 203

aceptación es un acto jurídico consistente en una decla-

ración de voluntad unilateral y recepticia (arts. 971 y 980)
que, guardando congruencia con el contenido de la pro-
puesta, perfecciona el contrato.

Sin embargo, de acuerdo con el sistema adoptado por el

CCyC, las palabras “declaración” y acto” del art. 979 tie-
nen distinto significado: la primera, alude al acto jurídico
unilateral y recepticio referenciado en el párrafo preceden-
te; la segunda, “acto”, menciona una “conducta suficiente”
para demostrar que el aceptante está de acuerdo con la
propuesta cerrando así el contrato. Este significado que
le asignamos al término “acto” proviene de la letra del art.
971, según el cual el contrato se perfecciona por la re-
cepción de la aceptación o por una conducta de las par-
tes “que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo”, tal como sería, [Link]., un comportamiento con-
cluyente.

b) Requisitos

Para ser válida, la aceptación, además de la plena con-

formidad con la oferta, debe hacerse:

1°) En tiempo útil, esto es, según los casos, de inme-

diato, dentro del plazo fijado, después de cumplida una
condición suspensiva, o, en general, mientras subsiste la
vigencia de la oferta. Puede ocurrir que la aceptación sea
enviada vencida esa vigencia; en tal supuesto, es el oferen-
te quien debe decidir, ya que puede valerse de esa acep-
tación tardía, pero debe comunicar tal decisión de inme-
diato a la otra parte para despejar incertidumbres. Si bien
el Código Civil y Comercial no ha previsto la hipótesis de
aceptación tardía, como sí lo hicieron los proyectos ante-
riores (art. 929, inc. b, Proyecto de 1998), nada obsta que
el oferente no cuestione el perfeccionamiento del contrato,
pese a lo tardío de la aceptación.

que está dirigida “en principio” al oferente señala que habiendo adoptado el
Código (derogado) el sistema de la expedición, era suficiente el envío de la
aceptación para cerrar el contrato, no siendo necesario que sea “receptada”
por el oferente. Pero como el Código Civil y Comercial adopto el sistema de la
recepción, la aceptación debe ser dirigida y recibida por al oferente (art. 971).
204 Estudios de Contratos

2°) Respetando lo dispuesto por la ley o por el oferente

respecto de la forma en que deba hacerse la aceptación;
así, aunque se tratara de una compraventa de cosa mue-
ble, si quien ofrece venderla indica que la aceptación se
debe hacerse por escrito, esa formalidad debe ser obser-
vada.

3°) Con la intención de cerrar el contrato, pues no va-

len como aceptación las declaraciones en broma o las que
contienen un oferta alternativa que importa el implícito re-
chazo de la oferta, [Link]., si quien recibe una oferta de venta
de un inmueble, responde que está dispuesto a alquilarlo.

c) Modos de manifestar la aceptación. Remisión

Bajo el título “Modos de aceptación” el art. 978 se re-

fiere al silencio como uno de los modos en que se puede
manifestar la aceptación de la oferta. Al comienzo de este
Capítulo, al tratar sobre las formas de manifestación de la
voluntad contractual, comprensiva tanto de la oferta como
de la aceptación (supra), nos hemos ocupado del valor del
silencio y de la interpretación del art. 978; allí cabe remitir.

Corresponde si señalar las distintas posibilidades de

aceptación, teniendo en cuenta las modalidades de la ofer-
ta(61).

1°) Si la oferta es alternativa, esto es, se ofrece la ven-

ta de un automóvil o de un inmueble o de una colección
de arte, es razonable admitir que la aceptación de una de
ellas concluye el contrato, respecto de la cosa aceptada.

2°) Si la oferta es divisible, en el sentido de que compren-

de cosas que pueden separarse, la solución debe ser la
misma: si se acepta una de las cosas ofrecidas, el contrato
queda cerrado respecto de ese objeto.

(61)  A esas modalidades se refería el art. 1153 del Código derogado: “Si la
oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que pueden sepa-
rarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no
pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ellas importará la propues-
ta de un nuevo contrato”
 Consentimiento y formación del contrato 205

3°) A contrario, si se interpreta que la oferta es indivisi-

ble, por naturaleza o por decisión del oferente, sólo es po-
sible su aceptación íntegra. La aceptación parcial importa
el rechazo o modificación de la oferta.

d) El art. 978 del Código Civil y Comercial

i) Contraoferta

Según el art. 978: “Para que el contrato se concluya, la

aceptación debe expresar la plena conformidad con la ofer-
ta”. Ese texto, aplicable exclusivamente al contrato pari-
tario, refleja uno de los postulados de la teoría clásica,
la congruencia entre oferta y aceptación debe ser tal, que
“Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace
al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que im-
porta la propuesta de un nuevo contrato” (art. 978)(62). En si-
milares términos, la misma consecuencia estaba dispues-
ta en el art. 1152 del Código de 1871(63). Al haber optado
por la tesis de la conformidad plena de la aceptación con la
oferta, lo que supone que se exige que aquella comprenda
la totalidad de los puntos (esenciales y no esenciales) con-
tenidos en la propuesta, el Código Civil y Comercial pare-
ce inclinarse por un sistema rígido e inapropiado, que no
contribuye a facilitar la formación del contrato negociado
actual, al tiempo que induce a pensar que no se admitiría
la validez de los acuerdos parciales(64). Además, no tiene en
cuenta el fenómeno, cada vez más frecuente, de contratos

(62)  Es, en parte, el criterio seguido por el Código Civil Alemán (B.G.B) que,
aun después de las reformas de 1999 y de 2002, establece en el art. 150,
2° párrafo, que si la aceptación contiene “extensiones, limitaciones, u otras
modificaciones respecto a la propuesta”, tales cambios equivalen al rechazo
de la oferta, aunque pueden ser tomados como una nueva propuesta.
(63)  El art. 1152 del Código anterior decía: “Cualquier modificación que se
hiciere en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contra-
to”.
(64)  Bajo la vigencia del Código derogado, cuyo art. 1152 también exigía
plena y total conformidad de la aceptación con la oferta, la doctrina inter-
pretaba que si “se requiere un acuerdo total sobre todos y cada uno de los
puntos en discusión, sin distinguir entre los esenciales y los secundarios…,
el acuerdo parcial, aquel que versa sobre algunos de los puntos en debate,
no forma el consentimiento y obsta a la existencia del contrato”: Mosset Itur-
raspe, J., y Piedecasas, M., A., Responsabilidad precontractual, cit., p. 195.
206 Estudios de Contratos

–generalmente celebrados entre empresas- que se perfec-

cionan a través de un proceso de formación progresiva que
incluye tratativas preliminares, acuerdos parciales, rene-
gociaciones, etc., situaciones éstas que no se compadecen
con lo dispuesto en el art. 978. Por último, este artículo se
aparta de los precedentes, el Proyecto de 1998(65) y la Con-
vención de Viena sobre Compraventas Internacionales,
(art. 19, inc.2)(66), que admiten que las modificaciones no
substanciales que el aceptante introduzca en la oferta, no
constituyen una nueva oferta ni le quitan a la declaración
el carácter de aceptación, aunque está condicionada a que
el oferente no rechace las modificaciones de inmediato.

ii) Admisión de las modificaciones por el oferente

Luego de sentar la regla de que cualquier modificación

que se introduzca en la oferta equivale a la propuesta de
un nuevo contrato, el art. 978 dice en su última parte: “…
pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferen-
te si lo comunica de inmediato al aceptante”. Con este texto
se atenúa el rigor de la primera parte del artículo. Si se
diera esta hipótesis, los roles estarían invertidos: quien en
principio fue destinatario de la oferta, se habrá convertido
en proponente; y quien fue oferente, se habrá vuelto acep-
tante. Como el art. 978 no distingue entre modificaciones
substanciales y no substanciales, en el caso de estas últi-

(65)  El art. 929, inc. a) del Proyecto de 1998 dice: “Las modificaciones sub-
stanciales que el aceptante introduce a la oferta importan su rechazo, pero
otras modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante”. No se ignora que distinguir entre modificaciones
substanciales, que sí justifican que a la declaración que las contiene se las
considere como una nueva propuesta, y las no substanciales, que no afectan
la validez de la aceptación, y, a lo sumo, la condicionan, también presenta
un arduo problema, el de determinar cuándo una modificación es o no sub-
stancial, teniendo en cuenta, v. gr., que el que ofrece vender puede proponer
un pacto de mejor comprador (cláusula por lo general accesoria), pero que
según el concreto interés de ese oferente tiene para él carácter esencial.
(66)  Según el art. 19, inc. 2, de la Convención de Viena, la respuesta a una
oferta que pretenda ser aceptación y “que contenga elementos adicionales o
diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá acepta-
ción a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la
discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los
términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones conteni-
das en la aceptación”.
 Consentimiento y formación del contrato 207

mas se presentaría una situación realmente singular: las

modificaciones no substanciales son consideradas una
“nueva” propuesta, pero como –por hipótesis- no se tratará
de una oferta “completa”, se la debe integrar con los tér-
minos substanciales de la “primera” oferta y así integrada,
puede ser admitida por el “primer” oferente, si lo comunica
de inmediato al aceptante. Pero en razón de que es ab-
surdo considerar que el “primer” oferente debe aceptar las
modificaciones y los términos substanciales de su propia
oferta, no cabe sino considerar que las modificaciones no
substanciales no importan en verdad una “nueva propues-
ta”, sino que se trata de una aceptación con modificacio-
nes que el oferente puede admitir o rechazar. Repárese en
que no es lo mismo admitir modificaciones a la propuesta,
que aceptar una nueva oferta.

Por último, según el art. 978 la admisión de las modifi-

caciones debe ser comunicada “de inmediato” al aceptan-
te; es razonable suponer que lo que se quiere es que éste
reciba o tome inmediato conocimiento de que sus modifi-
caciones han sido admitidas. De allí que, en principio, en-
tendemos que se deben emplear medios de comunicación
instantánea para transmitir ese aviso. La consecuencia de
ese intercambio de comunicaciones es que el contrato no
se entenderá concluido con la recepción de la aceptación
(art. 971), sino cuando el aceptante reciba el aviso de que
se admitieron sus modificaciones (art. 978).

e) Acuerdos parciales
i) Planteo del problema: la formación
progresiva del contrato

Por exigencias de la imperante economía de mercado y en

razón de la complejidad que presenta el tráfico de bienes y
servicios, especialmente entre empresas que los comercia-
lizan, la doctrina ha identificado un fenómeno, que no es
nuevo(67), pero que hoy ha cobrado singular importancia, al

(67)  Recuerda Mayo, J., Sobre el acuerdo contractual ¿Total o parcial?, LA

LEY 2005-B, 1233, que en 1916 Francesco Carnelutti sostenía que si las
partes lograban arribar a acuerdos parciales sobre los elementos esenciales,
el contrato debía entenderse formado pero sujeto a la condición suspensiva,
208 Estudios de Contratos

que se denomina formación progresiva del contrato, fenó-

meno que se opone al contrato de formación instantánea(68)
o discontinua que se concluye en uno o dos actos. En tales
procesos progresivos uno de los principales problemas que
se presentan es el de determinar el momento en el que se
perfecciona el contrato, dada su complejidad. En efecto,
el itinerario puede comenzar con una propuesta de una
de las partes, propuesta que no es “oferta”, porque de sus
términos resulta que quien la emitió no tiene la intención
de obligarse y sólo se ha limitado a interesar al destina-
tario informándole las ventajas que le reportaría un de-
terminado contrato. El destinatario responde que sí es de
su interés, dando comienzo a las negociaciones. Son és-
tas tratativas previas que quedan gobernadas por los arts.
990 y siguientes que, si no se interrumpen y avanzan favo-
rablemente, seguramente darán lugar a la emisión de una
oferta vinculante que, seguida de la congruente aceptación
del destinatario, habrá perfeccionado un contrato. Pero no
concluye allí el proceso; es ahora necesario calificar ese
contrato, ya que puede tratarse sólo de acuerdos parciales
incompletos que requieren integración o negociación ulte-
rior de las cláusulas faltantes, ya de un contrato prepara-
torio que sólo limita la libertad de configuración v. gr. un
contrato marco o con cláusulas abiertas, ya de un contrato
preliminar que compromete la libertad de conclusión, v.
gr. el contrato de promesa o el contrato de opción(69).

La cuestión puede ilustrarse con el siguiente ejemplo:

una empresa que elabora productos alimenticios ofrece
suministrarlos a otra empresa propietaria de una cadena
de restaurantes, puntualizando en la oferta, clase y cali-
dad de la mercancía, los períodos de entrega, el precio de
cada suministro, indicando además que el suministro se
hará por tiempo indeterminado y que su establecimiento
será el lugar donde se harán las entregas y deberán efec-
tuarse los pagos; la empresa destinataria de esa oferta,

consistente en el hecho futuro e incierto de que las partes acuerden sobre

esta o aquella cláusula accesoria: Carnelutti, F., Formazione progressiva del
contratto, en “Rivista di Diritto Commerciale”, 1916, II, p. 318, allí citado.
(68)  Como lo plantea Nicolau, N., Ariza, A., Frustragli, S., Hernández, C.,
Fundamentos del derecho contractual, t. I, cit., p. 109.
(69)  Sobre estos temas, infra, n° 304 y siguientes.
 Consentimiento y formación del contrato 209

acepta los primeros puntos de la propuesta, pero rechaza

el lugar de cumplimiento indicado por el proponente pro-
poniendo fijarlo en una negociación posterior(70). Aunque
la oferente admita esta último “modificación” y lo comuni-
que de inmediato a la aceptante (art. 978) ¿Se habrá per-
feccionado el contrato? Repárese que no hay una plena
conformidad de la aceptación con la oferta, desde que no
hay acuerdo sobre el lugar de cumplimiento y nada se dijo
sobra la cantidad de cosas a suministrar.

ii) Acuerdo sobre los elementos

esenciales particulares

El Código de Vélez Sarsfield no admitía los acuerdos par-

ciales y la doctrina mayoritaria, interpretando sus textos,
también rechazaba esa posibilidad, aferrándose a la tesis
de que la totalidad de las cláusulas debían estar conveni-
das o integradas al tiempo de cerrase el contrato. El Códi-
go Civil y Comercial ha seguido otro camino. En efecto, el
art. 982 dice en su primer párrafo: “Los acuerdos parciales
de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la for-
malidad que en su caso corresponda, expresan su consenti-
miento sobre los elementos esenciales particulares”.

El texto prevé la existencia de “acuerdos parciales” ne-

gociados entre las partes(71), con aptitud para perfeccionar

(70)  El contrato de franquicia nos puede proporcionar otro ejemplo; una

de sus especies, llamada “franquicia de desarrollo” tiene lugar cuando el
franquiciante otorga a un franquiciado (desarrollador) “el derecho de abrir
múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del fran-
quiciante en una región o en el país durante un tiempo prolongado no menor
de cinco años…” (art. 1513, inc. b). Por la naturaleza del contrato, la impor-
tancia de la inversión a realizar y la pluralidad de asuntos a considerar,
la negociación puede ser ardua y más o menos prolongada. Es difícil que
un contrato de esta clase pueda concluirse íntegramente en un solo acto e,
incluso, a veces ello resulta imposible porque depende de datos o estudios
que sólo se pueden obtener después de que el contrato ha comenzado a eje-
cutarse, como sería, v. gr., la determinación de los lugares donde se abrirán
sucursales decisión que supone la previa obtención de ciertas utilidades o
del análisis de mercado.
(71)  El art. 982 al considerar contractuales los acuerdos parciales si las
partes, “todas ellas” dice, prestan su consentimiento, parece haber querido
incluir expresamente los contratos plurilaterales previstos en el art. 977; de
210 Estudios de Contratos

un contrato, siempre que éstas presten su consentimien-

to respecto de los “elementos esenciales particulares”(72).
Según la doctrina clásica éstos, los esenciales particula-
res (essentialia propia), son aquellos requisitos que deben
concurrir, necesariamente, para que se configure un con-
trato de un tipo determinado o uno atípico(73) según lo ve-
remos al estudiar los requisitos del contrato (infra, n° 341);
en nuestro ejemplo, asumimos que en el caso concreto son
propios de ese suministro, la indicación de la clase y cali-
dad de las cosas a suministrar, los períodos de entrega, el
precio a pagar (art. 1176)(74) y la duración del suministro.
Estando de acuerdo las partes sobre tales “elementos”, se-
gún el primer párrafo del art. 982 el contrato estaría con-
cluido, aunque para su cumplimiento se requiera todavía
determinar la cantidad de cosas a suministrar y el lugar
de cumplimiento ¿Cómo se integrarán esas cláusulas al
acuerdo parcial ya concluido?

El mismo art. 982 responde: “En tal situación, el contrato

queda integrado conforme a las reglas del Capítulo I”. La
remisión nos conduce a las “Disposiciones generales” de
los arts. 957 a 965; el 957 define el contrato paritario o
negociado y los arts. 958 a 961 son normas de carácter
imperativo de orden público y por ende indisponibles para
esa especie. Estas normas son aplicables por su natura-
leza indisponible a los contratos negociados, incluidos los
acuerdos parciales, de manera que la remisión resulta in-
necesaria; cobra sentido, en cambio, y a esto se refiere en
realidad, respecto del art. 964 que regula la integración del

lo contrario, bastaba con decir “ambas partes”. Si las partes, dos o más, que
celebran un acuerdo parcial son, además, pluripersonales, el consentimien-
to debe prestarse por todos los que conforman el respectivo centro de interés
o parte, según la doctrina que resulta del art. 977.
(72)  Para una opinión sobre esta cuestión según el sistema del Código
derogado: Nicolau, N. Ariza, A., Frustragli, S., y Hernández, C, Fundamen-
tos del derecho contractual, cit., t. I, § 14, p. 108.
(73)  ¿Cuáles serían las cláusulas esenciales particulares de un contrato
atípico? Aquellas expresamente queridas y previstas por las partes que sean
suficientes, según la intención común, para cerrar el contrato.
(74)  Dice el art. 1176 del CCyC: “El suministro es el contrato por el cual el
suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de
dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un
precio por cada entrega o grupo de ellas”.
 Consentimiento y formación del contrato 211

contrato. Por las palabras de este último texto, el acuerdo

se integra, además de las normas indisponibles que no
pueden ser inobservadas y por lo pactado en uso de la au-
tonomía privada, por las normas supletorias y por los usos
y prácticas del lugar de celebración. En nuestro ejemplo,
no estando fijada la cantidad de insumos a suministrar, la
cuestión podrá resolverse por aplicación del art. 1178, es
decir, debe medirse esa cantidad “según las necesidades
normales del suministrado al tiempo de su celebración”; en
cuanto al lugar de pago, se cuenta con la regla del art.
874(75) según el cual si no se ha pactado el lugar de pago,
debe hacerse en el domicilio del deudor. El derecho suple-
torio, en suma, vendría a integrar los acuerdos parciales
según la prelación establecida en los arts. 963 y 964.

iii) Lo esencial y no esencial

según el interés de las partes

Pero no siempre ha de ser fácil la integración de los

acuerdos parciales. Puede ocurrir que una cláusula que
no es reputada, en abstracto, esencial particular, como el
lugar de cumplimiento, si lo sea para un aceptante concre-
to, al punto que se oponga a que esa cláusula se integre
con el derecho supletorio y así resulte de los términos de
su aceptación(76). No habiendo acuerdo sobre una cláusu-
la de tal naturaleza ¿Se entenderá de todos modos cerra-
do el contrato? Si el campo de aplicación de los acuerdos
parciales es el contrato negociado, en los que prevalece
la autonomía privada, entendemos que no debe conside-
rarse concluido el contrato sólo en mérito a los acuerdos
parciales logrados, si no hay conformidad respecto de una

(75)  Podría aplicarse también el art. 1148 referido al lugar de entrega de la

cosa vendida, según el caso, porque el art. 1186 dispone que lo no previsto
para el contrato suministro respecto de las obligaciones de las partes, se
rige por “las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean
compatibles”.
(76)  Por ello la doctrina se preguntó “…si tal distinción resultará de un cri-
terio puramente objetivo, o habrá que atender a la voluntad de las partes.
Y cuáles son los elementos esenciales particulares, frente a la variedad de
criterios para discriminar qué se entiende por elementos del negocio jurídico
(y del contrato), o de sus requisitos, o presupuestos”, Mayo, J., A., Sobre el
acuerdo contractual ¿Total o parcial?, Publicado en LA LEY 2005-B, 1233.
212 Estudios de Contratos

cláusula que, aunque no sea esencial, en abstracto, si lo

sea para una de las partes de ese acuerdo, en concreto(77).
Téngase presente que tampoco es posible la intervención
del juez para integrar el contrato, porque no está autoriza-
do a hacerlo (art. 960).

Por eso es plausible que el art. 982 haya incluido el si-

guiente párrafo: “En la duda, el contrato se tiene por no
concluido”. Nos parece claro, y, además de suma utilidad,
interpretar que la duda puede recaer sobre el carácter
esencial o no esencial de la cláusula respecto de la que no
hay acuerdo, teniendo en cuenta el interés de las partes.
Sólo cuando el carácter secundario es admitido en forma
unánime, la cláusula podrá ser suplida y los acuerdos par-
ciales –sobre las restantes cláusulas- cerrarán el contrato.
Pero si hay dudas sobre el carácter de la cláusula en des-
acuerdo, no hay contrato.

iv) Renegociación

Aunque los acuerdos parciales, por alguna de las razo-

nes indicadas, no alcancen a perfeccionar un contrato de-
finitivo, tienen un valor jurídico importante considerándo-
los enmarcados en el proceso de formación progresiva del
contrato. Así, 1°) pueden ser reconocidos –atendiendo a
las circunstancias del caso- como tratativas preliminares
reguladas por los arts. 990 a 993; 2°) avanzando todavía
más allá, puede que les quepa la calificación de contra-
to preparatorio(78) o de contrato preliminar, que sirve para

(77)  La doctrina tiene claro que establecer el distingo entre lo esencial y lo

secundario no es pacífico ni unánime, inclinándose algunos autores por la
tesis que afirma que, partiendo del carácter orgánico e indivisible del acu-
erdo, deben ponerse en un mismo plano los puntos esenciales y los secund-
arios, ya que ambos forman parte de su contenido intrínseco y no pueden
recibir un tratamiento diferente: Mosset Iturraspe, J. Piedecasas, M., Re-
sponsabilidad precontractual, ob. cit., p.198.
(78)  Nuestra doctrina ha interpretado que, si así lo indican las circunstan-
cias y las particularidades del caso concreto, los acuerdos parciales pueden
ser considerados precontratos o contratos marcos, que sirven para calificar
el contrato definitivo y fijar las obligaciones de las partes: Santarelli, Fulvio
Germán, El perfeccionamiento del contrato y su calificación. Contratos, pre-
contratos, acuerdos marco, publicado en: LA LEY 2005-B, 855 y DJ 2005-2,
90. En el caso comentado por Santarelli, (según su síntesis) una empresa
 Consentimiento y formación del contrato 213

identificar el contrato futuro, como está previsto en el art.

994; 3°) dejan abierto el camino a la renegociación por las
partes, sea para modificarlos o integrarlos.

Literalmente interpretado, pareciera que el art. 982 no

ha previsto la posibilidad de que las partes integren los
acuerdos parciales mediante negociaciones o renegocia-
ciones posteriores, desde que no menciona esa contingen-
cia expresamente. Puesto que no es esa la mejor solución,
debe entenderse que la renegociación siempre es posible,
sea por invocación del principio de libertad contractual
(art. 958), sea por imperio de la autonomía privada (art.
959). Por otra parte, el Código Civil y Comercial ha tenido
especialmente en cuenta la renegociación en los contra-
tos de larga duración a los que se refiere el art. 1011 (que
ya hemos tratado supra, n° 146 y ss.), cuya doctrina, por
generalización y analogía, puede también aplicarse a los
acuerdos parciales.

v) La minuta o borrador (La punktation)

De acuerdo con el último párrafo del art. 982: “No se

considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de
un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos

ofreció a otra sus servicios de transporte para cierto producto; ésta puso
como condición que los vehículos a utilizar tuvieran una especial prepa-
ración y fueran identificados con su marca y logotipos, dando instrucciones,
normas, planos y especificaciones técnicas para la preparación de los ve-
hículos. Cumplidos todos los requerimientos, con la consiguiente inversión,
la empresa postulada como transportista ingresó los vehículos ya prepa-
rados en la planta de la otra, a la espera de la oportunidad de realizar los
viajes; pasados unos meses se ordenó el retiro de los vehículos porque no se
iban concretar los transportes. Llevada la cuestión a juicio se consideró, en
segunda instancia, que si bien no se perfeccionó el contrato de transporte,
sí se concluyó un precontrato (o contrato preliminar) “…que constituye el
marco dentro del cual se desarrollarían los futuros contratos de transporte”
¿En qué momento se perfeccionó este precontrato? Analizando los compor-
tamientos de las partes, según el relato de Santarelli, éste llega a las sigui-
entes conclusiones: a) superadas las tratativa previas, cuando la empresa
postulada como transportista cumple con las condiciones exigidas y pone
los vehículo a disposición de la otra parte, formula finalmente la oferta; b)
cuando la destinataria de esa oferta permite el acceso de los vehículos a su
planta dando instrucciones para espere la realización de los viajes, observa
un comportamiento concluyente apto para cerrar el contrato.
214 Estudios de Contratos

ellos”. Durante el desarrollo de las tratativas preliminares,

las partes pueden, a medida que avanzan tales tratativas,
ir puntualizando por escrito en una nota o borrador, al-
gunos aspectos sobre los que es posible que en el futuro
puedan acordar o bien las preferencias de una ellas o de
ambas respecto del objeto del contrato que tienen en mira
celebrar. Tales anotaciones o puntualizaciones, aunque se
refieran a los elementos esenciales particulares del futuro
y eventual contrato, no constituyen un “acuerdo parcial”
en los términos del art. 982.

Determinar cuándo lo anotado en una minuta (punkta-

tion) constituye sólo un aspecto de las tratativas y cuándo
alcanza el rango de acuerdo parcial, es una cuestión que
depende de las circunstancias de cada caso y, en particu-
lar, de interpretar las manifestaciones y declaraciones de
las partes; así, v. gr. si de lo anotado surge que lo conver-
sado, aunque esté firmado por los tratantes, deberá ser
ratificado en un acuerdo posterior o si se supedita su va-
lidez al otorgamiento de un documento allí especificado
(v. gr., escritura pública), es claro que no podrá admitirse
que aquellas anotaciones constituyen un acuerdo parcial.
No obstante, la minuta cobra importancia como prueba de
la existencia de las tratativas, por ende podrá ser usada
como soporte de un reclamo de indemnización por respon-
sabilidad precontractual, si se dieran sus presupuestos.

d) Retractación

Según el art. 981: “La aceptación puede ser retractada si

la comunicación de su retiro es recibida por el destinataria
antes o al mismo tiempo que ella”(79). El texto nos mueve a
formular las siguientes observaciones:

i) Oportunidad

1ª) La hipótesis tenida en mira es la de la retractación

hecha después que la aceptación ha sido enviada, pero

(79)  El art. 1155 del Código derogado decía: “El aceptante de la oferta puede
retractar su aceptación antes que ella haya llegado a conocimiento del pro-
ponente...”.
 Consentimiento y formación del contrato 215

antes de que el oferente la haya recibido o tomado cono-

cimiento de ella. La solución aquí prevista supera a la del
Código de 1871, porque en ese Código –que admitía el sis-
tema de la expedición- la retractación que se hacía des-
pués de enviada la aceptación, se hacía, en rigor, después
que el contrato estaba cerrado (por el envío de la acepta-
ción, art. 1155 anterior), lo que creaba no pocos proble-
mas interpretativos. El nuevo sistema del Código Civil y
Comercial supera esos inconvenientes, porque en razón de
que el envío de la aceptación no perfecciona el contrato,
la retractación puede hacerse después pero antes de la
recepción de la aceptación, momento en el que sí se per-
fecciona el contrato.

2ª) Como quedó expuesto, de acuerdo con el vigente sis-

tema el derecho del aceptante a revocar su aceptación se
extiende hasta el momento en que ésta haya sido recibida
por el oferente. Al establecer esa solución, se ratifica el
principio de la recepción como momento de perfecciona-
miento de las declaraciones contractuales y del contrato
mismo.

3ª) El oferente también debe ser tutelado en sus dere-

chos; por ello, el aceptante arrepentido tiene el deber de
comunicarle el retiro de la aceptación. Es justo, entonces,
que la retractación sólo tenga eficacia si su comunicación
es recibida por el proponente antes o al mismo tiempo que
la aceptación(80).

ii) Supresión de la retractación tardía

El art. 1155 del Código de 1871 se ocupaba innecesa-

riamente de lo que se consideraba, o mejor, de la que era
llamada retractación tardía de la aceptación. En efecto, el
texto citado en su segunda parte decía que si el aceptan-
te se retractaba después de haber llegado la aceptación a
conocimiento de la otra parte “debe satisfacer a ésta las
pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el
contrato no pudiere cumplirse de otra manera, estando

(80)  Como estaba propuesto en los proyectos de reformas, art. 933 del
proyecto de 1998.
216 Estudios de Contratos

ya aceptada la oferta”. Era un error de técnica legislativa,

pues en el sistema del Código anterior, el contrato ya es-
taba perfeccionado con el conocimiento de la aceptación
por el oferente, y entonces ¿Cómo era posible retractar la
aceptación?

En el CCyC se suprime esta disposición; por lo tanto,

si un aceptante intentara “retractar” su aceptación des-
pués que el proponente la hubiese recibido, sólo pondrá
en evidencia que se arrepintió del contrato y tal aptitud
podrá ser interpretada como un incumplimiento que dará
derecho a quien fue oferente a exigir el cumplimiento, aun
mediante ejecución forzada, y, en su defecto, reclamar la
indemnización de pérdidas e intereses.

III. Perfeccionamiento del contrato

§ 29. Momento del perfeccionamiento
a) Planteo del problema

¿En qué momento queda perfeccionado el contrato? En

una primera aproximación se podría responder: el contra-
to se entiende perfeccionado en el momento en que la ofer-
ta es aceptada por el destinatario. Pero con esa respuesta
no está resuelto el problema, porque durante el proceso de
elaboración de la aceptación, es posible distinguir cuatro
pasos: declaración o exteriorización, expedición, recepción
y conocimiento; esto abre un segundo interrogante ¿En
cuál de estos cuatro momentos se debe tener por aceptada
la oferta?

i) Aceptación inmediata e instantánea

(entre presentes)

Por lo común, la doctrina(81) se ocupó de este asunto dis-

tinguiendo los contratos entre presentes y entre ausentes.
En los primeros, se entendió que el problema quedaba di-
luido porque las partes, por hipótesis presentes frente a

(81)  Cfr. Lavalle Cobos J., en Código Civil, (Dir. Belluscio) y (Zannoni Co-
ord.), t. 5, comentario al art. 1154, p. 769, Astrea, Buenos Aires, 1984.
 Consentimiento y formación del contrato 217

frente, expresaban sus declaraciones sucesivas en el mis-

mo acto, de manera que allí y entonces el contrato queda-
ba perfeccionado.

En el marco del Código Civil y Comercial la solución si-

gue siendo la misma, pero es necesario formular algunas
observaciones a propósito de algunos de sus textos que, a
nuestro juicio, contemplan con mayor rigor la realidad del
tráfico actual:

1°) El criterio de distinción de los contratos entre “pre-

sentes” y entre “ausentes” basado en la distancia territo-
rial ha disminuido su importancia; en su lugar ha cobrado
relevancia el que toma en cuenta la forma o el medio de
comunicación empleado. Por cierto que si las partes están
presentes en el mismo lugar, es obvio que el contrato se
perfecciona allí y entonces por el intercambio de manifes-
taciones inmediatas, sean o no declaraciones, y cualquie-
ra sea el medio empleado para expresarse, oralmente, por
mímica, en silencio o por comportamientos concluyentes.

2°) Pero aun cuando las partes se encuentren en distin-

tos lugares dentro del territorio argentino(82), el contrato
podrá ser considerado como celebrado “entre presentes” si
utilizan un medio de comunicación instantánea (doctrina
del art. 974 segundo párrafo)(83); salvo que de los términos
empleados para formular la oferta resulte que el oferente
admite que la respuesta pueda ser hecha dentro de un
plazo, por lo que no requiere una respuesta inmediata, su-
puesto que también puede ocurrir aunque las partes se
encuentren una frente a otra.

3°) Por lo tanto, si el oferente ha requerido una respues-

ta inmediata, dice el art. 980 que: “La aceptación perfeccio-
na el contrato: a) entre presentes, cuando es manifestada”.

(82)  Si entre las partes se interpone una frontera internacional, pues el

contrato seguramente constituirá un caso iusprivatista con algún elemento
de extranjería que lo somete a las reglas del Derecho Internacional Privado.
(83)  A nuestro juicio no hay duda que la presencia o ausencia física de las
partes, como criterio para distinguir los contratos entre presentes y entre
ausentes se ha debilitado. Hoy, la existencia y uso incuestionable de medios
electrónicos que permiten la transmisión instantánea de datos entre perso-
nas lejanas lo confirma.
218 Estudios de Contratos

Esta última expresión “cuando es manifestada”, podría

hacer pensar que el perfeccionamiento del contrato advie-
ne con la exteriorización de la aceptación. Pero, si bien se
ve, no es precisamente así; en efecto, no se debe perder de
vista que la hipótesis a considerar es aquella en que los
contratantes están presentes o emplearon un medio de co-
municación instantánea y el destinatario de la oferta debe
responder de inmediato. Esas circunstancias determinan
que la “manifestación” de la aceptación sea, por fuerza,
“recibida”, o, si se quiere, conocida por el oferente de inme-
diato, acto seguido de ser manifestada. Esta es, además, la
doctrina que surge del art. 983, como se verá.

ii) Aceptación diferida (entre ausentes)

Distinta es la cuestión cuando la aceptabilidad no es

inmediata, sea porque las partes están en lugares distan-
tes y no emplearon medios de comunicación instantánea,
sea porque el proponente fijó un plazo para la aceptación,
sea porque la oferta está supeditada a una condición, etc.,
configurándose una hipótesis que la doctrina suele iden-
tificar como contrato “entre ausentes”. En tal caso, se re-
abre el primer interrogante ¿Cuándo debe entenderse for-
mado el contrato?

El problema que se debe resolver consiste en determinar

el lugar y el tiempo de formación de los contratos. Este
problema se presenta cuando entre la oferta y la acepta-
ción se intercala un tiempo jurídicamente relevante; no
interesa, en rigor, si las partes se encuentran físicamente
distantes, pues lo que tipifica un contrato “entre ausentes”
es que la oferta se integre con la aceptación después de
transcurrido un tiempo relevante para el derecho.

iii) Importancia práctica

Determinar el lugar y tiempo de celebración, tiene im-

portancia práctica, por distintas razones:
 Consentimiento y formación del contrato 219

1°) El lugar de celebración puede influir sobre la com-

petencia(84) y sobre cuál es el derecho aplicable, pudiendo
presentarse, incluso, una cuestión de derecho internacio-
nal privado si oferente y aceptante están separados por
fronteras que separan distintos países.

2°) El tiempo, influye sobre el momento inicial de la

prescripción de las acciones nacidas del contrato y sobre
la determinación de la ley aplicable, en caso de cambio de
legislación (conflicto de leyes en el tiempo)(85).

b) Distintas teorías

En doctrina se trata de resolver el problema mediante

diversas teorías.

i) Teoría de la declaración

De acuerdo con esta primera opinión, respaldada por

la doctrina francesa clásica(86), el contrato quedaría per-
feccionado en el momento y lugar en que la voluntad del
aceptante se exterioriza. Supóngase que, formulada una
oferta, el destinatario la recibe, la examina y se manifiesta
en favor de la aceptación; ese sólo hecho cierra el contrato,
aunque esa manifestación —aceptando— no salga de la
esfera del aceptante, esto es, aunque no sea enviada ni co-
municada. No es necesario, se dice, que el oferente reciba
la aceptación de la otra parte. Se argumenta que cuando
el destinatario de la oferta dice que sí, sin más, queda con-

(84)  El art. 5º, CPCCN, dispone que: “...será juez competente:... inc. 3º)
Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse
la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos
aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del
demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuen-
tre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación”.
(85)  Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, cit., t. I, p. 73, nro. 62; Wayar, E.
C., Compraventa y permuta, ps. 175/176, § 114; López de Zavalía, F., Teoría
de los contratos, cit., § 11.I y § [Link].7.
(86)  Cfr. Baudry Lacantinerie, G. - Barde, L., Des obligations, t. I, Larose et
Tenim, París, 1906, nro. 37; Demolombe, Cours, t. XXIV, 4ª ed., París, 1869,
nro. 75.
220 Estudios de Contratos

cluido el acuerdo de voluntades que le da vida al contrato;

se considera irrelevante que el oferente conozca o no la
aceptación de la otra parte(87).

ii) Teoría de la información o del conocimiento

Según esta teoría, defendida por una parte de la doctri-

na(88) el contrato se considera concluido en el mismo mo-
mento y lugar en que el oferente toma conocimiento de la
aceptación del destinatario. Se argumenta que sólo cuan-
do el oferente conoce la aceptación, se puede decir que
existe un verdadero acuerdo de voluntades; sólo en ese
momento y en el lugar en que ello ocurra, habrá queda-
do cerrado el contrato. De lo contrario, se dice, admitir la
tesis de la declaración implica tanto como obligar a quien
formuló la oferta a cumplir con obligaciones o a realizar
preparativos para cumplir, desconociendo si han sido o no
aceptadas sus propuestas.

iii) Teoría de la expedición

De acuerdo con esta teoría(89), el contrato queda conclui-

do cuando el destinatario de la oferta despacha o remite
la aceptación al proponente. Como se ve, sería suficiente
que el destinatario remita la aceptación; a partir de ese
momento (el de la remisión o envío), sin necesidad de es-
perar que el oferente tome conocimiento de la aceptación,

(87)  Demolombe defiende este sistema razonando: el contrato requiere, para

su conclusión, el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido
desde que la aceptación de la oferta ha tenido lugar; en consecuencia, desde
ese momento, desde la exteriorización de la aceptación, el contrato ha que-
dado perfeccionado, Demolombe, Charles,Cours de Code Napoleón, t. XXIV,
nro. 75, 4ª edición París, 1869.
(88)  Cfr. Salvat, R. - Acuña Anzorena, A., Fuentes de las obligaciones, t.
I, TEA, Buenos Aires, 1950, nro. 66. En derecho comparado esta teoría se
incorporó a los Códigos Civiles español (art. 1262), italiano de 1942 (art.
1342).
(89)  De acuerdo, Aubry, C. - Rau, C., Cours, t. IV, Librairie Générale Juris-
prudence, París, 1871, § 343, nro. 3; Marcade, P., Explication, t. III, Delmotte
et Fils, París, 1873, nro. 395; Machado, J., Explicación, t. III Félix Lajouane,
Buenos Aires, 1898, p. 452; Lafaille, H., Curso, t. I, Buenos Aires, 1927-
1928, nro. 1112.
 Consentimiento y formación del contrato 221

debe estimarse que el contrato quedó concluido. Más aún,

se dice que exigir que la declaración del aceptante sea co-
nocida por la otra parte constituiría un despropósito, ya
que ¿cómo se sabrá si ésta ha sido receptada y conocida
por el oferente? Sería necesaria una notificación de éste al
primero, haciéndole saber que recibió y acepta su decla-
ración; después, una nueva notificación del aceptante al
oferente y así sucesivamente, lo cual sería notoriamente
impracticable.

iv) Teoría de la recepción

De acuerdo con esta opinión, el contrato se consuma

cuando el destinatario de la oferta remite la aceptación
y ésta es receptada por el oferente, sin que sea menester
que, además, tome conocimiento directo y personal de la
aceptación. Basta la recepción de la aceptación.

c) La cuestión en el Código Civil y Comercial

El CCyC, en uno de los aciertos más destacados en el

tema de la formación del consentimiento del contrato pari-
tario, adoptó el principio de la recepción, principio que no
sólo era reclamado por la doctrina(90) sino, especialmente,
porque supera los problemas interpretativos a que daban
lugar los textos del Código derogado(91).

(90)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos, t. I, Parte general, cit., p.
217, 4ª edición. Fue anticipado también en Wayar, E. C., Compraventa y per-
muta, p. 178 y ss., Astrea, Buenos Aires, 1984.
(91)  Bajo la vigencia del Código derogado de 1871, se afrontaba un delicado
problema cuando se trataba de determinar el momento de perfeccionamien-
to en razón de que los textos eran ambiguos y contradictorios, como resulta
de su examen. De acuerdo con la letra del art. 1154, en el código anteri-
or parecía estar establecida, en principio, la teoría de la expedición pues,
según ese texto: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que
ella se hubiese mandado al proponente”. Se decía “en principio”, porque de
acuerdo con el art. 1155, parte 1ª, el aceptante podía revocar la aceptación
“antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente”. De estos textos
interpretándolos literalmente se desprendía: 1°) Que el contrato quedaba
perfecto con la expedición de la aceptación (art. 1154); 2°) Que el aceptante
podía revocar su aceptación después de haberla enviado, pero antes de que
hubiese sido conocida por el proponente (art. 1155), con lo cual el contrato
222 Estudios de Contratos

El principio está establecido en el art. 971 a cuyo tenor:

“Los contratos se concluyen con la recepción de la acepta-
ción de una oferta...”, y es reiterado en el art. 980 que, al
precisar el momento en que la aceptación perfecciona el
contrato, dispone en su inciso “b) entre ausentes, si es re-
cibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la
oferta”. La aceptación, considerada como una manifesta-
ción, queda incluida en la categoría de actos que, en parti-
cular la doctrina alemana e italiana(92), denominan partici-

quedaría sin efecto; 3) Que, en conclusión, para quedar definitivamente per-

fecto, el contrato requeriría de expedición y conocimiento.
Pero si el contrato se perfeccionaba desde que el aceptante “mandaba” la
aceptación ¿Cómo se explicaba que pudiera revocar esa misma aceptación
ya enviada antes de que ella sea conocida por el oferente? Era una contra-
dicción que la doctrina explicaba interpretando que el codificador anterior
incurrió en un error al interpretar las fuentes de los citados artículos. Afir-
ma Salvat, en efecto, que esta contradicción se explica por las siguientes
razones: “1°) el codificador habría incurrido en una confusión, pues en la
nota al art. 1155 cita a Aubry - Rau, Toullier y Duvergier, sin reparar que
estos autores enseñan efectivamente la doctrina que sirve de base a esa
disposición, pero no respecto a la revocación de la aceptación sino a la re-
tractación de la oferta, en los casos en que el promitente se hubiera obligado
a esperar la respuesta durante cierto plazo; 2°) examinando las distintas
fuentes de los dos artículos bajo análisis, se advierte que el 1154 deriva de
Aubry - Rau, partidarios del sistema de la expedición, en tanto que el art.
1155 primera parte es una consecuencia del sistema de la información, cuya
fuente pudo ser Freitas, que adoptó este sistema en su Proyecto”. Cfr. Salvat,
R. - Acuña Anzorena, A., Fuentes de las obligaciones, cit., t. I, p. 77, nro. 66.
Frente a ese panorama, que nos mostraba cómo el art. 1154 se contrapone
con el 1155 y acudiendo a una interpretación finalista, podía buscarse la
solución en la teoría de la expedición, según lo proponía la doctrina: el art.
1154 del Código Civil derogado podía ser interpretado en el sentido de que
era la aceptación misma la que se perfeccionaba a partir del momento en
que el aceptante enviaba su declaración al proponente y se mantenía vigente
hasta su recepción por parte de éste último; hasta ese momento, el acep-
tante podía retractarse (art. 1155, parte 1ª), pero una vez que la aceptación
entraba en la esfera propia del oferente, el contrato quedaba concluido. La
retractación tardía equivalía a incumplimiento.
Por otra parte, si bien el Código anterior se refería en distintos artículos al
“conocimiento” (1149, 1155) de las declaraciones, la realidad del tráfico dem-
ostraba que no se podía pretender ni era jurídicamente valioso, que en todos
los casos el destinatario de la aceptación tomara un conocimiento directo
y efectivo de la aceptación. Era razonable admitir que era suficiente haber
tenido, en circunstancias y condiciones normales, la posibilidad conocer
que su oferta había sido aceptada.
(92)  “Un grupo especial de los actos lícitos –dice Santoro Passarelli- está
constituido por las llamadas participaciones. Estas tienen naturaleza de
declaración, en el sentido de que están destinadas al conocimiento de otros
 Consentimiento y formación del contrato 223

paciones y a las que se caracteriza por estar destinadas a

ser conocidas por otros sujetos. La aceptación produce su
efecto principal, el perfeccionamiento del contrato, desde
que es receptada por el oferente. El fundamento de esta
solución es claro: sólo a partir del momento en que el pro-
ponente conoce o, mejor aún, desde que está en condi-
ciones de conocer que su oferta ha sido aceptada, puede
decirse que se ha formado la voluntad común de cerrar el
contrato. Es más, se ha llegado a sostener que en las de-
claraciones recepticias “la comunicación o notificación es
un elemento constitutivo del acto mismo, que no es ope-
rante sin ella”(93).

