Disciplina

FORMA DE ESTADO Y DE
GOBIERNO -
DERECHO, CONCEPTO
Y FUENTES

SECRETARIADO
JURÍDICO
Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

CONTENIDO

UNIDAD 1: SISTEMA DE GOBIERNO. FACULTADES Y FUNCIONES

UNIDAD 2: EL DERECHO

UNIDAD 3: LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

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UNIDAD 1

SISTEMA DE GOBIERNO. FUNCIONES

Y FUENTES

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INTRODUCCIÓN

Las formas de gobierno hacen referencia a la distribución funcional del poder por medio de
la creación de determinados organismos a los que se les atribuyen funciones. En cambio,
las formas de Estado tienen en consideración la distribución espacial del poder, esto es, el
territorio.

Formas de Estado
Se clasifican en tres clases:
 Estados federales.
 Estados unitarios.
 Confederación de Estados.

Formas de gobierno
Se clasifican de manera diferente; la forma más clásica es la griega, que toma como
parámetro si la forma de gobierno respeta o no la ley. Según la clasificación de Aristóteles,
quien profundizó las cuestiones sociales y políticas, las formas de gobierno se clasifican en:
 Monarquía: Gobierno ejercido por uno.
 Aristocracia: Gobierno ejercido por unos pocos.
 Democracia: Gobierno ejercido por muchos.

FORMAS PURAS FORMAS IMPURAS

Monarquía  Tiranía o Totalitarismo

Aristocracia  Oligarquía

Democracia  Demagogia

No hay correlato entre las formas de gobierno y las formas de Estado; todas las
combinaciones son posibles. Esto quiere decir que puede haber un Estado unitario
gobernado por una democracia (como en Francia); y también pueden coexistir Estados
federales con una monarquía (como en España); o como en Estados Unidos, con un
régimen presidencialista.

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El análisis de las formas de gobierno se centra en la dinámica de las relaciones entre el

Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, particularmente en relación a las modalidades de
elección de los dos organismos, a sus títulos de legitimidad y al balance de sus facultades.
Estas relaciones dependen, en definitiva, de las condiciones específicas de cada Estado,
vale decir, sus antecedentes históricos, sus costumbres y, en particular, de las
circunstancias políticas, económicas y sociales. Con ello, cada Estado crea su propio
sistema de gobierno.

“La elección de una forma de gobierno no es materia de abstracciones,

se hace por motivos prácticos de conveniencia”
(Juan Bautista Alberdi, 1976, XIII:75).

La bipartición moderna distingue el parlamentarismo y el presidencialismo como formas

de gobierno, siendo sus expresiones las que derivan del prototipo británico, en el primer
caso; y las del estadounidense, en el segundo. Así, mientras los países de lengua inglesa
han seguido el modelo británico, los países del continente americano que recibieron
inmigración han adoptado el modelo estadounidense.

PARLAMENTARISMO: El sistema parlamentario es el más antiguo. Theo Stammen afirma

que parlamentarismo es: “La forma externa de una constitución representativa, bajo la cual
el Parlamento posee una influencia directa sobre la composición personal del gobierno, y
no se limita a ejercer prerrogativas en la legislación, relación de presupuesto y control de la
administración” (1974:44).
Este sistema posee una estructura policéntrica, cuyo origen se remonta a la organización
medieval. Era un verdadero mosaico de situaciones de privilegios, caracterizado por una
ordenación descentralizada y articulada que dio origen a las actuales instituciones
parlamentarias.
Esta forma de gobierno es el resultado de un
proceso político institucional que prevaleció
en todos los países europeos entre los siglos
XII y XIV, llegando su apogeo en el siglo XIX,
donde el desarrollo de las instituciones logró
alcanzar un cuidadoso equilibrio entre la
asamblea legislativa y el gobierno (Poder
Ejecutivo).
Cabe destacar, sin embargo, que no existe una identidad necesaria por naturaleza entre el
sistema parlamentario y la democracia, al contrario, en Inglaterra se manifestó como un
régimen: primero aristocrático, más tarde plutocrático y actualmente democrático.

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Lentamente, y debido a profundos cambios, como la extensión del derecho al voto, con la
consiguiente admisión de las masas a la vida política, alcanza una gran base representativa.
De esta forma, el sistema parlamentario logra establecer un cuidadoso equilibrio.
Sus principales características las siguientes:
1. Preeminencia del Parlamento respecto al Poder Ejecutivo o gabinete, donde este
último denota un desprendimiento del primero.
2. Las jefaturas del Estado y la de gobierno se encuentran separadas.
3. El jefe de Estado carece de una esfera de competencia propia, es un símbolo de
unión nacional que ejerce la representación exterior del Estado.
4. El órgano ejecutivo es ejercido por el Primer Ministro, quien a su vez preside un
Consejo de Ministros y, generalmente, es el líder del poder político mayoritario
dentro del Parlamento.
5. Tanto el Primer Ministro, como todos los integrantes del Consejo de Ministros,
son solidariamente responsables de la gestión de gobierno ante el Parlamento.
6. La gestión de gobierno es siempre sometida al Parlamento, quien mediante el
voto de censura, puede retirar la confianza depositada en el órgano, modificando
sustancialmente su composición y accionar, pudiendo interrumpir, de esta
manera, el mandato de los ocupantes que surgen del poder político.
7. Se destaca la prerrogativa del Parlamento, por ser el único órgano cuyos
miembros son elegidos a través del sufragio de los ciudadanos. Goza de un
protagonismo y solidez superiores a los que posee el Poder Ejecutivo.
8. Este sistema ha demostrado ser una forma de gobierno exitosa en muchos países,
especialmente en Europa, y en aquellas partes del mundo que han pertenecido al
Imperio británico.

PRESIDENCIALISMO: Esta forma de gobierno se deriva de tradiciones constitucionales más

antiguas. Históricamente, surgió como expresión del sentido práctico de los representantes
de las trece ex-colonias inglesas de América del Norte. Creada por los constituyentes de
Filadelfia, hizo su aparición en el derecho constitucional comparado con la Constitución de
los Estados Unidos de Norteamérica en 1787.
Aunque el presidencialismo como forma de gobierno se ha convertido en el sistema
preponderante en América del Norte y del Sur –a excepción de Canadá–, esto no significa
que en todos estos países haya alcanzado vigencia plena la democracia.
La división de poderes sostenida por Montesquieu y Locke desde el siglo XVII se concreta
en la organización de tres órganos con funciones independientes entre sí: Ejecutivo,
Judicial y Legislativo.

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A diferencia del parlamentarismo, no existe coordinación de

poderes; entendiendo con ello que el acento radica en la
separación de poderes, donde el equilibrio de las funciones
es estrictamente formal.

En el presidencialismo el órgano ejecutivo es electivo, vale decir, que se accede al cargo

por el sufragio, y es unipersonalmente ejercido por el Presidente, quien concentra
simultáneamente la calidad de Jefe de Estado y de Jefe de Gobierno.
Los ministros y secretarios son asistentes del Presidente, siendo el Jefe de Estado quien los
designa y remueve libremente, sin que deba contar con el consentimiento de ningún otro
órgano.
El hecho de que el sistema parlamentario se sustente más en
la realidad política que en la formalidad normativa lo expone
menos a rupturas institucionales. En cambio, como el
sistema presidencialista se sustenta más en la norma
constitucional que en la realidad política, se encuentra
mucho más expuesto a fracturas institucionales.
De lo expresado podemos deducir que, a diferencia del régimen parlamentario, el sistema
presidencialista en virtud de su particular estructura es más difícil de manejar,
circunstancia que se agudiza especialmente en los países latinoamericanos, donde las
instituciones políticas son diversas entre sí, y en el proceso de gobierno no se dan la
coordinación y cooperación necesarias para fundar una democracia plena o, al menos,
alcanzar una representatividad estable.
En resumen, para funcionar razonablemente esta forma requiere:
 Una eficaz y permanente voluntad política de los ciudadanos.
 Un adecuado nivel de cultura política del pueblo.
 Un sistema electoral donde la lealtad partidaria de los legisladores no interfiera
con el cumplimiento del mandato político recibido de los ciudadanos.

Régimen argentino
En Argentina, el sistema presidencialista clásico presenta distintivas
notas de concentración de poder.
Las figuras de Jefe de Estado y de Jefe de Gobierno se fusionan en un
solo sujeto: el Presidente; a quien se le atribuye un cúmulo de
facultades, las cuales, en caso de ser mal empleadas, podría conducir

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a desequilibrar el principio de separación de poderes, desvirtuar la dinámica institucional y

limitar la supremacía y seguridad constitucional.
La creación de la figura del Jefe de Gabinete, incorporada por la Reforma Constitucional de
1994 en el Art. 100° de la Constitución Nacional, lejos de acercarnos al sistema
parlamentario, constituye una verdadera ilusión jurídica, ya que este no pasa de ser un
simple secretario del Presidente que, designado y removido a voluntad del jefe de
gobierno, si quiere preservar su cargo debe sujetarse completamente a sus instrucciones.

Formas de gobierno
1. Forma de gobierno Representativa
El Art. 1° de la Constitución Nacional adopta la forma de gobierno representativa, lo que se
interpreta como la potestad de los ciudadanos para delegar el poder político a ciertos
representantes con facultades eficientes para el ejercicio de las funciones de gobierno.
Ratifica este principio el Art. 22° cuando establece que “El pueblo no gobierna ni delibera
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución…”.
El concepto de representación no debe interpretarse como una situación de derecho, sino
como a una situación de hecho. Así, la representación del elegido no es otra cosa que una
situación fáctica, que consiste en la semejanza entre las opiniones políticas de los
ciudadanos electores y la de los representantes elegidos por ellos. Corresponde destacar,
entonces, que la representatividad es uno de los elementos con los que cuentan los
ciudadanos para exteriorizar una opinión política, pero ello no implica confundir
representatividad política con democracia.
Bidart Campos afirma que “Si el pueblo se gobierna a sí mismo directamente, se habla de
democracia pura y directa. Si se gobierna a sí mismo, pero no directamente, se añade el
supuesto de la representación. Y entonces se dice que los gobernantes representan al
pueblo, y que el pueblo se gobierna indirectamente por medio de sus representantes, esta
sería la llamada democracia indirecta o representativa” (252: 2004).
Al adoptar la postura del constitucionalista, rechazamos la doctrina que sostiene que la
democracia es una forma de gobierno que atribuye al pueblo el ejercicio del poder que
está a cargo de los gobernantes a quienes se considera como representantes del pueblo. Al
respecto, Bidart Campos también dice: “El pueblo no puede gobernarse a sí mismo; las
funciones del poder no admiten el ejercicio multitudinario por parte de todo el pueblo,
jamás el pueblo ha gobernado en ninguna parte ni en ninguna época. La representación
política de todo el pueblo por parte de todos los gobernantes no existe ni puede existir,
pues no se puede representar a un conglomerado heterogéneo con intereses distintos y
hasta contrapuestos como es el pueblo” (254-2004).
Entre la doctrina que sostiene una supuesta democracia pura o directa y la representativa,
se encuentran las formas semidirectas o semirepresentativas. Estas consisten en una serie

