https://laley.
pe/art/9468/comentarios-a-la-ley-de-
proteccion-policial-cuales-son-los-alcances-mas-
relevantes-realmente-es-inconstitucional
Comentarios a la Ley de Protección
Policial. ¿Cuáles son los alcances más
relevantes? ¿Realmente es
inconstitucional?
Dante Heredia| 3778Lunes, 30 de
Marzo de 2020
Dada la reciente publicación de la Ley N.º 31012, Ley de Protección Policial, el autor
analiza detalladamente sus alcances jurídicos en la actuación policial y el uso de
armas, así como las modificaciones legales realizadas al Código Penal y Código
Procesal Penal. Al respecto, afirma que la reforma al numeral 11 del art. 20 del CP
obedece a un Derecho Penal simbólico; que la defensa legal gratuita a cargo de los
procuradores generaría una desigualdad en detrimento de la defensa de cualquier
ciudadano; y, que la prohibición de dictar prisión preventiva vulnera los principios de
división de poderes, igualdad ante la ley e independencia judicial. Además, explica las
razones de la inconstitucionalidad de la Ley.
I. Introducción
Se acaba de emitir la Ley N.° 31012 “Ley de protección policial”. Es
necesario aclarar que si bien fue publicada el 28 de marzo del presente año,
tras ser aprobada por nuestro nuevo Congreso; sin embargo, esta Ley fue
diseñada hace ya un buen tiempo por el anterior Congreso disuelto. No se
trata de una respuesta a la actual coyuntura de emergencia.
Dicho ello, hay algunos tópicos que debo comentar. Para empezar haremos
una crítica sobre la modificación del artículo 20° inciso 11 del Código Penal.
Luego haremos un comentario sobre la nueva defensa gratuita a cargo de
procuradores de los efectivos policiales. En un tercer momento haremos un
comentario sobre la nueva prohibición legal para dictar prisión preventiva a
los policías y finalmente, en un cuarto momento justificaremos que la Ley
N.° 31012 comete un atentado al principio de proporcionalidad que podría
fomentar excesos.
II. La modificación del artículo 20° numeral 11 del Código Penal
peruano
La Ley inicia con una modificación decorativa del artículo 20° numeral 11
del Código Penal. Ahí donde antes decía:
“El personal de (…) la Policía Nacional del Perú que, en el
cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de
defensa (…).”
Ahora dice:
“El personal de (…) la Policía Nacional del Perú que, en el
cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u
otro medio de defensa (…).”
Este cambio es trivial, daba lo mismo si se modificaba ese artículo o no,
estamos ante un caso de mero Derecho penal simbólico sin eficacia alguna.
Si nos esforzáramos por encontrarle algún sentido –cualquier sentido– a
esta modificación legislativa pensaríamos que quizá se trata de desvalorar
la importancia de los protocolos reglamentarios policiales al momento del
análisis judicial de la conducta quitándoles relevancia para determinar la
tipicidad y priorizando alguna interpretación constitucional. Pero ni siquiera
eso es correcto, pues la misma Ley señala líneas más abajo: “cuando hacen
uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria” (artículo
2°). Es más, el nuevo artículo 20° numeral 11 quedaría con la siguiente
redacción: “en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus
armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria. (sic) cause
lesiones o muerte” (artículo 4). Entonces, no tiene mucho sentido cambiar
lo que luego se va a reiterar.
Cabe aclarar que, de antaño el artículo 20°, numeral 11 del Código Penal,
tenía esa disposición “en forma reglamentaria”, y la tuvo hasta que en
enero del 2014 se eliminó la frase a través de la Ley N.º 30151. Entonces lo
que se está haciendo con la nueva Ley N.° 31012 es más bien restituir la
frase “en forma reglamentaria” al artículo 20°, numeral 11 del Código
Penal. Por lo tanto lejos de restarle importancia a los protocolos
policiales, se está reforzando su importancia.
Por lo demás, el añadido “de su función constitucional”, carece
totalmente de relevancia.
