¡CONTRATOS!

ERNESTO RENGIFO.

4 FEBRERO.

¿Como se estudia el derecho? ¿Cuales son las fuentes que se tiene cuando se va a abordar el
objeto materia de estudio? Hay una discusión de si el derecho es ciencia o no es ciencia,
Mario Bunge (epistemólogo argentino) dice que algo es ciencia cuando tiene un objeto y un
método. ¿Qué dijeron los romanos? El derecho es un arte de lo bueno y de lo justo.

Entonces ahí esta la discusión ¿Qué es el derecho? ¿Será ciencia o arte?

Pero lo que si es claro, es que el derecho, o la comprensión del derecho exige el análisis de
tres fuentes fundamentales:

1) La norma, el código, el estatuto, el decreto, es decir, la fuente normativa.

2) La doctrina, es decir aquellos profesores que se sientan para escribir un texto para
explicar una normativa, y plantean el mejoramiento o modificación de la normativa.
3) Jurisprudencia.

A través de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, estudiamos el objeto de esta materia que

son los contratos.

¿ Cual es el método para llegar a conocer esta disciplina de los contratos? Es la

interpretación, ese es el método que utiliza el jurista para abordar el objeto materia de estudio,
contenido en una norma, la explica la doctrina y pasa por el tamiz de la jurisprudencia.

Entonces cada uno de los tipos contractuales, tiene un desarrollo normativo, doctrinario y
jurisprudencial.

Hacemos una clase de jurisprudencia la ultima clase de la semana. Para despertarnos la

conciencia critica, vamos a ver la jurisprudencia de Uber.

ANALISIS SENTENCIA CONTRA UBER.

PREGUNTA 1: ¿Por que una sentencia de la superintendencia de industria y comercio?

Si la SIC es un órgano administrativo de orden nacional, dirigida por un superintendente

nombrado por el presidente, pero ¿por que profiere una sentencia?
(La noticia hoy en día es que Uber decidió convocar un tribunal internacional al gobierno
colombiano por el trato injusto que le dio en la sentencia por 250 millones de dólares)

¿Por que una sentencia la produce la sic? Porque la sic de acuerdo con el articulo 24 del
código general del proceso le da facultades jurisdiccionales a ciertos entes administrativos
entre ellos a las superintendencias (de industria y comercio y superintendencia de
sociedades), el articulo 24 dice que asuntos pueden ser decididos por un ente administrativo
con facultades jurisdiccionales. Es decir, en Colombia hay un traslado de facultades
jurisdiccionales a entes administrativos.
Y los asuntos de competencia desleal, (PORQUE LA DEMANDA FUE POR C.D) hacen
parte de ESA función jurisdiccional que se le ha atribuido a un ente administrativo, por eso
hay una delegatura de funciones jurisdiccionales en la sic que profiere una sentencia, esta no
es una decisión administrativa, esto es importante ¿Por qué? Porque esa investigación contra
Uber no fue producto de una investigación por practica restrictiva de la competencia en donde
la superintendencia tiene funciones administrativas de vigilancia y control, y puede sancionar
a un actor del mercado con base en un acto administrativo, pero no, aquí no se profiere una
decisión administrativa sino una SENTENCIA proferida por un juez, no obstante que haga
parte de un órgano administrativo, articulo 24.

Pero, esa distinción aparentemente banal, resulta trascendental frente a muchas cosas: porque
le dirán a la sic que actuó como una autoridad administrativa cuando usted debía actuar como
juez para decidir un conflicto entre particulares y no producir una decisión creyéndose una
autoridad administrativa porque si es una a.a no va a proferir una decisión inter partes, sino
para prevaler proteger el mercado, consumidores e interés general.

La legislación de practicas restrictivas de la competencia, es una legislación de política

publica, de derecho económico, en donde un órgano vigilante (que es la sic) y censura y
castiga practicas que van en contra del mercado como objeto de protección el derecho, es
decir, que haya muchos oferentes para que se considere un mercado competitivo y para que se
proteja a los consumidores.

En tanto que una sentencia produce efectos inter partes, por ello el juez deberá respetar el
principio de congruencia, es decir, el juez solo puede fallar de acuerdo con las pretensiones y
excepciones que se han discutido en el proceso, no se puede salir de eso, por eso produce
efectos inter partes, por el principio de congruencia.

Dicho esto, la superintendencia no actuó como el garante de una política publica en favor del
mercado, sino como juez para resolver un conflicto de carácter particular, y si uno va a
resolver un conflicto de carácter particular usted en principio no tiene que velar por el interés
publico, para velar por el interés publico o por intereses colectivos por ejemplo la
competencia hay otras acciones, por ejemplo una acción de grupo, o una acción popular, pero
no una acción de competencia desleal, porque en una acción de competencia desleal se esta
discutiendo per se fundamentalmente intereses de carácter privado, mientras que en una
acción por violación de practicas restrictivas de la competencia se discuten intereses públicos.
Por eso hay una autoridad que produce una sanción a través de un acto administrativo, que
tiene control jurisdiccional, pero ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en
cambio cuando se discute un derecho de interés privado como seria en este caso de la
competencia desleal hay un control dentro de los recursos, como la apelación ante el tribunal
superior de Bogotá.

PUNTOS FUNDAMENTALES DE LA SENTENCIA CONTRA UBER:

1) Legitimación.
2) Prescripción.
3) Actividad concurrencial.
4) Ventaja competitiva.

DESARROLLO:
 1) LEGITIMACION: ¿Que es la legitimación? Es una categoría conceptual MUY
importante en los campos del derecho, legitimación significa que el derecho me
otorga una facultad y que por darme esa facultad cuando esa facultad es desvirtuada,
yo estoy habilitado para reclamarle al estado que me reconozca ese derecho subjetivo,
esa facultad que me ha sido desvirtuada o desconocida. La legitimación tiene un
aspecto sustancial y un aspecto procesal. Legitimación ad causan (legitimación en la
causa), y legitimación ad procesum (legitimación en el proceso).
El tema de la legitimación en la causa se discute si es una excepción previa o de
fondo. Algunos dicen que si el juez de entrada descubre que usted no esta legitimado,
prácticamente se puede abortar el proceso, y algunos dicen que la legitimación como
tiene que ver con el derecho sustantivo tiene que ser resuelto en la sentencia que
ponga fin a la instancia.

La primera pregunta es ¿Quienes son los legitimados para iniciar una acción de
competencia desleal? Porque el legitimado en esta acción fue Cotech, es decir unos
señores que organizaron una empresa de transporte, pero que además tienen una
aplicación como Uber, que se llama taxi libres.
Ese fue el primer punto de la sentencia porque seguramente la parte demandada dijo
que no usted no esta legitimado para demandar en este proceso, y ¿por que? ellos le
dicen que no están legitimados para una acción de competencia desleal porque la
actividad que usted hace y la mía son diferentes. Yo soy una plataforma tecnológica,
usted es un prestador de transporte publico individual a través de taxis, al no existir
una actividad común, al no haber una participación en el mismo mercado, usted no
esta legitimado.
Entonces se debe mirar la ley para establecer quienes son los legitimados para ejercer
una acción por competencia desleal, ¿sera que se exige que la parte demandada y
demandante tengan una participación en el mismo mercado?. Entonces ese fue el
primer problema que tuvo que resolver la sic.
La sic dijo que no, porque la finalidad del derecho de la competencia no es solo
proteger a un competidor sino proteger el mercado y al consumidor, y basta con que
usted intervenga en el mercado, así no ejerza una actividad común con la parte
demandante para que usted pueda ser legitimado.

Entonces ahí es cuando se desvirtúa la tesis de que la acción de competencia desleal

es una acción enteramente de carácter privado y de particulares, porque si la razón de
ser de la ley de competencia desleal no es solamente proteger al competidor y sino
también a los consumidores y el mercado, entonces el interés no es solo individual
sino también hay intereses supraindividuales, es decir, también cobija a la
competencia y los consumidores como un interés general.

Para la sic no se requiere para usted estar legitimado que usted ejerza una actividad
común con la parte demandada, sino basta con que usted intervenga en el mercado,
entonces abrimos la puerta de acceso a una acción de competencia desleal porque ya
no es solo para proteger intereses de carácter privado, sino también intereses de
carácter publico.

Articulo 2 y 3 ley de competencia desleal (ley 256/1996) : leer.

ARTICULO 3: Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros
participantes en el mercado.

La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia

entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.
Entonces si uber dijo que aquí no hay una relacion de competencia porque usted es una
compañía de taxis y yo soy una paltaforma tecnologica, la sic dice que esa excepcion no se
admite porque la ley dice que basta con que actúe en el mercado, y que no haya una relación
de competencia para que yo pueda invocar la ley.

La deslealtad en el mercado en el comercio, antes de tener un régimen especializado se

combatía a través del régimen de la responsabilidad civil extracontractual, articulo 2341.
Después vino el código de comercio 1970 y estableció un régimen profesional, cuya
característica fundamental es que únicamente podían estar legitimado para iniciar una acción
de competencia desleal un comerciante contra otro comerciante respecto de una actividad
común entre ambos. Es decir, si usted hace una actividad comercial que es vender periódicos
tiene que demandar a una persona que vendía periódicos, pero no podría demandar a una
persona que vendiera agujas. Eso es lo que se conoce como régimen profesional, por eso
había muy pocas acciones de competencia desleal.
Pero al decir que no se requiere una relación de competencia o actividad común pues se abre
la llave de entrada porque aquí no hacemos análisis económico del derecho y pensamos que
la justicia es un barril sin fondo, por eso todas las entidades del estado están llenas de trabajo.

Ley 256 cambio de modelo, ya no el modelo de reprimir la competencia desleal, ya no el

modelo profesional que restringía la acción únicamente entre profesionales y competidores, y
dijo que cualquiera que participe en el mercado así no haya relación de competencia, podrá
demandar.
Entonces si bien Uber me esta alegando que usted no esta realizando una actividad común
con los de Cotech, la sic es competente para decidir esa situación.

ENTONCES ESA ES LA HISTORIA DEL DESARROLLO DE LA COMPTENCIA

DESLEAL, PARA LLEGAR A LA LEGITIMACION Y DECIR QUE LA ACCION SI LA
PODIA INICIAR COTECH.

2) PRESCRIPCION: La prescripción tiene dos connotaciones, es un medio de adquirir

derechos o de extinguir obligaciones. La prescripción también una excepción que
castiga la inactividad del titular de un derecho por no ejercer su acción en el tiempo
que le señala la ley.
Entonces la prescripción como modo de adquirir, pero la prescripción también es una
institución de derecho procesal que castiga a aquel que no inicia una acción de
protección de su derecho en el tiempo que le establece la ley. La prescripción por eso
es de orden publico.
Esta es la parte mas discutida de la decisión, porque Uber entro a Colombia en el 2012
y en el 2013 ya tenia la aplicación, es decir, pasaron 7 años, la sentencia fue en el
2019, pero pensemos en una prescripción extraordinaria de la acción que es de 3 años
también estaría prescrita. La sic para eludir el castigo que tendría el titular del derecho
que no ejerció la acción en cierto tiempo.
 El articulo23 de la ley 256 dice que las acciones de competencia desleal prescriben en
dos años a partir del momento en que el legitimado tiene conocimiento de la persona
que realizo el acto de competencia desleal, es decir prescripción ordinaria 2 años a
partir de que Cotech tuvo conocimiento de que Uber entro a Colombia o que coloco la
aplicación en un entorno digital. La parte final dice: y en todo caso, por el trascurso de
3 años contados a partir del momento de la realización del actor, entonces estaba
prescrita la acción. Si bien cotech estaba legitimado para demandar porque era un
participante del mercado la acción le prescribió porque no la ejerció en tiempo.
Supongamos que no hubiera tenido conocimiento, igual la norma dice en todo caso,
entonces la prescripción persigue un castigo a la inactividad del titular de un derecho
por no ejercer la acción ante el órgano competente.

¿Que hizo entonces la superintendencia para proferir la sentencia? Porque si le

alegaron la prescripción el proceso se pudo haber terminado ,porque es una excepción
de fondo, entonces la sic dijo que no había prescripción, ¿como hizo para eludir esa
norma de orden publico que dice que la ordinaria es de 2 y la extraordinaria de 3
años? Se fue al articulo 7 del código general del proceso, que dice que un juez podrá
separarse de lo que se ha dicho anteriormente si explica de una manera razonable y
coherente porque se aparta de una doctrina probable o de un antecedente avalado por
los órganos de cierre de la jurisdicción.

ARTICULO 7: Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley.

Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y

razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera
procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

Entonces cambiaron de criterio, pero lo que pasa es que no cambio de criterio con base en una
línea jurisprudencial, sino que modifico la ley, porque según esa postura el momento a partir
de que comienza a contar el termino de prescripción extraordinaria, es el de la realización de
la conducta y no de la finalización es decir que independientemente de si se trata de una
conducta que es prolongada en el tiempo el termino se va a contar desde que se comenzó a
ejecutar la conducta porque es desde allí desde que el afectado esta en posición de presentar
una demanda, entonces dice la sic que va a cambiar el criterio anterior con base en el articulo
7 del cgp y voy a hacer la siguiente disección y es que tratándose de conductas continuadas el
termino de prescripción comienza a contarse a partir del momento en que cesa la conducta,
pero eso no lo dice la norma, la norma dice y en todo caso (esta es la extraordinaria) porque la
prescripción busca fundamentalmente seguridad jurídica, lo que persigue la prescripción es
castiga la inactividad del titular del derecho, aquí no hay consideraciones de buena fe, ni de
corrección, al derecho le interesa que haya seguridad jurídica en el trafico.

Entonces dice la sentencia que mientras subsista la comisión de la conducta, el acto se realiza
nuevamente día a día, de ahí que frente a los comportamientos continuados el termino de
prescripción el termino de prescripción no se empieza a computar hasta que los
comportamientos no hayan cesado. Como habíamos dicho antes, una investigación por
practicas restrictivas de la competencia era un tema donde estaba envuelto un derecho de
interés publico, derecho. publico económico, como son las normas de competencia, en tanto
que dijimos que en una acción de competencia desleal fundamentalmente se discuten
derechos de carácter privado, entonces ¿QUE HACE LA SENTENCIA PARA
DESPRENDERSE DE TODOS ESOS PRECEDENTES QUE LO QUE HABIAN
HECHO ES AVALAR LA FUERZA NORMATIVA D ELA LEY QUE HABIA
ESTABLECIDO UN TERMINO PERENTORIO PARA EJERCER LA ACCION DE
COMPETENCIA DESLEAL? Decir que como LA ACCION DE COMPETENCIA
DESLEAL no solo se discute intereses individuales sino supraindividuales como el mercado
y los consumidores, el termino de prescripción no puede ser el articulo 23.

Entonces dijo que sostener que frente a actos continuados debemos empezar a contar el
termino de prescripción desde el momento en que se comienza a cometer la conducta y no
desde que este termina de ejecutarse abre la puerta para perpetuar comportamientos que van
en perjuicios no solo del empresario que acudió a la autoridad por si interés particular sino
también en perjuicio de los consumidores, ¿Qué hizo la sic? la sic actuó como autoridad
administrativa o como autoridad penal (recordemos el delito continuado en material penal, en
donde la prescripción de la acción penal empieza a contarse desde que cesa la conducta) o
cuando se hace una investigación contra un empleado publico por un delito continuado, el
termino para sancionar comienza cuando cesa la conducta porque hay un interés publico, pero
la acción de competencia desleal bajo el modelo profesional ahí cabía pero como dijeron que
como hay otros intereses aquí no aplica el articulo 23.
El régimen de competencia desleal esta diseñado no solo para la protección del interés
privado del demandante, sino que también debe procurarse la materialización del bien común
y la protección de todos los participantes del mercado donde están incluidos los
consumidores.
Si las conductas se van a seguir ejecutando esta justificada la procedencia de la acción
encaminada al cese de la conducta para así evitar que se perpetúen comportamientos
perjudiciales para los consumidores y para el mercado en general, es decir que al seguir viva
la conducta sigue viva la acción que sirve para detenerla.
Eso significa que acabaron la prescripción, es decir que no solo ampliaron el ámbito de
actuación de la acción de competencia desleal cuando hablamos que protege intereses
múltiples, sino que además al decir que ya no hay prescripción frente al tema del delito
continuado estamos abriendo la boquilla para que una persona después de 50 años de hacer la
actividad un competidor pueda demandarlo no obstante que ya tenga conocimiento.

3) Actividad concurrencial.

¿Hay en realidad una actividad concurrencial entre lo que hace Uber y lo que hace
Cotech?.
Frente al tema de la relación de competencia o actividad concurrencial, la sic dijo que la
actividad que hace Uber es una operación similar a una actividad de transporte sino hubiese
dicho eso no hubiese después concluido en que Uber había obtenido una ventaja competitiva
significativa en el mercado. Y al haber equiparado esa aplicación digital como una actividad
de transporte las asimila, le quedaba mas fácil decidir el acto de competencia desleal. Porque
dijo usted señor a obtenido una ventaja competitiva porque Cotech respeta las normas de un
mercado regulado como lo es el mercado de transporte publico individual a través del taxi y
usted no esta cumplimiento la normas regulatorias del trasporte publico individual a través
del taxi.

EL PROFESOR DICE: 1) Cotech no tenia la habilitación para ofrecer los servicios en el

mercado como compañía de transporte individual 2) Cotech al igual que Uber era una
aplicación que actuaba a través de taxis libres o bici taxis. Esa es la gran contradicción que
tiene el fallo. Cotech lo que dice es que usted no tiene un titulo habilitante de parte del
ministerio de transporte para ejercer esa actividad de transporte y Uber dice es que yo no lo
tengo porque yo soy una aplicación tecnológica yo no tengo porque tener un titulo habilitante
proveniente del ministerio de transporte, y la sic dice que al haber asimilado a Uber como
actividad de transporte dijo usted tiene que tener titulo habilitante y si no lo tiene de ahí se
origina la ventaja competitiva. Entonces démonos cuenta de que las dos conducta con base
en las cuales fue sancionado Uber fue por dos actos de competencia desleal 1) violación de
norma 2) desviación de clientela
Articulo 18: violación de la norma
Articulo 8: desviación de clientela

Esta nueva aplicación tecnológica se lanza al mercado y crea un nuevo mercado, pero no es
en realidad un contrato de transporte por ende usted no me puede aplicar las normas del
contrato de transporte y la sic lo que dice es que lo que hace uber es una operación compleja
cuya finalidad es prestar un servicio de transporte por eso esta gobernado por las normas del
transporte, entonces esa en la gran discusión del tribunal si en realidad la actividad de Uber es
meramente de la operación de un instrumento tecnológico de intermediación o si en realidad
cumple un servicio de transporte publico individual a través de un carro particular que no
tiene que inscribirse ni pagar un cupo.

Si la sic no hubiera homologado, equiparado esa actividad de la plataforma tecnológica con el

contrato de transporte, la conducta de infracción de norma no se hubiera causado, porque la
infracción de norma es que usted intermediario tecnológico esta violando las normas de
transporte que, si tiene que cumplir Cotech, el tema es que Cotech también tiene una
aplicación y que además al parecer no tiene titulo habilitante.
Entonces Uber dice que su actividad es de intermediario, algo tecnológico y dice yo no
contrato, yo solo ofrezco la plataforma.

Puestas así las cosas en lo que respecta a Uber es claro que dicha sociedad ha infringido las
normas del sector de transporte publico, al prestar dicho servicio sin cumplir con los
requisitos necesarios para poder hacerlo. Entonces la gran preocupación es que las categorías
contractuales tradicionales tienen una gran dificultad de acomodo a una economía de
servicios en un entorno digital. El ejemplo es Uber, le toca a la sic decir que se le aplica el
contrato de transporte (es el transporte de personas y de cosas, el transportador coloca el
medio para transportar a cosas o personas y llevarlas a un lugar determinado) si yo
literalmente aplico esa definición de contrato de transporte a una operación ese
desplazamiento material de un pasajero o una cosa en un carro conducido por una persona no
cabe en la definición de contrato de transporte, sin embargo, ante esa insuficiencia normativa,
en la medida en que no pueda atrapar esa realidad contractual puede asimilarlos para proferir
una sentencia condenatoria.

Entonces para explicarlo debemos empezar porque Uber desarrolla actividad transportadora
en Colombia, en tanto que ha puesto en funcionamiento un conjunto organizado de
operaciones encaminadas a lograr el traslado de personas de un lugar a otro a través de carros,
es decir, usted no esta haciendo el desplazamiento material de personas, pero usted esta
organizando todo para que sean desplazadas.
Uber desarrolla actividad transportadora en Colombia en tanto ha puesto en funcionamiento
un conjunto organizado de operaciones encaminadas a lograr el traslado de personas.
Entonces desde el punto de vista contractual es el merito de esa sentencia, que para recoger
esa realidad ante una incerteza normativa recurre a un tipo contractual que es el contrato de
transporte.
LUISA DEFINE QUE ES UN CONTRATO DE TRANSPORTE:

“ella dice que el contrato de transporte es un contrato consensual en el que el transportador se

obliga a recibir conducir y entregar una mercancía o también a conducir a un pasajero de un
lugar a otro, al lugar de destino que fue pactado entre remitente y transportador el contrato
cuando es sobre cosas o sobre mercancías, y cuando es sobre personas, las partes son pasajero
y el transportador”

“frente a Uber ella quiere manifestar que en años pasados cuando se ve el contrato de
transporte se ha reflexionado si realmente estamos frente a un contrato de transporte o no, en
el contrato de transporte las partes son el transportados y el remitente cuando son cosas, o el
pasajero cuando son personas, y la empresa de transporte debe ser una empresa de transporte
autorizada por el ministerio y debe cumplir con todos los requerimientos para ser
transportador, entonces uno diría que para poder ser transporte entonces debe ser un
transportador, pero existe también otro contrato que es la comisión de transporte, en donde
podría ser un intermediario, un comisionista en donde esta encargando el transporte, es otra
figura que estaba ahí, pero realmente ella no ha leído bien la sentencia”

EL PROFESOR: El código de comercio regula la intermediación en el contrato de transporte,

regula el contrato de comisión, es decir al parecer el tratamiento de la sic dice que Uber es
como un corretaje, porque un corretaje es el que los pone, pero el intermediario si esta
regulado en el código de comercio.

RESUMEN QUE HIZO EL PROFESOR:

Lo que hizo la sic fue homologar, hizo una homologación contractual, entre la actividad
digital con el contrato de transporte , y lo hizo para sancionar, y dijo usted violo la norma y a
raíz de eso desvió clientela y como desvió clientela porque obtuvo muchos, pero no tomo
otras cosas, y es que por lo general cuando hay una tecnología disruptiva se crea un nuevo
mercado, para la sic ese nuevo mercado si es que lo hubo, fue hecho de una manera ilegal sin
respetar la normativa del contrato de transporte.

Es una de las primeras sentencias en un entorno digital de nuevas tecnologías que se ha

producido en Colombia, por eso es tan importante, esta sentencia resuelve:
Esta sentencia resolvió lo siguiente:
1. Declarar que las sociedades Uber Colombia, Uber tecnologis, Uber bv, incurrieron en
los actos de competencia desleal de desviación de clientela y infracción de norma
2. Ordenar a las sociedades Uber Colombia, Uber tecnologis, Uber bv que de manera
inmediata cesen los actos de competencia desleal mencionados.
3. Ordenar a las sociedades que de manera inmediata cesen la utilización de contenido
acceso y prestación de servicio de transporte individual del pasajero bajo las
modalidades Uber, Uber x Uber van, por medio de la aplicación tecnológica Uber en
el territorio colombiano.
4. Se ordena librar oficio a las empresas prestadoras de servicio de telecomunicaciones,
claro Tigo movistar, porque a través de ellas funcionan las aplicaciones.
5. Contratar en costas.
6. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Esta sentencia queda notificada ene estrados y las partes que perdieron presentaron apelación
y fue concedida en efecto devolutivo, es decir que la sentencia entra a producir sus efectos a
partir del momento en que se profiere si fuera suspensivo, se suspendería hasta que el
superior decidiera.

EL PROFESOR LE DA LA PALABRA A LA ASISTENTE LUISA Y LE PREGUNTA

QUE ELLA QUE LE MODIFICARIA A ESA SENTENCIA:

- “lo que veo de la sentencia me parece muy interesando porque es una muestra mas de
como las nuevas plataformas no solo retan al derecho de contratos, sino también a
todo el derecho de la competencia y como se afecta una y otra rama del derecho. Ya
en cuanto a mi opinión creo que la decisión que toma la sic y analizándola desde el
contrato de transporte, yo les decía ahorita que para que exista el contrato de
transporte es necesario que las partes sean transportador y remitente o pasajeros, aquí
hablamos de pasajeros (porque no estamos ante ubereats, y las obligaciones del
transportador son tres: recibir conducir y entregar frente a cosas, y frente al pasajero:
conducir y llevarlo al lugar de destino pactado sana y salva, entonces si bien miren
que en el transporte si bien la parte que celebra el contrato, es el transportador
,efectivamente el transportador puede ejecutar el contrato de transporte por intermedio
o utilizando terceros o utilizando vehículos que no son suyos, e incluso los articulo
1030 1031 1024 co.co contempla que cuando el vehículo no es suyo existe solidaridad
entre el transportador y también el dueño del vehículo que se esta utilizando para el
transporte, y si leíamos los términos y condiciones de Uber, dicen que esto no es un
contrato de transporte, somos una plataforma de servicios y nuestra obligación es
(como un corretaje) solamente proveer o darles el contacto con el que los va a
transportar efectivamente, pero siento que de manera contractual ahora las nueva
plataformas tecnológicas, no pueden utilizar el contrato como una herramienta para
evadir las obligaciones que en realidad le corresponden, entonces por ejemplo,
¿easytaxi no es una empresa transportadora? Cuando si bien es una empresa
transportadora, directamente no necesariamente en un contrato de transporte el dueño
de todas esas empresas de taxis, no es el que transporta a los pasajero lo hace por
intermedio de vehículos que no necesariamente son suyos, creo que lo mismo ocurría
en Uber, pero la redacción del contrato no puede implicar que la interpretación se
sujete a la forma como se redacto el contrato sino también a como se ejecuta, y
recordemos que es una de las reglas de interpretación del contrato, entonces en
ultimas creo que fue lo que hizo la sic, obviamente bajo la obligación de estudiar el
derecho de la competencia y mirar cuales eran las implicaciones con los
competidores.
- Básicamente lo que se ve en la sentencia es que un contrato no puede ser una excusa
para usted actuar de manera desleal ante sus competidores, cuando pese a que su
contrato no dice que es un contrato de transporte en su ejecución usted actúa como un
transportador. Y ella dice que no esta de acuerdo con la sentencia, pero cree que es
una ventaja tener una sentencia como esta, porque no se puede utilizar el contrato
como una forma de evadir las normas de la competencia, ni evadir los efectos que
tienen los contratos en las tecnologías.
- Y si cree que cambiaria de la sentencia es que ella no lo ve como un corretaje sino
como una comisión de transporte, porque en la comisión de transporte hay una norma
que prohíbe que el transportar sea el mismo comisionista de transporte pero si le
impone las mismas obligaciones y derechos, es decir el remitente y pasajero puede
demandar también al comisionista por aspectos que ocurran durante el transporte, eso
quiere decir que si bien el transportador contractualmente hablando no es igual al
comisionista si se le imponen las mismas obligaciones y así mismo el mismo régimen
 de responsabilidad contractual, en el sentido de que el pasajero podría demandar al
comisionista si ocurre algo durante el transporte e incoar los mismos argumentos o
pretensiones que había incoado frente al transportador, por ende desde el punto de
vista de ella a la sic le servía mucho mas utilizar un contrato como la comisión de
transporte, porque no es un transportado directamente, pero si es un comisionista que
además podría responder como transportador. Eso es lo que ella le modifica a la
sentencia.

5 FEBRERO: ASISTENTE.

CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Vamos a enfocarnos en uno de los requisitos de validez del contrato.

¿Cuáles son? ARTICULO 1502.
- Capacidad
- Consentimiento libre de vicios
- Causa licita
- Objeto licito.

PARA QUE SEA VALIDO EL CONTRATO DEBEN CONCURRIR ESOS CUATRO

ELEMENTOS, si falta uno de ellos van a generarse unos efectos. Nosotros nos vamos a
concentrar y va a ser fundamental en la compraventa en la capacidad.

¿QUE SUCEDE SI NO EXISTE LA CAPACIDAD? El contrato no es valido, y estaría

afectado de nulidad. Y DEPENDIENDO DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA QUE
ESTEMOS, LA NULIDAD PUEDE SER ABSOLUTA O RELATIVA.

La capacidad como lo dice el articulo es la capacidad que tiene una persona de obligarse sin
necesidad de que alguien lo represente en ese acto jurídico.

En el articulo 1503 se consagra que toda persona es legamente capaz excepto aquella que la
ley expresamente declare como incapaz.

En el articulo 1504 nos va a empezar a dividir las consecuencias frente a ciertas situaciones, y
dice que cuando contraten impúberes estamos ante una situación de nulidad absoluta. Y
estamos ante una situación de nulidad relativa cuando contratamos con menores púberes.
Cuando hablamos de esa nulidad absoluta frente a los contratos que celebren los impúberes
también vamos a decir que ni siquiera va a generar obligaciones naturales, las cuales si se
pueden derivar aun estando en una situación de nulidad relativa.

El 1505 consagra los efectos de la representación, para estos efectos es muy importante la
representación, sobretodo para lo que vamos a ver en el contrato de compraventa que
efectivamente no es capaz aquel contratante que acude a la celebración del contrato sin tener
la autorización expresa de su mandante, entonces si bien esta representando y esta actuando
por cuenta y en nombre de otro sino tiene la autorización para ciertos actos, por ejemplo en el
contrato de compraventa de que actos estaríamos hablando? De actos de disposición y
administración de los bienes, entonces si el mandante no me ha autorizado para disponer de
sus bienes no seria legalmente capaz y por tanto el contrato estaría afectado por nulidad.
Otro articulo muy importante es 1506, que consagra la figura de la estipulación a. favor de un
tercero, es posible que dos partes aunque todavía no lo sepa un tercero acuerden en favor de
ese tercero, las particularidades de esa estipulación a favor de un tercero según el código civil
son 1) que solo ese tercero podrá ser el que demande lo contratado en ese negocio y 2) que
mientras el tercero no acepte el contrato las partes podrán revocar el contrato. Esa
estipulación a favor de un tercero puede ocurrir también en un contrato de compraventa en el
que un tercero con independencia del vinculo que exista va a ser beneficiario de un contrato
de compraventa, o por ejemplo se va a beneficiar de un usufructo relacionado con ese
contrato de compraventa.

El contrato de transporte pareciera ser también una estipulación a favor de un tercero, porque
el remitente cuando vamos a deprisa celebrarnos un contrato de transporte para enviar la
mercancía, mi mama me envía el mercado a Bogotá, entonces celebran un contrato con a
deprisa y yo soy la beneficiaria. Entonces eso es una estipulación a favor de un tercero. Pero
en el contrato de transporte, el destinatario (pablo), puede que sepa o no, pablo en calidad de
destinario en un contrato de transporte no seria el único que podría demandar lo contratado,
sino que la remitente (la mama) y la transportadora también podría demandar en virtud de ese
contrato, y las partes (de prisa y la mama) no podrían revocar el contrato, una vez celebrado
el contrato surte sus efectos. NO HABRIA ESTIPULACION A FAVOR DE UN
TERCERO.

En un contrato de compraventa si podría existir si así lo pactan las partes, ahí ¿cual es el
efecto frente a la capacidad? que si quien esta celebrando o pactando esa estipulación a favor
de un tercero, cumple con los requisitos legales para ser capaz, para concurrir al
perfeccionamiento de un contrato pues no va a estar viciado de ningún tipo de nulidad.
El articulo 1507 habla de la promesa por otro. Así mismo podría ser una promesa de
compraventa, en beneficio o por cuenta de otro.

¿Cuales son las diferentes nulidades que podemos encontrar en la teoría general del contrato?
Articulo 1741 código civil. Vamos a ver como el articulo consagra que la nulidad absoluta se
presenta siempre que se celebra un contrato con incapaces absolutos, también vamos a estar
en una nulidad absoluta cuando exista causa y objeto ilícito. Y vamos a estar también ante
una nulidad absoluta cuando se omita el cumplimiento de un requisito o formalidad necesaria
para que se celebre el contrato.

Este articulo nos explica que ante cualquier otro vicio existente en el contrato estamos ante
una nulidad relativa, eso implica que la nulidad relativa podría sanearse por ejemplo si
estamos ante una incapacidad relativa podría sanearse mediante la ratificación o mediante el
paso del tiempo.

Y frente a la nulidad relativa, esta nulidad debe alegada por las partes y no podría ser
declarada de oficio por parte del juez. Y ante los escenarios de nulidad relativa el 1741
contempla la posibilidad de que las partes opten por la figura de la rescisión del contrato,
Articulo 1741: cuando la nulidad no sea por causa o por objeto ilícito puede ser esta saneada.
Esta nulidad debe ser declarada por el juez, (frente a toda la discusión de los contratos
inteligentes - Smart contrats y la inteligencia artificial - se dice que de todas formas existen
figuras que van a impedir que deje de ser necesaria la intervención del juez o la intervención
del humano, por ejemplo, en el caso de una nulidad absoluta que debe ser declarada).

Los efectos de la nulidad: restitución al estatus quo anterior.

Igual con la nulidad relativa todas se podrían sanear con el transcurso del tiempo o la
ratificación, pero esta si debe ser alegada.
Cuando existe el dolo de un incapaz en la celebración de un contrato, no podrá alegarse la
nulidad del contrato.

Frente al contrato de compraventa vamos a aplicar los artículos desde el 1852 del código civil
y ss y el articulo 906 del código de comercio.
Vamos a hablar de unas incapacidades especiales, y en esas incapacidades especiales vamos a
ver las siguientes:
1) Incapacidades especiales en razón del vinculo o parentesco que existe entre los
contratantes
2) Incapacidad relativa o en razón del cargo que se ocupe o función que se ocupe.
3) En razón de la administración que se tenga de unos bienes específicos
4) En razón de inhabilidades e incompatibilidades expresamente consagradas en la
norma.

Explicación:
Cuando estoy en un cargo específico se espera por parte del estado y por parte de la sociedad
que yo no venda esos bienes porque estaría afectando el erario publico o el interés general
Si yo soy un incapaz absoluto evidentemente se genera una nulidad absoluta.
Si yo soy un funcionario publico y en razón de mi cargo tampoco puedo vender unos bienes
que están bajo mi administración
O si soy un curador o un guardador de bienes sino tengo la autorización expresa no puedo
vender o adquirir los bienes.
O si soy un representante de un menor de edad, pues que tal que yo me proveche y me vendo
a mi mismo los bienes que estoy administrando.
Estos son incapacidades especiales del contrato de compraventa.

1) FRENTE AL VINCULO O PARENTEZCO QUE SE TENGA:

En el articulo 1852 se contemplaba una prohibición expresa de celebrar contrato de

compraventa entre cónyuges no divorciados y entre hijo y padre de familia. En virtud de las
sentencias c 088 1999 se declaro como inexequible en la parte del articulo 1852 del co.ci en
la cual se hablaba de cónyuges no divorciados, frente a ese punto se decía que antes de la
declaratoria de inexequibilidad se hacia la diferenciación cuando la disposición de los bienes
era sobre bienes muebles e inmuebles, cuando era sobre bienes muebles la nulidad era
relativa, cuando era frente a bienes inmuebles estamos ante nulidad absoluta, se discutía
también a que tipo de vinculo se refería a cónyuges no divorciados, lo que se decía en su
momento era que no podía ser solamente el divorcio cuando era por la simple separación de
cuerpos sino que efectivamente cuando se hablaba de divorciados era que así estuvieran
separados de cuerpos si aun existía el vinculo matrimonial y existía una sociedad conyugal se
entendía que entraba dentro de la incapacidad contemplada en el articulo, no seria capaz o
estaría afectado el contrato.
¿Por que era esa prohibición? La corte constitucional dice que las razones eran para evitar un
fraude a terceros por parte de los cónyuges también para evitar que se celebraran donaciones
perpetuas entre los cónyuges, que se insolventarán y vendieran los bienes entre ellos, que
hicieran contratos de simulación para esconder bienes en fraude de terceros, la sentencia hace
un recurrido de esa evolución histórica y lo que dice la cc es desde nuestra cp de 91 esta la
presunción de buena fe y este articulo casi que esta presumiendo la mala fe en el sentido de
que siempre que celebren cónyuges un contrato de compraventa entonces es para bilatidar el
patrimonio o para esconder bienes en perjuicios de terceros, entonces la cc dice que no puede
existir una norma de este tipo donde se presuma la mala fe, además también dice que ya no
existe potestad marital entonces nos habla del articulo 42 constitución política que equipara a
la esposa y al esposo. Entonces dice la cc que no va a haber un abuso por parte de ninguno de
los cónyuges, mucho menos por parte del esposo en el contrato de compraventa que exista,
entonces declara inexequible esa parte del articulo.
Entonces eso quiere decir que el articulo ahora solo contempla la prohibición de celebrar
contrato de compraventa entre padre e hijo.
Entonces uno era en razón del parentesco o vinculo. a) cónyuges: declarado inexequible b)
entre padre e hijo (el alcance de este articulo se extiende los efectos a la madre) y también se
extiende a situación en donde no existe relación biológica entre el padre e hijo y puede ser
también en razón de una adopción. La razón de este articulo la explica Álvaro Pérez Vivez
cuando dice se ha querido evitar que el padre influya sobre su hijo para que este celebre un
contrato que le sea perjudicial, se ha querido también evitar el relajamiento de las relaciones
entre uno y otro con ocasión de intereses que podrían presentarse de permitir la compraventa
entre padre e hijo.

ALCANCE DE LA NORMA:
Entonces el alcance del artículo va a hijos adoptados, madre (decreto 2820 de 1974 que
establece que la patria potestad les corresponde a los dos: madre y padre) y cuando se trate de
hijos extramatrimoniales.

EFECTOS DE DESCONOCER LO CONSAGRADO EN ESE ARTICULO: nulidad

absoluta, porque es una prohibición de orden publico. Y eso daría una nulidad absoluta por
objeto ilícito. Y se aplica para situaciones en las cuales existan ventas forzadas y ventas
voluntarias.
Artículos 1523 1741:

DISCUSIÓN:

¿Por que aquí objeto ilícito, y no mejor habla aquí de capacidad y nos remitimos a la
consecuencia directa de que no existe capacidad entonces no es valido el contrato y por
eso es anulable?
Lo vamos a dejar enunciado. La próxima clase se desarrolla la discusión.

6 FEBRERO.

Vamos a continuar con el tema de incapacidad.

Hicimos la clasificación de cuales eran las incapacidades o situaciones en las que se puede
viciar el contrato por ausencia de capacidad e hicimos una clasificación especial para el
contrato de compraventa después de haber visto los generales.

Cuando hicimos la clasificación decíamos que existía una, en virtud del parentesco o en razón
del parentesco o vinculo que se tenga. Hablábamos de la prohibición entre cónyuges, y vimos
como ya no esta vigente esa prohibición, porque fue declarada inexequible por la sentencia c -
148 del 99.

Luego pasamos a ver la incapacidad o la ausencia de capacidad, veíamos como termina

afectándose por objeto ilícito, como va a en contra de la prohibición de la norma de celebrar
contrato de compraventa entre padre e hijos.
Luego dijimos que existían otras situaciones en donde también podría afectarse la capacidad
o podría viciarse el contrato.
Y esas incapacidades era en razón de los cargos que se ocupan.
Expresamente el articulo 1853 consagra la prohibición que tienen los administradores de
establecimientos públicos, (ejemplo sena, icbf) y ¿cual es la prohibición? la prohibición es
que se les prohíbe a los administradores de establecimientos públicos a vender parte alguna
de los bienes que administran y cuya enajenación no este comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
El fundamento de esta norma es la protección del estado y de los bienes que esta
administrando en esa condición especial o función especial que esta desempeñando el
administrador de establecimientos públicos, y vamos a ver como esta norma posteriormente
la repite el articulo 905 del co,co.

Efectos frente al contrato de compraventa:

- Cuando existe la posibilidad de ratificación, o una autorización o un saneamiento,

estamos ante una nulidad relativa. Entonces el efecto en esta situación es la nulidad
relativa del contrato. ¿Y por que? Porque la norma dice que salvo el caso de
autorización expresa de la autoridad competente.
Critica frente a esto: si consideramos que se trata de una norma de orden publico, y se
va en contravía de esta prohibición, pues entonces porque no hablar que estamos
frente a un objeto ilícito, y si existe un objeto ilícito estaríamos ante una nulidad
absoluta. Pero basándonos en el libro de Bonivento, el dice si fuera de esa forma el
articulo mismo no tendría la posibilidad de autorización expresa de la autoridad
competente, sino existe esa autorización el contrato estaría afectado de nulidad y no se
podría sanear.

Otra situación articulo 1854 código civil:

Este articulo nos menciona en el Literal b: en razón al cargo.
Vamos a hablar de funcionarios públicos, cuando estamos frente a f.p, expresamente nos dice
la norma que la prohibición es relativa a la compra y venta o a la disposición de bienes que se
estén disponiendo en virtud de su ministerio o en virtud de las ordenes que realiza el f.p.
La norma dice se les puede confiar los bienes públicos o particulares, que se vendan por su
ministerio, existe una razón ética en este articulo y se extiende esa regla a cualquier
funcionario publico, y expresamente la regla lo extiende a magistrados de la suprema corte,
jueces, secretarios, para comprar bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a
consecuencia del litigio aunque la venta se haga en publica subasta.
Entonces cuando por resultado de un litigio se vaya a disponer de los bienes, el juez que haya
intervenido en el proceso no podría adquirir esos bienes.

Existen dos puntos relacionados con esa prohibición:

1) ¿Los abogados podrían adquirir los bienes? El código civil no trae la respuesta a esta
pregunta, y de hecho es criticada porque se dice que por que de una vez no hablar de
la prohibición que debería existir respecto de los abogados. Esta prohibición de los
abogados si se consagro en el articulo 905 co.co pero el código civil no nos habla de
los abogados.

2) Autoridades, o empleados con jurisdicción coactivas, en virtud del articulo 1854

queda exceptuado esa prohibición el empleado con jurisdicción coactiva, LEER
 ARTICULO. pj: esto puede suceder cuando estamos ante procesos de incumplimiento
o sancionatorios, por ejemplo, cuando es un contrato entre la fiscalía y una empresa
de vigilancia, pero se incumplió el contrato, ¿Quién conoce de ese sancionatorio? A
misma autoridad publica, la fiscalía. Cuando es ella quien hace las veces de parte y
juez, se exceptuaría de esa situación y podría adquirir los bienes que están en
discusión o podría hacerse beneficiario de las sanciones que se le ponen a la empresa
de vigilancia si se concluye que la empresa no cumplió con el contrato de prestación
de servicio a la fiscalía.

Regla general es que esta prohibido. Pero si estamos en una situación en la cual el juez es
parte y además juez, entonces el podría excepcionarse de esta norma.
Es decir, concurre la autoridad que esta decidiendo ( puede que no sea un juez como tal, pero
si esta ejerciendo una autoridad donde decide si ejerce una sanción o no) y además es
concurre en el proceso como parte.
EL EFECTO DE ESTA CIRCUNSTANCIA CUANDO OCURRE: ES LA NULIDAD.

Existen unas situaciones de inhabilidades e incompatibilidades que están consagradas en la

ley 80 1993 articulo 8.

- Personas inhabilitadas por reglas especiales: LEER EL ARTICULO.

La idea no es aprendernos de memoria esos, sino que entender que cuando se declare la
caducidad frente a un contrato, y existiera un vinculo con esa persona interesada en contratar
pues no estaría HABILITADA para contratar, o cuando existan vínculos de parentesco de
afinidad y consanguinidad relacionados con personas que participen en esa licitación o que
tenga alguna relación contractual con esa entidad y LA RAZÓN es para evitar corrupción y
para evitar que porque somos hermanas y el representante legal conoce a mi hermana
entonces por eso va a contratar conmigo. Por eso expresamente la capacidad se ve afectada en
esos contratos.
EL EFECTO DE ESTA NORMA: ES LA NULIDAD ABSOLUTA.

FINALMENTE ENTRAMOS DENTRO DE: En razón del vinculo legal o convencional, o

como la asistente lo denomino en razón de la administración de los bienes que se le hayan
otorgado a la persona. Esta situación es que los curadores, guardadores no podrán adquirir los
bienes que están administrando de sus representados. En virtud del articulo 1855 co.ci No les
he licito comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos a los guardadores, tutores y
curadores .
Cuando se trata de bienes muebles la nulidad es relativa, cuando se trata de inmuebles es
absoluta. La razón es Porque la norma permite que en relación con los bienes muebles exista
la autorización, si existe autorización por parte de otros curadores o guardadores
representantes también de estos mismos pupilos podrá realizarle la enajenación de los bienes
siempre y cuando fueran muebles. Pero frente a los inmuebles no existe esta posibilidad.
La prohibición se extiende a cualquier persona relacionado con grados de consanguinidad o
afinidad con los curadores y con los guardadores, etc.

Articulo 1856 prohibición de los mandatarios y los albaceas para adquirir los bienes que están
administrando. Este articulo nos remite al articulo 2170.
Entonces la norma frente a Los mandatarios, los albaceas y los síndicos nos remite al articulo
2170, sin embargo, este articulo cuando nos remitimos a él, es la regulación frente a los
mandatarios y no nos trata una norma especifica frente a los albaceas, entonces se hace una
distinción entre que sucede con los mandatarios. Que sucede con los albaceas.

FRENTE A LOS MANDATARIOS: el articulo 2170 nos dice que los mandatarios no podrán
ni directamente ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado,
salvo que tenga autorización del mandante.

FRENTE AL ALBACEA: aplicamos el articulo 1351 y el 501 código civil , y en virtud de

ellos el albacea tiene la misma prohibición y solo podrá enajenar los bienes ante una
autorización expresa realizada por el testador, esa autorización debe estar expresa en el
testamento para permitirle al albacea celebrar esos contratos de compraventa.
Los efectos de estas prohibiciones: la nulidad relativa.

Y si bien frente al mandatario cabe la ratificación posterior por parte del mandante, no sucede
lo mismo frente al albacea, el testador o quien sea que haya hecho el encargo no podrá hacer
una posterior ratificación, sino que deberá hacerse en el testamento, es una aprobación previa.

Articulo 906 co.co, va a repetir todas estas situaciones. LEERLO.

Finalmente, el año pasado se expidió la ley 1996 en virtud de esta norma se presume la
capacidad en todas las situaciones, sin distinción alguna en la situación en la que estemos. Lo
que hace esta norma es prever un procedimiento que no se tenia antes en las normas, y deroga
todas aquellas normas referidas a la interdicción, y prohíbe que se solicite la interdicción ante
la celebración de un contrato de uno de los contratantes.
Se habla de una figura nueva y es el apoyo, se solicita el apoyo para que una persona
calificada y la ordena el juez este apoyando a la persona con algún tipo de discapacidad, pero
a los discapacitados se les presume la capacidad para contratar y no habría una situación de
incapacidad, existe en la ley unas normas sobre el periodo de transición entonces lo que dice
es que mientras se va acogiendo la norma, la interdicción ya declarada no pierde sus efectos,
sino que se solicita una revisión ante el juez de familia de esa interdicción y establece cual es
el procedimiento para la revisión de la interdicción, y entonces abre la posibilidad de que la
interdicción sea levantada en virtud de esta norma.