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de procedimientos a través de los cuales se consulta al cuerpo electoral sobre

determinados asuntos. De esta forma, el sufragio como técnica de participación popular se
ejerce tanto para elegir a los gobernantes como para expresar una opinión política sobre
un tema determinado y, en este último sentido, se habla de las “formas semidirectas de
democracia”.
Entre las formas semidirectas o semirepresentativas básicas podemos destacar: la
Iniciativa Legislativa Popular, la Consulta Popular y la Revocatoria Popular. Nuestra
Constitución adopta solo las dos primeras formas.
El Art. 39° de la Constitución Nacional, reformada en 1994, reconoce a los ciudadanos el
derecho a presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados. Para evitar que este
quede como una mera propuesta obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del
término de doce meses. Prescribe, además, la obligación de dictar una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional, debiendo contemplar dentro
de esa cifra una adecuada distribución territorial para la suscripción de la propuesta, ya
que un porcentaje mayor haría inviable toda iniciativa popular.
El último párrafo del Art. 39° enumera cuáles son las materias vedadas para este tipo de
iniciativa, diciendo que: “No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal”.
El Art. 40° incorporado en el Capítulo Segundo de los Nuevos Derechos y Garantías
establece la posibilidad de someter a consulta popular un proyecto de ley, como otra
técnica de emitir una opinión calificada y participativa, donde el cuerpo electoral emite un
sufragio para exteriorizar tal opinión.
Esta norma prevé dos tipos de consulta popular: vinculante y no vinculante.
 La consulta popular vinculante tiene por objeto someter un proyecto de ley a la
determinación del cuerpo electoral. La ley de convocatoria produce efectos
inmediatos, habida cuenta que está prohibido el rechazo del Poder Ejecutivo. El
voto afirmativo de los consultados convierte irreflexivamente el proyecto en ley,
siendo automática su promulgación.
 La consulta popular no vinculante puede ser convocada por el Congreso o por el
Presidente de la Nación. En este caso, el voto no es obligatorio, ya que se trata de
una opinión sin efecto resolutivo, que solo posee una función orientativa del
poder público respecto a una determinada materia. Esta modalidad fue
instrumentada en el año 1984 en ocasión de las negociaciones del conflicto
austral con Chile por el Canal de Beagle y zonas contiguas. En esa oportunidad, el
Poder Ejecutivo dispuso una consulta popular optativa y no vinculante para
evaluar la intervención papal.

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Podemos afirmar que nuestro sistema es representativo en atención con el grado de

participación de los ciudadanos, y no podemos negar que, toda vez que se relaciona la
democracia con la representación, existe una doctrina que la califica como democracia
semidirecta. Sin embargo, sostenemos que la democracia no es una forma de gobierno,
sino un estilo de vida y, consecuentemente, que la técnica adoptada para emitir el sufragio
(iniciativa o consulta popular), no hacen a un sistema más o menos democrático o más o
menos representativo.
Vale decir que en la práctica, independientemente del grado de participación formal por
medio de una consulta popular, el nivel de una democracia material depende de las
condiciones culturales, económicas y estructurales que con caracteres singulares posee
nuestro sistema institucional. En este sentido, son determinantes las acciones de los
gobernantes para concretar un régimen democrático como estilo vida.

La democracia exige conducir el régimen político al máximo valor de justicia,

en un orden de libertad con respecto a la dignidad de la persona
y la efectiva vigencia de sus derechos, extendiendo tales beneficios
a la sociedad global e igualando las posibilidades mínimas de todos
y cada uno de los sectores que integran nuestro Estado.

2. Forma de gobierno Republicana

Características:
 División de funciones del poder político del Estado en órganos, que deben
desempeñarse ejerciendo el control y la fiscalización recíproca, “sistema de frenos
y contrapesos”, siendo la Constitución Nacional el instrumento necesario para
alcanzar el equilibrio entre poder político y libertad, en conexión con la
concepción de democracia ya expuesta.
 Elección popular de los gobernantes integrantes del poder político, vale decir,
que son elegidos por el cuerpo electoral (Arts. 94°, 45°, 54° de la Constitución
Nacional).
 Ejercicio de las funciones limitadas en el tiempo, es decir, los cargos políticos son
desempeñados durante un lapso predeterminado (Arts. 90°, 50°, 56°, 110° de la
Constitución Nacional).
 Publicidad de los actos del gobierno emanados de los funcionarios, vale decir
que los gobernantes deben informar a los ciudadanos de sus decisiones (Art. 99°
inciso 4 de la Constitución Nacional).
 Responsabilidad de los titulares de los órganos del poder político, quienes
deberán ajustar su actuación a las leyes, ya que de no hacerlo así podrían ser

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sancionados (Arts. 53°, 66°, 85°, 115°, 114°, 75° inciso 22 de la Constitución
Nacional).
 Igualdad ante la Ley, ya que las normas deben aplicarse a todos los habitantes,
cualquiera sea su raza, color, idioma o sexo (Arts. 16°, 37°, 75° incisos 19, 22, 23
de la Constitución Nacional).

Todas estas características diferencian la forma republicana democrática de los sistemas

autoritarios o totalitarios no democráticos toda vez que las facultades y atribuciones del
poder político encuentran sustento en la norma constitucional preestablecida, cuya
legitimidad proviene de una elección popular.
De acuerdo a lo explicado y conforme a nuestra historia institucional, el sistema de
gobierno de la República Argentina no escapa a la realidad latinoamericana. En muchos
casos, ciertas prácticas políticas han dado lugar a regímenes que se han alejado
notablemente de los caracteres republicanos y presupuestos democráticos básicos.

3. Forma de gobierno Federal

Tradicionalmente, se distinguen dos formas o estructuras del Estado:
 El unitarismo implica una centralización política que sitúa a
los poderes políticos en forma concentrada o reunidos en
un núcleo de autoridad.
 El federalismo es un ejemplo de descentralización del
poder político. Los poderes políticos esenciales están
repartidos en ordenes gubernamentales diferentes, vale
decir que, en principio, se opera un equilibrio entre las
tendencia centrípeta y centrifuga.

El Estado federal surge en la historia política del mundo con la Constitución de Estados
Unidos del año 1787 luego, esta fue modelo de la Constitución de Suiza del año 1848 y de
la Confederación Germánica de 1871, convertida posteriormente en Estado federal.

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Los constituyentes argentinos de 1853 y 1860, atendiendo a los antecedentes y realidades

de su tiempo, tomaron como referencia la Constitución de Estados Unidos y la de Suiza,
conformando un Estado federal con características propias.

FORMA DE ESTADO

Al referirnos a las formas de gobierno, destacamos el poder del Estado y la distribución de

competencias entre los órganos que lo despliegan. En tanto que al hablar de formas de
estado nos referimos a la relación entre el poder político del Estado y su asiento territorial,
por consiguiente, el grado de concentración de poder podrá asumir una forma
“centralizada” o “descentralizada”.

El federalismo argentino
Nuestro federalismo surge con la Constitución de 1853; no ha sido una improvisación ni
una creación repentina, sino que lo precedió como determinante: “su realidad sociológica
y política” (Bidart Campos, 2004:48).
El federalismo argentino fue desarrollándose históricamente en atención a factores
ideológicos, físicos y documentales (acuerdos interprovinciales previos).
Durante la época de la dominación española no se reconocía la existencia de verdaderas
provincias (delimitadas territorialmente y organizadas política y administrativamente). Sin
embargo, los órganos de gobierno locales –los Cabildos– proporcionaron una base
comunal al futuro federalismo.
A los criollos, pese a su formación académica en universidades de España y América, les
resultaba imposible desplegar aptitudes de mando y ocupar cargos gubernamentales, pues
los mismos se encontraban reservados en forma exclusiva para los peninsulares.
Distintas concepciones en cuanto al modo de vida y la forma de organizar la política del
Estado, sumado a los conflictos de intereses, dieron origen a diversas tendencias en el
pensamiento de la época. Una de ellas, la unitaria, contaba con entusiastas hombres, en su
mayoría porteños, que recalcaban la importancia de concentrar el poder político en
Buenos Aires. La otra tendencia, la federal, nacida de los hombres del interior, aspiraba a
una organización nacional consagrada en pactos que reconocieran las prerrogativas de las
provincias.
Al respecto, M. Laura San Martino de Dromi sostiene: “Los triunfos y desventuras del
federalismo y la verdadera guerra constitucional librada entre las provincias hasta la
constitución fundacional de 1853, dejaron atrás épocas de enfrentamientos, adversidad y

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discordias; dotar al país de una norma suprema demandó décadas de formación

institucional e insumió la formación de proyectos y sanción de constituciones frustradas y la
celebración de pactos y tratados, verdaderos contratos entre las provincias para su
integración, conciliación y pacificación” (1996:130).

La Nación y las Provincias

En el sistema político argentino la estructura constitucional presenta los rasgos
fundamentales de todo Estado federal. Las provincias son autónomas y conservan el
ejercicio de todo el poder no delegado por nuestra norma suprema al Estado federal.
El Art. 121° de la Constitución prescribe expresamente que “las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Las provincias, como unidades políticas históricamente preexistentes, ejercen su poder
local dentro de su ámbito de demarcación territorial, gozando de autonomía, en razón de
las competencias y atribuciones preservadas por la Constitución Nacional.
El Estado federal, en cambio, como órgano político superior y central, despliega su poder
sobre todo el territorio, extendiendo su competencia a todas las cuestiones que afectan al
conjunto. Se destaca así, su soberanía, principal distinción respecto a las provincias y
principio de integridad territorial de las unidades políticas.
German Bidart Campos dice: “Tal como se desprende de los Arts. 13° y 75° incisos 15 y 121
de la Constitución Nacional, la incorporación de nuevas provincias adquieren idéntico status
que las preexistentes, las provincias preexistentes no pueden suprimirse ni fusionarse,
porque su realidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en
cuanto contenido pétreo impide su desaparición” (2004; 53).
Entonces, siendo las provincias fracciones políticas con el firme propósito de mantener
armonía con el Estado federal, del cual son miembros, preservan el buen funcionamiento
del sistema y entablan tres relaciones esenciales:
 Relaciones de subordinación, son aquellas donde el ordenamiento jurídico
provincial debe someterse al sistema jurídico federal, concertando el equilibrio o
coherencia entre ambos (Arts. 5°, 31°, 123°, 128° de la Constitución Nacional).
 Relaciones de participación, son aquellas por las que las provincias participan y
colaboran en la toma de decisiones del Estado federal, a través de sus
representantes agrupados en la cámara de senadores.
 Relaciones de coordinación, son aquellas en las cuales las provincias y el Estado
federal tienen en ejercicio de sus respectivas funciones un marco de actuación
válida; de este tipo de relación surge la fragmentación de competencias exclusivas
de las provincias y delegadas al Estado federal.