III. La nueva defensa legal gratuita de policías a cargo de
procuradores especializados
En segundo lugar, el Poder Legislativo aclara que uno de los objetivos de
esta Ley 31012 es “otorgar protección legal al personal de la Policía (…) y
brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial
que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil”. En efecto,
el artículo 6° de la Ley 31012 blinda al efectivo con defensa legal gratuita a
través de un procurador especializado, entendiéndose que dicha defensa
estatal es incluso en procesos civiles por responsabilidad civil
extracontractual, pero es difícil imaginar un proceso civil con posterioridad a
una declaratoria de juridicidad en el proceso penal. En otras palabras, el
policía cuyo caso fue archivado o sobreseído porque actuó conforme a su
deber (pues la premisa de nuestra Ley 31012 es que sí o sí nos
encontramos en ese supuesto), difícilmente puede ser demandado en la vía
civil. Por el artículo 1971° del Código Civil peruano (inexistencia de
responsabilidad civil extracontractual), cualquier demanda sería
improcedente.
Quizá, podría pensarse que el sentido de esta Ley, en todo caso, sería la de
exonerar de la tasa administrativa de la defensa legal del Ministerio de
Justicia para que los policías tengan un defensor público gratuito (en la
práctica los policías tienen que pagar una tasa para que los defensores
públicos los defiendan, pues los policías reciben un sueldo considerable),
porque recordemos que todos los peruanos tenemos derecho a una defensa
legal necesaria y como tal, gratuita. Pero si esto es así ¿Cuál sería la
novedad de esta norma? ¿No sería suficiente con que la Ley 31012 o alguna
disposición administrativa exonere del pago de tasas a los efectivos
policiales?
En realidad el tema no va por ahí. El sentido de la Ley 31012 no es que los
defensores públicos del Ministerio de Justicia –que defienden a cualquier
procesado común– defiendan a los efectivos policiales. La intención es
desmerecer el trabajo que realizan los defensores públicos del Ministerio de
Justicia y dotar al efectivo, no de cualquier abogado sino de uno
especialmente capacitado para defenderlo en temas de exceso de fuerza en
intervenciones, infracciones al uso de armas de fuego, disparos contra
intervenidos que huyen, detenciones arbitrarias en ausencia de flagrancia,
entre otros supuestos muy específicos. De ahí que su defensa sea realizada
por un “Procurador Público Especializado en la defensa legal del Policía
Nacional del Perú” (entiéndase que no dependería del Ministerio de Justicia
sino probablemente del Ministerio del Interior).
Aquí caben 3 objeciones: (i) Ese trato diferenciado respecto a cualquier
otro funcionario público es cuestionable. Si de por sí un tratamiento
diferente entre policías/ciudadanos es polémico (y más bien la
reprochabilidad del policía es mayor a la del resto de ciudadanos), luego
habría que justificar razonablemente un trato diferente para policías/resto
de funcionarios públicos. También los médicos desarrollan “trabajos
delicados” proclives a denuncias injustificadas, y en algún punto los
funcionarios involucrados en contrataciones estatales también son proclives
a denuncias y muchos ejemplos más; entonces faltan argumentos
adicionales por los cuales se modifique todo el sistema de defensa legal de
funcionarios públicos en general, de tal manera que resulte razonable que la
defensa legal de los policías sea más importante que la defensa de cualquier
otro funcionario público (ii) Para lograr este objetivo, mediante esta Ley
31012 el Congreso tuvo que modificar el artículo 6° del Decreto Legislativo
1068 pero este Decreto Legislativo ya ha sido derogado por el Decreto
Legislativo 1326. Este “descuido” es grave (iii) Es cuestionable la
normalización de la defensa de personas naturales por parte de
procuradores estatales.
Para entender este último punto debe recordarse el caso del policía piurano
Elvis Miranda. Su exitosa defensa legal no fue privada, a él lo defendió un
equipo de abogados especialmente preparados por el Ministerio del Interior
logrando finalmente su libertad. Entonces la lógica es institucionalizar esta
forma de defensa legal para todo policía. Recordemos que La Ley N.º 31012
fue diseñada teniendo en mente el caso del efectivo Elvis Miranda, y no a
los excesos que los policías puedan cometer en el estado de emergencia por
el COVID – 19.
Por lo cual, a efectos de evitar un trato diferenciado injustificado,
convendría un fortalecimiento de la defensa legal pública del Ministerio de
Justicia para todos y no crear un equipo de defensa legal externo sólo para
policías.
IV. La prohibición para utilizar prisión preventiva para policías
En tercer lugar, el punto más polémico es la “novísima” prohibición expresa
de la Ley 31012 para imponer prisión preventiva a los efectivos policiales.