Con respecto a los contratos internacionales cabe tener

presente que, según las disposiciones del Código Civil y
Comercial, el momento de perfeccionamiento de esa clase
de contratos, cuando sean calificados “…entre ausentes se
rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada”
(art. 2652, tercer párrafo).

i) Alcances del principio de la recepción

Interpretamos que el CCyC adoptó el principio de la re-

cepción como regla general en materia de formación del
consentimiento del contrato.

Se aplica:

1°) A la formación del contrato, como ya fue dicho, en

virtud de los art. 971 y 980 inc. b).

2°) Al perfeccionamiento de la oferta como acto unilate-

ral, desde que por generalización y analogía, se puede con-

sujetos, y por eso se configuran también como actos de éxito psiquíco; estas
participaciones no lo son nunca de ciencia, sino de hechos o de intenciones,
notificaciones, ofertas, intimaciones, etc.”: Santoro Passarelli, Francesco,
Doctrinas generales del derecho civil, n° 21, p. 117, Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, 1964, traducción de Luna Serrano. Para el derecho alemán:
Enneccerus, L., y Nipperdey, H, Tratado de derecho civil, t. I, vol. II, Parte
general, § 128, p. 12, Bosch, Barcelona, 1935, traducción de Blas Pérez
González y José Alguer.
(93)  Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, cit., p. 105.
224 Estudios de Contratos

cluir que la vigencia de la oferta comienza a correr “des-

de la fecha de su recepción” por el destinatario (art. 974,
cuarto párrafo).

3°) Al retiro de la oferta, porque según el art. 975 la

retractación (en rigor, arrepentimiento) de la propuesta
surte efectos si la comunicación de su retiro “es recibida
por el destinatario” antes o al mismo tiempo que la oferta
(art. 975).

4°) A la aceptación, que produce su principal efecto (for-

mar el contrato) cuando es receptada por el oferente, se-
gún los ya citados arts. 971 y 980 inc. b).

5°) A la retractación de la aceptación que sólo es válida

si la comunicación de su retiro “es recibida por el destina-
tario antes o al mismo tiempo que ella” (art. 981).

ii) Que se entiende por “recepción”

Según la letra del art. 983: “A los fines de este Capítulo

se considera que la manifestación de voluntad de una parte
es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió cono-
cerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su
domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”.
El artículo es claro en cuanto dispone que las manifesta-
ciones de voluntad de naturaleza contractual se conside-
ren recibidas cuando el destinatario “las conoce o debió
conocerlas”. Pero esa premisa no es suficiente; resta inda-
gar cuándo el destinatario se encuentra en condiciones de
hacerlo.

Es obvio que no se puede pretender que el destinata-

rio adquiera en todos los casos, un conocimiento directo y
efectivo de la declaración que se le ha dirigido; es suficien-
te que le sea factible, en condiciones normales, que pueda
conocer el contenido de esa declaración. Por ello, es más
razonable y lógico pensar que una declaración se entiende
receptada o recibida a partir del momento en que entra en
la esfera propia del destinatario, de manera que sólo de él
dependa, según el modo en que tenga organizada su casa
o sus negocios, el que conozca o no la declaración de que
 Consentimiento y formación del contrato 225

se trate(94). Ejemplifica von Tuhr al respecto, que no es ne-

cesario que la carta le sea entregada en persona sino que
basta que se deposite en su buzón o se entregue en su
oficina o domicilio o a la persona que suele hacerse cargo
de tales asuntos. Bien se ha dicho, en síntesis, que hay
recepción cuando ingresada la declaración al ámbito de
dominio del destinatario, resulte inverosímil que éste no
haya tomado conocimiento de ella(95). De allí que la expre-
sión “recepción en su domicilio” empleada en el art. 983,
debe ser interpretada con amplitud, pero sin rebasar los
límites de la buena fe.

También la doctrina tiene establecido que la declaración

se entenderá recibida, aunque no llegue a conocimiento
efectivo del destinatario, si éste se hallare aun momentá-
neamente, en imposibilidad de conocerla sea por ausen-
cia, enfermedad, embriaguez, o bien porque sea analfabeto
o por cualquier otra causa que no depende de quién remi-
tió la declaración.

(94)  Cfr. Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, t. I, § 21, II, 2, p.
124, Reus, Madrid, 1934.
(95)  Llambías, J. J., Tratado de derecho [Link], t. I, n° 106, p. 138,
cita 24, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
 VI |
Autonomía. Contratos preliminares.

Responsabilidad precontractual

A) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

§ 33. Fuerza vinculante e intangibilidad

Según la teoría clásica que estaba incorporada en ple-

nitud en el Código del siglo XIX, una vez perfeccionado
el contrato sus cláusulas adquieren la misma fuerza obli-
gatoria que la ley y, al propio tiempo, son intangibles(1).
Ambas cuestiones tienen importancia, pues la nueva le-
gislación civil y comercial ha impactado sobre ellas y es
necesario medir la magnitud del cambio.

a) Fuerza obligatoria

Que las cláusulas de un contrato negociado tienen la

misma fuerza obligatoria que la ley, surgía de los expre-
sos términos del art. 1197 derogado: “Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla
a la que deben someterse como a la ley misma”. Siempre

(1)  Bien dice Stiglitz: “El derecho de los contratos reposaba antiguamente
sobre la base de un principio dogmático: Nos referimos al principio de la
autonomía de la voluntad, el que presupone la existencia de contratantes
libres, iguales e independientes, que sostenía que la libertad y la igualdad
desde la creación del contrato presuponían necesariamente la justicia y el
contrato era, como consecuencia, impermeable a la intervención del juez, al
tiempo de su ejecución. La consecuencia consistía en que anudaban un vín-
culo contractual sustentado en la irrevocabilidad y en la intangibilidad del
contrato”, Stiglitz, R., Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Código
Civil, en [Link].
228 Estudios de Contratos

preocupó a juristas y filósofos encontrar el fundamento de

ese proclamado poder vinculante y obligatorio del contra-
to; se esgrimieron distintos argumentos, desde religiosos
(porque así lo impone la voluntad de Dios, en aras de la
justicia y la verdad), sociológicos (porque el cumplimiento
de los contratos es útil para toda la sociedad, de lo contra-
rio sobrevendría el caos), morales (porque no se debe de-
fraudar la confianza entre unos y otros), o bien, filosóficos
(porque el cumplimiento de lo pactado es un imperativo
categórico).

De las distintas explicaciones que se han dado, nos in-

teresa detenernos, brevemente, en dos: la teoría legalista y
la teoría de la autonomía de la voluntad.

i) La teoría legalista

Según sus términos, los contratos obligan porque así

lo dispone la ley (derecho positivo)(2). Bajo la vigencia del
Código derogado de 1871 este fundamento podía ser in-
vocado porque, como se dijo, el art. 1197 así lo disponía.
No obstante ese respaldo normativo, a la teoría legalista se
le replicó que si el fundamento de la obligatoriedad de los
contratos estuviese sólo en la ley, bastaría la derogación
de esa ley para dejar sin efecto la fuerza vinculante. La ré-
plica es, sin duda, atendible; aunque la ley nada dijera los
contratos serian de todos modos obligatorios, vinculantes.

(2)  Lo que se dice “equivaldría a enfrentar la voluntad individual con el or-

denamiento legal. En el Proyecto, se reproduce el principio vinculante como
efecto de todo contrato válido en su celebración que constituye lo que históri-
camente se ha enunciado como la “fuerza obligatoria del contrato” y que
refuerza al punto de establecer, como novedad, que “los derechos resultantes
de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante” (artículo
965). Sin embargo, la fuerza obligatoria del contrato cede por acuerdo de
partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (artículo 959) lo que no con-
stituye una novedad ya que se halla previsto en el artículo 1134 del Código
civil francés y reproducido literalmente en igual disposición por el Proyecto
Catalá para Francia. Una aplicación en que declina la fuerza obligatoria del
contrato por acuerdo de partes, lo encontramos en el caso de rescisión de
los contratos de larga duración en que la parte que la decide debe dar a la
otra la oportunidad razonable de renegociarlo (artículo 1011-3). Lo propio
acontece en los supuestos de “Frustración de la finalidad” (artículo 1090) e
“Imprevisión” (artículo 1091)”, Stiglitz, R., Un nuevo orden contractual en el
Proyecto de Código Civil, en [Link].
 Autonomía. Contratos preliminares... 229

Precisamente, el Código Civil y Comercial no reprodujo el

art. 1197 anterior, de modo que ya no se cuenta con un
texto legal que asimile las cláusulas del contrato a la ley,
pero –por cierto- ello no quiere decir que los contratos no
sean vinculantes, obligatorios. La nueva legislación lo dice
en su primera parte el art. 959: “Todo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes”.

Pero así como la ley no puede ser el único fundamento

de la fuerza obligatoria, no se le puede negar al legislador
la potestad de fijarle límites o relativizarla, por razones de
política jurídica. El Proyecto de Unificación de 1987, por
ejemplo, propuso incorporar al final del texto del art. 1197
del Código derogado, luego de una coma, la siguiente fra-
se: “...siempre que las circunstancias existentes al tiempo
de su celebración subsistan al tiempo de su ejecución”.
De ese modo, el art. 1197 quedaba transformado: los con-
tratos obligan como la ley, siempre que las circunstancias
no cambien. El Código Civil y Comercial, a tono con eso,
también fija ciertos límites a la fuerza obligatoria, según
se verá.

ii) La autonomía privada

En varios pasajes se dijo que los juristas definen la au-

tonomía privada como el poder reconocido por el ordena-
miento a los individuos para crear normas jurídicas des-
tinadas a reglar sus propios derechos e intereses; por eso
se dice que es un poder de auto regulación(3). Esta con-
cepción, que nació e inspiró en la filosofía liberal e indivi-
dualista del siglo XIX, asociada indisolublemente a la idea

(3)  En palabras de Rubén Stiglitz: “El artículo 1197 del Código Civil afir-
ma que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. La nota de Vélez
Sarsfield nos remite al artículo 1134 del Código Civil francés, que establece:
Las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley para los que lo
celebraron. No pueden ser revocadas más que por el mutuo consentimiento
o por las causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutadas de buena fe. El
individualismo no admite racionalmente la posibilidad de que el juez revise
el contrato, con fundamento de que éste es el resultado de un acuerdo entre
iguales y libres. De modo que lo acordado sólo es factible de ser modificado
por las mismas partes, celebrando otro contrato”: Stiglitz, R. Un nuevo orden
contractual en el Proyecto de Código Civil, en [Link].
230 Estudios de Contratos

y al valor casi absoluto de libertad, se invocó y se invoca

hoy, como el principal fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato. Empero ha sufrido duros embates durante el
siglo XX, cuando se advirtió que el consentimiento cedía
terreno frente a la contratación predispuesta o estatuta-
ria, ámbito en el que la libertad quedaba restringida a la
posibilidad de contratar o no, porque no se podía negociar
las cláusulas. Se llegó a hablar de la “crisis del contrato”,
aunque en rigor era la noción de la autonomía privada la
que estaba en crisis; pero sobrevivió, aunque su campo
de aplicación se ha reducido considerablemente: está li-
mitada, por lo menos en plenitud, al contrato negociado o
paritario(4). Más adelante volveremos sobre ella.

(4)  Rubén Stiglitz lo ha dicho con claridad: “La autonomía de la voluntad en

el campo contractual era (y es), ante todo, libertad de contratación, lo que
significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar, libertad
para la elección del otro contratante y la posibilidad de dotar de contenido al
contrato… El principio de la autonomía de la voluntad es útil para explicar
el porqué de la fuerza obligatoria del contrato. En su origen las convenciones
legalmente formadas equivalían a la ley y no podían ser revocadas más que
por el mutuo consentimiento o por las causas establecidas en la ley (por
todos, artículo 1134, Código civil de Francia de 1804). El individualismo
no admitía racionalmente la posibilidad de que el juez revisara el contrato,
con fundamento de que éste era el resultado de un acuerdo entre iguales y
libres y, por ende no otra cosa que justo… El individualismo consagraba la
preeminencia del valor “seguridad” por sobre el de la justicia contractual. Y
la seguridad estaba dada por el principio de la inmutabilidad o intangibili-
dad de la palabra empeñada. Tampoco conceptualmente se aceptaba que el
contrato se tornara injusto, pues no era imaginable que quien por esencia es
libre, autolimitara su libertad al contratar, para consagrar una consecuen-
cia injusta contra sí mismo…”
“Hoy, vale afirmar, que el rol de la autonomía de la voluntad no debe ser en-
tendido como una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contrac-
tuales, sino como un principio relativo y subordinado a los límites que les
son inherentes. En el Proyecto de Código civil y comercial los límites inhe-
rentes a la autonomía de la voluntad se hallan constituidos, entre otros, por
(a) la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 958);
(b) por la facultad acordada a los jueces de modificar el contrato cuando sea
a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público (artículo 960)”, Stiglitz, Rubén, Un nuevo
orden contractual en el Proyecto de Código Civil, en [Link].
com.
 Autonomía. Contratos preliminares... 231

b) Intangibilidad

Por esta otra característica, también propia del contra-

to negociado, se considera que su contenido normativo es
inalterable, inmodificable; salvo que las partes, de común
acuerdo, pueden modificarlo. Pero el juez no puede, so
pretexto de interpretación o integración, cambiar lo que
las partes acordaron, salvo que entre los términos del mis-
mo contrato se hubiese incluido una cláusula que autorice
esa intromisión; o bien cuando sea llamado intervenir por
una causa legal, nulidad (por error, dolo, lesión, etc.) o
para restablecer el equilibrio de la ecuación contractual
(teoría de la imprevisión). Pero son intervenciones de ex-
cepción.

Tampoco el legislador puede entrometerse en los contra-

tos en curso de ejecución, afirma la teoría clásica. La doc-
trina tradicional, en efecto, ha mirado siempre con terror,
para emplear una difundida expresión, una posible intro-
misión del juez o del legislador en los contratos. Grande
sería la inseguridad, se dice, si se permitiera que la inter-
vención estatal, cual mano ajena, seguramente arbitraria y
caprichosa, puesta en componedora, desplace la voluntad
de las partes. Estos postulados clásicos, sin embargo, han
cedido ante situaciones de emergencia. Basta recordar la
serie de leyes y decretos “de emergencia” que se dictaron
con motivo de la crisis económica, financiera y adminis-
trativa de fines del 2001, que significaron el derrumbe de
aquellos postulados(5).

En Código Civil y Comercial mantiene la regla de que

los contratos sólo pueden ser modificados por las propias
partes cuando la ley lo autorice (art. 959, segundo pár-
rafo); por otra parte, si bien proclama que los jueces no
tienen facultades para cambiar las cláusulas, deja abierta
la posibilidad de que lo hagan de oficio, por vía de excep-
ción, cuando este afectado de modo manifiesto el orden
público.

(5)  Sobre el tema, remitimos a Wayar, E. C., Obligaciones, cit., t. II, 2ª ed.,
§ 514.
232 Estudios de Contratos

c) Los postulados de la autonomía privada

y la contratación predispuesta y de consumo

La autonomía privada, fundamento del contrato nego-

ciado, postula: 1°) la libertad contractual, que comprende
la de concluir o no el contrato, la de decidir con quién
contratar, la de configurar su contenido normativo y la de
revisarlo de común acuerdo; 2°) la inalterabilidad de sus
cláusulas; 3°) la obligatoriedad o fuerza vinculante(6); 4°) la
interpretación del contrato como un todo inescindible bus-
cando la intención común de las partes sin intromisiones
que modifiquen o remplacen las cláusulas.

¿Rigen esos postulados para el contrato predispuesto o

de consumo? Se impone una respuesta, cuando menos,
controvertida. Sin embargo lo que nadie puede controvertir
con seriedad es que la autonomía privada de la que se
habla en los contratos de consumo o predispuestos, como
mínimo, no es para nada la que señorea en el contrato
negociado. Es aquí donde se aprecia, con claridad, la
transformación de la teoría del contrato; aquellos postu-
lados son propios del contrato negociado; en el ámbito del
predispuesto o de la contratación de consumo la realidad
es otra: la libertad está restringida, la fuerza vinculante
deriva más de la ley que de la voluntad de las partes, la in-
terpretación debe hacerse en favor del débil, el juez puede
anular cláusulas del contrato y emplazarlas por otras.

Ello no significa que la contratación predispuesta o de

consumo no tenga fuerza vinculante; la tiene, pero no
por efecto indisputable de la autonomía privada, enten-
dida como el viejo dogma del siglo XIX, sino porque la ley
ha captado el supuesto de hecho: la necesidad material
empírica o práctica de los miembros de la sociedad actual,

(6)  Bien se ha dicho que “La concepción liberal es irreal en cuanto afirma
que el contrato es el producto de partes iguales y libres ya que implica ig-
norar a sabiendas que hoy, predominantemente, el contrato es el resultado
de la configuración interna de una sola de las partes que, por concentrar
sobre sí el poder de negociación, se autoatribuye la creación exclusiva del
contenido del contrato, dejando a la parte débil la decisión de concertar so-
bre un esquema predispuesto o, de lo contrario, no contratar”, Stiglitz, R.,
Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Código Civil, en [Link]-
[Link].
 Autonomía. Contratos preliminares... 233

tecnificada, globalizada y de consumo, de adquirir bienes

o servicios indispensables para la vida en sociedad, dis-
poniendo la obligatoriedad de los contratos con un matiz
particular: el mayor obligado, el que soporta el peso de la
responsabilidad es, en general, el predisponente o el prov-
eedor. El no predisponente o consumidor, también está
obligado a cumplir, pero la ley le concede el una tutela
particularizada inspirada en la protección del débil.

d) Consideraciones críticas

El derecho contractual de nuestros días ofrece, como

una de sus características más destacadas, una notoria
limitación a la autonomía de la voluntad(7). El interven-
cionismo estatal legislativo o judicial por causas de diverso
origen, ha invadido esferas en las que el poder de los con-
tratantes, o mejor aún, el poderío del contratarte fuerte,
era omnímodo. Ya tendremos oportunidad de ver como la
concepción solidarista del derecho justifica la limitación a
la autonomía privada en los contratos. Es que una preocu-
pación social no debe ser olvidada, ni siquiera relegada,
por lo individual(8).

(7)  Sobre el particular puede verse Lipari, Nicoló, Derecho privado. Un en-
sayo para la enseñanza, Real Colegio de España, Bolonia, 1980, ps. 283 y
ss.; Santos Briz, Jaime, La contratación privada. Sus problemas en el trafico
moderno, Monte Corvo, Madrid, 1966, ps. 51 y ss. Mientras imperó el posi-
tivismo como método de interpretación, no fue extraño escuchar voces que,
al tiempo de alabar la autonomía de la voluntad, justificaban cualquier in-
justicia cometida en razón de ese apotegma. Fouille llegó a escribir: “quien
dice contractual dice justo” o bien “toda justicia es contractual”. Suavizando
el ímpetu del individualismo, Ripert pudo exclamar: “¡cuántas razones para
protestar contra semejante concepción nos suministra el estudio del derecho
y la jurisprudencia! ¡La voluntad soberana dando la ley! Pero ¿quién confiere
al hombre esa autoridad que es el atributo de la soberanía? ¿Se le ha dado
libertad de comprometerse acerca de un objeto o para un fin inmoral? ¿El
consentimiento de la víctima hace más excusable la inmoralidad? He aquí
una serie de cuestiones que se plantean al legislador y al juez y el solo hecho
de plantearse demuestran que la autoridad del contrato se ha quebrantado”
Ripert, Georges, La regla moral en la obligaciones civiles, La Gran Colombia,
Bogotá, 1946, p. 40, nro. 22.
(8)  Ver Rezzónico, L. M., La autonomía de la voluntad, Buenos Aires, 1949,
p. 38. Ya no puede concebirse al contrato como el producto de la libre e ig-
ualitaria voluntad de los contratantes; esta concepción está sumergida en
una profunda y aguda crisis. Esto es indudable. Si se admite que el mundo
234 Estudios de Contratos

i) Limitaciones a la autonomía de la voluntad

Es innegable que el Estado moderno, dictando normas

jurídicas adecuadas, y sin derogar la libertad contractual,
está investido de poder legítimo suficiente para intervenir,
dirigir, regular y orientar la materia contractual(9). No se
puede discutir la legitimidad de ésta intervención, sobre
todo cuando su finalidad es el logro de un alto propósito:
adecuar las relaciones jurídicas y económicas de los hom-
bres a las nuevas exigencias de orden económico y social.
El derecho, nadie puede negarlo, está siempre a la saga de
la realidad social.

El reiterado argumento de los ius filósofos libera-

les de que el respeto a la palabra empeñada (pacta sunt
servanda)(10), la intangibilidad de los contratos, constitu-
ye un pilar de la seguridad jurídica y un imperativo de la
moral, no tiene en cuenta que las mismas reglas morales
no pueden predicarse con carácter intangible ni tienen pe-
renne validez; ellas también deben acomodarse a la nueva

moderno está en crisis, debe aceptarse, también, que el derecho participa

de esa crisis; sus instituciones, sus dogmas, sus estructuras la sienten. Las
relaciones contractuales en particular, amenazan derrumbarse, puesto que
el contrato es, precisamente, la institución jurídica que más refleja la vida de
relación y la realidad económico-social de nuestro tiempo. Cfr. Vallespinos,
Carlos G., “El mundo contemporáneo y la crisis del contrato”, LL 1983-D-963.
(9)  Cfr. Rezzónico, L. M., La autonomía de la voluntad, cit., p. 37. Michel Vil-
ley, refiriéndose a éste tema, ha dicho comentando a Gorla y para poner de
relieve los rasgos de la concepción opuesta a la individualista: “en lugar de
la voluntad del individuo, será la del Estado, del legislador estatal ordenado
a reinar sobre el contrato. La ley modificará soberanamente la definición
del contrato, dispondrá de sus consecuencias decidiendo dejar tal papel a la
voluntad de las partes, tal otro papel a la declaración, tal parte a las exigen-
cias sociales y políticas del momento. Positivismo a la manera de la escuela
kelseniana. De este modo, la puerta queda abierta para que ingresen en el
contrato todo tipo de factores extraños al consentimiento. El camino está
abierto para pasar del contrato al plan, de las situaciones voluntariamente
escogidas al estatus impuesto, maleable según el gusto del poder. El interés
social predomina pudiendo conducir todo”, Villey, M., En torno al contrato,
p. 29.
(10)  “El rol de la autonomía de la voluntad, no puede traducirse en una
supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello im-
portaría lo mismo que admitir la inexistencia de límites impuestos a la lib-
ertad contractual”, Stiglitz, R., Un nuevo contractual en el Proyecto de Código
Civil, en [Link].
 Autonomía. Contratos preliminares... 235

realidad nacida al conjuro del cambio económico y social.

Por ello, ha dicho Josserand(11), nada obsta para que una
nueva concepción ética objetiva y gregaria, ilustre las nue-
vas concepciones jurídicas.

ii) El orden público

La limitación a la autonomía de la voluntad se expli-

ca, en primer término, porque así lo impone el orden pú-
blico. Esta limitación surge de distintas disposiciones de
nuestro ordenamiento; así, del primer párrafo del art. 12
del Código Civil y Comercial que mantiene en idénticos
términos la regla que ya estaba en el art. 21 del Código
derogado: “Las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el
orden público”. Luego, al referirse al objeto de los actos ju-
rídicos (art. 388) y, en particular, al objeto de los contratos
(art. 1004) el CCyC reitera que no pueden serlo los hechos
que sean: “…contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana…”. Pero sobre todo esa
limitación está expresamente prevista en el art. 958 que
reconoce a libertad de contratar y de configurar el conte-
nido del contrato, pero siempre que se ejerza: “…dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres”.

El orden público ha sido definido como el “conjunto de

reglas obligatorias en las relaciones contractuales, relati-
vas a la organización económica, a las relaciones sociales y
a la economía interna de los contratos”(12). El orden públi-
co económico tiene que ver con el sistema económico que
cada sociedad adopta en un momento dado de su historia;
de ahí que sea correcta la definición propuesta por Diez
Picazo en cuanto dice que el orden público económico está
constituido por las reglas básicas con arreglo a las cuales,
en un momento dado aparecen organizados la estructura

(11) Josserand, L., “Le droit entre l’ideal moral et le materialisme economique”,

en Revue Roumaine de Droit Privé, nro. 23, abril - septiembre 1937, ps. 23
y 89, citado por Risolía, Marco, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo,
Buenos Aires, 1946, p. 75.
(12)  Esta es la definición propuesta por Farjat que cita Diez Picazo, L., Fun-
damentos, cit., t. I, p. 42.
236 Estudios de Contratos

y el sistema económico de la sociedad(13). Así entendido,

suministra ciertos principios jurídicos que inspiran y pre-
siden la organización económica de un país en un mo-
mento determinado de su historia; tales principios cons-
tituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho y
se ofrecen como criterios básicos con arreglo a los cuales
debe ser interpretado y aplicado todo el orden jurídico(14).

Uno de los principios que integran el orden público eco-

nómico en la sociedad de nuestros días y que conduce,
inexorablemente a la limitación de la autonomía privada
en los contratos, es el que impone el deber de observar un
comportamiento de cooperación y asistencia recíproca(15).
La solidaridad social que esta regla trae aparejada obliga

(13)  Cfr. Diez Picazo, L., Fundamentos, cit., t. I, p. 43. Ver Además Lipari,
Nicoló, Derecho privado, cit., ps. 317 y ss.
(14) Si el orden público económico, ha dicho Diez Picazo, está compuesto por
una serie de reglas básicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista
jurídico, con los llamados principios generales del derecho, actuantes en el
campo económico. Hay, pues, unos principios jurídicos generales que in-
spiran y presiden la organización económica de un determinado país en un
determinado momento de su historia. Estos principios no son inmutables,
ni permanentes sino que por el contrario aparecen como el resultado de una
serie de condicionamientos debidos al influjo de factores sociales, políticos y
culturales. Al mismo tiempo pueden estar condicionados por las decisiones
de gobierno que al respecto se hayan tomado por quienes ostentan en di-
cho momento los resortes del poder político. Estos principios jurídicos que
conforman y constituyen el orden económico poseen la misma fuerza y la
misma eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se
encuentran. Son, de esta suerte una fuente supletoria del derecho y además,
criterios básicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y aplicado
todo el ordenamiento jurídico, Diez Picazo, L., Fundamentos…, cit., p. 43.
(15)  El derecho encuentra su fundamento, su razón de existencia, en la mis-
ma vida humana de relación, en aquel conjunto de relaciones que ligan a los
hombres en el desarrollo de la actividad de cada uno; relaciones que se unen
a intereses típicos a menudo en conflicto, algunas veces, paralelos, pero que
se limitan recíprocamente; intereses siempre, sea como quiera de los que el
intérprete no puede prescindir en el estudio de las instituciones jurídicas y
de las normas, precisamente porque en éstas están reflejados aquellos como
entidades sociales históricamente determinadas. En este orden de ideas, se
ha dicho con acierto con referencia a la teoría de la obligación, pero predi-
cable para la del contrato que, con la relación de obligación se resuelve un
problema de cooperación; esta idea de cooperación es el hilo conductor que
sirve para orientar al jurista a través de las cuestiones más importantes del
derecho de obligaciones Betti, Emilio, Teoría general de la obligaciones, t.
I, Revista del Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 2, trad. J. L. de los Mozos.
 Autonomía. Contratos preliminares... 237

a coartar aquellas cláusulas contractuales que implican el

sometimiento del débil(16) ante el poder del fuerte.

iii) Las “reglas de oro”

Pero no sólo son los principios de orden público los que

respaldan la limitación de la autonomía privada. El Código
derogado contenía normas expresas que servían para el
mismo fin; por su valor, se decía que esas normas conte-
nían verdaderas “reglas de oro” que limitaban la aparente
omnipotencia de la voluntad que consagraba el art. 1197

(16)  A nuestro juicio, por contratante débil debe entenderse no solo aquel
que se encuentra en inferioridad patrimonial y necesitado de cooperación,
sino también aquel que, encontrándose en las mismas condiciones económi-
cas que la otra parte, debe soportar que ésta haga valer condiciones de
contratación que impliquen un sometimiento del primero. Para Lipari, en
cambio, la noción de contratante débil no puede ser referida a una situación
patrimonial subjetiva, ni siquiera quizás por la pertenencia a una determi-
nada categoría social, sino que más bien resulta ligada a otros factores, bien
diversos, que encuentran su raíz en la organización de las formas económi-
cas. Poseer el monopolio de la producción o de la distribución del bien o del
servicio, afirma el jurista que comentamos, disponer del monopolio de la
noticia; tener la posibilidad, por parte de las organizaciones empresariales,
de utilizar un poder de choque notable, aun a nivel de actuaciones empre-
sariales, sobre las facultades de determinación del otro posible contratante
mediante un sistema de publicidad constante, sistemático, agresivo de cual-
idades y de las condiciones de transferencia de bienes y servicios; poner al
adherente, en firme, frente a un contrato ya predispuesto, en el momento
en que sus facultades de reacción psicológica están comprometidas incluso
por la confianza que le supone la experiencia de que otros han utilizado el
mismo esquema contractual ya predispuesto, son todos ellos hechos que,
si de un lado permiten intuir la medida —ya sobre el plano social antes
que sobre el jurídico— de la disparidad de fuerzas y de poder (y esto antes
incluso que tenga lugar un encuentro entre las partes en el plano contrac-
tual), de otro lado constituyen el signo evidente de una comprensión de la
personalidad de usuario y del consumidor en la tendencia a la eliminación
total de toda facultad de decisión propia. Esta perspectiva nos da la medida
de una disparidad de poderes que está por encima del acto o contrato par-
ticular y que viene confirmada, en el plano de la aplicación de los principios
normativos fundamentales, siempre que a las empresas se les reconoce, en
sus relaciones recíprocas de organización en el desarrollo de una política
empresarial unitaria y por ello eficaz, la concertación de un amplio margen
de autonomía negocial en la determinación de sus propios acuerdos dirigi-
dos a la predisposición de una disciplina uniforme para todos los contratos
del mismo tipo y objeto, mientras que el principio se reduce para el usuario
o para el consumidor a la mera posibilidad de “tomarlo o dejarlo”, Lipari, N.,
Derecho privado, cit., ps. 344-345.
238 Estudios de Contratos

derogado. En el Código Civil y Comercial esas reglas de

oro, en substancia, han sido mantenidas con el explícito
propósito de limitar los abusos o posibles desvíos que se
pueden derivar de un ejercicio antifuncional de la autono-
mía privada.

Recapitulando: las reglas más importantes del Código

Civil y Comercial que limitan la omnipotencia de la au-
tonomía de la libertad son las siguientes: a) “Las conven-
ciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres” (art. 12); b) “El contrato es nulo cuando
su causa es contraria a la moral, al orden público o a las
buenas costumbres” (art. 1014, inc. a); c) No pueden ser
objeto de los contratos los hechos: “…contrarios a la moral,
al orden público, a la dignidad de la persona humana, lesi-
vos a los derechos ajenos…” (art. 1004); d) “Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe…”
(art. 961); “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los de-
rechos…” (art. 10 segundo párrafo).

B) TRATATIVAS PREVIAS

§ 34. El comienzo del iter contractual

a) Introducción

El tema a considerar en la primera parte de este Capítu-

lo, tratativas previas, preliminares o pourparlers, ha sido
motivo de importantes contemplaciones en épocas pasa-
das, que perduran y prosiguen hoy gracias a las investi-
gaciones y reflexiones de destacados pensadores del dere-
cho(17). Un repaso histórico permite afirmar que en los dos
últimos siglos el asunto cobró un importante impulso con

(17) Entre nuestros autores, sólo a título ilustrativo, cabe mencionar a Breb-

bia, R., Responsabilidad precontractual, editorial La Rocca; Buenos Aires,
1987; Sozzo, Gonzalo, Antes del contrato. Los cambios de la regulación jurídi-
ca del período precontractual, LexisNexis, Buenos Aires, 2005; Mosset Itur-
raspe J., y Piedecasas, M., Responsabilidad precontractual, Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2006.
 Autonomía. Contratos preliminares... 239

la obra de Rudolf von Ihering(18) que difundió la teoría de la

culpa en la formación del contrato (culpa in contrahendo)
que examinaremos en su lugar. En estas páginas no po-
dremos profundizar todas las implicancias a que dan lugar
las tratativas, porque ello excedería el marco que nos he-
mos propuesto con esta obra. Nos limitaremos, no obstan-
te, al análisis de la cuestión en el Código Civil y Comercial.

En el campo de la contratación negociada, durante el

desarrollo de las tratativas luce espléndido el principio de
libertad: podemos iniciarlas, avanzar o abandonarlas en
cualquier momento; pero sobre esa prerrogativa gravitan
el no menos importante principio de buena fe y el deber de
no dañar. Se impone entonces la necesidad de armonizar-
los. El Código derogado no contenía una norma expresa
que contemplara las tratativas; el CCyC, en cambio, si lo
ha hecho en los arts. 990, 991, 992 y 993; nuestra tarea,
ardua, consiste en interpretar esas disposiciones; decimos
ardua, porque como se verá, presenta importantes dificul-
tades en el panorama conceptual del contrato discutido
cara a cara (negociado), y con mayor razón –las complica-
ciones se incrementan- en la contratación por adhesión y
de consumo.

i) Que se entiende por “tratativas”

En general es posible individualizar con el nombre de

“tratativas” toda comunicación o aproximación, que luego
del contacto inicial pueden extenderse por un tiempo más
o menos prolongado, entre quienes persiguen comerciar
bienes o colaborar entre sí para obtener beneficios, inter-
cambiando opiniones o información, efectuando pruebas,
consultas a terceros y cualquier otra actividad que les per-
mita decidir sobre si es o no posible o conveniente celebrar

(18)  Puede verse la siguiente versión: Ihering, Von Rudolf, “De la culpa —in
contrahendo— ou des demmages interets dans les conventions nulles ouresté
esimpa rfaites”, en Euvres Choisies, París, 1893.
240 Estudios de Contratos

un contrato(19). Precisamente, la finalidad de las tratativas

es llegar a perfeccionarlo(20).

Por nuestra parte pensamos que, según el sistema del

Código Civil y Comercial, las tratativas se extienden hasta
su frustración o abandono –con distintos efectos en uno u
otro caso, según se verá- o hasta le emisión de la oferta.
Si bien es cierto que en este último caso, después que se
emite la oferta, todavía se permanece en un estadio pre
contractual, ese estadio ya no es de tratativas, porque la
oferta abre un período con algunas reglas propias que lo
diferencian de las primeras.

Por su naturaleza, las tratativas no son, desde luego,

aptas por sí solas para cerrar un contrato, porque sólo
preparan el camino a la formación del consentimiento; por
ello, se llama “tratantes” a quienes las llevan adelante. Las
conversaciones previas son también, contingentes, en el
sentido de que pueden faltar, sin que ello impida que las
partes contraten o puedan contratar.

ii) Cuestiones jurídicas relevantes a que dan lugar

Durante el desarrollo de las tratativas pueden presen-

tarse distintas situaciones que son relevantes para el de-
recho:

1°) Como se está ante conversaciones tendientes al per-

feccionamiento del contrato, es frecuente que alguno de
los tratantes o ambos consignen por escrito determinados
puntos o cláusulas que desearían se incorporen al futuro
acuerdo, rubricando el escrito donde constan, para que se
tenga presente que esas son sus pretensiones, pero acla-
rando que no hay, todavía, acuerdo sobre ellas. Este es
el documento llamado minuta, previsto en la parte final

(19) También se han definido las tratativas como “todas las exteriorizaciones

inidóneas para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar
a un contrato”, López de Zavalía, F., J., Teoría de los contratos, t. I, Parte
general, cit., p. 165, 4ª edición.
(20)  Cfr. Mosset Iturraspe J., Piedecasas, M., Responsabilidad precontrac-
tual, cit., p. 10.
 Autonomía. Contratos preliminares... 241

del art. 982, del que ya nos hemos ocupado (ver supra, n°
240), adonde cabe remitir.

2°) También las tratativas pueden conducir a la cele-

bración de acuerdos parciales (hipótesis del art. 982) que
tienen lugar cuando los tratantes se ponen de acuerdo so-
bre “los elementos esenciales particulares”; tales acuerdos
particulares, a su vez, pueden perfeccionar un contrato, ya
preliminar, ya definitivo, o bien constituir una fase avan-
zada de las tratativas. De este tema también nos hemos
ocupado al tratar la formación del consentimiento (supra,
n° 238 y 239) adonde remitimos.

3°) El estudio de las tratativas se vincula, por otra parte,

con las llamadas cartas de presentación y de recomenda-
ción, por un lado, y con las cartas de intención por otra.

4°) Por fin, el problema crucial que muestra este tema

radica en identificar una posible obligación indemnizatoria
que puede nacer durante el desarrollo ordenado de los di-
ferentes estadios o etapas en la marcha hacia un contrato.

b) Cartas de presentación y cartas de recomendación

Una carta de mera presentación tiene una finalidad li-

mitada: el presentante se dirige al destinatario para darle
a conocer una persona, indicándole su nombre y otras cir-
cunstancias que la identifiquen incluyendo, por lo común,
el motivo de la presentación. En nuestro caso, el presen-
tante informará al destinatario que el presentado tiene in-
terés en negociar con él brindando, en su caso, los detalles
que estime menester para alcanzar ese fin. Así caracte-
rizada, la carta de presentación sólo puede ser reputada
como un medio apto para el inicio de tratativas; es más, no
pierde ese carácter aun en el caso de que la contratación
se lleve a cabo –siempre que se trate de contratos suscep-
tibles de ser concluidos sin dilaciones- acto seguido de la
presentación. La carta de presentación se erige, en suma,
en el momento inicial de las tratativas(21).

(21)  Mosset Iturraspe J., Piedecasas, M., Responsabilidad precontractual,

cit., p. 109.
242 Estudios de Contratos

Puede ocurrir que el presentante no se limite a la mera

identificación del presentado, sino que vaya más allá, ase-
gurándole al destinatario la solvencia, la probidad u otra
cualidad del recomendado que puede persuadirlo de con-
tratar con él; son éstas las llamadas cartas de recomenda-
ción, cuya regulación (art. 1581) se ubica entre los textos
dedicados a la fianza con la que se relaciona, pero no se
confunde con ella, porque mientras la fianza es un con-
trato, la recomendación es una declaración unilateral no
vinculante(22). Estas cartas, como las anteriores, sólo abren
también el camino a las tratativas preliminares, pero dada
la fuerza persuasiva que surge de su contenido, pueden ser
determinantes para la celebración del contrato. Formado
el contrato, el presentante no está obligado, en principio,
a responder por las recomendaciones que ha dado “…ex-
cepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia,
supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por
aquel que da crédito o contrata confiando en tales manifes-
taciones” (art. 1581). El recomendante puede eximirse de
responsabilidad probando: 1°) que la insolvencia es poste-
rior a la recomendación; 2°) que la recomendación no fue
determinante para la celebración del contrato, lo que se
presume si hubo tratativas extensas de las que surge que
se consideraron otros motivos; 3°) que no obró de mala fe
o con negligencia al efectuar la recomendación(23).

c) Cartas de intención

También en el marco de las tratativas es de práctica la

redacción de las denominadas cartas de intención. El art.
993 del Código Civil y Comercial dispone al respecto: “Los
instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas,
expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas
bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato,
son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza oblig-

(22)  Cfr. Borda, Alejandro, El contrato de fianza. Límites de la responsabili-

dad del fiador, p. 16, La Ley, Buenos Aires, 2009.
(23)  Borda, Alejandro, El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad
del fiador, p. 16, La Ley, Buenos Aires, 2009.
 Autonomía. Contratos preliminares... 243

atoria de la oferta si cumplen sus requisitos”(24). En primer

lugar, es de toda lógica suponer que la redacción de un in-
strumento donde los tratantes (como pensamos debió decir
mejor en vez de partes) fijan las bases de negociación para
un futuro contrato es el fruto de una serie de tratativas
previas que permitieron, precisamente, sentar tales bases.
En los Principios de Unidroit (art. 2.1.14) el supuesto de
hecho tenido en mira para justificar estos instrumentos
es el de operaciones empresarias de considerable comple-
jidad que requieren prolongadas negociaciones previas,
motivo por el cual los tratantes firman un instrumento de
esta clase, al que llaman “memorándum de entendimien-
to”, “cartas de intención” o expresiones similares(25).

Una parte de la doctrina caracteriza a estos instru-

mentos como documentos escritos que van más allá de
los efectos probatorios que destacan a la minuta, porque
contienen acuerdos sobre todo referentes a la negociación
en sí misma y no sobre el estricto contenido del futuro
contrato; con lo cual pueden llegar a ser vinculantes sobre
asuntos trascendentes de negociación de buena fe, como
la eximición de responsabilidad precontractual o cuestio-
nes específicas volcadas en acuerdos particulares sobre
v. gr. confidencialidad o información(26). Como fuere, la re-
dacción de cartas de intención tiene principalmente por
objeto reglamentar cuestiones básicas concernientes a la
negociación en aspectos relevantes para encaminar un de-
terminado contrato futuro.

¿Qué naturaleza tienen estos instrumentos?

En primer lugar, para que se presente la hipótesis “una

parte, o todas ellas” según se lee en el art. 993 “expresan
un consentimiento para negociar sobre ciertas bases…”.
Esto impone la necesidad de distinguir ambas posibili-

(24)  Es una reproducción del art. 921 del Proyecto de 1998, inspirado a su
vez en el art. 2.1.14 de los Principios de Unidroit.
(25)  Ver los comentarios que acompañan al art. 2.1.14. de los Principios de
Unidroit.
(26)  Cf. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 353 a 355.
244 Estudios de Contratos

dades, que sea sólo una o que sean todas las partes las
que consienten:

1ª) Si quien expresa su consentimiento para negociar es

sólo uno de los tratantes, se está ante un acto unilateral
que, en principio, no pasa de ser una propuesta emitida
en el marco de las tratativas por la que se quiere fijar cier-
tas bases de negociación relativas a un futuro contrato,
propuesta que al estar instrumentada y firmada puede
ser reputada como también como minuta con los alcances
que se le ha dado a esta figura(27). Por excepción, puede
tener “la fuerza obligatoria de la oferta si se cumplen sus
requisitos”; ese agregado parece desnaturalizar la figura y
genera dudas, porque si una propuesta unilateral tiene los
requisitos de la oferta, es precisamente eso y no una carta
de intención. En caso de duda, debe entenderse que se
trata sólo de un acto preparatorio no vinculante, porque el
art. 993 dispone que la interpretación de estas manifesta-
ciones sea restrictiva.

2ª) Si el consentimiento es prestado por ambas o todas

las partes (si hubiese concurrencia plurilateral), el art. 993
se limita a establecer que los instrumentos donde consta
aquel consentimiento “son de interpretación restrictiva”.
Esta mención del art. 993, por un lado, poco aporta para
determinar la naturaleza de las cartas de intención. El con-
sentimiento prestado por las partes bajo el citado rótulo
puede tener diferentes alcances y efectos: a) es posible que
contenga los elementos esenciales o, incluso, la totalidad
de las cláusulas del contrato que se desea celebrar, pero
no se puede tener por perfeccionado el contrato, si las par-
tes declaran que no tienen la intención de obligarse y que
sólo se trata de un acuerdo provisorio no vinculante que
se tendrá en cuenta si en el futuro deciden contratar; b) es
también posible que en la intención de las partes, además
de cuestiones de negociación, el consentimiento prestado
sea definitivo respecto del contrato que quieren celebrar,
pero postergan su perfeccionamiento al otorgamiento de

(27)  Para Mosset Iturraspe, J. y Piedecasas, M. Responsabilidad precontrac-

tual, cit., p. 109 sostienen que la carta de intención, además de tener un
efecto provisorio, no constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a
quien la emite; se aproxima, por ende, a una “invitación a ofertar”.
 Autonomía. Contratos preliminares... 245

una determinada formalidad, sin la cual se entenderá que

no hay contrato. Los instrumentos – cartas de intención,
son de interpretación restrictiva (art. 993); esa mención
sólo tiene cierta importancia porque permite decidir, en
caso de duda, que sólo se trata de actos preparatorios o
que no hay consenso sobre determinados puntos.

d) Las tratativas y la libertad de contratar

Una antigua como prestigiosa doctrina, que hunde sus

raíces en las enseñanzas de la filosofía clásica, cuyos pos-
tulados pasaron a la ley, enseña que en los contratos im-
pera el principio de libertad. Hoy, atento la evolución y el
cambio operado en la sociedad, cabe compartir esa afir-
mación, pero limitándola en su plenitud, como ya hemos
dicho a lo largo de esta obra, a los contratos negociados.
Se sabe que la libertad puede ser de conclusión, en virtud
de ella las partes están autorizadas a decidir si contratan o
no y en su caso, con quien; de configuración, que les permi-
te, haciendo uso de la autonomía privada, poder negociar
en paridad una con otra el contenido del contrato. Es en
uso de la libertad de conclusión que toda persona habilita-
da para actuar en la vida jurídica puede iniciar tratativas
previas tendientes a la celebración de un futuro contrato,
y la libertad de la que goza la acompañará durante todo el
período por el que se extiendan tales tratativas.