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Las funciones de cada sector; reparto de competencias

Aunque existe pluralidad de unidades políticas, el territorio federal es uno solo y los
territorios provinciales no pueden ser alterados por el poder central sin el consentimiento
de sus respectivas legislaturas.
Como ya explicamos, las provincias son autónomas y conservan el ejercicio de todo el
poder no delegado al Estado federal. El poder político de las provincias es previo al poder
del gobierno federal, este último recibe sus competencias y atribuciones de las primeras.
Queda claro, entonces, que el poder de las provincias es el poder históricamente
originario.
El Estado federal como unidad política total se encuentra integrado por todas y cada una
de sus partes, con las cuales conforma una unión indisoluble y permanente. Este vínculo
fue creado por nuestra Ley Suprema al distribuir las competencias propias y consolidar el
equilibrio entre sus partes integrantes: las diversas provincias y el estado central.
Conforme a ello, llamamos:
 Competencias reservadas o exclusivas: A las que pertenecen en forma exclusiva a
cada una de las unidades políticas provinciales.
 Competencias delegadas por la Constitución Nacional: A las que corresponden
únicamente al Estado federal.
 Competencias concurrentes: A las que ejercen tanto al Estado federal como las
provincias.
 Facultades prohibidas: A las que ejercen con exclusividad las provincias o el
Estado federal.

Facultades delegadas y no delegadas

a) Poderes exclusivos de las provincias:
1. Dictar su propia Constitución y los códigos de procedimientos (Arts. 5° y 123° de la
Constitución Nacional).
2. Elegir senadores que las representen (Art. 54° de la Constitución Nacional).
3. Imponer contribuciones directas (Art. 75° inciso 2 de la Constitución Nacional).
4. Darse sus propias instituciones locales, elegir sus gobernadores y demás
funcionarios provinciales (Art. 122° de la Constitución Nacional).
5. Crear regiones para el desarrollo económico y social (Art. 124° de la Constitución
Nacional).

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En general, las provincias mantienen todo el poder no delegado en forma expresa o

implícita al Estado federal, aunque el ejercicio de sus competencias y atribuciones no es
absoluto. Debemos destacar, además, que las competencias exclusivas del Estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la Constitución, porque las hay implícitas
en los tres órganos de poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial (Bidart Campos, 2004:52).

b) Poderes delegados al Estado federal

1. Legislar sobre las Aduanas y
establecer derechos
aduaneros (Art. 75° inciso 1
de la Constitución Nacional).
2. Reglar el comercio exterior e
interprovincial (Art. 5° inciso
13 de la Constitución
Nacional).
3. Intervenir el territorio de las provincias (Arts. 6° y 75° inciso 31, 99 y 20 de la
Constitución Nacional).
4. Declarar el Estado de Sitio, declarar la guerra y la paz (Arts. 23° y 75° incisos 29, 99
y 20 de la Constitución Nacional).
5. Disponer del uso y enajenación de tierras de propiedad nacional (Art. 75° inciso 5
de la Constitución Nacional).
6. Garantizar la seguridad de las fronteras (Art. 75° inciso 6 de la Constitución
Nacional).
7. Gestionar el pago de las deudas externa e interna (Art. 75° inciso 7 de la
Constitución Nacional).

c) Poderes concurrentes entre las provincias y el Estado federal

1. Intervenir en acciones de amparo, habeas corpus, habeas data; cuando
corresponda (Art. 43° de la Constitución Nacional).
2. Imponer contribuciones indirectas (Art. 75° inciso 22 de la Constitución Nacional).
3. Promover la industria, inmigración, construcción
de ferrocarriles y canales navegables,
introducción de nuevas industrias, exportación
de capitales extranjeros (Art. 125° de la
Constitución Nacional).

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d) Poderes prohibidos a las provincias

1. Establecer Aduanas interiores o derechos de tránsito (Arts. 9°, 10°, 11° y 126° de la
Constitución Nacional).
2. Ceder a los gobernadores facultades extraordinarias (Art. 29° de la Constitución
Nacional).
3. Dictar normas de fondo, sobre ciudadanía, documentos públicos o de navegación
(Art. 126° de la Constitución Nacional).

e) Poderes prohibidos al Estado federal

1. Restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada al territorio argentino a
extranjeros (Art. 25° de la Constitución Nacional).
2. Conceder al Poder Ejecutivo nacional facultades extraordinarias y la suma del
poder público (Art. 29° de la Constitución Nacional).
3. Restringir la libertad de imprenta o establecer sobre ella jurisdicción federal (Art.
32° de la Constitución Nacional).
4. Intervenir en las autonomías institucionales o políticas de las provincias (Art. 122°
de la Constitución Nacional).

Pacto y cooperación entre las provincias

La Constitución, en el Art. 124°, habilita a las provincias a celebrar tratados internacionales.
Su objeto puede referirse a toda materia de competencia provincial, también aquella
concurrente con el Estado federal, no pudiendo contradecir tratados internacionales de los
que el Estado sea parte, ni tampoco a sus respectivas constituciones.
Estos tratados sin embargo “NO DEBEN”:
 Afectar facultades que las provincias ya han delegado al gobierno federal,
evitando así toda “intromisión en atribuciones del gobierno federal”;
 Ser incompatibles con la política exterior del gobierno federal;
 Comprometer el crédito público del estado, vale decir, que cualquier
endeudamiento debe extenderse estrictamente hasta los límites de
responsabilidad provincial.
En virtud de lo prescripto por los Arts. 124° y 125° de la Constitución
Nacional, los acuerdos interprovinciales e internacionales deberán
efectuarse con el conocimiento del Congreso Federal; ello implica el
pronunciamiento de este órgano respecto de la compatibilidad de
estos instrumentos normativos con nuestra Ley Suprema.

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Intervención del gobierno federal en las provincias

Las autonomías provinciales determinan que cada una de las provincias se gobierne por sí
misma, sin injerencia del gobierno central. El Art. 5° de nuestra Ley Suprema dice que el
Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, siempre
que dicte su propia Constitución en concordancia con los principios y garantías de la
Constitución Nacional, asegure la administración de la justicia, el régimen municipal y la
educación primaria.
Las provincias deben subordinarse a la estructura jurídica y política del Estado federal y
este, por su parte, debe preservar y mantener la integridad de la federación en relación
con cada una de sus partes.
La intervención federal es el acto por el cual el gobierno federal se hace cargo del gobierno
de una provincia. Se trata de un remedio de carácter excepcional y limitado, que tiene por
finalidad resguardar la coherencia del sistema, cuidando su conexión en razón del principio
de soberanía.
En la práctica existen dos casos de intervención:
1. La intervención protectora: Es aquella por la cual el Gobierno federal no interviene las
autoridades de las provincias, sino que coopera, auxilia militarmente o rechaza una
invasión extranjera. En atención a las particularidades de cada caso, esta forma de
intervención puede tener carácter de:
 Conservación, cuando su misión consiste en mantener un estado institucional
normal vulnerado por una sedición. Por ejemplo, si se produce un alzamiento que
afecte la estabilidad de las autoridades constituidas de una provincia.
 Defensa, cuando su misión consiste en repeler una invasión exterior. Por ejemplo,
si acontece una incursión desde un país extranjero que pone en peligro la
continuidad institucional y la integridad territorial de alguna de las unidades
políticas federadas.

2. La intervención represiva: Es aquella por la que el Gobierno federal sustituye parcial o

totalmente a las autoridades provinciales, es decir, a cualquiera de los tres poderes. En
atención a las particularidades de este caso, asume un carácter sancionatorio cuando su
misión tiende a restaurar la forma republicana de gobierno, los derechos o garantías
avasallados. Tal es el caso de un conflicto de poderes, como en la intervención de Tucumán
en 1934, cuando el gobernador disolvió la legislatura; o en la intervención de Corrientes de
1992, cuando la Corte Suprema anuló la elección del gobernador realizada por el Colegio
Electoral local.

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La reforma constitucional del año 1994, en el Art. 75° inciso 31, incorpora como atribución
del Congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires
y aprobar la intervención decretada por el Poder Ejecutivo.
Con carácter excepcional, el Art. 99° inciso 20 prevé que, en caso de receso del Congreso,
el Poder Ejecutivo pueda decretar la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de
Buenos Aires, quedando a su vez obligado a convocar al cuerpo legislativo para el
tratamiento de la medida, la que podrá ser aprobada o revocada por este órgano.
La Corte Suprema ha expresado que la intervención federal no significa que el gobierno
federal ejerza un poder absoluto y exclusivo, ni que suprima su mecanismo judicial y
administrativo, por lo cual no podrá quedar “legalmente” paralizado por haberse dispuesto
la intervención; tampoco la entidad patrimonial de cada provincia podrá quedar
disminuida.
El máximo Tribunal Federal se ha pronunciado diciendo que: “… el interventor es un
representante directo del presidente de la República, que obra en función nacional al efecto
de cumplir una ley del Congreso sujetándose a las instrucciones que de aquél reciba” (Fallo,
154:194).
Siendo la intervención federal un acto público excepcional, el interventor es un funcionario
transitorio, cuya gestión y competencia específica debe ser limitada al propósito señalado,
siendo responsable ante el Estado federal por sus actos, que serán ejecutados conforme a
la Constitución y las leyes locales.
Las condiciones para ser designado interventor y su tiempo de duración no se encuentran
previstas en la Constitución Nacional. Al interventor se le requerirán, entonces, las
cualidades exigidas por la legislación común para ser considerado hábil, y la duración de la
intervención quedará a juicio de las autoridades aptas para decidirla.
En cuanto a la remoción de las autoridades provinciales, han existido intervenciones que
no produjeron la sustitución de autoridades locales, sino que cumplieron una política de
regeneración, sostenimiento o mediación de acuerdos políticos. En algunos casos, el
interventor asumió el gobierno provincial, en otros, se limitó a intervenir algunos de los
poderes del gobierno provincial, llegando incluso a intervenir los tres poderes.

Las regiones
La descentralización regional responde a una demarcación geográfica de caracteres
históricos en su nacimiento, formación y desarrollo. Las regiones se diferencian de las
provincias porque estas últimas son entidades políticas autónomas que forman parte del
Estado federal, de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento jurídico. Las regiones, en
cambio, son una porción delimitada de territorio sin que importe el mayor o menor grado
de extensión ni el carácter voluntario de sus límites.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Dependiendo de las condiciones de su individualización, las regiones pueden ser

geográficas, socioeconómicas o jurídico-políticas.
Si nos referimos a una individualización que responde a las condiciones físicas y climáticas,
se trata de una región geográfica, consecuencia exclusiva de factores naturales. Pero si a
ello le adicionamos elementos en función de actividades e intereses, vale decir, un obrar
cultural, estamos en presencia de una región socioeconómica. Si la región es el resultado
de un obrar humano deliberado y planificado, nos referimos una región jurídico-política.
A decir de Carlos E. Colautti: “Los modelos regionales ofrecen una alternativa de progreso,
la doctrina coincide en relacionar la región con el desarrollo, esta relación entre región y
desarrollo marca una clara diferencia entre la región como instrumento de promoción,
compatible con nuestra fórmula federal, y la región como presupuesto del Estado regional
que constituye una forma de estado distinta del federalismo y ajena a nuestro sistema...”
(1996:80).
Desde la reforma del año 1994 nuestra Constitución reconoce a las provincias la facultad
de crear regiones para el desarrollo económico y social, posibilitando el nacimiento de
nuevas estructuras mediante leyes, convenios locales o tratados parciales (Art. 124°). Así,
queda establecida una coordinación interprovincial, que de ningún modo podrá modificar
la naturaleza jurídica del Estado federal ni alterar la autonomía política de las provincias,
sino que posibilitará la incorporación de nuevas estructuras con fines económicos.