Ello se logra Incorporando el artículo 292º-A al Nuevo Código Procesal Penal
del 2004 que señala:
“Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía
Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función
constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en
forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando
prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y
Prisión Preventiva.”
Para empezar con este punto esta estrategia legislativa realmente no tiene
nada de nuevo. Hace 17 años que legalmente existe la prohibición de darle
prisión preventiva a los policías que actúen en el marco de sus deberes
(como causal de antijuridicidad al momento de evaluarse la prisión
preventiva). Esta prohibición está contenida en la Ley N.° 27936 del 12 de
febrero del 2003 (específicamente en sus artículos 3 y 4), que tenía una
disposición similar para el Código de Procedimiento Penales sin que haya
alguna dificultad para interpretar y aplicar dicha disposición también para el
Código Procesal del 2004. El legislativo no tiene que precisar expresamente
todo. No todo es interpretación textual y literal de la norma penal.
Nuevamente el aporte legislativo es criticable por innecesario.
4.1. Vulneración a los principios constitucionales de independencia
judicial e igualdad ante la Ley
Existe una afectación simultánea a los principios constitucionales de
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional e igualdad ante la
Ley. En un primer momento es cuestionable la afectación al principio
de independencia judicial por establecer un único resultado legal
inequívoco ante una pretensión fiscal; el declarar infundada siempre la
detención preliminar judicial o la prisión preventiva que se solicite.
Claro que el Legislativo puede establecer requisitos legales adicionales para
dictar prisión preventiva (en la experiencia comparada los requisitos para
dictar prisión preventiva son otros diferentes a los del Perú) pero lo que no
puede hacer es establecer requisitos diferentes únicamente en
función de grupos de sujetos (efectivos policiales/todos los demás
ciudadanos) igualmente responsables por hechos similares pues
ello vulnera el principio de igualdad, por crear indebidamente privilegios
para un grupo muy reducido de funcionarios. Por ejemplo, los médicos
estatales que infringen sus protocolos institucionales no tienen ese beneficio
que imposibilite su prisión preventiva y no hay una diferencia sustancial
entre uno y otro oficio. Si esta última idea es cierta y esta suerte de “fuero
de privilegio para policías” es ilegítimo, no se les podría exigir
legalmente a los jueces – en su aplicación del Derecho – que cumplan
con esta distinción, entonces se produce un segundo momento en el que
nuevamente se afecta el principio de independencia judicial por vulneración
de su “jurisdictio”. Los jueces aplican las normas promulgadas por el
Legislativo, pero si se les obliga a aplicar normas ilegítimas, esto se
convierte en una intromisión de un poder del Estado sobre otro poder
independiente. Y ya no hablemos de la independencia en el ejercicio de
la función fiscal.
4.2. La valoración de la antijuricidad en la prisión preventiva en
casos de cumplimiento cabal de la función policial
El artículo 4° de la Ley N.° 31012 permite alegar y discutir argumentos de
antijuridicidad en una audiencia de prisión preventiva. Esto tiene un efecto
práctico si recordamos que en el Perú se viene discutiendo hace un buen
tiempo si se puede argumentar tipicidad a nivel de prisión preventiva.
Bueno, resulta claro que si la norma nos está permitiendo alegar y discutir
antijuridicidad de la acción típica (obrar acorde con la función policial del
artículo 20° inciso 11), con mucha mayor razón puede alegarse
atipicidad a nivel de prisión preventiva. Rechazar esta idea es negar
que un importante sector de la doctrina considere que la tipicidad y la
antijuridicidad ni siquiera son 2 elementos diferentes, sino que se trata de
lo mismo, a lo mucho son 2 caras de una misma moneda.