Recogiendo esas enseñanzas el art. 990 dice: “Las partes

son libres para promover tratativas dirigidas a la formación
del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.

¿Cuál es el límite de esa libertad? Confluyen sobre la li-

bertad, en este espacio del iter contractual, ejerciendo una
fuerte gravitación sobre ella, los principios de buena fe, el
de no dañar a otro frustrando la expectativa seria creada
por la negociación y la teoría de los actos propios y la pro-
tección de la confianza(28). A su vez ¿cuáles son los límites

(28)  Compartimos esto en líneas generales con lo que sostiene al respecto

Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos..., ob. cit., ps. 378 y 379; tam-
bién ya señalaba el valor de la confianza derivada de las tratativas: Busta-
mante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Per-
rot, Buenos Aires, 1973, p. 71.
246 Estudios de Contratos

de estos principios que pesan sobre el de la libertad? Esa

confluencia de los mencionados principios abre el debate
sobre la denominada responsabilidad precontractual.

C) LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

§ 35 El deber de responder durante las tratativas

a) Introducción

Para plantear correctamente el problema, es necesario

dejar sentado, de inicio, que se busca verificar si existe
una obligación, digamos más o menos típica, de reparar
los daños que pudieren surgir en el curso de alguno de los
varios momentos de negociación relevantes que preceden
al perfeccionamiento de un contrato. Verificada la existen-
cia de esta obligación resarcitoria particular, durante la
vigencia del Código derogado se consideró que era también
necesario precisar–como lo hacía la civilística clásica- en
cuál de los diferentes momentos o fases previas al contrato
se habían producido esos daños, porque tales fases podían
estar regidas por reglas particulares derivadas unas veces
de la ley y otras de los principios generales de responsa-
bilidad civil. En el sistema del Código Civil y Comercial la
cuestión se ha simplificado, en la medida en que la vigencia
de la buena fe, con los deberes consiguientes, comprende
los períodos anteriores y posteriores a la oferta (art. 991).

Queda así destacada la principal característica de esta

especie de responsabilidad: su ubicación antes del perfec-
cionamiento del contrato.

i) Su lugar en la teoría de la responsabilidad civil

Bajo la vigencia del Código derogado, es sabido que el

sistema de reparación de daños estaba construido sobre
la distinción entre dos orbitas. En efecto, en el Código de
1871 coexistían dos órbitas de responsabilidad, la con-
tractual (arts. 505, 519 y concs.), y la extracontractual
(arts. 1066, 1109 y concs.), divididas ambas, permítase la
exageración, con cierta tajante elegancia por el art. 1107.
 Autonomía. Contratos preliminares... 247

A esta partición bipartita del sistema de responsabilidad,

la doctrina le había opuesto reparos difíciles de superar,
pues entendía que el concepto de responsabilidad civil es
único, sea que el daño derive de una infracción al derecho
de crédito (incumplimiento), sea que provenga de actos ilí-
citos stricto sensu(29). A partir de esas críticas fue ganando
terreno la tesis de la unidad y así se reflejó en los proyec-
tos anteriores de reforma del Código civil, aunque es justo
reconocer que se escucharon voces que, con prudencia,
señalaron que la unificación de las órbitas no podía llegar
al extremo de desconocer ciertas particularidades propias
de la órbita contractual(30).

Es decir que aun durante la vigencia del Código Civil de-

rogado ya se consideraba innecesaria la existencia de dos
órbitas de responsabilidad; innecesaridad que quedó con-
firmada por el Código Civil y Comercial que estableció un
régimen único de reparación de daños consagrándolo así
en el art. 1716(31). Por lo tanto, si se ha impuesto la tesis de
la unidad, cabe preguntarse si vale la pena escudriñar so-
bre una posible tercera especie de responsabilidad resar-
citoria en la que se ubicaría la “precontractual”. Se puede
llegar a pensar, sin embargo, que lo que da lugar a la an-
tedicha responsabilidad es el incumplimiento(32) de auténti-

(29)  Era la opinión impuesta en la doctrina, tanto en derecho comparado

como entre nuestros autores: Santos Briz, J., Derecho de daños, p. 21, Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1963; Enneccerus, L., y Nipperdey, H.,
Tratado de derecho civil, t. I, “Parte general”, § 195, p. 423, Bosch, Barcelo-
na, 1935. Entre nuestros autores: Bustamante Alsina, J., Teoría general de
la responsabilidad civil, n° 40, p. 151, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973;
Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, t. I, “Parte general”, n° 14,
p. 329; remitimos también a Wayar, E. C., Obligaciones, t. I, p. 207, LexisNx-
is, Buenos Aires, 2004.
(30)  En un trabajo dedicado a la separación de las órbitas de responsab-
ilidad, cuyo autor es Sebastián Picazo, se plantean fundados cuestion-
amientos a la difundida tesis de la unidad, procurando demostrar que la
responsabilidad contractual tiene particularidades que impiden su plena
asimilación con la extracontractual, Picazo, S., La singularidad de la re-
sponsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 113 y ss.
(31)  Según el art. 1716: “La violación del deber de no dañar a otro, o el in-
cumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.
(32)  Por eso Galgano se pronunció por la tesis de la naturaleza contractual
de la responsabilidad precontractual, como se desprende de estos párrafos:
248 Estudios de Contratos

cas obligaciones derivadas de la buena fe en el proceso de

formación del contrato, que si bien no conforma una órbita
autónoma, sí es un supuesto de hecho inconfundible, ya
que tal violación ocurre en ese período preliminar desen-
cadenando la obligación indemnizatoria por violación a la
mencionada buena fe.

En ese marco, sin pugnar ni predicar que se reconozca

autonomía a responsabilidad precontractual, estimamos
sí necesario ahondar en sus particularidades, que resul-
tan especialmente de los arts. 991 y 992 del Código Civil
y Comercial.

ii) Particularidades

Cuando señalamos que nos ocuparemos de las particu-

laridades de la responsabilidad precontractual en el siste-
ma del Código Civil y Comercial, nos referimos en concreto:

1°) Al deber de actuar de buena fe, previsto en el art.

991, y a las graves consecuencias que derivan de su inob-
servancia.

2°) Al deber de confidencialidad incluido en el art. 992,

sus alcances y a las consecuencias del uso inapropiado de
información confidencial recibida.

3°) A la valoración de la conducta de los tratantes, cuan-

do las tratativas crean una “confianza especial” a la que se
refiere el art. 1725 aplicable por analogía.

“…la responsabilidad que suele definirse como contractual es, realmente,

una responsabilidad que nace del incumplimiento de una obligación (art.
1218 Cód. italiano), cualquiera que sea su fuente, contractual o no contrac-
tual. Dela que deriva la obligación incumplida. Una obligación incumplida
puede ser la siguiente: la que encuentra su fuente en el hecho jurídico de
la existencia, entre las partes, de unos tratos precontractuales y que tiene
por objeto el comportamiento según la buena fe de cada una de ellas. Por tal
motivo tienen fuertes razones las posiciones doctrinales que se manifiestan
en términos de responsabilidad contractual”: Galgano, Francesco, Diritto
civile e Commerciale, p. 465, 1990). En nuestro derecho, un estudio profun-
do sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual puede verse en
Sozzo, Gonzalo, Antes del contrato. Los cambios en la regulación jurídica del
período precontractual, ob. cit. p. 17 y ss.
 Autonomía. Contratos preliminares... 249

4°) Qué es lo que se debe indemnizar en caso de que

concurran los presupuestos que tornan viable el deber de
reparar.

5°) Otras cuestiones consideradas sobresalientes por la

doctrina para precisar los perfiles nítidos de la responsa-
bilidad precontractual.

b) La responsabilidad en las etapas

que prexisten al contrato

Como lo anticipáramos, la doctrina(33) que se ocupó espe-

cialmente de la responsabilidad precontractual o, con ma-

(33)  Es conocido, por su amplia divulgación, que el estudio de la respons-

abilidad precontractual tuvo su punto culminante hacia el año 1860 con
la aparición de la teoría alemana de “la culpa in contrahendo” producto de
la genialidad de Rudolf von Ihering (reiteramos que esta teoría puede verse
en Ihering, Von Rudolf, “De la culpa...”, cit., en nota 18), quien la construyó
y explicó recurriendo al relato de hechos que, según refiere, realmente
sucedieron; el ejemplo puede ser presentado, para facilitar la explicación,
del siguiente modo: con el propósito de celebrar una compraventa una de las
partes remitió una oferta de compra, cometiendo un error en la redacción del
pedido al consignar el envío de 100 quintales de un producto, cuando en re-
alidad quería comprar sólo 100 libras; de esta suerte la otra parte, al aceptar
la oferta de compra, realizó los gastos adecuados para el envío y remitió los
100 quintales de la mercadería objeto del contrato. Luego, cuando el error
quedó al descubierto, la cantidad de mercadería enviada no era la querida
realmente por el comprador; éste demandó y obtuvo la nulidad del contrato.
El frustrado vendedor pretendía el reconocimiento de los gastos que debió
efectuar para cumplir con el pedido. Entonces Ihering, llamado a defender a
éste, al examinar la cuestión, advirtió que no podía ser resuelto su reclamo
con las herramientas provenientes del derecho romano que se aplicaban en
aquella época, es decir, no tenía el damnificado la “actio venditti” porque
la venta había sido anulada, tampoco tenía la “actio doli”, porque el que
pretendió comprar no había actuado con dolo, tampoco cabía la “actio legis
aquiliae”, porque ésta requería un daño material en el cuerpo o en las co-
sas de la víctima, lo que tampoco ocurría. Así el asunto, Ihering decidido a
encontrar una solución equitativa, formuló la regla de que cuando se emite
una oferta se debe obrar con la diligencia necesaria para no perjudicar a la
otra parte; puesto que si se incurre en alguna culpa al ofertar, se deberán
rembolsar los gastos en que incurra la otra parte por causa de ese error y
reparar los daños al interés negativo. Sobre este último rubro, Ihering de-
sarrolló los conceptos de dos clases de intereses, uno negativo de confianza
y otro positivo de cumplimiento, sentando respecto del primero la regla ya
señalada según la cual quién emite una oferta debe hacerlo con tal diligen-
cia, pues de lo contrario nacerá una acción contractual por daño al interés
negativo de confianza. El tema es un tópico citado por nuestra civilística:
250 Estudios de Contratos

yor rigor, de la que puede tener lugar durante el proceso

de formación del contrato, centró su labor en la necesidad
de verificar si durante el iter contractual pueden suceder
hechos, anteriores a la oferta, o también después de su
emisión, pero antes de la recepción de la aceptación, que
den lugar a la reparación de daños producidos durante ese
transcurso, esto es, durante las fases o etapas que pueden
desarrollarse en la formación de un contrato negociado(34).

c) Negociación instantánea
y negociación prolongada

Conviene insistir que el itinerario que conduce hacia el

contrato –itinerario que aquí interesa- arranca con los tra-
tos preliminares y puede concluir con la frustración de las
negociaciones o con el consentimiento contractual(35).

A modo ilustrativo ubiquemos esta hipótesis: dos per-

sonas se interrelacionan en un instante con miras a con-
tratar, si la negociación es momentánea, sin distinguir si
hay o no diálogo, y no obstante su brevedad las partes
concretan una relación contractual casi instantánea ¿Se
podrá pensar que en una hipótesis tal podrá tener lugar
alguna especie de responsabilidad precontractual? Nos
inclinamos por la respuesta negativa(36). Es que ese pri-

Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p.

422; Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Rocca, Bue-
nos Aires, 1987, p. 48; López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos.
Parte general, Zavalía, Buenos Aires, 1991, ps. 178 y 180.
(34)  La doctrina comparte la opinión de que, después de Ihering, fue el ital-
iano Gabriel Fagella quien profundizó el estudio de las etapas hacia el con-
trato, innovando que puede haber una obligación de reparar daños injustos
en la fase de tratativas, en su obra: Fagella, G., Dei periodi precontracttuali,
en “Estudi guiridico in onore di Carlo Fadda”, t. III, Nápoles, 1906.
(35)  Hay doctrinas que distinguen la existencia de por lo menos tres etapas,
y lo hacen de la siguiente manera: una, de ideación de un fin económico que
abarca en ella las tratativas, otra, de concreción, que se da con la emisión
de la oferta, y, por último, otra, de ejecución; diferenciando además la con-
tratación clásica de la contratación predispuesta: Mosset Iturraspe, Jorge
- Piedecasas, A., Responsabilidad precontractual, cit., p. 10, nota 2, y espe-
cialmente p. 101 y ss.
(36)  Para Lorenzetti tampoco puede haber responsabilidad precontractual
allí donde no hay negociación duradera, ergo, no puede haber un deber de
 Autonomía. Contratos preliminares... 251

mer instante –en tanto período iniciático- prácticamente

se confunde con el del perfeccionamiento, de modo que
será difícil encontrar un margen en el que podría gestarse
una obligación indemnizatoria por violación a la buena fe
en la formación del contrato; es verdad que puede haber
mala fe en la celebración(37) de ese contrato (art. 961), pero
en tal caso el problema encuentra mayor afinidad con el
dolo. Es más, antes que las partes se interrelacionen, cada
una por separado, puede encontrarse en un estado íntimo,
espiritual o psicológico de libertad de contratación, en el
que piensa, o puede pensar, en la satisfacción de sus nece-
sidades por medio de un contrato; pero está claro que tales
estados de ánimo o pensamientos son irrelevantes para el
derecho mientras no se manifiesten.

Lo cierto es que la hipótesis que naturalmente tiene

trascendencia e importa a los fines de determinar una res-
ponsabilidad precontractual es la que se presenta cuan-
do las tratativas se extienden por un lapso más o menos
prolongado, como se verá. Es más, luego del comienzo de
las negociaciones el curso temporal de los tratos puede
transformarse, adquiriendo mayor seriedad la intención de
contratar, hasta el momento en el que cualesquiera de los
tratantes realice una oferta, dejando de ser entonces un
tratante para convertirse en oferente o proponente. Si bien
a partir de allí se iniciará otra etapa, la vigencia de la bue-
na fe, por supuesto, se mantiene, sumándose a algunas
normas particulares previstas para el período posterior a
la oferta (art. 974 y ctes.). Luego, si la oferta se integra con
la aceptación, se habrá alcanzado el consentimiento que

reparar de la especie que aquí consideramos en los vínculos instantáneos:

Lorenzetti, Tratado de los contratos..., cit., p. 378. Otra tesis afirma que aun
en negociaciones instantáneas podrá en teoría surgir una obligación indem-
nizatoria que encuentre su fuente en ese previo momento fugaz: Brebbia,
Roberto H., Responsabilidad precontractual, cit., p. 23.
(37)  Bajo la vigencia del Código derogado, que no contenía una norma ex-
presa que se refiriera el período precontractual, se afirmaba que las tratati-
vas estaban incluidas en la “celebración” porque –se argumentaba- debían
llevarse a cabo de buena fe, con base en la letra del anterior art. 1198, que
afirmaba que los “Contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe…”. Aunque el art. 961 del CCyC repite esa fórmula, ya no es nece-
sario recurrir a ella, porque la exigencia de actuar de buena fe en las trata-
tivas está ahora expresamente prevista en el art. 991.
252 Estudios de Contratos

perfecciona el contrato en el modo que dispone el art. 971.

A partir de allí, comienza otra etapa fundamental, pero
ajena a la responsabilidad precontractual: la de ejecución
o cumplimiento contractual.

Es oportuno precisar que también hay, o puede haber,

un período de precontractualidad en los contratos por ad-
hesión y en los de consumo, aunque ya no en los mismos
alcances que tiene en la igualitaria y libre negociación.
Creemos que siempre podrá hallarse una etapa prexisten-
te al contrato predispuesto o de consumo a los fines de
una responsabilidad de origen precontractual.

d) El deber de buena fe
en la responsabilidad precontractual

Si bien es cierto que los códigos decimonónicos no con-

tenían normas referidas al período precontractual, ni
tampoco, en rigor, al post contractual(38), una importan-
te doctrina venía señalando que durante todo el itinerario
imperaban los principios de buena fe y de cooperación re-
cíproca(39). El Código Civil y Comercial lo ha previsto ahora
de manera explícita en la primera parte del art. 991.

i) La teoría clásica: la primacía

de la libertad contractual

Es bueno tener presente, antes de entrar al análisis del

citado artículo, que durante la vigencia del Código deroga-
do se advertía que existían de manera bien definida, dos
posturas enfrentadas diametralmente. Una, que respondía
a las pautas de la doctrina clásica, según la cual el proceso
de gestación contractual antes descripto estaba dominado
sin restricciones por la llamada libertad de contratar, cuya
derivación fundamental se materializaba en la amplia po-
testad de romper con las negociaciones previas, aun des-

(38)  Cfr. Nicolau, N., Arazi, A, Frustragli, S., y Hernández C., Fundamentos
de derecho contractual, cit., t. I, p. 124.
(39)  Cfr. Alterini, Atilio, Contratos. Civiles – Comerciales – de consumo, p.
329, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. En derecho comparado: Roppo, V.,
Contratos, cit., p. 181.
 Autonomía. Contratos preliminares... 253

pués de la oferta, pero antes de la aceptación (art. 1150

del Código Civil derogado), en principio sin consecuencia
alguna para el que desistía(40), con la excepción del caso de
daños producidos por dolo.

El razonamiento que se utilizó para explicar por qué la

ruptura o abandono de las tratativas no conformaban un
supuesto de hecho idóneo para generar responsabilidad
precontractual, es el siguiente: aun después de la emisión
de la oferta imperaba el principio de libertad de contratar,
tal como resultaba del art. 1150 del Código Civil de 1871
que permitía la retractación, ergo, si era lícita la retrac-
tación de la oferta, más aún debía serlo el alejamiento de
las negociaciones previas. Pues, si no existía esa libertad
en la etapa de las tratativas, correspondía recomendarle a
quién iniciaba tratos que no se retire de las negociaciones
previas porque podría ser responsable de daños, y aunque
ya no le interesara contratar emita la oferta, pero eso sí,
rápidamente debía retractarla (vía el anterior art. 1150)
para procurar no caer en el supuesto del art. 1156 del
Código Civil derogado(41) que lo obligaba a hacerse cargo
de eventuales gastos. El argumento pretendía demostrar
la inconveniencia de impedir al tratante retirarse de las
tratativas, pero se admitía que si el tratante actuaba de
mala fe, es decir, iniciaba tratativas a sabiendas que no
iba a concluirlas en la celebración del contrato actuaba
con dolo; del mismo modo, si durante el curso de las trata-
tivas llegaba a la conclusión que no iba a contratar, debía
retirarse porque de lo contrario incurría también en dolo
al mantenerse en la negociación con la certeza de que no
iba a contratar. En estos casos, se trataba de un acto ilíci-

(40)  Esta es la postura sostenida con maestría por López de Zavalía, Fer-
nando J., Teoría de los contratos.t. I, Parte general, cit., ps. 295 y ss.; para
Castán Tobeñas, la regla también es la libertad de contratación, y, por ende,
la del alejamiento de las tratativas sin responsabilidad alguna, Castán To-
beñas, José, Derecho civil español, común y foral, t. III, Reus, Madrid, actu-
alizado por J. L. de los Mozos, 1978, p. 604.
(41)  El agudo razonamiento es de López de Zavalía, Fernando J., Teoría de
los contratos, t. I, Parte general, cit., pp. 295 y 296.
254 Estudios de Contratos

to desencadenante de responsabilidad aquiliana(42) y no de

responsabilidad precontractual.

ii) Los límites a la libertad durante las tratativas

Otra doctrina(43) afirmaba que quién iniciaba negociacio-

nes o tratativas no podía interrumpirlas de modo intem-
pestivo o arbitrario, limitando de esa manera la libertad
de abandonarlas. Esa tesis terminó por imponerse pese a
que en el Código Civil derogado no existía una regulación
sistémica de la responsabilidad precontractual. Entonces
¿en qué se fundaba? En la existencia de un deber jurídico
superior, de alcance general, que por lo tanto extendía su
vigencia a la etapa de formación contractual, cuya viola-
ción constituía un supuesto de hecho –como afirmaba la
doctrina- que hacía nacer la obligación de indemnizar si el
abandono de las tratativas causaba algún perjuicio al otro
tratante. Este deber era el de obrar de buena fe que esta-
ba expresamente previsto en el art. 1198 del Código Civil
anterior. El principio de buena fe no implicaba, ni mucho
menos, la supresión de la libertad contractual; por el con-
trario, la regla seguía siendo el de la libertad; nadie podía
ser obligado a contratar, pero durante las tratativas debía
observar un comportamiento de buena fe, leal, coherente,
sin incurrir en arbitrariedades o sorpresas que frustraran
legítimas expectativas de la contraparte(44).

(42)  López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, t. I cit., p. 187;
sigue asimismo esta postura Ibáñez, Carlos M., Derecho de los contratos...,
cit., p. 299.
(43)  Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit., p. 40 y ss., Mosset Iturraspe, J., y
Piedecasas, M., Responsabilidad precontractual, cit., p. 124; Sozzo, Gonzalo,
Antes del contrato, p. 108, LexisNexis, Buenos Aires, 2005; Lorenzetti, R.,
Tratado de los contratos. Parte general, cit., ps. 377 y 396.
(44)  El art. 1337 del Código Civil italiano de 1942 que se refiere a la “Trat-
tative e responsabilità precontrattuale” dispone: “Le parti, nellos volgimento
delle trattative en nella formazione dei contratto, devono comportarsi secon-
do buona fede (1366,1375, 2208)”. La doctrina italiana, al interpretar este
texto sostiene que quien está envuelto en una tratativa tiene interés en que
ésta sea conducida por la contraparte de manera leal y seria. El interés a
la lealtad y seriedad de la tratativa está protegido por el art. 1337 con la
imposición de un deber de buena fe a cargo de ambas partes: Roppo, V., El
contrato, cit., p. 181.
 Autonomía. Contratos preliminares... 255

e) El art. 991 del Código Civil y Comercial

Si nos atenemos a la letra de la primera parte del art.

991 del Código Civil y Comercial, no cabe sino concluir
que se ha impuesto la tesis de la limitación. En efecto, dice
el texto en cuestión: “Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustamente”(45).

Los alcances de la buena fe pueden establecerse, por

un lado, según los períodos del iter contractual que deben
sujetarse a su imperio y, por otro, por las funciones que
cumple y los deberes que impone.

i) Períodos comprendidos

Con respecto a los períodos, si “durante las tratativas

preliminares (…) las partes deben obrar de buena fe” (art.
991) y luego, los contratos deben “celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe…” (art.961), está claro que desde
el primer contacto hasta la extinción del contrato el com-
portamiento de los tratantes, luego contratantes, debe ser
de buena fe. Pero en lo que atañe a la responsabilidad pre-
contractual es importante tener presente lo que dice el art.
991, “durante las tratativas, y aunque no se haya formula-
do una oferta, las partes deben obrar de buena fe…”. Quie-
re decir, entonces, que la buena fe como fundamento de
responsabilidad precontractual comprende, por lo menos,
dos períodos: el de tratativas preliminares propiamente di-
cho y el posterior a la emisión de la oferta que, en rigor, ya
no es de tratativas, en la medida en que puede culminar
con el perfeccionamiento del contrato, lo que ocurre cuan-
do la aceptación es recibida por el oferente (art. 971). Si
bien durante ambos períodos la buena fe impone deberes
cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad pre-
contractual, razón por la cual la distinción tiene un subido
tono bizantino, sirve al menos para tener presente que a

(45)  Este es el criterio seguido por el proyecto de reforma del Código Civil
de 1998, según se desprende del art. 920 del proyecto citado: “Los contratos
deben celebrarse de buena fe, de tal forma que no se vean frustradas in-
justamente las tratativas contractuales. La violación a este deber hará nacer
la obligación de reparar el daño al interés negativo.”
256 Estudios de Contratos

partir de la oferta, el Código contiene algunas normas es-

pecíficas también referidas a la responsabilidad antes del
perfeccionamiento del contrato, como la de los arts. 975 y
976 segunda parte.

ii) Funciones y deberes que resultan de la buena fe

A los fines de medir una eventual responsabilidad pre-

contractual, la que interesa es la buena fe objetiva, es de-
cir, la que se traduce en una regla de conducta que ordena
obrar correctamente; el deber de corrección, a su turno,
manda abstenerse durante las tratativas o al tiempo de
formación del contrato de observar comportamientos in-
sinceros, descuidados, contradictorios, o, lo que es más
grave, que impliquen intención o conciencia (dolo) de infli-
gir al otro daños injustos(46).

Por otra parte, la buena fe objetiva –dentro de las fron-

teras del derecho contractual- cumple otras importantes
funciones relacionadas con nuestro tema; así: 1°) el obrar
correctamente es considerado como una causa de exclu-
sión de culpabilidad en un acto formalmente ilícito, que
impide la sanción o la atenúa(47); 2°) es una causa-fuente
de especiales deberes de conducta que se imponen a los
sujetos involucrado en tratativas preliminares; 3°) consti-
tuye un límite a los derecho subjetivos patrimoniales por-
que impide el ejercicio abusivo de tales derechos(48)

iii) Frustración injusta

El art. 991 contiene un mandato expreso dirigido a los

involucrados en tratativas preliminares: deben obrar de
buena fe para no frustrarlas injustamente. Entendemos
plenamente justificado el mandato, puesto que tales trata-
tivas pueden generar expectativas y crear confianza de tal

(46)  Como lo afirma Roppo, V., El contrato, cit., p. 181 y 182.

(47)  Diez Picazo, Luis, “Prólogo”, en Wieacker, Franz, El principio general de
la buena fe, p. 19, Cuadernos Civitas, Madrid, 1977.
(48)  Martins-Costa, Judith, A bôafé no direito privado, p. 410, 1ª edición, 2ª
reimpresión, Revista Dos Tribunales, San Pablo, 2000.
 Autonomía. Contratos preliminares... 257

importancia para una parte, que de ser frustradas injus-

tamente por la otra, pueden causar perjuicios por gastos o
pérdidas sufridas por esa frustración. En tal caso, surge la
consiguiente obligación de reparar el daño así ocasionado.
Si se transita un período de tratativas, sin contar con la
seguridad de que se llegará al contrato, la ley quiere pro-
teger la confianza relevante y seria de un tratante, creada
por los propios actos del otro; por ello, si las tratativas se
frustran –y con ellas la confianza- se debe indagar si el
motivo de la frustración es lícito o ilícito. Si el que inte-
rrumpe o abandona las tratativas ha obrado de buena fe,
correctamente, e invoca justos motivos que justifican la
ruptura, no habrá consecuencias, pues obró al amparo de
la libertad de contratar.

Pero si en cambio interrumpe o abandona las tratati-

vas obrando de mala fe, esto es, observando un compor-
tamiento que importa apartarse de los tratos de manera
intempestiva (fuera de tiempo, sin razón o cuando menos
se lo espera), arbitraria (por capricho o arbitrio inmotiva-
do) o contrariando sus propios actos (venire contra factum
propium non valet), no cabe dudar que se ha actuado vio-
lando la buena fe-lealtad(49). Más grave todavía es el apar-
tamiento malicioso o doloso, hipótesis que puede agravar
la responsabilidad. El sistema del CCyC es el que luce en
los Principios de Unidroit, que en su art. 2.1.15 (Negocia-
ciones de mala fe), dispone “(1) Las partes tienen plena
libertad para negociar los términos de un contrato y no
son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las
negociaciones de mala fe es responsable por los daños y
perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se
considera mala fe que una parte entre en o continúe nego-
ciaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no
llegar a un acuerdo”(50).

(49)  Galgano, Francesco, El negocio jurídico, cit. p. 451 y ss.

(50)  Se pueden mencionar como ejemplo de obrar con dolo en las tratativas,
el supuesto en el que la parte que comienza o continúa con las negociaciones
no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo con la otra parte y sólo lo
hace con el propósito de distraerla para que un tercero obtenga alguna ven-
taja, Roppo, V., El contrato, cit., p. 182. Otros ejemplos son aquellos en que
una parte, ya sea deliberadamente o por negligencia, ha engañado a la otra
parte sobre la naturaleza o elementos integrantes del contrato propuesto, ya
258 Estudios de Contratos

iv) Deber de resarcimiento

El mismo art. 991 en su segunda parte dice: “El incum-

plimiento de este deber (el de obrar de buena fe) genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado
por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del con-
trato”. Está claro que la causa fuente de la obligación de
resarcir el daño es el incumplimiento del deber de compor-
tarse de buena fe durante las tratativas, incumplimiento
que puede asumir cualquiera de las formas que hemos
mencionado: ruptura o abandono intempestivo, arbitrario,
contrariando los propios actos o con dolo, de las negocia-
ciones en curso. Pero además del referido incumplimiento,
para que proceda el resarcimiento deben concurrir los res-
tantes requisitos propios de toda especie de responsabili-
dad: relación de causalidad, naturaleza, entidad y cuantía
del daño sufrido y el factor de atribución.

1°) En lo que atañe a la relación de causalidad, se debe

tener en cuenta que el Código Civil y Comercial, ratificando
la doctrina y jurisprudencia prexistentes, tiene dispuesto
que sólo son reparables las consecuencias dañosas “que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor
del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indem-
nizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previ-
sibles” (art. 1726). Si bien, en general, para la relación de
causalidad se aplican las reglas y principios generales que
gobiernan la responsabilidad civil, consideramos impor-
tante destacar respecto de la carga de la prueba, que si
el tratante a quien se imputa haber incumplido el deber
de buena fe alega que los daños que se le reclaman re-
conocen una causa ajena, debe probarlo (art. 1736). El
damnificado ¿debe probar la relación de causalidad? Si
bien el artículo citado dispone, con carácter general, que
la causalidad debe ser probada por quien la invoca, prevé,
por excepción, que esa prueba no es exigible cuando “la
ley la impute o la presuma” (art. 1736 in fine). En el caso
de la responsabilidad precontractual interpretamos que
el art. 991 contiene un supuesto de imputación legal de

sea tergiversando realmente los hechos o absteniéndose de revelar ciertos

hechos que, dada la naturaleza de las partes o del contrato, debieron haber
sido revelados, ver Comentarios al art. 2.1.15, Principios de Unidroit.
 Autonomía. Contratos preliminares... 259

causalidad, según se desprende de su letra: “…El incum-

plimiento de ese deber «genera la responsabilidad» de resar-
cir el daño…”. Razonamos: si la prueba de ese particular
incumplimiento determina o genera la responsabilidad de
resarcir, es porque se imputa o presume que esos daños
provienen de él(51).

2°) En lo que respecta a la entidad y cuantía del daño

resarcible es ya clásica la afirmación de que lo que se in-
demniza es el daño al interés negativo(52). Como primera
aproximación se puede decir que con la indemnización al
interés negativo se procura llevar el patrimonio del dam-
nificado, que ha hecho gastos o a perdido otras oportuni-
dades por confiar en una negociación que luego se frustró,
al estado anterior en que se encontraba si no se hubiese
realizado la negociación frustrada(53). En concreto, lo que
se indemniza bajo el rótulo interés negativo debe abarcar,
dada la falta de regulación específica, los rubros previstas
en la normas generales del CCyC sobre responsabilidad
por daños, y como mínimo debe comprender: a) el daño
emergente, constituido por los gastos efectuados durante
las tratativas en razón de la confianza de que se celebraría
el contrato; entre tales gastos se puede mencionar, con-
sultas o asesoramiento de especialistas, pruebas, pericias,
estudios de factibilidad, viajes, proyectos y hasta el tiempo
dedicado a los tratos preliminares, etc.(54); b) el lucro ce-

(51)  Si así no se entendiera y se exigiera al damnificado la prueba de la rel-

ación causal, pensamos, con Sozzo, que el criterio de apreciación de tales
pruebas debe ser flexible, dinámico, reconociéndole especial relevancia a las
minutas, cartas de presentación o cartas de intención, e, incluso, admitien-
do la prueba testimonial, “dado el alto nivel de verbalidad y lo caótico de las
tratativas precontractuales”, Sozzo, G., Antes del contrato, cit., p. 318 y 219.
(52)  Ha quedado dicho que la responsabilidad precontractual nace como
consecuencia de la violación del deber de buena fe en que incurre uno de
los tratantes, violación que lesiona un interés de confianza o la expectativa
seria que alienta al otro a creer que se iba a celebrar un contrato; de haber
sabido éste que el primero iba a obrar de mala fe, seguramente no habría
manifestado interés en iniciar tratativas, ni menos todavía efectuar gastos
inútiles, o habría contrato con otros. He ahí el daño que debe repararse, cfr.
Roppo, V., El contrato, cit., p. 190.
(53)  Cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civ-
il, cit., p. 69.
(54)  Cfr. Roppo, V., El contrato, cit., p. 191.
260 Estudios de Contratos

sante, que se traduce en la pérdida de las ganancias que

el damnificado hubiese obtenido si hubiese contratado con
otros, contratos que rechazó por confiar en las tratativas
luego frustradas(55). El interés negativo se distingue así del
interés positivo, o interés de cumplimiento(56), que consiste
en el beneficio, ventaja o ganancia que se espera obtener o
se obtiene del cumplimiento del contrato(57).

Por lo común, el interés negativo es inferior al interés

positivo, porque, también por lo común, se inician o prosi-
guen negociaciones preliminares cuando se tiene la expec-
tativa de obtener mayores ganancias y se desechan alter-
nativas de menores ingresos; por ello, cuando las primeras
se frustran, el damnificado obtendrá una indemnización
equivalente a lo que dejó de ganar (ingresos menores). Pero
bien puede ocurrir que en determinados casos, la cuantifi-
cación del daño al interés negativo pueda superar el daño
al interés de cumplimiento(58), como ocurriría si el contrato
desechado ofrecía la posibilidad de mayor ganancia, pero
se prefirió negociar el que luego se frustró que reportaría
menor ganancia por razones ajenas al interés económico.
En este caso ¿se deberá indemnizar como interés negativo
un monto superior al del interés de cumplimiento? Pesa-
mos que la indemnización debe limitarse al monto menor
(el del interés de cumplimiento) por aplicación del principio
que prohíbe que la víctima del daño quede en mejor posi-
ción que aquella en la que se encontraba con anterioridad
al acto ilícito(59) (doctrina del art. 1740, primer párrafo).

(55)  Supóngase que una empresa recibe una oferta para vender sus produc-
tos, venta que le reportaría $ 50.000 de ganancias; desecha sin embargo
esa oferta, porque entra en tratativas con otro posible comprador del que
obtendría una ganancia de $ 60.000, pero estas tratativas se frustran in-
justamente por mala fe de este aparente comprador. Resulta lógico y justo
que quien obró de mala fe indemnice al vendedor damnificado la ganancia
que dejó de percibir por haber confiado en el contrato frustrado.
(56)  En el caso del ejemplo mencionado en la nota anterior, el interés posi-
tivo sería de $ 60.000 que es lo que se esperaba obtener si el contrato no se
frustraba.
(57)  Sobre la extensión del resarcimiento de los daños precontractuales:
Sozzo, G., Antes del contrato, cit., p. 217 y siguientes.
(58)  Galgano, Francesco, El negocio jurídico, cit., p. 264.
(59)  Roppo, V., El contrato, cit., p. 191.
 Autonomía. Contratos preliminares... 261

Por último, por aplicación de los principios generales, la

prueba de la entidad y cuantía de los daños corresponde a
la víctima que afirma haberlos sufrido (art. 1744).

3°) Cabe ahora determinar cuál es el factor de atribu-

ción aplicable. Durante la vigencia del Código derogado se
discutía si ese factor era objetivo o subjetivo(60), discusión
alimentada por la ausencia de normas específicas sobre
precontractualidad. Hoy, es posible que el debate continúe
abierto, pero deberá resolverse con arreglo al sistema de
responsabilidad que resulta de la nueva legislación (arts.
1721, 1722, 1723 y ctes.) y, en particular, mediante la in-
terpretación del art. 991.

Como punto de partida: para atribuir a alguien el deber

de reparar daños, debe existir una razón suficiente; se-
gún el Código Civil y Comercial, tales razones o factores
de atribución pueden ser objetivos o subjetivos, según lo
disponga la ley o la naturaleza de la obligación según la
convención de las partes; si nada se dice en tales fuentes,
dicho factor es la culpa (art. 1721)(61). En ese marco ¿la
responsabilidad precontractual se atribuye en virtud de
un factor objetivo o subjetivo? Pensamos, limitándonos a
la hipótesis típica de responsabilidad precontractual que
tiene lugar cuando se frustra la celebración del contrato(62),
que la imputación al tratante responsable es subjetiva(63),
en mérito a las siguientes razones:

(60)  Por el factor de atribución subjetivo, por ejemplo, Brebbia, Roberto, Re-
sponsabilidad precontractual en un caso producido durante los preliminares
de una compraventa, nota a fallo, en LA LEY, 1993-C-92; por la responsab-
ilidad objetiva, Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit., p. 425, edición 2010.
(61)  El art. 1721 del CCyC tiene como antecedente inmediato en nuestro
derecho, el art. 1602 del Proyecto de 1998. Para una comparación entre am-
bos textos: Alterini, A. A., Soluciones del Proyecto de Código en materia de
responsabilidad civil, en LA LEY del 30 de julio de 2012, p. 3.
(62)  Ello no implica desconocer que el deber de buena fe tiende a prevenir
tres tipos de consecuencias dañosas que se pueden producir: 1°) por la no
celebración del contrato; 2°) por la celebración de un contrato inválido; y, 3°)
por la celebración de un contrato válido pero perjudicial por falta de infor-
mación que debió darse en la etapa previa: Roppo, V., El contrato, cit., p. 185.
(63)  Cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, cit. p. 398.
262 Estudios de Contratos

I) Según el art. 1722 del Código Civil y Comercial: “El

factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agen-
te es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad”.
Corresponde en consecuencia verificar si, en el caso, la
conducta culposa del que frustra la celebración del con-
trato es o no relevante. En primer lugar, en todos los casos
en que quien se aparta de las tratativas actúa con dolo, v.
gr., inicia las tratativas a sabiendas de que no contratará,
no puede caber duda alguna de que la culpa (lato sensu)
del agente es relevante, y, por ende, el factor de atribu-
ción es subjetivo. Pero como para decretar responsabili-
dad precontractual no es necesario que haya dolo en la
ruptura, resta todavía determinar si en otros supuestos de
incumplimiento del deber de buena fe la culpa del agente
es relevante. Pensamos que obrar de mala fe –reverso de la
buena fe- implica siempre una dosis de culpa: el tratante
que frustra las negociaciones es responsable si actúa con
descuido, impericia, desinformado, sin importarle el inte-
rés del otro, negándose a cooperar, etc.(64). Razón que no
inclina a sostener que la culpa también en estos casos es
relevante. Quienes sostienen que la responsabilidad es ob-
jetiva argumentando que la sola ruptura, en tanto frustra
al otro, puede traer consigo responsabilidad, nos parece
que pierden de vista que con ese criterio se puede llegar a
abolir la libertad de negociar (art. 990) que es uno de los
pilares del contrato negociado; así, por ejemplo, si el tra-
tante decide interrumpir las tratativas por el fallecimiento
imprevisto de un pariente del que heredará bienes que tor-
nan innecesario el contrato, en tanto no haya obrado de
mala fe, no puede ser responsabilizado; de lo contrario, se
estaría prácticamente obligándolo a contratar.

II) El art. 1722 se complementa con lo que dispone el art.

1723 del CCyC: “Cuando de las circunstancias de la obliga-
ción, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor
debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva”. Si se pretende la aplicación de este texto a la
responsabilidad precontractual se debe responder, prime-

(64)  La buena fe impone deberes de conducta de muy variada especie, de-

pendiendo de las circunstancias que rodean la negociación, brindar infor-
mación suficiente, proceder con esmero, cuidado y diligencia, prestar colab-
oración para la consecución del fin negocial común: Diez Picazo, Luis, La
doctrina de los propios actos, p. 141, Bosch, Barcelona, 1963.
 Autonomía. Contratos preliminares... 263

ro, el siguiente interrogante: el deber de obrar de buena fe

durante las tratativas ¿es una obligación de resultado? Si
se responde afirmativamente(65) todavía es necesario iden-
tificar, en la especie, cuál es el resultado determinado cuya
frustración traería consigo responsabilidad. Ese resultado
sería la celebración del contrato. Ahora bien, examinando
los términos del art. 1723, es decisivo verificar si ese re-
sultado fue prometido por los tratantes. Veamos, primera
hipótesis: a) dice el texto en cuestión que cuando de las cir-
cunstancias de la obligación surge que se ha prometido la
obtención de ese resultado; pues bien, en nuestro caso, de
la naturaleza de las tratativas no surge la promesa de lle-
gar a tal resultado; por el contrario, los tratantes son libres
para interrumpirlas o abandonarlas en cualquier momen-
to (art. 990) obrando de buena fe; segunda hipótesis: b)
que la obtención del resultado haya sido convenido por las
partes; tampoco este es el caso, pues si hubiese acuerdo de
partes por el que se obligaron a celebrar el contrato, ya no
se está en tratativas, sino en todo caso, ante un contrato
preliminar que obliga a concluir el definitivo o algún otro
contrato preparatorio. Por lo antedicho, pensamos que no
cabe sino rechazar, en este particular supuesto, la impu-
tación objetiva por la frustración del resultado, porque ese
resultado no resulta de la naturaleza de las tratativas y si
fuera acordado por las partes, su frustración equivaldría
al incumplimiento de un contrato preliminar de alguna es-
pecie, distinto de la responsabilidad precontractual.

III) Por último, el art. 991 proporciona un argumento

más para destacar el carácter subjetivo de la imputación;
el damnificado tendrá acción para exigir la reparación del
daño, siempre que él mimo haya obrado sin culpa; pues
si fue negligente al confiar en que el contrato se celebraría
pese a las inconductas del otro tratante, esa acción le será
negada. Su propia culpa, opera como eximente de respon-
sabilidad, al romper el nexo de causalidad.

(65)  Sobre este tema capital, adoptamos aún con los textos del CCyC, la
tesis que afirma que en toda obligación se utilizan medios y se persigue un
resultado, remitimos a Wayar E. C., Obligaciones, cit., t. I, § 49, p. 129.
264 Estudios de Contratos

f) El deber de confidencialidad

El principio de buena fe se manifiesta de múltiples for-

mas(66). La doctrina suele mencionar como derivaciones de
la buena fe-lealtad, los deberes de custodia, de secreto y
de información. El primero opera como un deber de cuida-
do de aquello que es entregado en virtud de la negociación;
el segundo funciona cuando, con motivo de las tratativas,
se toma conocimiento de datos o noticias importantes de
la otra parte, y aprovechando es conocimiento, se revelan
causando perjuicios. Y el tercero, el deber de información.

i) El valor de la información

Se afirma que uno de los deberes específicos derivados

de la buena fe lealtad, es el deber de información o comu-
nicación. La información es concebida como conocimien-
to(67), y no sólo eso, es conocimiento valioso(68); por ende,
su contracara, la desinformación es considerada como un
desconocimiento que sitúa al sujeto en un plano de des-
igualdad o, por lo menos, en una posición de inferioridad
dependiente. Con anterioridad a la reforma de nuestra le-
gislación, la aplicación de este deber se desarrolló sobre
todo en las leyes especiales; en efecto, del deber de infor-
mación se ocuparon, entre otros, el art. 9º de la ley 22.802
de Lealtad Comercial, el art. 5º de la ley 17.418 de Segu-
ros, y especialmente el art. 4° de la ley 24.240, compren-
diendo que estas leyes son micros sistemas en el sistema
general del Código Civil. La información es fundamental en
el derecho del consumo y en los contratos entre empresas
(temas que abordaremos en los lugares respectivos); por
eso Galgano recalca que en la concepción de mercado, lo

(66)  Sobre las manifestaciones de la buena fe: Diez Picazo, Luis, La doctrina
de los propios actos, cit., ps. 136 y 137; Sozzo, Gonzalo, Antes del contrato,
cit., p. 322 y ss.
(67)  Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, A., Responsabilidad precontrac-
tual, cit., p. 59.
(68)  La información, dice Lorenzetti, es valor, es propiedad para una de las
partes cuando le ha irrogado costos de inversión obtenerla, ver Lorenzetti,
Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 389.
 Autonomía. Contratos preliminares... 265

importante para la actividad de las empresas está dado

por la supresión de la incertidumbre(69).

ii) El deber de informar durante las tratativas

En doctrina está impuesta la tesis según la cual, por

imperio de la buena fe lealtad, existe el deber recíproco de
brindarse información, deber que consiste en comunicar,
el uno al otro, toda noticia, referencia o dato que sea per-
tinente con el objeto de que las tratativas sean sinceras y
no se frustre el futuro contrato. Sin perjuicio de que cada
parte debe velar por sus propios intereses, está obligada
a brindar a la otra especialmente aquella información que
si no es conocida por ésta, podría ocasionarle un perjuicio
afectándola en su libertad de conclusión, o, en su caso, de
configuración del contenido del contrato y, por ende, su li-
bre decisión. La información debe clara y veraz. Este deber
de información no se restringe, ni menos se suple, por el
hecho de que cada cual tiene también el deber de obtener
auto información diligente(70).

