R.S.L.
Nº 99-96
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José, a las ocho horas
del día veintidós de mayo de mil novecientos noventa y seis.------
Recursos de apelación interpuestos por las firmas IMOCOM DE COSTA
RICA, S.A., en representación de DAMEN SHIPYARDS y por NORSK
UNDERVANNSTEKNIKK A/S, en contra del acto de adjudicación de la
LICITACION PUBLICA Nº 980, promovida por el INSTITUTO
COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACIFICO para la compra de un
remolcador, recaído aquél en favor de la firma ASTILLEROS
ZAMACONA, S.A.----------------------------------------------------
I. POR CUANTO: Mediante escritos presentados en tiempo y forma
ante este Despacho, las firmas recurrentes manifestaron su
inconformidad con la adjudicación de este concurso, según las
razones que formularon con amplitud en los escritos de apelación
respectivos (ver escritos correspondientes, en expediente de
apelación, visible en este Despacho).----------------------------
II. POR CUANTO: Por auto de las 9:00 horas del día 18 de enero de
1996, este Organo Contralor confirió a la Entidad licitante y a la
firma adjudicataria, la audiencia inicial que establece el
artículo 148 del Reglamento de la Contratación Administrativa,
para que se refirieran a los fundamentos de las impugnaciones
planteadas y ofrecieran las pruebas que estimaran pertinentes.
Asimismo, para que la Administración promotora del concurso
remitiera el expediente completo de la negociación de marras (ver
dicho auto en expediente de apelación).--------------------------
III. POR CUANTO: Tanto la Entidad licitante como la firma
adjudicataria, contestaron en forma negativa las apelaciones
interpuestas, según se puede apreciar de los respectivos escritos
de evacuación de la audiencia inicial concedida (ver escritos
referidos en el expediente de apelación).-------------------------
IV. POR CUANTO: Esta Contraloría General, por auto de las 14:30
horas del día 22 de marzo de 1996, confirió a las partes
interesadas en este negocio, la audiencia final que establece el
artículo 102, in fine, de la Ley de la Administración Financiera
de la República (ver dicho auto en expediente de apelación).------
V. POR CUANTO: Tanto la Entidad promotora del concurso, como las
partes interesadas en este proceso, atendieron la audiencia final
que les fue conferida, reiterando en términos generales lo
argumentado al contestar la audiencia inicial concedida, o en los
memoriales de apelación (ver escritos en el expediente de
apelación).------------------------------------------------------
VI. POR CUANTO: La presente resolución se dicta dentro del
término reglamentario, ampliado conforme lo faculta el artículo
153 del Reglamento de la Contratación Administrativa, habiéndose
observado durante su trámite las prescripciones legales y
reglamentarias pertinentes.---------------------------------------
VII. POR CUANTO: Mediante la revisión de los argumentos
esgrimidos en contra de las ofertas presentadas al concurso por
las empresas recurrentes DAMEN SHIPYARDS, representada por la
firma IMOCOM DE COSTA RICA, S.A. y NORSK UNDERVANNSTEKNIKK A/S,
procederemos de seguido a determinar si dichas firmas son
titulares de un interés legítimo que pudiera haber sido lesionado
con el acto de adjudicación bajo análisis, estudio que resulta
necesario para definir si a las apelantes les asiste la necesaria
"legitimatio ad procesum", para demandar la anulación del referido
acto. Respecto de la plica base sometida al concurso por la firma
impugnante DAMEN SHIPYARDS, representada por IMOCOM DE COSTA RICA,
S.A., se alegó, entre otras cosas, lo siguiente: a) Que incumplió
con el rango de la potencia total de los motores, ya que ofreció
1.342 BHP y en el cartel de este concurso se estableció un rango
de 1.800-2.400 BHP; b) Que no cumplió con la velocidad angular de
los motores solicitada en el pliego -que es entre 1.000-1.700
R.P.M.-, por cuanto ofreció 1.800 R.P.M.; c) Que incumplió con el
punto 5 de las especificaciones técnicas del cartel, referente a
la velocidad solicitada de 11-12 nudos, ya que ofreció 10.5 nudos;
y, d) Que no cumplió con el rango de calado máximo, al ofrecer
2.75 mts., cuando en el pliego se estableció un rango de 3.75-4.05
mts.. En relación con los aspectos técnicos arriba imputados,
este Despacho tiene por demostrado lo que a continuación se
detalla, con base en las especificaciones técnicas del cartel del
presente procedimiento licitatorio, y en la oferta presentada a
concurso por la firma DAMEN SHIPYARDS, representada por IMOCOM DE
COSTA RICA, S.A.: a) Que en el pliego se estableció la potencia
total de los motores con un rango de 1.800-2.400 BHP, y que la
proponente DAMEN SHIPYARDS ofreció una potencia total instalada de
los motores de 1.342 BHP; b) Que en el cartel se requirió una