Régimen municipal
El Art. 5° de la Constitución Nacional dispone que cada provincia dicte
para sí una Constitución bajo ciertas condiciones, entre las que se
destaca la de asegurar su régimen municipal. A partir del año 1989, la
jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que los municipios tienen
origen constitucional y no meramente legal, por lo tanto, no pueden ser disueltos por las
provincias. Se advirtió la existencia de municipios plenos (en cuanto a su autonomía), con
facultad para dictar sus cartas orgánicas y atribuciones legislativas locales (plasmadas en
ordenanzas aplicables a los habitantes del lugar), características que no poseen las
corporaciones autárquicas (caso “Rivademar”, E. D., 133:536).
El reconocimiento de la Corte tiene su eje central en la base sociológica propia con la que
cuentan las comunas, ausentes en otras entidades autárquicas, pudiéndose afirmar que el
municipio cuenta con una estructura política local autónoma.
Además, las corporaciones no eligen popularmente a sus autoridades, mientras que sí lo
hacen la mayoría de los municipios que cuentan con tres poderes locales: el Ejecutivo a
cargo del intendente, el Legislativo ejercido por un Consejo Deliberante, y el Judicial
representado por un Juzgado Municipal de Faltas.
Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Desde Buenos Aires se llevó a cabo la

Independencia de las Provincias Unidas del Río de la
Plata, convirtiéndose así, en el lugar de residencia
de los primeros gobiernos (la Junta de Mayo, la
Junta Conservadora, los Triunviratos).

En 1826, por iniciativa del presidente Bernardino Rivadavia, fue sancionada la ley que
declaraba a Buenos Aires como capital del Estado. En el año 1827 volvió a ser la capital de
la provincia y en 1853 el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe sancionó la
Constitución Nacional, quedando establecido en su Art. 3° que la Ciudad de Buenos Aires
sería capital de la República.
A partir de la Reforma Constitucional del año 1994, Buenos Aires
adquiere un nuevo status jurídico, quedando establecido un régimen
de gobierno autónomo con facultades propias de legislación,
jurisdicción y elección de Jefe de Gobierno (Art. 129° de la
Constitución Nacional).
La norma no determina si su Jefe de Gobierno debe ser gobernador,
alcalde o intendente, aunque sí establece que “será elegido directamente por el pueblo”.
Así, la ciudad de Buenos Aires mantiene un doble carácter: ciudad y a la vez de capital de la
República Federal.
De esta manera, el territorio de la ciudad ya no está federalizado por completo, sino sujeto
a una jurisdicción federal parcial, en la medida que reside allí el gobierno federal. Tal
jurisdicción federal parcial, lo es en sentido institucional, pero no territorial.
La ciudad no alcanza la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de
los municipios; es calificada por Germán Bidart Campos como una “Ciudad-Estado”
(2004:56).

Zonas de Jurisdicción Federal

Las autoridades provinciales y municipales conservan el poder de policía e imposición
sobre todo establecimiento de utilidad nacional en el territorio de la República, en tanto no
interfieran con el cumplimiento de sus fines específicos, todo ello, en virtud de lo previsto
por el Art. 75° inciso 30 de la Constitución Nacional.
Es facultad del gobierno federal mantener la integridad de las provincias y ello conduce al
siguiente desmembramiento:
1. Las provincias no han delegado al gobierno federal el dominio de sus bienes.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

2. Es función del Congreso determinar cuáles de esos bienes son de dominio público
o privado de las provincias.
3. Es facultad de las provincias legislar sobre el uso y goce de esos bienes. El Art. 124°
de la Constitución Nacional establece:
“… corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”: la explotación de recursos hídricos, energéticos
minerales, etc., se encuentran excluidos de la jurisdicción nacional.

Debemos destacar que el dominio y la jurisdicción, en cuanto a

bienes se refiere, no son coetáneos, por ejemplo: los ríos de las
provincias son de dominio provincial (las aguas que corren por sus
territorios), pero la jurisdicción es federal a efectos de la
navegación y el comercio interprovincial.
Respecto a los poderes impositivos, corresponde al Congreso
Nacional imponer contribuciones indirectas, como facultad
concurrente con el gobierno de las provincias (Art. 75° inciso 2 de
la Constitución Nacional).
En este orden de ideas, la legislación constitucional, la de los partidos políticos, la de los
sistemas electorales, en coalición con diversas clases de asociaciones –incluidas las
llamadas corporativas– son quienes permitirán equilibrar la concentración del poder y los
efectos del desarrollo económico y social.

FUNCIONES DEL PODER DEL ESTADO

Durante todas las etapas de la humanidad, los pueblos han sufrido el abuso de autoridad
de sus gobernantes. Situaciones como la creación de impuestos excesivos y absurdos en la
época feudal o los horrores de la época del terror en Francia, por citar solo algunos
ejemplos, provocaron la aparición de importantes de movimientos populares en contra de
las acciones abusivas del Gobierno. Esto tuvo gran relevancia porque permitió a las
diferentes sociedades darse cuenta de que el poder en manos de una sola persona o grupo
no era conveniente. Entonces, surgieron grandes pensadores cuyas ideas, principalmente
políticas, influyeron en hechos trascendentales para la humanidad.
La preservación de la libertad individual está relacionada con la división de poderes; según
Sartori: “... el concepto de libertad política tiene una connotación de resistencia. Es libertad
de, porque es la libertad del y para el más débil... Lo que pedimos de la libertad política es
la protección contra el poder arbitrario y despótico. Al señalar una situación de libertad nos

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

referimos a una situación de protección que les permita a los gobernados oponerse al
abuso de poder por parte de los gobernantes”.
A mediados del siglo XVIII, Europa era gobernada en su mayoría por monarquías absolutas
y hereditarias, cuya opresión hacia el pueblo francés, junto con las ideas libertadoras de
pensadores tanto franceses como americanos, permitió que en 1789 diera inicio la
Revolución Francesa para crear posteriormente la República Francesa. Este hecho es
singularmente significativo porque permitió a otros países, México, entre ellos, que en esa
época era un Virreinato español, conocer otros tipos de gobierno más favorables para el
pueblo.
Bajo este marco de referencia, surge el pensador
francés Montesquieu, de ideas liberales, quien
consideraba a la justicia como la finalidad del
Estado. Estas ideas innovadoras para aquella época
quedaron plasmadas en su obra “El Espíritu de las
leyes” e influyeron no solamente en Francia, si no
que fueron seriamente consideradas por los pueblos latinoamericanos para crear sus
primeras leyes independentistas. Charles de Secondat, Barón de Montesquieu, propuso en
el citado libro que las funciones del Estado se dividieran entre distintos poderes
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), para que el poder se autocontrolara a fin de evitar la
tiranía.

Función legislativa
En la doctrina republicana la función legislativa como función de gobierno es atribuida al
Poder Legislativo. De modo que la función específica de este poder es hacer la ley, dictar la
ley. Esta facultad también implica la de modificar o derogar/anular las ya dictadas.

Hacer la ley es un acto de prudencia política, pues se debe hacer la ley justa,
adecuada, oportuna y perdurable para todos.

El Poder Legislativo nacional posee el carácter de bicameral porque se compone de dos

cámaras:
 Diputados: Formada por los representantes elegidos por el pueblo de todas las
provincias, en elecciones directas. Los diputados representan a la Nación en su
conjunto. Es decir, aunque hayan sido elegidos por el electorado de un distrito
determinado, representan al electorado total del país.
 Senadores: Formada por representantes elegidos por las provincias. Son el
resultado de una elección de segundo grado, pues son elegidos por las legislaturas

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

de cada provincia. Los senadores, representan al distrito que los ha elegido y

defienden, en el Congreso, los intereses de las provincias que ellos representan, o
de la Capital Federal.

La existencia de dos Cámaras (establecido en nuestra Constitución en su Art. 44°) es otra

expresión de la división de poderes, ya que ambas son una garantía para todos, permiten
un examen cuidadoso de los proyectos e impiden el abuso de una mayoría ubicada en una
de las Cámaras.
La sanción de las leyes se halla establecida en la Constitución; conforme a ella, según los
Arts. 77° y 78°, las leyes pueden tener principio en cualquiera de las dos Cámaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo. Esta
facultad co-legislativa del Ejecutivo es otra manifestación de la separación de poderes y a
la vez de la íntima relación entre ellos; pero es también comprensible desde el momento
en que el Ejecutivo tiene a su cargo la administración general del país, y por ello tiene
conocimiento de las necesidades de este.
El Ejecutivo, además, concurre a las sesiones del Congreso a través de sus ministros y
participa de los debates, aunque no vota.
La tramitación normal de un proyecto de ley se halla establecida en los Arts. 77°, 78° y
correlativos de la Constitución, que establecen que, aprobado un proyecto de ley por la
Cámara de su origen; pasa para su discusión a la otra Cámara. Una vez aprobado por
ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen y aprobación, para ser luego
promulgada como ley.
Promulgar una ley es el acto por el cual el Poder Ejecutivo ordena el cumplimiento de la ley
que le fue sometida para su aprobación, y dispone su publicación e inserción en el Registro
Nacional. Al hacer ese acto se le otorga a la ley un número y se publica en el Boletín Oficial.
La publicación de la ley tiene por objeto darla a conocer a los ciudadanos, a fin de que sea
cumplida. En tanto la ley no es promulgada y publicada, no tiene vigencia y carece de
fuerza obligatoria, pero una vez publicada ningún habitante puede excusarse de no
conocerla, y está obligado a cumplirla. Finalmente, la publicación responde al principio de
la publicidad de los actos de gobierno y es una manera que el pueblo tiene para ejercer el
control de los actos del gobierno.
Si el Poder Ejecutivo deja pasar diez días sin pronunciarse ni devolver la ley al Congreso,
esta se considera aprobada tácitamente. Por el contrario, cuando desecha en todo o en
parte una ley dictada por el Congreso, la debe devolver con sus objeciones a la Cámara que
le dio origen.
La Constitución determina los requisitos para ser senador o diputado, como así también el
término de sus mandatos y las formas de elección.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Requisitos mínimos para ser diputado

 Ser ciudadano argentino.
 Haber cumplido 25 años de edad.
 En caso de tratarse de un extranjero naturalizado, tener un mínimo de 4 años
como ciudadano argentino.
 Ser nativo de la provincia que lo elija (o de la Capital Federal) o haber residido en
ella los dos años anteriores a la elección.