El deber jurídico de información es particularmente re-

levante cuando se presenta, desde la óptica de la mercado,
la hipótesis de las asimetrías informativas: una parte tiene

(69)  Un excelente análisis sobre la incertidumbre en el mercado puede verse

en: Galgano, Francesco, El negocio jurídico, cit., ps. 455 a 461.
(70)  Así resultaba del art. 929 de Vélez Sarsfield: “El error de hecho no per-
judica... salvo cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas provi-
ene de una negligencia culpable”. Y en la nota respectiva se recalca: “...este
favor (refiriéndose a que el error de hecho no perjudica) no debe conced-
erse al que es culpable de una gran negligencia”. Entonces la regla es que
cada contratante deber ser diligente en auto informarse, pero en aquello que
no pueda conocer conforme a la diligencia ordinaria y que sea pertinente
para el objeto del futuro contrato, cuyo desconocimiento pueda ocasionarle
un perjuicio, máxime cuando sea conocido por la otra parte, es allí donde
comienza a operar el deber de buena fe lealtad en la celebración contractual,
con la carga de comunicar a la otra parte la información conveniente. Sin
embargo, cabe decir que ya era criticada la rigurosidad del deber de auto in-
formación, cuando se decía que el derecho no está hecho sólo para beneficio
de los hombres diligentes, ni menos para los superhombres; siempre hab-
rá que considerar las asimetrías existentes como fallas estructurales que
desnaturalizan el ordenamiento jurídico que sistematiza las reglas contrac-
tuales, comprendiendo que ello dificulta el significado sobre qué se entiende
por un hombre diligente.
266 Estudios de Contratos

información que la otra ignora a pesar de que esa infor-

mación es determinante para ella, pues sólo conociéndola
puede decidir continuar las tratativas o abandonarlas; en
tal caso, el deber de transmitir esa información a la parte
que la desconoce es esencial; no hacerlo, importa una clara
violación del deber de buena fe que le impondrá al reticen-
te el deber de reparar el daño que su actitud provoque(71).
El deber jurídico de informar cumple así una función con-
comitante de corregir las fallas asimétricas del mercado. A
la inversa, es importante destacar que no toda omisión en
dar información es ilícita; es más, se puede reservar infor-
mación, desde que quien la posee la considera confidencial
o de su exclusivo interés, si su desconocimiento por la otra
parte no tiene incidencia alguna en la situación de ésta ni
pone en peligro la validez del futuro contrato.

iii) La información confidencial

De acuerdo con la letra de la primera parte del art. 992(72)

del Código Civil y Comercial: “Si durante las negociacio-
nes, una de las partes facilita a la otra una información
con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de
no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su pro-
pio interés”. Ante todo, cabe precisar cuándo una informa-
ción es “confidencial”; según el diccionario, con el adjetivo
confidencial se quiere significar “lo que se hace o se dice
en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más
personas”(73). Como el carácter confidencial o no confiden-
cial de cierta información depende de determinadas cir-
cunstancias, es conveniente que quien pretende que sea
tratada como tal, debe declararlo expresamente, salvo en
aquellos casos en los que, por la propia naturaleza de la

(71)  Cfr. Roppo, V., El contrato, cit., p. 183.

(72)  El art. 992 está inspirado en el art. 2.1.16 de los Principios de Unidroit,
que se refiere al deber de confidencialidad en estos términos: “Si una de las
partes proporciona información como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustifica-
damente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad
se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compen-
sación basada en el beneficio recibido por la otra parte”.
(73)  Diccionario de la Real Academia española, voz “confidencial”.
 Autonomía. Contratos preliminares... 267

información, se presume que no debe ser revelada sin vio-

lar el deber de buena fe, como por ejemplo, cuando una
empresa comunica a otra con la que desea celebrar un
contrato de colaboración, que está por lanzar al mercado
un nuevo modelo de un producto, se presume que quien
recibe esa información no debe revelarla porque se perde-
rían las ventajas de la libre competencia.

Por ello, cuando se proporciona información con carácter

confidencial, pesa sobre quien la recibe el deber de guar-
dar reserva o secreto; no está destinada a ser revelada a
terceros ni a ser usada con un propósito distinto de aquel
para el que fue proporcionada. La confidencialidad, por
lo general, se refiere a cuestiones técnicas, económicas,
de comercialización, a estrategias de mercado, etc., pero
puede también estar vinculada con datos personales parti-
culares o específicos de los tratantes que comprometen en
alguna forma el respeto a la dignidad (art. 51), en la medi-
da que quien los transmitió no desea que sean divulgados.

iv) El deber de indemnizar

Luego, el art. 992 añade: “La parte que incumple este

deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra
y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte
en la medida de su propio enriquecimiento”.

De este texto se desprende que la violación del deber de

confidencialidad impone al tratante incumplidor, en pri-
mer lugar, la obligación de reparar “el daño sufrido por la
otra”. Interpretamos que la reparación debe ser plena, por
aplicación del principio contenido en el art. 1740, especial-
mente si hubo expresa declaración de guardar reserva o
secreto, porque ello supone “una confianza especial” de la
que habla el art. 1725 segundo párrafo, elemento que debe
ser tenido en cuenta a la hora de valorar la conducta del
incumplidor. Por cierto, la entidad y cuantía del daño debe
ser probado por el damnificado. La última parte del art.
922 añade un rubro al contenido indemnizatorio, consis-
tente en la restitución del “enriquecimiento” que hubiese
obtenido el tratante incumplidor por el uso indebido de la
268 Estudios de Contratos

información confidencial que recibió(74). Es una solución

justa que encuentra fundamento en la necesidad de evitar
un enriquecimiento indebido(75).

D) LOS CONTRATOS PRELIMINARES

§ 36. La contratación previa

a) Introducción. Terminología

La acción de contratar, tomada esta expresión en su

más amplio sentido puede tener inicio, como vimos, en
conversaciones o tratativas preliminares que, por su natu-
raleza como también se vio, no son en principio vinculan-
tes ni constituyen en sí mismas una relación contractual.
Pueden generar, en los casos que se han mencionado al
anotar los arts. 991 y 992 del Código Civil y Comercial,
responsabilidad precontractual.

Si las negociaciones previas no se frustran, los tratantes

pueden, si así lo deciden, pasar directamente a la cele-
bración del contrato definitivo tenido en mira en el inicio
de las tratativas. Pero también es posible que los tratos
previos, conversaciones, intercambio de informaciones,
etc., conduzcan a la concertación de un contrato, pero
que todavía no es el definitivo. ¿Con qué nombre conviene
identificar estos contratos que todavía no son definitivos?

Los contratos que todavía no son definitivos pueden

agruparse bajo el nombre de preparatorios; constituyen
una categoría genérica que comprende varias especies,
todas conectadas por una nota común: está limitada la

(74)  Si la información confidencial todavía no ha sido revelada o usada,

pero existen fundados motivos de que tal cosa ocurra, la parte perjudicada
podría solicitar una medida de no innovar, para que se ordene al demanda-
do a abstenerse de hacerlo, como se ejemplifica en los comentarios al art.
2.1.16 de Unidroit; hipótesis que ahora cuadra bien en la preceptiva del art.
1710 y ss. del Código Civil y Comercial dentro de la función preventiva de la
responsabilidad civil.
(75)  Sobre la acción de repetición en caso de enriquecimiento injusto, remi-
timos a Wayar, E. C., Obligaciones, cit., t. I, § 200 ter, p. 473 y ss.
 Autonomía. Contratos preliminares... 269

libertad de los contratantes respecto de la etapa ulteri-

or; la limitación puede afectar la libertad de celebración
o conclusión, la de configuración o ambas libertades. Los
contratos preparatorios pueden ser separados, sólo para
facilitar la exposición, en dos grupos: 1°) el primero está
integrado por aquellos que se refieren al posible conteni-
do normativo de futuros contratos, pero no obligan a su
celebración, como el normativo, el directivo(76), el colectivo
o el contrato marco(77); a este grupo se lo identifica con el
latinismo pacta de modo contrahendo, porque no obligan
a contratar en el futuro, sino sólo establecen el contenido
que las partes deberán respetar si deciden contratar; 2°) el
segundo grupo de preparatorios se diferencia del anterior
porque, según afirmación común de la doctrina, sí obligan
a una o ambas partes a celebrar un futuro contrato; a este
segundo grupo le cabe el latinismo pacta de contrahendo,
precisamente porque obligan a contratar. En doctrina se
los suele llamar contratos preliminares, precontratos, ante-
contratos o promesas de contrato(78). La expresión obligan
a celebrar otro contrato, debe ser precisada como se verá
enseguida, porque puede estar referida a la celebración de
un contrato definitivo o a la ejecución o desarrollo de lo
que ya fue pactado.

¿Cuál es la terminología empleada en el Código Civil y

Comercial para identificar los contratos que todavía no son
definitivos? Si nos atenemos a sus textos, no encontramos

(76)  Sobre estas especies, remitimos a Wayar, E. C., Contratos, § 158, p. 305,
Zavalía editor, Buenos Aires, 1994.
(77)  Bien dice Lorenzetti que se trata de contratos que pueden ser celebra-
dos sobre la base de un contenido general pactado anteriormente, afectán-
dose de ese modo la libertad de fijar la configuración del contenido del con-
trato. Las fuentes que pueden establecer por anticipado ese contenido son
la ley, como ocurre con el contrato normativo y el colectivo cuyas cláusulas
provienen de la ley o de un estatuto dictado por autoridad competente, y la
convención de las partes, sea que el contenido se fije por sólo una de ellas
(unilateral, contrato por adhesión) o por ambas (bilateral, contrato marco):
Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 375.
(78)  Ver, por ejemplo, Roca Sastre, Ramón, M. y Puig Brutau, J., Contrato
de promesa, en “Estudios de Derecho Privado”, t. I, p. 323, Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1948; Masi, Alfredo, Los precontratos en la legislación,
en Revista “Jus” 11/12/73; Williams, Jorge, Los contratos preparatorios (su
incidencia en el derecho comercial), ps. 25 y 26, Abaco, Buenos Aires, 1978.
270 Estudios de Contratos

una nomenclatura uniforme; así, en los “Fundamentos”

se habla de contratos preparatorios(79); luego, en el prim-
er párrafo del art. 994 se pretende definir los contratos
preliminares; en el segundo párrafo del mismo artículo se
habla de promesas, nombre que se repite en el art. 995.
Además, en el art. 996, refiriéndose a una especie de con-
trato preliminar, se ocupa del contrato de opción, en el art.
997 del pacto de preferencia y en el art. 999 del contrato
sujeto a conformidad.

Por nuestra parte, sólo para seguir la terminología del

CCyC usaremos el nombre contrato preliminar para des-
ignar el género comprensivo de las distintas especies. La
denominación promesa, dada la plurisignificación de esta
palabra(80), debe ser usada con reservas, pues también se la
emplea para identificar la oferta que, como tal, es un acto
jurídico unilateral. Por ende, interpretamos que cuando
los arts. 994 y 995 hablan de promesa se refieren a la que
nace de un contrato (acto jurídico bilateral o plurilateral)
en cuya virtud una o ambas partes limitan su libertad con-
tractual respecto de la etapa ulterior.

b) Los “contratos preliminares” en el nuevo Código

i) La definición del art. 994

En los “Fundamentos” del Código Civil y Comercial, al

referirse a los “Contratos preparatorios” se afirma que se

(79)  Se lee en los Fundamentos: “En esta Sección (se refiere a la Sección 4ª
del Capítulo 3 del Título II referido a los contratos en general) se regulan
los contratos preparatorios, con un sentido también amplio, dando cabida a
diversas modalidades de acuerdos para negociar”.
(80)  La palabra promesa tiene diversos significados, puesto que designa: a)
el pactum de contrahendo, o contrato de promesa de futuro contrato; b) el
pactum de constitutum, o promesa de pagar una deuda prexistente, aunque
se trate de una obligación natural; pacto que comprendía: 1°) el constitutum
debiti propii o reconocimiento de deuda que, además de confirmar la obli-
gación, atribuía al acreedor una nueva acción; 2°) la promesa abstracta de
deuda, que era el acto por el cual una persona contraía en abstracto (con
desconexión inicial de la causa) una deuda. Sobre estos pactos: Roca Sastre,
Ramón, M. y Puig Brutau, J., Contrato de promesa, en “Estudios de Derecho
Privado”, t. I, p. 323.
 Autonomía. Contratos preliminares... 271

ha definido(81), entre otros, el contrato preliminar(82). Por

ende, debe tomarse como tal el texto contenido en la pri-
mera parte del art. 944: “Los contratos preliminares deben
contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particu-
lares que identifiquen el contrato futuro definitivo”.

Pensamos que la redacción de este texto no ha sido afor-

tunada.

1°) En primer lugar, porque al exigir, como único dato

relevante, que el preliminar contenga el acuerdo “sobre
los elementos esenciales particulares”(83) plantea de inme-
diato la necesidad de distinguirlo del “acuerdo parcial” al
que se refiere el art. 982, porque según éste último texto
cuando las partes “expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares” conforman un acuerdo
parcial que concluye el contrato definitivo, siempre que se
integren las cláusulas no pactadas con las normas que
resulten aplicables según la prelación establecida en los
arts. 963 y 964. Así planteada la cuestión se advierte que
estas dos figuras presentan un contenido común: en am-
bas debe haber acuerdo sobre “los elementos esenciales
particulares”; de allí la necesidad de distinguirlos.

Efectuada la comparación se obtienen estas conclusio-

nes: a) se distinguen, porque el acuerdo parcial, cuando
está debidamente integrado y no existen dudas sobre el
contenido del acuerdo, equivale a un contrato definitivo; el
contrato preliminar, en cambio, aunque haya acuerdo so-

(81)  Si el Código Civil y Comercial define o no define las figuras menciona-

das en los arts. 994 (contrato preliminar), 995 (promesa de contrato), 996
(contrato de opción) y 997 (pacto de preferencia) es una cuestión que suscita
dudas. Por un lado, como se recuerda en el texto, en los “Fundamentos”
que acompañaron el Proyecto tratado en el Congreso, las antedichas figuras
sí fueron definidas; pero por otro lado, se ha interpretado que no han sido
definidas: Gastaldi, J. María y Gastaldi, J. Mariano, en Comentarios al Ante-
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Rivera (Dir.) Medina
(Coord.), p. 596, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
(82)  Fundamentos, Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Pod-
er Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por
Decreto Presidencial 191/2011, p. 526, editorial LA LEY, Buenos Aires, 2012.
(83)  Sobre cuáles son los elementos esenciales particulares, infra, sobre los
requisitos del contrato.
272 Estudios de Contratos

bre los elementos esenciales particulares y sin perjuicio de

que sea o no pasible de integración supletoria, requiere de
una etapa ulterior sin la cual no habrá contrato definitivo;
b) pero en ciertas hipótesis prácticamente se identifican,
lo que ocurre cuando el acuerdo parcial no es suficiente
para que se tenga por concluido el definitivo, sea porque
no haya acuerdo sobre una cláusula que no siendo esen-
cial particular es considerada substancial para una de las
partes y queda, por ende, sujeta a renegociación posterior,
sea porque se supedita el perfeccionamiento del contrato
al previo cumplimiento de una formalidad; en estos casos,
el acuerdo parcial queda configurado como contrato pre-
liminar.

2°) La mayoría de la doctrina(84), cuando define el contra-

to preliminar lo hace destacando que limita la libertad de
conclusión al señalar, como su nota más notoria, que es
aquel “que obliga a celebrar otro contrato”(85), diferencián-

(84)  Diez Picazo explica esta doctrina afirmando que no hay contrato forzoso
(que es, según este autor, el que tiene lugar en virtud de una decisión de la
autoridad estatal aun en contra la voluntad de las partes) en aquellos casos
en que una persona resulta obligada a contratar porque ella misma lo ha
querido, como ocurre “en las promesas de contrato, en que el promitente vi-
ene obligado a celebrar el contrato prometido”, Diez Picazo, L., Fundamentos
del derecho civil patrimonial, cit., t., n° 76, p. 94 y 95; para Alterini, A., el
contrato preliminar “es un contrato común que obliga a celebrar un contra-
to definitivo”, en Contratos. Civiles, Comerciales, de consumo, cit., p. 337;
también se lo ha definido como “aquel mediante el cual una de las partes
o bien las dos se obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato
que, por contraste, se llama definitivo”: Mosset Iturraspe, J., Manual, cit.,
p. 133, siguiendo a Scognamiglio según lo expresa en nota 1; cabe dejar
aclarado que para el maestro de Santa Fe, cuando se afirma que en los con-
tratos preliminares las partes “se obligan a celebrar un contrato ulterior”,
ello no significa que se deba “renovar el consentimiento contractual ya que
éste fue emitido al celebrar el contrato”, Mosset Iturraspe J., Piedecasas, M.,
Responsabilidad precontractual, cit., p. 184, con cita de CCCom. De Mer-
cedes, Sala II, 1/10/85 “Ayala, Arce M. c/ Carimatto de Naffi”, en LA LEY,
1986-A-243. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en
Buenos Aires en 1997 en el despacho respectivo se incluyó esta declaración:
“el contrato preliminar es el contrato en virtud del cual las partes se obligan
a celebrar un contrato –llamado definitivo- cuyo contenido esencial es deter-
minado por el contrato preliminar”.
(85)  De las distintas definiciones de contrato preliminar que incluyen la
referida mención, rescatamos aquella según la cual es “el contrato (puro o
condicional), jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro
contrato (definitivo o preliminar) que regulará los intereses de las mismas
 Autonomía. Contratos preliminares... 273

dolo así de los preparatorios que sólo limitan la libertad de

configuración, pero no obligan a contratar uno definitivo.
En la definición del art. 994 la mención de que el prelimi-
nar “obliga a la celebración de otro” luce por su ausencia.
¿Qué consecuencias trae este silencio u omisión? La prin-
cipal consecuencia de la omisión que alcanzamos a ad-
vertir es que, por su redacción, el art. 994 bajo el nombre
“contratos preliminares” comprende a los dos grupos de
contratos preparatorios que hemos mencionado supra, por
cuanto la nota esencial de lo definido es que, como míni-
mo, haya acuerdo “sobre los elementos esenciales particu-
lares”, sea que obliguen o no a la celebración de otro con-
trato. ¿Es reprochable ese silencio? Por las razones que se
expondrán en los párrafos que siguen, interpretamos que
ese silencio tiene sus ventajas.

ii) De los preliminares que predisponen

un contenido pero no obligan
a la celebración de otro contrato

Se dijo que en la definición del art. 994 están compren-

didos los contratos no definitivos (preliminares) que se ce-

partes substanciales”, tal la definición de López de Zavalia, F. J., Teoría de

los contratos, t. I, Parte general, cit., p. 151, 4ª edición. Cabe acotar: a) en
primer lugar, despeja dudas sobre su naturaleza; no lo considera tratativas o
pourparlers, sino que por el contrario, comienza afirmando que es un contra-
to, por hipótesis perfecto, caracterizado porque de su contenido normativo
surge la obligación de celebrar otro contrato; b) el preliminar, como cualqui-
er otro contrato, puede quedar sujeto a una condición como resulta del art.
999 del Código Civil y Comercial, pero no puede estructurarse como defini-
tivo, sujeto a la condición de que se presente un nuevo consentimiento, pues
el acontecimiento que se prevé in conditione es incoercible; c) es contingente
porque, al igual que las tratativas, no es una etapa ineludible; las partes
pueden prescindir de él y celebrar directamente el definitivo; pero es una
herramienta útil, cuando las partes tienen legítimo interés en posponer el
definitivo y especialmente cuando se llevan a cabo complejas negociaciones
entre empresas, cuyos contratos requieren un proceso progresivo de perfec-
cionamiento; d) obliga a celebrar otro contrato, efecto que trae consecuen-
cias: 1ª) limita la libertad de conclusión, desde que existe la obligación de
celebrar el futuro contrato; 2ª) lo diferencia de otros contratos preparatorios,
como el normativo o el directivo, que no obligan a celebrar otro, limitándose
a prever el contenido que tendrá el futuro contrato, si las partes deciden
celebrarlo; 3ª) el contrato que las partes están obligadas a celebrar puede
ser, a su vez, definitivo, o nuevamente preliminar, fenómeno que también es
posible en los procesos de formación progresiva de un contrato definitivo.
274 Estudios de Contratos

lebran solamente con el fin de proyectar el clausulado de

un futuro contrato que las partes pueden o no celebrar.
Son especies de esta clase:

1) El contrato normativo(86) es aquel que las partes con-

vienen con el propósito de predisponer o proyectar el con-
tenido o clausulado de un futuro contrato, pero no surge
de esas cláusulas la obligación de las partes de celebrar el
ulterior. Su finalidad se limita a predisponer el contenido
de un futuro contrato para el supuesto de que las partes
decidan celebrarlo. Por eso es claro que, en esta especie,
las partes no auto limitan su libertad de conclusión, desde
que pueden no celebrar el futuro contrato. Comprometen,
en todo caso, su libertad de configuración, pues si deciden
celebrarlo no podrán apartarse de las cláusulas ya predis-
puestas en el preliminar(87).

La doctrina(88) también considera normativo aquel con-

trato cuyo contenido está predispuesto por una reglamen-
tación legal de orden público; entre ellos se mencionan el
contrato de seguro, el de medicina prepaga, los contratos
bancarios, etc., aunque en estos casos no se trata de con-
tratos negociados, sino de aquellos que se celebran por
adhesión.

2) En la doctrina también se ha señalado que el contrato

directivo es otra especie de preliminar, distinta del norma-
tivo, afirmándose que mientras en éste se predispone un
contenido que las partes no podrán modificar si deciden
celebrar el contrato tenido en mira, en el “directivo” las
partes se limitan a dictar pautas, aconsejar cláusulas o

(86)  Se nota aquí la dificultad terminológica que envuelve a esta materia. En

efecto, llamar “normativo” al contrato de que tratamos en el texto es equívo-
co, porque en rigor, ese nombre puede aplicarse a todo contrato negociado
formado con intentio iuris, según lo explica la teoría normativa del contrato.
De Castro y Bravo le adjudica a Hueck ser el iniciador en el uso de la termi-
nología contrato “normativo”, referido a la especie mencionada en el texto,
De Castro y Bravo, F., Las condiciones generales de los contratos, p. 17, nota
n° 15, Cuadernos Civitas, Madrid.
(87)  De la diferencia entre esta especie de normativo, en los que se habla
de contenido predispuesto y los contratos por adhesión nos ocuparemos en
otro lugar.
(88)  Cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 376.
 Autonomía. Contratos preliminares... 275

marcar simples orientaciones sin darles carácter obligato-

rio o vinculante; por ello, si se celebra el ulterior contrato,
las partes que convinieron el directivo son libres para to-
mar o no en cuenta las pautas y consejos contenidos en él;
si bien deben considerarlas, pueden apartarse de ellas si
invocan razones justificadas; no están obligadas a recep-
tarlas como ocurre en el normativo. Por su carácter no vin-
culante se ha dudado de la utilidad práctica de la figura e,
incluso, de que se trate de un auténtico instituto jurídico.

Por nuestra parte pensamos que el directivo, así enten-

dido, también puede incidir sobre la libertad de configura-
ción aunque con menor fuerza que el normativo. Si bien
las partes no están obligadas a admitir las pautas que re-
sultan del directivo, tampoco pueden apartarse de ellas
sin dar motivos justificados. Razonamos: si durante las
tratativas previas los tratantes no pueden apartarse de las
negociaciones en forma intempestiva o arbitraria porque
violarían el principio de buena fe, con cuanta mayor razón
no pueden ignorar caprichosamente las pautas contenidas
en el directivo, pautas que, por hipótesis, fueron pactadas
de común acuerdo por las partes. El apartamiento requie-
re buena fe.

3) El contrato marco, otra especie de preliminar que tie-

ne lugar cuando las partes se ponen de acuerdo para fijar
reglas generales dentro de las cuales deberán establecerse
las cláusulas de un futuro contrato, reglas encaminadas
a establecer e interpretar la conducta de las partes, si de-
ciden celebrarlo. Se mencionan como ejemplos de reglas
que puede contener un contrato marco, las que fijan el
valor del silencio o de otros comportamientos que importa-
rán manifestaciones tácitas de voluntad; en los contratos
de larga duración (art. 1011) el contrato marco, en tanto
preparatorio, puede servir para establecer el contexto en el
que deberán acordarse las cláusulas de renegociación o de
las relaciones futuras(89).

c) Los contratos preliminares que inciden sobre la liber-

tad de conclusión

(89)  Cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 375
y 376.
276 Estudios de Contratos

En la definición del art. 994 también están compren-

didos, como contratos preliminares –según la ya mencio-
nada opinión común de los autores- los que “obligan a
celebrar un contrato futuro”, esto es aquellos dirigidos a
la conclusión de otro futuro, acordándose en el preliminar
una obligación de hacer consistente en prestar el consenti-
miento necesario para el contrato definitivo.(90) Si bien esta
mención no está expresada en la definición del 994, surge
explícita del art. 995. En suma: quedan contenidos en la
definición aquellos contratos que, en general, además de
contener el acuerdo sobre los elementos esenciales par-
ticulares, inciden sobre la libertad de conclusión ya que
obligan a la celebración de un futuro contrato (art. 995) o
a celebrarlo con determinada persona (art. 997).

Estos contratos preliminares, llamados promesas en el

Código Civil y Comercial, suelen ser clasificados en bilate-
rales y unilaterales; los primeros son aquellos en los que
ambas partes se “obligan” a contratar, como acontece con
la promesa de contrato (art. 995); los segundos son los que
“obligan” sólo a una de las partes a contratar, en tanto que
la otra conserva su libertad de conclusión, como resulta
del contrato de opción (art. 996).

E) LOS PRELIMINARES
Y LA LIBERTAD DE CONCLUSIÓN

§ 37. Las promesas

I. El contrato de promesa o “promesa
de celebrar un contrato”
a) Concepto. Debate sobre su naturaleza

Según la opinión más difundida hay contrato de pro-

mesa o “promesa de celebrar un contrato”, para utilizar
el título empleado en el art. 995, “cuando ambas partes
(o todas si el acto es plurilateral) celebran un contrato en

(90)  Messineo, F. Doctrina general del contrato, cit. t. I, p. 354 y p. 360.

 Autonomía. Contratos preliminares... 277

virtud del cual se obligan recíprocamente a celebrar un fu-

turo contrato que debe contener los elementos esenciales
particulares previamente acordados”. En síntesis: las par-
tes, por contrato, prometen celebrar otro contrato.

Antes de examinar el régimen previsto en el Código Civil

y Comercial para el llamado contrato de promesa, es ilus-
trativo y útil pasar revista al debate llevado a cabo en torno
a su naturaleza.

El problema puede quedar planteado en estos términos:

el contrato de promesa que ya contiene el acuerdo sobre
los elementos esenciales particulares ¿tiene una existen-
cia independiente del futuro contrato que las partes están
obligadas a celebrar? ¿No es acaso razonable identificar el
contrato de promesa con el ulterior considerado definitivo?

La doctrina se ha dividido en dos corrientes: a) la que

afirma que la promesa bilateral y el llamado contrato ulte-
rior definitivo se identifican, tesis que podría ser nominada
como la de la identidad o contratación única con diversas
fases; b) la que sostiene que la promesa y el ulterior defi-
nitivo son dos contratos distintos a la que se puede deno-
minar tesis de la autonomía conceptual o de los contratos
sucesivos.

i) Tesis de la identidad o de la contratación única

Esta doctrina, según uno de sus primeros y destacados

exponentes(91), afirma que la distinción entre la promesa
bilateral de contratar y el futuro contrato prometido, no
tiene la suficiente importancia práctica como para jus-
tificar la exigencia de un doble consentimiento; por ello,
pugna porque se reconozca que la promesa recíproca de
contratar se confunde con el contrato mismo, salvo que lo
contrario resulte de los términos expresamente pactados.
La carencia de interés práctico de la promesa se patentiza,
según este autor, cuando se indaga el verdadero interés de
quienes la celebran, pues tal indagación pondrá al descu-
bierto que, en la mayoría de los casos, a partir de que se

(91)  Alguer, José, Para la crítica el concepto de precontrato, p. 321 y ss., Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1935.
278 Estudios de Contratos

han puesto de acuerdo sobre los elementos esenciales del

negocio se infiere que lo que quieren es contratar y no sólo
asumir el compromiso de “hacerlo luego”, compromiso que
equivale a inseguridad. Por otra parte, si la promesa obli-
ga a celebrar “otro contrato” obliga en realidad a “pres-
tar” un nuevo consentimiento, con las dificultades que ello
implica, porque el deber de prestar consentimiento no es
susceptible de cumplimiento forzado, ni tampoco admite
suplencia. Con relación al argumento de la forma, se dice
que si el contrato prometido es formal y en la promesa no
se observa esa forma, queda planteado, a lo sumo, un pro-
blema de tipicidad contractual.

Siguiendo la misma línea, Puig Brutau(92) sostiene que

el precontrato o promesa de contrato no es una figura in-
dependiente, sino que, en realidad, se trata del desdobla-
miento de un contrato único en fases sucesivas. El fenó-
meno de las promesas se plantea en el contexto de los
procesos de formación progresiva del contrato. Si bien,
afirma este autor, es relativamente fácil precisar una di-
ferencia conceptual entre precontrato y contrato, ofrece
mucha mayor dificultad determinar exactamente en cada
caso qué hechos corresponden a uno y cuáles a otro con-
cepto. Frente a un caso particular, el jurista no puede ra-
zonar como autómata y aplicar conceptos lógicos formales
construidos a priori. Por el contrario, es necesario entrar
en el examen detenido de cada caso para calificarlos según
los efectos prácticos verdaderamente requeridos por las
partes interesadas y ello sin perjuicio de la intentio iuris(93).
Es la necesidad de resolver los problemas que se presen-
tan a los contratantes la que lleva a desechar la bizantina
cuestión de determinar si, en un caso concreto, hay con-
trato o precontrato.

(92)  Puig Brutau, José, Fundamentos del derecho civil, t. II, vol. II, p. 7.,
Bosch, Barcelona, 1959.
(93)  En opinión de Puig Brutau resulta de mayor provecho pare resolver los
conflictos, conocer las causas que verdaderamente los motivan que recurrir
a la vaga descripción de no menos vagas doctrinas generales o entrar en la
bizantina disputa de si cabe un contrato que obligue a celebrar otro contra-
to, cuyo contenido ya fue acordado en el anterior: Cfr. Puig Brutau, José,
Fundamentos del derecho civil, t. II, vol. II, p. 9.
 Autonomía. Contratos preliminares... 279

Roca Sastre define el contrato de promesa (precontra-

to) como “el contrato preparatorio, consensual, bilateral
y atípico o general, en virtud del cual las partes asientan
las líneas básicas de un contrato específico y contraen la
obligación de desenvolverlas o desarrollarlas en el futuro,
a fin de que aquel último quede en definitiva completo y
concluso”(94). Según esta definición, en la promesa se con-
vienen ciertas bases contractuales, dejando para después
su desarrollo o complementación; se afirma que así con-
cebida la figura tiene la ventaja práctica de ser un medio
simple y sencillo que ofrece la seguridad de que el contrato
se cumplirá de acuerdo con las líneas generales acorda-
das.

El efecto principal que se adjudica a la promesa es la de

generar la obligación de las partes de desarrollar la activi-
dad necesaria para complementar el acuerdo. En caso de
incumplimiento de esta obligación, la parte perjudicada
puede acudir al juez para que condene a la otra a prestar
la actividad prometida y, en caso negativo, ordene susti-
tuir al contratante remiso para que, a su costa, un terce-
ro cumpla en su lugar la obligación. El tercero o el pro-
pio juez, en su caso, deberán hacerlo(95). Esta opinión, en
suma, tampoco distingue el preliminar del definitivo, sobre
todo respecto de los contratos consensuales; pues en esta
clase de negocios jurídicos el jurista citado admite que “el
precontrato equivale a contrato definitivo”(96).

ii) Tesis de los contratos sucesivos

Para esta doctrina, la promesa bilateral de contratar y el

contrato prometido son contratos distintos, diferenciándo-
se por ser, el primero, promesa o preliminar y el segundo,
definitivo. Se trata, en suma, de dos contratos sucesivos.

(94)  Roca Sastre R., en Roca Sastre R., - Puig Brutau, J., Contrato de prome-
sa, en “Estudios de Derecho Privado”, cit., t. I, p. 324.
(95)  En el pensamiento de Roca Sastre, el precontrato o promesa no es un
contrato por el que se promete otro contrato, sino un contrato base, en el
cual las partes prometen su actividad dirigida al desenvolvimiento necesario
para que tales bases se desarrollen.
(96)  Roca Sastre R., en Roca Sastre R., - Puig Brutau, J., Contrato de prome-
sa, en “Estudios de Derecho Privado”, cit., t. I, p. 328.
280 Estudios de Contratos

Afirma que el interés práctico en efectuar la distinción se

encuentra en el elemento forma: el preliminar o promesa
no necesita ser concertado con las formalidades prescrip-
tas para el definitivo; en cambio, éste, sí debe hacerse en
la forma requerida por la ley como requisitos de validez.
Destaca también que el preliminar genera una obligación
de hacer, mientras que el definitivo crea obligaciones de
dar; por tales razones, en puridad de principios, se impone
la necesidad de distinguir uno de otro(97).

Se argumenta también que el contenido de la voluntad

de las partes es distinto cuando se concluye un contrato
preliminar, que cuando se conviene uno definitivo; en el
primero, sólo se obligan a celebrar un nuevo contrato, no
actualmente, sino en el futuro, lo que implícitamente sig-
nifica afirmar no querer obligarse ya, sino después; en el
contrato definitivo, en cambio, las partes manifiestan su
voluntad de querer obligarse en el presente(98).

b) La cuestión en el art. 995

del Código Civil y Comercial

I) La promesa de contratar como preliminar. De acuerdo

con la primera parte del art. 995, referido a la promesa de
celebrar un contrato: “Las partes «pueden» pactar la obli-
gación de celebrar un contrato futuro”. En el marco de los
contratos preliminares previstos en el art. 994 primer pá-
rrafo, para los cuales sólo se exige que haya acuerdo sobre
los elementos esenciales particulares, las partes pueden
incluir un pacto que las obligue a celebrar un futuro con-
trato. Pero así como pueden incluirlo, pueden no hacerlo.
El texto y el verbo empleado en él, nos llevan a formular
las siguientes observaciones:

1ª) En primer lugar, ratifica que la definición del art.

994 es amplia, comprensiva de las promesas que obligan a
celebrar un futuro contrato (hipótesis del art. 995) y de los

(97)  Cfr. López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte general, t. I., cit.,
p. 156 y ss.
(98)  Ferrer Deheza, M., Contrato preliminar, en “Enciclopedia Jurídica Ome-
ba”, t. IV, p. 588 y ss., Omeba, Buenos Aires, 1979.
 Autonomía. Contratos preliminares... 281

preliminares que se limitan a prestablecer el clausulado

de un futuro contrato, sin obligar a las partes a celebrarlo
(pacta de modo contrahendo), como de los contratos que
sientan las bases para reglar futuras relaciones contrac-
tuales, obligando a las partes a desarrollar o complemen-
tar tales bases(99), lo que no es equivalente a celebrar “otro
contrato”(100).

2ª) En segundo lugar, también resulta del texto en cues-

tión que para que el preliminar obligue a celebrar un fu-
turo contrato, esa obligación debe estar pactada. El pacto,
en tanto concierto o convenio, debe ser expreso. La solu-
ción es, en este punto, inobjetable, pues marca los preci-
sos límites del pactum de contrahendo, excluyendo por la
vía de este pacto la tesis de la identificación, porque si las
partes han expresado inequívocamente que sólo desean
un preliminar, obligándose luego a concertar el definitivo,
esa decisión debe ser respetada, aunque en el preliminar
ya estén acordadas las cláusulas esenciales (o la totalidad
de las cláusulas) que tendrá el definitivo.

II) La promesa como contrato definitivo. Cumplimiento an-

ticipado. Distinta es la cuestión cuando las partes cele-
bran un contrato bajo el nombre “promesa de contrato”,
y aunque declaren que lo quieren como preliminar, cum-
plen las obligaciones propias de ese contrato sin esperar
concertar el definitivo; v. gr., si se trata de una promesa
de compraventa, se entrega la cosa y se paga el precio. A
esta especie se la identifica como “preliminar de ejecución
anticipada”; si bien en derecho comparado, especialmente
en los sistemas en los que el dominio se transmite solo
consensu se trata de diferenciar el preliminar de cumpli-
miento anticipado con el definitivo(101), en nuestro derecho

(99)  Tal como lo propone la tesis sostenida por Roca Sastre, citado en la
precedente nota 490.
(100)  Como dice Mosset Iturraspe, la promesa de contrato no es un contra-
to autónomo “sino preparatorio de una ulterior situación contractual y el
segundo no es en rigor «otro contrato» sino la ley contractual completada y
desarrollada”: Mosset Iturraspe, J., Manual, cit., p. 136.
(101)  En el derecho italiano, por ejemplo, se destaca que la diferencia entre
un preliminar en el que se anticipan los efectos y el contrato definitivo, está
dado por el momento en que tiene lugar la transferencia de la propiedad de
282 Estudios de Contratos

en estos casos el preliminar deja de ser tal para convertir-

se en definitivo. Es así, porque prometer vender y prometer
comprar reunidos en un solo acto, seguido de la entrega
de la cosa y el pago del precio, es lo mismo que comprar y
vender directamente.

III) Forma. Si bien los contratos preliminares pueden

cumplir la función para la que fueron concertados, tenien-
do en mira, en principio, cualquier contrato, la ley les ha
impuesto una limitación; en el segundo párrafo el art. 995
dice: “El futuro contrato no puede ser de aquellos para los
cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad“. Queda
claro que para los contratos formales de solemnidad abso-
luta(102), no cabe la posibilidad de pactar una “promesa de
contrato”.

Un examen de los distintos contratos legislados en el

Código Civil y Comercial permite advertir que las únicas
hipótesis en las que la inobservancia de la forma acarrea
una “sanción de nulidad”, se presentan en el contrato de
donación. En efecto, según el art. 1552: “Deben ser hechas
en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las
de prestaciones periódicas o vitalicias”(103).

Una interesante cuestión se plantea respecto de los con-

tratos reales. Si, como dijimos (supra, Cap. IV) en el siste-
ma del Código Civil y Comercial se ha querido suprimirlos,

la cosa; ese sería el criterio principal para efectuar la calificación. Así, si el

preliminar se cumple y las partes consienten que el efecto traslativo se pro-
duzca, el contrato ya es definitivo; “y el sucesivo contrato al que las partes
se comprometen preliminar, será sólo su reproducción o repetición”, Roppo,
V., El Contrato, cit., p. 609.
(102)  Tipificados como aquellos que tienen una forma impuesta con carácter
imperativo, de modo que la inobservancia de esa forma trae aparejada la nu-
lidad plena del contrato. Para emplear la terminología de López de Zavalía,
F., Teoría de los contratos. Parte general, t. I, cit., p. 318.
(103)  ¿Cuáles son las razones para prohibir las promesas en los contratos
que tienen una forma solemne de carácter absoluto? Se invocan dos: 1ª)
porque si se las admitiera se estaría dejando de lado la fuerza imperativa de
la forma, por la vía del preliminar; 2ª) porque en esos contratos se requiere
la voluntad actual del otorgante que, en caso de aceptarse la promesa, esa
voluntad quedaría diferida.
 Autonomía. Contratos preliminares... 283

presentándose dudas sobre si subsisten en sólo algunas

hipótesis en particular, v. gr. como ocurre con el depósito
de dinero en bancos (art. 1390), el dilema sobre la validez
de las promesas en esa especie tiene que ser abordada al
estudiarse el respectivo contrato.

IV) Régimen de las obligaciones de hacer. La última parte

del art. 955 dice que para las promesas de contrato: “Es
aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”; este pá-
rrafo se proyecta en tres direcciones:

1ª) Si el texto está referido a la “promesa de celebrar

un contrato”, es ostensible que se debe interpretar que tal
promesa genera la obligación de hacer el contrato prometi-
do; ese “hacer” no es otra cosa que prestar un nuevo con-
sentimiento, porque en definitiva, esa es la obligación que
se promete cumplir. El CCyC supera la objeción de que el
consentimiento es incoercible e insustituible, con el art.
1018 que autoriza al juez a remplazar al remiso(104).

2ª) La inequívoca mención de que la promesa de que

aquí se trata se rige por las reglas de las obligaciones de
hacer (arts. 773 a 777), descarta que sean exigibles las
obligaciones de dar que pueden estar previstas en ella; su-
póngase que se trata de una promesa de locación, en la
que las partes se han puesto de acuerdo sobre la cosa
alquilada, el precio, y el tiempo de la locación; puesto que
se trata de una promesa, no se puede exigir ni la entrega
de la cosa ni el pago del precio, hasta tanto no se celebre el
contrato definitivo, porque así fue expresamente pactado.

3ª) Si el contrato prometido es de aquellos que generan

obligaciones de hacer, como por ejemplo, la prestación de
servicios (art. 774), el cumplimiento de tales servicios no
puede ser exigido mientras no se haya celebrado el “futu-
ro” (el definitivo) contrato previsto en la promesa.

(104)  El art. 1018 se refiere a los supuestos en que está pendiente el otorga-
miento del instrumento del contrato, v. gr., un instrumento privado, dispo-
niendo que, en tal caso, el deber de otorgarlo vale como obligación de hacer;
si quien lo debe es remiso, puede remplazarlo el juez.
284 Estudios de Contratos

II. Contrato de opción

a) Concepto

El contrato de opción es “una relación jurídica de rango

contractual, que vincula a dos partes, una de ellas, el pro-
mitente, se obliga (promete) a contratar y la otra, el promi-
sario, tiene el deber jurídico de considerar o estudiar esa
promesa y a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo
y, en su caso, debe retribuir a la otra parte”(105). Reviste la
mayor importancia tener presente que el destinatario de la
promesa no se obliga a aceptarla, sino sólo a estudiarla;
por ende, éste cumple considerando la propuesta y dando
la respuesta que decida(106). Por cierto, no se trata que la
estudie o examine, sino que tenga la posibilidad de hacer-
lo antes de dar respuesta. En base al razonamiento ante-
rior se abre el siguiente interrogante ¿Qué eficacia tiene la
aceptación de la promesa?; una vez aceptada esa promesa,
con notificación al promitente ¿Queda concluido definiti-
vamente el contrato o será necesaria una nueva declara-
ción de voluntad de ambas partes? Estos interrogante han
divido a la doctrina.

Por un lado están quienes piensan que el contrato de op-

ción es sólo un preliminar, perfecto y distinto del contrato
definitivo. Según esta opinión, cuando el destinatario de la
promesa o promisario la acepta, no concluye un contrato
definitivo; para ello será necesario que el promitente, noti-
ficado de la aceptación, preste un nuevo consentimiento,
esta vez destinado a perfeccionar el definitivo, lo que ten-
drá lugar siempre que el promisario lo acepte nuevamen-

(105)  Sobre esto remitimos a Wayar E. C., Compraventa y permuta, cit., §

373, p. 526. Cfr. Lorenzetti., R. L., Tratado de los contratos. Parte general,
cit., p. 373.
(106)  Para otra doctrina, el preliminar unilateral es un contrato que sólo
obliga al promitente y no al promisario, por eso lo califica como unilateral
desde el punto de vista creditorio; por ejemplo, Messineo, Francisco, Doctri-
na general del contrato, cit. t. I, p. 355. La objeción que cabe hacer a esta
doctrina es que dificulta la diferencia entre oferta irrevocable y preliminar
unilateral.
 Autonomía. Contratos preliminares... 285

te. Se exigen, en suma, dos consentimientos(107) y toda su

secuela.