velocidad angular de los motores entre 1.000-1.700 R.P.M., y que
la firma supraindicada ofreció una velocidad angular de los
motores de 1.800 R.P.M.; c) Que en el pliego se solicitó una
velocidad libre de carrera de 11-12 nudos, y que la empresa arriba
referida ofreció una velocidad aproximada de 10.5 nudos; y, d) Que
en el cartel se estipuló el calado máximo con un rango de
3.75-4.05 mts., y que la proponente ofreció, respecto del calado
máximo, 2.75 mts. aproximadamente. Visto lo anterior, una vez
analizados los argumentos esgrimidos por el INCOP en el escrito de
contestación de la audiencia inicial concedida por este Despacho,
y vistos, entre otros documentos, el "CUADRO COMPARATIVO DE
PRECIOS Y ESPECIFICACIONES TECNICAS" de este concurso público, el
"ANALISIS DE LA LICITACION PUBLICA N0.980 PARA LA COMPRA DE UN
REMOLCADOR SEGUN ACUERDO N0.10 DE SESION N0.2386 DE INCOP", y el
acta de la sesión extraordinaria N§ 2493, celebrada por la Junta
Directiva del INCOP a las 17:00 horas del día 4 de diciembre de
1995, esta Contraloría General concluye que los aspectos técnicos
arriba detallados, constituyen incumplimientos a especificaciones
significativas del cartel, que justifican, por la importancia que
encierran, la exclusión de la oferta subexámine del presente
procedimiento licitatorio, ello de conformidad con lo establecido
en los artículos 82 y 121, inciso b), del Reglamento de la
Contratación Administrativa. A mayor abundamiento, la firma
recurrente no adujo en su libelo de apelación, ni al contestar la
audiencia final concedida, razón alguna en defensa de las
imputaciones técnicas hechas en contra de la plica de su
representada. Así las cosas, se concluye que la empresa DAMEN
SHIPYARDS, representada por IMOCOM DE COSTA RICA, S.A., por los
aspectos técnicos supracitados, no es titular de un interés
legítimo que pudiera haber sido lesionado con el acto de
adjudicación subexámine, por lo que esa firma no posee la
necesaria "legitimatio ad procesum" para apelar. Por lo
anteriormente expuesto, procede declarar sin lugar el recurso de
apelación interpuesto por la empresa IMOCOM DE COSTA RICA, S.A.,
en la representación dicha.---------------------------------------
VIII. POR CUANTO: En contra de la plica presentada al concurso
por la firma recurrente NORSK UNDERVANNSTEKNIKK A/S, se adujo,
entre otras cosas y en lo que interesa, que no cumplió con los
rangos de eslora, manga y calado del remolcador licitado. En
relación con lo anterior, este Organo Contralor tiene por
constatado que en las especificaciones técnicas del cartel, se
estipuló lo siguiente: "...Eslora: 22.50 - 26.5 mts Manga:
7.25 - 8.05 Calado Máximo: 3.75 - 4.05..." (ver
especificaciones técnicas del cartel, en expediente
administrativo), y que la empresa apelante NORSK UNDERVANNSTEKNIKK
A/S indicó en su propuesta, entre otras cosas, lo que a
continuación se transcribe: "...1.2 PRINCIPALES CARACTERISTICAS
Longitud bruta 35.81 m Longitud neta 33.0 m Manga
9.71 m...Calado 3.40 m..." (véase oferta de la firma
impugnante arriba citada, en expediente administrativo). Pues
bien, una vez examinadas las razones brindadas por el INCOP en el
escrito de contestación de la audiencia inicial conferida por este
Organo Contralor, específicamente en las páginas 3, 4, 5 y 6 de
dicho escrito y lo manifestado por la firma a la que se le imputan
estos incumplimientos en descargo de los mismos (adujo en relación
con las apreciaciones realizadas por la firma adjudicataria y por
funcionarios del I.N.C.O.P., que las que ellos señalan como
condiciones excesivas, se circunscriben al tamaño y no a las
demás condiciones beneficiosas de su propuesta y que en todo
caso, no se aportó a los autos ningún fundamento que indique que
el remolcador ofrecido no sería funcional en el Puerto de
Caldera, máxime si se toma en cuenta que este no es un puerto de
alto tránsito, donde obviamente, la diferencia de tamaño no
viene en detrimento, sino en beneficio de la Administración), se
concluye que la empresa recurrente supramencionada incurrió en
incumplimientos a especificaciones técnicas sustanciales del
pliego, que excluyen su propuesta del procedimiento concursal que
ahora nos ocupa, por lo que la firma apelante NORSK
UNDERVANNSTEKNIKK A/S, no es titular de un interés legítimo que
pudiera haber sido lesionado con el acto de adjudicación bajo
análisis, por lo que esa firma no posee la necesaria "legitimatio
ad procesum" para recurrir. Con base en lo anteriormente
expuesto, estimamos de rigor declarar sin lugar el recurso de
apelación instaurado por esa empresa.-----------------------------
IX. POR CUANTO: No obstante la ilegitimación de las firmas
impugnantes para pretender la anulación del acto adjudicatorio,
esta Contraloría General considera importante referirse a los
alegatos esgrimidos por las mismas en sus recursos, a fin de