Duración del mandato

Los diputados nacionales son electos para cumplir un mandato de 4 años y pueden ser
reelegidos sin limitación de tiempo.
La Cámara de Diputados se renueva por mitades cada 2 años. Esto significa que al
cumplirse ese plazo, la mitad de los representantes deben dejar sus cargos y son
reemplazados por los nuevos electos. La Constitución estableció que en la primera
legislatura se procedería a sortear a los diputados que solo cumplirían un período de 2
años. Reiteradas interrupciones del ciclo constitucional a lo largo de las últimas décadas
han obligado a aplicar este mecanismo en varias oportunidades.
El texto constitucional también establece que en caso de vacante (por muerte, renuncia o
cualquier otra razón), debe realizarse la elección del reemplazante en el distrito electoral
correspondiente. Sin embargo, este sistema ha sido reemplazado por un régimen de
suplencias.

Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

El Congreso posee una serie de atribuciones (es decir, de facultades) y de deberes. La
mayoría de esas atribuciones y deberes son comunes a ambas Cámaras; otras son
exclusivas del Senado o de la Cámara de Diputados.
 La Cámara de Diputados posee la iniciativa para promover el tratamiento de
proyectos de ley sobre contribuciones económicas que se impongan a la población
(impuestos) y sobre el reclutamiento de tropas. Esto es así porque se entiende
que esas leyes pueden afectar el derecho de propiedad de los habitantes (en el
caso de aprobarse nuevos impuestos) o su libertad personal (al regularse el
servicio militar, por ejemplo) y se reserva la iniciativa en tales materias a los
representantes directos del pueblo.
 La Cámara de Diputados tiene la facultad de iniciar un juicio político al Presidente,
al Vicepresidente de la Nación, al Jefe de Gabinete, a los ministros y a los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia. El juicio político se inicia cuando la

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Cámara de Diputados acusa ante el Senado a quien haya desempeñado mal su

cargo o cometido delitos. Esto puede dar como resultado la destitución del
acusado y su posterior encausamiento judicial.

Función ejecutiva
El ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo está a cargo del Presidente de la República
y es, por lo tanto, unipersonal.
La misión fundamental del Ejecutivo es ejecutar la ley que sanciona el Poder Legislativo,
pero la ejecución de las leyes implica un vasto ejercicio de atribuciones de gestión de los
asuntos públicos.
Ello le concede un poder de intervención continua en
la administración nacional y, además, amplias
facultades implícitas en el poder administrador y la
posibilidad de elaborar proyectos para consideración
del Congreso.
En síntesis, el Presidente, que ejerce el Poder Ejecutivo posee las siguientes atribuciones:
 Facultades ejecutivas que ejerce por sí solo.
 Facultades ejecutivas que ejerce con acuerdo del Senado, como designar
embajadores, nombrar jueces, etc.
 Facultades legislativas derivadas de su facultad como colegiado.

Sin embargo, el ejercicio de esas atribuciones no agota la gestión del Ejecutivo, pues se
agrega el ejercicio de atribuciones especiales. Se denominan “atribuciones” al conjunto de
facultades, poderes y derechos inherentes a su función. Las mismas pueden ser:

Atribuciones administrativas:
 Es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general del
país (Art. 99°). La misma comprende todos los servicios administrativos que tiene
el Gobierno federal.
 En su carácter de jefe de la administración nacional puede nombrar y remover a
los ministros, a los agentes consulares y a los demás empleados de la
administración; hace recaudar las rentas y decreta su inversión de acuerdo con la
ley.
 Por ser el jefe administrativo del gobierno expide instrucciones y reglamentos que
son necesarios para la ejecución de las leyes.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Atribuciones políticas o gubernativas:

 Participa en la formación de leyes de acuerdo a la Constitución.
 Participa anualmente de la apertura del Congreso, dando cuenta del estado de la
Nación y recomendando la consideración de medidas que estima convenientes.
 Es Comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación. Por lo mismo,
provee los empleos militares con acuerdo del Senado.
 Es el jefe inmediato de la Capital Federal.
 Nombra a los magistrados de la Corte Suprema y a los demás tribunales federales.
 Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a su jurisdicción federal.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

UNIDAD 2

EL DERECHO

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

CONCEPTO DE DERECHO

La palabra “derecho” proviene del término latino directum, que significa “lo que está
conforme a la regla”.
El Derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en la sociedad. La base del Derecho son
las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma,
el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de
una sociedad.

Derecho subjetivo y objetivo

El concepto de Derecho tiene dos significados diferentes que es menester precisar: el
punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo.
Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta
humana, advertimos de inmediato que el Derecho está formado por un cúmulo de normas,
es decir, las reglas impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales estos deben
someterse.
Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en
posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre
tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta
esfera.
En el primer caso, el derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres,
resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios).

En el segundo, el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para
actuar en la vida jurídica. El punto de vista subjetivo en el Derecho tiene un carácter

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a
otras. Esta facultad puede contemplarse:
a) Como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho).
b) Como poder jurídico (encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los
cuales tenga capacidad cada persona).
c) Como pretensión (el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber
impuesto por las normas).

El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relación entre dos o más sujetos, la
cual surge precisamente a raíz del acto jurídico; y el tercero consiste en la facultad de
hacer efectiva la consecuencia de esa relación, exigiendo de otros la conducta a la cual se
han obligado o que una norma les impone.
El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una
persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma
jurídica natural o positiva. Se trata siempre de una facultad, es decir, de una prerrogativa
otorgada o reconocida a las personas y cuya utilización queda librada a su voluntad
discrecional. Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe
confundirse con el acto mismo de llevarla a la práctica.
El Derecho no puede ni pretende imponer una determinada conducta: se limita a señalar la
que estima conveniente y a castigar la que considera nociva. El hombre es un ser dotado
de voluntad y de razón, cuyos actos conscientes derivan del empleo de su libre albedrío,
algo que el Derecho nunca podría suprimir.
Estas nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo no son antagónicas, sino, por el
contrario, se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto, el derecho objetivo
consiste en un ordenamiento social justo, que reconoce a los individuos la posibilidad de
obrar en vista de sus propios fines.

El derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez,

este encuentra en aquel la fuente inmediata de su existencia.

Decimos “inmediata” porque la mediata es la naturaleza racional del hombre que lo

provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto, conoce, quiere y obra.

Las normas que regulan comportamientos

La noción de derecho es inseparable de la noción de cultura, tal como la utilizan los
antropólogos contemporáneos. La cultura es para ellos el conjunto de modelos de

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

comportamiento de un grupo social. Todo grupo, toda colectividad reposa sobre un

conjunto complejo de modelos de comportamiento o roles, a los que se adecuan más o
menos los miembros del grupo cuando se encuentran en una situación dada.
Cuando dos personas se saludan, cuando la más joven cede el paso a la mayor, cuando los
electores introducen su voto en la urna, cuando el automovilista obedece el silbato del
guardia, cuando un cristiano asiste a Misa o celebra la Pascua, cuando un hombre invita a
cenar a la mujer que espera seducir, cada uno de los participantes en estas interacciones
se refiere a reglas comunes y aceptadas por ambas partes, que se aplican a su
comportamiento. Estos roles sociales o modelos culturales son un conjunto de reglas de
comportamiento que regulan la vida social y colectiva, que se llaman “normas”.
El concepto de “norma” reposa en el de obligación; se aplican las normas porque se siente
la obligación de hacerlo. El sentimiento de obligación que explica la obediencia a las
normas se basa más en el valor que se les reconoce que en las sanciones que les
acompaña. Toda cultura se fundamenta en un sistema de valores.
El Derecho aparece así como un elemento de cultura, la cual engloba, los conocimientos,
las creencias, el arte, el derecho, la moral, las costumbres y las demás aptitudes y hábitos
que adquiere el hombre como miembro de una sociedad. En relación con los otros
elementos de la cultura, el Derecho se define por dos características.
En primer lugar, el Derecho reposa sobre valores de un tipo particular: sus normas están
fundadas en la distinción de lo justo y lo injusto, lo equitativo y lo no equitativo; mientras
que los valores morales están fundados en la distinción entre el bien y el mal, los valores
patrióticos en la distinción entre la propia nación y otros pueblos, los valores de la
urbanidad en la distinción entre lo correcto e incorrecto, etc.

El Derecho aparece cuando los hombres de un grupo intentan regular

sus relaciones mediante un equilibrio entre los productos intercambiados,
equilibrio entre el daño y la reparación, equilibrio entre el mal causado
a la colectividad y la sanción infringida a su autor, etc.

En segundo lugar, el Derecho se define por la naturaleza de las sanciones aplicadas en

caso de violación de las normas.
Con respecto a esto se pueden distinguir tres tipos de sanciones que aclaran la naturaleza
de las sanciones:
 Las sanciones socialmente organizadas o jurídicas.
 Las sanciones sociales difusas.
 Las sanciones psicológicas.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

El poder de sancionar es uno de los aspectos del poder en general. En este punto, como en
muchos otros, derecho y la política están ligados. La aplicación de las sanciones
organizadas solo es una parte de sus competencias respectivas.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

La concepción funcional del Derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional

visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del Derecho como elemento de
una estructura social estable.
Preguntarse por las funciones del Derecho es observarlo en movimiento dentro de las
relaciones de los sujetos que se valen de él y ver qué fines persigue o qué sentido tuvo una
promulgación en la mente del legislador.
Esta visión funcional del Derecho nos llega de la mano de los sociólogos del Derecho, que
fueron los protagonistas de la revuelta contra el formalismo, gesta ocurrida durante los
siglos XIX al XX.
Antes de hablar de las funciones sociales del derecho habría que plantearse qué se
entiende por función social. En principio, nos encontramos con un concepto ambiguo en el
que se produce una divergencia entre el sentido teleológico del mismo y su traducción y
concreción en la realidad social.
Cabe distinguir varios criterios sobre la definición del concepto de “función social”.
 Una primera clasificación es la de funciones reales y funciones ideales, según el
plano ontológico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el Derecho
en la sociedad, verificables en el análisis descriptivo. Las segundas son las que se
pretende que el Derecho realmente desarrolle, que no tienen por qué coincidir
con las primeras.
 Una segunda distinción es la de funciones y fines y funciones y medios, según que
se trate de investigar los fines o valores del Derecho, o bien los instrumentos de
que se vale para realizar tales fines.
 Una tercera distinción es la de funciones subjetivas y funciones objetivas, según
si se investigan las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las
normas o de precisar qué funciones desarrollan las normas en la sociedad con
independencia de las intenciones del legislador.
 Una cuarta distinción es la dicotomía existente entre funciones expresas y
funciones latentes, según las funciones que claramente aparecen en las normas
de Derecho, y que son perfectamente compresiblemente por los sujetos sociales,

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30
Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

o las que en un segundo plano y no directamente advertibles ejecutan dichas

normas con una incidencia que en algunos casos son comparables o superiores a
las funciones expresas.