AQUÍ HABLA EL PROFESOR RENGIFO.

Consentimiento objeto y causa capacidad que son los requisitos de validez de un contrato.
Si pasamos al derecho europeo en los proyectos de codificación han tratado o persiguen
excluir a la causa como elemento del contrato, pero la capacidad sigue siendo un requisito
inexorable, . En el co.ci el concepto de causa esta unido al concepto de habilidad, porque la
capacidad es la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones pero el concepto de
inhabilidad esta unido a la capacidad para la celebración de la mayoría de los contratos,
entonces en todos los proyectos de reforma dicen por ejemplo los italianos que los elementos
del contrato deberían ser únicamente la capacidad y el contenido otros dicen que deberían ser
la capacidad y el objeto, pero la capacidad y a eso unido el concepto de inhabilidad no se
excluye dentro de la nueva dogmática.
Por ejemplo, el articulo 8 de la ley 80, habla de las inhabilidades para la contratación,
entonces uno siempre que va celebrar un contrato tiene que mirar el tema de la capacidad que
aparentemente es un elemento biológico, a partir de que edad la gente se vuelve inteligente
para valorar lo que va a vender o adquirir, a eso esta unido el concepto de inhabilidad.
Entonces el contrato de compraventa, paradigmático a una economía de intercambio (precio.
Cosa) , es fundamental: la capacidad y la inhabilidad porque la inhabilidad es una restricción
legal de la capacidad, es decir una persona con mayoría de edad tendría capacidad para
celebrar, pero si es un servidor publico no podría comprometer los bienes que administra
mandatario no podría vender o comprar los bienes que hacen parte del encargo que un
mandante le ordeno.
Las inhabilidades están en la ley, decreto, expresiones normativas de organismos de
representación de entes territoriales: acuerdos y ordenanzas.
La prohibición esta dirigida a la venta, pero y ¿la donación? ¿Puedo donarle mi carro a mi
señora?
TAREA: ES VALIDA LA DONACION ENTRE CONYUGES, PORQUE LA NORMA ES
PROHIBITIVA RESPECTO A LA VENTA, Y LAS RESTRICCIONES TIENEN
INTERPRETACION RESTRICTIVA.

La compraventa es solo fuente de derechos personales. Si eso es así, la compraventa no es

modo de adquirir el dominio, sino apenas el antecedente causal del modo de la tradición.
Pero resulta que cuando comienzo contratos les preguntaba cuando se perfecciona el contrato
de compraventa y todos se equivocaban. Hay dos momentos fundamentales, que una cosa es
el perfeccionamiento y otra es la ejecución del contrato.
El contrato de compraventa es por regla general un contrato consensual, eso quiere decir que
con consentimiento hay contrato, hay acuerdo, verbo consentiré: es mi sentir con el otro sentir
forma el acuerdo. Y ese es un error que cometemos los estudiantes. Una cosa es el
perfeccionamiento y otra la ejecución, y del perfeccionamiento a la ejecución puede pasar
muchas cosas. Cuando hay un debate sobre un contrato debo determinar dos cosas:
1) De que contrato estoy hablando, aquí estoy presuponiendo su perfeccionamiento, y
cuando hablamos de perfeccionamiento hablamos de la celebración, diferente a la
ejecución. Entonces el contrato no se perfecciona con el registro del titulo, esa es la
ejecución, ¿por que? Porque el contrato perse no transfiere derechos, el contrato tiene
que ejecutarse para que transfiera derechos. Esa es la distinción entre titulo y modo.
En el derecho francés, que es una fuente de nuestro código civil, y el código civil
italiano es la fuente de nuestro código de comercio. A raíz de que a diferencia del
código civil francés en donde el contrato perse transfiere el derecho real, nosotros no,
por eso es la confusión entre titulo y modo. El contrato es solo fuente de obligaciones,
con un contrato no transfiero un derecho real, es decir con un contrato, con el titulo no
transfiero mi derecho de propiedad independientemente de que sea una cesión, una
permuta, venta donación ser requiere algo mas, a diferencia del código civil italiano
francés venezolano, donde el mero contrato transfiere derecho real.

El titulo es la causa de la adquisición de un derecho real, porque el titulo perse no transfiere la

propiedad.
El contrato es la antesala de la adquisición del derecho real. El 673 dice cuales son los modos
de adquirir ocupación accesión tradición prescripción y sucesión por causa de muerte, pero no
dice que el contrato. Me habla de la tradición, pero la tradición no es la compraventa ni la
donación, ni la cesión. En cambio, en los códigos que admiten que el contrato trasfiere el
derecho real el contrato si es modo de adquirir aquí no.
Sin embargo, el articulo 765 dice que hay títulos traslaticios de dominio, ese es el problema
de los estudiantes, pero resulta que no hay títulos traslaticios de dominio.
Articulo 765:
El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la
ocupación, la accesión y la prescripción.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.

Por que el tema se vuelve mas complejo? Las formas de la tradicion articulo 754: que el
quinto dice brevi manu y constituto posesorio. Este articulo es muy importante porque hoy
hay formas de entrega digital, es lo que juan iglesisas hbala de formas de tradicion
esperitiales, porque en derehco romano tradicion era entrega y entrega era tradicion, eran
terminos equivalentes, hoy en dia tradicion no es entrega ni entrega es tradicion, la entrega es
un elemento de la tradicion, antes la tradicione ra entregardnodle la cosa, hoy ademas de la
entrega tengo que ejecutar el titulo, registrar la escritura o el docmuetno en la oficina de
rgistro.
Esa dsintitcion es importante porque el contrato es la causa o antecedente de la constitucion
de un derecho real. En la compraventa, el contrato es la causa para yo transferirle la
propiedad de mi celular a luisa.
Articulo 754: habla de la tradicion pero de las cosas corporables muebles. Y me dice que la
tradicion de una cosa corporal mueble debera hacerse con la entrega de la cosa, ahí si la
entrega es tradicion, pero tratandose de un bien inmueble la tradicion es diferente la entrega
es un mero elemento, la tradicion es mas compleja, de acuerdo a la embergadura o
importancia economico social del bien. Porque un jabon la tradicion es entrega porque tengo
que darlo, pero tratandose de una res mancipi o un imbueble se requiere un rito entonces
siemrpe se tiene que mirar 1) capacidad 2) que objeto yo voy a enajenar para saber como va
a ser la tradicion, como se va a trasnferir la propiedad partiendo de la base que el contrato es
la causa o el antecedente de la constiticion de un derecho real.

754 Las formas espirituales, es por ejemplo la tradicion longa manu, simbolica (entregandole
las llaves del granero) la entendida encargandose uno de poner la cosa a disposicion del otro
en el lugar convenido, y la quinta que es la que mas llama la atension que es la tradicion brevi
manu y constitutio posesorio, entonces ahí al parecer esta diciendo que con el contrato estoy
haciendo la tradicion.

5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario (esta en la que se llama brevi
manu) o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (este es
el constitutio posesorio.

Para los romanos el reflejo de la propiedad era la que la posesion ante todo era un acto fisico,
entonces si usted tiene el titulo pero no tiene la posesion, entonces le digo lo constituyo para
que tenga la posesion, y dice o a cualquier otro titulo no traslaticio de dominio y
reciprocamente por el mero contrato en el que el dueño se cosntituye usufructario
comodatario o arrendatario , ahí nos esta diciendo que por el mero contrato yo estoy
traditando cuando celebro el contrato con el usufrcutario o arrendatario es decir que de
acuerdo con ese articulo 754 inciso 5 al parecer el mismo titulo se tiene como acto
constitutuvo del modo de la tradicion, pero esto se referiere unicamente a la tradicion de
bienes muebles, ahí si hay una confunsion, porque la gente dice que normalmente el
usufructario es sobre un bien inmueble, entonces sobre un bien inmuble puede haber un
contrato de arrendamiento de usufructo, entonces ahí si el titulo trasnfiere pero es porque es
bien mueble, no porque sea bien inmueble.

La forma es el contrato, articulo 1857 (PREGUNTA EN EL EXAMEN)este articulo tiene una

regla general, una excepcion y una excepcion a la excepcion.
Regla general: solus consensus obligat, es decir que el contrato de compraventa es un
contrato consensual, la venta se reputa PERFECTA (Bello habal de perfeccionamiento, no de
celebracion) y los italianos hablan de la conclusion del contrato, es el perfeccionamiento es
decir se ha creado el acuerdo, el consentir.

Articulo 1857:
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio,
salvo las excepciones siguientes:

La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan

perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Entonces la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvo las excepciones siguientes:
No podemos decir en el examen que el contrato de compraventa es un contrato real, formal.
¿Como se perfecciona el contrato de compraventa? No podemos decir que con la escrita
publica porque estaria mal, sino que depende de los bienes.

Ahora viene la excepcion:

Por la embergadura de esos objetos materia del contrato: esto es una servidumrbe, bien
inmubele o una sucesion para el perfeccionamiento la ley exige que haya una escritura
publica para que se perfeccione, no para que se ejecute el modo en virtud del cual yo
costituyo el derecho real.

NOTA: EL CONTRATO DE COMRPAVENTA NO SIRVE PARA CONSTITUIR UN

DERECHO REAL, porque se requiere un modo, otra cosa es que el titulo y el modo sean
inmediatos en bienes muebles. Pero muchas veces no es asi, entonces me habla de
perfeccionamiento, o sea celebracion. Mientras no se otorga escritura publica. ¿Quién otorga
una escritura publica? Un notario.

¿Por qué andres bello establecio a diferencia del codigo civil frances, la figura del titulo
y modo? Por la corrupcion de colombia, decia que aquí no hay una confianza suficiente para
que el mero contrato transfiera la propiedad.

El inciso sgundo tiene dos errores conceptuales,Bello habla de la venta de los bienes raíces y
servidumbres ¿entonces las servidumbres se venden? ¿O es que se reconocen o se
constituyen?; La sucesión hereditaria (recuerden que hay objeto ilícito: cuando usted dispone
de los bienes que va a heredar antes de que muera el causante) la venta de derechos
hereditarios es sobre una sucesión abierta, es decir, una vez ha muerto el causante (art. 1520 y
793). Art. 940 c.c: puede haber servidumbre sin la solemnidad de la escritura pública, puede
haber un reconocimiento expreso sin solemnidad, la escritura pública puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.
- Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras
y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción." à excepción al inciso
2, que hay bienes inmuebles que no requieren la escritura pública para su enajenación, pues
son bienes inmuebles, de acuerdo al código civil por adherencia o accesión, pero como es
bien mueble no requeriría la escritura pública.

11 FEBRERO.

Articulo 1857.
Dijimos la clase pasada que el contrato es consensual salvo la venta de bienes raíces o la
constitución de un derecho real, ya sea principal o accesorio, porque permite que venta de
servidumbres uno tiene, pero en realidad el código habla de constitución de servidumbre,
alguien puede decir véndame la servidumbre, pero diríamos nosotros constitúyame la
servidumbre, y ¿como se constituye? Con la escritura publica y se registra porque es una
limitación al dominio.
Entonces constituyo la servidumbre por escritura publica y como es un derecho real tengo que
registrarla, pero lo interesante es que el articulo 793 y dice que el dominio puede ser limitado
de varios modos, y el inciso 3 dice que por las servidumbres. Recordemos que el articulo 905
dice que ningún predio puede quedar enclavado, debe tener salida. eso se llama servidumbre
legal. Pero ahí también hay servidumbre voluntaria, entonces la voluntaria también se
constituye.

Pero el articulo 940: dice el titulo constitutivo de servidumbre (sabemos que el titulo perse no
constituye el derecho) puede surtirse con el reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente, es decir yo mediante un documento privado puedo reconocer la servidumbre. pero
ese documento privado en virtud del cual se reconoce la servidumbre en favor del predio
sirviente, que no es escritura publica, ¿debo registrarlo? O ¿será que en el registro únicamente
se registran escrituras publicas?

PREGUNTA: Si esa excepción tiene una excepción en el sentido de que la constitución de un

derecho de servidumbre puede hacerse mediante reconocimiento expreso del dueño del
predio sirviente, puede ser un documento privado. El profesor no sabe la respuesta jaja.
Tengo que registrarlo porque las limitaciones a la libertad se tienen que registrar, entonces
¿podría llevar para registro un documento privado donde conste un reconocimiento expreso
de servidumbre? El profesor cree que si, porque igual hay una limitación.

ENTONCES, EL TITULO CONSTITUTIVO DE UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA

PUEDE SUPLIRSE POR EL RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL DUEÑO DEL
PREDIO SIRVIENTE, ES DECIR, SE PUEE HACER SIN SOLEMNIDAD DE LA
ESCRITURA PUBLICA.

Este artículo 1857,siempre lo pregunta en el examen, ahí hay una excepción a la excepción,
porque dice que los frutos y flores pendientes…. no están sujetos a esta excepción.
Entonces aquí tenemos que entender que hay inmuebles por adherencia o accesión,
hay inmuebles por adherencia pero eso no significa que su enajenación deba hacerse por
escritura publica, por eso hablamos de la excepción de la excepción, pero en realidad no se
requeriría establecer esa excepción porque la regla general dice que la venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio salvo las excepciones
siguientes, que es trasferencia de propiedad o constitución de un derecho real, la otra no
porque lo que dice hay inmuebles por adherencia y destinación, y dice que si los voy a
enajenar y separar los puedo vender sin necesidad de escritura publica.

Contrato de compraventa:

De la definición se deduce que el contrato de compraventa es bilateral, oneroso, conmutativo,

por excepción aleatorio.

¿Cuándo seria aleatorio? Articulo 1869:

La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.

¿Que significa que un contrato sea conmutativo? La conmutatividad característica de los

contratos bilaterales hoy es objeto de muchas disputas, en el sentido de que lo que yo doy es
conmutativo con lo que voy a recibir tanto para el vendedor como para el comprador, ese es
el concepto de sinalagma, pero la conmutatividad no significa una igualdad o equivalencia
perfecta.

Articulo 1498: El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a
dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez. Y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se
llama aleatorio.

Entonces cuando veamos contratación estatal y veamos el principio del equilibrio económico
del contrato que manejan los administrativistas, los civilistas manejan el contrato de
equivalencia, el contrato debe ser equivalente, pero la equivalencia no significa una igualdad
aritmética, la equivalencia significa que cuando yo concurrí a celebrar un contrato la
prestación que yo iba a dar respecto de la que iba a recibir eran equivalentes, pero no en
exactitud aritmética.

UN PLEITO QUE TIENE EL PROFESOR: mis clientes compraron una mina de carbón
en una zona carbonífera de Colombia en el año 1993, y los vendedores de la mina en de
carbón, porque el precio del carbón en ese momento estaba cayendo en el mercado
internacional entonces lo vendieron, y los clientes pagaron la mina de carbón con unas fincas
cerca a una capital de un departamento de Colombia donde estaba ubicada la mina de carbon,
en ese momento en virtud del deber de diligencia seguramente tanto los vendedores de la
mina de carbón como los compradores debieron auxiliarse, porque que si la mina esta en tan
bajo precio vamos a recibir las tierras, esas prestaciones son equivalentes, no iguales, pero si
equivalente.
A los 10 años, se dieron cuenta del mal negocio, porque toda la producción del carbón por
ocasión del auge de la economía china se vendió, y la mina echo para arriba y los vendedores
dijeron que los tumbaron, y están argumentando que no hay equivalencia entre la mina de
carbón y la tierra.
Es que el contrato cuando se perfecciono, incluso cuando se ejecuto eran prestaciones
equivalentes, porque en 1993 el precio de carbón estaba bajo, y además ambas partes fueron
aconsejadas por abogados y financieros para hacer sus negocios.
Entonces las tierras no adquirieron el valor que, si adquirió la mina, entonces estaban
diciendo que no era un contrato conmutativo.

¿Cuándo puede ser el contrato de compraventa aleatorio? ¿Que significa alea? El alea es
la suerte, el argur, lo que puede pasar, entonces como excepcionalmente el contrato de
compraventa puede ser aleatorio, en donde el comprador puede comprar el alea, es decir
rompería la regla de la conmutatividad, o de la equivalencia. Que no fue el caso de la mina.
Entonces nos vamos al articulo 1869

Articulo 1869: la compraventa puede recaer sobre una emptio spei, compro la esperanza, la
venta de la cosa que no existe pero que se espera que exista se entenderá hecho bajo la
condición de existir, entonces este sujeto a una condición, salvo que se exprese lo contrario o
que por la naturaleza del contrato pareciera que se compro la suerte, o sea el alea. Este es un
ejemplo de un contrato de compraventa aleatorio excepcional porque la regla es la
conmutatividad y la característica de la equivalencia. Entonces veremos la figura de la lesión
enorme y vamos a ver que pasa con las modificaciones sustanciales de la base inicial del
contrato que terminan afectando el precio del objeto del contrato. Cosa diferente a la hipótesis
del profesor donde alegan que no hubo equivalencia en el momento en que se celebro. Hay
que recordar que el contrato tiene dos momentos fundamentales: el perfeccionamiento y la
ejecución y sobre todo en los contratos de ejecución diferida en donde el tiempo es un
elemento fundamental, pueden pasar muchas cosas.
Por regla general es consensual salvo las excepciones que hemos visto, entonces el inciso
segundo en donde hay dos impropiedades o mejor esta, la de venta de sucesiones podríamos
hablar de transferencia de la propiedad, o constitución de un derecho real se requiere la
escritura publica para el perfeccionamiento del contrato para su celebración.

El articulo 1858: CONTRATO CONVENCIONALMENTE SOLENME: vimos las

diferentes clases de normas: ad sustancias actus, ad solemne tates. Pero también hay
formalidades ad probationen o de oponibilidad, pero ¿las partes pueden prever una
solemnidad? Es decir que su acto de disposición de intereses, o como dicen los españoles que
su programa contractual este convencionalmente sometido a una solemnidad, cuando
hablamos de solemnidad ad sustancias actus, porque sin la forma no hay el contrato, el código
civil prevé un contrato convencionalmente solemne es decir que no obstante que es
consensual la excepción del 1857 la establece el legislador, tratándose de inmuebles o de
constitución de derechos reales, aquí las partes en virtud de su autonomía privada someten su
contrato a una solemnidad ya no legal sino convencional.

ESTE ARTICULO ES MUY IMPORTANTE PORQUE HOY EN DIA POR LEYES DEL
MERCANO LA AUTONOMIA PRIVADA HA ADQUIRIDO UN GRAN DINANISMO
ESTAMOS VIENDO AUTONOMIA PRIVADA EN UN ESPACIO QUE UNO CREEERIA
ERA RESERVADO UNICAMENTE AL LEGISLADOR, QUE ERA ELQ UE
ESTABLECIA EN QUE CASOS EN ESTE CASO UN CONTRATO DE
COMPRAVENTA, DEBIA CONSTAR POR ESCRITURA PUBLICA O NO.

Entonces si el día del examen nos pregunta: La formalidad en el contrato de compraventa

deberíamos responder: 1) formalidad impuesta por el legislador cuando el objeto del contrato
es un bien inmueble o sobre el se haya constituido un derecho real, 2) pero además hay que
agregar que el contrato puede ser convencionalmente solemne.

Articulo 1858: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Entonces la solemnidad es fruto de la autonomía privada sino se cumple me puedo retractar, y

dice que o no haya principiado la entrega de la cosa, porque si ha principiado seria que con
mi comportamiento estoy ejecutando el comportamiento y por lo tanto no puedo retractarme.
Entonces lo importante es que la solemnidad del acto de disposición de intereses puede estar
establecida por los actores que están disponiendo de los intereses, y que el tema de la
solemnidad no es solamente atributo del legislador sino que las partes pueden someter su acto
de disposición a una formalidad.

Hiering dice que la forma es un despertador de conciencia, cuando se impone la forma es para
dar seguridad porque si yo como mandatario celebro un contrato en interés del mandante y
voy y le digo a mi mandatario que ya hizo el contrato, y el mandante dice ¿yo por que le
estoy pagando a este tipo? Porque lo escrito así no se exija escrito quedo, es un despertador
de consciencia. Hiering dice que el formalismo se estableció para proteger a los débiles,
porque los que son avezados hacen contratos consensuales.
Por ejemplo, ¿por que el contrato de trabajo debe ser por escrito? Porque es tendiente a
proteger al trabajador. En cambio, cuando en consensual es para gente avezada, no para
partes débiles, es la ligereza del trafico.

Entonces la forma es un despertador de conciencia por eso las partes pueden someter su
contrato de compraventa que es excepcionalmente formal a una formalidad, si la formalidad
no se cumple o no comienza a ejecutarse el contrato se puede retractar. Porque ellos
introdujeron el elemento de la forma como un elemento esencial para ellos, que debía estar
exteriorizado en una forma escrita por una escritura publica.

En el tema de forma y de requisitos de contratos de compraventa, el código civil habla del

pacto de arras. Pero el profesor dice que no sabe si el tema de las arras debería ir ahí, vamos a
entender por que lo colocaron ahí.

Si el articulo 1858 dice que si la forma convencionalmente estipulada por las partes no se
cumple yo me puedo retractar mientras no se cumple la forma o no ha principado la entrega
de la cosa vendida, Cuando ha comenzado a ejecutarse la entrega de la cosa vendida ya
comenzó a ejecutarse, es decir es lo que se llama cumplimiento por ejecución, aquí remitimos
articulo 1622 dice que un contrato se interpreta por la forma en que las partes lo ejecutaron,
es decir que muchas veces el texto escrito se desvirtúa por la forma en que las partes ejecutan
el contrato. El comportamiento contractual es muy importante como criterio de
interpretación. Entonces la norma anterior me dijo que si colocaron forma y no se cumple me
puedo retractar, pero no me puedo retractar cuando ya ha comenzado a entregarse la cosa
vendida, porque con la ejecución practica del contrato están negando la forma que le
impusieron.

Articulo 1859 y 1860: que me habla como me hablaron de que si no se cumple la forma me
puedo retractar y me va a hablar de las arras, es decir que no obstante yo di unas arras yo me
puedo retractar del contrato. Entonces se celebra el contrato y yo me retracto, eso tiene una
consecuencia si el contrato se ha celebrado con arras, que dice que el que las da, las pierde, y
el que las recibe si se retracta del contrato deberá restituirlas dobladas. Esto es muy usado en
el contrato de compraventa de bienes inmuebles.

Articulo 1859:
Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda* de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las
arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Ese articulo 1859, hace referencia a las arras penitenciales (porque me arrepiento y pierdo
una plata) o retractatorias (porque me puedo retractar) entonces ¿por que pierdo esa plata por
una sanción?, ¿porque es un incumplimiento del contrato? No. las arras NO PUEDEN
CONFUNDIRSE CON LA CLAUSULA PENAL, LAS ARRAS NO SON OTRA COSA
QUE LA COMPENSACION O PRECIO QUE SE PAGA COMO CONTRAPARTIDA DEL
DERECHO A SEPARARME UNILATERALMENTE DEL CONTRATO. ES EL
DERECHO DE SEPARARME DEL CONTRATO A MI ARBITRIO.

En cambio, la clausula penal es un castigo por el incumplimiento del contrato, esa confusión
de distinguir entre arras penitenciarias y retractorias, confirmatorias y lo que la corte llamo
las arras confirmatorias penales, que es el equivalente a lo que es la clausula penal.

Efectivamente como el derecho colombiano además de las arras penitenciarias retractorias y

confirmatorias, se habla de las arras parecidas a la clausula penal que utilizo la corte en el año
55, hablo de arras confirmatorias penales, es decir usted incumple y tiene que pagar. Esa es la
razón por la que el código de comercio en el capitulo 4 del contrato general, artículo 866
donde habla de estipulación de arras, donde recoge las dos: las confirmatorias y las
retractatorias o penitenciarias y después articulo 867 habla de clausulas penales.

¿Cuándo hay una clausula penal? La clausula penal es la fijación anticipada del perjuicio,
entonces si tengo una clausula penal y me incumple pues yo reclamo la clausula penal. En
cambio las arras constituyen que la compensación o el precio que yo pago por separarme
unilateralmente del pago, pero no por incumplir le contrato, cuando incumplo el contrato se
hace efectiva la clausula penal, cuando en virtud del acto de disposición de intereses de unas
arras porque se me creo la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato yo no hablo de
clausula penal.

Artículo 1861. Arras confirmatorias

Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos
los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857,
inciso 2o.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

Son las que hacen parte del precio, es decir la confirmatorias, como pasa en el contrato de
compraventa, yo doy a titulo de arras 30% yo no me retracto, se celebra escritura publica, y
dice que la cantidad de dinero dado en arras se imputa al precio total del objeto material del
contrato.
Articulo 1860 dice que ¿hasta que momento me puedo retractar?

ENTONCES ORDEN: ARTICULO 1859 habla de las arras, de las cuales es una suma de
dinero que me faculta a desprenderme unilateralmente, porque como dice hinestrosa el efecto
inicial del contrato es que ata, une, y no podrá terminarse sino por mutuo acuerdo y por
causas legales, pero aquí no, aquí el contrato unilateralmente lo puede terminar una de las
partes, la que da pierde lo que dio, el que la recibe devuelve el doble. Entonces compenso con
las arras esa facultad unilateral de terminar el contrato, no es necesario un común acuerdo.

Entonces el articulo 1860 me establece el limite, hasta cuando puedo yo desprenderme de ese
efecto inicial del contrato, y dice que si los contratantes no hubieren fijado plazo, dentro del
cual puedan retractarse porque estamos refiriéndonos a las arras penitenciarias o retractatorias
(las utilizamos como términos sinónimos) no habrá lugar a la retractación después de los 2
meses subsiguientes a la convención sino se ha fijado plazo, ni después de otorgada la
escritura publica de la venta, ni de principada la entrega.

Articulo 1861: hace referencia a las arras confirmatorias: si expresamente se dieren arras
como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedara perfecta
la venta sin perjuicio de la formalidad.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

Entonces nos damos cuenta de que el articulo 866 del código civil recoge esas dos clases de
arras, las retractatorias y las confirmatorias. Y dice que cuando los contratos se celebren con
arras, esto es dando una cosa en prenda de la celebración o de su ejecución se entenderá que
cada uno de los contratantes podrá retractarse perdiendo las arras quien las ha dado o
restituyéndolas dobladas el que las ha recibido.

Es decir, el articulo 866 dice que las arras es fundamentalmente una prenda que yo doy como
señal de estar comprometido, pero puedo retractarme.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible
la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse si fuere el
caso, es decir, celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del contrato ya
no hay posibilidad de yo retractarme.

Articulo 1861 entonces el precio se imputa al valor total del contrato como suele pasar en los
contratos de promesa de compraventa.

Entonces si además metieron la clausula penal en esta parte general del código, es una cosa
diferente, pero el primer inciso del articulo 867 ya nos establece la distinción, que con base en
la jurisprudencia de la corte suprema del año 55 dice: cuando se estipule el pago de una
prestación determinada para el caso de incumplimiento o demora, se entenderá que las partes
no pueden retractarse, es decir que la clausula penal es la sanción por el incumplimiento del
contrato, fijación anticipada de perjuicios, en tanto que las arras llevan la idea de que yo me
puedo retractar, disolver unilateralmente el vinculo del contrato

Articulo 1862: quien se iba a imaginar que un código civil iba a disponer el costo de una
escritura de venta. Mirar sentencia de 6 de junio de 1955. Donde por primera vez introduce la
corte la figura de las clausulas confirmatorias penales y se formo una confusión. La
confirmatoria penal es la clausula penal, el código de comercio a reglón seguido de las arras
mete el tema de la clausula penal, pero la clausula penal es indemnización por
incumplimiento, la otra es ejercicio de facultad, y las confirmatorias son eso pero por lo
general siempre se expresa en una promesa de compraventa si usted no lo ejerce eso se
imputa al precio final.
Cuando vamos a una notaria el costo de la escritura de venta ¿Quién asume esos costos? La
regla es que será divisibles entre el vendedor y comprador, a menos que las partes estipulen
otras cosas, y esa norma suele ser la norma general en el trafico mercantil.
El costo del valor de la escritura suele ser el 2.8% o 3% del valor del inmueble, se divide
entre comprador y vendedor. Sin embargo, el costo por el impuesto de registro y anotación
corre por cuenta del comprador.
Usualmente el costo por el otorgamiento de la escritura publica por un notario se divide por
partes iguales, y todos los demás impuestos (de beneficencia, por ejemplo), son por cuenta
del comprador.

12 FEBRERO.

Las arras confirmatorias penales son la clausula penal.

Ya tenemos claro las arras penitenciarias, la retractatoria; la confirmatoria que hace parte del
precio y la arra confirmatoria penal que es la clausula penal que castiga el incumplimiento.

Entonces vamos a hacer lo siguiente:

Cuando veamos una norma particular que se puede extrapolar a otras formas contractuales
vamos a hacerlo, y cuando toque otros tipos contractuales, por ejemplo, el elemento precio o
plazo en el contrato de compraventa que vimos, eso se puede aplicar a otros contractos. Lo
que estamos hablando son contratos especiales en donde la teoría aplica.

Articulo 1863: entonces ahí podemos entender lo que es el articulo 1501: hay elementos
esenciales y naturales y accidentales. Esencial: son los que sino están no sirve el contrato.
Naturales: son aquellos que, ante el silencio de las partes, se integran. Accidentales: son
aquellos que son fruto del ejercicio de la autonomía privada que llena el contenido
contractual.

Si vemos en la teoría general del negocio que el elemento accidental es el elemento que
permite el ejercicio de la autonomía privada para disponer, por eso un negocio jurídico es un
acto de disposición de intereses, por eso vimos la teoría del negocio jurídico acogiendo la
teoría preceptiva de Emilio Betty que dice que un negocio jurídico es un precepto una norma
que crean los particulares con base en los elementos accidentales. Y los efectos jurídicos del
negocio los otorga el ordenamiento jurídico.

El elemento esencial y natural y accidental. El elemento accidental es lo quelas partes

predisponen porque el contrato es un precepto o norma hecho por los particulares en virtud
del ejercicio de su autonomía privada, pero como los efectos los da el ordenamiento jurídico
tienen que respetar los elementos ordenadores del negocio, los elementos que establecen un
control subjetivo (el consentimiento libre de vicios) y objetivo (la formalidad).

Entonces dicho esto, ahora si podemos entender el articulo 1863: que dice que la venta puede
ser pura y simple o sea no esta sujeta a ninguna condición o limite, aquellos que produce un
efecto inmediato; y luego dice el articulo: o bajo condición suspensiva (que se espera que
acontezca un hecho futuro para que nazca el derecho) o resolutoria (que acontecido el hecho
se extingue el derecho).
Este articulo me le esta dando rienda suelta a la autonomía privada que tienen los particular
para rellenar ese programa contractual, el contenido del contrato.

CARLOS EXPLICA LA SENTENCIA.

- La corte tiene que analizar tres temas:
1) La naturaleza de las arras
2) Obligación natural
3) El pago

La sentencia es una compra y venta de una finca ubicada en villas del rosario, y la venta era
que el comprador era jose Chacón y el vendedor era Teófilo castillo, entonces lo que sucede
es que Teófilo castillo demanda a concepto de arras a José Chacón 10 mil pesos de la venta
porque pactaron que el precio de venta iba a ser 140 mil pesos. Esos 10 mil pesos los envía
por medio de un tercero y jose Chacón los recibe. Posteriormente ellos hacen el contrato de
promesa de compraventa y lo eleva a escritura publica, pero posteriormente Teófilo castillo se
niega a querer firmarlo aduciendo que esta enfermo, posteriormente Teófilo le ofrece a
Chacón darle 5 mil pesos mas después de los 10 mil que dio en arras, para que este continúe
con el negocio, José Chacón se niega y entonces Teófilo lo demanda civilmente mas que por
el hecho de compraventa que no se ha realizado, es por el retorno de las arras.
Entonces en primera instancia acceden a la devolución de las arras pero en la segunda
instancia el tribunal niega el retorno de las arras a Teófilo castillo aduciendo que hay una
obligación natural, en el entendido de que el tribunal entendió que la obligación natural parte
de que yo tengo libre disposición y hago el pago libremente y el entendió que la promesa de
compraventa era una obligación civil sin los requisitos para llegar a perfeccionar ese contrato
de compraventa. Entonces casan la sentencia aduciendo de que el tribunal aplico
indebidamente la norma.
La csj analiza las arras, entendiendo que existen arras retractatorias, que son las que en virtud
de la autonomía privada me pueda retractar pagando un dinero.
También existen arras confirmatorias, que son unas arras demostrando la buena fe de que
quiero realizar el negocio, (el profesor aquí dice: QUE SON ARRAS DEMOSTRANDO
QUE ESTAMOS CONVENIDOS Y ASI LO DICE LA NORMA)
Arras penitenciarias: que son las arras que debe pagar como sanción por haber incumplido el
contrato. Aquí la corte hace un análisis con la clausula penal, porque la CP cuando uno la
mira. La luz de la arra retractatoria, tienen una naturaleza muy parecida, pero resulta que la
CP va mas allá, porque en la CP yo le pago la sanción, pero además puedo pedirle al juez que
haga ejecutar la prestación original del negocio.
En relación con las arras penitenciarias, se mantiene la misma lógica de la cp y la corte dice
que son lo mismo.
Después toca el tema de que pasa con la obligación natural, y explica las 4 hipótesis de las
obligaciones naturales. La corte después dice que ahí no existe una obligación natural
partiendo del supuesto de que el pago de eso no fue verdaderamente el pago libre de una
persona que pueda disponer de sus bienes libremente, porque lo hizo en virtud de un negocio
jurídico y en virtud de una forma en que usted este confirmando que va a realizar un
determinado negocio jurídico. Aquí la corte habla de la promesa de compraventa y dice que
el tribunal concluyo que la promesa de compraventa no tenía las formalidades porque ellos la
hicieron de manera verbal, pero aun así se miran los actos y se evidencia de que existió la
compraventa, y entonces posteriormente la corte le encuentra razón a Teófilo castillo y decide
que se le deben retornar los 10 mil pesos.

Aquí habla el profesor nuevamente.

Entonces el articulo 1863 le da rienda suelta a la autonomía privada, porque los anteriores
vimos como se perfecciona el contrato de compraventa y el primero dice con el
consentimiento, pero habla de la intervención del ordenamiento jurídico frente a la
formalidad ad sustancia actxus cuando la intensión de las partes es transferir un bien
inmueble, ahí si interviene.
Entonces después de que las normas nos hablan de la forma para que funcione le contrato,
viene este articulo y dice que el contrato puede ser simple o con términos que es lo que
establecen las partes.

Entonces la condición se llama suspensiva mientras se suspende la adquisición e un derecho y

resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, pero voy al articulo 1551 se
va a aplicar a todos los demás contratos que vamos a ver.

ARTICULO 1551:
El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o
tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.

Entonces si yo no cumplo dentro del plazo incumplo y articulo 1608: cuando la obligaicon
tiene plazo no hay necesidad de interpelar.

LO SUBRAYADO: Es decir teoria preceptiva, el derecho reconoce la voluntad para fijar un

elemento accidental pero cuando las partes lo fijan y dicen que tengo que pagar el 20 de
diciembre del 2020, se convierte en un elemento esencial para el cumplimiento de la
boligacion fijado por la autonomia privada de los aprticualrs. Entonces el codigo dice que el
juez no podra intervenir en el plazo fijado por las partes, sino en casos excepcionales y es
cuando hay terminos vagos u oscuros y sobre ellos las partes discuerden.

La clase de hoy es sobre el primer elemento de la compraventa:

Articulo 1551: esto es derecho justinianeo y postclasico, porque el derecho clasico no

conceptualizo, no hizo abstracciones, el derehco clasico utilziaba un lenguaje naturalistico
cercano a la vida, el derecho postclasico con los elementos cristianos se va abstrayendo y esa
clasicacion es posclasica ya conceptual, y entonces dice que se distingue en cada contracto las
cosas que son de su esencia, de su anturaleza y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas en las cuales o no produce efecto alguno o
degenera en otro contracto diferente. Por ejemplo un contrato de ocmpraventa que no tenga
precio, seria una donacion.
Elementos naturales: las que no siendo esenciales se entienden pertenercerle sin la necesidad
de una clausula espcecial, es decir el ordanamiento juridico integra el contenido contractual
ante el silencio de las partes. Por ejemplo vamos a ver si la repsonsbailidad por vicios
heribitorios es un elemento natural? Es decir que ante el silencio de las aprtes interviene el
legislador o puede haber disposicion en contratrio de las partes
Elementos accidentales: aquellos que ni esencial ni naturalemnete le pertenecen y que se le
agregan por medio de clausulas especiales. Es decir el plazo o condicion son un elemento
accidental, pero es esencial en el acto de dispoicion de interes porque las partes dicen usted
me cumple el 15 nombiembre de 2020, entonces emilio betti dice que las aprtes crean una
norma un precepto asi como el elgisaldor crea la ley las aprtes crean una ley o n orma con
efectos aprticualres entre las aprtes, no general. entonces emilio betty tiene otro libro que es
la interpretacion del negocio, lo que ahce es utilizar los elementos de la intepretacion de la ley
y los extrapola haber si es posible que esos mismo elementos sirven para interpretar la ley que
crean los aprticulares.

PRIMER ELEMENTO:

- EL PRECIO:

Articulo 1865: dice que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes. Es decir que el precio tiene que ser producto del acuerdo vendedor y
comprador y el precio tiene que ser ademas el acuerdo entre un arrendatario y
arrendador, porque esa norma esta contenida en el contrato paradigmativo que tiene el
codigo civil que es el contrato de comrpaventa o contrato de intercambio, y esa norma
se extrapola a otras modalidades contractuales como el contrato de arreandamiento.
Entonces esta discusion que vamos a plantear vamos a extenderlo a otros contratos.
Porque por ejemplo, uno siempre esta celebrando contratos en donde unilateralmente
la parte es la que fija el precio. Por ejemplo, el pago de tm uno no discute el precio de
ese contrato, esta fijado unilateralmente por transmilenio. Entonces como eludimos
una norma prohibitiva que nos dice que en el contrato de comrpaventa (regla que se
ha extendido a otras modalidades contractuales) dice que no podra dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.

Un profesor de derecho adminsitrativo, diria que la diferencia de un contrato publico y

privado, es que el cp esta cargado de facultades unilaterales (interpretacion,
terminacion, liquidacion) y los c privados estan cargados de facultades acordadas, no
hay facultades unialterales sino bilaterales, esa diferencia la ha dicho el consejo de
estado. Eso no es verdad, el profesor dice que el contrato privado esta cargado de
facultades unilaterales.

Entonces la clase hoy es de los articulos 1864 y 1865.

Por que esa prohibicion de que el precio (el elemtno esencial del contrato de
compraventa no podia quedar en la orbitra de actuacion de uno solo de los
contratantes fumdanetalemnte del vendedor, entonces el derehco romano estableco esa
prohicion. ¿Por que? Porque el vendedor abusaba de su posicion y como mecanismo
de control al aumento de precios, se establecio que el precio no podia ser fijado sino
por ambas partes como limite.
El derehco romano entonces como se subieron los precios, tuvo que decir que el
precio de la comrpaaventa debe ser acordado. Pero el tema no fue pacifico, toda la
discusion esta en el articulo del profesor.
Gallo dijo: 3. 140. El precio debe ser cierto, pues si por el contratiro convenimos
entre nosotros que la cosa sea comprada en tanto en cuanto lo estime ticio, labeon
nego que este negocio tuviera alguna virtualidad, casio aprueba esta opinion. Pero
proculo opino lo contrario.

Entonces la phohibicion en el derecho clasico la cuestion era discutida, para algunos

era valida la fijacion del precio por una de las partes en el contrato de comrpaventa.

Grosso reocnoce que en el derecho romano exsitia la posiblidad de remitirse al

arbtriio de una de las partes siemrpe y cuando no se abusara de dicha prerrogativa.
Arbtirio es arbitrium, el arbitrio boni viri y arbitrio merum. Lo que revela que en
ultimas que la determinacion unilaterla del precio es sin duda un problema de limites.

Arbitrio boni viri es el arbitrio de un hombre correcto. Un hombre que actua de

acuerdo a la correccion.
Esa norma que prohibe la gijacion del precio viene del derecho civil fracnes, entonces
¿se equivocaorn ellos? No, por eso esa prohibicion no exsite en el codigo de comercio
que es del año 70, pero el articulo 822 hay un reenvio ent ema contractual
obligacional al codigo civil para integrar, es decir que la prohibiicon existe. Entonces
si leemos el articulo, pero ¿por que eso? porque se ausmio una posicion tan radical en
contra de permitir la fijacion unilateral del precio a uno de los contractantes, si para el
derehco romano era posibile aplicar un criterio objetivo como lo era el arbitrio de un
boni viri apra delegar en uno de los extremos contractuales la fijacion del precio.

¿Entonces por que esa norma prohibitiva?

La fijacion del precio por un tercero si esta permitida, lo que prohibe el codigo es que
la fijacion del precio sea unilateral, entonces ¿como el derecho romano permitio que
un tercero fijara el precio?, pero no que uno de los contratante lo fijara? Entonces el
tema fue debatido, sin emabrgo justiniano acoge la tesis de la prohibicion con base en
un texto de gallo que es celebre, ENTONCES ESTE TEMA NO FUE
UNIVOCAMENTE ACEPTADO, SINO QUE FUE MUY COMPLEJO: la regla
pudo haber sido: no se acepta la fijacion unilateral cuando no se ha actuado con un
arbitrio boni viri, es decir que no sea justo, pero quedo la regla de la prohibicion.

“con el tiempo fueron los compiladores justinianeos lo que superaron la poleminca

del arbtrio de un tercero, sin emabrgo, al condicion la detemrinacion del precio al
justo arbitrio de un extraño los codificadores que hicieron el codigo civil frances
entendieorn que la determinacion del precio por parte de uno de los contratantes no
era valida, con lo cual dejaron en el oblido al sector de jurisconsultos que
propugnaron por la prohibicion del arbitrio de parte”

Entonces la regla de la prohibicion no fue pacifico, pero quedo la regla de la

prohibicion en el codigo civil, para los compiladores la prohbiicon del arbitrio de
parte se habria convertido en garantia de imparcialidad no obstante se insiste que
proculo admitio la validez del negocio no solo cuando la determinacion del rpecio
estaba remitida a un tercero, sino cuando se referia a una de las partes, pero por laog
quedo la regla de laprohibidcion, pero si esa prohibicion fuera aplicada realmente,
pues no habria contrato de compraventa, seria muy dificil.
 Con este repaso, se podria admitir que con la aceptacion del arbitrio boni viri como
requisito de validez de todo arbitratus, paso a un segundo plano la discuion respecto
de quien debia fijar el precio en la compraventa, desafortunadamente como
consecuencia de una desafinada interpretacion de la regla justinianea respecto del
arbitiro de 3 en la compraventa se adopto sin mayor reflexion en los codgios civiles
del siglo xix la regla prohibitiva del arbitrio de parte.

Entonces esa regla de prohibicion que adopto el codigo civil no fue la dominante, sino
que fue un tema muy debatido, lo que pasa es que el derecho romano, de aceurdo con
proculo (la escuela proculeyana) dijo que usted lo puede fijar pero tiene que actuar
como arbtirio boni viri como un hombre justo, pero la regla quedo buscando
fundamentalmente un criterio de imparcialidad y el derehco romano para esos
defensores dudo de la imparcialidad del vendedor y por eso dijo que debia ser
acordado.

Sinnerman: este señor frente a la prohicion del codigo civil ,sabiendo que el bgb si
permite la fijacion unilateral del precio hizo el siguiente comentario:

Señala que el codigo civil en algunos puntos es incluso mas romano que el codigo
civil de alemania que es el bgb, cuando insiste en el articulo 1591 en la detemrinacion
del precio como presupuesto de validez para el contrato de comrpaventa, para el los
modelos sitemas legales tienden a sumir una posicion mucho mas liberal para el tema
la certeza del precio, el codigo civil de aleman permite la determinacion de un tercero
y si este no puede o se demora la puede hacer el juez, y asi mismo el bgb permite que
la detemrinacion del precio se pueda dejar en una de las partes, en este caso la parte
puede decidir de manera EQUITATIVA o incluso con base en su libre discrecion.

Para sinnerman, “esta es una desviacion del derecho romano, la cual esta basada en
la doctrna de la pandectistitca, y al criticar la solucion del codigo civil ffraces sobre
la prohicion normativa a la fijacion unilateral de la prestacion señala que para los
juristas alemanes este debate resulta sorpredente porque la regulacion legal
corrspondeinte contenida en tales artiuclos del bgb esta ampliamente acreditada sin
que haya dado lugar a grandes problemas, es decir se permite la fijacion unilateral.
Mientras que en el derecho frances se escandaliza con la fijacion unilateral, puesto
que la falta de correcion de los acuerdos sobre el contenido contractual debiendo
evitarse cualquiet tipo de influcencia unilateral en la configuracion del precio, por
esa razon el derecho frances no opone objeciones con que la detemrinacion del
precio la fije un tercero, pero si prohibe que la determinacion del precio la realice
una de las partes”.

Clase 13 febrero de 2020

Íbamos:
En que el precio no podía ser fijado por una sola de las partes, miremos el codigo civil del 81
peruano, el 87 paraguayo y el brasileño haber si esa prohibición sigue existiendo. Entonces
ayer veíamos que los franceses son más romanos que los romanos. Proculo dijo no un
momentico, no hay ningún problema frente al punto de que un tercero pudiera fijar el precio,
en derecho romano si había problema por el carácter personalísimo de la OB, entonces tenían
que fijarlo las partes, salvo el derecho justinianeo todos los códigos permiten que el precio en
el contrato de compraventa pueda ser fijada por un tercero, ese tercero puede ser el precio de
feria, el precio que este en la bolsa de valores, ejemplo. El concepto de tercero es un concepto
personal o institucional. 
 
Si eso es así ¿cuál sería la justificación para permitir la fijación unilateral del precio
desvirtuando la norma prohibitiva? en el BGB si se permite. El doctor hinestrosa hace la
distinción entre arbitrio objetivo y el subjetivo, ahí hablamos del arbitrio mero, que es el
arbitrio subjetivo y del boni viri que es el de un hombre justo, es el precio equitativo. 
 
Para significar que lo que se prohíbe es la arbitrariedad del acreedor o del deudor mas no la
app del criterio razonable, es decir que efectivamente una de las partes de la relación jurídica,
en este caso el contrato de compraventa el que se llama vendedor puede fijar unilateralmente
el precio, pero ese precio en tanto: el criterio sea razonable. 
 
Posición de hinestrosa: 
De modo que el art 1865 del CC  #2 no trata de desconocer la posibilidad de la fijación
unilateral del precio, todo lo contrario, en estos casos se acata la voluntad de una de las partes
de dejar a una de ellas determinar el precio. Hinestrosa dice: que la parte que determine el
precio debe utilizar un criterio razonable. También dice que: cuando una de las partes fija el
criterio es porque la otra le ha delegado la facultad de que lo fije. Hay una presunción y hay
una delegación del otro sujeto contractual para que lo fije. esto para eludir la app de la
prohibición. El doctor hinestrosa dice que la fijación unilateral del precio es completamente
posible ya que las partes acuerdan ello. Las partes coinciden en que una de ellas fije el precio,
la causa del unilateralismo se encuentra en el mismo acuerdo de voluntades, hay un
previo acuerdo en que una de las partes delega al vendedor la fijación de precio. ahí no se de
desconoce la regla de la prohibición. 
 