Por otro, están aquellos que sostienen que la aceptación

de la promesa perfecciona un contrato definitivo, sin nece-
sidad de un nuevo consentimiento.

b) El artículo 996 del Código Civil y Comercial

¿Qué posición adoptó el legislador del año 2012? La fi-

gura, identificada con su nombre, contrato de opción, está
prevista en el art. 996: “El contrato que contiene una opción
de concluir un contrato definitivo(108), otorga al beneficiario
el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u
oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato
definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así
se lo estipule”.

Antes de dar respuesta al problema planteado, se debe

tener presente:

1) Estamos ante un contrato que, como acto, puede ser

bilateral o plurilateral, pero que como contrato ¿es bila-
teral o unilateral? Creemos que desde el punto de vista
estrictamente creditorio (art. 966) es unilateral; pero es
necesario distinguir: a) en primer lugar, como contrato ya
anticipamos que sólo se obliga el otorgante, en tanto que el
beneficiario tiene deberes que cumplir, por ello no es rigu-
rosamente unilateral(109). Nos explicamos, decimos que el

(107)  Cfr. López de Zavalia, F., J., Teoría de los contratos, t. I, Parte general,
cit., p. 157.
(108)  La definición legal no dice que este preliminar obliga a las partes a
contratar; se limita a mencionar que la opción sólo le concede al promisario
la posibilidad de contratar o no, puede o no puede hacerlo, es ese su derecho.
La palabra opción quiere decir, según el diccionario, elección, preferencia;
los contratos de opción sólo conceden al promisario eso, el derecho o la
facultad de optar entre contratar o no hacerlo según sus intereses. En este
sentido, el art. 996 del CCyC supera al Proyecto de 1998 cuyo art. 936 decía:
“El contrato de opción obliga a las partes a celebrar un futuro contrato…”.
(109)  La doctrina sostiene que del contrato de opción sólo surgen obliga-
ciones a cargo del otorgante del derecho de optar, obligación que consiste
en mantener la vigencia de la oferta o propuesta: Sozzo, Gonzalo, Antes del
contrato, cit., p. 205. Por nuestra pensamos que el beneficiario de la opción
286 Estudios de Contratos

beneficiario también se obliga o, si se prefiere, que asume

deberes, puesto que, por un lado, debe según el principio
de buena fe considerar y estudiar la obligación de la otra,
aceptándola o rechazándola y, por otro, debe retribuir al
promitente si el pacto tiene carácter oneroso. Pero esto no
quiere decir, por cierto, que el de opción “obligue a las
partes a celebrar un futuro contrato”; b) en segundo lu-
gar, la promesa de contratar si se acepta la opción, como
promesa, es rigurosamente unilateral, porque sólo incum-
be al promitente, si bien él ya está obligado al celebrar
el contrato de opción debe mantener la promesa, que es
irrevocable, el promisario, en cambio, es libre para con-
cluir o no el definitivo; en el indicado sentido, la promesa
es unilateral(110).

2) Es necesario distinguir dos fases en el desarrollo de

esta vinculación contractual, llamada contrato de opción.
En la primera, promitente y promisario prestan su con-
sentimiento obligándose, el primero a mantener la prome-
sa de contratar, comprometiéndose el segundo a evaluarla
para expresar luego su aceptación o rechazo(111). Esta pri-
mera fase concluye cuando el promisario rechaza o acepta

también está “obligado”, o, si se prefiere, tiene el deberes que cumplir, tales

como el de considerar la propuesta y dar respuesta o como la de retribuir a
la otra parte; considerarlo así tiene importancia, por dos razones: 1ª) facilita
la distinción entre el contrato de opción y la oferta irrevocable, porque en
ésta el destinatario no está obligado; 2ª) considerar que el beneficiario de la
opción no asume obligaciones, implica suponer que el beneficio se concede
siempre gratuitamente, pasando por alto que también puede ser oneroso.
(110)  En doctrina se la considera una especie de promesa unilateral, para
destacar que sólo una de las partes está obligada contratar (el promitente)
en tanto la otra tiene la libertad de contratar o no (promisario); nosotros
omitimos caracterizarla como tal, como promesa unilateral para no entor-
pecer aún más el problema terminológico.
(111)  Por ello no estamos de acuerdo con aquellas afirmaciones que hacen
consistir el contrato de opción en un contrato que “obliga a las partes a cel-
ebrar un futuro contrato” como está escrito en el art. 936 del Proyecto de
1998; en el mismo sentido, Alterini, A. A., Contratos, Civiles, Comerciales, de
Consumo, cit., p. 338. Está claro que esta opinión adhiere a la tesis que afir-
ma que el de opción es un preliminar distinto del definitivo, por eso tiene en
mira dos contratos, pero se torna equívoca cuando afirma que el preliminar
obliga a concluir el definitivo, sin puntualizar que al definitivo se pasa luego
de la aceptación del preliminar. Pero esta aceptación es apenas una alterna-
tiva, porque el promisario puede rechazarlo; en consecuencia, al no aclarar-
lo, pareciera que en todos los casos el preliminar conduce al definitivo.
 Autonomía. Contratos preliminares... 287

la opción; si la rechaza, el vínculo se extingue. Si la acepta,

el contrato se transforma, deja de ser preliminar, y asume
el carácter de contrato definitivo.

Como conclusión de tales premisas: el de opción es un

contrato preliminar que, aceptado por el promisario o be-
neficiario, se transforma en definitivo; es innecesaria la
celebración de un nuevo contrato. No se requiere un doble
consentimiento.

La interpretación de que no es necesario un segundo

consentimiento queda confirmada, a nuestro juicio, por
dos razones: 1ª) la inclusión en el texto del art. 966 de la
exigencia de que en el contrato de opción se “…debe ob-
servar la forma exigida para el contrato definitivo…”. Este
párrafo, además de resolver una vieja disputa de la doctri-
na(112), deja sin argumento a quienes sostenían que debía
celebrarse un segundo contrato para cumplir con la forma
legal impuesta, si el definitivo era formal; 2ª) tampoco es
necesario un segundo consentimiento en el pacto de pre-
ferencia, que guarda estrecho parentesco con la opción,
como se desprende del art. 998 al disponer que cuando la
parte que ha otorgado la preferencia le comunica a la otra
su decisión de contratar, con la aceptación de ésta “queda
concluido el contrato”.

c) Contrato de opción y oferta irrevocable

La posición jurídica del promisario (beneficiario del art.

966) se asemeja a la del destinatario de una oferta irrevo-
cable, por cuanto: a) el promitente en la opción, asume la
obligación de cumplir con todos los elementos esenciales
particulares (art. 904) e incluso puede hacerlo respecto de
los no substanciales; la oferta, como se dijo, también debe
ser completa; b) quien concede un derecho de opción asu-
me una obligación que está obligado a cumplir, como lo
está todo contratante; quien emite una oferta irrevocable,
está obligado a respetarla durante todo el plazo fijado al

(112)  Sobre el tema, López de Zavalía; F. Teoría de los contratos. Parte gener-
al, t. I, cit., p. 161. Cabe añadir que el art. 1351 del Código Civil italiano en la
misma línea, dice: Ilcontrattopreliminare è nullo, se non è fatto nellas tessa
forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (2932)”.
288 Estudios de Contratos

efecto; c) el beneficiario de una opción tiene la potestad

de extinguir el preliminar o transformarlo en definitivo, lo
primero, manifestando su rechazo, lo segundo aceptán-
dolo; el destinatario de una oferta tiene idéntica potestad:
aceptar o rechazar la oferta.

Pero pese a las similitudes, la oferta irrevocable se di-

ferencia del contrato de opción por dos cuestiones fun-
damentales: 1ª) la oferta es un acto unilateral para cuyo
perfeccionamiento basta la sola voluntad del oferente; la
opción, en cambio, nace de un contrato, acto jurídico bila-
teral, que requiere el consentimiento de todas las partes;
2ª) la oferta, aun irrevocable, puede caducar por muerte
o incapacidad sobreviniente; la opción no caduca porque
se trata de un contrato cuyos efectos se transmiten a los
herederos(113).

d) El derecho irrevocable de aceptarlo

En la definición del art. 966 se menciona que el contrato

de opción “…otorga al beneficiario el derecho irrevocable de
aceptarlo”. Nos sentimos tentados a la crítica: la fraseolo-
gía utilizada es equívoca. Si la opción nace de un contrato,
nos parece obvio que quien la otorgó ya está obligado a
cumplir el contrato definitivo si el promisario lo acepta;
en consecuencia, también nos parece obvio que el primero
no puede “revocar” su obligación o promesa(114), como no
puede hacerlo ningún contratante ya obligado; sería por lo
menos extraño que en una compraventa, por ejemplo, se
estipulara que el vendedor le otorga al comprador “el dere-
cho irrevocable de adquirir la propiedad”. Es innecesaria
tal cláusula.

Por otra parte, la posición jurídica del promisario es,

por naturaleza, de libertad; él puede aceptar o rechazar
la opción. De allí que, al otorgarle el derecho irrevocable

(113)  Cfr. Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 355.
(114)  Es más, Messineo afirma que el deudor de la promesa “no tiene dere-
chos, sino solamente obligaciones, subordinadas a la voluntad de la primera
(condición meramente potestativa); y no puede revocar la promesa…”, Mess-
ineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 355.
 Autonomía. Contratos preliminares... 289

de aceptar se crea la sensación de que no puede dejar de

aceptar la opción cuando, ya se dijo, él es libre de hacerlo
o no. Lo importante es que, aceptada la opción, el preli-
minar deja de ser tal, se convierte en definitivo y debe ser
cumplido.

d) Puede ser gratuito u oneroso

Si se examina la situación jurídica en que se encuen-

tran promitente y promisario, se advertirá la asimetría en-
tre ambos extremos; ese desequilibrio se traduce en que
mientras el primero está obligado, el segundo tiene el de-
recho de decidir la suerte de la promesa, desequilibrio que
tiene sus consecuencias patrimoniales, pues, por ejemplo,
mientras la opción pende de aceptación o rechazo, el pro-
mitente no puede enajenar la cosa y está obligado a con-
servarla, o puede efectuar otros gastos si, eventualmente,
tiene que entregarla; para el caso de que la opción sea
rechazada, no tiene derecho al rembolso de lo gastado. Por
esta razón, es de uso y práctica que quien goza del dere-
cho de optar compense, mediante alguna especie de pres-
tación, llamada premio, por el sacrificio patrimonial que
supone para el promitente mantener la promesa durante
el plazo que se hubiera estipulado.

El art. 996 del Código Civil y Comercial ha dejado libra-

da la cuestión a la voluntad de las partes; por eso dice el
citado texto que el contrato de opción, en tanto se manten-
ga como preliminar, “puede ser gratuito u oneroso”.

e) Forma de la aceptación

I) Contratos formales. El art. 996 dispone que para cele-

brar un contrato de opción las partes deben “observar la
forma exigida para el contrato definitivo”; está claro enton-
ces que si el definitivo es un contrato formal, por ejemplo,
una locación que debe ser hecha por escrito (art. 1188), el
contrato de opción que puede precederla también debe ser
hecho en esa forma. Es importante señalar que para los
contratos que tienen una forma impuesta bajo sanción de
nulidad (las donaciones previstas en el art. 1552) no son
admisibles las promesas (doctrina del art. 995).
290 Estudios de Contratos

II) No formales. Para los contratos no formales, la acep-

tación puede ser prestada en forma expresa, tácita o por
comportamientos concluyentes. Debe ser, también, lisa y
llana, sin condicionamientos, porque ello obstaría su vali-
dez y eficacia.

III) Caducidad. La opción debe ser aceptada o rechazada

dentro del plazo de un año o el menor que hubieran conve-
nido las partes, según lo previsto en la segunda parte del
art. 994; si tal plazo transcurre sin que la opción haya sido
aceptada se entiende rechazada, pues tratándose de un
plazo de caducidad, el derecho se pierde si no es ejercido
dentro del plazo previsto.

f) Intransmisibilidad

Por último, el art. 996 dispone que el derecho de optar

que se confiere al promisario en virtud del contrato: “No
es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule”.
La intransmisibilidad se funda en que la opción se con-
cede teniendo en cuenta, por lo general, las condiciones
personales o determinadas cualidades o necesidades del
beneficiario, razón que justifica que sea él quien goce del
derecho a aceptar la opción y no un tercero. Pero ello no
quita que las parte puedan convenir lo contrario. Tampoco
hay inconvenientes para que se use el mecanismo de la
opción para instrumentar un contrato a favor de tercero,
asumiendo éste último el rol de beneficiario(115).

g) Plazo de vigencia de las promesas

Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comer-

cial, ante la ausencia de previsión legal, con frecuencia las
partes de un preliminar fijaban expresamente el plazo de
vigencia de la promesa contenida en él. Pero ¿Qué acon-
tecía cuando las partes omitían fijar ese plazo? Se ofre-
cían distintas respuestas: 1) se consideraba a la promesa

(115)  Sobre este tema, Roppo, V., El contrato, cit., p. 608.

 Autonomía. Contratos preliminares... 291

como una obligación de plazo indeterminado(116) por lo que

el acreedor debía acudir al juez para que lo fijara en proce-
dimiento sumario; 2) se entendía que si la promesa genera
una obligación de hacer, el plazo debía ser el previsto para
la prescripción de la acción para exigir su cumplimien-
to(117); 3) no faltaron quienes opinaban que, ante la caren-
cia de plazo, si transcurría un lapso prolongado, se podía
pedir al juez que declare extinguida la promesa. No cabía
duda que el vacío legislativo creaba serios problemas in-
terpretativos acerca del plazo de vigencia de las promesas.
Por eso, el Anteproyecto Bibiloni (art. 1429) y el Proyecto
de 1936 (art. 903) propusieron fijar el plazo de validez en
tres años y el Anteproyecto de 1954 (art. 1094) propuso
reducirlo a dos años.

Frente al panorama descripto, el Código Civil y Comer-

cial vino a resolver el problema al disponer, en la segunda
parte del art. 994 que: “El plazo de vigencia de las prome-
sas previstas en esta Sección es de un (1) año, o el menor
que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento”.

En cuanto a las promesas a las cuales les alcanza el

plazo de un año establecido en la norma, puesto que son
las “previstas en esta Sección”(118), se trata de la Sección
4ª, no pueden ser más que la promesa de celebrar un con-
trato (art. 995) y el contrato de opción (art. 996). No están
incluidos en la letra del art. 994 en cambio, los contratos
insertos en la Sección 5ª que son, el pacto de preferencia
(art. 997) y el contrato sujeto a conformidad (art. 998).
Como se verá en su momento, el derecho de preferencia
también debe ser ejercido dentro de un determinado plazo,

(116)  Así lo afirmaban algunos autores italianos, por ejemplo, Rubino,

Doménico, La compravendita, n° 25, Giuffrè, Milano, 1950.
(117)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contrato. Parte Especial, cit., t. I,
p. 288.
(118)  Los “Contratos en general” están regulados en el Libro III° (Derechos
personales), Título II°, cuyo Capítulo 3 se divide en 5 Secciones, a saber:
Sección 1ª (Consentimiento, oferta y aceptación); Sección 2ª (Contratos cel-
ebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas); Sección 3ª (Tra-
tativa contractuales; Sección 4ª (Contratos preliminares); Sección 5ª (Pacto
de preferencia y contrato sujeto a conformidad).
292 Estudios de Contratos

pero teniendo en cuenta que el art. 997 que se refiere a él

no ha establecido ninguno, limitar la aplicación del plazo
del art. 994 sólo a las promesas de la Sección 4ª, constitu-
ye una restricción reprochable.

h) El boleto de compraventa de inmuebles.

Remisión

Según una doctrina, el boleto de compraventa inmobilia-

ria es un preliminar o promesa de contrato que quedaría,
por ende, sujeto a las reglas examinadas en este Capítulo,
razón por la cual suele ser tratado como tal. Por nuestra
parte rechazamos esa doctrina y por la importancia que
le asignamos al “boleto” merece un tratamiento particu-
lar(119); por lo pronto, cabe anticipar que para nosotros el
llamado “boleto” de compraventa es un contrato definitivo.

III. Pacto de preferencia

a) Concepto y metodología

331. El Código Civil derogado contenía en el art. 1368

incluido entre las normas que regulaban la compraventa,
la siguiente definición del pacto de preferencia, también
llamado derecho de tanteo: “es la estipulación de poder el
vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al compra-
dor, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de
querer el comprador venderla”. A partir de ese texto, se
lo definía en doctrina como la cláusula en cuya virtud el
vendedor se reserva del derecho de adquirir la cosa, si el
comprador decide revenderla o darla en pago, ofreciendo
idénticas condiciones que los terceros que se interesaran
por ella(120).

(119)  Remitimos a los comentarios de los arts. 1170 y 1171, Wayar, E. C.,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dir. Ricardo Luis Loren-
zetti, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VI, pp. 444 a 461.
(120)  La sustancia de este pacto, según la definición del Código derogado,
radicaba en que si el comprador decidía vender la cosa o darla en pago, el
vendedor debía ser preferido a cualquier tercero, siempre que ofreciera las
mismas condiciones que tales terceros, pues el pacto contenía la reserva de
 Autonomía. Contratos preliminares... 293

El Código Civil y Comercial innovó la metodología de Vé-

lez Sarsfield, sustrayendo este pacto del contrato de com-
praventa donde estaba ubicado, generalizándolo e inclu-
yéndolo entre los preliminares, en el art. 997. El cambio de
metodología y ubicación es correcto.

Según la opinión clásica(121), en efecto, el pacto de prefe-

rencia, por su naturaleza, no es exclusivo del contrato de
compraventa. Si con él se pretende sólo dar prelación a un
sujeto determinado con respecto a la adquisición de un
derecho cualquiera, no cabe duda que esa prelación puede
ser convenida en otras especies de negocios jurídicos.

b) El artículo 997 del Código Civil y Comercial

En su primer párrafo el art. 997 dice: “El pacto de pre-

ferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de
las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe
hacerlo con la otra o las otras partes”.

i) Naturaleza

Indagando la naturaleza jurídica de este pacto se han

expuesto diversas teorías

1ª) Según una opinión(122) el pacto de preferencia consti-

tuye un contrato típico, que puede ir acumulado o inserto
como cláusula a otro contrato, por ejemplo, una compra-
venta, o ser pactado como contrato distinto.

ese derecho. Sobre esta cuestión en el Código anterior, remitimos a Wayar,

E. C., Compraventa y permuta, cit., § 327, p. 486.
(121)  Rezzónico Luis, M., Estudios de los contratos en nuestro derecho civil,
t. I, p. 219, nota n° 33, Depalma, Buenos Aires, 3ª edición, 1967; López de
Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Parte Especial, t. I, p. 239, Zavalía,
Buenos Aires, 1977.
(122)  Sostenida por López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, Parte
Especial, cit., t. I, p. 240.
294 Estudios de Contratos

2ª) Para una segunda opinión(123) el pacto de preferencia

es un derecho que se otorga a una de las partes de un
contrato de volver a contratar con la otra sobre el mismo
objeto, derecho cuyo ejercicio queda sujeto a una doble
condición suspensiva; la primera se cumpliría cuando el
otorgante del beneficio decide volver a contratar; la segun-
da, cuando la parte que goza de la preferencia, ofrece las
mismas condiciones que los terceros que pudieran intere-
sarse, debiendo por ello se preferida.

3ª) Para otra opinión(124), configura una promesa unilate-

ral de contratar, sujeta también a la doble condición sus-
pensiva señalada en el párrafo anterior.

El Código Civil y Comercial, en su art. 997 tal como se

desprende de su texto, ha optado por la tercera opinión:
el pacto ha sido considerado como un preliminar que crea
una especial obligación de hacer a cargo de la parte que lo
otorgó, consistente en contratar, si así decide hacerlo, con
la otra parte excluyendo a terceros en similares condicio-
nes. Es importante señalar que el funcionamiento de este
pacto tampoco requiere, como en el caso de la opción, un
doble consentimiento. Comunicada la decisión de contra-
tar, con mención de todos los requisitos de la oferta, basta
la aceptación de la parte a quien se le ha dado preferencia
para que quede concluido el contrato, según explícita dis-
posición del art. 998.

Una doctrina(125) afirma que el pacto de preferencia debe

ser catalogado como contrato preparatorio, en razón de
que no compromete la libertad de conclusión, ya que no
obliga a contratar, solo prepara las condiciones de un fu-
turo contrato si quien lo otorgó decide contratar de nuevo.
Sin embargo, ha de tener en cuenta que la sola inclusión

(123)  Es la doctrina que enseñan, por ejemplo, Enneccerus L., y Lehmann,

H., Tratado, t. II, Obligaciones, vol. II, §117, I, p. 98, Bosch, Barcelona, 1966.
(124)  Cfr. Machado, J. O., Exposición y Comentario del Código Civil, t. IV, p.
100, LexisLajouane, Buenos Aires, 1898; Rezzónico L. M., Estudios de los
contratos, cit., t. I, p. 276, nota 359; Borda, G., actualizado por Borda A.,
Tratado de derecho civil, Contratos, n° 359, p. 299, LA LEY, Buenos Aires,
2008.
(125)  Cfr. Sozzo, Gonzalo, Antes del contrato, cit., p. 206.
 Autonomía. Contratos preliminares... 295

del pacto en un contrato determinado, incide sobre la li-

bertad de conclusión, porque esta no es sólo la facultad de
decidir si contrato o no contrato, sino también con quién
puedo hacerlo.

ii) Pacto con carácter recíproco

Contemplando la situación que con mayor frecuencia se

presenta en el tráfico, el pacto se otorga por una de las par-
tes a la otra, de allí que mientras la primera está obligada
a respetar el pacto, la segunda sea considerada beneficia-
da por la preferencia. No obstante, el art. 997 ha previsto
una hipótesis en que el beneficio del pacto puede ser con-
cedido recíprocamente entre las partes contratantes, sean
dos o más (acto plurilateral). En efecto, según el art. 997:
“Si se trata de participaciones sociales de cualquier natu-
raleza, de condómino, de partes en contratos asociativos
o similares, el pacto puede ser recíproco”. La solución está
justificada porque en las hipótesis previstas, el interés por
acrecer la posición jurídica que se detenta es común a las
distintas partes; por ejemplo, en el condominio, cualquiera
de los condóminos tiene derecho a la adquisición plena del
dominio sobre la cosa común; se entiende entonces, que
si uno de ellos decide vender, el o los otros sean preferidos
como compradores frente a cualquier tercero. De allí que
el pacto pueda ser recíproco.

iii) Condiciones para que funcionen la preferencia

Las condiciones para que la preferencia funcione o sea

exigible son especialmente dos:

1ª) Que el contratante que concedió la preferencia deci-

da volver a contratar sobre el mismo objeto; por ejemplo,
que el comprador ofrezca vender la cosa comprada o que
reciba la oferta de un tercero y esté dispuesto a aceptarla.
Es importante destacar que ese contratante no está obli-
gado a volver a contratar; por el contrario, conserva su li-
bertad de conclusión, pero si haciendo uso de esa libertad
decide volver a contratar debe preferir ala otra parte.
296 Estudios de Contratos

Al respecto, el art. 998 dice: “El otorgante de la preferen-

cia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con
los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de
celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con
las estipulaciones del pacto…”.

2ª) El contratante beneficiado con la preferencia debe

ofrecer las mismas condiciones del tercero, en cuanto a
precio, plazo de pago, garantías, etc., pues no puede per-
judicar al otro contratante, privándolo de las ventajas que
obtendría de otros oferentes o aceptantes. También es im-
portante destacar que quien goza de la preferencia tam-
poco está obligado a volver a contratar; sólo es titular de
una facultad que, como tal, puede dejar de usar(126). Pero
si decide contratar, basta aceptar la declaración de la otra
parte, tal como resulta de la última parte del art. 998: “El
contrato queda concluido con la aceptación del o de los be-
neficiarios”.

iv) Caracteres. Indivisibilidad y transmisibilidad

El pacto de preferencia presenta dos características:

I) Indivisibilidad. Confiere un derecho indivisible, en el

sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, sea la par-
te deudora o acreedora del pacto, cualquiera de los sujetos
que integre la parte beneficiada con la preferencia puede
ejercer ese derecho frente a cualquier sujeto que integre
la parte deudora del pacto, sin perjuicio de las posteriores
relaciones entre los distintos miembros de las respectivas
partes(127).

II) Transmisibilidad. El art. 1396 del Código derogado

tenía establecido que el pacto de preferencia “no puede
cederse ni pasa a los herederos del vendedor” decretando
así su intransmisibilidad. Se ha pretendido explicar que
esta disposición se justificaba, porque por lo general la

(126)  En el mismo sentido, Borda, G., actualizado por Borda A., Tratado de
derecho civil, Contratos, cit., n° 358, p. 298.
(127)  De acuerdo, Borda, G., actualizado por Borda A., Tratado de derecho
civil, Contratos, cit., n° 361, p. 300.
 Autonomía. Contratos preliminares... 297

preferencia se incluía en los contratos de compraventa por

razones sentimentales (v. gr., se vendía una colección de
libros antiguos sobre carpintería muy apreciados para el
vendedor que ejercía esa profesión y por ello se reservaba
el derecho de readquirirla); con ese razonamiento, se sos-
tenía que el recupero sólo podía interesar al vendedor y
no a terceros. Si la ley quiere proteger los sentimientos de
quien vendió –se afirmaba- resulta lógico que sólo a él se
le otorgue la preferencia(128).

Por nuestra parte, no lo creemos sea así(129); existen con-

vincentes razones para pensar que en muchos casos los
herederos del beneficiado e, incluso, terceros, pueden te-
ner idénticos o más fuertes sentimientos que el propio ven-
dedor para readquirir. Esto lleva a concluir que tales sen-
timientos no pudieron ser el único motivo para decretar la
intransmisibilidad de la preferencia. Resulta más razona-
ble suponer que el art. 1396 derogado procuró restringir
ese derecho para evitar una eventual inmovilización de las
cosas que pueden ser objeto de tráfico en los mercados de
consumo masivo y abierto propios de la economía de estos
tiempos.

III) La cuestión en el Código Civil y Comercial. El CCyC

ha optado, con acierto, por la tesis de la transmisibilidad
al disponer en la última parte del art. 997 que: “Los dere-
chos y obligaciones derivados de esta pacto son transmisi-
bles a terceros con las modalidades que se estipulen”.

v) El plazo

¿En qué plazo debe ser ejercido el derecho de preferen-

cia? Los arts. 997 y 998 nada dicen; de todos modos, se
conoce el diez a quo o término inicial de dicho plazo, que
se ubica en la fecha en que la declaración (art. 998) del
otorgante del beneficio, por la que comunica que decidió

(128)  Tal era la opinión de Segovia L., Código Civil. SU explicación en forma
de notas, t. I, art. 1398 (de su numeración), nota 97, Pablo Coni, Buenos
Aires, 1881; Salvat R., Acuña Anzorena A., Tratado. Fuentes de las obliga-
ciones, t. I, 392 n° 586, Tea, Buenos Aires, 1958.
(129)  Remitimos a Wayar, E. C., Compraventa y permuta, cit., § 330, p. 488.
298 Estudios de Contratos

contratar, es recibida (doctrina del art. 994) por el benefi-

ciario, pero se desconoce el término final(130). La determi-
nación del término inicial es importante, porque el plazo
se computa recién a partir de allí; mientras la comunica-
ción no sea recibida, el derecho preferencial se mantiene
vivo(131). El término final del plazo será determinado, está
claro, por acuerdo de partes; pero si nada dicen y ante el
silencio de los arts. 997 y 998, se abren dos posibilidades
de interpretación: 1ª) la primera, que se está ante un su-
puesto de aceptabilidad inmediata (doctrina del art. 980
inc. a), y, por ende, la oferta del otorgante debe ser acep-
tada luego de su recepción, sin dilación; esta interpreta-
ción encontraría apoyo en la última parte del art. 998 que
declara que el contrato queda concluido con la aceptación
del beneficiario; 2ª) considerar que se está ante un plazo
tácito cuya culminación debe inferirse de la naturaleza y
circunstancias de la obligación, teniendo en cuenta el de-
ber de obrar de buena fe y sujetándose al criterio de razo-
nabilidad.

El plazo para ejercer la preferencia es de caducidad, de

suerte que si el beneficiado deja de ejercerlo en el tiempo
convenido o inferido, ya no podrá ejercerlo en el futuro,
pues su derecho se habrá extinguido. Por idéntica razón,
los efectos del vencimiento del plazo se producen ipso iure
siempre, es importante destacarlo, bajo el principio de la
buena fe(132).

IV. Contrato sujeto a conformidad

a) El contexto

Si, encaminadas las negociaciones para la celebración

de un determinado contrato todas las partes manifiestan

(130)  El Código derogado daba respuestas concretas: si se trataba de mue-

bles, el vendedor gozaba de un plazo de tres días para la aceptación; si
estaban involucrados bienes inmuebles, el plazo era de diez días (art. 1393,
primera parte Código anterior).
(131)  Cfr. Rezzónico, L. M., Estudios de los contratos, cit. t. I, p. 359; Mosset
Iturraspe, J., Contratos, cit. p. 140, reimpresión 2010.
(132)  Véase sobre el punto especialmente Borda, G., actualizado por Borda
A., Tratado de derecho civil, Contratos, cit., n° 362, p. 301.
 Autonomía. Contratos preliminares... 299

su voluntad concordante de contratar, pero resulta que esa

voluntad –la de una de las partes o la de ambas- debe ser
integrada, autorizada o aprobada por otra voluntad distin-
ta, se dice que se está ante un contrato ad referendum(133);
es lo que ocurre, por ejemplo, si un menor emancipado por
matrimonio pretende vender uno de los bienes que adqui-
rió a título gratuito, como para poder hacerlo requiere de
autorización judicial (art. 29), mientras la autorización no
sea dada, la venta no quedará perfeccionada.

Enseña también la doctrina que este contrato no debe

ser considerado como una especie de preparatorio o preli-
minar, porque en sí mismo puede ser ya un contrato defi-
nitivo, sólo que su perfeccionamiento o eficacia está sujeta
a la condición de que se preste la autorización o aproba-
ción que se espera(134). Ello no quita que un contrato preli-
minar quede asimismo sujeto a autorización o aprobación.

b) El Artículo 999 del Código Civil y Comercial

En el referido contexto, el art. 999 dice: “El contrato cuyo

perfeccionamiento depende de una conformidad o de una
autorización queda sujeto a las reglas de la condición sus-
pensiva”.

Está claro que si las partes han manifestado su consen-

timiento para contratar y se han puesto de acuerdo sobre
las cláusulas que serán su contenido normativo, pero está
pendiente de otorgamiento la conformidad o autorización
con la que debe integrarse, sólo habrán celebrado un con-
trato que la doctrina llama claudicante o incompleto. En el
art. 999 se lo menciona como el contrato “cuyo perfeccio-
namiento” depende de la conformidad o autorización de
una voluntad ajena a las partes y, para darle un régimen
jurídico, dispone que quede sujeto a las reglas dela condi-
ción suspensiva. No será entonces un contrato incompleto

(133)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos, t. I, Parte general,
cit., p. 152.
(134)  El Proyecto de 1998, bajo el título Contrato ad referendum, propuso en
su art. 939 el siguiente texto: “Condición suspensiva. El contrato cuyo per-
feccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda
sujeto a las reglas de la condición suspensiva”.
300 Estudios de Contratos

o claudicante, sino más bien un contrato sujeto a una con-

dición suspensiva.

Se aplicarán en consecuencia, los arts. 343 a 349 inclu-

sive, referidas a la condición, como una de las modalidades
de los actos jurídicos.

Se ha opinado que la autorización del tercero puede ser

prometida por alguna de las partes “como una obligación
de medios o de resultado”(135). Pensamos, sin embargo,
que si el contrato ha sido considerado como condicional,
el procurar la obtención de la autorización no constituye
una obligación de la parte que lo intenta, sino que integra
la condición misma.

(135)  Alterini, Atilio A., Contratos, Civiles, Comerciales, de Consumo, cit., p.

342.
 VII |
Los requisitos del contrato

A) CLASIFICACIÓN

§ 38. La división clásica

Refiriéndose al contrato paritario, ahora definido en el

art. 957 del CCyC(1), dos teorías han procurado explicar
cuáles son y qué importancia(2) tienen los requisitos que
constituyen su estructura. La teoría tradicional, o clásica,
que distinguió tales requisitos, llamándolos elementos, en
esenciales, naturales y accidentales y la teoría moderna
que los divide en presupuestos, elementos y circunstan-
cias(3).

Según los postulados clásicos, el contrato se integra con:

(1)  Tratar sobre los requisitos del contrato en el presente Capítulo, después
de haber analizado la formación del contrato, las tratativas previas y los
contratos preparatorios, podría ser visto como un defecto de método, pues
la doctrina suele ocuparse primero de los requisitos, por ejemplo, Alterini
Atilio A., Contratos, Civiles, Comerciales, de Consumo, cit., p. 199 y ss. Por
ello aclaramos que seguimos este orden en el tratamiento de las distintas
materias de la teoría del contrato, para adaptar la exposición al método em-
pleado en el Código Civil y Comercial.
(2)  La importancia de determinar cuáles y que carácter tienen los distintos
elementos de los contratos, radica en las distintas consecuencias jurídicas
que apareja la eventual falta de alguno de ellos: Messineo, F., Doctrina gen-
eral del contrato, cit., t. I, p. 72.
(3)  Ricardo Lorenzetti aportó nuevas perspectivas para examinar el tema de
los elementos del contrato: Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte
general, cit., p. 255 a 261.
302 Estudios de Contratos

a) Elementos esenciales

Son aquellos indispensables para que se configure un

acto de naturaleza contractual, a tal punto, que si alguno
de ellos falta, el contrato no constituirá un acto jurídico
válido (esenciales generales) o no quedará concluido como
del tipo querido por los contratantes (esenciales particula-
res). Por eso se los divide en esenciales generales y esen-
ciales particulares

i) Esenciales generales

Se los llama esenciales generales (essentialia communia),

porque deben estar presentes, en rigor, en toda especie de
actos jurídicos y no sólo en los contratos, como la capaci-
dad de las partes, el consentimiento, el objeto lícito, la for-
ma (cuando es exigida por la ley bajo sanción de nulidad)
y la causa lícita(4). Dado su carácter esencial, vale insistir
en que si alguno de estos elementos falta, no se habrá ce-
lebrado un acto o un contrato válido. Por su importancia,
se rigen por normas imperativas de orden público, indis-
ponibles para las partes (arts. 963, inc. a y 964 inc. a, del
CCyC), indisponibles en el sentido que son ajenas a la au-
tonomía privada; no pueden ser suplidas, ni modificadas
por las partes.

ii) Esenciales particulares

Los esenciales particulares (essentialia propia), según la

opinión corriente, son aquellos que deben concurrir, nece-
sariamente, para que exista un contrato de un tipo deter-
minado; por ejemplo, la indicación del precio y la mención

(4)  No es uniforme la opinión de los autores respecto de cuáles deben consid-

erarse esenciales; para Messineo los elementos constitutivos o intrínsecos
del contrato son: el consentimiento, la causa lícita, una prestación (posible,
lícita y determinable), la forma (cuando es requerida ad substantiam) y el
motivo lícito determinante: Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit.,
t. I, p. 73. Para Cariota Ferrara, en cambio, los esenciales generales son: la
voluntad, la manifestación y una determinada forma de ésta (en los negocios
solemnes), la capacidad, la legitimación, el objeto y la causa: Cariota Fer-
rara, Luigi, El negocio jurídico, traducción de Manuel Albaladejo, Aguilar,
Madrid, 1956, p. 90.
 Los requisitos del contrato 303

de la cosa en la compraventa(5). Pensamos sin embargo que

en el sistema del Código Civil y Comercial, al mencionar
los “elementos esenciales particulares” en varias disposi-
ciones (arts. 982 y 994), esta especie de elementos no debe
ser vinculada exclusivamente con los contratos típicos,
porque imponer esa limitación implicaría tanto como afir-
mar que el “acuerdo parcial” del art. 982 y los “contratos
preliminares” del art. 994, rigen sólo respecto de los con-
tratos dotados de un tipo legal. Pero la realidad negocial
es otra; no cabe duda que tanto los acuerdos parciales
como los preliminares valen también para la contratación
atípica, y en estas últimas dos especies debe haber, como
mínimo, acuerdo sobre los “elementos esenciales particu-
lares” que compongan la espina dorsal del contenido con-
tractual.

De allí que debe entenderse que son esenciales particu-

lares tanto las cláusulas que deciden que un contrato sea
de un tipo legal determinado, como las que fueron queri-
das por las partes como propias del contrato que celebran,
aunque no provengan de uno de los tipos previstos, sino
de la autonomía privada, pero cuya ausencia u omisión
por cualquier razón produce la misma consecuencia que
se dan en los típicos. Pensamos, en suma, que en los con-
tratos atípicos, deben ser consideradas esenciales particu-
lares aquellas cláusulas que las partes han querido pactar
especialmente para satisfacer sus intereses, aunque no
correspondan a uno de los tipos previstos en el Código. Los
esenciales particulares se rigen por las “normas particula-
res del contrato”, según la terminología del art. 963 inc. b).

La diferencia entre los esenciales generales y los particu-

lares reside en que la falta de uno de los elementos genera-
les impedirá la celebración o perjudicará la validez del acto
o contrato, mientras que si falta uno, o más, de los ele-
mentos esenciales particulares, la consecuencia será que
ese contrato no quedará concluido como del tipo previsto
o como el que fue querido por las partes, pero podrá valer
como un contrato de otro tipo o como uno con un conte-
nido distinto; por ejemplo, si se estipula como precio en la
venta una suma irrisoria (simulación relativa), el contrato

(5)  Cfr. Ibáñez C. M., Derecho de los contratos. Parte general, cit., p. 307.
304 Estudios de Contratos

no será de compraventa, pero podría valer como donación

si la simulación es lícita.

b) Elementos naturales

Siempre según la enseñanza clásica, elementos o cláu-

sulas naturales(6) (naturalia communia) son las que se en-
cuentran implícitas en el contrato, están incorporadas por
la ley supletoria; es decir, aunque las partes no las hu-
biesen previsto expresamente, forman parte del contenido
normativo del contrato. Se dan normalmente pero pueden
ser suprimidas o modificadas por las partes, sin que se vea
afectada la validez del contrato, ya que sobre ellas puede
actuar la autonomía privada. Se mencionan como ejem-
plos, la garantía de evicción, el pacto comisorio tácito, etc.,
que pueden ser excluidos por voluntad de las partes, pero
si guardan silencio, rigen los derechos de los contratantes
por disposición de la ley supletoria.

c) Elementos accidentales

Por fin, se denominan elementos o cláusulas accidenta-

les (accidentalia communia) aquellas que los contratantes
pueden incorporar expresamente al contrato con un pro-
pósito determinado que no se cuente entre sus efectos o
funciones normales. Su característica es que solo valen si
son incorporadas, ya que no están previstas tampoco en
la ley supletoria. Son producto exclusivo de la autonomía
de la voluntad; porque la ley supletoria no los integra al

(6)  Se ha puesto en duda (por ejemplo, Messineo, F., Doctrina general del
contrato, cit., t. I, p. 72) la conveniencia de llamar “naturales” a estas cláu-
sulas que sólo son supletorias de la voluntad de las partes, ya que única-
mente integrarán el contrato si no son excluidas, y si lo son, su exclusión
no afectará su validez. Es que el adjetivo “natural”, según el diccionario,
alude a lo que “pertenece a la naturaleza o debe ser conforme a la cualidad
o propiedad de las cosas”, de donde se deduce que esa adjetivación le cabe
más a los elementos esenciales. Luigi Cariota Ferrara es contundente: “Los
llamados elementos naturales no existen –afirma-; existen sólo efectos na-
turales, es decir, efectos (como la garantía por evicción…), que no pueden
decirse esenciales porque a las partes les está permitido excluirlos, pero que
bien pueden llamarse naturales, porque las partes no tienen necesidad de
pactarlos”, Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, cit. p. 90.
 Los requisitos del contrato 305

contrato, sólo las partes pueden agregarlos, modificando

sus efectos normales, con el propósito de satisfacer algún
interés particular de uno o ambos contratantes. Los más
importantes son la condición, el plazo, el cargo, la cláusula
penal; también puede incluirse como cláusula accesoria,
la señal o arras, el pacto de preferencia, el pacto de retro-
venta, etcétera.

§ 39. Teoría moderna

La doctrina moderna, en nuestro derecho sostenida en

particular por López de Zavalía(7), critica la clasificación
clásica y la abandona, no por motivos terminológicos, dice,
sino conceptuales; en su lugar propone —siguiendo la te-
oría del derecho de Carnelutti(8)— otra clasificación que
divide los requisitos en presupuestos, elementos y circun-
stancias(9). Por nuestra parte, adherimos a esta doctrina,
con una salvedad relativa a los elementos, salvedad que
mencionaremos enseguida.

a) Presupuestos

Son todos aquellos requisitos o cualidades que deben ex-

istir, en abstracto, respecto de los sujetos o del objeto con
anterioridad a la celebración de un acto o contrato; son ex-
trínsecos. Así, se dice que son “presupuestos” la capacidad
y legitimación de las sujetos celebrantes, el consentimiento,
(expresado sin vicios o defectos), la idoneidad del objeto
(que sea lícito, posible, etc.)(10). Deben prexistir al acto o

(7)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. t. I, Parte general, § 4, p.

72, 4ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1998.
(8)  Carnelutti, F., Teoría general del derecho, traducción de C. G. Posada,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, n° 140.
(9)  Messineo, en su Doctrina, separa los elementos del contrato entre aquel-
los que forman su contenido o substancia, como la causa, el motivo, la
prestación, las cláusulas accesorias, y entre aquellos que llama formales
o estructurales, como el consentimiento y la forma: Messineo F., Doctrina
general del contrato, cit., t. I, p.73.
(10)  Como lo afirma López de Zavalía, la lista no es exhaustiva, por ejemplo,
a título de presupuesto podemos tratar también la prexistencia de una obli-
gación para la novación (art. 802 del Código derogado y art. 933 del Código
306 Estudios de Contratos

contrato de que se trate, con independencia de él; por ello

se dice que los presupuestos existen aunque ningún acto
o contrato se celebre, pero si se celebra no pueden faltar
y subsisten después de que haya sido celebrado, ya que
son necesarios para que cualquier otra negociación que
se emprenda en el futuro sea válida. Por el hecho de que
deben existir con anterioridad a la conclusión del contrato,
se dice que son presupuestos(11).

Los presupuestos coinciden con los que la doctrina clási-

ca llama esenciales generales.

b) Elementos

Es lo constitutivo o intrínseco al contrato. Según López

de Zavalía, si se examina el contrato, de acuerdo con la
teoría normativa adoptada, como “ley individual, producto
de la actividad de las partes”(12) los elementos se reducen a
dos: a) La forma, que alude al cómo se expresa la voluntad
(cómo se prescribe); y, b) El contenido, que se refiere a qué
es lo que se expresa (lo que se prescribe) mediante la man-
ifestación o declaración y está constituido por cláusulas(13).
Las cláusulas, a su vez, se clasifican, con el mismo criterio
usado por la teoría clásica, en: 1) esenciales, sin las cuales
no hay contrato válido o determinado tipo de contrato; 2)
naturales, las que agrega la ley supletoria; 3) accidentales,
las que incorporan las partes expresamente.

Hemos adherido a esta clasificación, pero estimamos

necesario formular dos observaciones:

Civil y Comercial), López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Parte gen-
eral, cit., t. I, p. 72.
(11)  El nombre de “presupuesto”, dice López de Zavalía, “aun para la teoría
normativa nos parce feliz. Tomamos aquí el contrato como algo autónomo,
como «supuesto» a examinar y advertimos que hay algo que se encuentra
«antes» que él: presupuesto”: López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos.
Parte general, cit., t. I, p. 73.
(12)  Concebir el contrato paritario como “ley individual” es posible en el
marco de la teoría normativa que hemos adoptado al tratar sobre su natu-
raleza jurídica.
(13)  López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos. Parte general, cit., t. I,
p. 73.
 Los requisitos del contrato 307

1ª) Si las cláusulas esenciales deben comprender tanto

los elementos generales como los particulares enunciados
por la teoría clásica, bajo este esquema que sitúa los esen-
ciales generales como presupuestos, cabe tener presente
que éstos, por ser tales, se presuponen y sin dejar de ser
esenciales no siempre es necesario que consten en cláu-
sulas expresas.