Estas funciones se complican y entrelazan entre sí, siendo además desigualmente

interpretables. Cuando decimos que es función del Derecho la resolución de conflictos
oficiales, interpretamos la función en su acepción de “medio”; cuando decimos, por otro
lado, que es una función del Derecho la estabilidad de las relaciones sociales, la
interpretamos en su acepción de “fin”.
Si acudiéramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cuáles son, a su
parecer, las funciones que desarrolla el Derecho en la
sociedad, quizás nos contestaría que el Derecho funciona
para que exista una organización en la sociedad, para
controlar a las personas, resolver los conflictos y hacer
justicia. Tal vez esta sería una respuesta muy cercana a la que
daría un sociólogo del Derecho o un jurista.

Las funciones de la llamada “sociología del Derecho”

La función organizativa
El Derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para la propia
subsistencia, ya que sin un mínimo de organización la sociedad y su conjunto de
voluntades, no podría permanecer.
Los teóricos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitución de una sociedad
política tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionaría
la organización necesaria para que los derechos naturales de las personas fueran
respetados. En el estado de naturaleza se gozaba de derechos absolutos, pero totalmente
desprotegidos y sometidos a la ley del más fuerte; con la constitución de la sociedad
política, los poderes públicos y sus normas otorgan la protección necesaria, aunque los
derechos dejan de ser absolutos.

La organización de la sociedad es una de las funciones más transparentes

del Derecho, porque no hay posibilidad de subsistencia fuera de la sociedad,
y cualquier tipo de sociedad, hasta la familiar,
necesita de una mínima organización.

El Derecho lleva a cabo esta función organizativa en dos ámbitos, en las relaciones jurídico-
públicas, y en las relaciones jurídico-privadas.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

En el primer caso abundan las normas de organización para establecer las relaciones entre
los ciudadanos y los poderes públicos. El Derecho constitucional contiene un apartado, la
parte orgánica de la Constitución, la medida del derecho público constitucional,
administrativo, penal, procesal, financiero es un Derecho de organización propiamente
dicho.
En el ámbito jurídico-privado hay menos normas de organización propiamente dichas, pero
el Derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto son un
sistema de organización que evita las situaciones de conflicto y el imperio de la
arbitrariedad.
La función organizadora del Derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses
sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los
procedimientos formales para la acción política, de manera procesal. Decía Rudolf von
Ihering (reconocido jurista alemán) que el Derecho era la resultante de una diagonal de
fuerza de intereses sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurídico, en una
perspectiva sociológica neutra; y Marx ha hecho clásica la visión del Derecho como la
representación ideológica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha
de clases.
En los sistemas democráticos estos intereses sociales se conjugan con la inevitable
situación de dependencia de unos respecto de otros en las normas dictadas, tras un
proceso en el que los intereses tienen como punto de partida las mismas oportunidades
formales de conseguir el reconocimiento del Derecho.

El Derecho sigue siendo un ordenador de los intereses sociales,

a los que introduce y jerarquiza
en el marco de las normas del juego democrático.

La función orientativa y persuasiva

La orientación y la persuasión no tienen la misma fuerza en todos los espacios del Derecho,
dependen de la naturaleza del sector jurídico; hay normas dispositivas, coactivas, de
promoción, de conducta y de apoyo, etc. También dependen del carácter
general/abstracto de las normas jurídicas, puesto que la influencia es más poderosa
cuando se dibujan modelos o tipos de conducta y se refieren a la generalidad de las
personas o a un alto contingente de las mismas.
En cualquier caso, las normas jurídicas contienen modelos que influyen en el
comportamiento por la mera publicidad e imagen de vínculo que siempre proyecta el
Derecho. La influencia es una realidad incluso para quienes no son destinatarios directos
de las normas de Derecho.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

La orientación y la persuasión también dependen de la actitud de los sujetos ante los

modelos o tipos que ofrecen las normas, de quienes colaboran en la aplicación de las
mismas, los operadores jurídicos, jueces, abogados, policía, etc., y de quienes son
receptores o destinatarios de las mismas.

La función de control social

Una tercera función, relacionada con la anterior, aunque más desacreditada en la opinión
pública, es la de control social. El Derecho es una de las formas de control social como las
demás formas culturales: religión, literatura, economía, arte, etc.
En este caso, la vinculación que sus normas provocan en el común de sus destinatarios,
vínculo derivado de la coactividad institucionalizada, es una característica singular. Desde
el positivismo jurídico actual se considera que el ordenamiento jurídico es
fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento.
Una importante función del Derecho es la función de control y
determinación del comportamiento, que tiene una justificación y
un límite. La justificación está en la naturaleza de los derechos y
bienes protegidos; la esencialidad de los mismos justifica su
protección por normas coactivas, pues de lo contrario, sumidos a
la voluntad de las personas, se facilitaría su probable vulneración.
El límite está en la adecuación de la protección coactiva a la valoración social de derechos
y bienes, que corresponde a la materia jurídica y la axiología social, evitando que queden
fuera del Derecho actos y comportamientos que deben estar protegidos por él, o que
permanezcan dentro de su control otros cuya regulación debe dejarse a la regla social o
ética.

La función de resolución de los conflictos

Una función importante del Derecho, la de mayor aceptación social y la que parece más
evidente es la capacidad de resolución de los conflictos sociales. Una mentalidad simple
diría que esta, y no otra, es la razón de la existencia del Derecho.

El Derecho existe para resolver los conflictos

que se generan en la sociedad.

Pero no solo el hombre de la calle considera a esta como la función clave del Derecho,
también ha gozado del favor de muchos teóricos que valoran especialmente la seguridad
jurídica como un fin primordial del Derecho, y que han corroborado que el Derecho es una

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

respuesta a un conflicto y que este es su razón genealógica frente a otros que centran su
atención en otros fines y valores, como la justicia, la libertad, la igualdad, etc.
El Derecho hace frente al conflicto por medio de alguna de estas actitudes que asume:
a) Lo acepta y absorbe en nuevas
normas reguladoras, cuando la
razón del conflicto tiene
suficiente apoyo en la opinión
pública.
b) Se enfrenta a él cuando la razón del conflicto no se acomoda al sentir de la
sociedad democrática o a los intereses del poder dominante.
c) Lo canaliza y orienta, porque la regulación social es legítima y, además, no atenta
a los valores que defiende el Derecho.
d) No faltan situaciones en las que es el propio Derecho el que genera conflictos;
cuando no hay una adaptación del Derecho a la generalidad de los sectores
sociales donde se aplica.

Estas cuatro actitudes representan, respectivamente, funciones reguladoras, represoras,

orientadoras y generadores de conflicto. La penalización de conductas socialmente
reprobables, las infracciones jurídicas de colectivos profesionales defendiendo el
mantenimiento de privilegios injustificados, las normas arbitrales y laudos laborales y la
jurisprudencia permisiva en materia de libertad de expresión son ejemplos que ilustran
esas distintas posiciones del Derecho.
Sin embargo, el Derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea de resolver conflictos por
dos importantes razones que son fácilmente constatables en la realidad de los hechos:
1. Porque el Derecho, más que resolver, en ocasiones pone paños calientes a un
conflicto que no deja de desaparecer.
2. Porque el mismo Derecho puede ser causa de conflicto ante una situación bien
avenida antes de su promulgación.

La función legitimadora del poder

Max Weber decía que el poder tenía que ser reconocido y aceptado
por los súbditos para ser un poder estable y, de esta manera, el
poder se hacía legítimo. Su teoría del poder es una teoría de los
títulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como
tales; el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y a la
obediencia de los súbditos.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

LAS FUENTES DEL DERECHO

La expresión “fuentes del Derecho” se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo,
del cual nacen los derechos y obligaciones para las personas. Dichas fuentes pueden
resultar de una transformación política, social o técnica que impone a su vez la
transformación del orden jurídico.
Las fuentes se pueden clasifican en:
 Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que
sea una norma jurídica (doctrina, jurisprudencia).
 Formales: Normas jurídicas (ley, reglamento).
 Directas: Normas jurídicas.
 Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro
Nacional.
 Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del Derecho,
tratados internacionales.
 Inmediatas: Normas jurídicas.

La fuente formal del Derecho

Las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las
pautas de conducta exterior para imputarse restrictivamente. Lo que importa son las
fuentes “en sentido formal”, es decir, cuál es la forma del Derecho que nos va a obligar.
Existen diferentes argumentos para considerar a una u otra fuente como la fuente formal
del Derecho. Surge con el Derecho moderno, con la idea de la ley como norma única o
máxima que embiste tres conceptos fundacionales: el de soberanía de Estado, refiriéndose
a que no hay poder por encima del Derecho; el de monopolio del uso de la fuerza, porque
el poder del Estado es la única garantía del Derecho; y el de autosuficiencia del Derecho,
significa que se encuentra dentro del Derecho positivo.

Ley
La ley es la fuente primera y fundamental del Derecho, su preponderancia sobre todas las
demás es especialmente notable en el Derecho civil.
En la teoría general del Derecho la ley puede ser considerada en dos aspectos: uno formal,
que se refiere a que ha sido dictada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

constitucional; y otro material o sustancial, que alude a toda

norma jurídica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad
de casos, emanada de autoridad competente de manera escrita.
En nuestro país, la ley se divide en artículos, que se numeran
correlativamente con números arábigos. Cada artículo puede
contener una o más normas, y a veces una norma se obtiene del
texto de varios artículos, de modo que no necesariamente un
artículo equivale a una norma.
Las leyes no solo son de carácter general y obligatorio para todos los habitantes, sino
también actos de autoridad que carecen del requisito de generalidad y que a veces se
traducen en un privilegio a favor de determinada persona; también son estables porque se
dictan para regir durante un lapso más o menos largo.
Características de la ley:
Externas
 Generalidad y abstracción: La ley no se dicta para casos particulares ni personas
consideradas individualmente, sino que están sometidas a ellas todos los que se
encuentran en el supuesto de hecho de la misma.
 Permanencia: La ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos
establecidos en la Constitución o en las leyes.
 Legitimidad formal: Deben ser dictadas por el poder social competente (el Poder
Legislativo a través de sus órganos).

Internas
Son más bien condiciones esenciales para que la ley cumpla su función rectora y humana.
 Debe ser honesta: No debe desafiar un principio superior perteneciente al
derecho natural ni a una ley de jerarquía superior.
 Debe ser justa: Porque se orienta al bien común.
 Debe ser posible: No debe exigir actos heroicos.
 Adecuada a las costumbres: No solo del lugar, sino también del tiempo.
 Debe ser clara. Expresada de manera inequívoca.
 Provechosa: Instituida para utilidad de todos los ciudadanos y no para obtener un
beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía
con la seguridad y la justicia.
 Obligatoria: Es obligatoria y coercible. Obligatoria, porque impone un deber para
obtener el bien común (debe existir una obligación moral de obedecer el
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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Derecho); y coercible, para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no
se cumpla espontáneamente.