La tercera posición: se basa en los nuevos códigos, en el BGB, en los proyectos de
codificación europeo, el codigo italiano, etc. la postura hoy en día de los códigos modernos y
los proyectos de codificación europeo como Unidroit, permiten la fijación unilateral, ya no
habría esa discusión: esto se permite porque: 1. Debe haber un criterio razonable. 2. Porque
hay una delegación. Pero los códigos modernos también dan esa solución es porque y es lo
más importante de esta posición: es por el principio de preservación del contrato. Al derecho
moderno no le gustan las nulidades, la nulidad es la última ratio, es el castigo a una patología
social. 
 
Si un contrato no tiene precio porque no se ha fijado por ambas partes la consecuencia hoy en
día no es que sea nulo, sino la idea es preservar el contrato: esto porque se han creado
mecanismos de protección a la parte débil, mecanismo que en razón a una relación asimétrica
desde el punto económico social que hay entre un vendedor y un comprador esta para
conjurar eso la causa del contrato, la buena fe, el derecho, etc. Se mira la equidad del contrato
ya no desde el génesis sino desde el desarrollo. La sanción hoy es que si ese contrato no tuvo
un precio razonable ya no es la sanción, sino que si se paso del arbitrio a la arbitrariedad lo
que se busca es que se preserve el contrato. 
 
¿Qué pasa si un contrato no tiene precio? ¿Qué pasa si un contrato no tiene precio ni se han
fijado los criterios de determinación de este? ¿que pasa si ha sido fijado el precio
unilateralmente? La solución no es la nulidad, la solución es la preservación del contrato y si
un contrato de compraventa no tiene precio hay un elemento de integración que es el precio
que la cosa valga en el mercado. Porque se considera que ese es el precio razonado. → acá
también es importante el control a la ejecución del contrato.
 
Vamos a Unidroit que es lex mercatoria: esta se utiliza siempre que el conflicto sea
internacional y las partes no hayan dicho que derecho aplicar o no se este de acuerdo. Lex
mercatoria son las reglas que gobiernan las relaciones internacionales del comercio: es una
fuente de derecho de soft law: dice que cuando la determinación del precio quede a cargo de
una parte (es decir que si se permite que haya fijación unilateral del precio) y la cantidad así
determinada sea manifiestamente irrazonable el precio será sustituido por un precio
razonable, sin admitirse disposición en contrario. no habla de nulidad. 
 
Esto nos lo explica porque los códigos hacen alusión al precio como un elemento esencial la
solución NO ES LA NULIDAD. Sino que hay remedios para preservar el contrato.
 
Convención de Viena art 55: Articulo 55 
Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en el ni ex- presa ni tácitamente se
haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo
indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio
generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías,
vendidas en circunstancias semejantes, en el trafico mercantil de que se trate. 
 
Es decir, lo que se llama precio del mercado. Nótese que si no se ha fijado el precio o el
criterio de determinación del mismo la ley suple la ausencia de la certeza evitándose la
nulidad y dice que será el precio del mercado: este es el gran avance del tema. Luchan por lo
eficacia del contrato. 
 
ARTICULO 1864. <DETERMINACIÓN DEL PRECIO>. El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes. 
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. 
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa. 
 
ARTICULO 1865. <DETERMINACIÓN POR UN TERCERO>. Podrá asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se convinieron los contratantes, en caso de no convenirse, no
habrá venta. 
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
 
Es decir delegamos que un tercero pero siempre que las partes convengan, en caso de no
convención no habrá venta.
 
ARTÍCULO 920. <PRECIO>. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el
precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá
que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.
 
acá entonces se acepta que si no se conviene el precio o un criterio para determinarlo y el
comprador recibe la cosa: entonces se acepta que el precio será el del mercado, el de la plaza,
etc. El plazo razonable. 
 
ARTÍCULO 921. Cuando las partes para la determinación del precio se remitan al que
tenga la cosa en ferias, mercados públicos de valores y otros establecimientos análogos, o
estipulen como precio el corriente de plaza se tomará el precio medio que la cosa tenga en la
fecha y lugar de la celebración del contrato.
 
Se guarda silencio porque sigue manteniendo la regla porque el precio tiene que ser
convenido no acepta la postura de que el precio puede ser determinado unilateralmente. 
 
El codigo de comercio en el 970 dice: ARTÍCULO 970. <DETERMINACIÓN DEL
PRECIO>. Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada
prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo
acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios
suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el
domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora
del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. 
Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio
para las demás de la misma especie.
 
El codigo civil francés se modificó hace poco en el año 2016: y en esa reforma se dio un
cambio de la parte de obligaciones y contratos entonces ¿el codigo civil francés acogió lo que
dice el BGB, el codigo civil italiano, los proyectos de codificación europeo en la materia
contractual? No, pero dijo lo siguiente: 
 
1164 y 1165 del codigo civil francés: 
Dijo frente a la fijación unilateral: 1164: “en los contratos marco, se puede estipular que una
de las partes fijará unilateralmente el precio, pero en caso de refutación esta deberá
justificar el monto pactado, en caso de abuso en la fijación del precio se puede demandar
judicialmente la indemnización de perjuicios y cuando sea procedente la resolución del
contrato” ahí no se habla de la compraventa, sino de los contratos marco. Un contrato marco
es un contrato general que se va a aplicar a una regla, ejemplo: contrato de franquicia.
Entonces se permite la fijación unilateral en los contratos marco, pero si hay refutación
entonces se debe justificar, hay control en la ejecución del contrato ahora. Acá también entran
los contratos de prestación de servicios. 
 
Quitémonos de la cabeza de que si no se fija el precio no hay contrato. ejemplo: a nosotros
nos mandan la demanda y nos dicen mañana se vence el término contésteme la demanda, de
una lo hago y después mandó mi recibo, con un precio razonable. 
Nota: La regla de la prohibición es para el contrato de compraventa y hay muchos contratos
de prestación. 
 
El codigo civil francés siguió manteniendo el criterio del precio justo, del precio razonable en
la compraventa, dice: la obligación tiene por objeto una prestación presente o futura, que debe
ser posible determinada o determinable, determinable cuando puede deducirse del contrato,
sin que deba haber un nuevo acuerdo de las partes.
 
Imp.: esto es del profesor: La perspectiva moderna: no es hacer de la determinación del precio
una condición de formación del contrato cuya ausencia ocasiona la nulidad del vínculo, el
contrato es válido. Y el juez podrá intervenir en el evento en que haya habido abuso en la
fijación del precio, para el viejo sistema la solución es la nulidad, para el nuevo es el control a
la facultad unilateral mediante la aplicación del abuso del derecho. La tendencia como se
infiere también de la doctrina francesa es la flexibilidad frente a las normas que gobiernan la
formación del contrato y un reforzamiento a la hora de su ejecución, el control se desliza de la
formación del contrato a su ejecución. 
 
ARTICULO 1976. <DETERMINACIÓN DEL PRECIO>. El precio podrá determinarse
de los mismos modos que en el contrato de venta.
 
Esto es del contrato de arrendamiento: acá entonces se envía a todo lo que hemos hablado del
contrato de compraventa, lo importante acá es que: así no haya precio no es que no haya
contrato porque ese precio se puede determinar, es decir que el control se desliza de su
génesis a su ejecución.
 
Contrato de confección de obra material: 
ARTICULO 2054. <DETERMINACIÓN DEL PRECIO>. Si no se ha fijado precio, se
presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
 
Entonces en los contratos para la confección de una obra material, es decir conductio locatio
operis, la norma del precio: dice que si no se ha fijado precio acá no habla de nulidad, dice
que se presume que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra. →  miramos cuánto cobra el ingeniero, el abogado, etc. un peritaje y se
configura el precio. y si no hay precio de mercado porque el doctor es el único oferente de
servicios del mercado: no hay un método comparativo la solución no es la nulidad: ahí dice
que el que se estime equitativo a juicio de peritos.
 
 
De prestación de servicios para la constitución de un oficio: Locatio conductio operis: ahí es
un tercero, la plaza, el precio de la bolsa, etc. dice 
 
ARTICULO 2055. <FIJACIÓN DEL PRECIO POR TERCERO>. Si se ha convenido en
dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la
ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la
obra, se fijará el precio por peritos.
 
Acordémonos que la solución de la compraventa es que si el tercero no lo fija, las partes
pueden escoger otro tercero. si no se conviene tercero entonces el contrato es nulo: en el
contrato de prestación de servicios pasa lo mismo: es nulo porque no hay un tercero que lo
integre, eso es lo que se llama negocio per relationem, hay un elemento externo que lo
interna. Esto es cuando no se ha ejecutado. Mientras que: En un contrato de prestación de
servicios: si ha comenzado a ejecutarse el precio se fijará por peritos.
 
La regla de la prohibición absoluta la ha relativizado también el derecho francés: al decir que
los contratos marco y los contratos de prestación de servicios puede haber fijación unilateral
del precio. 
 
La historia del derecho a sido la historia de llegar al precio justo, justo es: En la edad media:
no le interesaba lo justo, todas estas figuras de la equidad, la conmutatividad, la equivalencia
han sido criterios metajurídicos que se han introducido dentro del ordenamiento para ir en pro
de la lucha de la equidad en el contrato.
 
El tema del precio razonable hace no siempre una preocupación notable en la historia del
derecho, los juristas escolásticos disertaron sobre el, antes para tomas de Aquino los
intercambios requerían equivalencia como expresión de la justicia equitativa de manera que
ninguna parte podía enriquecerse a costa de otra, por eso los judíos fueron proscritos por la
iglesia católica por cobrar intereses, a los escolásticos se les hizo fácil integrar esa exigencia
con el derecho romano, los glosadores interpretaron ese derecho con el fin de proporcionar u
relleno contra un precio injusto, se discutió que debía haber equivalencia de los intercambios
y para ello se indicó que la transacción sería equitativa cuando cada parte tuviera un igual
riesgo de ganancia y pérdida. 
El precio razonable que es el concepto de hoy moderno que usa el BGB no es más que el
precio de acuerdo con el arbitrio del buen varón, es decir el precio fijado por un hombre
justo. 
 
Precio irrisorio: está la lesión enorme que es el 50%, habrá un criterio para saber si es precio
irrisorio, esa es una nueva categoría para determinar un manifiesto desequilibrio en el
contrato. 

18 – 02 – 2020

Acuérdense de carácter conmutativo que tiene el contrato: sinalagma, labeón, reciprocidad y

excepcionalmente es aleatorio, entonces si usted paga un precio irrisorio (pequeño) no hay
compraventa, el c.co habla del precio irrisorio.

Ahora vamos a hablar de la cosa. Ya está el precio y la cosa que son los elementos esenciales,
porque sin ellos no existe el contrato o hay lo que se llama una conversión del negocio, que es
una categoría que utiliza el código de comercio copiado del c.c. italiano: el negocio se
convierte en otro, pero en este caso, si no hay cosa o precio no hay compraventa. 

LA COSA VENDIDA
1866 c.c.: pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no
esté prohibida por ley.

Recuerden que en derecho romano, todas las cosas que estaban in comercium podían ser
objeto de la venta, osea que solamente estarían prohibidas las ventas que la ley prohíbe.

Las cosas corporales y las cosas incorporales:

Una cosa incorporal no son los derechos de propiedad intelectual, las patentes, no son los
derechos de autor, las marcas, el software, porque la cosa incorporal tiene una significación
técnica en el lenguaje jurídico. Bello, bajo la categoría de cosa incorporal, ubica los derechos:
una servidumbre o una obligación como ejemplo de una cosa incorporal, eso aparentemente
para el lenguaje moderno es raro, porque lo normal es clasificar las cosas en cosas corporales
e incorporales pero no que clasifiquemos a los derechos como cosas incorporales. En derecho
romano, de acuerdo con Gayo, las cosas se clasificaban en corporales (cuitayin posum: las
que puedo tocar) y las incorporales (cuitayin non posum: las que no podemos tocar = los
derechos). Bello lo que hizo fue repetir esa dicotomía, la tradición de esa clasificación.
Art. 653 c.c.: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas. 

Entonces los que no son expertos en propiedad inmaterial, intangible, entonces dicen ay ahí
está la propiedad intelectual, la tecnología, el software.

Art. 664 c.c: las cosas incorporales son derechos reales (dominio, usufructo, habitación,
prenda, hipoteca) o personales (las obligaciones, los créditos)

Y de propiedad intelectual no dijo nada, solo en el art. 671 c.c. dice: Las producciones del
talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá
por leyes especiales. Osea que la propiedad intelectual no está en el código civil, sino en leyes
especiales.

Dentro de los modos de adquirir, no está la creación que es la forma de adquirir la propiedad
intelectual en los derechos de autor, o el registro de una patente o de una marca.

Si el art. 1886 me dice que se pueden vender las cosas corporales e incorporales, ello significa
que usted puede enajenar un derecho, ciertos derechos salvo los que la ley prohíbe. Pero
además los objetos materia de propiedad intelectual, o sea inmaterial, que recae sobre cosas
inmateriales o intangibles, también son objeto de enajenación, como los derechos de autor, las
patentes, las marcas, etc. Los derechos reales y personales se pueden enajenar. Hoy dentro del
lenguaje moderno decimos que los derechos son personales y reales y hay una tercera
categoría: la propiedad intelectual o propiedad sobre bienes inmateriales que no son
propiamente ni derechos reales o ni personales. Los objetos materia de propiedad intelectual
(intangibles, ojo NO incorporal porque incorporal tiene una significación técnica en el ámbito
jurídico) son una nueva forma de riqueza.

Ulpiano dijo: tria prechepti iuris, oneste vivere, nenemi vivere y ius cuin cuitrivere: los tres
preceptos del derecho son: vivir honestamente, no causarle daño a nadie y darle a cada quien
lo suyo, porque el derecho era objetivo, por eso el derecho era cosa incorporal, hoy la noción
de derecho es facultad, poder, ese cambio de una concepción objetiva a una concepción
subjetiva, es el momento copernicano de la historia del derecho dice un profesor, cuando el
derecho deja de ser cosa para convertirse en facultad (s. XIII - XIV). 

¿Cuáles serían las enajenaciones prohibidas? Porque el concepto de cosa, de la cosa

vendida, de la cosa para la compraventa tiene una significación jurídica hay cosas que NO se
pueden vender:

 El derecho a pedir alimentos (art. 424 c.c.)

 El derecho a suceder por causa de muerte a persona viva: yo no lo puedo enajenar, yo
sí puedo enajenar un bien que con ocasión de la muerte yo vengo a heredar, eso sí lo
puedo heredar, pero el derecho a suceder universalmente no lo puedo enajenar (art.
1520 c.c)
 El usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo de familia: hasta tanto
  lo hijos no logren la mayoría de edad, los padres tienen un usufructo legal sobre esos
bienes, no los pueden enajenar 
 Derechos de uso y habitación (art. 878 c.c.) 
 El derecho que nace del pacto de retroventa: le vendo pero en cualquier momento
puedo recuperar la cosa (art. 1942 c.c.). 
 Las cosas embargadas (prohibición de una cosa corporal, art. 1521 c.c).
 Los bienes de uso público (art. 674 c.c.).

Las prohibiciones están dirigidas a derechos considerados como cosa incorporal, esos
derechos personalísimos que no puedo enajenar.

Art. 1867 c.c: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no
comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta; toda estipulación
contraria es nula. 

Norma complicada ojo. Las universalidades NO pueden venderse. Es decir, para que haya
venta la cosa debe existir y la cosa debe ser singular no universal, yo no puedo vender mi
derecho de herencia, no puedo vender todos mis bienes presentes y futuros. Lo que dice la
norma es que no se pueden vender sino cosas singulares. Las universalidades no pueden
venderse pero si transmitirse por causa de muerte, es un modo de adquirir, el modo de
adquirir los bienes del causante cuando muere es la sucesión por causa de muerte. Leer con el
art. 1520 cc.

Los bienes futuros se pueden vender cuando hay expectativa de ser adquiridos y pueden ser
determinados en cuanto a su género. 

Alcance del art. según la Corte: Casación año 20/junio/1959: “la ley no acepta la venta de una
universalidad jurídica porque no puede haber transferencia a título universal. Pero será válida
la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública” No
necesariamente, porque usted puede vender un poco de cosas, y si no son bienes inmuebles
no hay necesidad de que conste escritura pública, puede ser un documento privado.

Art. 1868 c.c. Venta de cuota en cosa común:

Por ejemplo: Rengifo se muere, los hijos Alejandro y Mateo adquieren un derecho de cuota
sobre su herencia, cada uno tiene un derecho de cuota sobre todos los bienes del 50% hasta
que la sociedad que surge con su muerte no se liquide, ellos no han individualizado su
derecho sobre alguno de esos bienes. Alejandro y Mateo podrían vender esa comunidad
proindiviso que surge con su muerte, vender ese derecho de cuota, no la cosa misma porque
el derecho no ha sido individualizado.
Por ejemplo: Roberto, Carlos y María compraron una finca en la Sabana, cada uno tendría
derecho a una tercera parte del todo. Un proceso divisorio persigue fijar individualmente la
parte que le corresponde a cada uno. Pero antes del proceso divisorio, ellos adquirieron
común y proindiviso, es decir, una cosa que no ha sido dividida. 
Art. 1868 c.c.: Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aún sin el
consentimiento de las otras.

 La norma es especial en el sentido de que yo vendo el derecho de cuota, es decir, el

derecho que yo tengo sobre la cosa común, no tanto la cosa, sino el derecho. 
 El problema de este artículo es: si yo vendo mi cuota que es una tercera parte del
100% y yo le digo es que mi tercera parte es este pedacito, este casco, y se liquida esa
comunidad, y no me toca ese casquito sino otro pedacito, que pasa?. No se me
adjudicó en el proceso divisorio lo que yo vendí, la tercera parte que yo vendí. Ahí
habría venta de cosa ajena, porque vendí una cosa individualizada cuando todavía no
lo estaba. 
 Para que haya venta la cosa tiene que existir, tiene que ser singular y no tiene que ser
una universalidad 

Art. 1869 c.c: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compró la suerte.

 El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.

Excepcionalmente aleatorio, cuando yo compro la suerte. Los romanos distinguían
entre la cosa esperada y la venta de la esperanza. La cosa esperada (emptio rei
esperatae) se puede vender, pero también la venta de la esperanza (emptio espei): esa
es la excepción a la conmutatividad del contrato de compraventa: aleatorio. 

 Por ejemplo: no existe el apto, yo compré sobre planos, pero se espera que exista.
Yo compré la cosecha, está recién abonado el terreno, pero se espera que exista.
Cuando esa norma habla de la condictio hay 2 tipos de condición: la condictio iuris y
la factum. Esta condición del art. no es la condictio facti como elemento accidental del
negocio que las partes digan (propia, le transfiero la cosa cuando usted se case), esa es
la condictio iuris (impropia|, la que establece el legislador), no es una condición
establecida por la autonomía privada de las partes como elemento accidental, es un
presupuesto para que exista contrato de compraventa. La condictio iuris no opera
retroactivamente (ex tunc), en cambio la condictio facti puede producir efectos
retroactivos. 

 Cuando la venta recae sobre una cosa esperada (emptio rei esperatae), esta es una
venta condicional, hay una condición: que exista la cosa. En tanto que cuando yo
vendo la esperanza (emptio espei), la venta es pura y simple, yo compré el alea.

Art. 1870 c.c Venta de cosa que se supone existente y no existe: La venta de una cosa que
al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá
los perjuicios al comprador de buena fe.
  Primer inciso: Es decir, si no existe la cosa, no hay venta, no hay nulidad, sino
inexistencia.
Pero ojo al utilizar la palabra inexistencia porque es más categoría de ineficacia del
código de comercio, porque en el código civil están los conceptos de nulidad relativa
y absoluta. El presupuesto es que la cosa exista o se espera que exista.
 Segundo inciso: ¿Qué pasa cuando la inexistencia no se predica del todo sino de una
parte?. Si falta no el todo o en una parte,tiene 2 alternativas: puedo desistir del
contrato o puedo abonar el precio a justa tasación. Cuando el código habla del verbo
desistir está permitiendo la terminación unilateral del contrato sin necesidad de
intervención pronunciamiento judicial. Desistir es una decisión unilateral de una de la
autonomía privada de uno de los contratantes cuando ve que el objeto inicialmente
prefigurado no es total. 

 Tercer inciso: ¿Qué pasa cuando un vendedor sabe que la cosa no existe y vende? A
propósito del contrato de arrendamiento ¿Qué pasa si yo arriendo una cosa sabiendo
que no le puedo dar en tenencia esa cosa para el disfrute del arrendatario? art. 1983
c.c.:
Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha
puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para
desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído
erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad
haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
La primera hipótesis es cuando él no puede darle la cosa al arrendatario por hecho o
culpa suya. La solución en materia de compraventa es más leve ¿Por qué la solución
en la compraventa es más leve que en el arrendamiento? El art. 1983 no tiene en
cuenta el “a sabiendas”.

TAREA: ¿Por qué la solución normativa es diferente entre art. 1983 y art. 1870 c.c? ¿Por qué
en el contrato de compraventa es "a sabiendas" y en el contrato de arrendamiento es
indemnizar independientemente de si sabía o no sabía?

¿Es válida la venta de cosa ajena? (art. 1871 c.c) Claro, no solamente porque hay norma
que lo avala sino porque además el contrato es meramente un título no un modo de
transferencia. Cuando se dice: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo, atañe es al título no
al modo. La venta de cosa ajena vale, lo que sí no es válido es la tradición de cosa ajena,
porque nemo dar non habe: nadie puede dar más de lo que tiene. Como la venta requiere el
modo, la venta de cosa ajena vale, lo que no es válido es el modo, porque nemo dar non don
habe. La norma hace referencia es al título, no al modo. El único que puede enajenar, traditar
la cosa, es el propietario. 

20 de febrero de 2020.

Venta de cosa ajena: Art. 1874 c.c.

Riesgo en el contrato de compraventa

Art. 1876 c.c.: riesgo de la cosa en el contrato de compraventa: La pérdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se
venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora
o deterioro pertenecerá al comprador.
-        Es como absurdo que el riesgo de la cosa sea del comprador si no la ha recibido, si
la cosa objeto de la compraventa, perece antes de la entrega al comprador y perece por un
hecho no imputable al deudor, perece para el acreedor (comprador), no obstante él tiene
que pagar el precio o de lo contrario sería riesgo del vendedor, no suena lógico, suena
como injusto. Pérdida, deterioro o mejora, pertenece al comprador. Es decir, que si la cosa
perece por un hecho no imputable al vendedor, la cosa perece para el comprador, entonces
el riesgo en el contrato de compraventa es res perit creditoris (el acreedor de la cosa), ¿Si
perece para él tiene que pagar el precio? Si. 
-     De acuerdo con la teoría de los riesgos que es 1603 - 1605 c.c. Si la extrapolamos lo
que hace ese artículo de la compraventa es aplicar la teoría tradicional del riesgo de
origen romanista o de la relación título - modo, porque como el contrato es solamente
fuente de obligaciones y no un instrumento de constitución de un derecho real, entonces
res perit creditoris, aparentemente lógico. Pero lo que no suena lógico, es que si la cosa
perece para el comprador sin haberla recibido, el tiene que pagar el precio al vendedor.
Ojo debemos tener en cuenta que la cosa pereció por una circunstancia NO imputable al
deudor (vendedor), porque si la cosa perece por un hecho imputable a él, no hablamos de
riesgo, hablamos de responsabilidad e incumplimiento.

-     Si esa norma se aplicara en un sistema donde el contrato fuere suficiente para traditar
la cosa, estaríamos bajo la regla del res perit dominus, porque el contrato es instrumento
para transferir pero el problema que nosotros tenemos es que está el título y el modo, que
viene de Roma. 

-    Texto de Eugene Gaudemet: Supongamos que el cumplimiento normal es imposible

por una causa no imputable al deudor, las partes van a encontrarse después de sufrir la
pérdida, cual de los dos deberá reportarla? tal es la cuestión de riesgos (ese es el
problema de los riesgos en los contratos, el riesgo en la compraventa dice el c.c dice que
es del comprador, por la razón título - modo). Regla general: la extinción de la
obligación de una de las partes por imposibilidad fortuita de cumplirla, acarrea la
extinción de la obligación de la otra parte, razonablemente las 2 obligaciones
engendradas por el contrato sinalagmático se sostienen recíprocamente, una es causa de
la otra, y al igual que una no puede nacer sin la otra, tampoco puede subsistir una de
ella sin la otra. La corte de casación Francia: la extinción de la obligación recíproca del
art. 864, este precepto supone un incumplimiento voluntario imputable al deudor, que
autoriza a la otra parte a demandar la rescisión, por el contrario en nuestra hipótesis el
incumplimiento viene de una imposibilidad fortuita y la obligación recíproca se extingue
de pleno derecho, sin intervención judicial, en virtud del principio antes expuesto. En
nuestro derecho existe toda una categoría muy importante de obligaciones que se
reputan cumplidas desde la celebración del contrato: las de transmitir la propiedad de
un cuerpo cierto. Lo que pasa es que como en el derecho Francés el contrato transfiere la
propiedad per se, entonces la regla es: res perit dominus: el riesgo es del comprador
porque con el contrato ya se hace dueño. Pero si nosotros tenemos la dualidad título y
modo, con el contrato yo no me hago dueño y entonces entre el contrato y la entrega
pueden pasar muchas cosas, por eso la regla del código no es res perit dominus sino res
 perit creditoris porque el comprador es el acreedor de la cosa que no le ha sido entregada,
entonces dice el 1603, 1604, 1605, 1676 dice: res perit creditoris: que la cosa perece para
él, pero no suena lógico, eso es lo que vamos a ver en la otra clase. 

La próxima clase seguimos con este tema, ahora hacemos un paréntesis para que la doctora
Luisa hable del precio irrisorio.
Precio irrisorio

El precio irrisorio no estaba en el código civil.

Existe controversia sobre cuáles pueden ser los efectos que se generan del pacto de un precio
irrisorio sobre el contrato. Precio ínfimo risible y hasta casi que podríamos que decir ridículo
en un contrato de compraventa. ¿Por qué podría llegar a haber controversia sobre cuales son
sus efectos? Porque de la inexistencia o del no pacto del precio, al ser un elemento esencial,
podría derivarse que existe inexistencia del contrato de compraventa o derivarse en otro
contrato como el de donación.
¿A quién afecta el precio irrisorio? Al vendedor. Entonces si se concluyera que estamos
frente a un precio irrisorio, existe la controversia sobre si ¿Se puede alegar vicio del
consentimiento?. Y también podríamos hablar de otra figura: la lesión enorme, pero
recuerden que la base de la lesión enorme no es el vicio del consentimiento de la parte que se
ha visto afectada porque el precio sea superior/inferior al 50%. 

Recorderis pequeño sobre las nociones generales: el precio es un elemento esencial, es el

objeto sobre el cual va a contratar, el objeto de la prestación del comprador, es la causa de la
obligación del vendedor.

Art. 1949 c.c. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de
bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.
-          La aplicación de la lesión enorme solo es procedente para bienes inmuebles, no
para muebles. 

Requisitos del precio:

1.     Dinero totalmente o en parte dinero parte otra cosa. Si es superior el valor de la cosa se
hablaría de permuta, porque se estaría intercambiando una cosa por otra cosa y no sería tan
sustancial la presencia del precio.
2.      Determinado o fácilmente determinable. 
3.   Real, cierto y serio: real: que sea el que efectivamente paga el comprador y recibe el
vendedor, de lo contrario estaríamos ante una simulación. 
 Art. 1934 c.c.: Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
-          se presume como cierto lo que se pactó ahí, ya si se prueba otra cosa, y sobretodo
si se tacha de falso esos documentos, podríamos ir a las consecuencias pertinentes.
Frente al precio irrisorio tenemos varias decisiones: 

1. CSJ sala de casación civil. Expediente 4428/2018 M.P. Margarita

Cabello: 
      -     Partes: Julio Armando Orjuela Santa Maria contra Ines del Carmen Morales de
Castellanos.

-        Hechos: se había pactado una promesa de contrato de compraventa y con base en

los peritajes decretados en el proceso, se dieron cuenta que el m2 se estaba pactando a un
precio inferior al valor comercial del bien, diferente al precio que en el medio se vendía e
m2. En la cláusula 4a del contrato se estipulaba que el precio de la venta por la totalidad
de los lotes era de 111 millones, entonces que el m2, vendido en dic./1994 era
1millon521mil. A los peritos se les pregunta por el valor y se dan cuenta que era mucho
mayor el valor del metro cuadrado que ascendía a 5millones (en el medio a cómo se
vendía). 

-     La pretensiones del demandante fue la nulidad del contrato y alegó la nulidad absoluta
del art. 1740 c.c. Sin embargo, el tribunal sostiene que lo que se alegó fue la nulidad del
contrato de compraventa y no de la promesa de contrato y lo que se había pactado era la
promesa. 

-     En la sentencia el tribunal dice que la pretensión procedente no era la nulidad sino la

rescisión por lesión enorme. De ahí lo interesante de esta sentencia porque nos
diferenciará los efectos de ambas acciones y porque incoar una u otra. 

-        Cargos alegados por el casacionista: 1. Para demostrar que la legislación mercantil

era la aplicable. Sostenía el recurrente que el tribunal había aplicado las normas del
código civil, cuando debió aplicar las del c.co. ¿Por qué? Porque las partes cuando
actuaron en el contrato actuaron por intermedio de la Supersociedades porque estaban en
liquidación, entonces no actuaron directamente en la contratación. 2. Estaba orientado a
lograr que se entendiera que más allá de la nulidad impetrada, de la formalidad de lo que
el demandante hubiera podido alegar en su demanda, los efectos eran los mismos: dejar
sin efectos el pacto del precio irrisorio en el contrato. ¿Cuáles son las consecuencias de
aplicar el c.co? el art. 920 c.co: No habrá compraventa si los contratantes no convienen
en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se
presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la
entrega. El precio irrisorio se tendrá por no pactado. Entonces lo que alega el
casacionista es, como se aplican las normas del c.co, es claro que se entenderá por no
pactado el precio irrisorio y al haberse comprobado que se trataba de un precio irrisorio,
debió dejarse sin efectos este pacto. 

-        La CSJ dice, reiterando la posición asumida por el tribunal, es manifestar que

efectivamente acá lo que existía o existió fue un acuerdo común de las partes sobre ese
precio irrisorio y que sí había una diferenciación entre alegar la nulidad o el que no se
generara efectos. La corte dice que si bien eran aplicables las normas del c.co, en este
caso lo que buscó el casacionista, o en su momento el demandante, fue aplicar los efectos
de la nulidad, más no dejar sin efectos el pacto del precio irrisorio, por esta razón no casa
la sentencia. Dice la corte: Si bien, para efectos comerciales no había una sustancial
diferencia entre inexistencia y nulidad, para estos efectos si tendría importancia, como
quiera que sería anular todo el contrato y restablecer los efectos como estaban antes
(nulidad), en cambio buscar dejar sin efectos solamente la cláusula respecto del precio
irrisorio habría sido diferente. Y eso no fue lo que buscó el demandante en primera
instancia y la corte en casación no podía modificar ni alterar lo que se había concluido en
la sentencia del tribunal.
¿Qué sucede en las relaciones de consumo? En las relaciones de consumo, tenemos una
norma especial: estatuto de protección al consumidor, específicamente en el art. 26: El
proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta
al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos. El precio
debe informarse visualmente y el consumidor solo estará obligado a pagar el precio
anunciado. Las diferentes formas que aseguren la información visual del precio y la
posibilidad de que en algunos sectores se indique el precio en moneda diferente a pesos
colombianos, serán determinadas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Esto en consonancia con algo que dispone el c.co (art. 848): Las ofertas que hagan los
comerciantes en las vitrinas mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con
indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales
mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más
géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del
anuncio.

 2. Concepto de la Superindustria y comercio. Radicación 271601/2018:

-        Objeto de la consulta: Cuando un consumidor se enfrenta ante lo que posiblemente

puede ser un precio irrisorio, el vendedor podría alegar, o podríamos estar frente a 3
situaciones: 1. Vicio el consentimiento que genera la nulidad relativa del contrato y la
nulidad relativa permite la ratificación posterior. 2. Ante la inexistencia del contrato o que
se convierta en otra modalidad contractual que sería la donación. 3. Lesión enorme.

-        Posición de la Superintendencia de industria y comercio: hace un recorrido sobre los

vicios del consentimiento y los efectos que pueda generar, para concluir que ante esa
situación no se genera un vicio del consentimiento porque estamos ante relaciones de
consumo en donde el que está disponiendo el precio es un experto y profesional: el
proveedor, entonces no habría un vicio del consentimiento porque el dispone de ese
precio.
 
-        La superindustria y comercio habla del error en la fijación publica de precios como
vicio del consentimiento. Menciona el art. 1502 #2 (para que sea válido un contrato, no
debe adolecer de ningún vicio del consentimiento) y el vicio del consentimiento relevante
acá sería: el error. Pero la super incurre en un error, porque dice que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento (la ignorancia de la ley no sirve de excusa),
pero acá el error no es de derecho, el error recae sobre un elemento esencial que es el
precio, lo que dice es que efectivamente no puede el proveedor alegar el vicio del
consentimiento cuando él lo está determinando. Josserand: Puede ser que mi vendedor
haya sido de buena fe, distinguiéndose en esto, irreductiblemente la noción del error de
la del dolo, pero mi voluntad tal como se ha exteriorizado, como se ha concretado en el
negotium, no coincide en ningún modo con mi voluntad interna, ni he realizado una
compra que no hubiere hecho de haber estado mejor informado. El conflicto surge
entonces entre los móviles que han incitado a contratar. La superintendencia dice que
para que exista este vicio del consentimiento, es decir, si estamos ante un precio irrisorio
no es que no se pueda alegar el vicio del consentimiento, si efectivamente se comprueba:
si esa parte no hubiera incurrido en ese error, y supiera la verdad de las cosas, no hubiera
contratado en esas mismas condiciones, ese es el fundamento del vicio del
consentimiento. 
 -    El fundamento de la lesión enorme no es el vicio del consentimiento, es el que no se
pueden generar efectos de un pacto que afecta el equilibrio económico del contrato, mas
no un requisito de validez del contrato, esa es la gran diferenciación. Diría Bonibento: si
estamos ante una situación de lesión enorme, pero además se comprueba que la parte no
habría pactado el contrato en esas condiciones, pues existe un vicio del consentimiento y
sí podría alegarse una nulidad. 

-    CSJ sala de casación civil 27/agosto/2015 M.P Ariel Salazar Ramirez: habla la
sentencia sobre la diferenciación entre error de hecho y el error de derecho. 
-    Error de hecho como factor capaz de viciar el consentimiento, es aquel calificado
como obstáculo o dirimente que recae sobre la naturaleza del negocio jurídico celebrado
o sobre la identidad del objeto. Este yerro, como lo ha significado la doctrina, como
Colint y Capitant, consiste en una representación falsa o inexacta de la realidad o en el
estado psicológico de persona que está en discordia con la realidad objetiva.
-    CSJ 28/febrero/1936: como ante el error de hecho el contratante no habría
contratado o ni se habría equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del
objeto y porque considera que esa equivocación neutraliza su voluntad y por ello
entonces se considera que no se genera un acto válido. 
-     La superintendencia concluye que no habría vicio de consentimiento en las relaciones
de consumo por el carácter de profesional del proveedor: que está acostumbrado a realizar
esas actividades. Acá al aplicar el art. 920 c.co lo puedo aplicar porque en virtud el art. 4
del estatuto del consumidor son aplicables a las relaciones de consumo, cuando sean
procedentes las normas del código civil y el código de comercio, entonces le sería
aplicable el art. 920 c.co.: el precio irrisorio se tendrá por no pactado, entonces de él no se
derivan efectos. 
-    ¿Cuál es la consecuencia de no derivarle efectos y que es lo que concluye la
superintendencia? En consonancia con lo anterior, y en aplicación del art. 920 c.co, si la
oferta pública fija un precio que pueda considerarse irrisorio, situación que determinará
el juez, por mandato legal este se tendrá por no pactado, en consecuencia, al
desaparecer un elemento esencial de la compraventa, el negocio jurídico deberá
necesariamente mutar hacia lo que en sus elementos esenciales determine, es decir, una
donación. Pero para que exista donación hay que consultar el ánimo de las partes, y si el
ánimo de las partes era vender no donar, es erróneo concluir que hay una donación. 
-          Otra situación que no contempla la superintendencia es la lesión enorme.
-      Este concepto de la superintendencia, que es el mas reciente, lo que hace es extender
todos esos efectos a las ventas por internet.
 Las normas de la lesión enorme van del 1946 – 1954 c.c. Hay autores que consideran que la
lesión enorme si es un vicio del consentimiento (Valencia Zea), pero la doctrina mayoritaria
considera que no existe un vicio del consentimiento sino que existe una afectación directa al
equilibrio económico del contrato.

19 febrero de 2020

25 febrero de 2020

LUISA:
El precio irrisorio es una circunstancia en donde nos enfrentamos a preguntarnos que va a
pasar con el contrato, y ojo: un poco de historia: el precio irrisorio llega a afectar el contrato
en el derecho romano posclásico, en el derecho clásico aunque existiera precio irrisorio no se
afectaba el contrato, y fue después en el derecho posclásico que cuando se afecta el vendedor
solo en ese caso se podía hablar de lesión enorme, y fue influencia del derecho canónico,
luego se hablaba del precio legitimo mas allá del precio justo, entonces a lo que se quiere
llegar es a:

La posición del doctor Bonivento: es remitiéndonos al art 920 y también a las reglas según las
cuales al no existir los elementos esenciales de un contrato y al ser el precio un elemento
esencial estaríamos ante la inexistencia. Entonces vemos la inexistencia del contrato y vemos
las normas aplicables: esa norma aplicable en el C.Co es el art 920: lo primero que nos dice
es:
No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el
precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. El precio irrisorio se tendrá por no
pactado
Entonces la doctora plantea las dos interpretaciones doctrinales:

1. De considerar la regulación del precio irrisorio como una regulación completamente

independiente, es decir que cuando no exista precio se entiende como no pactado y
por ende hay una inexistencia del contrato, esa es la primera hipótesis: y también en
esta hipótesis se piensa, es como un pequeño sub: lo que dice la doctora luisa es que
es un error en el que ha incurrido la CSJ y la superintendencia de industria y
comercio: porque llega a decir que cuando hay inexistencia del precio y por ende
inexistencia del contrato considerando esa regulación completamente independiente
del primer inciso del art 920 en ese caso la superintendencia de industria y comercio
y la CSJ de manera errónea han dicho: “que se debe considerar que el contrato se ha
transformado y que acudiendo a la voluntad de las partes como no existe precio lo
que ellas quisieron pactar fue una donación y entonces lo cambian a donación”
critica de esta hipótesis: es que para que exista donación debe haber voluntad de las
partes para donar, y en este caso no existía una voluntad de las partes para donar
porque si bien el precio era irrisorio si se había pactado un cambio de cosa por precio,
entonces no existía donación.

2. Hablamos de la conservación del contrato: y dice que si el primer inciso lo que dice
es que si el comprador acepta la cosa o la recibe se entenderá que se pacto el precio
medio entonces no habría inexistencia, sino que se conserva el contrato de
compraventa, esa no es la posición que asume la CSJ ni la superintendencia de
industria y comercio: pero la doctrina si nos dice. Acá se basan en el derecho romano
clásico en donde lo que importaba era la voluntad de las partes, entonces si la
voluntad de las partes era acordar ese precio entonces se respetaba eso.

3. Pasando a otro punto: posición de la superintendencia de industria y comercio:

esto es importante porque allí se ven las relaciones de consumo todo el tiempo:
existen dos sentencias imp: hay una sentencia del 2018 y del 2019, las dos son
opuestas, la del 2018 expediente 11276 y la del 2019 es expediente 1518: son
opuestas y diferentes: porque resulta que:En esas dos sentencias:

- En el 2018: si app el art 920 del C.Co a las relaciones de consumo. Aquí inexistencia
del contrato.
- En la del 2019: le da prevalencia omitiendo lo que establece el art 4 del estatuto de
protección al consumidor que nos remite a la app de las normas pertinentes del codigo
de comercio y el CC no app el 920 y no habla de inexistencia ni de ineficacia de ese
pacto respecto del precio irrisorio. Este era un caso donde el carro costaba 140
millones y el vendedor lo oferta en 9 millones de pesos y el comprador le pretende
app el art 26 del estatuto de protección al consumidor que dice: que sujeta al
vendedor o al oferente al precio mediante el cual esta ofreciendo la mercancía y
resulta que entonces pretendía que le vendieran el carro a 9 millones de pesos,
entonces ahí la superintendencia lo que hace es conservar el
 contrato, y en virtud de un articulo que es el 58 del estatuto al consumidor: que es la
norma que le permite al juez en estos asuntos fallar extra, ultra petita entonces lo
que hace el juez es pactar un precio,establece cual va a ser el precio y OB al
oferente a vendérselo a ese precio al consumidor: esto es criticable porque ahí se
excede de lo pactado en el contrato y ademas no app el art 920 del C.Co.

La superintendencia entonces mira si se hace pasar por un vicio del consentimiento o no,
nosotros ya sabemos que no lo es, y también alcanza a hablar de la modificación del contrato
a la donación entonces para concluir:
La norma es clara y el 920 tiene esos dos incisos y esas dos interpretaciones.

Doctor Rengifo:

Lo que hizo la superintendencia fue recoger la teoría del articulo del doctor: porque lo que
dice el doctor es que, si no hay precio, si las partes no convinieron en el precio no es que no
haya contrato, que la tendencia moderna en los Códigos europeos y en los proyectos de
codificación y en el uniform comercial coord. Es que si no hay precio hay contrato y entonces
como se integra ese elemento esencial de acuerdo con la tradición romano-germánica, esa es
la solución. el control del juez se desliza ya no es en el momento de la formación sino en el
momento de la ejecución. Ese es la valía de la tesis de la superintendencia, es decir la tesis de
la superintendencia es: la perspectiva del juez no en el momento del perfeccionamiento sino
en el momento de la ejecución en virtud de la regla de la preservación del contrato. por eso
decimos que el C.Co trato de arreglarlo, sin embargo, el sigue diciendo que no habrá
compraventa si no hay precio, pero esta la segunda hipótesis, que es que si el comprador
recibe la cosa se presumirá que las partes aceptan el precio medio que la cosa tenga en el
lugar y el día de la entrega. Esa segunda parte del articulo es un correctivo que los
legisladores pusieron para corregir la regla de que “si no hay precio es inexistente el contrato
de compraventa”.
En esa línea entonces el precio irrisorio se tendrá por no pactado: demonos cuenta que no
ice que no existe el contrato, se entiende por no pactado porque lo que hizo el juez es
entrar a interpretar el contrato, no declararlo invalido o inexistente y decir es el precio
razonable. Hoy en día los consumidores son muy informados, no se puede por un mero vicio
anular un contrato.

En las normas del contrato que trae el C.Co el art 872 nos dice: prestación irrisoria, nosotros
comenzamos ha hablar del contrato conmutativo, del sinalagma, de las OB reciprocas, y es
importante resaltar que en la historia del derecho el tema de la equivalencia prestacional, el
tema de lo equitativo el tema de que el contrato satisfaga en su ejecución son las expectativas
que las partes se crearon al momento de su celebración esa es la preocupación del derecho en
este momento. Entonces en esa línea el 872 dice que cuando la prestación de una de las partes
sea irrisoria dice que no habrá contrato conmutativo, pero no dice que no habrá contrato, lo
que hace el juez ahí es que en virtud de ese control restablece el equilibrio y esto lo hace
estableciendo el precio razonable. Por eso es que la corte se equivoca. La última ratio es la
censura objetiva cuando el contrato no cumple los requisitos objetivos en el
perfeccionamiento.

La injerencia del juez en el contenido contractual es mirada con recelo por la corte de
casación francesa por ello el derecho francés no reconocía la teoría de la imprevisión, ya la
reconoce. Les tocó aceptarla, porque el contrato para los franceses es un acto de previsión y si
prevenimos, no podemos buscar que el juez sustituya lo que se previno o lo que no se
previno. Esa es la postura de la corte de casación, sin embargo en la reciente reforma, en el
art 1190 introdujeron la teoría de la imprevisión o sea el art 868. Ahí le dan la facultad al juez
de restablecer el equilibrio contractual con base en la equidad y si no se puede ahí si terminar
el contrato.

Mecanismos de solución cuando hay un precio irrisorio: la respuesta es no necesariamente

la inexistencia del contrato, no la nulidad sino lo que dijo la super preservación del negocio y
precio razonable, la intervención del juez no en el momento de la celebración del contrato
sino en la ejecución de este.

ARTICULO 1871. <VENTA DE COSA AJENA>. La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida,mientras no se extingan por el lapso
de tiempo. àatañe es al titulo y no al modo.

Estas normas a veces son complicadas porque bello copia el CODE francés pero nosotros
acogimos la tesis del titulo y el modo, no el contrato como (titulo y modo a la vez) sino el
contrato como no mas titulo, el contrato per se es fuente de OB pero no transfiere o constituye
el derecho real. Entonces a veces por haber reproducido ciertas normas es que produce
confusión, el codigo de comercio intenta arreglar esto. El problema acá es mas teórico que
practico porque si hay venta de cosa ajena, siempre que se atañe es al titulo, pero como
veníamos diciendo la tradición solo la podrá hacer el dueño de la cosa.

ARTICULO 1872. <COMPRA DE COSA PROPIA>. La compra de cosa propia no vale; el

comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales
como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.

La compra de cosa propia no vale esa es la regla, nadie puede adquirir lo que ya le pertenece,
el comprador tendrá derecho a que se le restitúyalo que se dio por ella. es decir que si alguien
le vende a otro lo que le pertenece al que le vendió el que compro entonces tendrá derecho a
decirle que le devuelva lo que pago.
el segundo inciso tiene una ruptura frente a esa afirmación inicial, según la cual nadie puede
adquirir lo que es suyo, porque se habla de los frutos naturales y los civiles. Es decir que los
frutos naturales y civiles pertenecen al comprador.
El problema que tiene este articulo es la ultima parte: porque ahí al parecer bello lo que hace
es juntar dos artículos diferentes en uno solo, es decir que mediante estipulación de las partes
no se puede desconocer la regla de que nadie puede adquirir lo que ya le pertenece. Y lo de
los frutos: 717 y 718 del C.C.

Efectos inmediatos del contrato de compraventa.