La crítica central de la Ley N.° 31012 - en este apartado - reside en que,
cuando reitera que la actuación de todo policía tiene que ser “en forma
reglamentaria”, está mencionando algo obvio. En el mundo normativo, el
límite entre riesgo permitido/riesgo prohibido está delimitado por los
parámetros normativos del rol funcional del ciudadano. En este caso, el rol
funcional del efectivo policial se encuentra en sus protocolos institucionales
policiales. La infracción de estos evidentemente acarrea responsabilidad
penal por las lesiones, muertes, secuestros y demás daños que realice
cualquier efectivo policial. En contrario sensu, su acatamiento, elimina la
existencia del delito. No era necesario modificar el artículo 292° prohibiendo
prisiones preventivas y detenciones, y mucho menos era necesario
modificar el artículo 20° numeral 11 del Código Penal. Este último
perfectamente podría ser derogado, dejar de existir y el sentido normativo
seguiría siendo el mismo por la existencia del artículo 20° numeral 8 del
Código Penal (el obrar en cumplimiento de un oficio). De igual modo, la Ley
31012 podría haber obviado mencionar expresamente que la actuación del
efectivo debe ser siempre en “en forma reglamentaria” y no pasaba
nada. Si no es con las normas de actuación policial establecidas en
sus protocolos institucionales ¿De qué otra manera se va a delinear
los ámbitos de competencia propios de su oficio? ¿Qué otras normas
jurídicas tienen tanta precisión para delinear milimétricamente el
rol funcional de los policías?
4.3. La valoración del grado de conocimiento del hecho para dictar
prisión preventiva en casos de excesos en la función policial
Debemos explicar un error frecuente. La prisión preventiva exige el grado
más intenso de sospecha de la existencia de un delito y de la
individualización de su autor. Si ab initio se considera que el imputado
ha actuado cumpliendo sus protocolos en forma reglamentaria y por lo
tanto se encuentra bajo el manto de protección del artículo 20° numeral
11, ¿qué sentido tiene discutir la procedencia o no de una prisión
preventiva? Evidentemente, ante un resultado de lesiones, muertes,
detenciones arbitrarias y su rápida constatación de que se ha cumplido
fielmente con los protocolos ni siquiera corresponde abrir investigación
preliminar (en estos supuestos estamos muy lejos de un sospecha grave, no
existe ni quisiera sospecha inicial simple y por lo tanto no cabe ninguna
medida cautelar). Pero ni la Ley N.° 31012 ni la modificatoria del
artículo 20° numeral 11 están pensados para casos así. La norma
parte de la premisa de que hay importantes indicios reveladores de
un exceso policial. En la teoría del caso fiscal casi se ha alcanzado el
grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre quién es el
policía responsable del exceso y ante la verificación de los otros requisitos
de la prisión preventiva, se solicita esta medida cautelar personal. Recién
aquí entra a tallar la Ley N.° 31012.
Para entender a cabalidad esto último debemos remitirnos al Informe N.°
716-2019-OGAJ del Ministerio del Interior, informe jurídico que se
emitió aprobando el anteproyecto de la Ley N.° 31012 (de hecho fue el
único informe favorable que sirvió para aprobar dicha Ley, el resto de
opiniones fueron desfavorables; el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Defensoría del Pueblo
cuestionaron el anteproyecto). En este Informe N.° 716-2019-OGAJ se
detalla el sentido y la oportunidad de aplicación del nuevo artículo 292º
literal a (comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú y
prohibición de dictar prisión preventiva):
“El ejercicio legítimo de la fuerza pública dentro de los parámetros
legales no puede acarrear responsabilidad alguna, pero también al
emplear la fuerza pública el efectivo policial tiene la obligación de
respetar los derechos humanos (…) Sin embargo, el efectivo policial
que se encuentre comprendido en un caso de lesiones u homicidio en
el ejercicio de su función, no está exento de afrontar el proceso penal
con mandato de detención o prisión preventiva porque ello no ha sido
previsto en la norma procesal. En efecto, los requisitos contenidos en
el artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991, así como el artículo
268° del (nuevo) Código Procesal Penal de 2004, establecen
presupuestos sin considerar el caso excepcional de los miembros de la
Policía Nacional del Perú que actúan en ejercicio de su función
constitucional (…) Por eso consideramos que el Estado también
tiene un deber para con el policía, y es el defender sus derechos
cuando se ve involucrado en un proceso penal en calidad de
imputado. Debido a recientes experiencias y estando
sobreentendido que el ejercicio legítimo de la fuerza dentro de
los parámetros legales no puede acarrear responsabilidad
legal, se hace necesario introducir en el marco procesal penal,
el supuesto que impida la privación de libertad del efectivo
policial mientras dure el proceso, donde debe primar el principio
de presunción de inocencia previsto en el literal e del numeral 23,
del artículo 2° de la Constitución Política del Perú (…).”