determinar la existencia o no de vicios capaces de causar la
nulidad absoluta del procedimiento licitatorio seguido o del acto
de adjudicación dictado. La empresa recurrente, IMOCOM DE COSTA
RICA, S.A., en representación de DAMEN SHIPYARDS, adujo en su
libelo de apelación, en síntesis, que la firma adjudicataria
ASTILLEROS ZAMACONA, S.A., presentó la garantía de participación
con un plazo de vigencia insuficiente. Respecto de lo anterior,
este Despacho tiene por demostrado que el pliego de condiciones de
esta licitación pública, estipuló en lo conducente: "CONDICIONES
GENERALES...12.- El depósito por garantía de participación debe
ser por un período mínimo de 60 días a partir de la fecha máxima
establecida para la adjudicación...16.- El Instituto Costarricense
de Puertos del Pacífico resolvera (sic) el concurso a más tardar
noventa (90) días hábiles después de la apertura de ofertas..."
(ver cartel en expediente administrativo). Asimismo, este Organo
Contralor ha constatado que la apertura de las ofertas del
presente concurso público, se realizó el día 27 de julio de 1995,
a las 11:00 horas (véase La Gaceta N§ 115 del 16 de junio de 1995,
y expediente administrativo), por lo que, una vez hecho el
cálculo correspondiente, se concluye que los oferentes debieron
presentar sus garantía de participación, con vigencia hasta el día
4 de febrero de 1996, como mínimo. Por otra parte, se tiene por
demostrado que la firma adjudicataria ASTILLEROS ZAMACONA, S.A.,
presentó con su oferta el documento de "GARANTIA DE PARTICIPACION"
N§ 004100067, expedido por el Banco de San José el día 24 de julio
de 1995, con un período de vigencia del día 27 de julio de 1995
hasta el día 1 de febrero de 1996 (véase copia certificada de
dicho documento, en expediente de apelación). Así las cosas, se
concluye que la firma adjudicataria arriba mencionada,
efectivamente presentó una garantía de participación con un plazo
de vigencia insuficiente, lo que, según reiterada jurisprudencia
de este Despacho, constituye un vicio grave que justificaba la
exclusión de esa plica de este procedimiento concursal. En este
sentido, esta Contraloría General manifestó en la Resolución N§
94-90, de las 8:00 horas del día 27 de setiembre de 1990, que
"...En lo que se refiere a que la garantía de participación
rendida por esta firma fue insuficiente, este Despacho ha podido
constatar que el cartel requería una vigencia mínima de 7 meses a
partir de la apertura de las ofertas para las garantías de
participación...y la firma apelante rindió una garantía de
participación con vigencia desde el 18 de enero (fecha de apertura
de las ofertas) hasta el 18 de julio de 1990...es decir, por un
plazo de seis meses, que resulta a todas luces insuficiente, de
conformidad con los requerimientos del cartel...En consecuencia,
por ese grave incumplimiento en que incurrió la firma apelante, la
Administración licitante no podía entrar a considerar dicha
oferta, pues en todo procedimiento de licitación pública los
participantes deben adecuarlas a los requerimientos de carácter
obligatorio que se imponen en el cartel, quedando expuesta la
oferta incumpliente a no ser considerada para efectos de la
adjudicación, pues el vicio de comentario es grave e ilegitima y
descalifica plenamente la oferta respectiva y le resta interés
legítimo en el negocio que se discute, y no procede al respecto,
la prórroga de la vigencia de dicha garantía efectuada por dicha
firma...por cuanto la misma está viciada desde su origen..." (lo
subrayado sí es del original). Asimismo, en la Resolución de este
Organo Contralor N§ 127-84, de las 15:10 horas del día 5 de
noviembre de 1984, se expresó que: "...El pliego de condiciones en
este caso, es terminante en cuanto a la vigencia de la garantía de
participación, al exigir un plazo mínimo de cinco meses a partir
del día siguiente al de la apertura de las ofertas. Tal
importancia deriva del hecho de que la garantía de participación
tiene como fin avalar la solemnidad de la oferta por parte del
concursante, manteniendo o sosteniendo ésta hasta el momento en
que se produzca la adjudicación en firme, se suscriba el documento
contractual (cuando así se establezca) y se rinda la garantía de
cumplimiento que correspondiere. Lo anterior, por cuanto con esta
garantía se pretende demostrar la seriedad para contratar por
parte del oferente y dar seguridad a la Administración de que la
firma cumplirá con sus obligaciones...Por lo anterior, considera
este Despacho que todo oferente debe ajustarse estrictamente a lo
que al respecto exija el cartel de la licitación, sin que pueda
aceptarse que aquéllos rindan una garantía de participación por un
término inferior. Quien no rinda la garantía o la rinda en forma
insuficiente presenta una proposición defectuosa y esta falta de
garantía o su insuficiencia afecta la validez de la oferta...".