Los problemas de validez, o de que la venta de cosa ajena vale es porque tratándose de cosas
inmuebles son dos momentos distintos, se perfecciona el contrato y después se ejecuta, pero
cuando yo compro un bien mueble a veces el titulo y modo son inmediatos.
Entonces el contrato de compraventa es un contrato consensual, antes no lo era, antes había
una estipulación del vendedor formal y otra del comprador y esas dos estipulaciones se unían.
Pero después de muchos años se llego a un principio de que solo el contrato obliga, el
contrato es consensual, nos pusimos de acuerdo frente al precio, frente a la cosa, etc. el
contrato vale y de ahí surgen obligaciones y la OB que surge es la de entregar la cosa, ojo la
compraventa no es un contrato real, no se perfecciona con la entrega de la cosa, se
perfecciona es con el consentimiento, eso si que produce dificultades.
Es importante saber que contrato es porque es diferente el efecto de un contrato real y de un
contrato consensual. Imp. Art 1857.
Entonces si es consensual surge para el vendedor la OB de entregar la cosa, si nos damos
cuenta y vamos a la definición del contrato de compraventa: dice que la compraventa es un
contrato en que una de las partes se OB a dar una cosa y la otra pagarla en dinero, y eso ha
ocasionado cantidad problemas, porque hubo una época donde la jurisprudencia sostenía que
el vendedor se encargaba era de entregar la cosa y permitir el goce pacifico de la cosa, la
posesión, otros decían en cambio que el propósito de la compraventa e transferir el derecho
de propiedad, y decían si pero es que eso no lo dice el CC, dice no mas entregar, entonces por
eso se remite al Art 905 del C.Co:

ARTÍCULO 905. <DEFINICIÓN DE COMPRAVENTA>. La compraventa es un contrato

en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en
dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido
crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.

Esto lo dijo el C.Co porque casi toda la jurisprudencia del comienzo del siglo hasta 1955
sostenía que el vendedor se OB únicamente a darle la posesión tranquila y pacífica de la cosa,
pero no transmitir la propiedad, ahí se perdió tiempo. Hasta que en el 55 con una sentencia de
la corte dice: que la razón de ser es que usted señor vendedor es dar la propiedad, entonces
por eso el C.Co dice esto.

Pero en realidad esa discusión a el profesor le parecía semántica porque las OB desde el
punto de vista del contenido son de dar, hacer y no hacer.De dar: es aquella que consiste en
transferir la propiedad o constituir un derecho real, entonces la jurisprudencia de la corte
había sido mezquina en cuanto al alcance de lo que era entregar porque si el art 1849 me
decía en la definición: una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero
la corte podía haber dicho es que dar es en el sentido jurídico no en el sentido de entregar, y
lo dijo hasta 1955.

Art 1605: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Lo que dice el doctor es que porque se dieron cuenta tan tarde que es transferir la propiedad si
ahí en ese articulo 1605 ahí estaba.
La segunda parte de este articulo la deja para el tema del riesgo.

La característica del contrato inteligente es que la ejecución del contrato la hace un codigo, no
interviene la voluntad humana, esta solo interviene para la celebración del contrato: el riesgo
que tiene la doctrina contractualista es ¿si la inteligencia artificial podría incluso reemplazar
la voluntad humana en la celebración? Pero el contrato inteligente ahí ya no hay intervención
de la voluntad humana, un codigo es quien lo ejecuta. entonces si eso es así este problema
que se ve en el 1873 es que yo con una cosa, puedo vendérsela a uno y a otro. Mi casa se la
puedo vender a María y a Alberto entonces la solución de nuestros códigos es ¿a cuál de
ambos se prefiere? Entonces cuando el contrato va a ser inteligente, el bitcoin servirá
únicamente para una sola operación, no para dos entonces miremos como la tecnología
soluciona un problema de la vida y es que yo puedo comprometer una prestación a dos o tres
sujetos diferentes, ¿Qué pasa cuando el vendedor vende una cosa a 2 o 3 personas, cosa que
en el contrato inteligente no pasa? Eso es lo que hace el contrato inteligente, que en el mundo
virtual no se compromete una cosa a varios. En cambio, en el derecho moderno dice:

ARTICULO 1873. <PREFERENCIA EN LA VENTA DE COSA A DOS PERSONAS>. Si

alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se
haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.

Entonces la posesion es la categoría determinante, el primero que haya entrado en posesion es

el que se prefiere pero ¿Qué pasa cuando entran en posesión ambos? Será a quien se le haya
dado la entrega primero. Ahí en ese articulo se dan 3 soluciones.
ARTICULO 1874. <RATIFICACION DE LA VENTA DE COSA AJENA>. La venta de
cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta.

Lo que dice la doctrina frente a esta norma es que es más del derecho francés en donde la
compraventa es modo, no titulo por eso se debe decir que desde la fecha de la tradición mas
no de la venta. Las expresiones de este articulo son impropias porque el contrato fue válido es
decir aquí el art aparentemente trata de decir que la venta de cosa ajena es invalida, no es así
porque ya vimos que era válida, pero no este es un codigo más del derecho francés, y por eso
en la CSJ zuleta dice que son impropias porque el contrato fue válido y un acto válido no se
ratifica. Y como acá se habla que el dueño ratifica el es el que hace la tradición y por eso la
tradición es válida y no se ratifica.

ARTICULO 742. <CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE>. Para que la tradición sea

válida, deberá ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.

ARTICULO 1875. <EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA COSA AJENA POR EL

VENDEDOR>. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después
el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la
tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.

Ejemplo de doctrina: cuando se vende la cuota parte sin haberse individualizado el derecho,
Efecto del contrato de compraventa:
1. Es entonces transferir la propiedad, la transferencia de la propiedad. Entregue para
constituir el derecho, porque es un elemento de la OB de dar, y también el de
transferir la propiedad.
2. Que pasa cuando le doy la cosa a varios, arriba la solución.
OB del vendedor:dice que entregar la cosa y saneamiento.

RIESGO DE LA COSA.

26 de febrero de 2020

Proyectar la teoría de los riesgos en el contrato de compraventa.

La teoría de los riesgos en el c.c. está expuesta en: Art. 1605 – 1607 c.c.
Art. 1605 c.c.: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie
o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

- Esta norma tiene subreglas: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Tiene
que conservarla, quien debe un cuerpo cierto tiene que entregarla y como tiene que
entregarla tiene que conservarla, la custodia que vieron en derecho romano, el deber
de custodia surge para que el deudor que tiene entregar una cosa, porque si no la
entrega tiene que custodiarla, si no la custodia debidamente y la cosa perece él es
responsable, pero si custodiándola porque tiene ese deber unido al deber de entregar la
cosa estaríamos en la teoría del riesgo, es decir, una circunstancia no imputable al
deudo. Cuando hablamos de riesgo no podemos hablar de circunstancia imputable al
deudor. Cuando hablamos de incumplimiento es un error de conducta imputable a
quien tiene que ejecutar una prestación en favor del acreedor, imputable al deudor.
- Si la cosa perece porque el acreedor está en mora de recibir, uno de los efectos de la
mora: 1. Traslada los riesgos. 2. hace efectiva la cláusula penal 3. indemnización de
perjuicio. Pero para efectos de la clase si el acreedor esta en mora de recibir el riesgo
se invierte. El riesgo es del comprador, pero si está en mora de entregar la cosa el
vendedor, el riesgo radica en el vendedor. Pero si el comprador está en mora de
recibir, sigue siendo su riesgo.

Art. 1606 c.c.: La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el
debido cuidado.

- Entrega + custodia. El deber de custodia que viene del derecho romano está unido al
deber de entrega, porque si usted falla exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado.

Art. 1607 c.c.: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

- General non pereum: los géneros no perecen, si hay un sucedáneo hay que
reemplazarlo, pero no perecen. El riesgo se predica de un cuerpo cierto o de un género
limitado.
- Res perit creditoris: el riesgo es del comprador.
- Uno de los efectos de la mora es que traslada el riesgo al deudor.
2 Momentos fundamentales en el iter contractual:

1. Perfeccionamiento
2. Ejecución
¿Por qué el tema es delicado en materia de compraventa? Por la relación título – modo: el
título (contrato) es simplemente fuente de obligaciones, entonces está el título y se requiere un
modo (tradición) que lo ejecute. Puede pasar que el contrato no se ejecute inmediatamente, sino
que pase algo entre el perfeccionamiento y la ejecución por ello hablamos de riesgo. ¿Si la cosa
perece y la estaba cuidando bien, de quien es el riesgo? La regla que sigue el código civil es res
perit creditoris: el riesgo es del comprador, por esa relación título – modo, el contrato ya se
perfeccionó por ende el riesgo es para el comprador.

El contrato es consensual, a diferencia del derecho francés, por el contrato no se transfiere el

derecho, por que en el derecho francés la regla si es res perit dominus porque el contrato
transfiere la propiedad, por eso si la cosa perece, perece para el dueño, quien es el vendedor, el
vendedor es dueño hasta tanto no haya entregado, en cambio aquí ya hay contrato y el débito
fundamental es entregar la cosa y para entregarla debe conservarla y si no la conserva incumple
pero si la cosa perece por un acto que no se le puede imputar, no responde, por la relación título –
modo.

OJO aprendernos esos 3 artículos.

La teoría del riesgo la podemos inferir del título del c.c. (art. 1729 - 1739) de la cosa perdida: la
obligación desaparece cuando la cosa perece por situación no imputable al deudor.

Art. 1625 c.c.: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
(...).

Art. 1730 c.c. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
hecho o por culpa suya.
- Cuando en un proceso, supongamos, por incumplimiento de contrato el vendedor dice
la cosa pereció, no la entregó, entonces el vendedor tendrá que demostrar el casus, el
elemento extraño, el criterio de no imputación, que no hubo error de conducta.

Art. 1738 c.c.: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable.

Art. 1731 c.c.: Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y
a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder
del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso
fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la
cosa, y los perjuicios de la mora.
 - Establece lo que es el subrogado pecuniario. La obligación subsiste pero varía de
objeto porque es cuerpo cierto, varia de objeto, por eso se llama subrogado pecuniario,
hay un sustituto a ese cuerpo cierto que es el dinero (subrogado pecuniario).

Art. 1729 c.c.: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.
- Yo me comprometí a dar una cosa, no hay todavía contrato, y si perece la cosa, como
no hay contrato no hay problema, pero si hay contrato y yo me comprometí a hacer la
entrega, el derecho nos dice que la solución del c.c. es el riesgo es del comprador, si el
riesgo es de él, y la cosa perece por un hecho no imputable al deudor, él tendría de
todas formas que pagar el precio de la cosa, eso es lo que it doesn't sound logic. Si la
cosa perece por una circunstancia no imputable entonces aparecen los seguros, la
aseguradora asegura el riesgo, para que el patrimonio no se vea afectado por el
acaecimiento del riesgo, sino que el riesgo lo asuma un tercero que es el asegurador.

Leer los 10 arts. de la cosa que se debe.

Art. 1543 c.c.: Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa
del deudor, se extingue la obligación; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al
precio y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que hayan recibido la
cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin
derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de
culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que
se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según
la convención se destina, se entiende destruir la cosa.

- Inciso 1: Una condición: hecho futuro o incierto suspensiva sin el acaecimiento no surge la
obligación. Si no surge la obligación y la cosa perece pues es del dueño, pero si ya hay
obligación y la cosa perece ya es del acreedor comprador. Es una obligación condicional no
ha acontecido la condición la cosa perece para el dueño.

- Inciso 2: El riesgo, perdida o aumento es del comprador en esa relación título – modo, por la
teoría del res perit creditoris. Esta norma es mucho más explícita y recoge los 3 arts.
principales. Si hay incumplimiento (art. 1546): resinda, termine, subrogado o en ambos casos
indemnización de perjuicios.

Estas normas son con las cuales podríamos elaborar la teoría del riesgo y la regla res perit
creditoris. Como no hay una circunstancia imputable al vendedor, el vendedor no puede
cumplir, pero el comprador tendrá que pagar la cosa, que es lo que no suena lógico. Los
comercialistas pretendieron "corregir" el error del código civil, que está explicando y es
coherente, diciendo que el riesgo no es del comprador sino del dueño (res perit dominus).

COMPRAVENTA
Art. 1876 c.c.: La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.
- Res perit creditoris: No dice acreedor, dice comprador, porque descendemos de la teoría del
riesgo a la compraventa el comprador es el acreedor a que me entregue la cosa que yo le
compre. Lo que pase entre el perfeccionamiento y la ejecución, por un tema de política
legislativa y de tradición histórica, el riesgo quedó en cabeza del comprador.
- Art. 1543. Porque si hay condición suspensiva falta que acontezca la condición para
que surja la obligación de la entrega.

Art. 929 c.co: En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o
caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el
comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo
hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el
precio íntegro de la cosa.

- La postura doctrinaria del c.co es res perit dominus. Acá cambia la regla.
Cita de un libro que leyó: "Los juristas romanos habían advertido el principio general de la
extinción simultánea de 2 obligaciones correlativas. Labeón lo justificaba como lo hemos
hecho por la idea de buena fe, pero una derogación notavilisima se le imponía a esta
solución en el caso de la venta. Si la cosa perecía antes de la tradición por un caso fortuito
el comprador quedaba obligado a pagar el precio, seguía con la carga de los riesgos. Esta
regla se hizo más tarde extensiva a la permuta por analogía y por lo demás sea discutida y
no era considerada como regla general. ¿Cómo entender esta derogación? Puede explicarse
como lo hemos hecho con el art. 1138 pues en derecho romano la venta no transmite por si
misma la propiedad, la transmisión no puede resultar sino por un acto especial: mancipatio,
in iure cessio, o traditio. Hasta entonces el comprador no es más que acreedor y a pesar de
ello los riesgos corren por su cuenta a partir del contrato. Los romanistas siempre se han
mostrado desconcertados, han acumulado tentativas de explicaciones racionales sin éxito.
Hoy día se reconoce que la explicación es de origen histórico. La regla romana en materia
de venta es un fenómeno de supervivencia. Conforme a una opinión muy generalizada se
relaciona con la época en que la venta no era todavía un contrato consensual y se celebraba
por medio de una doble estipulación en la que el comprador estipulaba la cosa y el vendedor
el precio, las 2 estipulaciones producen 2 obligaciones unilaterales independientes una de
otra, siendo posible que una de ellas subsistiera a pesar de la extinción de la otra por
perdida de la cosa..."
Rengifo: Es decir eran 2 obligaciones independientes, uno estipulaba pagar el precio y el otro
estipulaba la cosa, por eso si se extinguía una se extinguía pero su obligación seguía. Cada
asunción de la obligación de una estipulatio, como forma de adquirir una obligación. Se
extinguió la cosa, debía desaparecer mi obligación, pero no obstante permanece porque el
comprador tiene que pagar el precio.

“...De esta suerte, la parte que había prometido la cosa podría, aunque estando liberada por
la pérdida de esa cosa, seguir siendo acreedora del precio, como en este caso. Más tarde,
cuando la venta se convirtió en contrato consensual, sinalagmático, de buena fe (ultro
chitroque obligatio) que debía interpretarse de acuerdo con la presunta intención de las
partes, habría habido que cambiar la regla y reconocer que esa intención como en otros
casos tenía que llevar a la conclusión de que cuando la obligación de una parte se extingue
debe extinguirse la de la otra. Sin embargo, la tradición perduró hasta la última etapa del
derecho romano y persistió aún más allá, la antigua jurisprudencia francesa recogió la regla
romana y la generalizó en un axioma: res perit creditoris. En el antiguo derecho, igual que
en Roma el contrato por sí mismo no transmitía la propiedad, sin embargo los riesgos
quedaron a cargo del acreedor de la cosa en el intervalo entre el contrato y la transmisión, y
este lo soportaba no como propietario sino como acreedor. La explicación tradicional del
art. 1138 en cuanto a los riesgos consiste en decir que no ha hecho más que consagrar la
máxima del antiguo derecho y del derecho romano: res perit creditori, en principio sería
pues independiente de las reglas relativas a la transmisión de la propiedad y resultaría
simple supervivencia de la antigua tradición.

"Crítica de la explicación tradicional (Gaudemet): Esta explicación es inexacta, el art. 1138

rompe con la antigua tradición sustituyendo la regla res perit dominus por la nueva res perit
creditoris conforme a la explicación racional que dejamos explicada y esto por 3 razones:
1. Ya hemos visto a que grado la explicación que liga la transmisión de los riesgos con la
transmisión de la propiedad encaja en el principio general en materia de riesgos. Por el
contrario la máxima res perit creditori no puede explicarse sino por razones históricas que
datan del primitivo derecho romano y que resultan imposibles de justificar en el derecho
moderno. Se ha tratado de fundar otra explicación: a partir del contrato sinalagmático las 2
obligaciones están jurídicamente vinculadas en el sentido de que ninguna de ellas puede
nacer sin la otra, son causa una de la otra. Pero una vez creadas, se tornan independientes si
una de ellas puede extinguirse en tanto que la otra subsiste. La explicación descansa en una
consideración contraria a la intención de las partes. Lógicamente debe suponerse que se ha
querido crear entre las 2 obligaciones un vínculo duradero de tal suerte que si una de ellas
se extingue la otra igualmente se extinga. Por lo demás, ¿cómo comprender con la
explicación propuesta los preceptos que explican a ciertos contratos sinalagmáticos en
principio de extinción correlativa de las 2 obligaciones? Por lo que hace al art. tal, se logra
tal propósito invocando la idea de causa sucesiva, la obligación de pagar la renta tiene
como causa que se remueva de instante en instante, el goce del local arrendado, si la cosa
arrendada perece la obligación de pagar la renta queda sin causa, y por lo tanto acaba o
deja de renacer. Esto puede ser plausible, pero resulta inaplicable a la prestación de
servicios de la sociedad. En el fondo, este intento de explicación descansa en un falso
concepto del contrato sinalagmático y desconoce el vínculo que une a las 2 obligaciones
después de su nacimiento como en el momento de este.
2. Históricamente, la máxima res perit creditoris imposible de justificarse racionalmente, fue
muy combatida en los siglos XVII y XVIII particularmente por Puffendorf y Bergerac,
quienes en nombre del derecho natural, declaraban necesaria la ruptura con la tradición
romana. La cosa debe quedar a riesgo del vendedor siempre que sea propietario."
Rengifo: Y el es propietario todavía porque no se ha ejecutado el modo. Gaudemet dice esa
regla es más que todo histórica porque ambas obligaciones nacen independientes, la cosa
debe quedar a riesgo del vendedor mientras sea propietario, porque el no ha entregado la cosa
todavía, los riesgos no deben pasar a ser del comprador sino con la propiedad, y ¿cuando se
convierte en propietario? Cuando se ejecuta el modo, res perit dominus.

"Luego si la cosa perece entre la venta y la tradición el comprador debe quedar exonerado
del pago del precio.

3. Los textos legales prueban que el código civil ha querido consagrar a esta opinión
disidente del antiguo derecho. Ya hemos notado la reacción del art. 1138 que estima que la
atribución de los riesgos es consecuencia de las reglas sobre la transmisión de la propiedad
Si pues perece por fuerza mayor o caso fortuito, la pérdida corresponde al acreedor. Esta
primera impresión queda corroborada por los trabajos preparatorios "el acreedor es
propietario tan pronto cuando llega el instante en que debe hacerse la entrega. Y el acreedor
ya no tiene un mero derecho a la cosa, es un derecho de propiedad. Si pues perece por fuerza
mayor o por caso fortuito desde la época en que debió ser entregada, la pérdida corresponde
al acreedor conforme a la regla res perit dominus. Por fin el art. 1867 1 y 2 parágrafos,
proporcionan un argumento a favor de esta interpretación. Suponen que un socio promete la
aportación de una cosa propiedad a una sociedad, si la cosa perece antes que los consocios
se hayan vuelto copropietarios, la sociedad se disuelve, si perece después de haberse hecho
la transmisión de la propiedad, la sociedad continúa. Consecuentemente, los riesgos pasan a
los coasoaciados del autor de la aportación al mismo tiempo que la propiedad, no asumen
los riesgos mientras son solo acreedores, vemos aquí que hay correlación entre la
transmisión de los riesgos y la transmisión de la propiedad. En conclusión: el código civil ha
consagrado no la regla irracional res perit creditori, sino la regla racional res perit dominus
e igual ruptura con la tradición romana se afirma en las legislaciones más modernas".
Rengifo: Es decir hay una correlación entre la transmisión de los riesgos y la transmisión de
la propiedad, mientras usted no transmite la propiedad usted no puede trasladarle el riesgo al
que no es propietario, que es la crítica que tiene res perit creditori, que yo no soy propietario
todavía porque no se ha ejecutado el modo, esto es, el registro en la oficina o la entrega, y si
la cosa perece, perece para mí y yo tengo que pagar el precio.

“Independientemente del interés teórico, era indudable en el antiguo derecho, conforme al

cual la venta no transmitía por sí misma la propiedad...
Rengifo: Si la venta por sí misma no transfería la propiedad era ilógico decir que el riesgo era
del comprador. Pero como en el derecho francés, la venta per se transfiere la propiedad, con
la transmisión de la propiedad se transmite el riesgo.

“...el comprador hasta la entrega era acreedor, sin ser propietario. Interesa por lo tanto, si
el riesgo se vincula con el carácter de acreedor o con el de propietario. Desde el código civil
este interés práctico, se ha reducido mucho. El comprador es propietario desde la
celebración del contrato, luego es a la vez acreedor y propietario. Ambas máximas
concuerdan en imponerle los riesgos, no obstante, el interés de la elección se evidencia si se
supone que convencionalmente las partes han propuesto la transmisión de la propiedad por
cierto plazo. Entonces y hasta el vencimiento de ese plazo, el comprador es acreedor de la
cosa sin ser su propietario. Los riesgos estarían a cargo del vendedor, según nuestro
sistema, a cargo del comprador, conforme del sistema tradicional. La hipótesis, no obstante,
es poco práctica, no se haya ningún ejemplo de ella en la jurisprudencia. Igual teoría se
aplicaría en caso de pérdida parcial o deterioro.

No suena lógico que si con base en la teoría res perit creditoris, el riesgo sea mio y que la
cosa perezca yo de todas formas tenga que pagar el precio, eso es lo que dice Gaudemet, y
dice esto es simplemente el reflejo de un momento histórico particular en donde cada
obligación era como un contrato o una promesa unilateral. La pregunta es ¿Estará vigente esa
regla de que si la cosa perece para el acreedor el de todas formas esté obligado a pagar la cosa
a pesar de que no hubiere error de conducta?.

27 de febrero de 2020.

Periculum es emptoris: el riesgo es del comprador. La lógica del CC.

Pero terminando la clase dijimos ress perit creditoris porque el acreedor es el comprador,
es acreedor porque espera la entrega de la cosa.

Dice cesar Gómez estrada: “perdida la cosa sin culpa del deudor o en otros términos por
fuerza mayor o caso fortuito no imputable a culpa suya, su OB de entregarla se extingue
porque a lo imposible nadie esta obligado, pero la extinción de la OB del deudor de la cosa
por tal causa no implica también la extinción de la ob contractual asumida a su turno por el
acreedor de ella en favor de aquel”

La perdida de la cosa debida no ocasiona la desaparición del contrato y por lo mismo la OB

de quien a su vez es acreedor a ella o sea el comprador subsiste como si la cosa no hubiese
perecido, si no subsistiera en el evento considerado la OB a cargo del comprador seria
entonces el vendedor de la cosa soportar la perdida.

Art 1876 no hace cosa distinta a aplicar a la compraventa los principios generales en materia
de compraventa el comprador es acreedor de la cosa comprada y por lo tanto la perdida de la
cosa en manos del vendedor correrá por cuenta del acreedor siempre que la perdida sea en
una circunstancia en que no se le pueda imputarle culpa al vendedor. “algunos consideran
que el
articulo 1876 constituye otro de los casos en que el codigo sigue al derecho francés a pesar
de que entre nosotros la compraventa es titulo y no modo pero si se repara en que dicho
artículo se limita a aplicar las reglas generales y que en el derecho romano donde la
compraventa era únicamente el título los riesgos de la cosa vendida se hacían correr a
cuenta del comprador se llega a la conclusión de que el artículo 1876 no es opuesto al
sistema de la compra venta titulo, o sea periculum es emptoris o res perit creditoris.

Gaudemet dice: esa regla es histórica pero agrego una cosa: no suena lógica que extinguida
una cosa para el vendedor el comprador tenga que pagar, eso no es lógica, pero cesar Gómez
estrada dice: “si no tuviera que pagar el riesgo seria del vendedor, y la regla es res perit
creditoris o Periculum es emptoris” entonces dice Gaudemet: si se extingue la obligación del
vendedor por una circunstancia no imputables a él, esto es porque la cosa desaparece, perece,
se merme por un hecho no imputable esto es fuerza mayor o caso fortuito debería extinguirse
también la OB del comprador porque: si miramos el art 1624 que explica la causa, la
concepción subjetiva de la causa es: yo doy algo porque alguien me va a dar algo, esa es la
teoría de la causa.

Lo que dice seguramente Bonivento y cesar Gómez estrada: la solución de que el riesgo
de la cosa es del comprador es porque: hablamos del concepto de justicia, así como en este
evento debe soportar el riesgo de la perdida de la cosa de igual forma tiene también el
beneficio de soportar el incremento de la misma.
La teoría de la causa: yo entrego algo porque voy a recibir del otro algo, el comprador paga
un precio porque va a recibir algo del vendedor que es la cosa, teoría del 1624. Entonces lo
que se dice es que debido al tema de la causa si se extingue la cosa, el vendedor no la
podrá entregar y por ese motivo el comprador no estará obligado a pagar el precio de la
cosa. à pero esa no es la regla porque el vinculo ya existe, el contrato ya existe. Entonces:

AEC: el riesgo lo debe asumir el vendedor porque es a la persona que le es mas fácil, mas
barato asegurar la cosa frente a los riesgos, y como la persona no ha entregado la cosa
entonces el vendedor es el que tiene la cosa, a el le es mas fácil asegurar los riesgos siendo un
poco ilógico por lo oneroso que resultaría que el comprador asumiera los riesgos de la cosa
dado que este no la podía asegurar.

Pero como el contrato existe porque es un contrato consensual, ya esta el vinculo:

entonces una persona no lo puede cumplir, pero el otro tiene que cumplirlo: entonces: ¿Qué
solución tendría el comprador para no pagar el precio? tendría entonces el comprador que
pedir la resolución del contrato, porque esta el vinculo, entonces como así que yo tengo que
pagar así no me haya entregado la cosa, entonces se debería pedir la resolución del vinculo:
argumentando que no tengo que pagar porque no recibí la cosa. sin embargo, el problema es:
que la cosa se perdió por una circunstancia no imputable al vendedor, ese sería el debate.
àEsta es la posición de Rengifo. Y de Gaudemet.

OJO: Por el valor histórico del derecho romano en Colombia hemos acogió la tesis del res
perit creditoris.
Art 929 C.Co: establecen la regla contraria, res perit dominus, porque como el vendedor no
ha transferido la propiedad y como vimos ayer el riesgo se trasfiere con la propiedad el riesgo
sigue siendo del vendedor, cambio la regla.

ARTÍCULO 929. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE CUERPO CIERTO>. En la

venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito
ocurrido antes de su entrega corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se
constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera
destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio
íntegro de la cosa.
à Dice “antes de su entrega”: porque no ha transferido su propiedad. Y acordémonos: que
hay una correlación con la transferencia de la propiedad con la transferencia del riesgo.
Mientras no se trasfiera la propiedad el riesgo sigue siendo del vendedor.
Acá no es igual al CC: por que en el codigo civil si perece la cosa el riesgo es del comprador,
en el C.Co el riesgo lo asume el vendedor, salvo que el acreedor este en mora de recibir.

OJO: estas son reglas que entendemos a la luz del DO nacional, pero como vivimos en un
DO
globalizado: imaginémonos la cantidad de buques que están cruzando el canal de panamá
llevando mercancías, no sabemos si esos tipos exportadores e importadores: conocen la teoría
del titulo y el modo de Bello: la solución que le han dado al tema: es la convención de Viena:
en donde se positiviza la lex mercatoria o sea la practica comercial de vendedor (exportador)
comprador (importador). es la regulación normativa del contrato de compraventa
internacional.

Viena frente al riesgo ha dicho:

Articulo 66 La perdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la

transmisión del riesgo al comprador no liberaran a este de su obligación de pagar el precio,
a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor.
à La convención de Viena entonces acoge la tesis de que transmitida la propiedad: se
transfiere el riesgo.

Articulo 67
1) Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el
vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se
transmitirá́ al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en
poder del primer porteador para que las traslade al comprador conforme al
contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las
mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se
transmitirá́ al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del
porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los
documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del
riesgo. à hay un contrato incorporado a la compraventa que es el trasporte porque
vamos a ver en el CC que dice que: serán a cargo del vendedor los costos que
implique la entrega de la cosa, y dice el codigo civil que si el comprador se demora
en recepcionar la cosa los gastos serán a cargo del comprador. Acá depende de la
modalidad de incoterm que se escoja, porque el
 porteador puede ser en el puerto del lugar del vendedor o puede ser en el primer puerto
del lugar de destino. El incoterm dice en cual porteador es que se trasladara al
comprador el riesgo de la cosa.
Porteador: trasportador

Imp: el riesgo es correlativo a la transmisión de la propiedad, cuando la entrega se

haya hecho efectiva o de acuerdo a lo que acuerdan las partes: porque un contrato
es fundamentalmente un sistema de distribución de riesgos y las partes tienen
autonomía privada de decir cuando comienza y cuando termina.

2) Sin embargo, el riesgo no se transmitirá́ al comprador hasta que las mercaderías

estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas,
mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al
comprador o de otro modo.

El contrato es un medio o instrumento de distribución de riesgos. Entonces si un comprador

(importador) chino compra un carbón a un vendedor (exportador) colombiano a el chino no le
interesa el titulo y el modo, el le va a decir: ¿pero que va a pasar si en el trayecto de ese
carbón por el mar, desaparece: entonces hay 11 modalidades sobre el riesgo que es lo que se
llaman los incoterms, el vendedor colombiano, o sea el exportador le va a decir al comprador
chino o importador: “mi riesgo va hasta cuando yo le ponga en board el carbón” el chino le
dice que no es suficiente sino que el riesgo va a ser hasta que no llegue a un puerto chino el
carbón, o hasta que no llegue a el lugar donde tiene la fabrica.

Los incoterms: reglamentan técnicamente el traslado del riesgo al comprador, le puede

trasladar el riesgo al comprador en el lugar de la venta del producto o le puede trasladar el
riesgo en el lugar del destino, no necesariamente el puerto sino la fabrica, por ejemplo.

Nota: acá es importante, que se unen contrato de compraventa con trasporte y con el contrato
de seguros: por eso vamos a ver un incoterm en donde el exportador/vendedor solo se OB a
contratar el trasporte y dos a pagar el seguro.

La operación de compraventa hoy en día es un Negocio jurídico complejo, en tanto que van
incorporados otras modalidades contractuales, el trasporte modal (avión, carro, buque) puede
que haya un incoterm que esta dedicado al trasporte marítimo y a eso se le ha agregado el
seguro, y ahí viene el problema de quien paga el seguro.

Articulo 68: El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en transito se transmitirá́ al

comprador desde el momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de
las circunstancias, el riesgo será́ asumido por el comprador desde el momento en que las
mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos
acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato de
compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las
mercaderías habían sufrido perdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el
riesgo de la perdida o deterioro será́ de cuenta del vendedor.
El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en transito se trasmitirá al comprador desde el
momento de la celebración del contrato.

Artículo 69
1) En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al
comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido
tiempo, desde el momento en que las merca- derías se pongan a su disposición e incurra en
incumplimiento del contrato al rehusar su recepción.
2) No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un
lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá cuando deba
efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su
disposición en ese lugar.
3) Si el contrato versa sobre mercaderías aún sin identificar, no se considerará que las
mercaderías se han puesto a disposición del comprador hasta que estén claramente
identificadas a los efectos del contrato.

Nota: Leer estos artículos.

Los incoterms.

Determinan la asignación y distribución de tanto de los costos como los riesgos entre
vendedor/exportador y comprador/importador como las responsabilidades aduaneras.
Cuando el transportador es multimodal: hay distribución del riesgo entre los diferentes
operadores de esta operación.
11 incoterms:

· CIF.
· CFR
· CIP
· CPT
· DAP
· DPU
· DPP

Nota después lo explica bien.

· Ejemplo: CIP, CIF Y CPT: OB del vendedor: De contratar un seguro de
mercancía a
favor del comprador. CIF: costo de trasporte seguro y el flete, va hasta la salida de
la mercancía

Hay una publicación del BBVA

https://comercioexterior.afi.es/BBVAComex/descargas/1309937/1307013/Incoterms.pdf

Fundamentalmente los incoterms: es quien asume el riesgo y hasta donde.

Nota: hay imprevisión por una circunstancia no imputable, hay incumplimiento: cuando hay
error de conducta.

¿Cuándo hay desequilibrio financiero hay incumplimiento? No porque el incumplimiento

es un error de conducta, el incumplimiento es un comportamiento del deudor que no se ajusta
al programa contractual. La imposibilidad, el desequilibrio financiero, etc. no es
incumplimiento à la CSJ flaquea en eso.

La regla es que los géneros no perecen, en consecuencia, como no perecen el vendedor tiene
que responder, pero acá hablamos de un genero limitado:
ARTICULO 1877. <RIESGOS EN LA VENTA DE COSAS FUNGIBLES>. Si se vende
una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio. à el riesgo acá no es
del vendedor sino del comprador sigue la misma lógica. El codigo la trata como si fuera una
cosa de cuerpo cierto. El ejemplo es bello, se compra el café de tal cosecha, ahí se toma esa
cosa como una cosa de cuerpo cierto.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, solo se vende una parte
indeterminada, como diez hectolitros de trigo de los contenidos en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado
el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. à imp. Leerlo.
ARTICULO 1878. <DESISTIMIENTO DE VENTA DE COSAS FUNGIBLES>. Si
avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y
el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios
que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita, podrá, si
le conviniere, desistir del contrato. à Es decir, el genero se limita, pero ademas el riesgo es
del comprador porque ya se ha ajustado el precio.
Cuantas veces no pasa esto: en las ferias, ajustan el precio y resulta que uno no va a la feria:
entonces lo que puede pasar es que se puede desistir del contrato, pero si se piden perjuicios
se debe acudir al juez. Esta es una norma que va acorde a la postura del doctor en el sentido
de que hoy hay en el CC decimonónico la parte puede desistir del contrato, unilateralmente
sin necesidad de acudir ante el juez.

¿Qué pasa cuando se va a comprar un vestido y la persona dice mídaselo y después

hablamos, de quien es el riesgo? No puede ser del comprador porque no hay comprador,
porque la persona no ha dado la aquiescencia de que va a comprar el vestido. ¿Qué hay
antes? Eso es lo que llama venta a prueba.

ARTICULO 1879. <VENTA A PRUEBA>. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende

no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y
la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entretanto al vendedor. ào sea que entre a diseñadora y
manuela no había contrato en el ejemplo. El riesgo acá le pertenece al vendedor. Acá
entonces interpretamos la norma en dos sentidos, que hay una condición suspensiva hay una
condición suspensiva consistente en que diga que si me caso con este vestido. No hay
contrato de compraventa, peor hay otra cosa, es un contrato preliminar. Hay algo ahí, puede
ser deposito o comodato, etc.
En la parte que dice “pertenece al vendedor”: ahí esta mal, porque no es vendedor es
potencial vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra a vender de ese modo.

3 marzo de 2020

Clase de Luisa Herrera

TÉRMINOS INCOTERMS

Introducción: relación del contrato de compraventa con el contrato de transporte

Los términos incoterms se refieren a los riesgos, a la distribución de riesgos y de ciertas

obligaciones en la compraventa y en la compraventa internacional de mercaderías, no
solamente entre el comprador y vendedor (que en la compraventa internacional vendrían a
llamarse exportador e importador), sino también el porteador, transportador o transportista.
La regla general, y eso no se va a alterar con los términos incoterms, es que va a haber un
contrato de compraventa donde interactúan el vendedor y comprador. Para que el comprador
reciba la mercancía, será necesario celebrar un contrato de transporte y este puede ser de
mercancías o de pasajeros, pero hablamos acá de mercancías porque hablamos de
compraventa. Cuando hablamos de transporte de mercancías el transporte puede ser: terrestre,
aéreo, marítimo, y cada uno de ellos tiene unos riesgos específicos que pueden afectar la cosa
que va a recibir el comprador, hay un régimen específico para cada uno de ellos, y a su vez
existe la posibilidad de que estemos ante la combinación de varios modos de transporte:
vamos a hablar de 2 términos específicos (art. 995 c.co y ss): transporte multimodal y
transporte combinado, son 2 tipos de transporte diferente.

En el contrato de transporte interactúan en la celebración y perfeccionamiento 2 partes:

- El remitente: en materia de compraventa internacional es el vendedor, es el que
remite la mercancía y es el que va a perfeccionar, participa en la celebración y
perfeccionamiento del contrato de transporte o también lo llaman los incoterms: el
proveedor/generador de la mercancía, todos esos son términos que se utilizan para
referirse a lo que puede suceder cuando existe contrato de transporte y contrato de
compraventa.
- El transportador.
 Sin embargo existe otra parte que es el destinatario (en el contrato de compraventa es el
comprador). Ejemplo: Ustedes cuando van a servientrega son el remitente, celebran un
contrato de transporte con el transportador, la mamá a la que le están mandando el contrato de
cumpleaños no está en el perfeccionamiento del contrato. En el perfeccionamiento si bien
acuden el remitente y el transportador, el destinatario aún no ha concurrido a la celebración
del contrato. Entonces la discusión en la doctrina es ¿Hay estipulación a favor de tercero (art.
1506 c.c.)? O ¿si el destinatario es parte del contrato de transporte?. En el art. 1506 c.c. para
que exista estipulación a favor de tercero deben concurrir varias condiciones:
- Que las partes que celebran en favor de un tercero un contrato puedan revocar ese
contrato.
- El tercero (destinatario) sea el único que pueda reclamar, por los riesgos
ocurridos/incumplimiento ocurrido en la ejecución del contrato.

Cuando examinamos la ejecución del contrato de transporte, podemos identificar que esas
condiciones no se cumplen pues el destinatario no es el único que puede reclamar por algún
incumplimiento que suceda en el transporte, el transportador o el remitente también puede
reclamar, y el remitente y transportador no puede revocar ese contrato, lo que nos lleva a que
el destinatario también es parte del contrato de transporte, el comprador también haría parte
del contrato de transporte, de ahí que los riesgos también puedan trasladársele al destinatario
(comprador), riesgos sobre el objeto del contrato: mercancía específica que se está
comprando y se está vendiendo. En el contrato de transporte hablamos de cuáles son los
riesgos:
- Avería total o parcial de la mercancía: dañado.
- Pérdida total o parcial de la mercancía.

En la estipulación a favor de tercero, no existe la condición de que el tercero (destinatario)

acepte esa estipulación o ese contrato, porque el tercero jamás va a entrar a ser parte de ese
contrato, es un tercero.

En el contrato de transporte el destinatario es parte una vez acepta el contrato, y además se le

trasladan los riesgos a él, adquiere tanto obligaciones como derechos del contrato. Uno de los
derechos que tiene el destinatario es recibir la mercancía tal cual la entregó el remitente. En el
iter contractual del transporte, concurren al perfeccionamiento el transportador y el remitente,
cuando acepta el contrato el destinatario, éste hereda, recibe todas esas acciones, derechos,
que tiene el remitente. Cuando la mercancía llega al lugar de destino, puede que no se le haya
pagado el flete al transportador, el destinatario es solidariamente responsable respecto del
flete (pago que se realiza para recibir, conducir y entregar la mercancía de un lugar a otro), y
si al transportador no se le paga la mercancía o no concurre nadie a reclamar la mercancía, él
tiene derecho de retener la mercancía y se convertiría en un depositario necesario, esa
retención debe ser solo vinculada a la deuda que tiene el destinatario, entonces frente a los
riesgos va a ser una situación particular, pues al convertirse en depositario necesario, los
riesgos y el régimen va a cambiar.

En el contrato de transporte terrestre la regla es la siguiente: el transportador tiene una

obligación de resultado lo que implica que tiene a su vez un régimen de responsabilidad
objetiva, solamente puede exonerarse probando causa extraña y se le exige también probar
diligencia y cuidado, que adoptó todas las medidas racionales, que adoptó toda la diligencia
posible en la ejecución del contrato.
En el contrato de transporte aéreo,es igual, pero las formas de exonerarse son particulares,
además se aplica la convención de Viena y convención de Montreal.

En el contrato de transporte marítimo, si bien sigue siendo objetiva, se verá como las
causales de exoneración hay ciertos visos de subjetividad en ellas. El transportador va a
responder de 2 formas:
- Con aparejo: El transportador puede obligarse a descargar la mercancía del
buque al puerto, y de realizar el transporte desde el buque hasta las bodegas.
- Sin aparejo: El transportador puede responder hasta que llegue la mercancía
llegue al lugar de destino y ahí termina. La responsabilidad cesa cuando la
mercancía llega al lugar de destino y no hay obligación de trasladarla.

Además de estas modalidades de transporte existe la posibilidad de que se combinen varios

modos de transporte, por medio de:

Transporte multimodal: es aquel en virtud del cual se celebra un contrato de transporte con
un operador de transporte mutimodal (OTM) y este operador se encargará de la celebración
de todos los demás contratos, de todas las obligaciones que se van a generar después para los
demás transportadores y se encargará de la ejecución del contrato. Este operador es quien va a
responder por los riesgos de la cosa, a él se le trasladan todos los riesgos derivados del
contrato de transporte. La parte no es un transportador sino un OTM, este operador va a ser el
intermediario entre el remitente y los demás transportadores. Existe un contrato de transporte
que celebra él con los demás transportadores (terrestre, aéreo, marítimo). Las reglas generales
frente a los regímenes de responsabilidad NO se aplican frente a este tipo de transporte
porque quien va a responder sin importar la modalidad de transporte que se utilice va a ser el
OTM, su obligación es de resultado y su régimen es de responsabilidad objetiva.

Transporte combinado: no va a haber un OTM, sino que puede ser el remitente

directamente contratando los transportadores que van a interactuar con las diferentes
modalidades de transporte o un comisionista de transporte. Se celebra un solo contrato de
transporte en donde va celebrarlo el remitente o un comisionista de transporte y la
particularidad es que si se aplica la regla de la solidaridad y todas las reglas de
transportadores, no hay un OTM.
¿Que decía Rengifo cuando intermedian varios transportadores? El hablaba de un: principio
de solidaridad entre los transportadores. Si bien existe solidaridad, hay una regla de que quien
responde por regla general responde el último transportador si no se logra identificar el tramo
en el cual ocurrió el siniestro y él puede repetir contra todos los demás, si se logra identificar
el trayecto, se aplican las normas de ese trayecto.

Términos incoterms:

Los términos incorterms no pueden ir en contra frente a estos regímenes de responsabilidad

general pero si pueden permitir unas reglas específicas frente a los riesgos. Existe la
posibilidad de pactar unos términos incoterms que fueron creados en 1936 por la CCI o
cámara de comercio internacional de parís. La utilidad de estos términos es que en virtud de
la autonomía de la voluntad de las partes se puede trasladar los riesgos entre las partes y se
puede establecer clara y expresamente en el contrato quien va a asumir los costos frente a la
carga y el descargue de la mercancía cuando llegue al lugar de destino. Vamos a encontrar 3
grupos de incoterms:

a. Los de la familia E:
1. EXW. Exworks: Las partes acuerdan que el vendedor va poner a disposición del
comprador la mercancía en sus propias instalaciones, es decir, que su obligación llega hasta
cuando llega la mercancía a sus instalaciones en el puerto de destino. Todos los gastos van
por cuenta del comprador. Este término puede utilizarse en cualquier tipo de transporte.

b. Los de la familia F:
1. FCA. Free carrier: Término en virtud de cual las partes acuerdan que el vendedor
entrega la mercancía en un punto que ha sido acordado, por el comprador y el
vendedor, en el lugar de destino.
2. FOB.: El vendedor se va a comprometer o los riesgos y los costos van a llegar hasta el
momento en que la mercancía sea descargada en el buque.

c. Los de la familia C:
d. Desde el 2020: los de la familia D:

Clase 04 de marzo de 2020.

Paréntesis: para que quede claro, cuando existen pluralidad de transportadores, si notamos en
esa norma, la forma como se consagra la regla de la solidaridad, pero pueden existir
situaciones fácticas que implican que el que responda es el ultimo transportador, o el que
responda o el que pague primero sin perjuicio de que pueda repetir a los demás:
ARTÍCULO 986. <PLURALIDAD DE TRANSPORTADORES REGLAS PARA DEFINIR
LA RESPONSABILIDAD>. <Artículo subrogado por el artículo 6 del Decreto
extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando varios transportadores
intervengan sucesivamente en la ejecución de un único contrato de transporte por uno o
varios modos, o se emita billete, carta de porte, conocimiento de embarque o remesa
terrestre de carga, únicos o directos, se observarán las siguientes reglas:
1) Los transportadores que intervengan serán solidariamente responsables del cumplimiento
del contrato en su integridad, como si cada uno de ellos lo hubiere ejecutado. à
efectivamente se app las reglas de la solidaridad.
2) Cada uno de los transportadores intermedios será responsable de los daños ocurridos
durante el recorrido a su cuidado, sin perjuicio de lo previsto en la regla anterior.
3) Cualquiera de los transportadores que indemnice el daño de que sea responsable otro
transportador, se subrogará en las acciones que contra éste existan por causa de tal daño, y
à existe la posibilidad de subrogarse contra los demás, especialmente si se tiene claridad sobre
el tramo o trayecto en donde se ocasiono el perjuicio.
4) Si no pudiere determinarse el trayecto en el cual hayan ocurrido los daños, el
transportador que los pague tendrá acción contra cada uno de los transportadores obligados
al pago, en proporción al recorrido a cargo de cada cual, repartiéndose entre los
responsables y en la misma proporción la cuota correspondiente al transportador insolvente.
PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, cada transportador podrá exigir del
siguiente, la constancia de haber cumplido a cabalidad las obligaciones derivadas del
contrato. La expedición de dicha constancia sin observación alguna, hará presumir tal
cumplimiento.

Tenemos que imaginar: una cadena de transportadores donde cada uno va a solicitar el
cumplimiento del contrato por parte del anterior, de ahí se genera la cadena. Esto no sucede
en el transporte multimodal.