2ª) En cuando a las cláusulas naturales, siempre para la

contratación negociada o paritaria, interpretamos que se
vinculan con los efectos y no con la estructura del contra-
to, porque la exclusión de estas cláusulas por decisión de
las partes no afecta la validez del contrato, pero rigen y son
vinculantes, aunque no estén pactadas, ya que fueron con-
sideradas por la ley supletoria como consecuencias natu-
rales de los contratos(14). En los contratos por adhesión, en
cambio, la exclusión del derecho supletorio que favorece a
la parte adherida, constituye una cláusula abusiva y debe
tenerse por no escritas (art. 988 inc. b del Código Civil y
Comercial).

c) Circunstancias

Las circunstancias son extrínsecas al contrato, pero in-

ciden en la vida del negocio desde su perfeccionamiento,
durante su ejecución y hasta su extinción, como la fecha
y lugar de su celebración o de cumplimiento de las obliga-
ciones emergentes, circunstancias que inciden en la indi-
vidualización de la ley aplicable y el juez competente; en el
cumplimiento o no de una condición lo que, a su vez, va a
determinar la configuración o no del negocio. El tiempo y
el lugar también interesan a los fines de resolver los prob-
lemas que puede plantear la alteración sobreviniente de la
ecuación económica financiera, alteración que da lugar,
en su caso, a la revisión del contrato por aplicación de la
excesiva onerosidad sobreviniente, etc. En suma, la suerte
del contrato puede variar según como se manifiesten de-
terminadas circunstancias que influyen en su vigencia y
eficacia. Los requisitos llamados circunstancias, a diferen-
cia de los presupuestos, se valoran no antes del contrato,

(14) Cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 257.
308 Estudios de Contratos

sino a partir de su celebración y se tienen en cuenta hasta

su extinción.

B) SUJETOS. CAPACIDAD

§ 40. Sujetos. Capacidad para contratar

a) Sujetos. Personas jurídicas

En doctrina se suele enumerar entre los elementos a los

sujetos(15). Al examinar la definición de contrato, hemos di-
cho lo substancial respecto de que el contrato se concluye
entre dos o más “partes”, señalándose allí que cada parte
puede estar integrada por una sola persona o ser pluriper-
sonal.

Cabe añadir aquí que cuando se afirma que pueden ser

“parte” del contrato los sujetos se emplea esa expresión
como un género que comprende tanto a la persona jurídica
como al ser humano obrando como tal y no como organiza-
ción; en este último caso, se la designa persona humana(16).
Con todo, “parte” de un contrato puede ser la persona hu-
mana o la persona jurídica; de la primera nos ocuparemos,
en lo pertinente, al tratar la capacidad para contratar; res-
pecto de la segunda se debe tener presente: 1) que se las
ha definido como todos los entes a los cuales “el ordena-
miento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos
y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto”
(art. 141 CCyC); 2) que su existencia comienza desde su
constitución, que no necesita, en principio, autorización
para funcionar y que tiene una personalidad distinta de
la de sus miembros (arts. 142 y 143 CCyC). Las personas
jurídicas pueden ser públicas o privadas de acuerdo con
la clasificación de los arts. 146 y 147 CCyC. Entre las per-
sonas de carácter privado interesa destacar la inclusión
de las “comunidades indígenas”, que es una innovación

(15)  Cfr. Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 74.
(16)  Comp. Fernández Sessarego, C., Derecho de las personas, Librería
Studium Editores, Lima, Perú, 1988, pp. 26 y 27.
 Los requisitos del contrato 309

importante y un hito en el proceso de constitucionalización

del derecho civil o privado(17); innovación que se integraba
con el reconocimiento en el anteproyecto del Código Civil
y Comercial elaborado por la comisión de reforma Decre-
to Nº 191/2011 con la “propiedad comunitaria indígena”,
como un nuevo derecho real (art. 2028), reconocimiento
que luego fue suprimido por los legisladores.

Las comunidades de pueblos originarios con personería

jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propie-
dad comunitaria de sus tierras y a participar en la gestión
de sus recursos naturales como derechos de incidencia co-
lectiva (art. 18 CCyC vigente) ¿Tienen derecho a contratar?
Pensamos que podrán ser “parte” de contratos en supues-
tos especiales; así, se preveía en el anteproyecto del Código
Civil y Comercial en cuanto a los modos de constitución de
la propiedad comunitaria que incluía los “actos entre vivos
y tradición” (art. 2031, inc. c) e, incluso, la posibilidad de
que se adquiriera por donación (art. 2032) lo que situaba a
la comunidad como sujeto adquirente por contrato.

b) Persona humana. Capacidad.

Principios generales aplicables

Una regla, que se presenta como incuestionable, indica

que sólo pueden contratar las personas capaces. Pero esa
única afirmación no basta. Se requieren importantes pre-
cisiones.

El Código Civil y Comercial ha establecido reglas gene-

rales en materia de capacidad de la persona humana en
los arts. 22 y siguientes, reglas que integran el régimen
jurídico de los contratos.

Tales principios son: 1ª) toda persona humana goza de

la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos

(17)  El art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional de 1994 enumera entre

las atribuciones que le confiere al Congreso de la Nación la de “Reconocer la
prexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garan-
tizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e inter-
cultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan…”.
310 Estudios de Contratos

(capacidad de derecho), con las limitaciones que imponga

la ley (art. 22)(18); 2ª) toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos (capacidad de ejercicio), con las
limitaciones que la ley o una sentencia judicial determinen
(art. 23); 3ª) la capacidad de ejercicio se presume (art. 31,
inc. a).

I. Incapacidades de derecho. Prohibiciones

a) Capacidad de derecho

En primer lugar, es necesario que la persona sea capaz

de derecho; esto es, que tenga aptitud jurídica para ser
titular de un derecho o de un interés lícito, en el caso, del
derecho o interés en celebrar el contrato de que se tra-
te. El art. 22, como quedó dicho, sienta el principio de
que toda persona humana tiene capacidad de derecho; su
contracara, la existencia de personas que carecen de esa
aptitud respecto de ciertos contratos es la excepción. De
allí la común afirmación de que no existen personas abso-
lutamente incapaces de derecho; sólo se los priva del dere-
cho a contratar en supuestos expresamente previstos por
la ley. En la terminología del Código Civil y Comercial se
las llama personas con “inhabilidades” (arts. 1001 y 1002)
para celebrar determinados contratos. Los casos que en
materia contractual se presentan como incapacidades de
derecho son, en rigor, prohibiciones concretas para contra-
tar impuestas a determinadas personas, en resguardo de
intereses considerados dignos de tutela.

(18)  Dice el art. 22 “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar
o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados”. Se ha observado que el criterio, tradicional en nuestra doc-
trina, que relaciona el concepto de capacidad con la titularidad de derechos
subjetivos que recepta el art. 22 es inadecuado, en tanto no contempla los
nuevos derechos e intereses de la persona humana, tales como el derecho a
la identidad, a la salud, a la información, etc., que no se compadecen con la
noción clásica de derecho subjetivo. Cfr. Tobías, J., Derecho de las personas,
LA LEY, Buenos Aires, p. 103 y ss.
 Los requisitos del contrato 311

b) Los que no pueden contratar

El Código Civil y Comercial consigna en los arts. 1001

y 1002(19) y en normas particulares añade otras hipótesis,
como sucede con el contrato de comodato (art. 1535), una
enumeración de las personas que no pueden contratar por
carecer de capacidad de derecho o por haberse impuesto
para el caso una prohibición o inhabilidad especial.

I) Inhabilidades. El art. 1001 del CCyC dispone: “Inha-

bilidades para contratar. No pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos
para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los con-
tratos cuya celebración está prohibida a determinados suje-
tos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”.

Pese a la ambigüedad de su redacción debe interpretar-

se que su primera parte comprende tanto a los incapaces
de derecho, como a los incapaces de ejercicio o que tienen
capacidad de ejercicio restringida. Ello, por cuanto el art.
22 se refiere a los que están impedidos para contratar y, se
entiende, unos y otros están impedidos de hacerlo, según
sea el caso. No es óbice para tal interpretación el hecho
de que los incapaces de ejercicio pueden suplir su inca-
pacidad por intermedio de sus representantes, porque lo
que se quiere impedir es que, en determinados supuestos
y para proteger al propio incapaz, pueda contratar por sí
mismo.

Para encarar la tarea interpretativa se debe partir de los

principios generales: la regla es la de la capacidad, tanto
respecto de la aptitud o derecho a contratar, como la de
contratar por sí mismo. Por lo tanto, se debe verificar en
qué casos un sujeto no puede contratar por sí, ni por otro.

(19)  El Código derogado contenía la enumeración de los que no podían con-

tratar en el art. 1160: 1) “los incapaces por incapacidad absoluta, ni los
incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente
prohibido”; se refería a los incapaces de hecho, sea la incapacidad absoluta
o relativa, reiterando una obvia regla general; 2) “ni los que están excluidos
de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especia-
les”, se aludía aquí a los llamados incapaces relativos de derecho que, como
dijimos, encuadran mejor en el catálogo de prohibiciones; 3) “ni aquellos a
quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los
contratos”.
312 Estudios de Contratos

El análisis debe comenzar con los incapaces de derecho.

II) Inhabilidades especiales. Según el art. 1002: “Inhabi-

lidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya

administración o enajenación están o han estado encarga-
dos;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los

árbitros o mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han in-
tervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de los bienes liti-

giosos en procesos en los que intervienen o han intervenido.

De la primera parte de este artículo resulta explícito que

los sujetos enumerados no está inhabilitados para con-
tratar “en interés propio”, pero podrán hacerlo en “interés
ajeno” salvo que una norma particular lo prohíba.

c) Funcionarios públicos

Superando el método del Código derogado(20), el art. 1002

del CCyC menciona entre los sujetos sobre los que pesa la
prohibición de contratar a los “funcionarios públicos”. Es-
tán comprendidos en la prohibición los “agentes” de la ad-
ministración pública nacional, provincial o municipal, de
cualquier rango o jerarquía, que tengan a su cargo la ad-
ministración de bienes que pueden constituir el objeto de
un contrato. Como las prohibiciones son de interpretación
restrictiva, la prohibición legal no alcanza a otros funcio-

(20)  En el art. 1361 del Código de Vélez se mencionaban los “funcionarios

públicos” sobre los que pesaba la prohibición de contratar una compraventa
en dos incisos, en el inc. 5° se señalaba a los “empleados públicos” a quienes
se prohibía comprar bienes del Estado o de las Municipalidades “de cuya
administración o venta estuviesen encargados”; en el inc. 7° se incluía en
la misma prohibición a los “ministros de gobierno” de la Nación o de las
provincias de los bienes bajo su administración. El Código Civil y Comercial
ha simplificado esa engorrosa enumeración, y, además, ha generalizado la
prohibición que antes estaba prevista la compraventa.
 Los requisitos del contrato 313

narios ajenos a la administración de tales bienes(21), v. gr.,

un funcionario municipal podría contratar sobre bienes
del Estado Nacional, aunque por un imperativo moral sea
conveniente abstenerse de hacerlo.

La razón de la ley al imponer esta prohibición radica

en que se quiere alejar el peligro o no dar sustento a la
sospecha que resultaría de permitir a tales funcionarios
contratar sobre bienes del Estado que ellos mismo admi-
nistran, pues podría ocurrir que utilizaran su influencia
para obtener ventajas indebidas en perjuicio de los intere-
ses públicos.

La interdicción alcanza tanto a los funcionarios que se

encuentran en actividad o en ejercicio de su cargo, como
a aquellos que cesaron, pero tuvieron con anterioridad la
función de administrar los bienes del Estado.

d) Jueces, funcionarios, árbitros,

mediadores y auxiliares

También se les prohíbe contratar a los jueces, funcio-

narios, árbitros, mediadores y auxiliares, respecto de los
bienes que están en proceso en los que intervienen o han
intervenido.

i) Fundamentos y sujetos comprendidos

I) Fundamentos de la prohibición. La prohibición legal

estriba en un sólido fundamento: se trata de fortalecer el
orden moral en que debe desenvolverse la actuación de
quienes tienen a su cargo o estuvieron vinculados con la
administración de justicia, con el propósito de garantizar
el interés de los justiciables y del erario público. Se preten-
de evitar que un juez u otro de los sujetos comprendidos

(21)  Si bien refiriéndose al art. 1361 inc. 5° del Código derogado, Borda
señaló con acierto que la prohibición se refiere exclusivamente a las per-
sonas que tienen a su cargo la administración o venta de los bienes, “nada
impediría, por ejemplo, que un empleado de la administración de justicia
compre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera
uno que pone en venta el intendente” Borda, G., Contratos, actualizado por
Borda, A., t. I, n° 35, p. 28, LA LEY, Buenos Aires, 2008.
314 Estudios de Contratos

pueda ejercer la influencia de su investidura o aprovechar-

se de las funciones que cumple, para obtener ventajas o
satisfacer intereses propios y con ello prevenir e impedir
el desprestigio que operaciones de esa índole provocan al
poder judicial y sus instituciones(22).

II) Sujetos comprendidos. En primer lugar están com-

prendidos los jueces, de cualquier fuero, jerarquía o ju-
risdicción; así, los de primera instancia, sean federales,
nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, pertenezcan al fuero civil y comercial, penal,
administrativo, del trabajo, etc., los de segunda instancia
o de cuerpos colegiados, tribunales de instancia única o
cámaras de apelaciones, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y las Cortes o Superiores Tribunales de Justicia
de provincia. La prohibición alcanza a los jueces subro-
gantes, respecto de todos los juicios en los que tengan in-
tervención. También están comprendidos los funcionarios,
fiscales, defensores oficiales, secretarios, prosecretarios
y demás personal considerado tal por la reglamentación
aplicable. También se incluyen los “auxiliares de la justi-
cia”, peritos, tasadores, rematadores, etcétera.

Bajo el régimen del Código derogado se discutía si los

árbitros o amigables componedores estaban comprendi-
dos en la prohibición; para un sector de la doctrina no los
alcanzaba, con el argumento de que su designación por las
propias partes tenía carácter accidental y era transitoria,
ya que sólo actuaban en uno o varios asuntos determina-
dos(23). Para otra doctrina, sustentada especialmente por
Borda, doctrina que terminó imponiéndose, ya que fue re-
ceptada en el art. 1002, inc. b) del CCyC, los mencionados
si están comprendidos en la interdicción porque respecto

(22)  Esa es la opinión que prevalece desde los tiempos de Salvat: Salvat R.
– Acuña Anzorena A., Fuentes de las obligaciones, Tea, Buenos Aires, 1958,
t. I, p. 318, n° 463; Rezzónico, L. M., Estudio de los contratos en nuestro
derecho civil, Depalma, Buenos Aires, 1957, t. I, p. 185; Borda, G., Contratos,
actualizado por Borda, A., t. I, cit., n° 37, p. 29.
(23)  Esa era la opinión de Salvat, R., - Acuña Anzorena, A., Fuentes de las
obligaciones, cit., t. I, p. 319, n° 464, tesis que acepté en Compraventa y Per-
muta, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 132.
 Los requisitos del contrato 315

de ellos los fundamentos de orden moral en que se funda

la prohibición impuesta a los jueces, son idénticos(24).

ii) Alcances de la prohibición

I) Juez o tribunal interviniente. El art. 1002 inc. b) vino a

poner fin, al menos eso es de esperar, a la polémica en torno
al alcance de la prohibición impuesta a los jueces. Se dis-
cutía, en efecto, cuándo funcionaba la prohibición. Según
una primera opinión(25), los jueces estaban impedidos de
contratar sobre bienes objeto de un proceso, cualquiera
que sea el tribunal o juzgado en el que se encontrara rad-
icado el expediente, siempre que pertenecieran al mismo
poder judicial; así, v. gr., un juez civil no podía comprar
un bien cuya venta hubiese sido dispuesta por un juez del
trabajo, con el argumento de que no es propio de su in-
vestidura adquirir bienes en tales condiciones, máxime si
se tiene en cuenta la relaciones y vinculaciones existentes
entre jueces y magistrados pertenecientes a una misma
ciudad o centro judicial. Otra opinión(26) rechazaba una in-
terpretación tan amplia que conducía a una conclusión
excesivamente rigurosa e injustificada, porque prohibía al
juez adquirir bien alguno que estuviera en juicio en el mis-
mo distrito judicial donde ejercía sus funciones; por eso
proponía que la prohibición debía limitarse a los bienes
que estaban en juicio ante los jueces o tribunales de la
misma competencia del que pretendía adquirirlos; v. gr.,
un juez civil no podía comprar un bien cuya venta hubiese
ordenado otro juez civil.

El art. 1002 inc. b) del CCyC se decidió por una pro-

hibición aún más restringida, desde que dispone que los
jueces no pueden celebrar contratos únicamente “respecto
de los bienes relacionados con procesos en los que intervi-
enen o han intervenido”. Por lo tanto, sí podrían contratar
respecto de un bien sujeto a proceso en su propio juzgado,

(24)  Borda, G., Contratos, actualizado por Borda, A., t. I, cit., n° 37, p. 29.
(25)  Cfr. Lafaille, H., Derecho civil. Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, t.
II, p. 31, n° 54.
(26)  Cfr. Rezzónico, L. M., Estudios de los contratos, cit., t. I, p. 186.
316 Estudios de Contratos

siempre que el juez no intervenga ni haya intervenido en

ese proceso, por ejemplo, por excusación(27).

II) ¿Debe tratarse de procesos contenciosos? El art. 1361

inc. 6° del código derogado se refería a los “bienes que
estuviesen en litigio”. Esa frase abrió este interrogante
¿El legislador anterior quiso incluir en la prohibición los
bienes afectados a cualquier clase de proceso o sólo se re-
firió a los juicios contenciosos? Una opinión(28) proponía in-
terpretar literal y restrictivamente la prohibición al afirmar
que sólo debían considerarse incluidos en ella los bienes
existentes en juicios contenciosos. Por lo tanto, se sostenía
que no había impedimento para los funcionarios judiciales
de contratar sobre bienes en trámite en procesos volun-
tarios o sin litigio (v. gr., una sucesión o una partición de
condominio sin controversia entre los condóminos, etc.).

Otra interpretación(29), sostenía que no podían quedar

excluidos de la prohibición los bienes que estaban rela-
cionados con procesos voluntarios; es más, se entendía
que cuando la ley (art. 1361, inc. 6° derogado) hablaba de
“bienes litigiosos” se refería a bienes “en juicio”, es decir,
en trance judicial, fuera éste de carácter contencioso o vol-
untario.

A partir de tales antecedentes, interpretamos que el art.

1002 inc. b) del CCyC ha adoptado la tesis expuesta en
segundo término, en razón de que ha impuesto a los juec-
es y funcionarios la prohibición de contratar sobre bienes
que estén relacionados con un proceso judicial, por el sólo
hecho de que se encuentren interviniendo o hayan inter-
venido en ese proceso, sea éste de naturaleza contenciosa
o voluntaria. Debe entenderse que para los jueces y fun-
cionarios que intervienen o han intervenido en el proce-
so, todos los bienes implicados en él no pueden ser objeto
de un contrato en el que alguno de ellos sea parte. Al no

(27)  Sobre ello remitimos a Wayar E. C., en Compraventa y permuta, cit., p.

134.
(28)  Sustentada por Acuña Anzorena, Arturo, en Salvat, R., - Acuña Anzore-
na, A., Fuentes de las obligaciones, cit., t. I, p. 320, n°465, nota 110; en el
mismo sentido, Bibiloni, J., Anteproyecto, art. 1453, inc. 4°.
(29)  Remitimos a Wayar E. C., Compraventa y permuta, cit., ps. 135 y 136.
 Los requisitos del contrato 317

haber establecido distingos, la sola circunstancia de haber

intervenido en el proceso, sea voluntario o contencioso,
pone en funcionamiento la prohibición de contratar. La
solución es correcta, porque las razones de alta moral que
inspiran la imposición de estas prohibiciones, exigen que
los jueces y demás funcionarios se abstengan de celebrar
contratos vinculados con los bienes sobre cuyo destino
pueden decidir, sin importar que en el juicio haya o no
contienda entre las partes. El peligro de que un mal fun-
cionario se aproveche de su intervención en el juicio para
obtener ventajas patrimoniales indebidas en perjuicio de
los justiciables, es razón suficiente para entender que la
prohibición legal se extiende a toda clase de procesos(30).

e) Abogados y procuradores

De acuerdo con el art. 1002 inc. c) los abogados y pro-

curadores no pueden celebrar contratos respecto de los
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido, lo hagan como apoderados o como patrocinan-
tes. Como en el caso de los jueces, el elemento tipificante
de la prohibición es la intervención de los profesionales en
el proceso; por eso, si el abogado es apoderado, pero no
interviene en el pleito, no le alcanza la prohibición pues la
ley exige, como se vio, intervención, aunque su actuación
se limite a la presentación de uno o algunos escritos en
representación de una de las partes, cuando esa actuación
pone en evidencia la incompatibilidad(31). Los fundamentos
de la prohibición son los mismos que se han dado en rela-
ción con los jueces.

Si se coteja este inciso con el anterior, referido a jueces,

funcionarios, etc., se advertirá que la única diferencia des-
tacable es que para abogados y procuradores la prohibi-
ción funciona respecto de bienes litigiosos ¿Tiene alguna
significación esa diferencia? Según pensamos, sí la tiene

(30)  Sobre este pensamiento, remitimos a Wayar E. C., en Compraventa y

permuta, cit., ps. 135 y 136.
(31) Salvo que se tratara de un escrito hecho por derecho propio por quien no
representa a ninguna de las partes, como por ejemplo, si un abogado del foro
solicita se lo autorice a consultar las constancias del expediente.
318 Estudios de Contratos

porque ese calificativo restringe la prohibición limitándola

a los juicios contenciosos; mientras que en los procesos
voluntarios, los abogados o procuradores que intervienen
en él no están comprendidos en la prohibición(32).

f) Prohibiciones particulares.

Además de las inhabilidades para contratar que se men-

cionan en los arts. 1001 y 1002, el CCyC dispone otras
prohibiciones en particular(33); así, por ejemplo:

I) Progenitores. Los progenitores(34) “no pueden hacer con-

trato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí
ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse
en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia
del progenitor pre fallecido, ni de la herencia en que sean
con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como
fiadores de ellos o de terceros” (art. 689 CCyC).

II) Tutores y curadores. Quien ejerce la tutela no puede,

ni con autorización judicial “celebrar con su tutelado los
actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores
de edad” (art. 120 CCyC). Igual prohibición rige para los
curadores respecto de los incapaces sujetos a su curatela
(art. 138 CCyC).

III) Contrato de comodato. El art. 1535 referido al con-

trato de comodato, prescribe: “Prohibiciones. No pueden
celebrar contrato de comodato: a) los tutores y curadores,
respecto de los bienes de las personas incapaces o con ca-

(32)  Cfr. Borda, G., Contratos, actualizado por Borda, A., t. I, cit., n° 38, p.
31.
(33)  Otro caso de prohibición particular es el de los menores emancipados
por matrimonio que, si bien adquieren plena capacidad (art. 27 segundo
párrafo CCyC) no pueden “ni con autorización judicial… b) hacer donación
de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones” (art.
28 CCyC).
(34)  Esa la terminología que utiliza el CCyC (arts. 677, 689, etc.); según el
diccionario progenitor en su primera acepción es “el pariente en línea recta
ascendente de una persona”; en segunda acepción es “el padre o la madre”.
 Los requisitos del contrato 319

pacidad restringida, bajo su representación; b) los adminis-

tradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de
los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades
expresas para ello”. De la interpretación y alcance de estas
prohibiciones corresponde ocuparnos en al tratar el res-
pectivo contrato.

II. Incapacidad de ejercicio

a) Principio y excepciones

Como quedó expuesto, el principio que gobierna esta

materia es el de que toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos (art. 23) entre ellos, por cierto,
el de contratar. Pero la ley establece algunas excepciones a
dicho principio, sea declarando que algunas personas son
incapaces de ejercicio, sea estableciendo que otras tienen
una capacidad de ejercicio restringida.

Las excepciones están enumeradas, en primer lugar, en

el art. 24: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces
de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de ma-

durez suficiente(35) (con el alcance dispuesto en los arts. 25
a 30 CCyC)

(35)  Con esa expresión la ley se refiere a los menores de edad (son los que
no han cumplido 18 años, art. 25). Respecto de ellos, si bien declara que
“ejercen sus derechos a través de sus representantes legales”, deja abierta la
posibilidad de que el que “cuenta con edad y grado de madurez suficiente”
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico (art. 26). En los Fundamentos se explica que esa referencia se usa
para adecuar el derecho positivo argentino a la Convención Internacional de
los derechos del niño y a la Convención Internacional de las personas con
discapacidad.
320 Estudios de Contratos

c) la persona declarada incapaz por sentencia

judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.

Respecto de la persona por nacer, que puede adquirir

derechos y asumir obligaciones por intermedio de sus
representantes, cabe señalar que tales derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida; el nacimien-
to con vida se presume, de manera que sólo cuando se
prueba que no ha nacido con vida, se considera “que la
persona nunca existió” (art. 21 CCyC).

b) Capacidad de ejercicio
de los menores de edad y de los adolescentes

Según el sistema implementado por el Código Civil y Co-

mercial, menor de edad es la persona “que no ha cumplido
18 años” y adolescente es el menor de edad que “cumplió
los 13 años” (art. 25 CCyC). Para contratar actuando por
sí mismo es necesario gozar de capacidad de ejercicio(36);
ahora bien, los menores de edad en general no pueden, en
principio, hacerlo por sí ya que carecen de esa capacidad
según lo consigna el art. 24 inc. b). Pero ello no quiere
decir que no puedan contratar. Por el contrario, “pueden
hacerlo a través de sus representantes legales” (art. 26,
primer párrafo).

Es más, no sólo pueden hacerlo a través de representan-

tes, sino que el propio CCyC, inspirado en la idea de am-
pliar la capacidad de los menores, los autoriza a obrar por
sí mismos en importantes asuntos incluyendo de modo
implícito, la autorización para contratar. Veamos:

i) Ejercicio de derechos por menores de edad

El Código Civil y Comercial prevé distintas hipótesis:

I) Menor con edad y grado de madurez suficiente. Luego

de disponer que pueden actuar a través de sus represen-

(36)  El CCyC ha innovado la terminología; en doctrina se la suele llamar

también capacidad de hecho o de obrar.
 Los requisitos del contrato 321

tantes, el art. 25 agrega que si el menor “cuenta con edad

y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los ac-
tos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representan-
tes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. Luego
añade que la persona menor “tiene derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar
en las decisiones sobre su persona” (art. 25, segundo y ter-
cer párrafos).

II) Título habilitante. Si la persona menor de edad ha ob-

tenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
puede “ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los
bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede
estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella”
(art. 30).

III) Presunción a favor de los adolescentes. En lo que ata-

ñe a los adolescentes, importa destacar que la ley presume
que aquellos mayores de 13, pero menores de 16 años de
edad “tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física”. Para el caso de tratamientos invasivos
de esta gravedad: “el adolescente debe prestar su consen-
timiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta el interés supe-
rior, sobre la base de la opinión médica respecto a las con-
secuencias de la realización o no del acto” (art. 25, cuarto
y quito párrafos).

El art. 25 dispone que: “A partir de los 16 años el ado-

lescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

Con el propósito de proteger a los adolescentes se ha

implementado un régimen tutelar:

I) Restricción de la capacidad de los adolescentes. El juez

puede restringir la capacidad de los adolescentes en el
caso que padezcan una adicción o alteración mental grave,
permanente o prolongada, si considera que el ejercicio de
322 Estudios de Contratos

“su plena capacidad”(37) puede resultar un daño a su per-

sona o a sus bienes (art. 32, primer párrafo CCyC). El juez
debe declarar en su sentencia los límites o restricciones a
la capacidad y señalar los actos y funciones que no puede
realizar por sí mismo (art. 38 CCyC).

II) Declaración de incapacidad. Cuando por causa de una

enfermedad mental el adolescente se encuentra en situa-
ción de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes, “el juez puede declarar su incapa-
cidad” (art. 32, segundo párrafo CCyC).

En ambos casos, sea que restrinja la capacidad o decla-

re la incapacidad del adolescente, el juez debe designar un
curador y los apoyos necesarios(38). La sentencia debe ser
registrada (art. 39 CCyC).

ii) Los emancipados por matrimonio

Los menores de 18 años(39) pueden, con autorización ju-

dicial, contraer matrimonio, y, con él, se emancipan ad-
quiriendo plena capacidad (art. 27 CCyC). Sin embargo,
el emancipado no puede, ni con autorización judicial: “a)
aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer
donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
afianzar obligaciones” (art. 28). Para poder “disponer de
bienes recibidos a título gratuito”, el emancipado requiere
de autorización judicial, la que se otorgará siempre que el

(37)  Al referirse el art. 32 primer párrafo del CCyC a la restricción de la “ple-

na capacidad” de los adolescentes se torna equívoco, porque la capacidad de
ejercicio que se reconoce a los adolescentes no es plena según resulta de los
arts. 25, inc. b) y 26 del mismo Código.
(38)  Se entiende por “apoyo necesario”, cualquier medida de carácter ju-
dicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de
decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes o celebrar actos
jurídicos en general (art. 43 CCyC).
(39)  Según el art. 403 inc. g) del CCyC es impedimento para contraer ma-
trimonio “tener menos de 18 años”. Sin embargo, los menores de esa edad
pueden solicitar al juez dispensa o autorización para poder hacerlo; la de-
cisión judicial debe tener en cuenta “la edad y grado de madurez alcanzado
por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuen-
cias jurídicas del acto matrimonial” (art. 404 tercer párrafo).
 Los requisitos del contrato 323

acto sea conveniente o necesario para el emancipado (art.

29).

c) Restricciones a la capacidad de ejercicio

Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la Ley

especial 26.657, el Código Civil y Comercial establece que
la plena capacidad general de ejercicio que se reconoce a
toda persona humana mayor de 18 años (capacidad que
se presume), puede ser restringida por sentencia judicial.
La restricción es excepcional y se impone siempre en su
beneficio (art. 31 CCyC). Las causales son las mismas que
se mencionaron para los adolescentes. La sentencia, que
debe señalar los actos y funciones que la persona no pue-
de realizar por sí misma (art. 38 CCyC), debe ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
y constar al margen en el acta de nacimiento para su opo-
nibilidad a terceros (art. 39 CCyC).

III. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

a) Método

Es sabido, por aplicación de las reglas generales, que

si un contrato negociado o paritario —como cualquier
acto jurídico— es concluido por personas incapaces, es-
tará afectado de nulidad. Pero también aquí es necesario
formular con carácter general y sin perjuicio del estudio
a propósito de cada contrato en particular, importantes
precisiones, referidas a: 1°) el carácter de la nulidad; 2°)
quiénes están habilitados para pedir su declaración; y, 3°)
los efectos de la nulidad declarada.

b) Carácter de la nulidad.
Criterio de distinción. Legitimación

Para emitir pronunciamiento sobre el carácter de la nu-

lidad de los contratos celebrados por personas incapaces
o con capacidad restringida, si es absoluta o relativa, es
necesario tomar como punto de partida el criterio de dis-
tinción sentado, como regla general, en el art. 386, a cuyo
tenor: “Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los
324 Estudios de Contratos

actos que contravienen el orden público, la moral y las bue-

nas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cua-
les la ley impone esta sanción sólo en protección del interés
de ciertas personas”.

Establecida la regla, cabe distinguir según se trate de

prohibiciones para celebrar determinados contratos (inca-
pacidad de derecho) o de incapacidad de ejercicio o capaci-
dad de ejercicio restringida.

i) Prohibiciones (incapacidad de derecho)

I) La nulidad puede ser absoluta o relativa. En caso de

que el contrato se celebre en violación de alguna prohibi-
ción legal (incapacidad de derecho), adherimos a la tesis
que se sostenía durante la vigencia del código derogado,
en el sentido que en tales supuestos el carácter absoluto o
relativo de la nulidad no puede establecerse de antemano
y con carácter general para toda clase de actos prohibidos,
sino que ese carácter dependerá del contenido concreto de
cada contrato que se examine, de la calidad de los sujetos
celebrantes y de su repugnancia o compatibilidad con el
orden público, la moral y las buenas costumbres; aspectos
que deberán evaluarse en el momento en que se enjuicia el
acto. Pensamos, también, que las prohibiciones estableci-
das en los tres incisos del art. 1002 deben ser sancionadas
con nulidad absoluta, en tanto la razón fundante de tales
prohibiciones es el reguardo de la regla moral y del orden
público, a cuya observancia deben ajustarse los sujetos allí
mencionados.

Respecto de la prohibición impuesta a los progenito-

res de contratar con el hijo que está bajo su responsabi-
lidad, se ha debatido si acarrea una nulidad absoluta o
relativa;(40) consideramos que tiene carácter relativo, en la
medida en que puede ser convalidada por el hijo una vez
que desaparezca su incapacidad o restricción. Con el Có-
digo Civil y Comercial esa interpretación queda confirma-
da: la nulidad es relativa, porque la sanción se establece
en protección de los intereses del hijo. Lo propio cabe decir

(40)  Sobre eso remitimos a Wayar E. C., Compraventa y permuta, cit., p. 124.
 Los requisitos del contrato 325

de los contratos celebrados por los tutores y curadores con

las personas bajo su custodia.

II) Nulidad absoluta. Legitimación. En los casos der nu-

lidad absoluta, esa sanción puede ser declarada de oficio
por el juez, esto es, aun sin mediar petición de parte, siem-
pre que sea manifiesta en el momento de la sentencia (art.
387, primer supuesto); en lo que atañe a la legitimación
para demandar o plantear la nulidad, puede alegarse “por
el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por
la parte que invoque la propia torpeza para lograr un prove-
cho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por
la prescripción” (art. 387, segundo supuesto).

ii) Incapacidad de ejercicio y capacidad restringida

La incapacidad de ejercicio y la capacidad de ejerci-

cio restringida, además de ser excepcionales, deben ser
declaradas por sentencia judicial (art. 31 CCyC). La sen-
tencia, para ser oponible a terceros, debe inscribirse en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art.
39 CCyC). Ahora bien, a los efectos de la nulidad de los
contratos concluidos por estas personas, el Código Civil y
Comercial los considera nulos o anulables según se hayan
celebrado antes o con posterioridad a la inscripción de la
sentencia.

I) Contratos posteriores a la inscripción. Según el art. 44

del CCyC son nulos los actos de la persona incapaz o con
capacidad restringida “que contrarían lo dispuesto en la
sentencia con posterioridad a su inscripción…”. Se trata de
una nulidad de carácter relativo, porque según el criterio
sentado en el art. 386, tiene ese carácter la nulidad que se
sanciona “sólo en protección del interés de ciertas perso-
nas”. En el caso, la nulidad se inspira en la decisión legal
de resguardar el interés del incapaz o de quien tiene su ca-
pacidad de ejercicio restringida. Siendo la nulidad relativa,
el contrato puede ser saneado para producir válidamente
sus efectos mediante la confirmación o la prescripción de la
acción (art. 388, segunda parte CCyC).

II) Contratos anteriores a la inscripción. Con respecto a

los contratos celebrados con anterioridad a la inscripción
326 Estudios de Contratos

de la sentencia, “pueden ser declarados nulos, si perjudi-

can a la persona incapaz o con capacidad restringida” (art.
45 CCyC). Se trata de contratos anulables. La acción de
nulidad será procedente si se cumple alguno de los sigui-
entes extremos, señalados en el mismo art. 45:

“a) la enfermedad era ostensible a la época de la cele-

bración del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;

c) el acto es a título gratuito”.

III) Nulidad relativa. Legitimación. En cuanto a la legiti-

mación, puesto que se trata de contratos sancionados con
nulidad relativa, esa sanción sólo puede ser declarada a
instancias de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente, puede ser invocada por la otra parte, si
es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante
(art. 388 CCyC).

IV) Falta de legitimación del incapaz en caso de dolo. Se-

gún el párrafo final del 388: “La parte que obró con ausen-
cia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla
si obró con dolo”(41). La hipótesis prevista en la norma, es la
de un incapaz de ejercicio o con capacidad restringida que
asevera lo que es falso, disimula lo verdadero, emplea ar-
tificios o maquinaciones, incurriendo en acción u omisión
dolosa, (art. 271 CCyC)(42), con el propósito de inducir a la
parte capaz a celebrar el contrato.

Por haber obrado con dolo, ni el incapaz, ni sus repre-

sentantes o sucesores, tienen acción para pedir la nulidad,
por las siguientes razones: a) se aplica en este caso la regla

(41) El art. 1168 del código derogado establecía: “Si el incapaz hubiese proce-
dido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus represen-
tantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el
incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad”.
(42)  Dice el art. 271 del CCyC: “Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es
toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplea para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismo efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se
habría realizado sin la reticencia u ocultación”.
 Los requisitos del contrato 327

de que el “dolo suple la incapacidad”, de manera que el in-

capaz es tratado como capaz; b) el art. 387 CCyC que, en
lo pertinente, dispone que no puede pedir la nulidad del
acto “la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho”, disposición que concuerda con la del art. 388
in fine que le niega derecho a alegar la nulidad al incapaz
“si obró con dolo”.

La parte capaz sí tiene acción para pedir la nulidad. El

art. 388 le reconoce, excepcionalmente, esa legitimación
cuando “es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante”. Es de toda justicia permitirle al capaz anular
el contrato cuando ha sido engañado.

c) Efectos de la nulidad del contrato

Según el art. 1000 del CCyC: “Efectos de la nulidad del

contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por
la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte
capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el remb-
olso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato
enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y
en cuanto se haya enriquecido”(43).

La doctrina consideraba, a propósito del art. 1165 del

código derogado, referido también a las consecuencias de
la nulidad de los contratos, que se aplican los principios
de la responsabilidad por hechos involuntarios, pues en-
tendía que el incapaz carecía del discernimiento necesario
para que su acto pudiera ser tenido como voluntario(44).
De allí las consecuencias mencionadas en el art. 1000 del
CCyC: por un lado; la parte capaz no tiene acción para
exigir que se le devuelva lo que dio o lo que ha gastado
en razón del contrato anulado; por otro, el incapaz sólo

(43)  El art. 116 del código derogado decía: “Declarada la nulidad de los con-
tratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la res-
titución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o
gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho
manifiesto de la parte incapaz”.
(44)  Por ejemplo, Lavalle Cobo, J., en Código Civil y Leyes complementarias,
Belluscio (Dir.), Zannoni (Coord.), t. 5, comentarios al art. 1165, p. 790, As-
trea, Buenos Aires, 1984.
328 Estudios de Contratos

estará obligado a responder de acuerdo con las reglas del

enriquecimiento sin causa. Esa responsabilidad requiere
que la parte capaz pruebe que lo que ella dio o gastó, fue
en aprovecho patrimonial manifiesto del incapaz. En el in-
dicado caso, la devolución se justifica porque tiene por ob-
jeto impedir el enriquecimiento sin causa.

C) EL OBJETO

§ 41. El objeto
I. Cuestiones generales
a) Método

Consideramos oportuno, antes de examinar las normas

que se han dispensado al objeto de los contratos, formular
una observación sobre el método empleado en el Código
Civil y Comercial. El contrato negociado o paritario es una
especie de acto jurídico; por ende, su objeto (el del contra-
to) debe regirse por las reglas generales sobre el objeto de
los actos jurídicos, sin perjuicio de incorporar alguna regla
particular propia de los contratos. Pero, según se advierte,
el Código Civil y Comercial no ha seguido un método legis-
lativo correcto, porque para los actos jurídicos ha destina-
do sólo los arts. 279 y 280; luego, al ocuparse de los con-
tratos invirtió nueve artículos (1003 a 1011) para referirse
a su objeto. Para el acto jurídico ha sido lacónico y para
el contrato ha sido pródigo, con el agravante de que en la
parte dedicada a los contratos reitera, sobreabundando, lo
que ya está dicho en el art. 279 e incorpora requisitos que
debieron incluirse en los texto dedicados a los actos jurí-
dicos en general, porque no son exclusivos de la especie
(contratos) sino que pertenecen al género (actos).

b) Objeto del contrato

El Código Civil y Comercial no se ha pronunciado (no

debía hacerlo) en términos explícitos sobre qué o cuál es el
objeto del contrato, dejando esa tarea a la doctrina. Pero,
por cierto, contiene normas cuya consideración es insosla-
 Los requisitos del contrato 329

yable para individualizarlo, ubicadas en el Título Prelimi-

nar (arts. 15, 16, 17 y concordantes), normas que deben
ser armonizadas con la de los arts. 279 y 280 referidas al
objeto del acto jurídico y con las de los arts. 1003 a 1011
destinadas a los contratos.

i) Tesis del objeto inmediato y del objeto mediato

De acuerdo con las enseñanzas de la doctrina clásica, a

partir de su naturaleza normativa(45), el objeto del contra-
to está constituido “por las relaciones jurídicas, los dere-
chos sobre los que éste incide, creándolos, modificándo-
los, transfiriéndolos, extinguiéndolos”(46). Si se toma como
ejemplo el contrato de compraventa, por aplicación de la
antedicha premisa se concluirá que su objeto está dado
por la relación jurídica compleja establecida entre compra-
dor y vendedor y la trama (por eso compleja) de derechos
y obligaciones entre las partes. Allí mismo se advierte que
esas obligaciones tienen, a su vez, un objeto que, aunque
sea siquiera por elipsis, es también objeto “del” contrato.

Por eso la doctrina clásica afirma que los contratos tie-

nen un objeto inmediato y otro mediato. El primero, está
dado –como se dijo- por la relación jurídica, los derechos
y obligaciones que crea, modifica transfiere o extingue; el
segundo, por el objeto de tales derecho y obligaciones. Re-
tomando el ejemplo de la compraventa, simplificando la
cuestión se puede decir que objeto inmediato son las obli-
gaciones de dar la cosa y de pagar el precio; objeto media-
to, la cosa en sí misma y el dinero que constituye el precio.

Ahora bien, cuando el contrato tiene por objeto inme-

diato derechos creditorios, su objeto mediato es, al mis-
mo tiempo, objeto de los derechos y obligaciones creadas.
Para precisar en qué consiste ese objeto mediato, valen las
consideraciones que se efectúan a propósito del objeto de

(45)  Según la cual la autonomía privada crea derecho objetivo, esto es las
cláusulas, y son éstas las que regulan los derechos y obligaciones de las
partes.
(46)  Es la tesis sustentada por López de Zavalía, F. J., Teoría de los contratos.
Parte general, cit., t. I, § 14, p. 237.
330 Estudios de Contratos

las obligaciones(47). Se dice allí, según la tesis que defende-

mos, que el objeto constituye la prestación de conformidad
al art. 725, en tanto que por prestación “se entiende ac-
tividad + bien debido, consistiendo la primera en un dar,
hacer o no hacer del deudor, sus auxiliares o un tercero y
el segundo, teniendo en cuenta que esa actividad está des-
tinada a satisfacer al acreedor, en la utilidad (latu sensu)
que se obtiene de ese obrar”(48).

Quedan incluidos en el concepto de bien debido, tanto

las cosas materiales (en las obligaciones de dar) como la
utilidad que le reporta al acreedor, la prestación del deu-
dor (en obligaciones de hacer y de no hacer)(49). Cuadra
dejar aclarado que en el CCyC (art. 724 y 725) se afirma
que el objeto de las obligaciones es la prestación, que debe
ser lícita, posible, determinable, tener valor económico y
corresponder a un interés patrimonial o extra patrimonial
del acreedor.