Ahora bien, el vicio objeto de análisis, en nuestro criterio, no
es posible subsanarlo con posterioridad al acto de apertura de las
ofertas, por cuanto la materia de garantías, es regulada expresa y
específicamente en los artículos 55 a 74 inclusive del Reglamento
de la Contratación Administrativa, y en dichas normas se dispone
expresamente cuáles vicios de una garantía son subsanables. En
este sentido, manifestamos en nuestra Resolución N§ 110-95 de las
8:00 horas del día 23 de mayo de 1995, que "...el artículo 62 del
citado Reglamento, que fue reformado por el artículo 1 del Decreto
Ejecutivo N§ 23699-H del 28 de setiembre de 1994, publicado en La
Gaceta N§ 199 del 20 de octubre de 1994, reforma reiterada en el
artículo 2do. del Decreto Ejecutivo 23997-H del 23 de enero de
1995, publicado en La Gaceta N§ 36 del 20 de febrero de 1995, es
el único que señala los vicios que son subsanables y la forma cómo
tales vicios se pueden subsanar. Por lo tanto, enmendar vicios
cometidos en una garantía de participación que se presenta
conjuntamente con una oferta, puede permitirse únicamente en los
casos que contempla el numeral 62 citado líneas arriba, pues en
esta materia sólo las correcciones taxativamente expuestas por
dicho artículo proceden. Cabe agregar, que en estos casos no se
puede aplicar el artículo 121 del mismo Reglamento, que también
fue reformado por el artículo 1 del Decreto Ejecutivo que se
mencionó anteriormente, por cuanto este es aplicable únicamente
para corregir los defectos formales trascendentes de las ofertas
propiamente dichas y no de las garantías de participación, pues
estas dos figuras jurídicas se regulan por aparte en forma
diferenciada, por lo que no se puede interpretar que las
disposiciones que norman una de ellas, como es la oferta, sean
aplicables a la otra..." (véase, en este mismo sentido, Resolución
de esta Contraloría General N§ 175-95, de las 9:00 horas del día
12 de julio de 1995). Por todo lo anteriormente expuesto, el
vicio subexámine -presentar una garantía de participación con un
plazo de vigencia insuficiente-, repetimos, no es posible que se
tenga por subsanado con posterioridad al acto de apertura de las
propuestas, por lo que estamos de frente a un vicio grave que
produce la nulidad absoluta del acto adjudicatorio dictado por el
INCOP en la LICITACION PUBLICA N§ 980, recaído en favor de la
firma ASTILLEROS ZAMACONA, S.A. Así las cosas, procede anular de
oficio dicho acto de adjudicación.--------------------------------
X. POR CUANTO: Se omite especial pronunciamiento sobre otros
aspectos debatidos por las partes, por carecer de interés
práctico, según lo faculta el numeral 153 del Reglamento de la
Contratación Administrativa.--------------------------------------
SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y disposiciones de
los artículos 1, 28, 30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República, N§ 7428 del 7 de
setiembre de 1994; 102, inciso f), de la Ley de la Administración
Financiera de la República; 62, 81, 82, 121, 126, 135, 151, 153 y
concordantes del Reglamento de la Contratación Administrativa:
DECLARAR SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por las
firmas IMOCOM DE COSTA RICA, S.A., en representación de DAMEN
SHIPYARDS y por NORSK UNDERVANNSTEKNIKK A/S, en contra del acto de
adjudicación de la LICITACION PUBLICA N§ 980, promovida por el
INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACIFICO para la compra de
un remolcador, recaído aquél en favor de la firma ASTILLEROS
ZAMACONA, S.A., acto el cual DE OFICIO SE ANULA.------------------
NOTIFIQUESE.------------------------------------------------------
DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Lic. José Gerardo Riba Bazo Lic. Allan Nicoleyson Sáenz
DIRECTOR GENERAL SUBDIRECTOR GENERAL
Estudio y redacción:
Lic. Alberto Franco Narváez
ABOGADO
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