Volvemos a términos incoterms: son relevantes por cuando de manera voluntaria, en virtud
de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar reglas sobre la transmisión de 3
elementos:
1. Transmisión de los riesgos sobre la cosa: de los costos que se pueden generar del
trasporte y de la exportación e importación que se realiza, costos de aduanas, de
embalaje, de almacenamiento, costos del contenedor que se va a utilizar para ingresar
la mercancía, o
costos para estibar la mercancía en el buque, la estibación es la organización de la
mercancía en el buque.
2.Transmisión de costos.
3. Transmisión de la propiedad: entonces sobre este punto es importante: en la
compraventa internacional de mercaderías, por cuanto efectivamente en Colombia
nosotros tenemos “claras” las reglas frente a los riesgos de la cosa, y sabemos que al
final de cuentas en el contrato de compraventa cesa la asunción del riesgo por parte del
vendedor cuando entrega la cosa. Y vimos que la entrega (tradición) de la cosa es una
OB del vendedor, esta OB no existía en el contrato de compraventa romano, en roma
no existía esa OB del vendedor. Esto nos lo dice por cuanto nosotros vimos que esa
OB implica: la distinción entre el titulo y el modo. El titulo, no transfiere la propiedad
sobre la cosa sobre
 la cual se celebra el contrato de compraventa, pero esta distinción del titulo y del modo
no existe en todos los ordenamientos jurídicos, en Francia si es posible con el titulo
transferir la propiedad, esta situación genera dudas a la hora de estudiar lo que sucede
cuando existe una compraventa a nivel internacional, cuando hay varios regímenes
jurídicos establecidos, entonces si en algunos ordenamientos el mero titulo implica la
transferencia de la cosa, y es la transferencia de la cosa la que puede implicar que cesa
la carga de asumir los riesgos por parte del vendedor, entonces que ocurre cuando
estamos frente a otros ordenamientos jurídicos, donde la lógica de los riesgos es
diferente. à Resulta que, en la convención de compraventa internacional de
mercaderías, se establece la regla clara de que con la entrega (habla de dar, de la OB
de dar) se transfieren los riesgos. Los riesgos se establecen del vendedor a l comprador
una vez se realice la tradición de la cosa y se entregue la cosa. Controversia: se abre
la posibilidad de pactar unos elementos accidentales, no naturales, ni esenciales del
contrato de compraventa, pero si son accidentales que son los términos incoterms,
estos fueron creados por la cámara de comercio internacional de parís, en 1936, han
venido evolucionando, y lo cierto es que nos hemos preguntado:

¿cual es la naturaleza jurídica de estos términos, de los incoterms? se ha concluido que se

tratan de unos términos que pertenecen a la lex mercatoria, pero no son unas normas de la lex
mercatoria que sean supletivos, es decir que suplan el silencio de las partes sino que se trata
de normas dispositivas, solo si las partes las acuerdan pueden incluirlas en el contrato.
Particularidades frente al riesgo de la cosa: Cada uno de estos términos nos va a establecer
la siguiente división (división pedagógica, estos puntos es para ubicarnos, la creo la doctora):

1. Transmisión de los riesgos, la transmisión de la propiedad y transmisión de los

costos: Y van a haber unos términos incoterms que digan que la transmisión de los
riesgos y de la propiedad se realice efectivamente con la entrega de la cosa, pero esa
entrega de la cosa puede que suceda en el lugar de origen o en el de destino.
§Cuando es con la entrega de la cosa.
§Cuando es en otro momento: que se establece de manera voluntaria
2. Cuando se realiza la transmisión únicamente de los costos: la transmisión de los
costos se realiza de manera diferente, en algunas situaciones la transmisión de los
costos no va a ocurrir cuando se entregue la cosa, esto es solo una enunciación, es para
que entendamos.
3. Clasificación según el modo de trasporte: algunos incoterms serán solo para
trasporte marítimo, y otros para cualquier medio.
§Todo tipo de trasporte.
§Solo marítimo.
SON 11:

Primero: EXW, ex Works: significa que el exportador realiza la entrega de la mercancía

cuando la pone a disposición del importador en el establecimiento del exportador o en otro
lugar convenido (es decir, taller, fábrica, almacén, etc.), sin despacharla para la exportación ni
cargarla en un vehículo receptor.
Cuando el vendedor se OB a dejar la mercancía en sus propias instalaciones, ahí entonces:
 1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:
como el vendedor tiene la OB de dejar la cosa a disposición del comprador, a
partir del momento en que deja en disposición del comprador la cosa, la mercancía
en el lugar de origen, es decir, en sus instalaciones es que transmite los riesgos y la
propiedad. Ahí cesa la responsabilidad del vendedor o exportador. La transmisión
de los riesgos y de la propiedad ocurre en el mismo momento. La mercancía no se
mueve, y no existe trasporte, por eso los costos del trasporte de la mercancía
recaen sobre el comprador. No asume los costos, por cuanto una vez pone a
disposición del comprador la mercancía en el lugar de origen. el vendedor no
asume el trasporte, porque la OB del vendedor es dejar la cosa a disposición del
comprador en sus propias instalaciones.Con la entrega de la cosa, es decir que
cuando se pone a disposición la mercancía al comprador: se trasmiten los riesgos,
la propiedad y los
costos.
2. Transmisión únicamente de los costos:cuando ocurren en otro momento, NO
APP.
3. Modo de transporte:se puede utilizar en cualquier medio de trasporte.
Segundo: FCA, free carrier, franco porteador: Que el vendedor se OB dejarlo en un
contenedor especifico, el vendedor entrega la mercancía en un punto acordado, en el
contenedor en donde se va a transportar la mercancía en el lugar de origen.

1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:

ocurre una vez el vendedor lo deja en el lugar acordado en la ciudad de origen, o
en el lugar de origen, ese lugar va a ser el lugar que hayan pactado las partes y se
habla de que sea ya el contenedor para que este a disposición del comprador.
Entonces como en ese momento se transmiten los costos también, los costos
derivados del transporte, de la exportación, etc. esos costos los asume el
comprador, no el vendedor, el vendedor
asume los riesgos hasta cuando deje la mercancía en el lugar acordado, pero el
lugar acordado no es el lugar de destino sino el lugar de origen.
2. Transmisión únicamente de los costos:cuando ocurren en otro momento, NO
APP.
3. Modo de transporte:se puede utilizar en cualquier medio de trasporte.

Tercero: FAS Franco al costado del buque (Free Alongside Ship): Cuando el vendedor o
transportador se OB a dejar la mercancía a un costado del buque.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:
cuando el vendedor o transportador se OB a dejar la mercancía a un costado del
buque, ahí hasta ahora va a salir la mercancía del lugar de origen, y es ahí en
donde se transmiten los riesgos, la propiedad y los costos. se transmiten en el
momento en el
que se deja la mercancía al costado del buque.
2. Transmisión únicamente de los costos: cuando ocurren en otro momento, NO
APP.
3. Modo de transporte:se puede utilizar solo en transporte marítimo.
Nota: alguien dijo que alteraba el régimen de responsabilidad, la doctora dice que no: mas
que alterar, es que de manera convencional se acuerda desde que momento se transmiten los
riesgos
del vendedor al comprador. Se pactan de manera convencional para conjurar la discusión de
cuando se transfiere la propiedad, con el titulo o con el modo.

Cuarto: FOB: Franco a bordo (Free On Board): obligue a cargar en el buque la

mercancía.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:
cuando se OB a dejar la mercancía en el buque: hablamos que los riesgos, la
propiedad y los costos del vendedor al comprador se realiza con la entrega de la
mercancía una vez se haya cargado la mercancía en el buque. Y acá concuerda en
el
mismo momento la entrega de la mercancía y la transmisión de los riesgos, costos
y propiedad.
2. Transmisión únicamente de los costos: cuando ocurren en otro momento, NO
APP.
3. Modo de transporte:se puede utilizar solo en transporte marítimo.
Quinto: CFR Coste y flete (Cost and Freight): el exportador deja en el buque la mercancía
pero ademas de eso se OB a pagar los costos de el flete principal del viaje que va a tener la
mercancía al lugar de destino, cuando se habla de flete principal es que si se va a utilizar
diferentes modos de trasporte va a pagar el transportador el primer flete.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:
acá solo se transmiten los riesgos y la propiedad cuando se deja la mercancía en el
buque, los costos van a darse en un lugar diferente. El riesgo se transmite al
comprador en el momento en que la mercancía se carga en el buque, lo mismo que
la propiedad.
2. Transmisión únicamente de los costos: la transmisión de los costos va a ser un
momento diferente a el momento en que se entrega la mercancía, porque
efectivamente la entrega poniéndolo en el buque el exportador o vendedor, pero
sigue
asumiendo los costos hasta que la mercancía llegue al lugar de destino, asume el
flete.
Flete:es el precio en el contrato de transporte.
El vendedor se hace cargo de todos los costos incluidos el trasporte principal hasta
que la mercancía llegue al lugar de destino.
3. Modo de transporte:marítimo.
Sexto: CPT Transporte pagado hasta (Carriage Paid To): este CFR tiene un equivalente
cuando se esta hablando de un trasporte terrestre de mercancías y ese equivalente es el CPT,
funciona igual solamente que no se OB a dejarlo en el buque porque ya no es marítimo sino
que se va a dejar la mercancía en el lugar donde se haya establecido que va a iniciar el
trasporte de la mercancía de manera terrestre mas no marítima.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos:
acá solo se transmiten los riesgos y la propiedad cuando se deja la mercancía en el
lugar establecido en donde se va a iniciar el trasporte terrestre de la mercancía, los
costos van a darse en un lugar diferente. El riesgo se transmite al comprador en el
momento en que la mercancía se carga en el lugar acordado en donde se va a
iniciar el trasporte de la mercancía, lo mismo que la propiedad.
2. Transmisión únicamente de los costos: la transmisión de los costos va a ser un
momento diferente a el momento en que se entrega la mercancía, porque
efectivamente la entrega se da poniéndolo en el lugar acordado en donde se va a
 iniciar el trasporte, pero sigue asumiendo los costos hasta que la mercancía llegue al
lugar de destino, asume el flete.
Flete:es el precio en el contrato de transporte.
El vendedor se hace cargo de todos los costos incluidos el trasporte principal hasta
que la mercancía llegue al lugar de destino.
3. Modo de transporte:cualquiera.
Séptimo: CIF Coste, seguro y flete (Cost, Insurance and Freight): cuando el exportador le
entrega la mercancía, transmite los riesgos y la propiedad también en el buque, pero ademas
asume los costos que impla el transporte de la mercancía, pero también asume el seguro, va a
ser quien asume los costos del contrato de seguro. asume costos, flete y seguro. En este CIF el
vendedor se hace cargo de todos los costos, estos términos establecen nuevos acuerdos a nivel
de diferentes coberturas de seguro de la mercancía, aunque el nivel de seguro continúa siendo
negociable entre comprador y vendedor evidentemente quien va a estar OB a adquirir el
seguro es el vendedor, el asegurado va a ser el comprador.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos: Se
trasmite la propiedad y los riesgos una vez se entrega la mercancía. Este CIF esta
abierto a que se negocie la propiedad de los riesgos, es decir, no es como los
demás en donde queda claro que es a partir de que se disponga en el buque o que
se deje en disposición del comprador en determinadas instalaciones, etc.
2. Transmisión únicamente de los costos: entonces en el CIF lo importante es que
el vendedor asume todos los costos y se convierte en tomador de un seguro
determinado y es el que lo va a adquirir, pero puede que ellos pacten que la
transmisión de los riesgos suceda después. la transmisión de los costos ocurre en
un momento diferente a
la entrega de la mercancía.
3. Modo de transporte:marítimo.
Octavo: CIP Transporte y seguro pagados hasta (Carriage and Insurance Paid to): CIF
tiene un equivalente en las demás modalidades de trasporte, específicamente en el terrestre
que es el CIP.
1. Transmisión de riesgos, transmisión de propiedad y transmisión de costos: Se
trasmite la propiedad y los riesgos una vez se entrega la mercancía.
2. Transmisión únicamente de los costos: la transmisión de los costos ocurre en un
momento diferente a la entrega de la mercancía.
3. Modo de transporte:cualquiera.

Nota: en CPT, CFR, CIF Y CIP: en estos 4 la transmisión de los costos sucede después que
es cuando el vendedor ya ha pagado el flete, los costos de importación y el seguro (en CIF Y
CIP).

Noveno: DAP Entregada en el lugar convenido (Delivered At Place): Cuando el

transportador no se OB a descargar la mercancía, no se OB a descargar la mercancía.
Vendedor asume los costos y riesgos hasta que al comprador se le pone a disposición la
mercancía pero no asume la OB de descarga. Cualquier modalidad de transporte
Decimo: DPU Entregada en el lugar de descarga (Delivered At Place Unloaded): el
vendedor se obliga a descargar la mercancía. Cualquier modalidad de transporte.

Undécimo: DDP Entregada. Derechos pagados (Delivered Duty Paid): los costos de
importación los va a asumir el exportador/vendedor. Cualquier modalidad de transporte.
Cubre costos de aduana de importación, cubra los costos del flete, adquiere el seguro y cubre
costos de exportación e importación, la entrega de la mercancía va a ser en el lugar de
destino.

Nota: no deroga los regímenes de responsabilidad del transportador, porque si bien el

comprador y el transportador acuerdan el momento en el cual se van a transmitir los riesgos,
la propiedad y los costos, el pacto del contrato de transporte, aunque estén ligados, va a ser
diferente: entonces si bien el comprador en muchos de estas situaciones se le transfieren los
riesgos y la propiedad antes del transporte en todo caso una vez el comprador celebre el
contrato de transporte cuando el es el que se OB a celebrar el contrato de transporte el va a
transferir todos los riesgos al transportador.

05 de marzo de 2020

Clase de Luisa

Frente a los términos incoterms, decíamos que eran normas dispositivas mas no supletivas y
esto quiere decir que si las partes los acuerdan y están en contra vía con alguna disposición de
la convención de Viena de compraventa internacional de mercaderías, va a prevalecer el
acuerdo entre las partes.

Vamos a volver a la normatividad nacional en el sentido de empezar el análisis de la

obligación de saneamiento

Obligación de saneamiento que tiene el vendedor, como segunda obligación, en el

contrato de compraventa: está dividida en 2 elementos:
1. Obligación de saneamiento frente a la perturbación que pueda tener el comprador
frente a la posesión pacífica de la cosa que ha adquirido: y esa perturbación tendrá que
ser como consecuencia de una sentencia judicial que le prive de esa posesión al
comprador. Obligación que tiene el vendedor de acudir a la defensa al comprador cuando
se vea perturbado en la posesión pacífica que tiene de la cosa que ha adquirido,
perturbación a raíz de una sentencia judicial:

Particularidades generales de esta figura: Obligación de saneamiento por evicción. La

palabra evicción viene del latín evincere: su definición nos traduce: vencido en juicio,
cuando se ha sido vencido en juicio al comprador. Consiste específicamente, su
definición, cuando el comprador ha sido vencido en juicio a raíz de una iniciativa de
persona extraña o de un tercero ajeno al contrato y esa iniciativa se ha concretado en un
acto jurídico (demanda). Esta obligación de saneamiento por evicción no constituye
elemento esencial del contrato y en consecuencia desde sus orígenes ha sido posible que las
partes acuerden exonerar al vendedor de esta obligación, lo cual no lo eximirá de restituir
el precio, siempre estará obligado a restituir el precio y de probarse perjuicios y el
comprador querer alegarlos, podrá alegar indemnización de perjuicios. Cuando se exime
al vendedor de esa obligación, se entenderá por no escrita, no valdrá esa cláusula, cuando
exista dolo o cuando se entienda que se está exonerando al vendedor de un dolo futuro
(que el vendedor ya sabe que va a pasar algo, porque por ejemplo, se robó la cosa, que
existe una actividad ilícita detrás de ese negocio).

Evolución histórica: en Roma, esta figura no opera cuando se trata de venta simulada
(contrato de venta simulada) cuando simulamos una donación o arrendamiento (existe una
figura detrás) o cuando la venta está viciada de nulidad y esa característica se conserva
hoy día. En Roma se equiparaba frente a esta obligación, al vendedor como a un tutor, el
vendedor actuaba frente al comprador como un tutor actúa frente a sus pupilos. Existían 2
opciones (que se conservan hoy pero variaron) de reclamaciones del comprador cuando se
veía perturbado en su posesión pacífica, 2 medios:
A. Actio empti: es lo que hoy denominamos la posibilidad de acudir por
evicción ante el vendedor al llamarlo a juicio cuando esté el comprador en un
juicio incoado por un tercero que le pueda alterar sus posesión pacífica y esta
acción nos lleva a la indemnización de perjuicios. Es posible que el
comprador solicite la indemnización de perjuicios, esa posibilidad es
particular del saneamiento por evicción, pues no es una posibilidad que
veamos en el saneamiento por vicios redhibitorios (hablamos de restitución
más no de indemnización). Era una indemnización que debía ser equitativa y
correspondiente con los perjuicios ocasionados por la evicción que sufría el
comprador, y esa indemnización no podía superar el doble del precio.
B. Actio estipulatio: El derecho que tiene el comprador de reclamar el doble
del precio pactado o la posibilidad de pactar la restitución de otro valor, pero
nunca podrá ser superior al doble del precio.
Como en Roma la obligación del vendedor no era propiamente la de transferir la propiedad de
la cosa, el significado de estas 2 acciones no era para indemnizar al comprador cuando él era
privado del derecho de dominio de la cosa que había sido adquirida, sino que se hablaba de
que el comprador, mediante estas 2 acciones, podía solicitar al vendedor que le suministrara
una garantía frente a la posesión pacífica que pudiera tener frente a la cosa, porque la garantía
que otorgaba el vendedor no era transferir la cosa sino garantizar la posesión pacífica del
comprador sobre la cosa.

Evolución en el derecho comparado: Colombia: tenemos la garantía que le otorga el

vendedor, mediante el contrato de compraventa, frente a la propiedad de la cosa que adquiere
el comprador, en eso consiste el saneamiento por evicción en nuestro ordenamiento.
A. C.c. Suizo: Se va a repetir el principio romano, en donde se habla de la
obligación del vendedor de garantizar la posesión del comprador.
 B. C.c. Alemán: La obligación de saneamiento por evicción obedece a la
obligación que tiene el vendedor transferir la propiedad y de garantizar el
derecho de dominio que se le transfiere al comprador.
C. C.c. Italiano: En la compraventa, el vendedor no esta obligado a
procurar la adquisición del bien. Los doctrinantes italianos han discutido
sobre si se trata de una mera posesión o de una obligación del vendedor
de transferir la propiedad. A la conclusión que se ha llegado es que ni es
una ni es otra, sino que la obligación del vendedor es garantizar que el
comprador adquiera la propiedad así no sea con la compraventa o así no
sea en virtud de esa obligación que tiene el vendedor de transferir la
propiedad. Ruhino: realmente lo que existe es un inexacto
incumplimiento de una atribución patrimonial que tiene el comprador y
que puede reclamarle al vendedor y el efecto real es que se trata de un
incumplimiento del vendedor, es decir, que sí existe esa obligación por
parte del vendedor de garantizarle la adquisición que tenga el
comprador de la propiedad sobre el bien. La justificación italiana frente
a esta obligación que tiene el vendedor es: si el vendedor recibe el precio
pero el comprador no recibe lo que el objeto para celebrar el contrato de
compraventa: adquirir la propiedad y poseer pacíficamente, entonces se
rompe con el sinalagma del contrato de compraventa y con la posibilidad
de que podamos hablar de calificar este contrato de compraventa como
contrato conmutativo.
D. Francia: No hay la distinción entre título y modo, sin embargo existe
también la obligación de saneamiento por evicción la cual consiste en
garantizarle al comprador la posesión pacífica sobre el bien mas allá de
que el vendedor tenga la obligación de transferir la propiedad. Además es
nulo el pacto en el cual el comprador el vendedor acuerden exonerar al
vendedor de esta obligación cuando se trate de hechos que ya conoce el
vendedor y cuando se trate de hechos personales del vendedor, no
necesariamente cuando exista dolo, sino cuando se trate de hechos
personales del vendedor.
(Libro de Gacet sobre compraventa).

Saneamiento por evicción en derecho Colombiano: consiste en esa perturbación que tiene
el comprador de la posesión pacífica que tiene del bien y ese saneamiento nace a raíz de una
sentencia judicial favorable al tercero que ha iniciado determinada acción, generalmente
acción reivindicatoria (donde se demanda al poseedor (que sería el comprador), y en virtud de
ese proceso judicial, el demandado (comprador) está para poder invocar el saneamiento por
evicción tendrá que llamar en garantía al vendedor para que acuda en su defensa en el
proceso. Si bien la regla general es ante una sentencia judicial, hay casos en los cuales el
comprador puede llamar por saneamiento al vendedor sin necesidad de una sentencia. No
hablaríamos de una nulidad del contrato porque si sucede el caso en el cual el comprador
deba llamar por evicción al vendedor, ese saneamiento no obedecería a venta de cosa ajena
viciada de nulidad, porque en Francia la venta de cosa ajena sí es nula, mientras que en
Colombia la venta de cosa ajena vale. En virtud de que la venta de cosa ajena vale, la acción
no es la nulidad, sino que las posibilidades que tendrá el comprador son: 1. Pedir la defensa
en juicio. 2. Pedir indemnización de perjuicios y restitución de precio. Domat habla de esta
garantía como garantía de seguridad que le debe todo vendedor para mantener al comprador
en la libre posesión y en el goce de la cosa vendida. Esta posibilidad de saneamiento está
consagrada en el art. 1895 c.c. y la forma como está consagrada implica unas condiciones
para que proceda el saneamiento:
A. El comprador le haga saber al vendedor antes de la sentencia judicial
y le solicite al vendedor que acuda al proceso en la defensa de el,
porque si no lo hace el vendedor puede exonerarse frente a la obligación
de indemnizar los perjuicios. Esto en virtud del llamamiento en garantía.
art. 1895 c.c:El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario
- Llamamiento en garantía
B. Debe ser una causa anterior al contrato: no es un hecho sino que es una
causa de derecho, no es un elemento fáctico, es una causa de derecho que
se va a concretar luego en un acto jurídico que va a ser la demanda. Esa
demanda también puede ocasionar perjuicios, si la sentencia es
desfavorable demandante y favorable al comprador, de todas formas le
puede solicitar al vendedor la indemnización de perjuicios que le
ocasionaron por esa demanda, los gastos que tuvo que incurrir.
– Salvo pacto en contrario (no se trata de elemento esencial del contrato).
C. Defensa en juicio: art. 1894 c.c: Hay evicción de la cosa comprada,
cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial.
- Esa defensa en juicio no solo es procedente cuando exista una perturbación
total, la perturbación puede ser parcial, puede ser respecto de una cuota
del bien o espacio del terreno que se reclame, por ejemplo: cuando uno
de los herederos está reclamando frente a una cuota.
– Se necesita un acto jurídico que esté detrás que es la demanda que altere la
posesión pacífica.
Art. 1899 c.c.: El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa
anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla. Esta citación se hará en el término señalado por las leyes de
procedimiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el
vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la
evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna
defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa.
 – El llamamiento en garantía debe cumplir con todas las condiciones de
demanda, tanto así que el llamamiento en garantía se podría llegar a
reformar.
– A menos que el comprador hubiere omitido alegar alguna defensa
propia de la acción: se castiga la negligencia en la defensa que debería
ejercer el comprador; el comprador podría alegar la prescripción por
ejemplo, si ya pasó el tiempo y no invocó esa defensa sino que espera
que el vendedor lo defienda, el vendedor puede exonerarse por el
comprador no haberse defendido diligentemente.
Art. 1900 c.c.: Lo dispuesto en el artículo anterior y en los siguientes a
éste, es aplicable también al comprador que para poder excluir la cosa
comprada de una ejecución o un concurso de acreedores contra un
tercero, o para recobrar la posesión de la misma cosa, cuando la ha
perdido sin culpa, tiene que presentarse como demandante en el juicio
correspondiente.
- Que se de cuenta que se esté incluyendo en una liquidación, por ejemplo,
en un proceso concursal y es un bien que se tendría que estar incluido
en una sociedad y están decidiendo qué hacer con el bien. En estos
procesos se toma el estado actual de las deudas y todos los bienes
existentes con los cuales se podrían pagar los pasivos, si se incluye en
esa lista de activos el bien y se entiende que con ese bien se van a pagar
unos pasivo, el comprador se puede dar cuenta, llamar al vendedor y
evitar que sucedan este tipo de procesos. Defensa en juicio pero el
comprador no va a acudir a ese juicio en calidad de demandado, sino en
calidad de demandante y allí podrá llamar en garantía al vendedor.

1. Por el carácter conmutativo del contrato, es obligatorio para el vendedor

realizar la restitución del precio así la cosa valga menos para el
momento en el cual el comprador acuda para el saneamiento, salvo que
sea de un deterioro en virtud del cual el comprador hubiere podido
sacar provecho.
2. Tendrá que restituir todos los gastos al comprador y costas legales (si se
condenó en costa en el proceso por ejemplo).
3. Tendrá que restituir los frutos que produjo la cosa.
Estos son los principales. (No alcanzó a decir los otros, se acabo clase)

2. Obligación del vendedor a acudir a realizar restituciones procedentes ante unos

vicios ocultos detectados en la mercancía o en el bien adquirido en virtud del
contrato de compraventa: Se evidencia que hay vicios ocultos que no fueron
evidenciados por el comprador al momento de la celebración del contrato, estos vicios
no pudieron haber sido detectados por el comprador y éste aún al analizar el bien con
diligencia igualmente no evidenció esos vicios, esos defectos del bien.
10 marzo de 2020

Las obligaciones del vendedor son: la entrega y la responsabilidad por los vicios: de
eviccion y rehibitorios.

Vamos a devolvernos al efecto inmediato del contrato de compraventa en donde debimos

habernos extendido en el tema de los riesgos, que fue la razon por la cual vimos los
terminos iconterns.

Articulo 1879 es la venta a prueba. Por ejemplo: la niña que se va a casar y va donde silva
cherachi y escoge la tela porque se va a casar en cartagena, y dice que ese contrato de venta
a prueba esta sujeto a una condiccion suspensiva, esto es la aprobacion. Aprobado se
perfecciona el contrato.

Entonces la pregunta es ¿Quién asume el riesgo de que el material con el que se va a hacer
el vestido, perezca?

Ya sabemos el riesgo en materia civil y comercial, pero en este caso concetro del contrato a
prueba ¿que pasaria?

Artículo 1879. Venta a prueba

Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador
no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entretanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo.

Es decir que, que la perdida le pertenece al dueño de la cosa, al vendedor, porque no ha

habido contrato, esta sometido a condicion suspensiva. aqui la condicion es que el
comprador acepte, es decir que la esposa diga que el vestido quedo lindo. Por ende el riesgo
es del vendedor. Y si no hay contrato entonces ¿que hay antes? O sea que Silvia gasto
materiales y tiempo ¿no hay contrato? El profesor dice que hay un contrato preliminar,
porque no podriamos decir que no hay nada. Es un contrato preliminar que esta sujeto a una
condicion suspensiva que es la aprobacion.

Este articulo 1879, lo veremos a proposito del contrato para la confeccion de una obra
material que es el articulo 2053. Cuando es una venta a prueba el riesgo es de quien da los
materiales.

AHORA VAMOS AL CAPITULO VI.

Articulo 1880: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del libro II.
El articulo 1880 debe ser explicado asi: en el año 1982 el profesor leyo una tesis de grado,
donde la tesis de el era esta pregunta: si la entrega es un elemento de la tradicion para que
se cumpla la obligacion de traditar fundamentalmente un bien inmueble. Porque el autor
planteaba que punidad (creo) la tradicion de un bien inmueble re realizaba con la
inscripcion del titulo en la oficina de registro, pero entonces la rpegunta es ¿Dónde queda la
entrega como elemento de la tradicion? Ese era el vacio que tenia el codigo civil.

Por eso en una clase dijimos que la entrega tambien era un elemento de la tradicion de un
bien inmueble en la medida que el articulo 1605 decia que una obligacion de dar implica
dos cosas, entregar la cosa y conservarla hasta que la entregue.

Ese problema lo soluciono el codigo de comercio, porque si la entrega hacia referencia a la

entrega fisica y el registro viene a ser como la entrega juridica, lo que hizo el codigo de
comercio fue solucionar el problema doctrinario que tenia el codigo civil en el sentido de
que si la entrega era une lemento de la tradicion. Como no existia se recurria al articulo
1605.

El articulo 922 del codigo de comercio dice:

La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título
en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de
la cosa.

PARÁGRAFO. De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos

automotores, pero la inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma
que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será
reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades.

Entonces ese vacio quedo subsanado en la medida en que la entrega de un bie raiz implica
registro y adems la entrega material.
Por eso es que en el codigo general del proceso hay un proceso que se llama “entrega del
tradente al adquirente” porque estaba registrando, pero no ha entregado. Entonces sino
entrega no ha cumplido el contrato.

SINTESIS: es decir el registro se confunde con la tradicion de acuerdo con el codigo civil,
pero cuando es un bien inmueble ademas implica la entrega material dice el codigo de
comercio, para sanar ese conflicto. Conflicto que efectivamente por eso hay norma que dice
entrega del tradente al adquirente. Ahora para que haya cumplimiento del contrato, la
obligaicon principal es la de entrega material de la cosa.

PARENTESIS: el registro no necesariamente es traicion, porque tambien puede ser por

razones de publicidad. Por ejemplo. Articulo 758: Siempre que por una sentencia
ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro
de los derechos mencionados en los precedentes artículos de este capítulo, servirá de título
esta sentencia, después de su registro en la oficina u oficinas respectivas.
Entonces aquí el registro es para efectos de publicidad, el registro no es tradicion, porque el
modo es la usucapion. Entonces cuando yo adquiero un bien por un proceso de pertenencia,
el modo es la usucapion, el registro de la sentencia no es el registro, pero tratandose de la
transferencia de un bien inmueble el registro si es tradicion.
Y decimos esto porque los modos de adquirir la propiedad son: prescripcion, ocupacion,
tradicion, accesion, sucesion por causa de muerte. Entonces cuando alguien adquiere por
prescripcion el modo no es la tradicion, sino es la prescripcion. Entonces en ese caso el
registro es para efectos publicitarios, en otros el registro es la manera en la que se ejecuta el
titulo.

Dicho esto, de que la obligacion principal del vendedor se resume a la entrega o tradicion, y
el saneamiento de la cosa vendida.

¿Que ha dicho la Corte suprema de justicia frente a esa norma?

Casacion del 6 de Mayo de 1977, que dice que “cabal razon asiste al recurrente cuando
alega que del contrato civil de comrpaventa el vendedor contra entre otra las obligaciones
de entrega material de la cosa vendida y hacer tradicion de la misma, y que una y otra son
distintas, lo que no ocurre ahora en el contrato comercial de inmuebles en que por virtud
del articulo 922 del codigo de comercio, la tradicion del dominio de los bienes raices
requerira ademas de la inscripcion del titulo, la entrega material de la cosa”

Hoy pues tratandose de compraventa mercantil, no puede haber tradicion sin entrega
material.
Entonces ¿por que en materia civil podia haber tradicion sin entrega material? Porque como
en el derecho romano tradicion era entrega, y entrega era tradicion, pero despues esos dos
conceptos se escinden. Y la tradicion es diferente a la entrega. Y por eso el codigo de
comercio para solucionar esa discusion dice que en la tradicion de un bien inmuble se
requiere ademas de la inscripcion, la entrega material.

El articulo 1880 cuando dice: entrega o tradicion, se refiere a entrega cuando es bien
mueble y tradicion es cuando es un bien inmueble. Por eso habia la necesidad de hacer el
1605 que dice que la obligacion de dar implica la de entregar. Entonces el codigo de
comercio dice que es que ademas de la inscripcion se requiere la entrega material.

La corte dice que ya tratandose de la venta de un bien mercantil se requiere ademas de la

tradicion, la entrega. En materia civil era lo mismo, pero habia que hacer el reenvio y
entender que la oblgiacion de dar implica la de entregar, es decir no estaba tan explicito
como lo dice el codigo de comercio.
Frente al saneamiento de la cosa vendida que es la segunda obligacion veremos la eviccion
y vicios rehibitorios.

Hay una superposicion de soluciones normativas que tiene el comprador-consumidor:

1) Las normas del estatuto del consumidor
2) Las acciones edilicias que quedaron trasjuntas en el codigo civi
3) Las normas del codigo de comercio
4) La accion general de incumplimiento de un contrato.
Porque demonos cuenta que el saneamiento que aparentemente es un obligacion de
seguridad, esta como una obligacion principal y si no se sanea hay incumplimiento, y en
ese caso tengo la accion de incumplimiento de un contrato.
Entonces veremos muchas soluciones que tiene el comprador o consumidor cuando hay
incumplimiento, sinos vamos a un regimen especial por ejemplo vicios ocultos o si nos
vamos a un regimen general. ESO LO VEREMOS MAS ADELANTE CON EL
PROFESOR.

Articulo 1881: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la
cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla
después de entregada.

Al lugar todo lo que vimos de los iconterms. Los gastos que impliquen llevar la cosa para
llevarsela al comprador son del venedor, y los gastos que implique a partir de que la recibe
una vez que la recibe seran del comprador. Esta norma ha tenida gran desarollos por la
globalizacion, porque los compradores y vendedores no se ven.

Articulo 1882: soluciones especiales que tiene el contrato de compraventa cuando se

incumple con una obligacion principal que es la entrega.
El contrato de compraventa es consensual, al ser un contrato consensual el mero
consentimiento perfecciona el contrato.
(cada vez que vamos a un tipo contractual, lo primero que debemos mirar es como se
perfecciona el contrato, y el contrato desde el punto de vista de perfeccionamiento puede
ser: contrato consensual, contrato formal o contrato real)

El contrato de comrpaventa es consensual y excepcionalente formal cuando es por ejemplo

en bienes raices. Y real es un contrato como el comodato, en el sentido de que yo no puedo
disfrutar de la cosa hasta que me la entregen.

Este articulo 1882 dice: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida

inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su

arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro
o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del

comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio,
no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando o asegurando el pago.
Si yo no entrego la cosa vendida inmediatamente ha vencido el termino o plazo fijado para
entregarlo, yo incumplo, y si incumplo inmediantamente me voy a las normas: 1546, 1930
codigo civil. Al 870 y norma concordante del codigo de comercio.

Vamos a ver si esa logica me la alica una norma especial que es cuando el vendedor esta
incumpliendo una obligacion que es entrega de la cosa.

Nos esta diciendo el segundo inciso que se puede desistir: desisitir implica terminacion
unilateral sin necesidad de acudir a un juez para que lo decrete. Entonces da la posibilidad
de insistir en virtud del principio de la eprservacin del contrato o de desistir sin acudir al
juez. Leer articulo de terminacion unilateral del contrato ya que esa es la connotacion que
le da al verbo desistir el profesor.

EN AMBOS CASOS PUEDE PEDIR INDEMNIZACION DE PERJUICIOS, PORQU

EEL ARTICULO 1613 se da perjuicios cuando no se cumple o se retarda el cumplimiento
de la obligacion, o se incumple de manera imperfecta.

El CUARTO INCISO es una norma muy importante, porque es la manera en como el

codigo civil de bello se adelanta a los proyectos de codificacion europeos que han
establecido una figura que se llama el inumplimiento previsible. Es cuando yo se, intuyo,
barrunto que mi contratante no me va a cumplir a lo que se comprometio en el programa
contractual y la ley me permite en esta norma que yo tampoco cumpla. NO ES
PROPIAMENTE LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO porque esta es que
yo en un proceso le digo “no, es que yo no le cumpli porque usted no me cumplio”, sino
que es que antes de un proceso que yo no le voy a entregar porque usted esta en
insolvencia, me entere que usted no me va a poder pagar.

Ese cuarto inciso, en terminos tradicionales lo podriamos calificar como una suspnesion en
la ejecusion de la prestacion. Hoy en los codigos modernos se habla del incumplimiento
previsibile, es decir yo barrunto que mi contratante no me va a pagar por lo tanto la ley me
permite no cumplir.

Min 31.

11 marzo de 2020

Vamos a continuar con saneamiento por evicción y luego continuamos con vicios
rehibitorios.

Cuando estamos viendo estos temas y seguramente también lo vayamos a notar cuando
veamos las obligaciones del comprador, vamos a notar que a lo largo del año, en el contrato
de compraventa frente a las diferentes obligaciones que tienen las partes y frente a cada una
de las situaciones que se puede presentar, específicamente con relación a los riesgos que
puede tener la cosa, en el contrato de compraventa, el saneamiento por evicción siempre ha
buscado el equilibrio entre las partes, no solamente por su naturaleza conmutativa sino
también por la forma como se ejecuta el contrato.
Ambas partes asumen riesgos una frente a la cosa y otra frente al pago que es debido al
vendedor y esto lo decimos porque más allá de aprendernos de memoria cuáles son las las
características de un fenómeno o de unos efectos jurídicos como lo es por ejemplo la
rescisión o ante los vicios rehibitorios es que observemos siempre como las normas buscan
equilibrar el contrato cuando se nota que existen mala fe del vendedor se incrementará esas
posibilidades que tiene el comprador de hacer los reclamos respectivos.

Y lo mismo cuando el comprador debía conocer, sobre todo lo veremos cuando veamos los
vicios rehibitorios, si fue por negligencia suya o por dolo que no quiso advertir sobre unos
vicios que tenía la cosa o que ya conocía que la cosa era ajena pues no va poder reclamar
los mismos derechos .

Si es un contrato por ejemplo como el depósito u otros contratos en los que vemos cómo se
le exige más al que tiene la custodia de la cosa por ejemplo: en el transporte, al ser un
profesional y al contemplarse así en la norma, si se exige una obligación de resultado.

Casi siempre va a depender de que conocía cada una de las partes si existía mala fe o si
existía buena fe.

Veíamos que en el saneamiento por evicción como el comprador tenía ese derecho frente a
esa obligación que es la obligación del vendedor de sanear la cosa o cuando se perturbe la
posición pacífica de la cosa por parte del comprador y veíamos que tenía dos componentes
esenciales: 1) la acción de defensa 2) la acción de restitución del precio y restitución de
perjuicios.

Alcanzamos a ver la acción de defensa y vimos como son esos elementos, los que les el
exigen al comprador también, no es solamente que tengo una obligación perentoria y en
todos los ámbitos ese vendedor debe sanear la cosa y acudir a la defensa sino que
efectivamente ante una sentencia condenatoria si el comprador nunca lo llamó al proceso,
no le advirtió, no le notificó el proceso (que es lo que se conoce como llamamiento por
garantia) o si el mismo comprador no opuso las defensas que debía poner no tendrá como
hacerle sus reclamos al vendedor.

La restitución del precio es la posibilidad que tiene el comprador de pedir restitución del
precio e indemnización de perjuicios.

Ahí mencionábamos unas características especiales consagradas en el artículo 904 del

código civil o no tanto las características sino cuáles son las condiciones que se dan frente a
la restitución del precio.

Veíamos que así la cosa haya perdido valor durante el tiempo tendrá el comprador que
restituir el precio exacto así la cosa valga menos, eso se debe al carácter conmutativo de la
compraventa.
Y lo que señalabamos al inicio como se busca equilibrar las obligaciones y los derechos
que tienen las partes, veíamos que esa restitución del precio así valga menos esto no
permanecerá cuando esa disminución hubiera haber sido aprovechada por el comprador.

Esto podría ocurrir si en el proceso se le indemnizó o se condenó a costas, en donde no

exista realmente un perjuicio para el comprador. Lo importante del perjuicio es que sea
cuando realmente el comprador tuvo un perjuicio.Ya haremos la crítica correspondiente.

¿Qué otra cosa debe restituir el vendedor?

Las costas legales: esto se refiere a los rubros correspondientes a los costos que pudo haber
incurrido en escritura pública si era bien bien inmueble, o en los costos que podría haber
incurrido en los costos de un seguro que tuvo que adquirir, o los gastos también de copias
es decir gastos que eran necesarios para el comprador para gestionar el perfeccionamiento o
la ejecución mejor del contrato de compraventa.

Vimos también la restitución de los frutos de la cosa más que todo esto se refiere a aquellos
frutos que haya debido el comprador que entregar en virtud de ese proceso en donde un
tercero le está reclamandoY los frutos debe entregárselos a ese legítimo propietario todos
esos frutos que hayan surgido de la cosa frutos como por ejemplo cosechas, cultivos puede
entonces también pedir la restitución de esos frutos pero es importante enfatizar que es
como como lo dice la norma cuando el comprador los haya tenido que pagar esos frutos.

Los gastos de abogado todo lo que me haya implicado gastar durante el proceso.

Veíamos también el aumento de valor de la cosa allá adquirido en poder del comprador aún
por causas naturales entonces esas mejoras deberán ser pagadas por el vendedor.

En civil nosotros tenemos la distinción entre mejoras útiles y voluptuosa haz.

Voluptuosas:Son algún aditamento que realmente la cosa no necesita para ser usada o
aprovechada. ¿Qué pasa? Que cuando estamos ante esas mejoras voluptuosas, el vendedor
no tendrá que asumirlas salvo que haya actuado de mala fe y conociera que la cosa iba a
hacer evicta o un tercero iba a reclamar mejores derechos que los que el mismo vendedor
tenía en el momento de la compraventa

Entonces el vendedor siempre paga todas las mejoras salvo las voluptuosas que sólo las
pagará cuando haya actuado de mala fe.

También hay mejoras naturales que son por ejemplo cuando naturalmente la cosa mejoró.

Por diferentes situaciones o incluso cuando se haya valorizado con una construcción que
efectivamente no tenga nada que ver con el comprador esas mejoras naturales las debe
asumir el vendedor.
Las mejoras útiles las va a hacer siempre el comprador siempre las hace el comprador
porque el comprador es el que tiene en su poder la cosa.

Lo que pasa es que las útilesSon aquellas que en algunas ocasiones sin ella si la cosa no
podría utilizarse y hay otras que son útiles para la cosa para que efectivamente se puede
aprovechar de la mejor.

Las voluptuosas definitivamente no las podría asumir el vendedor por que son más allá de
lo que necesariamente requiere la cosa, entonces deberá pagar el vendedor solamente si si
existe mala fe. Existe mala fe cuando se logra comprobar esa mala fe del vendedor, porque
como la buena fe se presume, entonces se debera probar la mala fe. ¿como la pobre
probaríamos? Probando que existía un contrato en el que el vendedor por ejemplo ya se lo
habia vendido a otra persona y existe ese contrato, podriamos probar un hecho que si
efectivamente ocurrio, es decir una afirmacion mas no una negacion indefinida.

Cuano se trate de resittucion de frutos o de mejoras no podra reclamarlas el comprador

cuando el proceso hubiere seguido solamente por ovluntad del comprador, ej: una situacion
en la cual el tercero que demando al comprador hubiera querido una conciliacion. Por
ejemplo cuando el proceso no iba a seguir o cualquier situacion en la cual se demustre que
el comrpador fue el que quizo conservar el proceso defendiendo la cosa.
Entonces esta es una situacion en la que no se puede reclamar ciertos elementos que
componen la restitucion pero el saneamiento sigue siendo procedente.

SITUACIONES EN LAS CUALES SI CESA LA OBLIGACION DE

SANEAMIENTO:

- Cuando el comprador no ha citado al vendedor al proceso, se habla que es una

ausencia de oportunidad que tiene el vendedor de poder defender la cosa vendida en un
proceso. CUANDO EL COMPRADOR NO HA LLAMADO EN GARANTIA AL
VENDEDOR O NO LE HA NOTIFICADO DE LA EXISTENCIA DEL PROCESO.
- Si el comprador y el que demanda pactan clausula arbitraria, es decir celebran un
compromiso (clausula compromisoria) que los va a obligar a irse a un tribunal de
arbitramento. Esto tiene toda la logica del mudno porque el vendedor no tendria porque
saber y ademas asumir los costos que implica un tribunal arbitral.
- Cuando sea el poseedor es decir el comprador el que haya perdido la posesion de la
cosa por su propia culpa, por ejemplo, aposto la cosa en un juego de casino. Luego no
podra si lo demanda el beneficiario de esa apuesta, involucrar al veneddor frente a actos
juridicos que son propios del comprador.
- Cuando se dejan de oponer excepciones que hubiera podido oponer el comprador
como legitimo poseedor de la cosa. Por ejemplo como seria una excepcion de prescripcion
adquisitiva.
- Cuando e comprador sepa que se trate de una cosa ajena y haya accedido a pactar la
venta con el vendedor. En esta situacion en todo caso el comprador si bien no tiene la
posiblidad dereclamar por una indemnizacion de perjuicios, si podra reclamaar la
restitucion del precio. Es decir cuando el comprador sabia que era una cosa ajena y aun asi
accedio a comprarla, y llegan a reclamar el dueño de la cosa, entonces el saneamiento
frente a la indemnizacion de perjuicios no podra reclamarla el comprador pero si podra
pedir la restitucion del precio.

Todo lo que acabamos de ver es frente al sanemaiento total, es decir cuando existe un
reclamo total. Pero veiamos tambien que puede se rposible pedir un sanemaiento parcial,
cuando es un sanemaiento aprcial es cuando se reclama solo parcialmente la cosa. Habra
que determinar de manera probatoria, o el juez determinara que tan relevante es, sino es tan
relevante la porcion que se esta reclamando, en ese sanemaiento por eviccion cesara, y no
se podra solicituar la resptiicion del precio, solaente de los perjuicios que fueran
efectivamente probador por el comprador. ES DECIR, es posible solicitar el sanmiento
parcial y frente a eso debera diferencia si es relevante o no es relevante, cuando no es tan
relevante solo se podra pedir los perjuicios que se prueban por parte del comrpador. Y si es
de tal impotancia, s decir que evite el uso pacidfico del bien al cual tiene derecho el
comrpador, el comprador si podra rescindir el contrato, y a traves de esa posibilidad de
rescindir el contrato podra pedir la resittucion del precio y pedir la indemnizacion de
perjuicios.

¿Por que hablamos de rescision y no de resolucion del contrato? No se habla de resolucion

del contrato, porque laresolucion se da a raiz de un incumplimiento del contrato, y uno diria
que pues aquí existe un incumplimiento porque el vendedor incumpli ocon su obligaicon de
entregar la cosa y de sanear la cosa y entregarla en perfecto estado, pero resulta que el
incumplimiento es posterior al perfeccionamiento de la compraventa, entonces se trata es
de un aspecto de un hecho que es anterior a la venta, es decir es un hecho que hace que
exista un tercero que tenga mejores derecho sobre la cosa, al ser anterior al
perfeccionamiento de la compraventa, no se puede hablar de un incumplimiento del
contrato, porque es un acto juridico que proviene del pasado, y que es anterior a la
comrpaventa.

CARACTERISTICAS DEL SANEAMIENTO´:

1) La norma se refiere a que se trata de una accion indivisible y ese sanemiento al ser
individible, o mas que una accion, es una obligacion, es decir la obligacion es
indivisible, sin embargo la norma 1896 literalmente habla de insolido. Dice que puede
intentarse contra cualquiera de los herederos y dice de forma insolido, pero insolido en
las clases de negocio, se refiere a solidaridad, entonces hay una confusion entre el
termino indivisibilidad y solidaridad.
La obli de saneamiento es indivisible, porque solo una persona podra responder y
restituir el precio de una forma total, no es que solo te doy el precio y ya, sino que se
trata de una oblgiacion integra, la defensa con la restitucion del precio y la
indemnizacion de perjuicios.
Yo no puedo ir a defender y a la vez no defender, el sanemiento por eviccion se trata de
la defensa que hace el vendedor de la cosa en el litigio, entonces no lo puede hacer
parcialmente. Esa obligacion es una obligacion de hacer por eso es indivisible.
CONCLUSION: QUE ES INSOLIDO QUE NO DEBE CONFUNDIRSE CON LA
SOLIDARIDAD, SINO QUE ES INDIVISIBLE Y ESO SE DEBE A LA
NATURALEZA DE LA BOLIGACION Y ES QUE ES UNA OBLI DE HACER.
2) Otra caracteristica, al ser de derecho privado las partes pueden pactar renunciar a esa
obligacion, es decir puede ser renunciado por el comprador, pero si lo renuncia el
 comprador, el comprador si bien no lo puede llamar al sanemaiento para que lo ayude
en la defensa de la cosa, si podra solicitar la restitucion del precio.
CONCLUSION: AL SER DE DERECHO PRIVADO LAS PARTES PUEDEN
PACTAR QUE SE EXONERE AL VENDEDOR, QUE EN ULTIMAS TERMINA
SIENDO UNA RENUNCIA DEL COMRPADOR A ESE DERECHO QUE TIENE,
PERO ESA RENUNCIA NO SE DARA FRENTE A LA RESTITUCION DEL
PRECIO. Y ADEMAS NO PUEDE IMPLICAR CONDONACION DEL DOLO
FUTURO O MALA FE.
Entonces el comprador puede renunciar a la defensa, que es uno de lo componentes del
sanemaiento, puede renunciar al precio, porque es de derecho privado, pero el
comprador no perdera ese derecho de todas formas y podra reclamar el precio despues.
Es decir, de que puede puede.
3) Ese saneamiento es exigible frente a todos los vendedores, eso implic ala posiblidad de
de que el comprador vaya detrás de todos los vendedores que existieron antes del
ultimo vendedor. Y existe una accion persalto, es decir puede saltarse incluso al ultimo
vendedor y reclamarle a los anteriores vendedores. Es decir yo podria ir a la frabrica
productora, y no al éxito que me lo vendio. Esto ya venia desde atrás, frente a la
solidaridad que tiene el preoveedor frente al productor. Esta ultima esta consagrada en
el articulo 1897 del codigo civil.