(47)  Remitimos a Wayar E. C., “Obligaciones en general según el Código Civil

y Comercial de la Nación, Bibliotex, Tucumán, 2019, p. 56 y ss.
(48)  Ver Wayar E. C. “Obligaciones en general según el Código Civil y Comer-
cial…, cit. p. 62.
(49)  A propósito, definimos el bien debido como “toda entidad material o in-
material que tiene valor económico para el deudor y es apta para satisfacer
el interés del acreedor”. Es oportuno destacar que la doctrina italiana pro-
pone distinguir el “mero bien” del “bien debido”, para concluir asignándole
a éste último el carácter de objeto del contrato. En ese sentido se dice que
el “mero bien” es la cosa tocada o alcanzada por los efectos del contrato; así
por ejemplo un inmueble, si es vendido puede decirse que es objeto de una
compraventa y si es arrendado, se dirá que es objeto de una locación; pero
para captar más a fondo el sentido del contrato respecto del bien –afirma
Roppo- “es necesario ir más allá del mero bien para aferrar el bien debido”,
es decir, el inmueble, considerado como “mero bien” es el que debe ser en-
tregado al comprador o al locatario según el caso, y en ese sentido es objeto
del contrato; pero el “bien debido” es algo más, no es sólo la entrega de la
cosa, sino también la atribución del derecho sobre ella, la propiedad en caso
de venta, el uso y goce en caso de locación; de allí que tanto la cosa misma
como la atribución del derecho sobre ella que, específicamente, es el bien
debido, forma el objeto del contrato: Roppo, V., El contrato, cit. p. 320.
 Los requisitos del contrato 331

ii) La cuestión en el Código Civil y Comercial

¿A qué se le llama objeto en los textos del Código Civil y

Comercial?(50)

Si el intérprete se detiene a examinar con las pautas

de la teoría clásica, la terminología que se ha utilizado
advertirá que en ciertos casos alude al objeto inmediato;
en otros le da preminencia al mediato y la mayoría de las
veces se refiere a ambos, lo que ocurre cuando utiliza la
palabra “bienes”, asumiendo que tienen valor económico,
comprendiendo con ella los hechos, las cosas materiales y
los derechos. Esa conclusión resulta del siguiente cotejo:
1°) se refiere al inmediato, por ejemplo, en el art. 1010 en
tanto dispone que no pueden ser objeto de los contratos
“los derechos hereditarios eventuales…”; y en el art. 1004
que, refiriéndose a los “Objetos prohibidos”, dispone en
su parte final: “Cuando tengan por objeto derechos sobre
el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56” (art.
1004 in fine); 2°) al regular los contratos en particular, se
refiere al mediato, llamando objeto del contrato a las cosas
materiales, como ocurre con los arts. 1129, 1130, 1131 y
1132 dedicados a la “cosa vendida” y con el art.1228 que
prescribe que pueden ser objeto del contrato de leasing
“cosas muebles o inmuebles…”; 3°) por fin, en los arts.
1005, 1007, 1008, 1009, llama objeto a los bienes, nombre
que comprende los hechos, las cosas, y los derechos.

c) Los bienes como objeto del contrato

En el estado actual de la legislación, ya no resulta rele-

vante distinguir entre objeto mediato o inmediato; basta
mencionar que objeto de los contratos son los bienes con
valoración económica, porque con esa designación no sólo
se simplifica el asunto, sino que quedan comprendidos
tanto los derechos como las cosas o hechos sobre los que
aquellos se ejercen.

(50)  El código derogado llamaba objeto, ya a las cosas materiales, arts. 1170,
1171, 1172 y ss., ya a los hechos debidos al acreedor, [Link]. 1169, ya a la
prestación, art. 1168, 1169.
332 Estudios de Contratos

Pero para precisar el concepto de bienes, vinculándolo

con el de partes del contrato en el sistema del Código Ci-
vil y Comercial, es necesario partir de la letra del art. 15:
“Las personas son titulares de los derechos individuales so-
bre los bienes que integran su patrimonio…”. Si la palabra
“bienes” incluye derechos y cosas, se podría pensar que es
desatinado suponer que este artículo reconoce a las per-
sonas “derechos individuales sobre derechos…”; pero no
debe verse allí un pleonasmo, pues debe interpretarse –en
relación con el tema de que aquí se trata- que las per-
sonas son titulares del derecho a contratar con el objeto
de crear, regular, modificar, etc., derechos sobre las cosas
que integran su patrimonio. Tómese, por ejemplo, los con-
tratos de compraventa y de cesión; por regla, las personas
son titulares del derecho de vender o de ceder y, además,
ambos contratos tienen por objeto derechos: a) en la com-
praventa el vendedor se obliga a transferir al comprador el
derecho de propiedad de una cosa; como se ve, no se obliga
a transferir la cosa, sino la propiedad sobre ella; b) en la
cesión el cedente transmite al cesionario un derecho(51).

Por otra parte, la ley ha reconocido derechos “indivi-

duales” y derechos “colectivos” (art. 14 CCyC)(52). Ambos

(51)  Sobre esto remitimos a Wayar, E. C., Compraventa y permuta, cit., § 38,
p. 66.
(52)  La redacción original del art. 14 del Anteproyecto preparado por la
Comisión designada por Decreto 191/2011, que fuera presentada al Poder
Ejecutivo Nacional, decía: Artículo 14. “Derechos individuales y de inciden-
cia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción col-
ectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños co-
munes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común,
según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El
afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos
que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de dere-
chos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumi-
dor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
puede afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colec-
tiva en general”.
Pero el Poder Ejecutivo Nacional modificó el texto de este artículo, por el
siguiente: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código
se reconocen:
 Los requisitos del contrato 333

derechos se ejercen sobre bienes, pero presentan entre

ellos importantes diferencias: los primeros tienen por ob-
jeto bienes con valor económico, disponibles para su titu-
lar porque integran su patrimonio; los segundos, llamados
derechos de incidencia colectiva, tienen por objeto bienes
colectivos que “son indivisibles y de uso común, sobre los
cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto y no
pertenecen a la esfera individual sino social”(53).

Paralelamente, se ha ampliado el concepto de bienes que

en el código anterior se los particularizaba como suscep-
tibles de apreciación económica; en la nueva legislación
se reconoce la existencia de otros bienes que tienen valor
aunque no económico, como el cuerpo humano, cuyo valor
es “afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y
sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se con-
figure alguno de esos valores” (art. 17 CCyC).

De lo antedicho se puede concluir que pueden ser objeto

de los contratos los bienes susceptibles de valor económi-
co, derechos patrimoniales personales o reales, disponi-
bles para la persona que sea titular del patrimonio y del
derecho subjetivo a contratar.

d) Los derechos sobre el cuerpo humano

como objeto

Los derechos sobre el cuerpo humano ¿Pueden ser ob-

jeto de un contrato? Si se busca la respuesta en los textos
del Código Civil y Comercial se debe partir del art. 1004
que incluye tales derechos entre los bienes que no pueden
ser objeto de los contratos; en efecto, luego de enumerar
los objetos prohibidos, tema que se analizará enseguida,

a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en gen-
eral”.
Se suprimieron los llamados derechos individuales homogéneos que esta-
ban previsto en el inc. b) del texto reemplazado.
(53)  Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación, “Fundamentos”, p. 455, LA
LEY, Buenos Aires, 2012.
334 Estudios de Contratos

el texto citado dice: “Cuando tengan por objeto derechos

sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56”
(art. 1004 in fine). Corresponde, en consecuencia, efectuar
la remisión.

En el art. 17 está establecido que: “Los derechos sobre el

cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico,
sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y
sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se con-
figure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes
especiales”(54). De este texto dos son las menciones que se
deben examinar, por su importancia en relación con el in-
terrogante formulado:

1ª) Los derechos sobre el cuerpo humano no tienen valor

económico;

2ª) Aunque por excepción, pueden ser disponibles por su

titular.

i) Bienes no susceptibles de valoración económica

Si se ha dicho que objeto de los contratos son los bienes

con valor económico, la primera mención es suficiente para
justificar por qué los derechos sobre el cuerpo humano o
una parte de él, no pueden constituir un objeto contrac-
tual; no pueden, precisamente, por carecer de aquel valor.

Considerar el cuerpo humano como un bien valioso pero

no susceptible de apreciación económica es, desde el pun-
to de vista del derecho, una afirmación irrebatible, por-
que el ordenamiento le brinda protección jurídica en tanto
constituye aquello que sirve a la persona para existir, para

(54)  Cabe preguntarse si esta prohibición es absoluta; el cabello humano,

por ejemplo, forma parte del cuerpo, pero puede ser considerado prescindible
por una mujer que, por atendibles razones, decide cortárselo; si se presenta
alguien interesado en pagar un precio por ese cabello y la mujer acepta ese
contrato, o, si se quiere, ese acto de disposición ¿debe entenderse prohibido?
Repárese, todavía más, que en la hipótesis imaginada la mujer no actuó por
una razón afectiva, terapéutica, científica, humanitaria o social, sino por
motivos puramente económicos. Pensamos que, por el art. 56, se trataría de
un acto de disposición permitido porque en el caso el corte no produce una
disminución nociva de su integridad.
 Los requisitos del contrato 335

ser ella misma, porque forma parte del contorno propio

de la persona, contorno representado por realidades tales
como su cuerpo, su pasado y su futuro(55) y esas realidades,
siendo esenciales para la vida, no tienen precio.

ii) Actos de disposición, prohibición y excepciones

Pero la ley no sólo ha dispuesto que los derechos sobre

el cuerpo no pueden ser objeto de un contrato, sino que
también prohibió los actos de disposición del propio cuer-
po: “que ocasionen una disminución permanente de su inte-
gridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres…” (art. 56). Se habla aquí de “actos de disposi-
ción” y no de “contratos”; existe entre ellos una relación de
género a especie: los actos de disposición pueden ser inter
vivos o mortis causa, los contratos están incluidos entre
los de la primera especie.

Pese a la coincidencia parcial, no deben ser confundi-

dos, como se verá. Lo importante, por ahora, es señalar
que los derechos sobre el cuerpo no pueden ser objeto de
un contrato, ni tampoco de un acto de disposición.

Pero la prohibición no es absoluta. El mismo art. 57,

luego de sentar la prohibición, dice: “…excepto que sean
requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona,
y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órga-
nos para ser implantados en otras personas se rige por la
legislación especial”. En relación con la ablación de órga-
nos se aplica la ley 24.293 con las reformas incorporadas
por la ley 26.066.

Los actos de disposición sobre el propio cuerpo son no

contractuales. Por ello, si bien se requiere el consentimien-
to del otorgante, su voluntad no puede ser suplida (art.
56 in fine), es de interpretación restrictiva y libremente re-
vocable (art. 55); la revocación del consentimiento puede
tener lugar en cualquier momento anterior a la consuma-
ción del acto.

(55)  Fernández Sessarego, C., Derechos de las personas, cit., p. 15.

336 Estudios de Contratos

Otra de las cuestiones vinculadas con los derechos sobre

el propio cuerpo es el de la inexigibilidad de los contratos
que tienen por objeto la realización de actos o actividades
peligrosas “para la vida o integridad de una persona” (art.
54 CCyC). También en este caso se invoca como funda-
mento de la restricción la necesidad de proteger el cuerpo
humano, la integridad psicofísica de la persona humana;
por excepción, cuando los actos peligrosos “correspondan
a su actividad habitual y se adopten las medidas de pre-
vención y seguridad adecuadas a las circunstancias” (art.
54, segunda parte) los contratos serán exigibles; se men-
cionan como ejemplo de esta clase de contratos, la de los
pilotos que conducen autos o motocicletas de carrera, los
protagonistas de las contiendas de boxeo o algunas prue-
bas circenses(56).

II. El objeto de los contratos

según el Código Civil y Comercial

a) Aplicación de los principios generales

i) Remisión

El objeto del contrato debe ser idóneo, apto para el tráfi-

co jurídico. Tratándose el contrato de una especie de acto
jurídico, los requisitos de validez de su objeto son los mis-
mos que se exigen a propósito del objeto de los actos ju-
rídicos en general. Es por eso que el art. 1003 del Código
Civil y Comercial contiene la respectiva remisión: “Se apli-
can al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª,
Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código”(57).
Las “disposiciones” de la Sección 1ª referida en la remisión
son los arts. 279 y 280.

(56)  Fernández Sessarego, C., Derechos de las personas, cit., p. 15.

(57)  El art. 1167 del Código derogado contenía una regla que, a nuestro
juicio, lucía más clara y precisa; su texto, en efecto, decía: “Lo dispuesto so-
bre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren,
rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto
de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos”.
 Los requisitos del contrato 337

I) El artículo 279. En virtud del art. 279, el objeto del

acto jurídico: “no debe ser un hecho imposible o prohibido
por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la digni-
dad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea”.

II) El artículo 280. El art. 280 se refiere a la hipótesis

del acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva,
disponiendo que en tal caso el acto será válido: “aunque el
objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible
antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición”. De la convalidación prevista en la norma para
el acto jurídico, aplicable a los contratos, nos ocuparemos
enseguida.

ii) Enumeración de los requisitos

El art. 279 que menciona los requisitos de validez del ob-

jeto de los actos jurídicos debe integrarse, en primer lugar,
con el art. 1003 cuya segunda parte, después de dispo-
ner la remisión, dice que el objeto de los contratos: “Debe
ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible
de valoración económica y corresponder a un interés de las
partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

También debe integrarse a los dos anteriores el art. 1004

del Código Civil y Comercial, que dispone: “No pueden ser
objeto de los contratos los hechos que son imposibles o es-
tán prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al
orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesi-
vos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean…”.

Si se coteja la redacción de los arts. 279, 1003 y 1004 se

advertirá de la sola lectura, algunas innecesarias reitera-
ciones y, en razón de ellas, los defectos de técnica en que
incurrió el legislador. Si se encara la tarea de enumerar los
requisitos del objeto, se presenta este cuadro
338 Estudios de Contratos

El objeto del contrato debe ser:

I) Posible. Que el objeto del contrato debe ser posible

surge del art. 279, en tanto prescribe que ese objeto “no
debe ser un hecho imposible”; del art. 1003 que expresa-
mente dice que debe ser “posible” y del art. 1004, según el
cual no pueden ser objeto de los contratos “los hechos que
son imposibles”.

II) Lícito. La licitud del objeto está mencionada en el art.

279 cuando dispone que tal objeto no debe ser un hecho
“prohibido por la ley”; del art. 1003 que también en este
caso dice expresamente que debe ser “lícito” y del art. 1004
que reitera la redacción del art. 279.

III) Determinado o determinable. La determinación del

objeto está prevista en el art. 1003.

IV) Con valor económico. Que el objeto del contrato debe

tener valor económico está dispuesto en el art. 1003 que,
además, agrega que ese objeto debe “corresponder a un in-
terés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”(58).

b) Posibilidad

Para que un “bien”, en el sentido que se ha indicado,

pueda ser objeto de un contrato debe ser, en primer lugar,
materialmente posible. Por regla, no pueden ser objeto de
los contratos los derechos prohibidos, tampoco los hechos
de imposible realización, ni las cosas cuya existencia física
no es posible. Se dice que también debe ser posible desde
el punto de vista jurídico, pero esta cuestión se vincula
con la exigencia de que sea lícito, esto es, permitido, au-
torizado, no prohibido por el ordenamiento, como se verá
enseguida.

(58)  La enumeración de los requisitos del objeto contractual se presentan

coincidentes con los requisitos de la obligación indicados en el art. 725 del
CCyC: “La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser mate-
rial y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible
de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o ex-
trapatrimonial del acreedor”.
 Los requisitos del contrato 339

Cuando se afirma entonces que el objeto debe ser ma-

terialmente posible, se quiere significar en una primera
aproximación, que debe existir o ser de existencia posible,
circunstancias estas que deben verificarse al momento de
celebración del contrato.

Pero se requieren importantes precisiones:

1ª) Si al momento de la celebración del contrato no es

posible la existencia material del objeto (imposibilidad ori-
ginaria), la consecuencia es la nulidad. Tal la regla, pero
caben dos observaciones: a) dada esta hipótesis no se des-
carta una eventual responsabilidad precontractual si la
inexistencia del objeto se debe al obrar de mala fe de algu-
no de los frustrados contratantes; b) la imposibilidad origi-
naria no acarreará la nulidad si del contenido del acuerdo
resulta que se contrató sobre cosas de existencia futura,
sea el contrato condicional o aleatorio.

2ª) Por otra parte, si el contrato está sujeto a un plazo o a

una condición suspensiva, y la imposibilidad originaria del
objeto desaparece después de la celebración, tornándose
posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento
de la condición, el contrato es válido (art. 280 CCyC).

3ª) A la inversa, si al tiempo de celebración el objeto es

posible, deviniendo posteriormente imposible, debe consi-
derarse que el contrato nació válido y que la imposibilidad
posterior determina, ya su resolución, ya la imposibilidad
de pago u otra situación extintiva total o parcial según sea
el caso, y, además, si la imposibilidad sobrevenida es im-
putable a una de las partes, la otra estaría habilitada para
exigir indemnización porque esa imposibilidad importaría
un incumplimiento(59), de conformidad a los arts. 955 y
1732.

La doctrina está acuerdo en que la imposibilidad sólo

determinará la nulidad del contrato, si es objetiva y ab-
soluta, es decir, la inexistencia del objeto no puede ser
salvada por nadie; si fuese sólo relativa, esto es, si fuera
imposible sólo para una de las partes, el contrato es váli-

(59)  Cfr. Roppo, V., El Contrato, cit., p. 323.

340 Estudios de Contratos

do porque el cumplimiento podría, por ejemplo, efectuarse

por un tercero en condiciones de superar la imposibilidad.

c) Licitud

En doctrina se afirma que el objeto del contrato debe

ser jurídicamente posible; en rigor, como expresamente lo
dispone la ley cabe decir que debe ser lícito. El art. 1004
del CCyC, en efecto, prescribe que no pueden ser objeto
de los contratos los derechos, las cosas o los hechos que
“están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral,
al orden público…”, o, como resultaba del art. 953 deroga-
do, no puede ser objeto aquello que es repugnante a una
norma jurídica, a la moral o las buenas costumbres. La
invalidez del contrato puede resultar directamente de la
ilicitud de la cosa que se pretende sea objeto del negocio,
por ejemplo, cuando se conviene el transporte de drogas
prohibidas cuyo tráfico, por la naturaleza de las cosas, es
delito.

Otras veces la ilicitud se detecta, no en las obligacio-

nes que se asumen, que pueden ser en sí mismas lícitas,
sino en el resultado que se pretende alcanzar, por ejem-
plo, cuando se contrata una campaña publicitaria con el
propósito disimulado de perjudicar o desprestigiar a una
determinada persona; el art. 1004 prohíbe los contratos
cuyo objeto es lesivo “a la dignidad de la persona huma-
na”. Tampoco pueden ser objeto de los contratos aquellos
hechos u obligaciones que lesionen derechos ajenos; ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean,
como está establecido respecto de los derechos sobre el
cuerpo humano.

d) Determinación

El objeto del contrato debe estar determinado al tiem-

po de su celebración o, al menos, debe ser pasible de de-
terminación posterior. Con particular referencia al objeto
mediato, así lo dispone el art. 1005, primer párrafo del
CCyC: “Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben
estar determinados en su especie o género según sea el
caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
 Los requisitos del contrato 341

determinada”(60). El CCyC ha empleado aquí la palabra

“bienes” para referirse a las cosas materiales, que son es-
pecialmente susceptibles de determinación. La exigencia
está plenamente justificada porque como se deduce del
sentido común, en una compraventa, por ejemplo, si la
cosa vendida no está determinada, el vendedor no sabrá
qué es lo que debe entregar, ni el comprador qué es lo
puede reclamar(61).

i) Objeto determinado

Puesto que es obvio que cuando se contrata sobre una

cosa cierta (por ejemplo, el inmueble “A” o el automóvil
“B”) hay un objeto determinado, el art. 1005 se refiere a
los contratos que tienen por objeto cosas fungibles carac-
terizadas en el art. 232 del CCyC(62) como aquellas que son
sustituibles entre sí, en la medida en que todo individuo
de una especie equivale a otro de la misma especie. Si se
interpreta a la letra el art. 1005 cuando tales cosas están
indicadas en su especie o género, según corresponda, debe
entenderse que están determinadas, aunque no se haya
señalado su calidad o cantidad, siempre que esté previsto
el modo o se cuente con los mecanismos útiles para deter-
minarlas. Esto requiere, sin embargo, mayores explicacio-
nes.

(60)  En el Código Civil derogado, el sistema de determinación del objeto era

similar; en efecto, por el art. 1170 anterior se establecía: “Las cosas objeto de
los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo
sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse”. Se decía que era
determinable, cuando al momento de su celebración sólo se conocían los me-
canismos, legales o convencionales, que iban a permitir la individualización
posterior, por ejemplo, cuando las partes dejaban al arbitrio de un tercero, la
determinación del objeto. A tal supuesto se refería el art. 1171: “La cantidad
se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de terce-
ro; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el
juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de
que se cumpla la convención”.
(61)  Cfr. Rezzónico, L. M., Estudio de los contratos, cit., t. I, p. 51. Hay inde-
terminación del objeto cuando una parte no sabe qué debe prestar y la otra
no sabe qué cosa puede pretender: Roppo, V., El Contrato, cit., p. 329.
(62)  Dice el art. 232: “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden substitu-
irse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
342 Estudios de Contratos

1ª) Si las cosas fungibles están individualizadas con

mención de su especie o género, calidad, cantidad, medida
o peso, es indudable que se está ante un contrato con ob-
jeto determinado.

2ª) Si, convenida la especie o género de cosas, no se ha

indicado la calidad o cantidad el contrato es, en principio,
igualmente válido si la indeterminación de estos extremos
es relativa(63). Así resulta de la propia ley que ha dispuesto
que el bien objeto del contrato: “Es determinable cuando
se establecen los criterios suficientes para su individualiza-
ción” (art. 1005 in fine).

ii) Objeto determinable

Las partes pueden prever al tiempo de contratar los me-

dios o el procedimiento para la determinación de lo que no
está individualizado, sea la cantidad, la calidad, el peso o
la medida; si lo hacen el contrato será válido pues se evi-
tará la celebración de un nuevo acuerdo. Deben dejarse a
salvo los casos de formación progresiva del contrato o en
los contratos de larga duración (previstos en el art. 1011
del CCyC) en los que la determinación ulterior no importa
la celebración de contratos sucesivos, sino el desarrollo del
vínculo relacional originario.

En el marco de individualización posterior por previsión

de las partes, se debe tener presente que por aplicación
del principio de conservación del negocio (art. 1066 CCyC),
si lo acordado es ambiguo o insuficiente, es posible acudir
a la cotización que las cosas fungibles objeto del contrato
tienen en el mercado, v. gr., vino, trigo, carne vacuna, etc.,
y en base a esa cotización es posible determinar la canti-
dad o calidad, tomando en cuenta el precio pactado en el
contrato; en suma: según ese precio, es factible calcular la
cantidad o calidad de las cosas, que así quedarán determi-
nadas. A la inversa, si las cosas no tienen cotización en el

(63)  Si la indeterminación es absoluta, el contrato carecerá de efectos por

falta de objeto, pero la cuestión es otra cuando la indeterminación es relati-
va, es decir, cuando puede ser salvada sin necesidad de que las partes deben
prestar un nuevo consentimiento.
 Los requisitos del contrato 343

mercado o si tampoco se ha pactado el precio, el contrato

será nulo(64).

iii) Determinación por un tercero

La ley también permite que las partes puedan pactar

que la determinación del objeto sea efectuada por un ter-
cero (art. 1006, primer párrafo). Por cierto, la eficacia del
contrato no puede quedar librada al capricho o a la arbi-
traria voluntad del tercero; su actuación debe limitarse a
integrar la individualización del objeto, siempre que esté
dispuesto a cumplir su cometido con equidad y prudencia
y lo haga respetando los criterios y pautas dadas por los
contratantes o que resulten de los usos y prácticas (art.
1006). Cuando el tercero no quisiera o no pudiera efectuar
la determinación o se aparte de las instrucciones o cos-
tumbres: “…puede recurrirse a la determinación judicial,
petición que debe tramitar por el procedimiento más breve
que prevea la legislación procesal” (art. 1006 in fine). Si
el tercero procedió a determinar el objeto, pero fijó una
cantidad o una calidad de las cosas, notoriamente despro-
porcionada, en más o en menos, en relación con el precio
pactado, la actuación del tercero es nula y es el propio juez
quien debe efectuar esa determinación valiéndose, en su
caso, de peritos o expertos(65).

e) Valor patrimonial

El art. 1003 CCyC dice en su párrafo final que el obje-

to de los contratos debe ser: “…susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun
cuando éste no sea patrimonial”. De este tema nos hemos
ocupado, aunque parcialmente, al tratar la definición de
contrato. Cabe añadir aquí que la expresión susceptibles
de valoración permite incluir entre las cosas que pueden
ser objeto de los contratos aquellas que, en sí mismas,

(64)  Es la tesis que en su momento propuso Borda, G., actualizado por Bor-
da, A., Contratos, cit., t. I, n° 63, p. 53, sobre eso remitimos también a Wayar
E. C., Compraventa y permuta, cit., p. 197.
(65)  Cfr. Borda, G., actualizado por Borda, A., Contratos, cit., t. I, n° 62, p.
52.
344 Estudios de Contratos

tienen valor puramente afectivo o de investigación, v. gr.

las cartas misivas familiares u un sombrero o bastón que
pertenecieron a un antepasado, pero que tienen valor eco-
nómico sólo para una determinada persona, que está dis-
puesta a pagar un precio para obtenerlas, recuperarlas o
restaurarlas. Bien se ve que la cosa es susceptible de valor
económico, pero el interés de quien paga por ella no es
patrimonial.

Por otra parte, se advierte que este requisito tiene di-

recta vinculación con el objeto mediato de los contratos
creditorios, es decir, de aquellos que inciden en el campo
de los derechos personales, creando obligaciones, pero es
generalizable a otras especies. Esto se desprende del art.
725 que dice: “La prestación que constituye el objeto de la
obligación debe ser…susceptible de valoración económica y
debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimo-
nial del acreedor”(66).

III. Reglas particulares

a) Enunciación

El Código Civil y Comercial trae en el Capítulo 5, de-

dicado al objeto de los contratos, algunas disposiciones
particulares. Se refieren, en efecto, a los “Bienes existentes
y futuros” (art. 1006), a los “Bienes ajenos” (art. 1008); a
los “Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas caute-
lares” (art. 1009); a la “Herencia futura” (art. 1010) y a los
“Contratos de larga duración” (art. 1011).

b) Bienes existentes y futuros

Por lo común, quienes contratan lo hacen respecto de

una cosa de existencia actual; aunque es también posible
que las partes contraten teniendo en mira un bien que
existirá —o no— en el futuro. Son los llamados, genérica-
mente, contratos sobre cosas futuras. El art. 1007 se refie-
re a esta hipótesis en los siguientes términos: “Los bienes

(66)  Remitimos a Wayar E. C., “Obligaciones en general según el Código Civil

y Comercial…, cit. p. 15 y ss.
 Los requisitos del contrato 345

futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de

transmitirlos está subordinada a la condición de que lle-
guen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios”.

El género contratos sobre bienes futuros reconoce dos

especies: el condicional y el aleatorio. La compraventa pro-
porciona dos ejemplos para ambas figuras: a) la venta de
una cosa sujeta a la condición de que llegue a existir, lla-
mada venta de “cosa esperada” (emptio rei speratae), y; b)
la venta aleatoria, en la cual el comprador asume el riesgo
de que la cosa llegue o no a existir, llamada venta “de es-
peranza” (emptio spei).

i) Contrato condicional. Cosa esperada

El contrato sobre una cosa esperada se configura, según

la opinión predominante(67) como un contrato válido sujeto
a condición suspensiva, condición consistente en que la
cosa llegue a existir. Con referencia a la compraventa se
ha negado(68) que si lo vendido es una cosa esperada, se
esté ante una venta condicional. La condición —se argu-
menta— debe referirse a un hecho, a un acontecimiento
extraño a los elementos esenciales del negocio jurídico,
elementos que deben suponerse existentes; si la existencia
de la propia cosa se pone como condición, en esencia no se
puede decir que haya compraventa. Por eso algunos auto-
res(69) sostienen que la venta de cosa futura sería un con-
trato en formación, que sólo quedaría perfeccionado una
vez que la cosa tenga existencia:

No obstante esa opinión el Código Civil y Comercial ha

optado por la tesis del contrato condicional, decisión que

(67)  Desde los primeros comentaristas del Código anterior: Llerena, Bal-
domero, Concordancias, t. II, Carlos Casavalle, Buenos Aires, 1887, comen-
tario al art. 1332, p. 303; Rezzónico, Luis M., Estudio de los contratos, cit. t.
I, p. 109; Cuturi, Torquato, Della vendita, UTET, Torino, 1923, p. 164, nro.
48.
(68)  Degni, F., La compraventa, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957,
p. 116.
(69)  Por ejemplo, De Mársico, Alfredo, Compravendita di cosa futura, p. 345;
Salís, Lino, La compravendita di cosa futura, p. 165, citados por Degni, F., La
compraventa, cit., p. 117, notas nros. 7 y 8.
346 Estudios de Contratos

compartimos; en el caso de la compraventa de cosa espe-

rada tomada como ejemplo para el análisis, la condición
no se refiere a la cosa misma, sino al hecho de que ella lle-
gue a existir; así, podemos vender el producto de una vaca
preñada, venta que quedará supeditada a la condición de
que la cría nazca con vida ¿puede afirmarse que, en este
caso, la condición está dada por la cosa misma?; según
el sentido común, la condición será siempre el hecho o la
circunstancia del nacimiento con vida(70); tanto es así, que
si la cría nace muerta se tendrá la cosa pero no se habrá
cumplido la condición. La importancia de la cuestión ra-
dica en que, reputado como un contrato válido desde su
conclusión, la parte obligada a entregar debe realizar to-
das las tareas y esfuerzos encaminados a facilitar o mate-
rializar la existencia de la cosa, obrando de acuerdo con la
buena fe negocial (doctrina del art. 1131 CCyC); si la cosa
no llega a existir, la condición no se habrá cumplido y, por
ende, el contrato no producirá sus efectos.

ii) Contrato aleatorio. Venta de una esperanza

Las cosas futuras pueden también ser objeto de un con-

trato concebido por las partes como aleatorio. Un supues-
to típico de la especie es la venta de una esperanza (emptio
spei) que se concreta cuando el comprador paga el precio,
asumiendo el riesgo de que la cosa llegue o no a existir; es
decir, el comprador cumple la obligación a su cargo o se
compromete a hacerlo aunque la cosa que pretende ad-
quirir no llegue a existir: como ejemplos característicos de
esta figura se pueden mencionar la venta de lo que se ob-
tenga de un redada de peces o de una cacería. El carácter
esencial de la figura está dado por el alea, que recae sobre
la existencia misma de la cosa.

c) Cosas ajenas

La hipótesis a considerar es la siguiente: una persona se

obliga, por contrato, a entregar una cosa ajena (v. gr., en

(70)  Tal como lo disponía el art. 1173 anterior: “Cuando las cosas futuras
fueran objeto de los contratos, la promesa de entregarlos está subordinada
al hecho «si llegase a existir»…”.
 Los requisitos del contrato 347

la compraventa, el vendedor, en la donación, el donante,

etc.) Lo primero que cabe dejar sentado es que, para que
la cosa pueda reputarse ajena, debe tratarse de un cuerpo
cierto, por aquello de que las cosas de genero ilimitado o
de cantidad, no tienen dueño ¿Son válidos los contratos
que tienen por objeto cosas ajenas? En el art. 1008 prim-
era parte se encuentra esta respuesta: “Los bienes ajenos
pueden ser objeto de los contratos”. No se ha de pensar, sin
embargo, que en todos los casos los contratos que versan
sobre cosas ajenas son válidos. Es necesario distinguir:

i) Cosa ajena “como ajena”

Si la obligación de entregar la cosa ajena se asumió, co-

nociendo ambas partes que la cosa era ajena, el contrato
es válido y produce los efectos que el mismo art. 1008 dis-
pone y son los siguientes: “Si el que promete transmitirlos
no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obliga-
do a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe
reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple”.

Como con claridad se desprende de sus propios térmi-

nos, la ley ha hecho aquí aplicación de la distinción entre
obligación de medios y obligación de resultado. A las pala-
bras de la ley cabe una acotación sobre el factor de atribu-
ción: si la obligación es de medios y el obligado incumple,
será responsable de los daños que cause si obró con culpa:
el factor de atribución es subjetivo (art. 1724 CCyC); pero
si ha garantizado que entregará la cosa, asumiendo una
obligación de resultado y no cumple lo prometido, deberá
indemnizar los daños y perjuicios con base en un factor
objetivo de atribución, porque así está dispuesto para los
casos en que se promete un resultado, en el art. 1723 del
CCyC(71).

(71)  Según el sistema del Código derogado, a partir de su art. 1177: 1) Si

el que prometió entregar la cosa o cosas ajenas, no garantizó el éxito de la
promesa “...sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que
la prestación se realice”; 2) si garantizó el éxito de la promesa y ésta no se
cumple, “debe satisfacer las pérdidas e intereses”; 3) también el deudor debe
satisfacer las pérdidas o intereses, “si tuviere la culpa de que la cosa ajena
348 Estudios de Contratos

ii) Cosa ajena “como propia”

Puede ocurrir que en un contrato —cuyo objeto es una

cosa ajena— la parte que se obligó a entregarla lo hubiese
hecho declarando que es propia. Al respecto el art. 1008
in fine dispone que: “El que ha contratado sobre bienes aje-
nos como propios es responsable de los daños si no hace
entrega de ellos”. Sin embargo, dado el supuesto de hecho
previsto en la norma —contrato sobre cosa ajena “como
propia”— para decidir si es nulo o válido y, en su caso,
cuáles son sus consecuencias, es necesario distinguir si
las partes obraron de buena o de mala fe. Así: a) si am-
bas partes obraron de buena fe, es decir, ignorando que la
cosa era ajena, el contrato es válido, quedando asimilado a
la hipótesis en la que el que prometió entregar la cosa ga-
rantizó el cumplimiento de la entrega (solución prevista en
el art. 1008); es lógico, por cuanto declarar que es propia
equivale a garantizar la entrega; b) si el promitente actuó
de mala fe, esto es, declaró que la cosa era propia a sabien-
das de que era ajena y, a su vez, el otro contratante es de
buena fe, el primero es objetivamente responsable, porque
también en este caso afirmar que es propia equivale a asu-
mir una obligación de resultado, agravada por la mala fe,
que debe ser tenida en cuenta al valorar la conducta del
responsable (art. 1725 CCyC); c) si ambos obraron de mala
fe, el contrato es nulo, sin perjuicio de la responsabilidad
como obligación concurrente (art. 851 CCyC) que les cabe
por los daños que sufra un tercero.

d) Cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, etc.

Esta materia está regida por el principio sentado en el

art. 1009: “Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a me-
didas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin
perjuicio de los derechos de terceros”. Dos observaciones al
respecto: 1ª) para que el contrato sea válido, es necesario
que quien se obligó a entregar cosas litigiosas o gravadas,
etc., haya obrado de buena fe, es decir, declarando o ha-
ciendo conocer a la otra parte el status jurídico de la cosa;

no se entregue”. El Código Civil y Comercial adopta similares soluciones,

pero despeja toda duda, por aplicación del art. 1733, sobre el carácter ob-
jetivo de la responsabilidad en el caso que se asegure la entrega de la cosa.
 Los requisitos del contrato 349

2ª) el derecho de los terceros, por ejemplo, aquel a cuyo

favor estuviese establecida la prenda o hipoteca, deben ser
respetados; en caso contrario, tienen derecho a ser indem-
nizados de los perjuicios que sufrieran.

Si el que prometió entregar esta clase de cosas obra de

mala fe, ocultando información pertinente sobre tales cosas
a quien aceptó la promesa, se aplica el art. 1009 segunda
párrafo: “Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como
si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la
otra parte si ésta ha obrado de buena fe”.

e) Herencias futuras

El derecho a una herencia ¿Puede ser objeto de un con-

trato? Es necesario distinguir: a) sucesión abierta al tiem-
po de celebrarse el contrato; b) herencia futura. En el pri-
mer caso el contrato está permitido, no así en el segundo.

En el primer caso, acaecida la muerte de una persona,

su patrimonio se transmite a sus herederos; hasta el mo-
mento de la partición éstos pueden disponer de sus dere-
chos sucesorios mediante la cesión, que es el contrato idó-
neo para llevar a cabo esa transmisión. Una vez verificada
la partición, que extingue el estado de indivisión, cada uno
de los herederos o legatarios se adjudica la porción de bie-
nes que le corresponde y en adelante pueden disponer de
ellos por derecho propio (iure proprio).

En cambio, los derechos sobre una herencia futura, esto

es, los que se tienen en vida de la persona a quien se es-
pera heredar, no pueden ser objeto contratación. Así está
dispuesto en el art. 1010 del CCyC: “La herencia futura no
puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo
los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particu-
lares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra
disposición legal expresa”. La prohibición es clara: la ley
no admite los contratos que tengan por objeto los derechos
hereditarios sobre el patrimonio de una persona aún con
vida, prohibición que rige aunque la persona de cuya su-
cesión se trate haya prestado su consentimiento. Quedan
alcanzados por la prohibición los derechos hereditarios
eventuales sobre bienes particulares, como los del legata-
350 Estudios de Contratos

rio, sobre los que no se puede contratar antes de la aper-

tura de la sucesión.

i) Fundamentos de la prohibición

¿Cuál es el fundamento de la prohibición? Se han dado

dos fundamentos, uno ético y otro jurídico.

I) Fundamento ético. Se ha dicho –es ésta la opinión clási-

ca(72)- que los pactos que tienen por objeto herencias futu-
ras son inmorales, peligrosos y que atentan contra la hon-
estidad pública, pues pueden inducir o tentar a quienes se
sientan beneficiarios a provocar la muerte de la persona de
cuyo patrimonio esperan obtener ventajas. El argumento
ha sido refutado(73); se afirma, en efecto, que es un sofisma
porque existen otros contratos, como la renta vitalicia, el
seguro de vida y todas las adquisiciones que tienen lugar
con ocasión de la muerte de alguien (mortis causa capio-
nem), en los que se corre el mismo peligro y el legislador no
ha pensado en suprimirlos o prohibirlos.

II) Fundamento jurídico. Es más acertado fundamentar

la prohibición en razones jurídicas: los contratos o pactos
sobre herencias futuras podrían servir como instrumen-
tos para violar la igualdad de los herederos y por esta vía
burlar los preceptos que ordenan respetar esa igualdad(74).
La prohibición, en suma, pretende preservar la igualdad
entre los herederos impidiendo que uno de ellos, por me-
dio de un pacto o contrato, obtenga ventajas patrimoniales
sobre los restantes.

(72)  Pothier, R., Traité de la Vente, Paris, 1847, n° 526; Baudry Lacantinerie
et Barde, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, París,
Recuil, 1900, n° 261.
(73)  Uno de los primeros en hacerlo fue Giorgi, G., Teoría de las obligaciones
en el derecho moderno, Reus, Madrid, 1909, t. III, p. 361 y 362.
(74)  Cfr. López de Zavalía, F. J., Disposiciones particulares sobre el objeto
contractual en “Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les de la Universidad Nacional de Tucumán”, 1958, n° 3, p. 243.
 Los requisitos del contrato 351

ii) Los pactos prohibidos. El de disposición

Tres clases de contratos son lo que se mencionan como

prohibidos por considerárselos referidos a herencias futu-
ras: a) el de institución; b) el de renuncia; c) el de dispo-
sición. El que interesa a la materia que de que se trata es
éste último. El pacto de disposición es aquel en virtud del
cual una de las partes o ambas enajenan los derechos que
pueden corresponderles sobre una sucesión aun no abier-
ta. Este pacto está prohibido por el art. 1010.

iii) Excepciones

Constituye una innovación respecto del régimen conte-

nido en el Código derogado la inclusión de excepciones a
la regla que prohíbe celebrar contratos o pactos sobre he-
rencias futuras, como está previsto en el segundo párrafo
del art. 1010 CCyC.

Tales excepciones han sido establecidas con el propó-

sito de favorecer las explotaciones productivas o las par-
ticipaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos. Con la apuntada finalidad están
autorizados los pactos que los futuros eventuales herede-
ros celebren y que incluyan “disposiciones referidas a futu-
ros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios” (art. 1010) ¿Se requiere el con-
sentimiento del futuro causante? El Código Civil y Comer-
cial ha optado por prescindir de ese recaudo al preceptuar
que: “Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima heredita-
ria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”
(art. 1010 in fine)(75).

(75)  Aunque sin brindar mayores explicaciones, la doctrina ha sembrado

dudas sobre estas excepciones, al señalar “que seguramente estos pac-
tos serán, a la vez, fuente de otros nuevos conflictos entre los herederos y
terceros”: Gastaldi, José María y Gastaldi, José Mariano, Los contratos en
general, en Rivera, J. (Dir.) y Medina, G. (Coord.), “Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, cit., p. 602.
352 Estudios de Contratos

f) Contratos de larga duración. Remisión

De los contratos de larga duración a los que se refiere

al art. 1011 CCyC, nos hemos ocupado al tratar la clasifi-
cación de los contratos (supra, § 23) a donde cabe remitir.

D) CAUSA

§ 42. La causa en los contratos

I. Conceptos introductorios

a) Introducción

El problema de la “causa”, arduo e intensamente debati-

do en filosofía, preocupa por cierto a la ciencia jurídica(76),
incluidas especialmente la teoría del acto jurídico y la teo-
ría del contrato. La primera dificultad es terminológica en
razón de la plurisignificación de la palabra causa(77). Con
el propósito de simplificar el problema, comenzaremos el
análisis con la mención de dos especies de “causas”, para
luego tomar una de ellas, que es la que interesa a la teoría
del contrato, y precisar dentro de esa especie los dos signi-
ficados que le adjudica el Código Civil y Comercial en sus
arts. 1012, 1013 y 1014.

(76)  Es ilustrativo considerar, por ejemplo, que la relación de causalidad, es

un tema en el que se debate una importante cuestión: delimitar cuál es la
causa de determinadas consecuencias jurídicas, lo que tiene singular rele-
vancia en materia de responsabilidad, tanto penal como civil.
(77)  La palabra “causa” abruma a la doctrina, al punto que Beaudant (Con-
trats et obligations, n° 27) pudo decir que ningún autor ha sido capaz de
definir qué es lo que se entiende por “causa”. Ocurre que esta palabra, cier-
tamente, no tiene un sólo significado y un solo sentido. Su significación es
múltiple; de allí su ambigüedad cuando se la usa sin adjetivos. Decir “cau-
sa” a secas puede tener gran importancia, o no tener ninguna, pues todo
depende del contexto en que esté incluida. A nadie se le escapa semejante
ambigüedad y plurisignificación, como lo ha hecho notar Gorla, Gino, El
contrato (Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y
casuístico) Bosch, Barcelona, 1945, traducción de Ferrandis Vilella, t. I, §
22 p. 309 y ss.
 Los requisitos del contrato 353

i) Causa “fuente”

Es frecuente el uso de la palabra “causa” para desig-

nar la “fuente” de un fenómeno jurídico; ese uso se le da
en particular en materia de derechos personales (credi-
torios u obligacionales). En ese ámbito, en efecto, con la
expresión “causa-fuente” se individualiza el hecho o acto
que, conforme el ordenamiento jurídico (art. 257 CCyC), es
apto para generar obligaciones(78). La “causa-fuente” de la
obligación es el hecho o acto generador(79). En el contrato
creditorio de naturaleza normativa, al momento de su ce-
lebración el acuerdo de voluntades crea derecho objetivo,
normas jurídicas individuales para los contratantes y de
ellas derivan los derechos y obligaciones respectivos.

También del contrato se puede predicar que tiene una

causa fuente, pero esa tarea corresponde a la teoría gene-
ral de los actos(80). Dejando ese asunto aquí de lado cabe,
para evitar confusiones, consignar lo que ya fue anticipa-
do: que el contrato en sí mismo es una fuente de obligacio-
nes cuando incide en el campo de los derechos de crédito y
su finalidad es crearlos (compraventa, locación, donación,
etc.).

ii) La causa “fin”

También es frecuente el empleo de la palabra “causa”

para referirse al “fin”, o, en todo caso es más ilustrativo,
a la finalidad del acto celebrado. La “causa-fin” no es un

(78)  Sobre esto, me remito a Obligaciones, cit., t. I, § 56, p. 147.

(79)  Si bien se discute cuál es la causa de la cual nace el vínculo obligatorio
–si el hecho o la norma jurídica- consideramos correcta la tesis que, en gen-
eral, afirma la fuerza creadora de los hechos; las normas cumplen la función
de juridizar el vínculo creado por el hecho o acto. Esto no importa negar el
carácter necesario de las normas (u otra fuente de derecho), pues resulta
claro que sin ellas ningún hecho puede tener consecuencias jurídicas; pero,
en rigor y como bien se ha dicho, la norma no es la causa, es la que crea una
relación de causalidad entre el hecho y los efectos: Albaladejo García, Man-
uel¸ Instituciones de derecho civil, “Parte General y Obligaciones”, Bosch,
Barcelona, 1960, t. I, p. 317.
(80)  Tal como lo señala Messineo, F., Doctrina general del contrato, cit., t. I,
p. 109.
354 Estudios de Contratos

elemento de la obligación considerada con prescindencia

de su fuente; sí lo es, en cambio, de los actos voluntar-
ios, especialmente en lo que aquí interesa, de los actos
creadores de obligaciones, en primer lugar, de los contra-
tos. Sólo por elipsis se suele afirmar que una obligación
contractual tiene causa fin porque, en rigor, la finalidad
proviene de la voluntad que creó esa obligación, sea que la
ley presuma esa finalidad, si es objetiva y abstracta, sea
que las mismas partes manifiesten el fin que persiguen, si
es subjetiva y concreta.

b) ¿Qué es la causa fin?