Jurisprudencia
Fue definida por Justiniano como “el conocimiento de la cosas divinas y humanas y ciencia
de lo justo y de lo injusto”. Pero hoy este término se utiliza para referirse a los fallos de los
tribunales judiciales.
El término proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y Prudentia (sabiduría). Se
puede definir como el conjunto de fallos y decisiones de los tribunales sobre una materia
determinada, emitidos en ocasión de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún
no tienen fuerza obligatoria, pero se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la
autoridad del órgano del que emanan. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos
por los tribunales y, en especial, por la máxima instancia judicial del país.
Como señala Cueto Rúa, citando a Chamberlain: “Según el principio de ‘stare decisis’, una
decisión deliberada y solemne de un tribunal o de un juez, dictada luego de discusión, sobre
un punto de Derecho planteado en un caso, y necesaria para su decisión, es una autoridad
o precedente obligatorio en el mismo tribunal o en otros tribunales de igual o inferior
rango, en casos subsiguientes, cuando el mismo punto se vuelve a litigar; pero el grado de
autoridad que corresponde a tal precedente depende necesariamente de su acuerdo con el
espíritu de los tiempos, del juicio de los tribunales subsiguientes respecto de su corrección
como una manifestación del Derecho real o vigente, y de la compulsión o exigencia de la
doctrina. Es, en última instancia, de orden moral e intelectual, más que arbitraria e
inflexible”.

1. Función creadora y de integración

La legislación, algunas veces presenta casos no previstos; sin embargo, existe el principio
de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre puede
brindar soluciones para los casos discutidos si se recurre a fuentes subsidiarias.
El juez, al sentenciar, debe subsanar los vacíos del ordenamiento jurídico. De esta forma, la
jurisprudencia ejerce una función de creación e integración del Derecho.
En Argentina la codificación del Derecho no ha permitido que la jurisprudencia tenga la
misma importancia. Las Líneas Jurisprudenciales elaboradas minuciosamente durante
décadas habitualmente son inutilizadas en un día por una ley del Congreso que resuelve lo
contrario a la jurisprudencia, y esa disposición legal (en la medida que los jueces no la
consideren violatoria de la Constitución Nacional), es obligatoria para ellos. La tradición
codificadora y reglamentarista terminó minimizando la importancia de la jurisprudencia,
relegada a llenar vacíos legislativos.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

2. Función de adaptación
La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio, las condiciones sociales
para las cuales se dictó se modifican continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia
juega un importante papel en el Derecho porque adapta la ley a las nuevas condiciones
sociales y la armoniza con las ideas contemporáneas y las necesidades modernas.

3. Función de promoción de la uniformidad

Los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y constante en sus
decisiones, respetando los criterios establecidos en sus propios fallos. Por otra parte, la
jurisprudencia de un tribunal debe ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino
también por otros, ante la conveniencia de aprovechar el trabajo realizado por ese
tribunal, que se supone que ha estudiado con detenimiento el caso a tratar.
Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las
decisiones de los tribunales suelen ser mantenidas de
hecho por el propio tribunal que las dicta y por otros
tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una
uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una
unificación de criterios.

Medios para unificar y fijar la jurisprudencia:

a) El recurso de casación: Solo juzga acerca del Derecho, las cuestiones de hecho las
deciden los tribunales de instancia. El Tribunal de Casación es un recurso
extraordinario que resuelve un litigio, dictando una sentencia definitiva.
b) El recurso extraordinario: Medio eficaz de unificación, pues no podrán
interpretarse las leyes de diferentes maneras por los tribunales de cada provincia.
La Corte Suprema se asegura que la Constitución y las leyes nacionales tengan un
mismo significado en todo el país.
c) Tribunales plenarios: Cuando todos los jueces de las Salas de la Cámara de
Apelaciones se reúnen con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar
sentencias contradictorias. Será de aplicación obligatoria para las salas de la
misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la
Cámara que la pronuncie sea Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que los jueces
dejen a salvo su opinión.

Fallos plenarios
Son una fuente del Derecho subordinada a la ley y constituyen un procedimiento de
unificación de la jurisprudencia con el fin de evitar sentencias contradictorias.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

La doctrina plenaria impone el concepto de “ley interpretada” y es así que puede

adaptarse a las condiciones sociales y económicas del momento en el que ha de aplicarse.
El fallo plenario plantea la cuestión sometida a decisión de los jueces, establece la doctrina
plenaria como doctrina legal obligatoria según el Art. 303° del Código Procesal Civil y
Comercial y desarrolla los fundamentos de la votación de cada uno de los jueces.

Desgraciadamente, la mentalidad reglamentista de muchos

legisladores y jueces ha entendido que solo a través de este
tipo de resoluciones obligatorias se puede alcanzar la
certidumbre en el Derecho.

Doctrina
Es el conjunto de las opiniones de los estudiosos del Derecho. En el Derecho moderno, la
doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo, su
opinión suele ser citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los
fundamentos de las mismas leyes, como también para fundamentar la sentencia.
La influencia de la doctrina es necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio
legislativo ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador
pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; y señala los
límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y
de la realidad política y social.
En la aplicación de las normas es función de la doctrina determinar el verdadero sentido de
cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de
los casos prácticos.
El valor de la doctrina como fuente del Derecho depende del prestigio y la autoridad del
autor que la origine.
Características:
 Independencia: Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión,
siendo su única finalidad colaborar con la ley.
 Autoridad Doctrinal: Las obras jurídicas no tienen otro valor que el que le ha
proporcionado su autor a través de su propia producción doctrinal.
 Responsabilidad: El cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación,
actuación moral y responsabilidad en la vida privada y pública. Por encima de toda
técnica jurídica existe un saber que la valora y la eleva, pero esta elevación no se
debe alejar de la realidad. La investigación del jurista no se puede desarrollar al
margen de la vida, sino en contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

determinación de lo justo solo puede llevarse de la mano de las realidades

sociales.

LA COSTUMBRE Y SU RELACIÓN CON LA LEY

La costumbre consiste en la repetición de manera espontánea y natural de ciertas

conductas de índole jurídica que, en ocasiones y por la práctica, van adquiriendo fuerza de
ley.
El Código Civil dispone en el Art. 17°: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieren a ello”.
Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento material, que
consiste en la reiteración de conductas generalizadas por parte de los ciudadanos, por un
tiempo determinado. Y un elemento subjetivo que es nada menos que la convicción de los
ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.
Por lo tanto, la costumbre se caracteriza por:
 Uniformidad en el modo de realización del hecho.
 Repetición constante e interrumpida del hecho.
 Generalidad de la práctica del hecho.
 Duración de la práctica por cierto tiempo.

La costumbre puede ser:

 Praeter legem o anterior a la ley: Norma consuetudinaria que llena las lagunas de
la ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente.
 Secundum legem: O “que sigue a la ley”.
 Precedentes administrativos: Actos administrativos repetidos que pueden
emanar de cualquier órgano de administración. Es una decisión, y la
jurisprudencia es la interpretación de esa decisión.
 Cartas o fueros Contra legem: No es admisible, solo se acepta en casos
esporádicos. Requiere la modificación de la ley.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

Durante la conquista española los fueros fueron importantes cuerpos normativos con
principios generales que surgían del acuerdo de los habitantes de una villa, o bien de la
potestad de defender los derechos de algún terrateniente poderoso o del mismo rey.
Las cartas cobran importancia durante el período medieval; eran
emanadas por el rey o miembro de gobierno que tuviese
autorización para usar el sello real con sentido normativo.
Actualmente, son utilizadas por la Iglesia Católica, pero no son
considerados fuentes del Derecho. En definitiva, las fuentes del
Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho y darle su verdadero
sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la primordial fuente del
Derecho.
Es enorme la importancia que tienen tanto para la sociedad como para el individuo en
particular; porque las opresiones serían incalculables si el hombre recobrase una libertad
ilimitada que desconociera las barreras del orden moral. Por eso, se hace necesario una
legislación de contextura seria para alcanzar los más altos niveles de sociabilidad; pero en
el caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del
poder jurisdiccional para lograr la aplicación del Derecho a través de la actividad de los
jueces y de las decisiones de los tribunales.

Si bien cada fuente es relevante en cierto nivel, y realiza un aporte significativo

en el Derecho, la única fuente formal del Derecho es la denominada “ley”. Sin embargo,
el Derecho no se agota en la ley, la costumbre y la jurisprudencia,
porque permanece en un constante objeto de estudio.

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

UNIDAD 3

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

FUNCIÓN JUDICIAL

El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad con el ordenamiento
jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicación de
las normas jurídicas.
Por “poder”, en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o
conjunto de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales
o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suelen
gozar de imparcialidad y autonomía.
Al Poder Judicial le corresponde administrar la justicia, con lo que realiza la función
jurisdiccional y garantiza el respeto al Estado de Derecho al interpretar la ley.
Según la teoría clásica de Montesquieu, la división de poderes garantiza la libertad del
ciudadano. Montesquieu compuso su teoría después de un viaje a Inglaterra en donde
interpretó que un Poder Judicial independiente puede ser un freno eficaz del Poder
Ejecutivo.
Bajo esta separación de poderes nace el llamado Estado de Derecho, en el cual los poderes
públicos están igualmente sometidos al imperio de la ley.

El Poder Judicial debe ser independiente para someter a los restantes poderes, en especial
al Ejecutivo, cuando estos contravengan el ordenamiento jurídico.
El Poder Ejecutivo y el Legislativo son dos poderes que en ocasiones también se enfrentan;
sin embargo, el papel arbitral entre ambos requiere de un Poder Judicial fuerte y respetado

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43
Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

cuya independencia es un valor a preservar porque de él depende que el sistema no deje

de funcionar y la democracia dé paso a la tiranía.
La estructura del Poder Judicial varía de país en país, así como los mecanismos usados en
su nombramiento. Generalmente, existen varios niveles de tribunales o juzgados, con las
decisiones de los tribunales
inferiores, siendo apelables ante
tribunales superiores. Con
frecuencia, existe una Corte
Suprema o Tribunal Supremo
que tiene la última palabra, sin
perjuicio del reconocimiento
constitucional de ciertos
tribunales internacionales, es
decir, de órganos jurisdiccionales
de naturaleza supranacional, que
existe en algunos países.