SANEAMIENTO POR VICIOS REHIBITORIOS.

Este saneamiento, el origen esta en el derecho romano enlo que se conocia como las
acciones evilicias, estas acciones edilicias la naturleza del saneamiento era restitutoria, es
decir que solo se podia buscar la restitucion del precio, pero no algun tipo de
compensacion, por ende no era compensatorio ni indemnizatorio ese saneamiento. Eso
implicaba que no existia realmente la posiblidad que existe hoy en dia, que es que el
comprador tenga dos posibilidades:
1) la restitución de la cosa
2) disminusion del precio.

En el derecho romano a partir de las acciones edilicias solo se ponia pedir la restitucion,
pero no una compensacion, ¿y por que una compensacion? porque evidentemente que una
cosa que le esta entregando el comprador al vendedor tiene unos vicios pues vale mucho
menos de lo que efectivamente pago.
Cuales son las caracteristicas de este saneamiento?
Es la obligacion que tiene el vendedor de restituir la cosa o de disminuir el precio cuando
existan vicios en la cosa que hubieren sido oculto frente al comprador y que el comrpador
no pudo notarlos o evidenciarlos aunque hubiere sido diligente, es decir que si media culpa
del comrpador no podria hacerse efectivo este saneamiento frente a vicios rehibitorios. En
las acciones edilicias solo podia haber compensacion si se lograba probar que el vendedor
conocio de esos vicios ocultos de la cosa y aun asi no lo manifesto al comprador y se lo
vendio aun asi.

Entonces es mmuy importante si se conocia o no el vicio y si debio o no conocerlos, la

regla general es que si el vendedor los conocio o debio conocer va a tener que disminuir el
precio y el sanemaiento resulta ser procedente.
¿Cuáles son los requisitos para que existe ese saneamiento?
- Que ese vicio existiera al momento de la celebracion del contrato, porque si es un
vicio que sale mucho despues pues no se hablara de un sanemiento sino es un deterioro
de la cosa o uso indebido.

Parentesis: existe de todas formas para esos vicios que corresponden al deterioro
propio ede la cosa que hacen util el pacto de ciertas garantias, por ejemplo garantias de
calidad, que viene desde el codigo civil y de comercio donde el codigo de comercio
otorga dos años para reclamar. Porque puede que existan vicios que todavia no se
conozcan.

- De ser de tal magnitud el vicio que al estar presente en la cosa, no va a permitir su

uso normal, y va a generar un uso imperfecto de la cosa, y ahí tenemos que resaltar que
la norma no habla del mejor aprovechamiento de la cosa, sino que sea un uso util de la
cosa.

12 marzo de 2020

En cuanto a los vicios rehibitorios veiamos que el comprador tenia dos opciones:
1) La posibilidad de restituir la cosa. La cosa esta en manos del comprador por ende la
restituye él. Y eso implica que el contrato se rescide, tiene la posibilidad entonces
de terminar con la relacion contractual sin encesidad de indemnizar perjuicios al
vendedor y al contrario si se logra probar que el vendedor conocia de esos vicios,
podra ademas de rescindir el contrato y pedir la restitucion del precio, podra
tambien solicitar la indemnizacion de perjuicios, entonces el conocimiento del
vendedor lo hace deudor de unos perjuicios que le cause al comprador.
CONCLUSION: EL COMPRADOR PUEDE RESCINDIR EL CONTRATO Y
POR ENDE RESTITUIRLE LA COSA AL VENDEDOR.
2) La accion cuanti minoris, que es la posbilidad de rebajar el precio, es decir de
solicitar la rebaja del precio, el efecto de solicitar la rebaja del precio es que se
conserva el contrato, solicitando la disminucion del precio. CONCLUSION: PEDIR
LA DISMINUCION DEL PRECIO QUE IMPLICA LA CONSERVACION DEL
CONTRATO.

Veiamos cuales eran los requisitos que establece el codigo civil, para que efectivamente
estemos ante vicios ocultos o vicios rehibitorios.

- Que fuera un vicio que existiera al momento de celebrar la venta. Es decir

que no sea un vicio que aparezca despues, veiamos la posibilidad de que fuera un
vicio al momento de la venta, solamente que no se hubiera notado posteriormente.
- Sea el vicio de tal magnitud que no permita el uso de la cosa. El articulo nos
dice que no permita su uso normal o que solo sirva de manera imperfecta, de tal
manera que se presume que conociendola el comprador, la hubiera comprado a un
menor precio o no lo hubiera comprado.
- Debe ser un vicio que haya sido oculto. Esto es importante porque tambien
se analiza la negligencia del comprador. Entonces la norma nos dice que sea de
aquellos vicios que si el comprador usando su diligencia y no siendo negligente no
habria podido notar en la cosa. Por eso el artiuclo dice que el comprador haya
podido ignorar dichos vicios sin la grave negligencia de su parte, o tales que el
compradorno haya podido facilmente conocerlos en razon de su profesion u oficio.
Porque si eran vicios que el hubiere podido conocer por su profesion u oficio pues
entonces tampoco podria acudir a esos dos mecanismos de la rescision o la
disminucion del precio. Articulo 1915.

Entonces deciams que se naaliza la negligencia del vendedor y la del comprador.

Frente a ambas partes se presume la buena fe. Se ha discutido en la doctrina si el
comprador debio haber sido asesorado en el momento de la compra para poder
haber evidenciado los vicios. La doctrina mayoritaria sostiene que no se le debe
exigir asesorarse, porque asi no se hubiere asesorado, lo que se analiza es que si su
profesion u oficio o por sus conocimientos debia o no conocer los vicios ocultos en
la cosa.
Alvaro perez vives sostiene que si debe asesorarse, mientras que otro como
alexandri sostiene que no debe asesorarse.

Este tipo de vicios para que originen la posibilidad del comprador para solicitiar el
sanemaiento no requieren que vuelvan la cosa inutil o inservible solo con que no la
pueda usar de manera tal que. la hubiera comprado a un precio reducido o no la
hubiera comprado en absoluto, solo ese es el requisito que se exige para el
sanemaiento.

La CSJ ha conocido en varias ocasiones esta accion y los requsiitos y posibilidades

que tiene el comrpador de solicitar el sanemaiento, pero vamos a citar una en
esepcifico, que es la sentencia del 16 de diciembre de 2013, con ponencia de ariel
salazar ramirez. En esta setnencia se discute sobre la posbilidad que tiene un
cesionario de acciones de una sociedad mercantil, de solicitar el saneamiento. DE
AHÍ VAMOS A PASAR A LAS NORMAS MERCANTILES. Porque resulta que
en este caso se habia celebrado un contrato de cesion de acciones entre la compañía
colombiana automotriz S.A, e industrias capital S.A, y por otra parte promotores de
inversiones. Ellos celebran un contrato de cesion de acciones.

A es el cedente (compañía colombiana automotriz e industrias capital) y b el

cesionario (promotora de inversiones). Cuando se celebra ese contrato de cesion se
interpreta el contrato de cesion como una compraventa de acciones. Las acciones
son sobre la compañía lissing mazda s.a, y cuando B adquiere esas acciones, que es
mas del 50% de la sociedad lissing, se da cuenta que la sociedad esta casi que en
bancarrota, se habian celebrado contratos de lissing de manera erronea, habia lissing
que se habian otorgado sin autorizaciones correspondiente, entonces los
beneficiarios de lissing no estaban pagando, entonces estaba casi que entrando en un
etado de liquidacion obligatoria, entonces al percatarse de esto, la sociedad
demanda a su cedente. Y alega dos cosas: 1) que existe un error de hecho, un error
que ha viciado su consentimiento, porque el penso que al adquirir las acciones
estaba adquiriendo parte de una sociedad viable, y 2) si esto no es posible solicita
que se rescinda el contrato por cuando exist eun vicio oculto de la cosa que
adquirimos, porque no sbaiamos que esas acciones iban a tener esas falencias.
Es decir, en ultimas lo que estaba pidiendo era nulidad, y ademas estaba pidiendo
recison del contrato por razon de vicios rehibitorios.
La corte analiza lo siguiente: resulta que probatoriamente analiza como realmente la
clausula frente a los vicios rehibitorios y al sanemiento, la obligacion que tenia el
vendedor se habia pactado en una clausula que estaba presente que era la promesa
de cesion o la promesa de compraventa de accion, mas no en el contrato mismo,
entonces aspectos que resuelven:

1) Si efectivamente puede rescindirse o anularse un contrato si la clausula que

podria invocar para el sanemaiento por parte del vendedor, estaba presente no en
el contrato de compraventa de cesion de acciones, sino en el contrato de
promesa de cesion de acciones. Es decir no en el contrato principal sino en el
contrato previo (la promesa):

- LA CORTE: al analizar este primer punto dice que esa clausula se extiende y
los efectos son precisamente para que cobije la ejecucion del contrato, no solo para
que cobije el cumplimeinto de la promesa del contrato de compraventa, entonces
dice que si deben escucharse los argumentos del comprador pese a que la clausula
se hubiera pactado en la promesa, mas no en el contrato de compraventa.

2) Si efectivamente en este caso estamos en presencia de la figura del error, o si

estamos es ante la figura de los vicios ocultos. Porque es muy delgada la linea
que existe entre esto que vemos en la obligacion de sanemiento y del error que
pueda tener el comprador al adquirir un bien. Pero la diferenciacion es que la
forma en la que esta regulado el saneamiento, es que si el vendedor conocia de
esto podra ademas solicitarse la indemnizacion, pero se trata de vicios ocultos
que exsitian al momento de la celebracion del contrato. La corte dice que en
este caso no se presenta la posiblidad de analizar el error, es decir que realmente
ahí no existia un vicio del consentimineto, sino que lo que realmente estaba
pidiendo el comprador era el sanemaiento por vicios rehibitorios. Porque
realmente la intencion del comrpador al adquirir esto no era “anulen el contrato
porque si yo hubiera sabido de estono hubiera contratado” sino que dice la corte
que realmente la pretension del comrpador es “rescindanme el contrato, porque
el vendedor no me cumplio al momento de la venta, porque me vendio una cosa
que yo no queria comprar”.
Entonces no es que yo no sabia de esto y si hubiera sabido no lo hubiera
comprado, sino que el vendedor me vendio una cosa con unos vicios y tiene la
obligacion de sanear el contrato de compraventa. Es muy delgada la linea e
incluso algunos podrian pensar que ahí si habria un vicio de consentimiento.
Pero lo que dice la corte es que NO, precisamente no hay un vicio, porque es
que usted analizo todos los estados financieros, no fue porque el vendedor se los
ocultara.

3) La compraventa es sobre ¿que? Sobre acciones, no es sobre toda la sociedad,

entonces el contrato de compraventa, no era sobre la sociedad, realmente el error
 existia sobre el estado financiero de la sociedad, el comprador no conocia el
estado financiero de la sociedad pero si conocia la naturaleza de las acciones, los
derechos que le iban a dar las acciones, y cuanto representaba esas acciones en
la sociedad. Conocia todo el estado de las acciones. Entonces si notamos ahí uno
pensaria que serian vicios de consentimiento, pero el comprador adquirio unas
acciones, no una sociedad, entonces la naturaleza del objeto del contrato ,es lo
que permite diferenciar en este caso en concreto, que no se aplicara el error
como vicio del consentimiento sino que se aplicara el saneamiento por vicios
rehibitorios.

PARENTESIS: Cual es la diferencia entre una nulidad originada por un vicio del
consentimiento como seria el error, y cual seria la diferenciacion si estamos ante un
saneamiento. Resulta que cuando estamos hablando en el vicio del consenmiento por un
error, eso afecta uno de los requisitos de validez del contrato, es decir, el contrato nace
enfermo. En cambio en el saneamiento el contrato no se ha visto afectado en su exsitencia
ni validez ni eficacia, se ve afectada la obligacion del vendedor que no ha sido cumplida, de
ahí que sea necesario para el comprador acudir al saneamiento.

La sentencia evidentemente se trataba de una relacion entre comerciantes, y existia un acto

de comercio y el analisis fue basado en las normas de saneamiento de la compraventa
comercial:

SANEAMIENTO DE LA COMPRAVENTA COMERCIAL

Ahora pasaremos al codigo de comercio, pero antes es impotante leer una norma del codigo
civil que nos va a servir para hacer una distincion con la compraventa mercantil.

El articulo 1925 Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número
2o. del artículo 1915, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta, sino
sólo para la rebaja del precio.

En la clase pasada habiamos de cuando existe un sanemianeot parcial o cuandoe xsite un

sanemaiento total, pero esa distinticion la hicimos frente a eviccion. Mas no de vicios
rehibitorios.
SANEAMIENTO TOTAL O PARCIAL:
FRENTE A VICIOS REHIBITORIOS: entonces recordemos que simpre debemos mirar el
sanemaiento cuando cesa, en eviccion tambien existia unas situaciones practicas de cuando
el saneamiento iba a cesar. En el saneamiento por vicios rehibitorios tambien existen
situacion facticas en las cuales va a cesar, es cuando esos vicios no son de tal importancia
¿Cómo calificar la importancia? Pues el comprador logre demostrar que sin ese vicio no
habria celebrado el contrato, si con el vicio puedo usr la cosa y de todas formas habria
celebrado el contrato, tiene derecho al menos a la reduccion del precio, mas no a la
rescision del contrato.
Entonces si no es de tal magnitud que el contrato si se hubiera celebrado por el comrpador
pero a un menor precio pues el derecho no va a ser la indemnizacion de perjuicios ni la
reciscion de la venta, sino solamente la disminucion.

Otro articulo para cerrar con el codigo civil son las normas relativas a la prescripcion, de
hehco la CSJ en la sentencia que vimos dice que realmente no existe un saneamiento
porque no eran ocultos para ella el estado de las acciones, pero mas alla de esto entrando a
analizar - el sanemaiento por vicios rehibitorios, prescribio y al haber prescrito no tendria
posibilidad de prosperar las pretensiones (PERO ESTO ES EN EL CODIGO DE
COMERCIO)

EN EL CODIGO CIVIL: ARTICULO 1926: La prescripcion de la accion de rebaja de

precio prescribe en 1 año para los bienes muebles y en 18 meses para los bienes inmuebles.

Se ha discutido si se trata de un termino asimilable a una garantia, pero realmente no es una

garantia, se trata es del termino de la prescripcion frente a la accion por disminucion o
rebaja de precio.

- La ultima opcion planteada por el codigo civil es cuando la cosa perece. Cuando la
cosa perece aun estando en manos del comprador, y aun cuando sea por culpa del
comprador pero se logra PROBAR que la cosa antes de perecer contaba con un vicio
oculto, el comprador podra solicitar la restitucion del precio. ¿Qué no es logico que
solicitara? La rescision del contrato, porque ya no hay un objeto, ya no le restituiria al
vendedor una cosa.

SANEAMIENTO EN LA COMPRAVENTA COMERCIAL:

- El saneamiento por eviccion: el articulo 990 co.co consagra el saneamiento

por eviccion, y este saneamiento va a ser completamente identico la regulacion al
codigo civil. Solo veremos unas particualridades especificas, pero funciona igual.

Diferenciaciones: CCO – CC-

Articulo 940:
Cuando el comprador, al recibir la cosa, alega no ser ésta de la especie o calidad convenida,
o no ser de recibo, la diferencia se someterá a la decisión de expertos como se previene en
el artículo 913, inciso segundo.

Cuando sin culpa de su parte y por causa anterior a la venta sea el comprador evicto
totalmente de la cosa, tendrá derecho a la restitución del precio pagado y a la plena
indemnización de perjuicios.

Si la evicción fuere parcial y de tanta importancia que pueda deducirse que en tales
condiciones no habría comprado, podrá a su arbitrio el comprador ejercer la acción que le
concede el inciso anterior o perseverar en el contrato mediante rebaja de la parte
proporcional del precio o de indemnización de los perjuicios que la evicción parcial le
hubiere causado.
El articulo 941:

Permite tambien la extension del saneamiento en aquellas situaciones en las que el

comrpador haya tenido que pagar por la cosa a terceros, entonces nos contempla una
hipotesis que no esta de manera explicita en el codigo civil. El comprador no solo cuando
exsita un sentencia que le este afectando su posesion pacifica sobre la cosa que ha
adquirido sino tambien cuando le haya tocado pagar o haya conciliado en una conciliacion,
o en una transaccion especifica que un verdadera propietario o un tercero con mejor
derecho le reclame y el le pague por la cosa o le tenga que pagar el precio.

23 de marzo.

Las obligaciones del vendedor se resumern al entrega a de la cosa y al saneamiento de

vicios.
El tema de la segunda obligación, algunos dicen que es obli de garantía.
La obligación de entregar la cosa, nos habíamos detenido en el articulo 1862 en el ultimo
inciso.

Articulo 1863 cuando el comprador se cnstituye en mora de recibir. En ese caso el

vendedor solo será responsable del dolo o la culpa grave.
El 1862 es una conviancion con la acción rehibitoria.
Aquí el verbo desistir implica dejar asi.

Articulo 1864: que pasa cuando en punidad el vendedor no entrega lo que reza con
exactitud el contrato. El articulo dice que el vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato. Es decir que si yo me comprometí a entregar 10 hectáreas, pues el vendedor
cumplirá el contrato en tanto entregue esas 10 hectáreas. Pero muchas veces no pasa eso,
MUCHAS VECES no se entrega con absoluta literalidad lo que aparece determinado en el
contrato, ¿habría incumplimiento? Por eso entonces queda habilitado el comprador para
pedir la resolución del contrato e indemnización de perjuicios.

Articulo 1625: a propósito del pago. El pago es el cumplimiento. El pago es la prestación

de lo que se debe.
Articulo 1627 dice que el pago se hará bajo todo respectos en conformidad al tenor de la
obligación, es decir en conformidad de lo que reza el contrato, sin perjuicio de que los
casos especiales dispongan las leyes.

INCISO SEGUNDO: el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le
deba, ni aun a pretexto de que sea igual o mayor valor la ofrecida, es decir hay como una
especie de sujeción respecto de la conducta que debe desplegar el vendedor a lo que reza el
contrato.
A propósito de la cosa vendida ya habíamos visto el articulo 1870: La venta de una cosa
que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio
a justa tasación.

El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,

resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

 Es decir que si no me dan lo que el vendedor prometió o si falta una cosa

considerable del objeto materia del contrato de compraventa, el comprador podrá
desistir el contrato, o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación.

El no cumplimiento de acuerdo con el tenor de lo que reza el contrato no necesariamente

implica la resolución del vínculo porque el comprador puede desistir del negocio
simplemente abonando el precio a justa tasación.

El problema que vamos a plantear es que pasa cuando hay una discrepancia entre lo que
hay en el contrato y lo declarado en la realidad.
Hay dos normas: artículos 1865 y 1866: estos artículos dicen que no obstante eso, la venta
de una vaca comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta,
pero no de la que puede pasear o alimentarse por si solo, es decir ya se ha desprendido.
Seria une explicación de que no obstante el vendedor que el vendedor debe cumplir lo que
reza en el contrato, pues si es una vaca pero la vaca esta preñada pues también dentro del
objeto de la vaca esta el hijo que lleva en el vientre o que amamanta.

 El articulo 1886: Envía al articulo 658 del código civil que habla de los inmuebles
por destinación, es decir que cuando vendo una finca la vendo con sus accesorios,
lozas utensilios, tractores , etc.

Entonces no obstante que el vendedor debe cumplir lo que reza en el contrato, ahí hay dos
EXCEPCIONES.

El punto complicado es el del articulo 1887, 1888 1889.

Esos artículos plantean: ¿que pasa cuando hay una diferencia entre la cabida declarada y la
cabida del contrato?

¿Que es cabida? El diccionario de la RAE, cabida tiene una acepción que significa
extensión superficiaria de un terreno o heredad, yo puedo vender un predio como cabida o
como cuerpo cierto. Entonces cuando yo vendo un predio por cabida lo estoy vendido de
acuerdo con su extensión superficiaria, es decir 10 hectáreas, 5fanegadas, 600 metros
cuadrados. Esto suele pasar en el campo, que uno no vende un precio como cuerpo cierto
sino que yo compro es la extensión.

Entonces lo que va a reglamentar es y ¿que pasa cuando esa cabida real es superior o
inferior a la cabida declarada en el contrato? Significara eso que si el vendedor entrega una
cabida inferior a la declarada en el contrato habría incumplimiento ergo y se produce la
resolución del contrato y queda habilitado el comprador para pedir indemnización o habrá
otra perspectiva del legislador en el sentido de guiar el principio de la preservación del
contrato y dar la posibilidad de que el contrato se mantenga y que haya un ajuste, es decir
entregando lo que falta o pagando si la cabida a sido superior el comprador lo que excede.

El articulo 1867 dice que la venta por cabida, es decir tomando en cuenta la extensión
superficiaria del inmueble materia del contrato recae sobre predios rústicos, no urbanos.

Un predio rustico dice el articulo 1867 puede venderse en relación con su cabida o como
una especie y cuerpo cierto. Vamos a notar que en las escrituras publicas de enajenación de
bienes inmuebles que cuando se describe el inmueble por sus linderos, mojones, hitos va a
haber una clausula al final diciendo que no obstante los linderos o la forma en la que se
haya determinado el objeto materia de este contrato se vende como cuerpo cierto, y eso se
dice para evitar los problemas jurídicos que tenga a futuro el hecho de que la cabida real no
coincida con la cabida declarada. Porque cuando se venda como cuerpo cierto dice el
articulo 1880 no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir el
aumento o rebaja del precio sea cual sea la cabida del predio.

Hay una sentencia de la Corte 31 de octubre de 1947 donde dice que se entiende efectuada
una compraventa con relación a la cabida cuando es la extensión del precio, el móvil
determinante que induce a contratar.

Entonces una cosa es vender por cabida o por cuerpo cierto y para darle seguridad a la
transacciones de bienes inmuebles es que se suele colocar al finalizar el capitulo de
descripción del inmueble que no obstante la descripción anterior se entiende que se vende
como cuerpo cierto para evitar pugnas o litigios que pueden ocasionarse cuando la cabida
real no coincide con la cabida declarada.

Otra sentencia mas reciente: agosto 8 de 1994 expediente 3221 magistrado Carlos esteban
Jaramillo, y dice el, que de acuerdo con este, la sola mención de la cabida de un inmueble
en un instrumento contractual de aquel tipo de suyo no es equivalente ni tampoco encierra
una garantía de cabida, en el sentido que a esta expresión corresponde darle para los
precisos efectos que consagra el articulo citado junto con los dos que le siguen en el código
civil (1888 y 1889) toda vez que al tenor de estos preceptos leídos y entendidos sin perder
de vista el estrecho enlace que entre ellos existe, una garantía de tal naturaleza no puede
entenderse configurada sino en tanto concurran tres condiciones a saber”
Es decir que se entiende que se vende por cabida, y para que se entienda que vende por
cabida en el contrato debe concurrir tres condiciones:

a) Que se señale en el contrato

b) Que con relación a ella se ha fijado el precio
c) Que los términos del negocio del contrato celebrado pongan de manifiesto que no
fue intensión de los contratantes renunciar al derecho de reclamar por diferencias
entre la cabida real y la declarada.

La parte final del articulo 1887 dice que en todos los demás casos se entenderá venderse el
predio como cuerpo cierto , es decir hay una presunción de que la venta se hizo como
cuerpo cierto, pero cuando de la voluntad de las partes se infiere que ellos vendieron por
cabida, el comprador tendrá derecho a reclamar si hay una discordancia entre la cabida real
y la declarada.
PRESUNCION: Se entiende que se vende como cuerpo cierto
Execpcion: La voluntad de las partes

Articulo 1888: este articulo nos dice que cuales son los intereses para decir que un predio
rural se vende por cabida, es decir como dice la corte con la garantía de la cabida, en el
sentido de que si no hay coincidencia el comprador no podrá reclamar.

Este articulo 1888 tiene dos incisos:

1) El primero me va a hacer referencia a la cabida real es superior a la declarada: en
este caso deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio en virtud del
principio de preservación del contrato, si fueron 10 hectáreas y aparecieron 11 pues
pague el mayor valor, salvo que el precio de la cabida que sobre alcance en mas de
1/10 parte del precio de la cabida real porque en ese caso podrá el comprador a su
arbitrio o aumentar proporcionalmente el precio o desistir el contrato y si desiste
indemnización de perjuicios según las reglas generales.

2) El segundo inciso es cuando la cabida real es inferior a la cabida declarada, deberá

el vendedor completarla o disminuir el precio, pero si el precio de la cabida que
falta alcanza a mas de 1/10 parte del precio de la cabida completa, podrá el
comprador a su arbitrio o aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.

Notaremos que la solución no es la resolución del contrato y que en ultimas llevando

esto a un lenguaje dogmático moderno es la aplicación del principio de preservación
del contrato.

OJO La regla del articulo 1884 que nos dice que el vendedor es obligado a entregar lo que
reza el contrato. Pero si el vendedor no entrega literalmente lo que reza el contrato, la
solución no es la terminación del vinculo, sino que hay posibilidad de que haya un ajuste
económico.

Del articulo 1888, surge una pregunta que diferencia habría entre el articulo 1882
incumplimiento previsible, es decir que diferencia hay entre la acción que otorga el articulo
1862, con la acción que otorga el articulo 1888.

RESPUESTA: La acción que otorga el articulo 1888, es una acción que se activa cuando la
extensión no corresponde a la cabida declarada, en tanto que la acción del articulo 1888 es
una acción muy parecida a la acción resolutoria es cuando la entrega no se ha efectuado, el
articulo 1882 es la acción que tiene el comprador cuando se ha incumplido la obligación
esencial que tiene el vendedor que es la entrega material de la cosa, la acción del articulo
1888 no es un problema de entrega es cuando se ha realizado la entrega pero al extensión
no corresponde a la cabida declarada.

La corte en una sentencia de casación de 1924 el 22 de septiembre.

En esa sentencia la corte hubo de señalar que la acción que otorga al comprador el articulo
1888, puede ejercitarse cuando entregado el predio que se vende con relación a la cabida,
resulta que su extensión no corresponde a la cabida declarada; pero no cuando la entrega no
se ha efectuado, en este caso sea que el fundo se venda como cuerpo cierto lo que esta
pendiente es la obligación de entregar que tiene el vendedor y si por hecho o por culpa suya
ha retardado la entrega tiene el comprador las acciones que da el articulo 1882 en relación
con el 1546 del código civil.

El articulo 1889: nos dice que uno pude vender un bien inmueble por cabida o por cuerpo
cierto pero la usanza en el trafico mercantil y excepcionalísimamente no existe esa formula
de: no obstante, la descripción del inmueble con los linderos trascritos este inmueble de
enajena como cuerpo cierto. ESA ES LA REGLA.
Pero el tema de la cabida se puede presentar en bienes rústicos.

Articulo 1889: Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte
del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la
cabida del predio.

Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a

entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo
prevenido en el inciso del artículo precedente.

Pero si yo vendo un bien inmueble como cuerpo cierto y el predio esta descrito limitado
con base en sus linderos, eso significa que el vendedor me debe entregar el predio de
acuerdo con los linderos descritos en el titulo. En la promesa de compraventa articulo 1611,
el bien que va a ser objeto de venta tendrá que estar perfectamente delimitado en la
escritura publica, registro catastral, numero de inmobiliaria.

Segundo inciso del articulo 1889: sin embargo si se vende con señalamiento de linderos
estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos y si no pudiere se
observara lo contenido en el articulo precedente, es decir que puede haber ajuste de precio o
el comprador podrá desistir del contrato.

El profesor encontró una nota que la edición del código civil de legis trae a propósito del
segundo inciso doctrina sobre el tema de los linderos:

Cita al profesor Jose Bonivento Fernandez y dice a propósito de los linderos lo siguiente:
“y si nos detenemos a analizar el contenido del articulo 1889, podemos llevarnos una idea
errónea del requisito de señalamiento de los linderos cuando dice que una vez que se ha
referido a la venta de un bien inmueble como cuerpo cierto que sin embargo se vende con
el señalamiento de linderos “remitiéndose a la venta de cuerpo cierto, estará obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere o sino se le exigiere se
observara lo contenido en el articulo precedente” en manera alguna el señalamiento de
linderos es forzoso en la venta como cuerpo cierto y libre en la venta por cabida, para una
u otra forma de venta de predios rústicos y para cualquier venta de inmuebles es
necesaria el señalamiento de linderos, es decir el vendedor deberá entregar el inmueble
vendido de acuerdo a los linderos fuera cual fuere la modalidad del contrato”
Entonces vendase un predio por cabida o como cuerpo cierto en razón de la descripción
suficiente del bien objeto materia del contrato, el deberá tener linderos. Lo que pasa es que
en el primero cuando es un predio rustico vendido por cabida el motivo fundamental de la
venta como dijo la corte se entiende efectuada una compraventa en relación a la cabida
cuando es la extensión del predio el móvil determinante que induce a contratar por eso la
corte en la sentencia del 94 hablo de la garantía de la cabida, en el sentido de que no
obstante que tiene linderos si la cabida real no coincide con la declara tengo derecho a
reclamarle a usted una rebaja. Pero el vender un predio por cabida no significa que se tiene
que hacer descripción del inmueble (aquí en mi audio no se alcanza a escuchar muy bien,
pero solo son como 4 palabras)

Es importante el decreto 960 de 1960 el articulo 31 del estatuto notarial dice:

Los inmuebles que sean objeto de enajenación, gravamen o limitación se identificaran con
su cedula o registro catastral, por su nomenclatura, y por sus linderos.

Es decir, este articulo corrobora la posición de Jose Bonivento Hernandez en el sentido de

que los linderos hacen parte de la descripción de un bien inmueble que se venda por cabida
o por cuerpo cierto.

Pero además, desde el punto de vista formal no se habla de la nulidad del negocio jurídico,
sino que el negocio jurídico debe verterse en una escritura publica, la escritura publica debe
tener unos requisitos o seria nula, entonces el articulo 99 dice desde el punto de vista
formal son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de requisitos esenciales en
los siguientes casos. El articulo 99 numeral 6 dice que será nula desde el punto de vista
formal la escritura publica cuando no se hayan consignado los datos y circunstancias
necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones, es decir que como el
articulo 31 dice que los inmuebles que sean objeto materia de enajenación deben estar
determinados por sus linderos, la escritura que no tenga los linderos es nula desde el punto
de vista formal.

Articulo 1890: las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un
año contado desde la entrega.

El articulo 1892: Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los
contratantes la de lesión enorme en su caso.

¿Por qué dijo el legislador eso del articulo 1892? Porque démonos cuenta que el termino de
caducidad de esas dos acciones, es decir cuando hay una divergencia entre lo descrito en el
contrato con lo realmente entregado tiene un termino de caducidad corto, un año contado a
partir de la entrega. En tanto que una acción por lesión enorme (es una diferencia entre el
precio dado y el precio justo, 50% menos o 50% mas) entonces le da la posibilidad de
ejercer la acción de rescisión por lesión enorme. Porque el termino de caducidad de la
lesión enorme es de 4 años.

Entonces vemos que aquí hay un concurso de acciones que serian:

- La del articulo 1870, si falta una parte considerable de la cosa vendida el comprador
podrá desistir el contrato o darlo por existente ajustando el precio a su justa tasación.
- La acción del articulo 1888 inciso 2: ajuste de precio o desistir del contrato
- Articulo 1892 que nos hace el reenvió a la lesión enorme, cuando hay una diferencia
superior al 50% la posibilidad de ejercer la acción de rescisión o ajuste de precio. Porque la
acción por lesión enorme implica ajuste o terminación del contrato.

CITA PAGINA 63 DE CESAR GOMEZ ESTRADA, PRINCIPALES CONTRATOS.

“nótese que a reglamentar los efectos de la venta por cabida el código no hace sino
someter a régimen especial un incumplimiento del vendedor, de acuerdo con el articulo
1884 el vendedor esta obligado a obligado a entregar lo que reza el contrato, y falta de
esta obligación cuando no entrega la cabida declarada especialmente cuando esta es
inferior a la real, se dice que es un régimen de excepción porque la sola diferencia entre la
cabida real con la declarada debería ser suficiente para que el comprador pudiera obtener
la resolución del contrato por incumplimiento, la ley quiere sin embargo que los contratos
se ejecuten y por eso solo da campo a la eliminación de la venta cuando la diferencia
entre la cabida real y la declarada acarrea una variación en el precio que sobrepasa
determinado limite, se aplica aquí pues el principio de la conservación del contrato,
conforme al cual lo ideal es que el contrato tenga cabal ejecución y que solo en caso
extremo deba acudirse a solución que lo extinga”

25 de marzo de 2020

Estamos hablando de la entrega como obligación que tiene el vendedor, entonces vamos al
capitulo VI del libro IV titulo 23 que habla de las obligaciones del vendedor y
primeramente de la obligación de entregar, ese capitulo va del articulo 1880 al articulo
1892, esos son los artículos que el código a dispuestos para referirse a la entrega objetivo
del contrato de compraventa.

Démonos cuenta que también nos referimos cuando comenzamos a ver el contrato de
compraventa, vimos la definición, capacidad, formas y requisitos del contrato de venta, el
precio, y después del precio hay una cosa que se llama de la cosa vendida, y los artículos
que mencionamos del 1880 al 1892 es la obligación de entregar esa cosa vendida, por eso
hicimos algunas alusiones a unas normas del capitulo de la cosa vendida, o de los efectos
inmediatos del contrato de compraventa donde vimos los riesgos.

Hemos insistido en repasar dos artículos: que aparecen en el modo de adquirir (libro
segundo, llamado tradición) porque los articulo 754 y 756 de la tradición, (recordemos que
el contrato per se no transfiere la propiedad, porque tenemos la dualidad titulo y modo) en
ese articulo hay que irnos al articulo 754 que habla de como se realiza la entrega de un bien
mueble.

Articulo 754: La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno
de los medios siguientes:
1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. Es decir haciendole la
entega material

2o.) Mostrándosela. Esta es la que se conoce como longa manu.

3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa. Entrega simbolica

4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
Entrega entendida.

5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Hace referencia a dos formas de
entrega: una que se llama brevi manu y constitutio posesorio. Es decir yo ya tengo la cosa
pero cambia el titulo por la cual la tengo, es decir soy tenedor porque soy arrendatario, pero
devengo a propietario. Eso es lo que se llama brevi manu. Y la segunda es lo se llama
constituto posesorio: es decir lo contrario, yo siendo dueño, me convierto en
ususfructurario, o arrendatario ( en el arrendatario seria un mero tenedor)

La tradición de una de una cosa mueble requiere:

1) la voluntad de tradir de construir el derecho en otra persona, y
2) además la entrega.
Entonces este articulo 754 tiene 5 formas de hacer la tradición de una cosa corporal mueble.

Después en el articulo 756 y de esta manera respondemos a una pregunta que

recurrentemente le hacen al profesor.

Articulo 756: Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción
del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso,

constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.

Ya estamos haciendo referencia es a la tradición a un bien inmueble. Ese articulo dice que
se efectuara la tradición con la inscripción del titulo en la oficina de registro de
instrumentos públicos. Notaremos que en ese articulo no esta explicitado que la entrega sea
un elemento de la tradición, esta diciendo que la tradición se realiza es con la inscripción
del titulo. Entonces en materia civil para entender que la tradición de un bien inmueble
además de la inscripción requería también la entrega, hubo necesidad de utilizar el concepto
de obligación de dar, porque la obligación de dar implica entregar la cosa dice el articulo
1605, pero eso fue por interpretación, porque si leemos literalmente el articulo 756 dice que
se efectúa la tradición de los bienes raíces con la inscripción del titulo en la oficina de
instrumentos públicos, la norma no dice que además de la inscripción se requiere la entrega
NO. pero por interpretación se dijo que como cuando yo quiero cumplir una obligación de
dar, tengo que entregar, entonces se dijo que también esta implícitamente la entrega.
Como el articulo 756 no dice la entrega, entonces ese vacío lo vino a aclarar el articulo 922
co.co.
Entonces ahora si vamos a hablar de la obligación de entrega en el código de comercio
porque ya vimos del articulo 1880 al 1891 del código civil.
Entonces ahora vamos al código de comercio:

ELEMENTOS ADICIONALES QUE DISPUSO EL LEGISLADOR EN LA

LEGISLACION MERCANTIL:

Esa discusión que existía en el derecho privado, en el sentido de si la entrega era un

elemento de la tradición cuando había la necesidad de transferir o constituir un derecho real
sobre un bien inmueble, lo zanjó el articulo 922. Porque este articulo habla de tradición de
inmuebles y automotores.

Articulo 922: La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la
inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la
entrega material de la cosa.
PARÁGRAFO. De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos
automotores, pero la inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma
que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será
reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades.

Es decir que ese silencio frente al elemento de la entrega material que tenia el código civil
vino a completarlo el código de comercio.
El parágrafo dice que los vehículos se realizara de la misma manera, con la inscripción y la
entrega pero la inscripción del titulo se efectuara ante el funcionario y en la oficina que
determinen las disposiciones legales (que aquí en Bogotá es la secretaria de transito)

Entonces también había la discusión en el derecho colombiano de cual era la forma de

traditar un automóvil, entonces había la discusión de si bastaba la entrega material y el
registro ante la secretaria de transporte o la entidad delegada (que era únicamente para
efectos publicitarios) entonces lo que dice el código de comercio es que el registro es un
elemento constituyó de ese acto de la transferencia de un automóvil.

Entonces démonos cuenta las modalidades de entrega que el código civil expone según una
tradición que viene del derecho romano, en el derecho romano la entrega era la tradición y
tradición era entrega, pero que con posterioridad esos dos conceptos se separan porque la
tradición no necesariamente es entrega, en el sentido de que la entrega puede ser un
elemento de la tradición. Eso es lo que juan iglesias llama como formas espirituales de
entrega. Es decir, la entrega como un hecho material de permitir al comprador la
aprehensión material de la cosa va a tener otras formas sobreentendidas, por ejemplo, longa
manu, pero pueden aparecer otras formas de entrega, por ejemplo, veremos que en el
contrato de mutuo si yo solicito al banco un préstamo de 50 millones de pesos, el banco no
me va a dar a mi los 50 millones, el banco me puede hacer una transferencia electrónica de
esos fondos a la cuenta mía. Eso fue discutido en la corte, y la corte dijo que esa
efectivamente era una entrega en donde no había una aprehensión material del dinero, pero
electrónicamente el haber depositado ese dinero en la cuenta, era una entrega en la cual se
conforma el contrato de mutuo porque el contrato de mutuo es un contrato real. Entonces
démonos cuenta de que van a aparecer nuevas formas de entrega, con los nuevos
instrumentos tecnológicos.

Esto es importante, porque el código de comercio en el articulo 923 habla de modalidades

de la entrega. Entonces tenemos modalidades de la entrega del articulo 954: que miramos la
entrega como aprehensión material unida a la tradición cuando es un bien inmueble.

El articulo 923: La entrega de la cosa se entenderá verificada:

1) Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el

transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire; debemos entonces explicar (aunque lo
veremos cuando veamos el contrato de transporte) el contrato de transporte se
instrumentaliza se documenta a traves de unos titulos valores que se llaman conocimiento
de embarque o carta de porte, entonces los titulos valores articulo 629 dice que los titulos
valores desde el punto de vista del contenido, son de contenido crediticio, por ejemplo un
pagare, una letra, o cheque. Son corporatiovos o de participacion como por ejemplo un
bono, y dice son de tradicion o representativos de mercancias. Entonces por ejemplo un
certificado de deposito es un titulo repre de mercancias (los titulos representativos de
mercancias, son los que incorporan los derechos de disponer de las mercancias
especificadas en el titulo, por ejemplo un certificado de deposito o la carta de conocimiento
de embarque, ese conocimiento de embarque incorpora ese derecho de las mercancias,
entonces si hay unas mercancias en transito y yo las quiero entregar y vender yo no tengo
que coger toda la mercancia que hay en un buque sino que basta la trasnferencia de ese
titulo valor para que se considere entregado. Entonces muchas veces la entega va
aacompañada de un contrato de transporte y el titular de esas mercancias tiene una carta o
titulo valor llamada carta de porte y si quiere transmitir transmite el titulo valor.

Entonces nos vamos al articulo 767: La carta de porte y el conocimiento de embarque (que
son dos titulos valores con los cuales se instrumentaliza el contrato de transporte) tendrán
el carácter de títulos representativos de las mercancías objeto del transporte. Por eso es
que decimos que los titulos valores desde el punto de vista de su contenido son de
contenido crediticio corporativos o representatitvos de mercancias, y esos dos titulos son
representativos de mercancias. O sea que si yo quiero vender, enajenar conssituir un
derecho pues transfiero el titulo.

Articulo 752: a proposito de la factura. Factura es un título valor que el vendedor o

prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del
servicio.

Emito y expido la factura y en la factura va el objeto el precio, las determinaciones o

caracteristicas del bien materia del contrato.
2) Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas, con
conocimiento y aquiescencia del vendedor; entonces pensemos en un proveedor de
productos, se los entrega al comprador y este le pone la marca, o sea el signo distintivo de
ee producto del mercado para venderlo a usuarios. Esa fijacion de la marca con la
aquiesencia del vendedor se entiende que es una modalidad de entrega.

3) Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del comprador
o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 915.
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la
propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con
orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes.

¿Cómo asi que por la mera expedicion ya habido entrega? Porque uno lo que entiende es
que ha habido entrega cuando el comprador la recibe, pero aquí dice que por la expedicion
que haga el vendedor al domicilio del comprador. Aquí nos vamos al 915 y nos daremos
cuenta que hay una condicion suspensiva

Articulo 915: De modo general, cuando el vendedor se obligare a entregar la cosa al

comprador en un lugar determinado, el contrato estará sujeto a la condición suspensiva de
que ella sea entregada completa, sana y salva al comprador.

Es decir aquí hay una condicion suspensiva, porque nos dice el contrato estara sujeto a la
condicion suspensiva de que ella sea entregada completa, sana y salva al comrpador. En
otras palabras, la expeidicon que haga el vendedor de las mercancias, si bien el articulo 923
nos dice que es una modalidad de entrega, esta supeditada a la aprobacion del bien
expedido por el comprador en el sentido de que el tendra que recibir la cosa entregada en
una forma completa sana y salva.
Si la cosa no esta completa sana y salva, entonces ¿que remedios tiene el comrpador
cuando ha recibido materialemnte una cosa que no es completa, no esta snaa y tiene
defectos y no es funcional?

4) Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil. Esto nos
evidencia que van a aparecer seguramente otras modalidades de entrega.

RESUMEN:
Las modalidades de entrega que expone el código civil han sido ampliadas por las
modalidades de entrega del código de comercio articulo 923, pero llama la atención que no
hay un clausus, sino que es un numero abierto cuando el código de comercio deja la
posibilidad de que seguramente por la costumbre mercantil habrá otras formas de entrega
de la cosa como elemento fundamental del contrato de compraventa mercantil.

Articulo 924: El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado.
A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas siguientes al
perfeccionamiento del contrato, salvo que de la naturaleza del mismo o de la forma como
deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.

El articulo 925 merece una interpretacion especial, porque este arituclo establece la regla de
la indemnizacion por falta de tradicion valida. Recordareos el articulo 1546 que nos
manifiesta que en todos los contratos bilaterales va envuelta la condicion resolutoria, eso
implica que podemos acudir a un juez si el deudor incumple, para pedir la resolucion o
termnacion del contrato o que cumpla el contrato mas indemnizacion de perjuicios.

El 925 tiene una innovacion muy importante, porque si el vendedor incumple esa
oblgiacion fundamental (la de entregar la cosa y consecuentemente hacer la tradicion
valida) el articulo 925 me habilita derechamente apra reclamar la indemnizacion de
perjuicios, es decir yo no tengo necesidad de pedir o la resolucion o que me cumpla, sino
directamente indemnizacion de perjuicios.

Antes cuando uno iniciaba una accion resolutoria porque el deudor o contratante no
cumplio, uno tenia que colocar como pretension 1) solicito la resolucion y terminacion del
contrato 2) la indemnizacion. Si no se agotaba de esta manera el capitulo de las
pretensiones de una demnada, se podia perder el proceso, entocnes habian muchas
dificultades.

Este articulo faculta al contratante insatifecho porque el vendedor no le ha tranferido la

cosa a reclamar derehcamente la indemnizacion, sin encesidad de reclamar la resolucion
o terminacion del contrato o cumplmineto del contrato.

Articulo 925: El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el

incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de
instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546ódigo Civil
y de este Libro.

Articulo 926: Si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando o asegurando el pago.

Establece el incumplimiento previsible, que nostros analizamos en el articulo 1882.

Articulo 1882: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente

después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su

arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro
o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando o asegurando el pago.

Demonos cuenta que este articulo 1882 que en ultimas es una accion resolutoria, porque
dice: que si el vendedor a RETARDADO la entega de la cosa yo puedo desistir o
perseverar en el contrato en ambos casos con derecho a ser indemnizado.

---Ese articulo 1882 permite a traves del verbo desistir terminar unilateralmente el contrato
sin necesidad de ir a un juez. Si yo quiero perjuicios pues tendre que ir donde el juez.

Y la segunda parte, que habla de la suspension de la ejecusion de la obligacion porque el

vendedor no entrega, pero dice es que yo no entrege porque el comprador mermo su
fortuna, y como mermo su fortuna el no me va a pagar la cosa que yo transferi.

Ejemplos donde el vendedor tenga el riesgo de perder el precio:

Articulo 873: El acreedor de una obligación a término, que sea expresa, clara y líquida,
tendrá derecho a exigir caución suficiente para garantizar su cumplimiento, cuando el
deudor huya de su domicilio, disipe sus bienes o los aventure temerariamente, o se halle en
estado de insolvencia notoria.