¿Qué es la causa-fin? En general y como aproximación

se puede decir que es la finalidad que se persigue cuando
se celebra un contrato. Ahora bien, esa finalidad puede ser
apreciada desde un punto de vista objetivo y desde otro
subjetivo. Objetivamente, es el fin inmediato, abstracto y
rigurosamente idéntico para todos los actos jurídicos de
la misma categoría(81); subjetivamente, el fin se confunde
con los móviles o motivos que impulsaron al agente a cel-
ebrar el acto y por tanto es variable según las apetencias
o necesidades de cada persona. Por ejemplo, en la com-
praventa la causa fin objetiva de la obligación del com-
prador de pagar el precio consiste en que se le entregue la
cosa, mientras que esta obligación del vendedor de entre-
garla tiene su causa fin en recibir el precio; en cambio, la
causa fin subjetiva son los móviles que impulsaron a las
partes a obtener la cosa o recibir el precio (darle un deter-
minado uso, efectuar una donación, etc.).

¿Qué es lo que se propone resolver la teoría finalista?

Obsérvese el problema en estos términos: si la causa-fin
es un elemento esencial del acto jurídico, su frustración
—esto es, el hecho de que el acto no produzca la finalidad
propia de su naturaleza (finalismo objetivo) o sus autores
no consigan concretar la finalidad buscada— (finalismo
subjetivo) deberá decretarse la ineficacia o invalidez del
negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin

(81)  Como la caracterizo Demolombe, Ch., Cours de Code, cit., vol. XXIV,
p.228. En nuestro derecho, López de Zavalía, F., Teoría delos contratos, cit.,
t. I, Parte general, p. 391.
 Los requisitos del contrato 355

es irrelevante, su frustración no perjudicará la eficacia

y validez del negocio o, en caso de ilicitud, la nulidad se
decretará no por aplicación de la teoría finalista, sino por
las reglas concernientes al consentimiento o al objeto.
Sirva este planteo —que muestra un aspecto parcial de la
teoría— para poner de relieve la importancia de su acepta-
ción o rechazo. En tomo a los problemas que plantea la
causa final el pensamiento científico se ha orientado en
tres direcciones:

i) Causalismo clásico

Teoría tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los

primeros comentaristas del Código Napoleón, Demolombe,
Aubry y Rau, y otros, afirma que es la finalidad inmediata,
objetiva, abstracta, presumida por la ley, que las partes
persiguen al celebrar un contrato, es un elemento espe-
cífico e idéntico para todos los contratos de una misma
categoría. Así, en el caso de la compraventa la adquisi-
ción de la propiedad de la cosa o del precio es la finalidad,
inmediata y objetiva, idéntica en todos los contratos de
compraventa. Esta teoría distingue la causa fin, concebida
en los términos que han quedado expuestos, de la causa
eficiente (causa-fuente) y de la causa ocasional. La doc-
trina francesa citada, interpretando los primigenios arts.
1108 y 1131 del Code(82) afirmaba que la verdadera causa
es la primera; no consideraba las otras dos; en particular,
refiriéndose a la causa ocasional que identifica la finalidad
con los motivos o móviles psicológicos que impulsaron a
las partes a contratar, al estimar que tales móviles son de
índole personal y variables según cada individuo, pensaba
que eran irrelevantes para el derecho.

ii) Anticausalismo

Doctrina opuesta a la anterior(83), que sustentaron auto-

res belgas, como Ernst, Laurent, Dabin, y franceses, como

(82)  Ver Demolombe, Ch., Cours de Code Napoleón. Les Obligations, t. XXIV,
p. 329.
(83)  Para evitar confusiones derivadas de la denominación “anticausalis-
ta”, se debe tener presente que esta doctrina le niega utilidad práctica a la
356 Estudios de Contratos

Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega utilidad prácti-

ca a la teoría causalista clásica, en tanto eleva la causa-fin
objetiva y abstracta a la categoría de elemento esencial del
contrato, al afirmar que ese concepto de “causa final” es
falso e inútil, producto de una abstracción estéril, pues-
to que las soluciones que se pretenden alcanzar con esa
noción pueden ser logradas mediante la aplicación de las
normas que regulan la capacidad, el consentimiento o el
objeto.

Fue precisamente Ernst(84) quien señaló que es induda-

ble que un contrato no puede existir “sin la voluntad, sin
la capacidad de las partes contratantes y sin objeto que
forme la materia de la obligación, pero no es tan fácil con-
cebir que la causa (objetiva y abstracta) esté situada al
lado de estos tres elementos substanciales y que se eleve
a la categoría de una cuarta condición necesaria para la
validez de los contratos”(85). Si la causa fin de la obligación
de una parte es la obligación de la otra y ambas obliga-
ciones consisten en dar, quiere decir que la causa fin se
confunde con el objeto de las respectivas obligaciones; así,
si la entrega de la cosa y el pago del precio en la compra-
venta son, recíprocamente, la causa fin una de la otra, de
acuerdo con la crítica de Ernst, se está designando con
el nombre “causa-fin” a la cosa y al precio que, en rigor,
constituyen el objeto de las obligaciones de las partes. De
allí la conclusión de que el concepto de causa fin es estéril,
pues son suficientes los preceptos relativos al objeto para
dar respuesta a los problemas que se pretenden resolver
con aquél.

causa fin concebida por la doctrina clásica, pero rescata el valor de la causa
eficiente.
(84)  Según refiere Bonnecase, Ernst, que fuera profesor de las Universi-
dades de Lieja y Burdeos, en un artículo titulado ¿Es la causa una condición
esencial para la validez de las convenciones? expuso las líneas fundamen-
tales de la teoría anticausalista; ver Bonnecase, Julien, Elementos de Dere-
cho Civil, t. II “Derechos de las Obligaciones de los Contratos y del Crédito”,
Cárdenas editor, tercera reimpresión, Puebla, México 2002, traducción de J.
M. Cajica, t. II, n° 207, p. 251.
(85)  Párrafo transcripto por Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil,
t. II, cit. ídem nota anterior.
 Los requisitos del contrato 357

El anticausalismo tuvo en mira para su crítica el causa-

lismo objetivo y abstracto, pero siguiendo sus pautas tam-
bién se podría criticar el causalismo subjetivo y concreto
(causa fin motivo o fines psicológicos). Así, si se presenta
una demanda de nulidad de la compra de un inmueble
porque ha sido adquirido para destinarlo a una casa de
juegos clandestinos; supóngase que está probado el desti-
no ilícito que habrá de dársele al inmueble; pues bien, el
anticausalismo prescindirá de la teoría de la causa fin y se
apoyará en las normas que prohíben celebrar convencio-
nes con objeto ilícito. Dirá: cuando un acto es celebrado
en procura de fines ilícitos o inmorales, tal finalidad tiñe al
objeto del acto de su misma ilicitud o inmoralidad. No es
que el objeto sea lícito y la causa fin ilícita, sino que el fin
ilícito querido por las partes torna ilícito su objeto.

iii) Neocausalismo

Teoría abonada y sostenida por Capitant, Ripert, Bon-

necase, De-mogue, Josserand; afirma que el concepto de
“causa-fin” se integra no sola-mente con la finalidad obje-
tiva y abstracta —como lo postuló el causalismo clásico—
sino también con los móviles y fines concretos e indivi-
duales buscados por las partes. En una de sus principales
manifestaciones, esta teoría sostiene que la finalidad, ob-
jetiva y subjetiva, es uno de los requisitos esenciales de
todo acto jurídico, requisito distinto e independiente de los
demás, por lo que no debe ser confundido ni con capaci-
dad, ni con el consentimiento, ni con el objeto.

Los fines o motivos psicológicos formarán parte de la

causa y estarán sujetos al control judicial cuando sean
casualizados, esto es, cuando han sido o debido ser co-
nocidos y tenidos en cuenta por los autores del acto. En
la afirmación de la escuela neocausalista, según la cual
la causa-fin se integra con ambos fines: el objetivo y el
subjetivo, está la mayor riqueza de la teoría de la causa en
su actual formulación, riqueza que reside, precisamente,
358 Estudios de Contratos

en la importancia que le adjudica a los motivos o móviles

determinantes del negocio jurídico(86).

II. La causa-fin en el Código Civil y Comercial

a) Significado de “causa” en el art. 281 del CCyC

Es con este significado, el que proporciona la escuela

neoclásica, que el Código Civil y Comercial utiliza la pala-
bra “causa” en el art. 2012 referido a los contratos, aun-
que por remisión a la definición de causa del acto jurídico
contenida en el art. 281. En efecto, según el citado artículo
2012: “Se aplican a la causa de los contratos las disposicio-
nes…” de los arts. 281, 282 y 283 destinados a la causa
del acto jurídico; luego, el art. el 281, en términos explíci-
tos menciona la causa-fin en sus dos vertientes, como se
verá.

En el art. 281, en efecto, se ha establecido que: “La cau-

sa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento ju-
rídico que ha sido determinante de la voluntad. También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa,
o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. De su
sola lectura se aprecia que se han seguido los postulados
de la escuela neocausalista.

b) Causalismo objetivo

El primer párrafo del art. 281 CyC sigue las huellas del
causalismo clásico; es más, en él está reflejado el pensa-
miento de Demolombe, uno de sus principales sostenedo-
res, como se desprende de la siguiente transcripción de
la obra del jurista francés: “¿Qué es la causa fin en las
obligaciones convencionales? La causa a que se refieren
los arts. 1108 a 1131 del Código Napoleón es la que esen-

(86)  Autores prestigiosos que han formado escuela sostienen que la causa
fin relevante en materia contractual es la que la identifica con “la razón o
motivo determinante del contrato”; se concibe la causa como subjetiva, con-
creta y variable en cada negocio jurídico aun en los de las misma especie.
Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit., p. 239, edición 2010.
 Los requisitos del contrato 359

cialmente determinan las partes a obligarse, y que consti-

tuye el fin directo e inmediato que se proponen alcanzar al
hacerlo”(87). Aplicada esta primera disposición del art. 281
a los contratos, la conclusión lógica a la que se llega es
que no puede referirse sino a la llamada causa fin de las
obligaciones nacidas del contrato creditorio.

Si tal es la conclusión, entendemos que el finalismo ob-

jetivo del art. 281 CCyC aplicado a los contratos, tendrá
escasa o ninguna utilidad práctica; resultará, en definiti-
va, inoperante(88). Para fundar el aserto se invocan estos
fundamentos:

i) Contratos bilaterales

Es cierto que la fórmula del finalismo objetivo tiene ade-

cuado correlato en los contratos bilaterales, en tanto en
esa categoría se puede decir que la obligación de una de
las partes tiene su causa fin en la obligación de la otra; así,
en la locación, la obligación del locador de conceder el uso
y goce de la cosa tiene su causa fin en la obligación del lo-
catario de pagar la renta; lo propio en la compraventa, etc.
Pero aun admitiendo ese correlato de finalidades objetivas
y abstractas, en caso de frustración de una de ellas, este
finalismo nada aporta para resolver el problema; si la ren-
ta no se paga frustrándose la finalidad que determinó al
locador a obligarse a conceder el uso y goce de la cosa, éste
podrá demandar la ejecución forzada del pago de la renta,
la resolución o rescisión del contrato y, eventualmente, la
indemnización de los perjuicios. Estas consecuencias de-
rivan del incumplimiento que, por naturaleza, es un hecho

(87)  Demolombe, Ch., Cours de Code Napoleón. Les Obligations, cit. t. XXIV,
n° 345, p. 329 y 330. Dice allí el jurista francés: “Et d´abord, qu´est-ce que la
cause dans les obligation conventionnelle? La cause, dont le Code Napoléon
s´occupe dans les articles 1108 et 1131, c´est celle qui détermine essencielle-
ment la partie à s´obliger, et qui est le but diret et immédiat, que cette partie
ce propose d´atteindre en s´obligenant; c´est en un mot, la causa finale de
l´obligation elle-même”.
(88)  El examen y la crítica llevada a cabo, entre otros, por Bonnecase, J.,
(Elementos de derecho civil, t. II, cit., n° 223 en adelante, p. 263 y ss.) que
demostró la inoperancia de la doctrina clásica de la causa cobra actualidad.
360 Estudios de Contratos

ilícito(89) que actualiza los poderes de agresión patrimonial

que tiene el acreedor insatisfecho.

En caso de inmoralidad o ilicitud, tales características

negativas no pueden predicarse de la finalidad objetiva,
como lo postuló la doctrina clásica, sino que le caben al
objeto (art. 1004 CCyC).

ii) Contratos gratuitos

La dificultad para considerar útil el finalismo objetivo se

torna insalvable en los contratos gratuitos; por ejemplo,
en una donación ¿Cuál es la causa fin de la obligación
del donante de entregar la cosa donada? Si se consulta
Demolombe se encontrará esta respuesta: “la causa final
consiste en la intención de hacer una liberalidad o prestar
un servicio… no existe ni podría existir otra causa”(90). Si
la intención de hacer una liberalidad es la finalidad de la
obligación del donante, esa finalidad se confunde con los
móviles o motivos personales que lo impulsaron a efectuar
la donación; de lo contrario, si se pretende que aquella
intención es una finalidad objetiva y abstracta ¿Qué decir
cuando la intención de donar responda a móviles persona-
les inmorales o ilícitos? Nadie dudará que se deba declarar
la nulidad por la inmoralidad de los fines personales, lo
que deja fuera de cuestión a la intención de donar como
finalidad objetiva(91).

iii) Contratos reales

¿Qué ocurre con los contratos reales estructurados

como unilaterales? Por ejemplo el depósito de dinero en
bancos, que ha sido previsto en el art. 1390 del CCyC
como contrato real y creditoriamente unilateral; en efecto,
es real puesto que se perfecciona “cuando el depositante

(89)  Sobre esto, remitimos a Wayar E. C., Tratado de la mora, cit. § y § 6, p.

41 y ss.
(90)  Demolombe, Ch., ob. y lug. citados en nota 87 precedente.
(91)  Sobre esta cuestión Bonnecase, J., Elementos de derecho civil, cit. t. II,
n° 224, p. 263.
 Los requisitos del contrato 361

transfiere la propiedad (del dinero) al banco depositario” y

es unilateral porque el banco “tiene la obligación de restitu-
irlo en la moneda de la misma especie…” (art. 1390 CCyC)
¿Cuál es la causa fin de la obligación de restituir? No se
podría sostener que la obligación del banco tenga su causa
fin en una obligación del depositario porque, por hipótesis,
no hay obligaciones recíprocas. Por eso la doctrina clásica
del finalismo objetivo y abstracto pudo decir que en estos
contratos “la causa de la obligación contraída por una de
las partes es el hecho o la promesa de la otra”(92). Pero
en este punto se deben superar varios escollos: 1°) si se
afirma que la causa fin de esa obligación de restituir es el
dinero transferido en propiedad al banco, se está recon-
ociendo que la causa fin se confunde con el objeto; 2°)
si, en realidad, lo que determina la obligación de restituir
es la referida transferencia del dinero, ese hecho más que
como causa fin se presenta como causa fuente del deber
de restituir(93); 3°) por último, sería ignorar la realidad de-
sconocer que la verdadera finalidad que mueve la activi-
dad bancaria, incluyendo la recepción de depósitos, es la
obtención de lucro.

c) Casualismo subjetivo

En su segunda parte el art. 281 del CCyC dice: “También

integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa,
o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. Los
autores del CCyC han seguido aquí la doctrina que pos-
tula un criterio subjetivo, al considerar que el verdade-
ro fin buscado por las partes, relevante para el derecho,
se confunde con los móviles o motivos personales que los
impulsaron a celebrar el contrato y, por ende, variables
según las necesidades de los contratantes; por ejemplo,
una persona compra un inmueble porque quiere abrir allí
una escuela. El art. 1013 adopta, en suma, una postura
sincrética que pretende rescatar ambas finalidades como
importantes para el derecho.

(92)  Demolombe, Ch, ob. y lug. citados en nota 87 precedente.

(93)  Cfr. Bonnecase, Julien, Elementos de derecho civil, cit. t. II, n° 225, p.
264.
362 Estudios de Contratos

i) La negación de la causa fin motivo

Identificando la causa fin con los motivos personales,

alguna doctrina encuentra razones para negar que tales
motivos deban tener carácter esencial, atendiendo a la
gravedad de las consecuencias en caso de frustración. Son
varios los argumentos que se invocan(94): 1) la satisfacción
de los motivos que movieron a las partes a contratar es
azaroso, incierto, en la medida que tal satisfacción depen-
de, también y en ciertos casos en mayor medida, de una
serie de factores y circunstancias que nada tienen que ver
con el contrato; 2) cuando los motivos que tiene una de
las partes para contratar son desconocidos por la otra y la
finalidad que busca se frustra, es injusto hacer recaer so-
bre la parte que desconocía esa finalidad los efectos de la
disolución del contrato o las consecuencias de su inefica-
cia; 3) se resiente la seguridad jurídica, porque si después
de celebrado un contrato, una de las partes, alegando la
frustración de la finalidad que perseguía demanda su di-
solución, los derechos de la otra parte dependerían de la
satisfacción o insatisfacción ajena, sin razón jurídica que
lo justifique.

ii) Su admisión. Requisitos

Sin desconocer que, en su hora, los argumentos expues-

tos por la tesis negativa alcanzaron algún predicamento,
en la doctrina contemporánea se ha impuesto la tesis que
considera que el finalismo subjetivo es relevante para la
teoría contractual(95). Será considerado requisito esencial,
siempre que la finalidad perseguida por una de las partes
sea conocida y aceptada por la otra. En ese sentido, el Pro-
yecto de Unificación de 1987, en su art. 1204, propuso in-
corporarla a nuestro derecho, declarando que es también
causa de resolución: “1)...la frustración del fin del contra-
to, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por
ambas partes, que la frustración provenga de una causa
ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que razo-

(94)  Sobre este tema remitimos a lo expuesto en Wayar E. C. Obligaciones,

LexisNexis cit., t. I, pp. 169 a 176.
(95)  Cfr. Mosset Iturraspe, J., Contratos, cit. p. 239 y ss.
 Los requisitos del contrato 363

nablemente tomó éste a su cargo en razón del sinalagma

asumido...”.

iii) Importancia

La causa fin subjetiva se identifica con los motivos per-

sonales y concretos que persiguen las partes, variables
según los intereses lícitos que, en cada caso, se pretende
satisfacer. Consideramos importante la incorporación a
nuestro derecho positivo de este texto que recepta el fina-
lismo subjetivo, diferenciándolo expresamente del finalis-
mo que postuló la doctrina clásica. Si la finalidad subjetiva
es esencial para el negocio jurídico, los jueces podrán con-
trolar con rigor la licitud o moralidad de los fines perse-
guidos. Los motivos psicológicos que determinaron la cau-
sación del acto podrán ser examinados por el juez, quien
los aprobará o desaprobará según los dictados de la regla
moral y los mandatos del orden jurídico(96). En Francia los
jueces señalaron el camino: se debe sondear el corazón
de los contratantes y cuando se detecte que es un pensa-
miento inmoral la razón que los llevó a contratar, no se le
debe reconocer validez.

Es indudable que el finalismo subjetivo contribuye a

moralizar los actos jurídicos y propende, como antaño lo
señalaron los canonistas, a la socialización del derecho,
esto es, a no despreciar el sentido social de los actos jurí-
dicos(97).

d) Necesidad de causa

La segunda parte del art. 1013 del CCyC dice: “Necesi-

dad. La causa debe existir en la formación del contrato y
durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La
falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, ade-
cuación o extinción del contrato”.

(96)  López de Zavalía, F., Teoría de los contratos. Parte general, t. I, p. 396.
(97)  Cfr. Bueres, A. Objeto del negocio jurídico, cit. § 15, p. 85.
364 Estudios de Contratos

La doctrina está de acuerdo en que, respecto de la

causa fuente, impera el principio de la necesidad de
causa, principio que estaba expresamente previsto en el
art. 499 del Código Civil derogado, reproducido en el art.
726 del Código Civil y Comercial, en tanto nadie puede
constituirse en deudor o acreedor de otro sin un hecho
que opere como causa eficiente de un vínculo jurídico
obligatorio(98). Pero el art. 1013, relacionado con el 281,
se refiere a la causa fin respecto de la cual la mención
de este principio parece a primera vista superflua en la
medida que, como se dijo en los párrafos anteriores, la
finalidad está en la naturaleza del acto (si de la finali-
dad objetiva se trata) o en el propósito perseguido por la
partes, ya que ningún acto voluntario se celebra sin una
motivación personal y concreta que se erige en finalidad
de la o las partes.

Lo antedicho es indudable respecto de la finalidad

subjetiva: así como el acto no puede carecer de objeto,
tampoco puede carecer de fin. Así como la piedra no cae
por caer, sino porque le han quitado el sostén, tampoco
el hombre obra por obrar, salvo que no tenga voluntad.
El obrar humano siempre tiende a un fin. Un acto vo-
luntario sin causa final es un imposible, tan imposible
como el movimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal
es la ley de la finalidad que gobierna los actos volunta-
rios(99).

El art. 1013 dice que la causa fin debe existir: “…en la

formación del contrato y durante su celebración…”. Las
palabras “formación” y “celebración” pueden ser usadas
para indicar el acto de perfeccionamiento; para la inter-
pretación del art. 1013 deben distinguirse la formación,
que alude a la etapa pre contractual y la celebración que
se identifica con el perfeccionamiento, porque en ambas
las partes deben obrar por motivos causalizados. Aña-
de el texto bajo análisis que la finalidad debe subsistir

(98)  Sobre este tema, remitimos a Wayar E. C. Obligaciones en general según

el Código Civil y Comercial de la Nación, cit., p. 70 y ss.
(99)  Como lo demostró Ihering, R: von, El fin en el derecho, Atalaya, Buenos
Aires, n° 1, p. 8 y ss.
 Los requisitos del contrato 365

durante la ejecución; es lógico, pues se ejecuta precisa-

mente para alcanzar la finalidad que las partes quieren.

e) Falta de causa

La última parte del art. 1013 se refiere a la hipótesis

de “falta de causa“ ¿Es posible que esta hipótesis se pre-
sente? Literalmente interpretado, si se asimila falta o au-
sencia de causa, el texto sólo puede referirse a la causa
fuente y sería congruente con el principio que contenía el
art. 499 del Código derogado según el cual no hay obliga-
ción si causa. Pero en relación con la causa fin no parece
sostenible que se pueda hablar de falta de causa, porque
ello equivaldría a afirmar que existen actos jurídicos, espe-
cialmente contratos, que se celebran sin sentido, esto es,
sin una finalidad determinada. La finalidad puede no ser
sincera, puede ser ilícita o inmoral, pero no puede faltar.

Parece confirmar el razonamiento anterior la última par-

te del art. 1013, al señalar que la falta de causa dará lugar,
según corresponda, a la nulidad, a la adecuación o a la ex-
tinción del contrato. Esas consecuencias suponen la exis-
tencia de una causa fin. Si es inmoral o ilícita producirá
la nulidad del contrato (arts. 386, 387 CCyC), si después
de celebrado la finalidad perseguida se frustra, el contrato
podrá ser convertido (doctrina del art. 384) o rescindido
(art. 1090).

Cuando el texto del art. 1013 permite la adecuación del

contrato, incluye una mención que autoriza plantear una
interesante cuestión ¿Qué sucede cuando las partes du-
rante la ejecución del contrato cambian los motivos por
los cuales se decidieron a contratar? En tal caso el contra-
to podrá adecuarse a la nueva situación, siempre que las
partes estén de acuerdo y los nuevos motivos se incorpo-
ren al acto como causa fin en los términos del art. 281. En
los contratos negociados, la conversión podrá ser interpre-
tada como la celebración de un nuevo contrato.
366 Estudios de Contratos

III. Causa ilícita

a) Qué se entiende por causa ilícita
i) El art. 1014 del Código Civil y Comercial

La ley contiene una referencia concreta sobre este pun-

to en el art. 1014, donde se lee: “El contrato es nulo cuan-
do: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o
a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido
por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas
ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho
a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede re-
clamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido”.

ii) Supuestos comprendidos

Una causa–fin es ilícita cuando una o ambas partes per-

siguen una finalidad contraria a la ley, entendida esta ex-
presión en su significación más amplia, comprensiva de
leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. La ilicitud se
concreta cuando se persigue un propósito que ella prohí-
be, por ejemplo, cuando se compra la totalidad de la pro-
ducción de un determinado bien, con el fin de monopolizar
su reventa, alterando así los precios del mercado. Es opor-
tuno destacar que la causa fin es también ilícita cuando
se persigue una finalidad que perturba o infringe el orden
púbico económico, que no es otra cosa que el conjunto de
los principios generales del derecho que actúan en el cam-
po económico(100).

b) Finalidad ilícita común

o sólo de uno o de los contratantes

El art. 1014 prevé la posibilidad de que la finalidad ilí-

cita sea común o sólo lo sea para uno de los contratantes.
En el primer caso, si la ilicitud es común, el contrato es
nulo. Pero en el segundo, ilicitud unilateral, la ley dispone

(100)  Cfr. Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., t.
I, p. 43.
 Los requisitos del contrato 367

una suerte de nulidad parcial, por cuanto el que persi-

guió el fin ilícito no puede invocar o hacer valer el contrato
frente al otro y éste, por el contrario, está autorizado a
reclamar la restitución de lo que hubiese dado sin estar
obligado a cumplir lo que ofreció ¿Es justa esta solución?
En virtud de la regla moral, nos parece que la solución
es justa. Alguna duda puede presentarse en el supuesto
de que quien no persiguió el fin ilícito ya hubiese recibido
parte o toda la prestación del otro, y reclame sim embargo
la restitución de lo que dio, porque esto implicaría: a) una
sanción o pena para el que actuó con un propósito ilícito;
b) un enriquecimiento del otro, si opta por quedarse con lo
que recibió y liberado de cumplir lo suyo.
 Índice

Presentación 9

I|
Introducción

A) LA TRANSFORMACIÓN
DE LA TEORÍA DEL CONTRATO 11

§ 1. Exordio 11

a) Causas que demuestran la necesidad

de adecuar la teoría del contrato 12

b) El análisis económico de los contratos  14

c) La constitucionalización del derecho

de los contratos  15

B) LAS MANIFESTACIONES
DE LA TRANSFORMACIÓN 16

§ 2. Enunciación 16

a) Las grandes categorías contractuales 17

i) El contrato negociado y su evolución 17

ii) La contratación masiva o por adhesión  21

370 Estudios de Contratos

iii) Los contratos de consumo  22

iv) La protección del débil en la contratación

predispuesta y en la de consumo  24

§ 3. Método de exposición 25

a) Distribución de materias
en el Código Civil y Comercial 25

b) Observación comparativa y análisis crítico  26

c) Principales fuentes 27

II |
El contrato negociado

A) LA TEORÍA DEL CONTRATO PARITARIO 29

§ 4. La definición legal en el Código Civil de 1871 29

a) Antecedentes 29

i) Partes 30

ii) Declaración de voluntad común  30

iii) Reglar derechos de las partes  31

iv) Contenido patrimonial  31

b) Otras definiciones 31

i) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992  32

ii) El Proyecto de Código único de 1998  33

iii) La definición de López de Zavalía  33

§ 5. La definición del art. 957 del nuevo Código 34

a) El texto del art. 957 34

 Índice 371

b) Fuentes 34
c) Menciones contenidas en la definición legal 35
§ 6. Alcance de la actual de la definición legal 37
a) El contrato negociado o paritario 38
b) Sus pilares. Los principios generales  39
i) El consentimiento  39
ii) La autonomía de la voluntad  40
iii) La fuerza obligatoria  40
iv) El efecto relativo  41
c) La cuestión en el nuevo Código.
Las “Disposiciones generales” 41
i) La libertad de contratación  41
ii) Efecto vinculante, intangibilidad
y facultad del juez 42
iii) Buena fe 44
iv) Carácter de las normas aplicables 44
v) Prelación normativa 46
vi) Integración del contrato. Remisión 48
vii) Contrato y propiedad 49
§ 7. Ámbito del contrato.
Tesis restringida y tesis amplia. 49
a) La cuestión en el derecho comparado  50
b) Tesis restringida  52
c) Tesis intermedia  53
d) Tesis amplia  54
e) Importancia práctica de la cuestión  56
372 Estudios de Contratos

§ 8. Acuerdo. Convención. Pacto 57

a) El acuerdo  58

b) Las convenciones  58

c) El pacto  59

§ 9. El matrimonio, la tradición traslativa

y la constitución de hipoteca 60

a) El acto de celebración del matrimonio  60

b) La tradición  63

c) La constitución de hipoteca  63

B) NATURALEZA JURÍDICA
DEL CONTRATO PARITARIO: SU UBICACIÓN
EN LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO 66

§ 10. Naturaleza. Planteo del problema 66

§ 11. Teoría del supuesto de hecho 67

a) Conclusiones de esta teoría  68

b) Críticas  69

§ 12. Teoría normativa 71

a) Consecuencias de la teoría normativa  72

b) Importancia  73

III |
Clasificación de los contratos

§ 13. Introducción 75

A) LA CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO  76

 Índice 373

§ 14. Unilaterales y bilaterales 76

a) Ámbito de aplicación. Los contratos creditorios  76
b) La terminología  77
i) Respecto de los actos jurídicos 78
ii) El contrato como acto jurídico  79
c) Criterio de distinción  80
i) Los bilaterales  80
ii) Los unilaterales  81
d) Los llamados bilaterales imperfectos  82
e) Importancia práctica de la clasificación
del art. 966 83
§ 15. Contratos plurilaterales 84
a) El acto y el contrato plurilateral 84
i) Diferencias 84
ii) El acto plurilateral como contrato.
El art. 977 del Código nuevo 85
iii) Omisión de regular la pluralidad funcional 87
b) Caracterización del contrato
con plurilateralidad funcional 87
c) Su recepción en nuestro derecho 88
d) Otros posibles supuestos 89
de plurilateralidad funcional 89
e) Los sistemas de contratos conexos 90
§ 16. Onerosos y gratuitos 91
a) Terminología  91
b) Criterio para establecer la distinción  92
374 Estudios de Contratos

c) Nuestra opinión  94

d) Onerosidad y contratos creditorios bilaterales  96

e) La equivalencia. Los grados de onerosidad  97

f) Importancia práctica de la clasificación 99

§ 17. Conmutativos y aleatorios 100

a) Conmutativos  101

b) Aleatorios  101

c) Contratos aleatorios, condicionales

y de plazo incierto  103

d) Interés práctico de la distinción  104

§ 18. Formales y no formales. Remisión 104

§ 19. Nominados (típicos) e innominados (atípicos) 105

a) Nominados (Típicos) 106

i) Declinación de su importancia  106

ii) La tipicidad social y el fenómeno

de la absorción  107

iii) El contenido normativo del tipo  109

b) Los innominados (Atípicos) 111

i) Su contenido normativo  111

ii) La cuestión en los contratos

usualmente típicos  113

§ 20. Los contratos mixtos 114

a) Mixtos típicos  114

i) Integración por remisión  114

ii) Tipos y sub-tipos  115

 Índice 375

b) Mixtos atípicos  115

c) Unión de contratos 116

IV |
Otras clasificaciones

A) LA SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS REALES 119

§ 20. Consensuales y reales 119

a) Consensuales  119

b) Reales  120

c) ¿Se justifica la categoría de los contratos reales? 121

i) Fundamentos para justificar la existencia

de los contratos “reales”  121

ii) Críticas de las razones antedichas  122

iii) La promesa de contrato real  124

d) La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial 126

i) Importancia de los consensuales 126

ii) Consensualismo y forma  127

§ 21. Contratos con efectos personales

y con efectos reales 129

a) El criterio clasificatorio 129

b) Los consensuales 129

i) Consensuales con efectos personales 129

ii) Consensuales con efectos reales 130

c) Reales 130
376 Estudios de Contratos

i) Reales por su forma de constitución  130

ii) Reales por los efectos  131

B) EL TIEMPO EN LA CLASIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS 133
§ 22. Por el tiempo de cumplimiento 133
a) Tiempo de exigibilidad  133
b) Tiempo de ejecución  134
c) Interrelación entre estas categorías  135
d) Interés práctico de esta clasificación  135
§ 23. Contratos relacionales y de larga duración 136
a) Contratos relacionales  136
i) Caracterización  138
ii) Consecuencias  140
iii) Revisión y renegociación  141
b) Los contratos de larga duración
en el nuevo Código Civil y Comercial 143
i) El supuesto de hecho previsto en el art. 1011 144
ii) Contrato discontinuo y contrato relacional 145
iii) Tiempo esencial 146
iv) Consecuencias  147
v) Rescisión 147

C) LOS CONTRATOS SEGÚN SUS FUNCIONES 150

§ 24. Las funciones del contrato 150
a) Función individual  150
b) Función social  151
 Índice 377

i) La cuestión en la doctrina 151

ii) La cuestión en el nuevo
Código Civil y Comercial 152
c) Funciones jurídicas o económicas 153
i) Contratos de cambio  153
ii) Contratos de garantía  153
iii) Contratos de custodia  154
iv) Contratos de organización  154
v) Contratos de prevención del riesgo
y de previsión  154

D) LA CONEXIDAD CONTRACTUAL 154

§ 25. El contrato conexo 154
I. Introducción 154
a) El significado de las palabras. Terminología  154
b) Método 156
II. Las causas del fenómeno 157
§ 26. Razones que justifican la categoría 157
a) Las razones del fenómeno 157
b) Sus ventajas, Sus peligros 158
III. La definición legal 160
a) El art. 1073 del Código Civil y Comercial  160
b) Conexidad entre dos o más
contratos autónomos 160
i) Uniones de contratos  160
ii) Contratos integrados a un sistema
de tarjeta de crédito  161
378 Estudios de Contratos

iii) Conclusiones preliminares  163

IV. Naturaleza de la conexidad 163

a) En qué consiste la conexión entre

los distintos contratos 163

b) La causa-fin y el interés  164

i) La causa-fin económica social  164

ii) El interés  164

c) Fuentes de la conexidad 165

d) Interpretación  166

e) Efectos 166

V|
Consentimiento y formación del contrato

A) EL CONSENTIMIENTO 169

§ 26. El consentimiento en la teoría del contrato 169

a) El consentimiento como voluntad manifestada 170

b) Formas de manifestarse  171

i) La regla general  171

ii) El silencio  172

iii) Lo expreso y lo tácito. 174

El art. 264 del nuevo Código 174

iv) Presunciones legales  177

c) Los comportamientos concluyentes  178

 Índice 379

d) Los relaciones contractuales

nacidas del contacto social 179
e) Efectos jurídicos inmediatos y mediatos  180
f) Desarrollo del iter contractual 181
i) Las distintas etapas 181
ii) El método del nuevo Código 181
iii) Método de exposición 182
I. La oferta 183
§ 27. La oferta 183
a) La definición de oferta
según el nuevo Código (art. 972) 183
b) Los requisitos de la oferta 185
d) La invitación a ofertar 188
e) No hay oferta sin intención de contratar 189
f) Perfeccionamiento y vigencia  191
i) Comienzo de la vigencia 191
ii) Tiempo de vigencia de la oferta 192
g) Retractación  195
i) Retiro de la oferta. El art. 975  196
ii) Ofertas al público 197
iii) El abandono, el retiro y la retractación  198
h) Renuncia del derecho a retractar 199
i) Fuerza obligatoria de la oferta. Caducidad 200
j) Rembolso de gastos e indemnización de pérdidas 201
k) El contrato plurilateral. Remisión 202
380 Estudios de Contratos

II. La aceptación 202

§ 28. La aceptación 202

a) Concepto  202

b) Requisitos  203

c) Modos de manifestar la aceptación. Remisión 204

d) El art. 978 del Código Civil y Comercial 205

i) Contraoferta  205

ii) Admisión de las modificaciones por el oferente 206

e) Acuerdos parciales 207

i) Planteo del problema: la formación

progresiva del contrato 207

ii) Acuerdo sobre los elementos

esenciales particulares 209

iii) Lo esencial y no esencial

según el interés de las partes 211

iv) Renegociación 212

v) La minuta o borrador (La punktation) 213

d) Retractación  214

i) Oportunidad 214

ii) Supresión de la retractación tardía 215

III. Perfeccionamiento del contrato 216

§ 29. Momento del perfeccionamiento 216

a) Planteo del problema 216

i) Aceptación inmediata e instantánea

(entre presentes) 216
 Índice 381

ii) Aceptación diferida (entre ausentes) 218

iii) Importancia práctica 218

b) Distintas teorías 219

i) Teoría de la declaración  219

ii) Teoría de la información o del conocimiento  220

iii) Teoría de la expedición  220

iv) Teoría de la recepción  221

c) La cuestión en el Código Civil y Comercial 221

i) Alcances del principio de la recepción 223

ii) Que se entiende por “recepción” 224

VI |
Autonomía. Contratos preliminares.
Responsabilidad precontractual

A) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 227

§ 33. Fuerza vinculante e intangibilidad 227

a) Fuerza obligatoria  227

i) La teoría legalista  228

ii) La autonomía privada  229

b) Intangibilidad  231

c) Los postulados de la autonomía privada

y la contratación predispuesta y de consumo  232

d) Consideraciones críticas  233

382 Estudios de Contratos

i) Limitaciones a la autonomía de la voluntad  234

ii) El orden público  235
iii) Las “reglas de oro”  237

B) TRATATIVAS PREVIAS 238

§ 34. El comienzo del iter contractual 238
a) Introducción 238
i) Que se entiende por “tratativas” 239
ii) Cuestiones jurídicas relevantes
a que dan lugar 240
c) Cartas de intención  242
d) Las tratativas y la libertad de contratar 245

C) LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 246

§ 35 El deber de responder durante las tratativas 246
a) Introducción 246
i) Su lugar en la teoría de la responsabilidad civil 246
ii) Particularidades 248
b) La responsabilidad en las etapas
que prexisten al contrato 249
c) Negociación instantánea
y negociación prolongada 250
d) El deber de buena fe
en la responsabilidad precontractual 252
i) La teoría clásica: la primacía
de la libertad contractual 252
ii) Los límites a la libertad durante las tratativas 254
e) El art. 991 del Código Civil y Comercial 255
 Índice 383

i) Períodos comprendidos 255

ii) Funciones y deberes que resultan
de la buena fe 256
iii) Frustración injusta 256
iv) Deber de resarcimiento 258
f) El deber de confidencialidad 264
i) El valor de la información  264
ii) El deber de informar durante las tratativas 265
iii) La información confidencial 266
iv) El deber de indemnizar 267

D) LOS CONTRATOS PRELIMINARES 268

§ 36. La contratación previa 268
a) Introducción. Terminología 268
b) Los “contratos preliminares” en el nuevo Código 270
i) La definición del art. 994 270
ii) De los preliminares que predisponen
un contenido pero no obligan
a la celebración de otro contrato 273

E) LOS PRELIMINARES
Y LA LIBERTAD DE CONCLUSIÓN 276
§ 37. Las promesas  276
I. El contrato de promesa o “promesa
de celebrar un contrato” 276
a) Concepto. Debate sobre su naturaleza 276
b) La cuestión en el art. 995
del Código Civil y Comercial 280
384 Estudios de Contratos

II. Contrato de opción 284

a) Concepto  284

b) El artículo 996 del Código Civil y Comercial 285

c) Contrato de opción y oferta irrevocable 287

d) El derecho irrevocable de aceptarlo 288

d) Puede ser gratuito u oneroso 289

e) Forma de la aceptación 289

f) Intransmisibilidad 290

g) Plazo de vigencia de las promesas 290

h) El boleto de compraventa de inmuebles.

Remisión 292

III. Pacto de preferencia 292

a) Concepto y metodología 292

b) El artículo 997 del Código Civil y Comercial  293

i) Naturaleza 293

ii) Pacto con carácter recíproco 295

iii) Condiciones para que funcionen

la preferencia  295

iv) Caracteres. Indivisibilidad y transmisibilidad 296

v) El plazo 297

IV. Contrato sujeto a conformidad 298

a) El contexto 298

b) El Artículo 999 del Código Civil y Comercial 299

 Índice 385

VII |
Los requisitos del contrato

A) CLASIFICACIÓN 303

§ 38. La división clásica 303

a) Elementos esenciales 304

i) Esenciales generales 304

ii) Esenciales particulares  304

b) Elementos naturales  306

c) Elementos accidentales  306

§ 39. Teoría moderna 307

a) Presupuestos  307

b) Elementos  308

c) Circunstancias  309

B) SUJETOS. CAPACIDAD 310

§ 40. Sujetos. Capacidad para contratar 310

a) Sujetos. Personas jurídicas 310

b) Persona humana. Capacidad.

Principios generales aplicables 311

I. Incapacidades de derecho. Prohibiciones 312

a) Capacidad de derecho  312

b) Los que no pueden contratar  313

c) Funcionarios públicos 314

d) Jueces, funcionarios, árbitros,

mediadores y auxiliares  315
386 Estudios de Contratos

i) Fundamentos y sujetos comprendidos  315

ii) Alcances de la prohibición 317

e) Abogados y procuradores 319

f) Prohibiciones particulares.  320

II. Incapacidad de ejercicio 321

a) Principio y excepciones 321

c) la persona declarada incapaz por sentencia

judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.322

b) Capacidad de ejercicio
de los menores de edad y de los adolescentes  322

i) Ejercicio de derechos por menores de edad 322

ii) Los emancipados por matrimonio 324

III. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces325

a) Método 325

b) Carácter de la nulidad. Criterio de distinción.

Legitimación  325

i) Prohibiciones (incapacidad de derecho)  326

ii) Incapacidad de ejercicio

y capacidad restringida  327

c) Efectos de la nulidad del contrato 329

C) EL OBJETO 330

§ 41. El objeto 330

I. Cuestiones generales 330

a) Método  330

b) Objeto del contrato 330

 Índice 387

i) Tesis del objeto inmediato y del objeto mediato 331

ii) La cuestión en el Código Civil y Comercial  333
c) Los bienes como objeto del contrato 333
d) Los derechos sobre el cuerpo humano
como objeto  335
i) Bienes no susceptibles
de valoración económica 336
ii) Actos de disposición, prohibición
y excepciones  337
II. El objeto de los contratos
según el Código Civil y Comercial 338
a) Aplicación de los principios generales  338
i) Remisión 338
ii) Enumeración de los requisitos  339
b) Posibilidad  340
c) Licitud  342
d) Determinación  342
i) Objeto determinado 343
ii) Objeto determinable 344
iii) Determinación por un tercero 345
e) Valor patrimonial  345
III. Reglas particulares 346
a) Enunciación  346
b) Bienes existentes y futuros  346
i) Contrato condicional. Cosa esperada  347
ii) Contrato aleatorio. Venta de una esperanza  348
388 Estudios de Contratos

c) Cosas ajenas  348

i) Cosa ajena “como ajena”  349
ii) Cosa ajena “como propia”  350
d) Cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, etc.  350
e) Herencias futuras 351
i) Fundamentos de la prohibición 352
ii) Los pactos prohibidos. El de disposición  353
iii) Excepciones  353
f) Contratos de larga duración. Remisión 354

D) CAUSA 354
§ 42. La causa en los contratos 354
I. Conceptos introductorios 354
a) Introducción 354
i) Causa “fuente” 355
ii) La causa “fin” 355
b) ¿Qué es la causa fin?  356
i) Causalismo clásico 357
ii) Anticausalismo  357
iii) Neocausalismo  359
II. La causa-fin en el Código Civil y Comercial 360
a) Significado de “causa” en el art. 281 del CCyC  360
b) Causalismo objetivo 360
i) Contratos bilaterales 361
ii) Contratos gratuitos 362
iii) Contratos reales 362
 Índice 389

c) Casualismo subjetivo  363

i) La negación de la causa fin motivo  364
ii) Su admisión. Requisitos  364
iii) Importancia 365
d) Necesidad de causa 365
e) Falta de causa 367
III. Causa ilícita 368
a) Qué se entiende por causa ilícita  368
i) El art. 1014 del Código Civil y Comercial  368
ii) Supuestos comprendidos 368
b) Finalidad ilícita común
o sólo de uno o de los contratantes 368
La composición y el armado de esta edición se realizó
en Editorial EL FUSTE, Argañaráz Nº 81, San Salvador
de Jujuy, elfuste@[Link] y se terminó de imprimir en
los talleres de Advocatus S.A., Obispo trejo Nº 181 de
la ciudad de Córdoba en la primera quincena del mes
de Febrero de 2020.