Esa es la razón de esta suerte de nuevo parámetro de interpretación “pro
policial” contenido en el artículo 1 de la Ley 31012, cuando llegue la hora de
afrontar mecanismos procesales, especialmente medidas cautelares
(entiéndase también medidas cautelares reales):
“En estas circunstancias al ejercer su derecho a su legítima defensa y
de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de
medios será interpretado a favor del personal policial
interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten
menoscabar el principio de autoridad policial.”
En definitiva, la Ley 31012 y la modificación del artículo 20° numeral 11 del
Código Penal está pensado en supuestos en los haya una razonable carga
probatoria que permita pedir prisión preventiva. Pero pese a que los
elementos de cargo son sustanciales (y casi han superado el umbral
probatorio de “más allá de toda duda razonable”) por razones de política
criminal el legislador ha visto por conveniente que el delito que casi se
encuentra probado, en ningún caso, amerite prisión preventiva. La crítica
reside en que, no sólo se soslaya la relevancia de la prognosis y el peligro
procesal como requisitos de la prisión preventiva, sino que además – sin
mala intención – se produce un efecto político–criminalmente adverso: Si el
efectivo policial no puede recibir prisión preventiva en ningún
supuesto ¿Qué le impide alterar medios probatorios en su contra?
¿Qué le impide convencer testigos, peritos u otros efectivos
policiales para que lo favorezcan? Para efectos prácticos crear una
presunción “iuris et de iure” en el sentido de que nunca habrá peligro
procesal es un exceso y un peligro.
V. Atentando al principio de proporcionalidad y la promoción del
exceso en el ámbito de la función policial
5.1. Ataque a la proporcionalidad contenida en el Decreto
Legislativo N.° 1186
A manera de consideración personal el punto más polémico de la Ley N°
31012, no reside en la modificación del artículo 20° del Código Penal o la
incorporación del nuevo artículo 292° literal a, prohibiendo prisiones
preventivas. El mayor peligro apunta en otra dirección. Si daba lo mismo la
publicación de la Ley N° 31012, pues no aporta nada positivo, tampoco es
que se trate de una norma inocua. Ya se ha desarrollado supra las fundadas
sospechas de que vulnera los principios de igualdad e imparcialidad judicial.
A ello se le debe sumar un segundo aspecto peligroso.
En su única disposición complementaria la Ley N.° 31012 deroga el literal c)
del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo N.° 1186, ¿qué es
exactamente lo que se está derogando? Este Decreto Legislativo N.° 1186
regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú. Este
numeral 4 señala cuales son los principios del uso de la fuerza por el
personal de la Policía Nacional (por ejemplo los principios de legalidad,
necesidad), y específicamente el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del
Decreto Legislativo N.° 1186 regulaba el principio de proporcionalidad en la
actuación policial con el siguiente texto:
“c. Proporcionalidad.- El uso de la fuerza es proporcional cuando el
nivel de fuerza empleado para alcanzar el objetivo legal buscado
corresponde a la resistencia ofrecida y al peligro representado por la
persona a intervenir o la situación a controlar.”
En buena cuenta, dicho literal c es la positivización del principio de
proporcionalidad en la actuación policial. Entonces la Ley N° 31012 cae
en un torpe intento por eliminar el principio de proporcionalidad,
base fundamental de nuestro sistema jurídico (ya no hablemos sólo
del sistema jurídico-penal, sino del sistema jurídico general). Daría lo
mismo que vía la Ley N° 31012, el Legislativo pretendiese eliminar el
principio de legalidad (para que se entienda el descabellado intento).
Ahora bien, no es que la Ley N.° 31012 haya tenido éxito y el principio de
proporcionalidad haya sido excluido y como tal, desterrado de cualquier
interpretación futura. No sucede que ahora se encuentren justificados
legalmente los usos desmedidos de fuerza. No es que se pueda reaccionar
con las formas más graves de repeler la fuerza por parte de los efectivos
ante los ataques más leves de los ciudadanos. La medición de la
respuesta (por ejemplo, utilizar medios letales contra la vida o la
salud), siempre dependerá del objetivo legal y el peligro existente al
momento (por ejemplo, la orden de entregar un documento de
identificación en una inmovilización por estado de emergencia), y ello
incluso después de la derogatoria impulsada por la Ley N.° 31012.