Entonces cuando analizabamos el articulo 1882 deciamos que la primera parte era accion
resolutoria salvo elt ema de desistir, y el ultimo insiso la doctrina habla de la suspension de
la ejecusion de la obligacion (pero el profesor habla del incumplimiento previsible)

Del libro del profesor “facultades unilaterales” hace una nota del articulo 1882 y que por
extension se aplica tambien al articulo 926 (porque lo que hace el articulo 926 es recoger la
hipotesis del articulo 1882)

“no obstante lo anterior, la corte suprema de justicia, habia interpretado el verbo desistir
como un derecho potestativo del comrpador sin necesidad de pronunciamiento judicial” y
el profesor encontro una sentencia: 9 de junio de 1971, porque cesar gomez estrada no le
habia dado esa interpretacion al verbo desistir. Y la sentencia lo que dice es que: “Existe
notable diferencia entre la accion resolutoria del articulo 1546, y el desisitimiento del que
tratan los articulos 1882 y 1878, aquella (es decir la resolucion) requiere de sentencia
judicial en donde se decrete la resolucion del contrato y tanto que el derecho de desistir
del contrato en tanto el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la
cosa, es un derecho potestativo del comrpador, que nor equiere pronunciamiento alguno
de juez, puede el comprador decidir por si y para si ante el mero hecho de haber incurrido
el vendedor en mora, y pedir la indemnizacion que los citados articulos le reconocen”

Esta sentencia sirve para decir que en las hipotesis del 1882 -1873 habla de desistir es una
facultad unilateral de terminacion del contrato sin necesidad de pronunciamiento judicial
salvo que yo reclame indemnizacion de perjuicios.
Ahora viene el incumplimiento previsible, que es el segundo inciso del articulo 1882, que
aparece reflejado en el codigo de comercio en el articulo 926: Si después del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor
se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se
haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.

“ahora bien el codigo civil en el inciso final del articulo 1882 se adelanto a lo que hoy los
principios de derecho europoe de los contratos, denominan hoy incumplimiento
previsible, al reocnocer la posibilidad del venedor de no entregarle la cosa al comprador
sisabe que este no va a cancelarle el precio. (1. porque se fue del domiicilio,2. porque esta
disipando sus bienes, o3. porque esta en insolvencia). Esto no es mas que un desistimiento
unilateral si no hay pronuncimiento judicial, por cuanto el vendedor no aparece obligado
a cumplir con su bligacion principal cuando o vea que el comprador no va a ejecutar lo
que corresponde”

“como se vera en los principios europeos de contratos parten de reglas según la cual la
reoslucion de contratos se ejerce entre las aprtes a traves de una accion privada y activa
por supuesto de la parte perjudicada” el articulo 9: cuando por carácter previo al
cumplimiento resulta evidente que una parte incumplira su obligacion de manera esencial,
la otra tiene rderehco a resolver el contrato”

Esto llama la atencion, porque esto aparece como una gran conquista en los principios
europeos de contratos, pero bello desde ese articulo 1882 faculta al vendedor para no
cumplir con su obligacion cuando el sabe que el comprador no le va a pagar el precio.

“ahora bien, en la doctrina nacional sobre el inciso del codigo civil, Gomez Estrada señala
que esa proteccion concedida al vendedor envuelve una excepcion al principio general de
que los contratos son ley para los contratantes”

En la ENTREGA PARCIAL hay agregancion conceptual importante, porque el codigo

civil no lo menciona pero uno lo deduce, porque lo que dice el codigo civil en el articulo
1884 es que el vendedor es obligado a entregar lo que reza en el contrato, entonces lo que
esta diciendo el articulo 927 es que puede haber una entrega parcial, pero cuando esa
entrega aprcial obliga al comprador, o la pregunta es esta obligado el comrpador a recibir
una entrega aprcial y no total del objeto material del contrato de comrpaventa.

SOLUCION: articulo 927: En los contratos en que se pacte la entrega de una cantidad
determinada de mercaderías a un plazo fijo, no estará obligado el comprador a recibir una
parte, ni aún en el caso de que el vendedor le prometa entregar el resto; pero si acepta la
entrega parcial, quedará consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, salvo el
derecho del comprador a exigir el cumplimiento del resto del contrato o la resolución de la
parte de éste no cumplida, previo requerimiento al deudor.

Y si no le entregan el resto tendria la accion del 1546 o del 870 pero solo por la parte que
falta.
26 de marzo de 2020

El articulo 1627 dice que el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación. Y después dice el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que
se le deba ni aun a pretexto a ser igual o mayor la ofrecida.

Entonces que pasa cuando una persona le falta un céntimo para cumplir en su integridad el
tenor literal de la obligación, EL PROFESOR EN SU LIBRO DE LAS FACULTADES
UNILATERALES” dice : que la regla es que el contrato no se puede modificar
unilateralmente porque el contrato es un acuerdo de voluntades, una modificación del
objeto del contractual debe estar precedida de la aceptación del cambio por ambas partes.
no puede haber modificación unilateral del contrato salvo un tema financiero, pero esa es la
regla general. RG:No modificación unilateral; EXC: tema financiero

Si el vendedor me va a modificar el objeto unilateralmente, eso rompería el principio del

articulo 1602 que dice que el contrato es ley para las partes, pero en la parte final del
capitulo de si puede haber una modificación unilateral del contrato, hay dos párrafos que
vamos a mencionar porque tiene relación con que pasa si el vendedor no me entrega 100
sino 50. En la pagina 102 del libro dice: “además modificaciones unilaterales, es decir
aquellas que no están previamente convenidas por las partes, pueden darse bajo ciertas y
especiales circunstancias en contratos de larga duración, especialmente en contratos de
distribución, y mas que mirar si existe o no la facultad, porque los contratos de distribución
por ejemplo con movistar a uno le modifican el precio por ejemplo del valor del minuto, es
decir uno no concurrió para la modificación del precio por minuto, esas modificaciones
unilaterales valen en la medida en que estén predispuestas en el acto de disposición de
intereses es decir en el contrato, pero unilateralmente no cabe, entonces la jurisprudencia en
principio no avala las modificaciones unilaterales, no estamos hablando de el contrato de
compraventa, sino de otros tipos contractuales fundamentalmente aquellos que se van
ejecutando periódicamente, en esos contratos de larga duración como el suministro, ¿esta
una parte unilateralmente para modificar el precio del suministro recurrente que le hace al
suministrado?

Vamos a mirar si existe o no la facultad. El análisis debe caber en si la modificación fue

razonable, leal y no abusiva y si el contrato no obstante esta, sigue siendo un reglamento
sensato para ambas partes, finalmente de conformidad con la regla de la buena fe la parte
estará obligada a tolerar que la contraparte ejecute una prestación diferente a la prevista, es
decir esta frase me esta desconociendo de que el pago es la ejecución de la prestación de lo
que se debe, y el 1627 dice que el acreedor no estará obligado a recibir una cosa diferente,
aun que valga igual o superior.

Entonces dice el profesor “de conformidad con la regla de la buena fe la parte estará
obligada a tolerar que la contraparte ejecute una prestación diferente a la prevista, siempre
que no se vea perjudicado en su propio interés de manera trascendentales, el acreedor no
podría rechazar una cantidad superior a la prevista o un valor inferior cuando la diferencia
frente a lo acordado es irrisoria respecto del valor global de la prestación o rechazar la
prestación que se ejecuta en un lugar diferente al previsto en el contrato cuando esta
inexactitud no le impide aprehenderse sin dificultad del bien o servicio que se le debía”
Lo que dice Bianca es que el criterio de buena fe puede servir como un elemento para
introducir si el vendedor en realidad esta incumpliendo cuando no esta entregando en el
lugar preciso y en el tiempo preciso o incluso una cantidad irrisoria diferente a la exactitud
con que se expresa la regla del 1626 y 1627. Agrega Bianca en el libro del contrato dice “si
el contrato tiene por objeto un bien especifico o si el bien ya fue identificado el
enajenante no puede sustituirlo con otro bien, pero sin embargo, con base en el
principio de buena fe, el comprador no puede rechazar la sustitución si con ella no se
perjudica su interés, con mayor razón el rechazo será injustificado si la sustitución se
dirige a rechazar un bien defectuoso y así eliminar una situación de incumplimiento”

El profesor en su libro dice “esta interpretación viene a atemperar la aplicación con rigor
absoluto de la regla contenido en el articulo 1627 del código civil, según la cual el acreedor
no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de se de
igual o mayor valor la ofrecida”

Como dijimos que en el contrato de compraventa había una norma especifica que es estaba
extrapolando esta idea del 1627 y 1628. Si yo le exijo al vendedor exactamente esto, podría
haber u ejercicio desmedido de una facultad, no es que se relativice la norma, pero la vida
humana esta llena de espacios grises.

La entrega parcial recoge la regla de que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe,
que el vendedor deberá cumplir lo que reza el contrato, entonces en la entrega parcial ¿que
pasa? el comprador no esta obligado a recibir la entrega parcial, si compro 100 debe recibir
100, no 80. Pero en virtud del ejercicio de la autonomía privada el comprador puede aceptar
que le entregue 80 es decir una entrega parcial, pero si acepta la entrega parcial el artículo
927 dice que quedara consumada la venta en cuanto a lo recibido, salvo al derecho del
comprador a exigir el cumplimiento del resto o la resolución de la parte de este respecto de
la parte de este no cumplida previo requerimiento al deudor. es decir que la viabilidad de la
entrega parcial (es decir el no cumplimiento integral de la obligación) la autonomía privada
da la solución.

Entonces a continuación veremos tres normas: 928- 929- 930. SON NORMAS
FUNDAMENTALES.

¿QUE PASA CUANDO LA COSA PERECE POR UN HECHO IMPUTABLE AL

VENDEDOR?, Y
¿QUE PASA CUANDO LA COSA PERECE POR UN HEHCO NO IMPUTABLE AL
VENDEDOR? ,Y
¿CUAL ES EL EFECTO DE UNA PERDIDA FORTUITA DE LA COSA NO
IMPUTABLE AL VENDEDOR?

ARTIUCLO 928: habla del alcance la obligación de entregar, es decir el 928 me esta
repitiendo la afirmación que trae el código civil según la cual el pago es el cumplimiento de
lo que reza el contrato.
Articulo 928: El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus
accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse; y si la
cosa vendida es un cuerpo cierto, estará obligado a conservarla hasta su entrega so pena
de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o deterioro se deban a
fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá al vendedor.

Recordemos que la obligación de dar implica la de conservar la cosa hasta el momento de

entregar la cosa, eso dice el articulo 1605 del código civil. El código de comercio nos dice
que el vendedor tiene una obligación particular de custodia, porque si no custodia y la cosa
perece hay una circunstancia imputable porque hay un error de conducta.

Articulo 1605: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una

especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

Entonces el articulo 928 introduce otra norma del código civil que es el articulo 1604: La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.

Lo que esta haciendo el 928 incorpora el artiuclo 1605, la norma especial de la

compraventa, y recoge tambien la regla del inciso tercero del 1604 cuando dice: salvo que
la pérdida o deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba
corresponderá al vendedor. La prueba le corresonde al vendedor porque el la va a alegar, y
si la alega el debe probar que la cosa perecio por una circusntancia no imputable a el, es
decir por una cirsucntancia independiente a un error de conducta.

ALCANCE DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR:

- Debe entregar lo que dice el contrato
- La entrega implica conservar la cosa hasta que la entregue
- Si la cosa perece por un hecho o fuerza mayor no es una circusntancia imputbale,
pero debera probar esa circunstancia, ese casus, ese elemento extraño.

Articulo 929: En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o
caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el
comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo
hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el
precio íntegro de la cosa.

Este articulo nos sirve apra decir que el codigo de comercio habia acogido en materia de
riesgos no la regla del rest peri creditoris (que esta en el codigo civil articulos 1878 1605),
sino la regla del rest peri dominus.

Debemos recordar que uno de los efectos de LA MORa es que traslada el riesgo de la cosa
al contratante moroso, que esta en retardo en incumplimiento.
Vendedor perece la cosa, es de el, ahora el riesgo ya sera del comrpador cuando esta en
mora, y si la cosa eprece estando en mora el comprador debera el precio integro de la cosa.

Perdida fortuita no imputable al vendedor: el articulo 929 dice que si la cosa perecio por
una circusntancia no imputable a el pues el la pierde, salvo que el comrpador este en mora
de recibir, pero el articulo 930 dice que si la falta de entrega procediere de la perdida
fortuita d elas mercaderias vendidas por causa no imputable al vendedor es decir no hay
incumplimiento porque no hay un error de conducta imputable al vendedor, el contrato
quedara resuelto de derecho, es decir no hay necesidad de declaracion judicial y el
vendedor queda libre de toda resposnabilidad.

Articulo 1604, este articulo es la norma que recoge el criterio de RESPONABILIDAD

CONTRACTUAL EN NUESTRO DERECHO, de acuerdo con la utilidad del contrato,
esta nroma es importante porque no esta en el codigo frances.

¿Que es lo usual? Aquí debemos recordas las clases donde hablabamos de los vicios
rehibitorios ocultos cuando la cosa no corresponde a la cantidad calidad que se prefiguro el
comprador cuando convino el contrato consensual de compraventa (que es consensual salvo
cuando recae sobre bienes inmuebles)
Que pasa cuando el vendedor (el profesor dice vendedor, pero yo creo que se equivoco y se
refiere es a el comprador) recibe la cosa pero la cosa no satisface las caracteristicas o la
cosa tiene algun gravamen alguna limitacion de dominio.
Entonces viene el tema de vicios juridicos (eviccion) y vicios materiales (rehibitorios).

Pensemos en que yo voy a un consesionario y compro mi carro, yo pago el rpecio y el carro

lo alistan, y cuadno yo voy a recibir el carro y antes de prenderlo para salir me ahacen
firmar un acta de recibo dnde expreos la conformidad con lo que estoy recibiendo y lo que
contrate, y si yo firme exprese la conformidad con le objeto que recibi y que el vendedor
me eta entregando. Pero si a poco andar, comienza el carro a fallar, el aire no funciona, el
carro se apaga, etc. tendre derecho a reclamar? Eso es lo que vimos en vicios rehibitorios.
Pero para terminar esto, debemos mirar dos normas que son el articulo 931 habla de las
objecion es que puede plantear el comprador a la cosa ya recibida:

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa sana,
completa y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del dominio. Cuando
dice que salvo prueba en contrario, se refiere a que por ejemplo si yo compro un carro de
segunda pues es logico que la cosa tenga un desgaste. Pero si compro una cosa nuevo debe
estar sana y completa y ademas no debe tener vicios juridicos.

Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo
estipulado en el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la
controversia se someterá a la decisión de peritos; éstos dictaminarán sobre si los defectos
de la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen desmerecer en forma tal que no sea
de recibo o lo sea a un precio inferior. En este caso, el comprador tendrá derecho a la
devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de nuevo cargo de la cosa,
sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el incumplimiento. El juez, por
procedimiento verbal proveerá sobre estos extremos.
Pero si el comprador lo quiere, podrá perseverar en el contrato al precio fijado por los
peritos. (AUTONOMIA PRIVADA)

Esta es una controversia que se sanja a trave sdel tramite proceso verbal sumario
,artiuclo 390 numeral 4, que menicona el arituclo 931. Es decir esa seria la via
procesal. Recordaremos que la nota caracteistica del proceo verbal sumario es que es
proceso de unica instancia.

Es decir si yo no estoy satisfecho con lo que recibi tengo cuatro dias o el termino
establecido en el contrato para hacer las objeciones al vendedor. Entonces si las partes no lo
sanjan tenemos la via del proceso verbal sumario.

En el articulo 932 se ve la garantia de buen funcionamiento, es una garantia especial que

trae el codigo de comercio para los compradores, la garantia legal. Mas adelante lo veremos
con luisa cuando veamos de la garnatia que tienen los prudctos , por ahora vamos a decir
que la obligacion de garantia no es una oblgiacion indemnizatoria, sino solamente para
reparar o sustituir un producto.

Articulo 939: debemos comparar el articulo 931 con el articulo 939 porque este ultimo al
parecer regula una situacon parecida a la que acabadmos de ver. El 931 habla de las
objeciones que puede plantear el comprador cuando no se encuentra satisfecho con la cosa
que ya le ha entregado el vendedor, ¿Qué puede pasar? Devuelvame la plata y yo le
restituyo o rebajeme el precio, y en la primera hipotesis con indemnizacion de perjuicios.

El articulo 939: el profesor compro un carro y fue a recibir la camioneta a las 6 y el

vendedor estaba urgido de que yo le firmara el acta de entrega, y el profesor le decia que le
parece que no estaba funcionando bien las luces y el señor le decia que no importaba que
viniera mañana y se le arreglaba, y el profesor se acordo que el no podria firmar el acta de
entrega porque lo que el acta de entrega lo que dice es que el vendedor esta cumplimiendo
la obligacion de enetrega, entonces lo que dice el articulo 939 es que si usted firma ela cta
de entrega y no hace ninguna observacion en cierta emdida se le cercena la posibilidad de
que usted plantee excepciones al vendedor, que es la posbilidad que me da el 931.

Articulo 939: Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre
defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las haya examinado al tiempo de la
entrega y recibido sin previa protesta.

El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el

recibo que acredite la entrega de la cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva
de su facultad de protestar o de examinar posteriormente la cosa, se estará a lo dispuesto
en el inciso primero de este artículo.

El profesor no cree que haya una renuncia al derecho de objetar cuando nosotros firmemos
UNA ACTA DE ENTREGA, incluso asi digan que yo examine al tiempo de la entrega y lo
recibi sin protesta, pero es que puede tener un defecto que no pude detemrianr ene l
momento de la entrega, por eso el tema de los vicios ocultos (aquel que no es facilmente
percibido por los sentidos).

Lo subrayado aplicaria frente a cosas evidentes y no obstante que me lo mostraron yo

acepte, pj: que tenga un rayon pero yo estaba ancioso por estrenar y lo acepte asi. El 939 es
en el momento de la entrega, el 931 son observaciones y objeciones despues de la entrega
que me da 4 dias.

Existiria una contradiccion entre el articulo 939 y 931. LA REFLEXION DEL

PROFESOR: Los recibos de conformidad no me cercenan a mi la posbiilidad de hacer
observaciones, salvo que expresamente haya aceptado yo un error evidente, pero de resto si
yo recibi sin previa protesta eso no implica que me cercenen la posibilidad de hacer
objeciones posteriores a la entrega. Entonces los efectos del 939 estarian contradiciendo los
derechos que el 931 le da al comprador de hacer objeciones al objeto recibido con
posterioridad a la entrega de la cosa.

LUISA INTERVINO: ella dice que esta de acuerdo con el profesor pero sobre todo en el
sentido de que el articulo habla solamente de la calidad, que es la garantía de calidad (que
se refiere a las características inherentes del producto según la información que le haya
suministrado el vendedor, sin embargo, el comprador sigue teniendo todas las acciones
referidas a los vicios ocultos pero también |
a todo lo que tenga que ver con idoneidad que son las garantía de funcionamiento que va a
consagrar el código de comercio.

PREGUNTA PABLO: dice que para él hay una contradicción entre el articulo 929 y 930:

Articulo 929:
En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito
ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se
constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera
destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio
íntegro de la cosa.

Articulo 930:
Si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por
causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor
libre de toda responsabilidad.

Aparentemente habría una contradicción, y a eso le agregamos el siguiente tema: y es que si

en materia civil el riesgo es del comprador, entonces si el riesgo es del comprador y la cosa
perece de todos modos el comprador debía pagar el precio, sin embargo el profesor dice
que eso no es justo, el profesor pensaría que para no tener que pagar el precio porque habría
un enriquecimiento sin justa causa, porque no sería justo, porque si no recibí la cosa pues a
mi no se me puede obligar a pagar el precio la teoría de la causa del comprador es que si yo
pago algo porque voy a recibir, entonces el 930 en cierta medida soluciona ese tema frente
al riesgo para el comprador que tiene el código civil que sería el acreedor. Aquí dice que si
la cosa perece por una circunstancia no imputable a el, no hay un error de conducta el
contrato se resuelve de pleno derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad. Ahora si
el comprador ya pagado el precio, ¿que es lo lógico por simetría cuando el riesgo es del
comprador y aquí del vendedor? pues deberá obtener la devolución del dinero.

Entonces el punto es que si el comprador pago el precio inmediatamente el riesgo lo asume

el vendedor y deberá restituirle, pero si el comprador no lo ha pagado, queda totalmente
exento y el contrato se resuelve de derecho. Ese es el sentido, por eso la lectura donde
decíamos que como así que si la cosa perece para el comprador en el código civil y usted
tiene que pagar el precio, eso no sería justo, el código de comercio aquí da la solución para
el vendedor, como el riesgo es de el, no significa que el tenga que buscar otros sustitutos,
sustituir la prestación o darla en dinero sino que se resuelve y el vendedor quedara libre de
toda responsabilidad, porque no hubo incumplimiento, porque la cosa pereció, el pierde la
cosa, pero el hecho de que pierda la cosa, no significa que si el comprador ya le pago, no
tenga que restituírsela, sino que se la restituye pero no es responsable por incumplimiento
el vendedor.

Esta norma dice está bien el riesgo es suyo pero el contrato se resuelve y usted no es
responsable , pero si usted ya recibió el precio del comprador usted deberá restituírselo
porque se resuelve de pleno derecho.

31 de marzo de 2020

HICIERON UNA PREGUNTA AL INICIAR LA CLASE Y EL PROFESOR DIJO QUE

APROVECHABA ESA PREGUNTA PARA HABLAR DE UNA SENTENCIA:
Hay una sentencia de casación civil mayo 29 del 1980. Aparte de la del 94 que luisa subió
al aula virtual:
De esta sentencia sobre el 1887 dice la corte: “el cuerpo del canon esta compuesto por
cinco incisos de los cuales los tres centrales tienden separada y conjuntamente a explicar
cuando se vende con relación a la cabida, desarrollando la regla centrada del inciso 2 que
declara haber venta con relación a la cabida siempre que esta se exprese de cualquier modo
en el contrato.
Precisan los siguientes incisos 3 y 4 que es indiferente que se fije directamente un precio
total o que este se deduzca de la cabida o numero de medidas que se expresa y del precio de
cada cabida, y que es indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias
porciones de diferentes calidades y precios que contenga el precio con tal que de estos
datos resulte el precio total y la cabida total.

Para que al venta de predio rustico deba entenderse hecha con relación a su cabida, no basta
que en el contrato se indique una cabida, para que esta pueda entenderse expresada de
cualquier modo con los efectos que esta locución otorga el articulo 1887 indispensable se
hace la determinación de la cabida total o que con los otros datos que suministre el contrato
pueda determinarse cual es el precio total de la compraventa y cuales al cabida total del
predio vendido”

Casación de julio 18 de 1977 la corte abordo el problema de cuando las partes dicen
cabida aproximada, en ese caso cuando las partes utilizan en el contrato de compraventa de
un bien rustico la expresión cabida aproximada no estaría recogida esa hipótesis en el
articulo 1888, la cabida debe tener un precio social fijado determinado de acuerdo con la
suma de las extensiones parciales

La corte dice “viene como necesaria conclusión de lo expuesta que cuando en el contrato se
habla de cabidas aproximada y no de la cabida precisa, y además no se indica el valor de
cada unidad de medida acordado para fijar el precio total de la compraventa, el contrato no
puede considerarse hecho con relación a la cabida del predio rustico que se vende pues asi
de ninguna manera queda señalados el precio de la compraventa ni la cabida total del
fundo. Al expresarse que la cabida se declare solamente aproximada con ello las partes
están aceptando que ella puede se run poco mayor o un poco menor, pero que uno y otro
caso en el juicio convenido será el mismo, por manera que si después se demuestra que la
cabida es algo mayor o menor que la declara no se podrá demandar el aumento del precio o
su disminución, y si resultase que aquella cabida no es un poco mayor o poco menor sino
mucho mayor y mucho menor, tampoco podría demandarse la merma del precio o su
incremento, desde luego que se crecería del punto de referencia por haberse omitido en el
contrato precisar la cabida total declarándose solo una aproximada y porque además se
habría omitido señalar el precio convenido a cada medida, así mismo no se podría en caso
de optar por el desistimiento del contrato saber si realmente el valor de la cabida real sea
inferior al de la decima sobrante o faltante, porque habiéndose expresado en el contrato
solo una cabida aproximada, necesariamente el sobrante o el faltante liquidado seria
igualmente aproximado y no cierto. Conclúyase de lo anterior, que cuando en la escritura
de predio rústicos se puntualiza únicamente el precio total de este pero la cabida se expresa
solo de manera aproximada, la compraventa debe entenderse hecha de cuerpo cierto”

VISICITUDES SOBREVINIENTES EN LA EJECUCION DEL CONTRATO:

Pensemos que hay cosas que no son entregadas, pero son debidas, el contrato de
compraventa es un contrato consensual del cual surge una obligación principal que es
entregar la cosa, pero para la ejecución de esa obligación hay un espacio de tiempo.
Entonces viene una vicisitud sobreviniente en la ejecución del contrato, entonces viene el
problema de cuales son las vicisitudes que pueden acontecer desde el momento de la
celebración del contrato hasta su ejecución, y de la celebración del contrato a propósito del
contrato de compraventa que surge una obligación fundamental del vendedor que es la de
entregar la cosa. ¿Que pasa con la teoría de los riesgos, de la imprevisión? Vamos a
hablar de un desequilibrio que se presenta durante la ejecución del contrato, pensemos en la
compraventa desde el momento de la celebración hasta el momento de la entrega, pensemos
que el coronavirus impidió que el vendedor realizara la entrega de la cosa, ¿quien asume el
riesgo cuando las partes no lo han dispuesto en el contrato?

Entonces nosotros hemos precisado que la autonomía privada entra a regular el tema del
riesgo, a partir de que momento el vendedor le traslada el riesgo al comprador, y cuando los
riesgos son del comprador.
Pero dentro de esas vicisitudes, enfocamos la cuestión de la vicisitudes que pueden suceder
desde el momento de la celebración a la ejecución del contrato
- Fuerza mayor: es un eximente de responsabilidad porque con esta se rompe el nexo
causal para no imputarle el incumplimiento de la no entrega a un error de conducta sobre
una circunstancia no imputable al vendedor.
- Teoría de los riesgos
- Teoría de la imprevisión: cuando la prestación después onerosa durante la ejecución
del contrato, aquí vimos en la teoría de los riesgos vimos la solución 1876 coco 929 930 y
también vimos la solución que le dio la CONVENCIÓN DE VIENA de compraventa
internacional de mercancías , en el sentido de que el riesgo se lo transfiere el vendedor al
comprador una vez le transfiere la cosa.

Las partes pueden disponer que la fuerza mayor la asume el vendedor, o que un riesgo
previsible lo asume el vendedor. Las partes pueden decidir que pasa con la fuerza mayor,
hay una distinción entre riesgo e incumplimiento, el incumplimiento es un error de
conducta aunque algunos hablan de riesgos internos (que son los que generan
responsabilidad porque es un error de conducta imputable a las partes) y dentro de los
riesgos externos es decir circunstancias no imputables, esta la fuerza mayor, no nos vamos
a detener en ella, pero recordemos los requisitos de irresistibilidad y previsibilidad, lo cual
impide que el deudor cumpla el resultado. Es eximente de responsabilidad salvo
disposición en contrario de las partes. La teoría de los riesgos también dijimos que, salvo
disposición de las partes, ya lo veremos. Y la teoría de la imprevisión, que es el
desequilibro económico del contrato después de su celebración, porque si es en su
perfeccionamiento estaríamos hablando de lesión enorme. Entonces aplicaríamos el articulo
868 co.co. esto lo hemos visto que el juez puede ajustar el contrato y si no se puede se
procede a la terminación del contrato.

Y en materia de riesgos como un tema de política legislativa en el co,ci entendimos que el

riesgo es del comprador y la figura del co,co el riesgo es del vendedor. Pero entramos a la
pregunta de pablo en la clase pasada, la cosa no es entregada pero es debida, pero no se
pudo entregar por una circunstancia no imputable al vendedor, entonces aquí habría que
mirar el 1876 del código civil (el riesgo es del comprador) y el 929 y 930 co.co, entonces
aquí el problema es que pasa con la obligación correlativa, es decir el riesgo es del
vendedor, y así como en materia civil dijimos: que pasa con la obligación correlativa, como
así que yo como comprador no recibí la cosa y no obstante yo tengo que pagarla, y nosotros
invocamos la TEORÍA DE LA CAUSA que podría ejercitar la acción resolutoria porque
no he recibido entonces no tengo porque pagar. Entonces la gran discusión en materia civil
era que pasaba con la obligación correlativa, y entonces efectivamente el articulo 930 no
obstante que estableció en el 929 que el riesgo era del vendedor, del dueño porque todavía
no ha cumplido su obligación de entrega, entonces perece para el, entonces el problema es
¿que pasa con la obligación correlativa?

Articulo 930:
Si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por
causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor
libre de toda responsabilidad.

Viene la pregunta, entonces que pasa con la obligación correlativa, es decir con la
obligación que tenia el comprador de depositar el dinero, como el contrato resuelto pues no
tendrá que ejecutar esa obligación correlativa. Como el articulo 930 me dice que el
contrato se resuelve, el vendedor no puede cumplir porque la cosa desapareció por un
hecho no imputable a el, entonces el comprador tampoco deberá pagar, es decir no debería
cumplir su obligación correlativa que consistiría en el pago de la cosa que iba a recibir.

Michelle dijo: el punto es que en el 929 y 930 el riesgo lo asume el vendedor, porque si se
resuelve el contrato y el perdió la cosa, el no puede recibir el precio, entonces asume el
riesgo el vendedor de igual manera. El gran problema que tiene la teoría de los riesgos es
un sacrificio patrimonial, es decir que pasa con la obligación correlativa, porque como se
resuelve el contrato el no tiene derecho a recibir el precio, el precio que hubiera podido
recibir del comprador si este hubiera recibido la cosa.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR PARA LA CONVENCIÓN DE VIENA:

Frente al tema de la entrega vamos a terminar ese deber del vendedor, como esta regulado
en la convención de viena de compraventa internacional de mercancías que hace parte de
nuestro ordenamiento jurídico por la adopción a través de una ley del año 1999. En ese
convenio como obligaciones del vendedor independientemente de que se trate de
obligaciones principales o accesorias, se consideran obligaciones del vendedor :

- La obligación de entrega de la mercancía (articulo 30 31) de conformidad con el

contrato (articulo 30 35) porque veremos adelante lo que significa la entrega de
conformidad con el contrato, es decir el principio de conformidad no aparece en el código
civil y de comercio, pero se puede inferir, porque el vendedor incumple cuando no cumple
de conformidad con lo del contrato.
- La obligación de transmisión de la propiedad (articulo 30) libre de derechos o
pretensiones de un tercero
- La obligación de entrega de los documentos relacionados con el contrato o
determinados con la costumbre mercantil (articulo 3034)
- Otras obligaciones previstas en el contrato.

Cuando vamos al texto de la convención de viena, el articulo 30 dice que el vendedor

deberá entregar las mercaderías, trasmitir su propiedad, y entregar cualesquiera documentos
relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente
convención.

El articulo 35 frente al tema de conformidad de las mercancías, el principio de conformidad

no esta expresamente establecido en nuestro ordenamiento si se puede inferir del articulo
1627 1884 que el vendedor deberá cumplir lo que reza en el contrato. Dice el articulo 35
que el vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad calidad y tipo correspondan a
las estipuladas en el contrato y que estén embaladas en la forma fijada por el contrato.
Salvo que las partes hayan pactado otra cosa las mercaderías no serán conformes al contrato
a menos que:

Articulo 36 frente al tema del principio de conformidad, el vendedor será responsable de

toda falta de conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al
comprador aun cuando esa falta solo sea manifiesta después de ese contrato, entonces
veremos mas adelante con luisa al principio de conformidad.
ES DECIR LA REGLA QUE ACOGIÓ LA CONVENCIÓN DE VIENA FUE EL
PRINCIPIO DE CONFORMIDAD, es decir que el vendedor cumplirá con su obligación
cuando ha entregado la cosa de conformidad con lo establecido en el contrato.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Iniciaremos con el código civil, porque el código de comercio entre otras cosas empieza
diciendo que el comprador deberá recibir la cosa objeto del contrato, esa obligación de
recibimiento de la cosa no aparece como obligación del comprador.

El código civil en el capitulo noveno articulo 1928 al articulo 1934, que establecen las
obligaciones del comprador.

1) La principal obligación del comprador es pagar el precio convenido, articulo 1928.

Es un contrato sinalagmático, de obligaciones reciprocas y correlativas, el vendedor
se obliga a entregar la cosa y al saneamiento y el comprador a pagar el precio.
Articulo 1928: La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido.

Articulo 1929: El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el

lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que

existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes
de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la
justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o
afiance las resultas del juicio.

Es decir, la solucion normativa del articulo 1929 es diferente a la solucion

normativa a proposito de las oligaciones del vendedor cuando el vendedor vea que
no le va a cumplir, puede no entregarle y puede incluso desistir del contrato hasta
que el no me de la seguridad de que me va a pagar. El artículo 1929 no le permite al
comprador retener el pago del precio, sino que tiene que depositarlo, y ese deposito
durara hasta que el vendedor haga cesar la turbacion o afiance las resultas del juicio,
es decir no hay una asimetria de la solucion dada al comprador cuando el ve que en
realidad no le va a cumplir, porque hay un hecho o una circunstancia que le va a
afectar la posesion de la cosa, entonces en vez de decir que podra retener el precio,
dice debera depositarlo ante una autoridad de la justicia.

Valencia zea respecto al fundamento de ese inciso 2 del articulo 1929: “ conviene
observar que el codigo civil distingue entre el no cumplimiento de las obligaciones
que correpsonden al vendedor y el defectuoso cumplimiento de ellas, en el primer
caso el comprador tiene facutld para retener el precio mientras el vendedor no
ejecute su obligacion (excepcion de contrato dno cumplido articulo 1609), en els
egundo caso, es decir cuando elv endedor ha ejecutado su obligacion de entregar
la cosa vendida y hacer propietario al comprador, pero este es turbado en la
posesion de la cosa o probare que existe contra ella una accion real que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato no puede
retener el precio, pero si lo puede depositar con autorizacion judicial” ¿Por qué
esta diferente regalmentacion se pregunta valencia zea? Ella fue explicada
priemramente por pothier, que fue el gran pandectista frances que fue quien
primeramente sistematizo los remedios que tenia el comprador cuando el vendedor
no le satisfacia totalmente la obligacion o la satisfacia parcialmente, por eso
valencia zea va a pothier:

“Ella fue explicada primeramente por pothier quien enseñaba

que cuando el comrpador es molestando en virtud de una demanda de
reinvidicacion el vendedor no podra pedir el precio hasta que no haya recaido
sentencia definitiva, pero si existieren sospechas de que el comprador es el que ha
hecho entablar demanda por personas de su confianza con el objeto de resolver el
precio o si la demanda carece de fundamento el vendedor puede exigir el precio
prestando caucion suficiente por si llegase a haber eviccion, sino puede prestar
causion puede obligar al comprador a depositar el precio”

Entonces esa es la interpretación que valencia zea da al inciso 2, en donde

efectivamente hay una diferente reglamentación, pero de pronto no, es decir, si
usted no me ha cumplido yo retengo, pero si usted me ha cumplido defectuosamente
se recurre a la figura del depósito judicial.

Articulo 1930: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en

el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Artículos 1546, 1882, 1930: hablan de la condición resolutoria. Es una redundancia

normativa.

Artículo 1931: En este articulo se establece la venta con reserva de dominio. El

pacto de reserva de dominio requiere de una cláusula especial y constituye un caso
de tradición sujeta a condición suspensiva, la condición suspensiva consiste en que
hasta tanto el comprador no pague el precio total de la cosa, no deviene propietario,
es decir, son ventas que quedan perfeccionadas sin trasmisión inmediata de la
propiedad, porque la transmisión de la propiedad queda supeditada a un hecho
futuro que es que el comprador pague el total del precio convenido.

Pero esta norma tuvo sus problemas y por eso fue derogada por la ley 45 de 1930
que se conocio como la ley singer, las costureras les ayudaban a sus maridos
cociendo en la casa, entonces compraban la maquina de coser singer, entonces el
modelo de negocio de los productores de esa maquina fue condicionar la
transferencia de la propiedad hasta que el adquirente hubiese pagado el total de la
mercancia.
El articulo original (es decir no el modificado por la ley 45) decía: la cláusula de no
transferir el dominio sino en virtud de la paga del precio no producirá otro efecto
que el de la demanda alternativa enunciada en el articulo precedente y pagando el
comprador el precio subsistiran en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de
la cosa o los derechos que hubiera constituido sobre ella en el tiempo intermedio.
Hasta ahí era el articulo, pero ese articulo no establecia la posibilidad de enajenar
sujeto a una condicion suspensiva, es decir ese aritculo desconocia una regla
contenida en la tradicion que era el articulo 750 que establece que la tradicion puede
estar sujeta a una condicion suspensiva. La condicion suspensiva en la venta con
pacto de reseva de dominio ,es que se pague el total del precio convenido.

Articulo 750: La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o

resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,

aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.

Es decir que verificada la entrega se transfiere la propiedad, aunque o se haya

pagado el precio ,a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago o el cumplimiento de una condición. Si vemos el articulo original no admitida
el 750, porque decía que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud de la
paga total del precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el articulo precedente es decir la condición resolutoria, y pagando el
comprador el precio subsistirá…..

Entonces la ley 45 lo que hace es que ese articulo 1931 original aplicaba a bienes
muebles e inmuebles, con la ley Singer se resolvió el problema para los bienes
muebles, pero siguió persistiendo la contradicción respecto de los bienes inmuebles.

Articulo 1931: copiar articulo buscarlo.

Entonces seguía existiendo el problema de los bienes inmuebles que estaba
desconociendo el efecto del artículo 750, entonces eso fue lo que corrigió el código
de comercio en el artículo 952. En ese artículo a propósito de las obligaciones del
comprador dice:
El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble,
hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.

El comprador sólo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota

del precio, cuando éste deba pagarse por instalamentos; pero tendrá derecho al
reembolso de la parte pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 en caso
de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa.

Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.

Este articulo demuestra que la tradición puede estar sujeto a una condición
suspensiva, y en la venta a la cual se la ha unido el pacto de reserva de dominio, son
 ventas perfeccionadas sin transmisión inmediata de la propiedad, la propiedad se
transmite plenamente cuando el comprador pagar el precio total de la cosa, es decir,
hay una tradición sujeta a condición resolutoria.

1 abril de 2020

Vamos a volver al tema de las obligaciones del vendedor.

Estábamos viendo el saneamiento relacionado por causas o hechos jurídicos que afectaban
la posesión pacifica que pudiera tener el comprador respecto de la cosa. Y hablábamos aquí
del saneamiento por evicción.

Y luego habíamos pasado a aquellas causas que son anteriores a la compraventa pero que se
plasman en vicios que han sido ocultos para el comprador. Es decir, cuando se celebro el
contrato el comprador no ha tenido la posibilidad ni por su profesión u oficio y tampoco
porque debió conocer esos vicios, unos vicios que están presentes en la cosa.

Y esto se relaciona mucho y puede concurrir con la obligación de entrega que tiene el
vendedor, entonces estábamos viendo el código civil, donde vimos antecedentes del
derecho romano, entonces la doctora lo que quiere mostrar es que en el derecho romano el
origine viene es con las acciones edilicias, con el edicto de los ediles y después fue
consagrado en el digesto, pero realmente anterior al digesto y al edicto de los ediles no
existía la posibilidad de saneamiento, o esas acciones que en la modernidad tiene el
comprador frente a los vicios que tenia la cosa.

Solo se podía alegar los vicios ocultos cuando se había pactado una garantía, es decir
cuando el vendedor de manera contractual había otorgado una garantía ;o cuando
dolosamente el vendedor hubiera ocultado los defectos existente s de la cosa al momento de
celebrar el contrato o cuando se había estipulado dicha obligación.

Pero no era un elemento natural. Luego de la consagración en el digesto si viene a ser una
obligación como un elemento natural del contrato de compraventa, así no se pacte se
entenderá de todas formas esa obligación.

Además, debemos hacer referencia a dos artículos del código civil:

Articulo 1569: este articulo nos va a señalar cuales son los derroteros frente al pago, y es
que en ultimas al derivarse del contrato de compraventa esas obligaciones para el vendedor
con su celebración, se vuelve deudor frente a la entrega de la cosa, entonces al ser deudor
de la entrega de la cosa y el comprador acreedor de esa entrega de la cosa, entonces es
pertinente como el 1569 es el pago se hará bajo todos los respectos de conformidad al tenor
de la obligación que fue pactada en el contrato. El acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa diferente a lo que se debía, ni aun a pretexto que esa cosa sea de igual o mayor
valor, ya concretado ese articulo al contrato de compraventa, alcanzamos a mencionar el
articulo 1591: El Deudor No Podrá Obligar Al Acreedor A Que Reciba Por Partes Lo
Que Se Deba.
Y en el articulo 1828, el vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
Entonces de ahí se deriva que el vendedor sea obligado a entregar una cosa con las
características señaladas en el contrato, es importante en materia de compraventa comercial
como se distinguen las garantías, que son referidas frente a unas características especiales
que el vendedor se va a obligar frente a la cosa, por ejemplo, en el estatuto del consumidor
hay unas garantías referidas a la calidad de la cosa, y otras garantías que son referidas al
funcionamiento de la cosa, esa es una regulación especifica y especial que veremos. Pero
eso no quita que sigamos hablando de los vicios ocultos que resultan ser defectos que
afecten o impidan el buen funcionamiento de la cosa, o como lo dice la norma: el
funcionamiento perfecto o normal de la cosa en virtud de la cual se celebro el contrato de
compraventa.
EMTREGA DE UNA COSA POR OTRA
Entonces refiriéndonos al articulo 1828, vamos a mencionar una sentencia de chile, donde
la doctrina se pregunta si estamos hablando de entregar una cosa por otra (alio pro alio)
entonces esta obligación del comprador se ve afectada ¿por que razón? efectivamente el
vendedor al entregar una cosa por otra, no esta entregando lo que reza el contrato entonces
existe un incumplimiento de una obligación del vendedor, entonces estamos frente a una
obligación de ¿entrega? O una obligación de garantía que haya otorgado de manera
convencional o no, o una garantía que este consagrada en normas, o si se trata de un
incumplimiento de una obligación que lo hará al deudor en una posible acción por vicios
ocultos o redhibitoria.

Es una sentencia del 27 de julio del 2005 de la corte suprema chilena, donde se celebró un
contrato e compraventa, donde la vendedora se obliga a entregar una cantidad especifica de
sal nitrificada con una concentración del 0.8 % de nitrido de sodio, la vendedora si bien
entrega la cantidad de sal acordada, no entrega una sal con la concentración estipulada en el
contrato, es decir de 0.8 sino que entrega una sal nitrificada del 8%. El comprador inicia las
acciones que serían procedentes cuando existen vicios ocultos de la cosa, inicio una acción
de resolución alegando los vicios ocultos presentes en la cosa. Acude a la acción
redhibitoria no buscando preservar el contrato (reduciendo el precio, acción cuanti minoris)
sino que solicita la resolución del contrato y además alega que esta situación era conocida
por el vendedor y por lo tanto debe indemnizar los perjuicios generados

Cuando analiza el caso la corte suprema chilena es muy interesante porque hace la
distinción entre la obligación de entrega y la obligación de saneamiento, entonces dice que
no se entregó la cosa estipulada en el contrato, la cosa no esta viciada, no existe u vicio
oculto que haya ocultado el vendedor o que no pudo conocer el comprador al momento de
la compraventa, sino que efectivamente se había celebrado un contrato sobre una sal que
tenia que cumplir con unas características específicas, y al no cumplir con esas
características ya no se habla de sal nitrificado, sino que e habla de sal de cura, entonces
sería una cosa por otra. Entonces se dice ahí que el vendedor esta incumpliendo con su
obligación de entrega.
Es muy delgada la línea al punto de que efectivamente también podría alegarse vicios
ocultos. Y esta es la critica a la sentencia, por cuanto el comprador no conoció de esa
circunstancia y no va a poder usar la sal de la forma como estaba destinada en el contrato
- La distinción se muestra como la obligación de entrega, es que yo me obligo como
vendedor a entregar una cosa, en cambio en el saneamiento yo me obligo a sanear
cuando usted descubre unos vicios cuya causa sea anterior al contrato de compraventa.

Ya vamos a ver toda esa lógica como se ve reflejada en el código de comercio, pasemos
antes a hacer otra reflexiones que no pudimos hacer en su momento frente al código civil,
en la lógica que vamos y también incluso haciendo referencia a los vicios redhibitorios,
vemos como frente al caso en especifico que señalábamos de la corte suprema chilena,
nosotros veíamos que también pudo haberse alegado error, entonces cual es la diferencia
entre el vicio de consentimiento (error) y una acción redhibitoria por vicios ocultos. Si el
comprador no conocía de estos vicios relacionados con la cosa, ¿por que no podría alegar
que su consentimiento había sido viciado? Cuando hacíamos esa referencia alcanzamos a
ver la sentencia de la corte suprema pero relacionada con una cesión de unas acciones de
una sociedad, y veíamos que la diferenciación también recae sobre el objeto o la prestación
del contrato, y veíamos también como en el vicio de consentimiento se refiere a un error
que existe sobre la calidad de la cosa y que esa la calidad de la cosa había sido el motivo
por el cual se había contratado ,y ese motivo había sido conocido por la otra parte de ahí
que si se podría viciar el consentimiento y podría alegarse la nulidad. se trata además de un
vicio cuya causa sea anterior al contrato, no tendría lógica que fuera una causa posterior al
contrato porque sabemos que una vez celebrado el contrato quien asume los riesgos
referidos a la cosa es el comprador, porque es posterior al contrato de compraventa articulo
1876.
NOTA: Si el vicio es posterior al contrato, el riesgo es asumido por el comprador

Y también debemos tener en cuenta el articulo 1567 que es el que nos hace la distinción
frente a las cosas de genero por cuanto nos señala ese articulo que cuando es genero solo se
trasladan los riesgos desde la entrega MAS no desde el perfeccionamiento del contrato.

Otro requisito que vimos para que proceda la acción redhibitoria:

1. Anterior al contrato
2. Que el vicio no haya sido conocido o que no haya debido ser conocido por
el comprador, debido a su profesión u oficio, o su conocimiento o
experiencia frente al tema. Esta ese ingrediente adicional subjetivo.
CARACTERISTICA :Otro punto veíamos que la acción redhibitoria se compone de dos
opciones que tiene el comprador para acudir al saneamiento: esta la posibilidad de solicitar
la resolución del contrato (llevar las cosas al estado anterior, y al hacerlo podría solicitar la
restitución del precio. el comprador) la segunda opción: es solicitar la actio cuanti minoris
que es la disminución del precio.

Esta resolución es diferente a la acción de resolución que vimos en negocio jurídico, porque
si bien se tiene la posibilidad de resolver el contrato, esa resolución no siempre va a estar
acompañada de indemnización de perjuicios, la petición referida a indemnización de
perjuicios solo va a proceder cuando el vicio hubiere sido conocido por parte del vendedor
o debió haber sido conocido por el vendedor.
Frente a estos elementos subjetivos: 1) no debió haber sido conocido por parte del
comprador por su parte, 2) por parte del vendedor si fue conocido o debió haber sido
conocido pues procede entonces la indemnización de perjuicios.
Frente a ese elemento subjetivo la pregunta que se hace es hasta donde responde (entre esa
tripartición de culpa que nosotros conocemos de culpa) el comprador. ¿responde hasta una
culpa levísima, leve o grave? Y de que dependerá eso. hay autores que sostienen
efectivamente el comprador para poder hacer uso de la acción redhibitoria debió haberse
asesorado por parte de expertos, por ejemplo, Álvaro Pérez vives, quien sostiene que el
comprador debió siempre deberá asesorarse para que llegue a ser procedente si alega el
vicio.