La jurisdicción
La jurisdicción es un poder-deber reglado, de carácter público, ejercido por órganos
imparciales denominados “jueces”, que resuelven conflictos de relevancia jurídica
mediante la aplicación del derecho preexistente con autoridad de “Cosa Juzgada”.
Este concepto tiene varios elementos que caracterizan a la jurisdicción:
a) Es una potestad pública que pertenece
exclusivamente al Estado. Es la faz activa de
una específica relación jurídica de Derecho
público. Si bien implica un poder, no es un
derecho subjetivo porque conlleva un deber
de servir a la ciudadanía. Correlativamente al
poder, en su faz pasiva, las partes en juicio
están subordinados a lo establecido por la sentencia, que es obligatoria.
b) Al tratarse de una función pública se encuentra regulado por el Derecho público y
es indelegable, indisponible e irrenunciable.
c) Es inherente a todo tribunal, ya que los mismos ejercen jurisdicción. No
necesariamente deben pertenecer al Poder Judicial. Hay tribunales que se
encuentran fuera de él, como el tribunal constitucional, los tribunales militares en
tiempo de guerra, los tribunales electorales, etc.

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44
Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

d) Es una actividad de ejercicio reglado y se sujeta a los principios del debido

proceso. Es una garantía constitucional que implica cumplir en todo
procedimiento con varias exigencias como: el derecho a ser oído antes de ser
condenado, la imparcialidad del tribunal, el derecho a presentar pruebas, el
derecho a una asesoría letrada, etc.
e) El fin de la jurisdicción es la resolución de conflictos jurídicos para garantizar la paz
social, uno de los fines del Derecho. En nuestro país, la regla general es aplicar la
legislación o el derecho preexistente y solo excepcionalmente se aplica la equidad.
f) Al ejercer la jurisdicción se aplica el derecho preexistente, pero también se crea
una norma particular y singularizada que se cumple por la fuerza. El Derecho,
antes de su concreción en la sentencia, es más bien difuso. Según algunos autores,
el verdadero Derecho es el contenido de una sentencia, porque solo respecto de
ella puede predicarse la característica de la coercibilidad.
g) Una cualidad fundamental de los jueces es la imparcialidad, que implica una
posición neutral frente a ambas partes, sin manifestar preferencias o prejuicios
frente a ninguna de las partes. Esta característica tiene relación con la
independencia, o sea, se ejerce la función sin ningún tipo de presión de otros
poderes.
h) Las decisiones de los tribunales, reuniendo ciertos requisitos, tienen efecto de
“cosa juzgada”. Esto implica que se tornan irrevocables y cuando tienen dicho
carácter se pueden cumplir por la fuerza.

Los principios más importantes de la función jurisdiccional

La organización del Poder Judicial descansa, fundamentalmente, sobre un conjunto de
principios básicos. Del cuidado y la eficacia en la aplicación de dichos principios va a
depender, sin lugar a dudas, la calidad de la justicia que pueda brindar un Estado.
Algunos de los principios de mayor trascendencia son:
1. Independencia (de los magistrados y del Poder Judicial)
La naturaleza y características que tiene la función jurisdiccional hacen necesario que se
asegure una plena independencia al órgano y a los sujetos que van a ejercerla.
La independencia resulta necesaria para que el juez realmente pueda ejercer su autoridad
para procesar y sentenciar un litigio concreto, como así también para que todo el Poder
Judicial desempeñe efectivamente la actividad de control de constitucionalidad que en
nuestro ámbito se le encomienda. Por ello, en nuestro sistema constitucional, en
consonancia con el principio republicano de la “división de poderes”, tenemos que, por
una parte, el conjunto de organismos o “tribunales” que ejercen al función jurisdiccional
han sido erigidos como un poder del Estado (técnicamente constituye un órgano del

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

gobierno) que es el Poder Judicial y, por otra parte, se ha investido a los individuos que
desempeñan esa función de distintas garantías que tienden a preservar su independencia.
Es así que el principio de independencia que estamos estudiando puede apreciarse desde
dos perspectivas distintas: por una parte, desde un punto de vista “orgánico-institucional”
(independencia del Poder Judicial como “poder” del Estado) y, por otra parte, desde una
perspectiva “subjetiva”, teniendo en cuenta al “órgano-individuo”, esto es, la
independencia de quien juzga al resolver una determinada causa.

“Orgánico-institucional”: En el principio de independencia importa la existencia de la

administración de justicia como un poder estatal institucionalmente “separado” y
“diferenciado” de los otros poderes, con una organización especializada y competencias o
atribuciones públicas específicas y exclusivas. En otras palabras, por aplicación de este
principio se asciende la “jurisdicción” a la categoría de un “poder” que, como tal, integra el
gobierno.
Otra consecuencia que se deriva del principio de independencia se refiere a que la función
de administrar justicia que se asigna a los órganos judiciales excluye también su arrogación
y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo, quienes solo en forma
excepcional ejercen funciones de tipo jurisdiccional. Ello significa que el órgano
esencialmente encargado de ejercer la función jurisdiccional es el Poder Judicial y en el
ejercicio de esa función goza de autonomía respecto de los otros poderes (cfr. Bidart
Campos, ob. cit., T. II, pág. 411). Esto constituye una aplicación concreta del principio de
distinción o separación de poderes que asocia a la administración de justicia con el Poder
judicial.

“Órgano-individuo”: En este caso, el principio de independencia implica que los jueces no

deben sufrir la coacción de gobernantes, legisladores y políticos, como tampoco de otros
sectores de la sociedad, puesto que son los máximos garantes de la verdadera vigencia de
los derechos de todos los habitantes.
Por lo tanto, al momento de resolver un caso los jueces no pueden estar sujetos a órdenes
del gobierno o de cualquier otro detentador del poder, sea este político, económico o de
cualquier otra clase. Solo la Constitución y las leyes imponen obligaciones a los jueces. Ni
siquiera los órganos judiciales de instancia superior pueden intervenir en el dictado de las
sentencias o resoluciones de los de instancia inferior, excepto cuando la ley expresamente
les otorga dicha facultad a través de recursos “revisores” (cfr. Bidart Campos, ob. cit., T. II,
pág. 411).
Es así como la independencia orgánica y funcional del quehacer jurisdiccional se nos revela
como un principio jurídico-político de fundamental importancia al garantizar la vigencia

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

efectiva del orden constitucional y la salvaguarda de las libertades, derechos y garantías.

2. Inamovilidad de los órganos jurisdicentes

Este principio, como también el de “intangibilidad de remuneraciones”, funciona como una
“garantía” para asegurar la efectiva vigencia del principio de independencia antes aludido.
La inamovilidad presupone que los magistrados conservarán sus empleos mientras
conserven su idoneidad física, intelectual y moral y el buen desempeño de sus funciones.
Es por ello que se afirma que el juez (órgano-individuo) goza de “inamovilidad” en su
cargo, durante el período para el cual ha sido designado (puede ser vitalicio o puede tener
algún límite temporal). De este modo, la destitución de un magistrado solo puede darse a
título de excepción y de acuerdo a un procedimiento también especial (por ejemplo, el jury
de enjuiciamiento o el juicio político). Por lo tanto, los jueces solo podrán ser destituidos
de sus cargos por las razones que se enumeran en la Constitución y siguiendo los
procedimientos especiales que en ella se enuncian.
Los miembros de la Corte Suprema de Justicia solo pueden ser removidos mediante el
procedimiento del “juicio político”, mientras que los demás jueces inferiores (jueces de
cámara y de primera instancia) solo pueden ser destituidos por un tribunal o jury de
enjuiciamiento. Pero la inamovilidad protege a los jueces no solo contra la remoción, sino
que resguarda también la sede y el grado que ocupan estos magistrados. Esto significa que
no pueden ser trasladados de un lugar a otro, como tampoco pueden ser “ascendidos” o
“retrogradados” en sus cargos, excepto que obtengan un nuevo nombramiento siguiendo
los mecanismos o procedimientos descriptos en la Constitución.
Los empleados administrativos y los
funcionarios del Poder Judicial no están
protegidos por la garantía constitucional de
“inamovilidad”. Si bien gozan de
“estabilidad” en sus empleos, significa que
no pueden ser removidos o “despedidos” de
sus cargos por una simple decisión de un superior jerárquico sino que, por disposición de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Constitución provincial, es necesario el
pronunciamiento expreso del Poder Ejecutivo previa propuesta de remoción efectuada por
la Corte Suprema de Justicia. Este procedimiento debe estar precedido por la realización
de un sumario administrativo, en el cual figuren las causas que justifiquen la cesantía y se
haya declarado la correspondiente responsabilidad del empleado o funcionario.

3. Seguridad en la remuneración
Este principio asegura la eficacia del principio de independencia; implica que las
remuneraciones de los magistrados no podrán ser disminuidas mientras permanezcan en

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Disciplina: Derecho, concepto y fuentes

sus funciones. Además, tiene como finalidad impedir la “domesticación” de la justicia por
quienes elaboran el presupuesto (Poder Legislativo y Ejecutivo), ya que (como afirmó
Hamilton, uno de los mentores de la constitución estadounidense) un poder sobre la
subsistencia de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad. Otra finalidad consiste
proteger a los jueces de las fluctuaciones de la economía asegurándoles la tranquilidad
económica necesaria como para que puedan ejercer con plena libertad su importante
función (Néstor Pedro Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, Astrea, Bs. As. 1999,
T. 1, pág. 650).
Esto no implica que los jueces constituyan una clase privilegiada dentro de la sociedad. En
tal sentido, la fijación de las remuneraciones judiciales tiene que atender a distintas
situaciones:
a) Posibilidades económicas de una sociedad.
b) Necesidad de atraer a la judicatura a los mejores abogados.
c) Proporcionar a los jueces una vida estable.

4. Imparcialidad de los jueces

Vinculado directamente al tema de la independencia del Poder Judicial se encuentra el de
la imparcialidad de los jueces. Sobre el particular es importante tener en cuenta que en
cualquier fuero de que se trate (civil, penal, laboral, etc.), cuando determinado conflicto de
intereses es sometido al conocimiento y decisión de un juez este debe ser imparcial;
requisito, a su vez, del debido proceso que garantiza la Constitución Nacional.
La imparcialidad supone la equidistancia entre el juez y las partes en un juicio. Es decir, el
magistrado que resuelva el conflicto debe ser un tercero sin ningún tipo de interés en el
proceso ni en su resultado. Así, no podrá ser juez de un caso concreto quien sea pariente
de uno de los litigantes o sus apoderados; o tenga con él amistad o sea su deudor o
acreedor.
Para asegurar la imparcialidad del juzgador, las leyes procesales han previsto ciertos
mecanismos. Así, cuando se presente alguno de los supuestos antes mencionados u otros
previstos en el Código Procesal, que puedan inclinar al juez a resolver de una manera
determinada la causa, las partes podrán recusarlo, con lo cual se logrará el apartamiento
del juez y la causa pasará a manos de otro magistrado.
Igualmente, cuando el propio juzgador advierta que se encuentra en una situación como la
recién descripta deberá excusarse y, consecuentemente, dejar de intervenir en ese juicio.
En el caso de los funcionarios, secretarios y empleados administrativos que se encuentren
incursos en esas causales, si bien no pueden ser recusados por las partes, el juez o tribunal
podrá separarlos del proceso.

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