Derogar la proporcionalidad de la respuesta policial vía Ley es una
empresa imposible. Este principio es transversal al sistema jurídico-penal
mismo.
Primero, es complicado derogar a nivel legal lo que a nivel
constitucional no tiene un reconocimiento expreso (aunque es casi
unánime en la literatura peruana ubicarlo forzosamente en el último párrafo
del artículo 200° del texto constitucional peruano). Además que puede
haberse derogado el artículo 4º del Decreto Legislativo N.° 1186, pero el
artículo 5° sigue vigente y este obliga a interpretar dicho Decreto con la
Constitución Política del Perú y las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos reconocidas por el Estado peruano (no podría ser de
otra manera).
Segundo, al ser transversal, su aplicación judicial es obligatoria, así este
principio esté regulado o no en normas infraconstitucionales. En el caso
peruano, esto, no sólo está claro sino que además ha sido desarrollado
minuciosamente por el reciente Acuerdo Plenario 05-2019/CIJ-116
(Exención de responsabilidad penal de los policías):
“52°. La eximente de obrar en cumplimiento de un deber no
comprende los tratos inhumanos o degradantes, prohibidos en la
constitución política e internacionalmente, pues suponen un atentado
grave contra la dignidad de la persona, por lo que para apreciarse esta
causa de justificación el agente además debe actuar con el ánimo o
voluntad de cumplir con su deber. Para que sea de aplicación la
eximente referida es preciso que la violencia sea la menor
posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se
utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio
sea use del modo menos lesivo posible.”
Tercero, a nivel supraconstitucional se presenta una barrera infranqueable
por reconocimiento de dicho principio en los artículos 32° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 5° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Aplicado específicamente para nuestro caso, el
Acuerdo Plenario 05-2019/CIJ-116, nuevamente ha sido muy didáctico:
“53°. Ni la incorporación ni la modificación del inciso 11 del artículo 20
del CP –a través de los sucesivos actos legislativos indicados: el
decreto legislativo 982 y la Ley 30151-, exoneran al Perú (y a sus
funcionarios policiales) a reducir u obviar los parámetros del uso de
la fuerza que han sido establecidos para todos, a escala
mundial, en los instrumentos internacionales que la comunidad
de las naciones unidas (en que nuestro país se inserta) se ha
comprometido a cumplir; ni se puede interpretar las normas
locales de modo que contravengan aquellas.”
Evidentemente, esa es también la línea interpretativa de la Corte IDH que
señala que cuando se deba utilizar la fuerza, esta deberá ser
proporcional, así se ha establecido en el caso Mujeres Víctimas de Tortura
Sexual en Atenco vs. México, sentencia del 28 de noviembre de 2018, que
en su párrafo 162 señala:
“Proporcionalidad: los medios y el método empleados deben ser
acorde con la resistencia ofrecida y el peligro existente. Así, los
agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo
de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o
agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello,
emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según
corresponda” (Vid. Los Principios Básicos sobre el Empleo de la
Fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de
Cumplir la Ley adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de
1990)."
Siendo ello así, si bien la Ley N.° 31012 – en este extremo – constituye un
atentado contra el principio de proporcionalidad, este es un atentado
imposible, en términos de teoría del delito sería una tentativa inidónea. Este
principio es inexorable para el Estado peruano y su reconocimiento infra,
equi y supraconstitucional, minimizan el impacto. Este principio es ubicuo al
Derecho mismo, su presencia es como el oxígeno entre nosotros e intentar
lesionarlo es como golpear el aire. Es un ataque insignificante pero
ataque al fin y al cabo.
5.2. El fomento del exceso en la función policia
A las observaciones realizadas se le debe añadir una última. De manera
aislada las críticas realizadas pueden parecer considerables, pero no
totalmente graves. Pero al ser vistas no de manera individual, sino como
un todo se dibuja un escenario criticable: El Legislativo – quizá
involuntariamente – fomenta la actuación desmedida y excesiva en
el ejercicio de la fuerza policial. En un intento por aumentar la
protección para que los efectivos policiales se sientan respaldados, legal,
económica y socialmente por el Estado por el mero hecho de cumplir la
función constitucional de protección de los ciudadanos, se envía un
mensaje negativo que propicia las condiciones desfavorable y
alientan conductas arbitrarias que generan riesgos a la vida, salud,
integridad y libertad de las personas que son los bienes jurídicos más
importantes.
A través de esta Ley de protección policial se aligeran las consecuencias de
los actos irregulares. En el plano normativo no hay cambio alguno, pero se
comunica el realce simbólico de su función a un plano constitucional.
También la derogatoria simbólica da a entender que la función policial ya no
tiene que usar la fuerza mínima indispensable. Se les ofrece abogados
gratuitos especializados con los que ningún otro funcionario público cuenta,
se ata de manos a la judicatura para imponer alguna prisión preventiva y
detención preliminar en cualquier situación (así haya obstaculización o
riesgo de fuga). En definitiva, una cosa es evitar que se menoscabe el
principio de autoridad policial – como señala la Ley – y otra, fomentar
abusos.
V. Conclusiones
La modificación del artículo 20°, numeral 11 del Código Penal es un
cambio trivial y simbólico. No hay una modificación cualitativa. El
añadido “de su función constitucional”, carece totalmente de
relevancia. La Ley N.º 30151 restituye la frase “en forma
reglamentaria” a dicho artículo, con lo que lejos de restarle
importancia a los protocolos policiales, se está reforzando su
importancia.
Basada en experiencias pasadas, la Ley N. º 30151 pretende
institucionalizar la defensa gratuita de los efectivos policiales a cargo
de procuradores especializados. Este es un beneficio
desproporcionado con el que ningún otro funcionario público cuenta.
Este beneficio se ha dado indebidamente pues se ha modificado el
Decreto Legislativo 1068, pero este ya se encuentra derogado.
Resulta más conveniente que se refuerce la defensa legal gratuita del
Ministerio de Justicia para todos los ciudadanos en conjunto.
La prohibición legal para imponer prisión preventiva en supuestos de
“conductas típicas pero no antijurídicas” no es del todo nuevo.
Asimismo, cuando se prohíbe dictar prisión preventiva a los policías
se está vulnerando los principios constitucionales de independencia
judicial e igualdad ante la ley, así como el principio de división de
poderes. En este extremo resulta inconstitucional. La Ley N. º 30151
tiene un efecto práctico y es zanjar el debate sobre si es posible o no
discutir la tipicidad en una audiencia de prisión preventiva. Es claro
que si hay ausencia de antijuridicidad con mayor razón se puede
discutir la tipicidad de la conducta.
La valoración jurídico-penal del exceso en el actuar del efectivo
policial sólo puede hacerse a partir de delimitar correctamente el rol
funcional policial y ello únicamente se puede hacer dando contenido a
la frase “en forma reglamentaria” utilizando para ello los protocolos
policiales institucionales. Por ello la reforma del artículo 20 numeral
11 del Código Penal era innecesario. La Ley N. º 30151 está pensada
para supuestos en los que la carga probatoria ha alcanzado un
estándar de sospecha grave, cercana a un grado de certeza más allá
de toda duda razonable. El Legislativo ha considerado conveniente
imposibilitar la prisión preventiva en cualquier supuesto, pero ello
podría fomentar obstaculizaciones procesal por parte del efectivo
policial procesado.
La Ley N. º 30151 constituye un atentado al principio de
proporcionalidad en la actuación policial contenido en el Decreto
Legislativo N.° 1186. Evidentemente, al ser el principio de
proporcionalidad transversal al sistema jurídico-penal no es posible
derogarlo pero la Ley N. º 30151 –a final de cuentas– sí resulta
contrario a este principio, lo que en clave de progresividad de
derechos es cuestionable.
Finalmente, la Ley N. º 30151, analizada de manera conjunta en sus
diversos puntos críticos, fomenta la actuación desmedida y excesiva
en el ejercicio de la fuerza policial. En un intento por aumentar la
protección para que los efectivos policiales, promoviendo un mensaje
negativo que propicia las condiciones desfavorables y alienta
conductas arbitrarias por parte de estos efectivos. En la búsqueda por
mayor protección policial, se llega al fomento de abusos.
[*] Dante Heredia es socio fundador
del estudio jurídico “Heredia &
Asociados” – Abogados y
Consultores. Abogado por la
Universidad Nacional “Santiago
Antúnez de Mayolo”. Abogado
especialista en Derecho Penal. Máster
en Cumplimiento Normativo en
materia penal por la Universidad
Castilla y La Mancha – España.