En sentencia de 15 de octubre de 1968 de la corte suprema de justicia, mp: Guillermo

Ospina.
Partes: Leonor Melo contra Víctor Manuel Barbosa.

En esta sentencia se discute si se le exige al comprador que sea asesorado por parte de
expertos a la hora de comprar un bien, entonces se le estaría haciendo responsable incluso
hasta culpa leve, entonces cesar Gómez estrada y Alexandri responden a esta pregunta que
estamos haciendo y dicen que el comprador realmente no esta obligado a asesorarse por
parte de expertos a la hora de revisar el bien para verificar el estado en que se encuentra y
descubrir si existen vicios ocultos o no, y en ese sentido sostienen estos actores que solo es
hasta culpa grave, cuando efectivamente el comprador debió conocer o los conoció.

¿A quien le corresponde probar si conoció o no debió conocer el comprador? El

código civil no nos responde de manera expresa. Pero el co.co si nos dice que será el
vendedor quien deberá probar que el comprador conoció o debió conocer los vicios.

La conclusión de la sentencia es que efectivamente solo se responde por culpa grave y no se

le exige que deba asesorarse por expertos. Eso congruente con las posiciones doctrinarias
de Alexandri y Gómez estrada.

Frente a los vicios la norma también nos va a consagrar o regular, algo que denomina como
LOS VICIOS REDHIBITORIOS CONVENCIONALES, articulo 1920 co,ci le da la
posibilidad a las partes para que mediante el contrato hagan redhibitorios aquellos vicios
que naturalmente no lo son. Es decir que hagan una lista de características que si no están
presentes en la cosa pues efectivamente pueden llegar a ser alegados como vicios ocultos.

También vamos a hablar de los vicios ocultos cuya importancia no resulta ser de mayor
gravedad. En el articulo 1925 referido a esa clasificación que se hace entre vicios que son
de mayor gravedad para que sea procedente la acción redhibitoria tal como se encuentra
consagrada en el articulo 1915 inciso 2; y aquellos que no tienen tal gravedad.

Articulo 1925
Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2o. del artículo
1915, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta, sino sólo para la
rebaja del precio.
Cuando nos habla de RESCISIÓN se refiere a cuando no es de tal importancia a la
imposibilidad que tiene el comprador de resolver el contrato y volver las cosas al estado
anterior es decir solicitando la restitución del precio con su debida indemnización de
perjuicios si el vendedor lo hubiera conocido.
Entonces nos dice que cuando son de menor gravedad solo podrá tener la posibilidad de
acudir a la actio cuanti minoris.

Ahora frente a esa situación en la cual el vicio no cumpla con esa gravedad de tal
importancia como la que se exige en el articulo 1915, la doctrina lo que se dice es que no se
trata de cualquier vicio va a originar la posibilidad de que el comprador solicite la rebaja
del precio, por ejemplo una gotera, sino que tiene que ser un VICIO QUE REVISTA DE
CIERTA TRASCENDENCIA AUNQUE NO DE TANTA TRASCENDENCIA QUE
LO ELEVE A LA CATEGORÍA QUE ESTA CONSAGRADA EN EL ARTICULO
1915 INCISO 2.
Y debe ser de aquellos vicios que le impidan o hagan un uso imperfecto de la cosa por parte
del comprador.

Hablábamos también de como en el código civil (también lo veremos en el co.co pero con
una diferencia particular) el articulo 1919 nos va a hablar ¿que sucede cuando la cosa ha
perecido? Se consagra que si la cosa viciosa ha perecido no por ello el comprador perderá
sus derechos y su acción al saneamiento, pero esa posibilidad de solicitar el saneamiento
realmente solo se refiere a la posibilidad de disminuir el precio.

Articulo 1919: Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de

venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del
precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.

El articulo no nos menciona la posibilidad de resolver el contrato. LA DOCTRINA AL

INTERPRETAR ESTE ARTICULO (CESAR ESTRADA Y BONIVENTO) dicen que
realmente no cabe la resolución porque la resolución busca volver al estado anterior al
haberse celebrado el contrato y si ya no existe cosa pues no podría restituirse la cosa porque
ha perecido. Pero lo que si tiene el comprador es el derecho a rebajar el precio, ahora al
final de este articulo dice esa posibilidad que tiene el comprador de rebaja del precio sigue
estando vigente aun cuando la cosa haya perecido en el poder del comprador o por su culpa.
entonces lo que ha sostenido la doctrina al interpretar este articulo, es que realmente cuando
perece, esa perdida de la cosa tiene que estar relacionada para poder solicitar la rebaja del
precio, con el vicio que efectivamente era oculto. Es decir, cuando la cosa perece a
consecuencia del vicio que la afectada en ese caso los riesgos le corresponden al vendedor,
pero si se trata de una causa generada por el comprador, no tendría razón de si existe una
causa posterior al contrato de compraventa, si se trata de un aspecto posterior a la
compraventa el riesgo lo debe asumir es el comprador.

Seguimos en las normas civiles de la acción redhibitoria, PERO VEREMOS EN QUE

OTRAS SITUACIONES SE TIENE LA ACCIÓN REDHIBITORIA:
1) cuando hablamos de las ventas conjuntas, no solo es un computador, sino 10
computadores.
2) cuando procede la acción redhibitoria en caso de ventas forzadas.
Articulo 1921: Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un
precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria
por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no se habría comprado
el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un
juego de muebles.

Si bien las cosas se venden de manera conjunta no se va a poder solicitar, los vicios
redhibitorios o la rebaja del precio o la resolución, frente a todas las cosas que hacen parte
del conjunto, sino solo frente a la cosa que tiene ese vicio. Si las cosas compradas en
conjunto se complementan entre ellos y no tienen un valor de uso independiente, sino que
son dependientes entre ellas, y es el conjunto de ellas el que las hace utilizable por su dueño
por ejemplo cuando se compra una maquina desarmada, el vicio redhibitorio que afecte una
de las cosas se va extender a todas las demás. Entonces la regla general es que en venta
conjunta la acción redhibitoria procede solo frente a la cosa que este viciada, salvo en
aquellos eventos en los que las cosas se complementan y no tienen un valor de manera
independiente, sino que se necesitan entre ellas.

El segundo punto: articulo 1922, se refiere a la venta forzada. Entonces lo que nos dice es
que la regla general la acción redhibitoria o por vicios ocultos, no procede en el caso de
venta forzada.
REGLA GENERAL: No procede los VR sobre venta forzada.
Pero el articulo hace una SALVEDAD: seria procedente esta acción redhibitoria
únicamente cuando al vendedor se le haya preguntado sobre la existencia de un vicio y
haya callado sobre la existencia de este vicio. ¿Cual seria el razonamiento aquí? Como
hablamos de ventas forzadas, el deudor sería el vendedor y los acreedores serian los
compradores, si en dado caso si ellos solicitan una declaración frente a los vicios y el
vendedor callo sobre esas falencias que tendría la cosa, entonces si seria procedente la
acción redhibitoria, por parte del vendedor que en este caso seria el deudor.

Aquí cerramos con el código civil, ahora pasamos al código de comercio.

En la compraventa comercial: en el código de comercio vemos donde por primera vez se
empieza a hablar de garantías, que van a ser reguladas en el estatuto del consumidor.
Esa regulación de las garantías es diferente a los vicios ocultos que pueda existir en la cosa.
Articulo 931 como salvo prueba en contrario, se presume que el comprador quiere adquirir
la cosa sana completa libre de gravámenes, aquí se hace referencia a los vicios que podría
tener la cosa en su funcionamiento, sino también a vicios jurídicos (gravámenes que
pudiera tener la cosa)

Articulo 931:

Salvo prueba en contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa sana,
completa y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del dominio.

Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo
estipulado en el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la
controversia se someterá a la decisión de peritos; éstos dictaminarán sobre si los defectos
de la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen desmerecer en forma tal que no sea
de recibo o lo sea a un precio inferior. En este caso, el comprador tendrá derecho a la
devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de nuevo cargo de la cosa,
sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el incumplimiento. El juez, por
procedimiento verbal proveerá sobre estos extremos.

Pero si el comprador lo quiere, podrá perseverar en el contrato al precio fijado por los
peritos.

El articulo nos habla de la calidad y cantidad y de los gravámenes que pudiera tener la cosa,
entonces habla son de defectos de calidad y cantidad, entonces vamos. Diferencias como la
cantidad y calidad se refiere a características y esa definición esta consagrada en los
primeros artículos del estatuto de protección del consumidor, en donde se muestran
características que son inherentes y atribuidas a un producto en especifico que se esta
vendiendo, pero en cambio veremos como los posteriores artículos nos va a diferenciar
frente a otro tipo de garantías. ENTONCES EL ARTICULO 931 SOLAMENTE SE
REFIERE AL SANEAMIENTO, PERO UN SANEAMIENTO EN DONDE SE
CONSAGRA A MANERA DE GARANTIA, Y QUE SE REFIERE SOLAMENTE A LA
CANTIDAD Y CALIDAD DE LA COSA, MAS NO AL FUNCIONAMIENTO DE LA
COSA QUE SE REFIERE MAS A LA IDONEIDAD DEL producto. Este articulo dice que
salvo prueba en contrato se presume.

En el código de comercio existe una diferenciación también frente al código civil, que es
cuando perece la cosa en el código de comercio, realmente se dice que cuando perece la
cosa el comprador seguía teniendo tanto la posibilidad de resolver el contrato como
también la actio cuanti minoris con indemnización de perjuicios siempre y cuando el
vendedor hubiere conocido de los vicios, pero si da la posibilidad de resolver el contrato.
Situación que no esta consagrada en el articulo 1919 del código civil en donde solo habla
de la posibilidad de reducir el precio.

El articulo 932: nos habla del buen funcionamiento, y dice que durante los primeros 30 días
desde que los descubre tiene la posibilidad de ejercer si el vendedor garantiza por tiempo
determinado (garantía voluntaria) el buen funcionamiento de la cosa vendida, entonces
realmente no se trata de un elemento natural, sino que solo si el vendedor otorga esa
garantía por un tiempo determinado, el buen funcionamiento de la cosa, el comprador
deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente
durante el termino de garantía y lo podrá hacer solamente dentro de los 30 días siguientes
aquel que lo haya descubrimiento so pena de caducidad, no prescripción y que
¿consecuencia tendría eso en un proceso? Que si no se alega como excepción, de todas
formas el juez podría declarar la caducidad.
Articulo 932:
Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa
vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de
funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta
días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de
funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador.

La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir
de la fecha del contrato.

Frente a este articulo es importante señalar que de todas formas si bien no existe esta
garantía, siempre se va a contar con la posibilidad de acudir a los vicios ocultos que esta
consagrado en el articulo 934.

En el articulo 933 se consagra algo que Tamayo Jaramillo lo ha denominado como un

régimen de responsabilidad objetiva frente a la idoneidad presunta, porque venimos viendo
dos tipos de garantías: 931 respecto de la calidad 932 respecto del funcionamiento el 933
nos habla de una presunción, y dice que se presume vendidas con garantías las cosas que se
acostumbran vender en este modo, entonces casi que así no se hubiera pactado de todas
formas termina siendo contemplada en el contrato en virtud del articulo 934 si se
acostumbra vender de este modo con ese tipo de garantías. Esto es mucho mas evidente en
el estatuto del consumidor, cuando las garantías están mucho mas claras y consagradas en
el estatuto.

En el articulo 934, nos menciona los vicios ocultos de manera expresa, y nos habla de la
obligación que tiene el vendedor de responde por todos los vicios o defectos ocultos,
algunos de manera doctrinaria se han preguntado si ese articulo se refiere a una garantía de
calidad, de cantidad o es de idoneidad, la conclusión es que efectivamente se refiere a una
obligación frente a la idoneidad y no la calidad. La idoneidad se refiere a la actitud de una
cosa para satisfacer las necesidades del comprador.

Articulo 934:
Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya
causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa
impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador
tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si
el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.

En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si
éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa
vendida. Entonces ojo porque es de manera temporal, es decir si al momento del contrato el
vendedor debía o conoció del vicio referido a la cosa.

Frente a esto nos preguntamos ¿será que el comprador no tiene acciones redhibitorias
referidas a la calidad del producto o la cosa que esta adquiriendo sino solamente a la
idoneidad, será que los vicios ocultos solo se refieren al funcionamiento y no a la calidad?
Entonces cuando uno lee la interpretación que se hace de manera sistemática de las normas,
en el articulo 939 se consagra que: Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no
será oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las haya examinado
al tiempo de la entrega y recibido sin previa protesta.
El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el
recibo que acredite la entrega de la cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva
de su facultad de protestar o de examinar posteriormente la cosa, se estará a lo dispuesto
en el inciso primero de este artículo. (es decir que haya perdido la accion frente a la
calidad o falta de cantidad)

Entonces si el comprador no sera oido sobre defectos de calidad o falta de cantidad toda vez
que las haya examinado en el momento de la entrega y recibido sin previa protesta entonces
podria pensarse que el comprador si tiene una accion parar eclaamar por la calidad, solo
que esa accion la pierde cuando se logre probar que al momento de la entrega conocia de
los vicios.

Entonces nos vamos a lo logica de ¿quein tiene la carga de la prueba frente a si el

comrpadro conocia o no de los vicios? El vendedor, de conformidad 935 del co.co según el
cual correspondera al vendedor la prueba de que el comrpador conocia o debia conocer el
mal estado de la cosa vendida al momento del contrato, para estabelcer que hay culpa del
comrpador se tendra en cuenta la costumbre mercantil.

En el estatuto de protección del consumidor, no nos consagra una acción redhibitoria tal
como se consagra en el coci y coco porque no nos habla de vicios ocultos, o de la
imposibilidad o posibilidad que tenia el comprador de conocer o no conocer (elementos
subjetivos), simplemente se consagra una responsabilidad objetiva por parte del vendedor
frente a ciertas calidades e idoneidad que debe cumplir el producto.

PRIMER ELEMENTO CARACTESRITICO DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

PARA DIFERENCIARLO DE VICIOS OCULTOS: nos va a hablar de un régimen de
responsabilidad objetiva sin importar si se conocía o no se conocía de estos vicios.
Nos va a diferenciar ciertas garantías, vamos a partir de la garantía lega, también esta la
garantía referida a la calidad, y la garantía de idoneidad. Cuando se tienen esas acciones
frente al vendedor y se es consumidor y se es aplicable el estatuto de protección al
consumidor, la acciones que se tienen no son acciones orientadas a la reparación es decir no
se hace una solicitud de indemnización de perjuicios, porque no es una acción de naturaleza
indemnizatoria como si lo podría ser la resolución bajo las condiciones que ya vimos:
cuando el vendedor efectivamente hubiere conocido de los vicios.

Que otro ingrediente tiene el estatuto de protección del consumidor diferente o que no esta
expresamente consagrado en el co.co (sin perjuicio de que le sea aplicable cuando hay una
norma especial, porque prevalece la regla especial y estamos ante relaciones de consumo):
La solidaridad entre el productos y expendedor, efectivamente ustedes pueden y esa es una
alteración del principio relativo del contrato, saltarse al expendedor Y demandar al
productor por esos defectos que existen. Nos habla que existe acciones con que produzca
diseñe fabrique importe ofrezca distribuye o comercialice.

Otro punto importante es la posibilidad que tiene el vendedor de exonerarse, ¿cuándo se

puede exonerar? Cuando existe una causa extraña, pero no situaciones subjetivas que si se
van a analizar en el código de comercio y código civil:
 1) cuando no haya puesto el producto en circulación, es decir cuando el producto lo
obtuvo el comprado de alguna otra forma pj: piratería, pero no estaba en el
comercio.
2) Cuando existe un hecho de un tercero por ejemplo un caso fortuito o fuerza mayor
3) Cuando el estado del arte al momento de celebrarse el contrato o de compraventa,
no permitía descubrir la existencia del defecto. Se descubre posteriormente que es
producto no podía funcionar de esa forma, o que el plástico podría alterarse.

Quinto punto importante del estatuto del consumidor es la posibilidad de retracto que se le
da al consumidor o al comprador.

Entonces para concluir frente a las acciones: tenemos las acciones en el estatuto del
consumidor consagradas en el articulo 11, que es referida a la reparación total gratuita y al
suministro oportuno de repuestos, pero nunca nos habla el articulo de la posibilidad de
reparar.

Frente a la compraventa internacional de mercaderías miremos que a diferencia de lo que

hemos visto en el código civil y código de comercio si bien hay un principio de
conformidad, y hay una obligación de entregar conforme a lo que se pacto en el contrato,
realmente en la compraventa internacional de mercaderías no nos habla de la resolución
como esta consagrada en el co.co y co.ci

2 de abril de 2020

Ayer habíamos retomado el tema de vicios redhibitorios y para eso habíamos iniciamos con
los fundamentos hicimos el recorrido de roma y hablamos de las acciones edilicias.

Hicimos una mención a una sentencia chilena, y mencionamos unos artículos chilenos,
ahora vamos a hace referencia a los artículos colombianos de nuestro código civil:

Artículos 1627, 1649, 1884: son la base para entender las obligaciones del vendedor y los
derechos que tiene el comprador para acudir al saneamiento con esas dos modalidades de
acciones que tiene.

Habíamos pasado al estatuto del consumidor para hacer distinciones pertinentes frente a la
acción redhibitorias, que efectivamente es diferente, porque en el estatuto de protección del
consumidor no estamos hablando de acción redhibitoria ni vicios ocultos, la distinción que
hacíamos y decíamos de los antecedentes que existían, ya que era la primera vez que el
ordenamiento jurídico colombiano se regulaba el tema de las garantías, en el código de
comercio ya nos empieza a hablar de garantías, pero es el estatuto del consumidor vamos a
ver la división de dos tipos de garantías.

En el estatuto del consumidor se contempla la garantía legal, que es la que se va a entender

siempre pactada en el contrato de compraventa en una relación de consumo, y la garantía
suplementaria, que es la garantía adicional que de manera voluntaria el vendedor le puede
otorgar al comprador por el tiempo que se estipule y esta garantía suplementaria puede ser
onerosa o gratuita.
Cuando hablamos de la garantía legal decíamos sobre que aspectos recaía esa garantía y
cual era el tipo de responsabilidad que tenia el vendedor al otorgar esas garantías
establecidas en el estatuto del consumidor, frente a eso la obligación tal como se encuentra
establecida en el estatuto del articulo 7 a 17 de la ley 1480 consagra que la obligación se
refiere a una obligación solidaria entre quien produzca fabrica diseñe ensamble o importe y
quien comercializa o sea el proveedor de los servicios o productos que se adquieren
mediante compraventa.

Entonces esa obligación solidaria se refiere frente a la calidad, idoneidad, seguridad y el

buen estado de funcionamiento de los productos.
Entonces hacíamos referencia haciendo la distinción con el co.co, que el código de
comercio solo habla del buen funcionamiento y de la calidad.

La calidad se refiere a aquellas características inherentes y atribuibles al producto por parte

del expendedor, proveedor o vendedor y son esas características que espera el comprador
una vez adquiera o celebre el contrato referido a un producto en especifico. La idoneidad se
refiere a la actitud para satisfacer las necesidades que esta buscando satisfacer el
comprador.

El buen funcionamiento: es similar a la forma como esta consagrada en el coco y es que se

puede usar de manera adecuada para las finalidades que persigue el comprador y las
finalidades que ha informado previamente el vendedor.

Así mismo se obliga el vendedor a garantizar la seguridad del producto, frente a cualquier
daño que pueda generar el producto que esta vendiéndole al consumidor, frente a cualquier
daño que le pueda generar tanto al consumidor como a terceros.
La garantía legal corresponde a una obligación a cargo del vendedor en una relación de
consumo, pero también a cargo del productor, del que diseñe, fabrique, ensamble e importe
productos, y esa obligación se va a entender como una obligación solidaria.

Decíamos que existía otra característica frente al tipo de responsabilidad y es que se trata de
un régimen de responsabilidad objetiva, en donde no se va a analizar ingredientes
subjetivos sobre el conocimiento que tenia el vendedor o la diligencia que hubiera podida
emplear, en razón de ello la única forma que tiene el vendedor de exonerarse de cualquier
tipo de responsabilidad ante una demanda por una garantía legal o incluso una
complementaria (pero haciendo ejercicio de una acción no por vicios redhibitorios, sino una
acción de protección al consumidor) es a través de la prueba de una causa extraña. Que son
hechos impredecibles e irresistibles para el vendedor. Por ejemplo, las que están
consagradas en el estatuto: cuando el vendedor no haya puesto el producto en
comercialización. Sino que el producto haya sido adquirido por parte del comprador de otra
forma, o por un tercero. Ni el vendedor, ni el que importo, ni el que ensamble ni el
productor, ninguno relacionado con la cadena de producción o comercialización del
producto que no lo hubiera puesto en circulación.

Otra causa extraña: cuando el estado del arte al momento de la celebración del contrato de
compraventa no permitía descubrir la existencia del defecto y no se había descubierto que
ciertos efectos de un determinado material o herramienta utilizada para fabricar el producto
pudiera generar daños a terceros, o afectar la calidad idoneidad y buen funcionamiento del
producto.

Hablamos de un régimen de responsabilidad solidaria y un régimen de responsabilidad

objetiva. Ahora, Comparándolo con el código de comercio realmente e incluso desde los
origines de las acciones edilicias, hablamos ayer de la posibilidad de restringirle al
comprador la posibilidad de acudir a estas acciones, cuando el comprador hubiera conocido
de los vicios al momento de la compraventa y aun así hubiera aceptado, entonces es un
ingrediente subjetivo, pero es un análisis completamente diferente.

Entonces si bien no hablamos de manera tajante el régimen de responsabilidad objetiva,

ante una demanda por acción redhibitoria, también podríamos hablar y en esa comparación
encontró la doctora que la mayoría de la doctrina que efectivamente existe un régimen de
responsabilidad objetiva en el código de comercio en las acciones redhibitorias, el
ingrediente subjetivo solo esta para determinar si el comprador conocía de esto pues
entonces no podrá ejercer esta acción con la debida indemnización de perjuicios. Y esa
carga de la prueba le corresponderá al vendedor quien deberá acreditar que el comprador
conocía o debía conocer los vicios que esta alegando en una acción redhibitoria.

Garantía suplementaria: es aquella que de manera voluntaria el vendedor le otorga al

comprador para extender o ampliar de manera temporal la garantía que legalmente se
encuentra contemplada en la norma,
Porque existen unas garantías legales que las norma han establecido para ciertos productos,
por ejemplo, para vehículos, o para productos perecederos, existen unos tiempos de
garantías específicos que son las garantías legales
Y la garantía convencional es la que de manera voluntaria el vendedor le quiere otorgar al
comprador, y esto puede implicar un costo adicional o no. es decir, puede ser oneroso o
gratuito.
En ultimas ambas garantías se refieren obligaciones temporales, que de manera solidaria
adquieren el vendedor junto con el fabricante o productor de ese producto. También vamos
a hablar de los servicios. No solo es garantía frente a los productos sino también
obligaciones frente a los servicios que se vayan a prestar
Esa obligación se refiere a la obligación de responder por el buen estado del producto, y la
conformidad del mismo con las condiciones establecidas en el contrato y lo que ha
informado el vendedor.

De ahí la importancia de la obligación de información que tiene el vendedor, proveedor y el

fabricante sobre las condiciones que tiene el producto y el servicio. Esas condiciones se
refieren a esos términos, que son las condiciones de idoneidad calidad y seguridad
legalmente exigibles por normas especiales frente a ciertos productos o servicios, o a las
específicamente ofrecidas por el vendedor expendedor o fabricante.

La garantía legal no tendría una contraprestación a cargo del comprador, sino que se
entiende incluida siempre en el contrato de compraventa

Resumen:
características de las garantías consagradas en el estatuto del consumidor:

1) Temporalidad
2) que se refiere a la calidad idoneidad y seguridad de los productos y servicios
3) Se refiere a una responsabilidad solidaria entre productor expendedor y el
fabricante.

Hablamos de los derechos del comprador. Aquí no existe contemplado la acción por
protección al consumidor, realmente no es una acción de naturaleza indemnizatoria,
cuando ayer dijimos que no era reparadora, la doctora se refería era a que no era
indemnizatoria, pero si existe reparación del producto. no es una acción indemnización por
la cual el comprador busque la indemnización de perjuicios, sino que es una acción
mediante la cual se van a hacer efectivas unas garantías, esas garantías lo que se busca en
ultimas es lo que esta consagrado en el estatuto, articulo 16 y a partir del articulo 13 donde
nos dice que existe el derecho del consumidor de obtener la reparación gratuita de los
defectos del bien, así como el transporte que sea necesario y oportuno tanto del bien como
de los repuestos, es decir todo lo que se requiera para reparar de manera total el producto.
Si el producto no admite reparación, se va a proceder a su reposición (es decir a cambiar el
producto) o a la devolución del dinero a discreción del consumidor. O si se repite el daño,
si efectivamente ya se reparo el bien (pj un automóvil) y sigue sin funcionar lo que se dice
es que a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación del bien, a una
devolución total o parcial del precio pagado (aquí hablamos de una resolución); o también
el cambio parcial o total del bien por otro mismo de la misma especie, entones sera también
a discreción del comprador elegir cualquiera de estas opciones.

Vamos a hacer referencia a una sentencia que nos hace referencia a este punto, que es una
sentencia del tribunal superior del distrito judicial de Cali, que es la ultima instancia en
estos aspectos después de ser conocido por la SIC, Y es importante porque especifica cual
es el derecho que tiene el consumidor cuando se ha repetido el mal funcionamiento del
producto, lo que dice el tribunal es que el hecho de que la demandada hubiese brindado
asistencia técnica y realizado algunas reparaciones, no impide que el comprador pueda
acudir a la acción de efectividad de garantía, porque esta no excluyen la posibilidad de
solicitar el cabio de un bien por otro o de desistir del contrato o tal como así a sucedido que
se reintegre el precio pagado en razón a que el vehículo sigue teniendo fallas de la misma
índole las que por cierto no necesariamente deben recaer sobre la misma pieza o parte.

En los casos de prestación de servicios, aunque efectivamente ya no estaríamos hablando de

compraventa, solo vamos a señalar que el estatuto también se refiere a prestación de
servicios, y cuando hay un incumplimiento también se pone a elección del consumidor a la
prestación del servicio en las condiciones que fue contratado o a la devolución el precio
pagado.

Cerrando con el estatuto del consumidor también es importante comparándolo con la

obligación frente a la entrega, el estatuto del consumidor también habla de la obligación
que tiene el vendedor de la entrega material del producto, y de ser del caso también del
registro correspondiente cuando este registro sea necesario para cumplir el vendedor con la
obligación de trasferir el dominio. Sino se cumple con esa obligación de entrega, puede
solicitarse el reintegro del valor pagado de la compra el cual deberá ser devuelto en unos
plazos establecidos de manera especial en el estatuto del consumidor.

Frente al régimen de responsabilidad objetiva y solidaria, los antecedentes no parten del

estatuto del consumidor del 2011 sino que parten de una sentencia c-1141 2000 que va a
hablar de la necesidad de que exista un régimen de responsabilidad objetiva y solidaria,
dada la debilidad y posición de dominio que puede tener los expendedores vendedores y
fabricantes, en la relación de consumo frente a los consumidores. Y además igual tendrá sus
particularidades en cada caso en concreto porque o siempre existe esa posición de dominio.

Doctor Ernesto:

Vamos a hacer una valoración general de los Medios de protección que tiene el comprador,
consumidor de acuerdo con la segunda obligación que tiene el vendedor de salir al
saneamiento jurídico y material de la cosa.

Comencemos frente al estatuto del consumidor, pero primero vamos a hacer unas
especificaciones:

- El estatuto del consumidor establece el principio de interpretatio proconsumatore.

Que es diferente a la intrepeteativo contraestipulatoren, articulo 1624 del co.ci, porque ese
articulo parte de la base de que la duda se interpreta en contra de quien dispuso o escribió el
contenido contractual, aquí no, aquí es que se debe asumir la interpretación mas favorable
al consumidor.
Entonces siempre se debe adquirir la interpretación a favor del consumidor, en la
medida en que como lo dice la corte en la sentencia 1441, se ha dicho que la parte
débil de la relación jurídica es el consumidor.

- Otro punto para entender todos los medios de protección (civiles, especiales de la
acción reivindicatoria y la protección de la garantía legal) es que el articulo 4 del estatuto
del consumidor, parte de la base de la superposición del regímenes de protección , el
estatuto del consumidor no derogo el código civil ni de comercio el punto de vicios
redhibitorios o en punto de la acción que tiene el acreedor ante un incumplimiento del
deudor. entonces ese es el problema que uno va a tener cuando uno dice que acción uso
cuando el producto no es seguro o disfuncional.

Articulo 4, estatuto del consumidor: En lo no regulado por esta ley, en tanto no

contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le
aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en
este, las del Código Civil.

Efectivamente como luisa decía, una cosa es la acción reivindicatoria y otra la

acción que persigue la efectividad de la garantía legal, y otra cosa es la acción por
incumplimiento (1546 1882 1930 código civil) (925 870 1934 código de comercio)
- En derecho europeo hay una gran discusión si el tema de la garantía legal para
productos se extiende al servicio. Y si la figura del producto defectuoso se puede
extenderse al servicio defectuoso. Porque la directiva europea del año 85 hacia referencia
era a producto, entonces la gran discusión era si esas nociones o ese contenido tuitivo al
consumidor, se podría extender en el tema de servicios.
Zanjamos el problema cuando en el articulo 5 de la ley 1480 decimos que en le
numeral 8 que producto es todo bien o servicios.
Entonces las normas tuitivas que establece la ley 1480 se aplican tanto al producto
como la servicio.

- El contenido de la garantía legal es una obligación alternativa, y cuando no se dice

nada ¿quien escoge la obligación alternativa? El consumidor. ¿Por qué es una obligación
alternativa? porque el contenido de esa garantía legal es esto: el deudor puede decir
repáreme, sustitúyame o devuélvame el dinero indexado, el problema practico de la
obligación alternativa es quien escoge, cuando usted puede satisfacer la obligación con
cualquiera de esas tres prestaciones el problema es quien elige.

- ¿Por que la garantía legal no es una obligación indemnizatoria, o resarcitoria?

porque yo puedo 1) repare 2) sustituya 3) devuelva el dinero, pero no con indemnización,
sino con indexación.

Entonces ya de entrada podemos distinguir esa acción que persigue la eficacia de la

garantía legal y la acción por producto defectuoso, porque la acción por producto
defectuoso si es una acción indemnizatoria, no por el defecto en si del objeto
materia del contrato, sino porque el producto defectuoso ocasiona un daño al
comprador o a un bien del comprador.
Entendiendo eso, la diferencia entre una garantía legal y la obligación que surge
para el vendedor productor expendedor con ocasión de la venta de un producto
defectuoso es un tema de responsabilidad civil extracontractual. Entonces podemos
ver que el articulo 57 establece una acción especial que se llama acción de
protección al consumidor, esta es una acción que se ejercita, se incoa ante la SIC, y
en el articulo 56 numeral 3 de la ley 1480 dice que a través de esa acción de
protección del consumidor que no es una acción indemnizatoria, yo puedo lograr
que se haga efectiva una garantía.
Si miramos el propósito de la acción de protección al consumidor, la acción por
responsabilidad de producto defectuoso no se puede ejercitar a través de la acción
de protección al consumidor. Porque esa es una acción indemnizatoria, que depende
de los perjuicios que yo pruebe con ocasión de los daños acontecidos por la
comprad de un producto defectuoso, en donde surge una responsabilidad solidaria
entre el productor y expendedor de ese producto.

- Al establecer el estatuto del consumidor la regla de que existe una responsabilidad

solidaria entre el productor y expendedor, esta desvirtuando el principio de que el contrato
es ley para las partes, porque el contrato de consumo se celebra entre le comprador y el
vendedor y el vendedor suele ser el expendedor, el proveedor y el distribuidor.
Por ocasión del mercado la actividad de fabricación y la actividad de colocación de
productos en el mercado lo hacen sujetos diferentes, entonces lo que hacen las leyes
 de protección al consumidor, es extender y desvirtuar el principio de “el contrato es
ley para las partes” para que en la obligación solidaria responde también el
vendedor y el fabricante.

- Las causales de exoneración por la obligación de garantía legal, articulo 16 no esta

la excepción del estado del arte conocido, no, esa es una excepción que se aplica
únicamente a la responsabilidad por daños de producto defectuoso, articulo 226. Esa
excepción se predica como causal de exoneración de responsabilidad por daños de
productos defectuosos, pero no como causal de exoneración de responsabilidad de la
garantía legal.

Visto todo ese panorama, debemos leer la sentencia 19 de octubre del 2009, la corte hace
ahí una distinción entre incumplimiento, nulidad, y vicio redhibitorio, y entonces le dice al
vendedor cuando debe utilizar una u otra acción.
Ese es el gran problema que tenemos, porque nos vamos a encontrar con el problema de
que las acciones edilicias tienen un tiempo de prescripción corto, mientras que una acción
por incumplimiento tiene el termino de prescripción general que es de 10 años.

En esa sentencia ay unos puntos muy relevantes: 1) la corte señala que la relevancia o
gravedad del vicio proyectada en la ineptitud de la cosa, para su destinación natural o la
finalidad prevista en el contrato, “cuestión de hecho que el juzgador haya de apreciar
directamente por constatación objetiva derivada del carácter sinalagmático de la venta” es
decir la corte dice que si el producto tiene un defecto grave eso se debe asimilar a que la
obligación de entregar la cosa no ha sido satisfecha por el vendedor, por tanto, el vendedor
esta legitimado para iniciar una acción de responsabilidad por incumplimiento, articulos
1546 1882 co,ci

Démonos cuenta que la corte identifica que la gravedad del defecto, si es un defecto grave,
con una disfuncionalidad ostensible, e impide el uso natural o la destinación especifica por
la cual el comprador adquirió el bien, no necesariamente tengo que agotar el ejercicio de
una acción reivindicatoria, sino que puedo hacer uso del ejercicio de la acción por
incumplimiento general.

La acción resolutoria general dice la corte, puede abrirse camino si el defecto de la cosa es
de tal gravedad que inutiliza el artefacto de manera ostensible, por cuanto se asimila una
falta de entrega.

Cuando hay dificultad para saber si la acción incoada fue la correcta, el juez de instancia
hace la constatación objetiva derivada del carácter sinalagmático de la venta, es decir, el
juez debe mirar si ese defecto inutilizo el artefacto de manera ostensible, es decir, no lo
facilita para el uso natural, no cumple la finalidad para la cual que adquirido, entonces se
asimila a una falta de entrega, y una cosa es la falta de entrega y otra que esta sea
defectuosa, pero lo que dice la corte es que si el defecto es grave, es ostensible se debe
equiparar esa situación a ano entrega y por tanto se abre camino al comprador para incoar
una acción resolutoria o de incumplimiento general, por ejemplo cuando el comprador ve
que a prescrito la acción corta que tenia para ejercer la acción reivindicatoria.
La corte insiste en esa sentencia “la preexistencia de los vicios y su conocimiento posterior
a la entrega por el comprador, comporta un incumplimiento de la obligación de entregar la
cosa sana y completo, cuya consecuencia es el saneamiento redhibitorio, ((o sea la
resolución (rescisión en el código civil, pero no es nulidad, la nulidad busca cuestionar la
validez de un contrato). En esa sentencia la corte también precisa la diferencia entre una
acción de nulidad y una acción por vicios redhibitorios, la acción por vicios redhibitorios
parte de la base de que el contrato es existente y valido)) y en su caso con indemnización de
perjuicios, pero si el vicio o defecto es de tal magnitud gravedad e importancia que inutilice
la cosa según su destinación funcional natural o negocial, asimilase naturalisticamente en
realidad a una falta total de entrega dando paso a la acción resolutoria general”

La acción por vicios ocultos es incompatible con la acción de nulidad, porque la acción por
vicios ocultos supone un contrato valido.
Esto es importante porque también el error puede ser un argumento para atacar el objeto
materia del contrato (una vía que tendría el comprador).

Por eso la necesidad de distinguir entre nulidad y vicios del consentimiento, la nulidad es
para cuestionar un error, pero el vicio de consentimiento parte de la base de que el contrato
es existente y valido.

Para la corte dicha acción es diversa de la de vicios de consentimiento acerca del objeto, de
la resolución del contrato, de la de garantía de buen funcionamiento, y la de garantía
mínima presunta deriva de las relaciones de consumo. Es decir, la corte en esta sentencia
hace la distinción entre la acción por vicios redhibitorios, con todas las demás acciones que
tiene el comprador.

Para la corte además la acción redhibitoria no excluye la acción de resolución por

incumplimiento en determinados casos, cuando el vicio de tal gravedad que se asimila a
una falta total de entrega dando paso a una acción resolutoria general.

Dicho esto, la tesis de que el vicio oculto sea tratado como un defecto del deber de
información precontractual es tratado por el profesor en un articulo que se llama del deber
precontractual de información (leerlo) en donde el profesor analiza que en realidad en el
tema de vicios ocultos hay un defecto de información, recordaremos que luisa nos dijo que
prima facie la acción redhibitoria no es una acción indemnizatoria, es una acción
indemnizatoria cuando el vendedor oculto el vicio, o cuando debiendo saber en su
condición de profesional no se lo dijo, ahí es cuando la acción redhibitoria disputa también
en carácter indemnizatorio.

Articulo 1918. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales
que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado
no sólo a la restitución o a la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios;

Es indemnizatoria porque se ha violado el deber de información precontractual al que están

sujetos las partes cuando en sus tratos previos a la celebración del contrato convienen, y
mas cuando hay una relación asimétrica como lo es una relación entre un vendedor y
consumidores. hoy en día adquirimos productos con alta complejidad electrónica, en donde
un usuario debe tener una información básica, el estatuto de consumidor precisa en que
consiste ese deber de información.

Código civil, código de comercio, estatuto de consumidor (norma especial que no deroga el
co,ci y co,co)

La clase pasada hablábamos del principio de conformidad que establece el convenio de

viena sobre la compraventa de mercancías que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico
por la ley 518 de 1999.

El ordenamiento jurídico colombiano no incorpora una noción de falta de conformidad, que

es la que sirve de eje central ene l tema de incumplimiento en la convención de viena sobre
compraventa internacional de mercancías, sin embargo, es posible identificar de diferentes
normas ese principio de la falta de conformidad, esa falta de conformidad la podemos
extraer del articulo 1884 en el sentido de que el vendedor es obligado a entregar lo que reza
el contrato. También del Articulo 1915 que dice que calidades debe reunir los vicios
redhibitorios, ser tales que por ello la cosa vendida no sirva para su uso natural o solo sirva
de manera imperfecta. También del articulo 1627 en el sentido de que el pago se hará bajo
todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación. También del articulo 1613 que
define daño emergente y lucro cesante, que dice que se ocasionan uno por no cumplimiento
o incumplimiento defectuoso o retardado que da origen a indemnización.

Esas normas son elementos que nos pueden llevar por interpretación a decir que la falta de
conformidad que sirve como eje central en el tema de incumplimiento en la convención de
viena entender que ese principio podría estar en el derecho colombiano.
En cualquier caso, la inexistencia de una categoría de falta de conformidad explica el
tratamiento fragmentando a los mecanismos de protección a los que puede recurrir el
consumidor en los distintos supuestos de hecho previstos:

SUPUESTOS DE HECHOS PREVISTOS:

1) Incumplimiento
2) Vicios ocultos
3) Sistemas de garantías a favor del consumidor

De esos supuestos de hecho el comprador-consumidor, puede pedir:

1) Resolución del contrato

2) Cumplimiento innatura
3) Indemnización de perjuicios
4) Acción redhibitoria
5) Tiene la acción de reducción de precio
6) Las tres alternativas que tiene el consumidor en la obligación alternativa que vimos:
es decir reparación, sustitución y devolución del precio.
7) Además, tiene la nulidad por error.
8) Garantía de buen funcionamiento que es una garantía que antaceda la garantía legal
del co.co que esta en el articulo 932.
La pregunta es que medio de protección se le debe sugerir a los clientes que incoar frente a
un producto que no es conforme con aquello estipulado en el contrato.

14 de abril de 2020

Estamos haciendo un ejercicio que anunciamos despues de mirar la segunda obligacion

principal del vendedor que es salir al saneamiento juridico y material frente a vicios ocultos
de la cosa, despues de haber hecho todo ese ejercicio, y exponer todos los elementos
procesales que tiene el comprador frente al vendedor cuando no le ha entregado la cosa que
el esperaba,cuando la cosa no es funcional, cuando hay disconformidad respecto de lo que
el penso en el momento de celebrar el contrato.

El estatuto del consumidor viene a quitarle fuerza a las acciones que trae el derecho privado
porque muchas veces puede ser el tramite expedito sobretodo cuando se persigue la
garantia legal, que implica una alteracion alternativa, cuyo escogimineot esta en cabeza del
deudor, esto es: repareme, repongame, o restituyame el dinero con indexacion.

Tenemos todos esos medios mencionados la clase pasada, donde descatamos

incumplimiento, medios por vicios ocultos y los medios del estatuto del consumidor.
Hay un articulo sobre los medios de tutela del consumidor-comprador, ante la falta de
conformidad en la compraventa en colombia, este articulo recoge lo que habiamos
planteado: la dispersion normativa, y despues de decir que la corte dejo la valvula abierta
para recurrir a la accion general de resolucion por incumplimiento aunque solo en casos
expremos, es decir cuando el defecto inutilice la cosa obstensiblemente equiparandola a la
no entrega, y de este modo limitar la generalizacion indiscriminada del amplio termino de
prescripcion y evitar asi una perturbacion de la certeza juridica, llega a la siguiente
conclusion:

“finalmente se reconoce en cabez adel comprador la posbilidad de reclamar la

indemnizacion de perjuicios del vendedor cuando este hubiere actuado con dolo o culpa,
es decir cuando conociendo los vicios no los declaro o cuando debio conocerlos en razon
de su profesion u oficio, es por eso que se ha señalado que esta accion de idnemnizacion
de perjuicios dentro de la disciplina de los vicios ocultos, encuentra su fundamento en una
violacion de un deber de informacion que pesa sobre el vendedor y es una acccion
independiente de la accion resarcitoria y de la rebaja del precio”

Este articulo dice “el problema de coordinacion entre el regimen comun y regimen
especial (esatatuo del consumidor) exclusion o concurrencia, cada vez son mas las voces
en el ambito lationoamericano y colombiano que sugirieren la necesidad de una
interpretacion sistematica de los mecanismos de defensa del comprador existentes en los
ordenamientos nacionales, en espera de una reforma legislativa que simplifique la
situacion de lege data (como la ley esta escrita y lege ferenda se refiere a como la ley
deberia ser) para tal fin el modelo que se toma es el de la convencion de viena sobre
compraventa internacional de mercancias, la cual a partir de una nocion de
incumplimiento amplia, y soportada en un supuesto de hecho de falta de confromidad
unificada, tambien hizo posible una coordinacion de remedios, cada uno con sus propios
presupuestos, el acercamiento se ha propuesto por dos vias: la aplicación analogica,
teniendo en cuenta que la convencion de viena sobre la compraventa internacional de
mercancias hace parte del ordenamiento juridico colombiano o por via de interpretacion
sistematica de las normas existentes. Sin poder entrar aca a desarrollar minimamente el
articulado sistema de este intrumento internacional, busca señalar que la disciplina
contenida en la covnencion de viena sobre compraventa internacional de mercancias,
supera la fragmentacion del sistema remedial a aprtir del concepto de no conformidad con
lo pactado en el contrato con una violacion de las obligaciones del vendedor (acordemonos
que la categoria de no conformidad no estaba en el codigo civil, pero que se podia extraer
del articulo 1884, del articulo 1915 y 1627 y 1613) cualquier falta del vendedor que no
cumpla con una de las exigencias contenidas en el articulo 35.1, es decir cantidad,
calidad, descripcion estitupladas en el contrato, embalaje, y embase estitupaldos en el
mismo termino constituye un incumplimiento de sus obligaicones, dando lugar a una serie
de remedios a favor del comrpador, esos remedios cuyo principal fundamento s eencuentra
en ela rticulo 45 consisten en: cumplimiento (que incluye sustitucion o reparacion) ,
resolucion del contrato, reduccion del precio, y resarcimiento de los daños. Esos son los
medios que la convencion de viena da al comprador. Es decir recoge tambien la solucion
que tenemos nosotros dispersa, pero nosotros tenemos 1546, la accion de incumplimiento
general, es decir cumplame resuelvame e indemnizacion de perjuicios, resolucion del
contrato si es vicios rehibitorio, y reduccion del precio si es accion edilicia. El comprador
puede ejercer cualqueir de dichos remedios siempre que se reunan los requisitos exigidos
para cada uno de ellos, asi por ejemplo, alrededor de la nocion de incumplimineto
esencial, se restringe la posiblidad de exigir la sustitucion y resolucion del contrato, o
mediante la posiblidad para que el vendedor subsane su incumplimiento y asi conservar
eel contrato, salvo la indemnizacion de perjuicios que se hbuieren causado.
Volviendo al consumidor en colombia, tenemos entonces que el sistema de garnatias
legales, de la disciplina especial, se suman a los mecanismos de defensa en el plano del
sanemaienot por vicios ocultos y de incumplimiento, ¿como coordinarlos? Desde un punto
de vista abstracto son varias las solciones posibles, se exlcuye la posiblidad de acumular
los diferentes mecanismos; se admite la concurrencia absoluta de remedios, de manera
que sea el consumidor que eligja el mecanismo a que quiera recurrir para satisfacer su
interes, se admite una concurrencia condicionada. Entonces denomonos cuenta que cuando
el estatuto del consumidor establece la agarnatia legal y garantia suplementaria, dice
articulo 4: inciso 4, en lo no regulado por esta ley en tanto no contravengan los principios
de la misma, de ser ausntos de caracer sustancial se le aplicaran las reglan contenidas en el
co.co y lo no previsto en este las del co.ci, por eso demonos cuenta que hay una
concurrencia de medios, los generales de incumplimineto, los vicios rehibitorios, y la
norma especial que es el estatuto del consumidor.

“Considero que hay varias razones para que desde la prespectiva del consumidor deba
plantearse una concurrencia de los mecanismos de defensa del comprador existente en los
distintos planos normativos, en primer lugar respecto del sistema de garantias dispuesto
en el estatuto del consumidor no cabe duda de que las acciones ahí previstas son una
proteccion adicional para el consumidor-comprador, que nada interfiere con la disciplina
externa (co.co y co.ci) se trata de un microsistema en relacion con lo alli regulado, que se
agrega a los mecanismos de proteccion ahí existentes el consumidor podra abandonar su
investidura especial para conservar la del simple comprador, sinque esto implique ir en
contra del carácter imperativo de dichas normas. En el articulo 4 se establece que en lo no
regulado por esta ley en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser ausntos
de caracer sustancial se le aplicaran las reglan contenidas en el co.co y lo no previsto en
este las del co.ci, teniendo en cuenta que la finalidad de los mecanismos (es decir garantias
generales y mecanismos especiales) son diferentes, no serian incompatibles.

“En el caso de garantias legales ha sido reconocido como estas bucan responder a una
exigencia de agilidad y certeza del mercado, son un elemento de paz contractual, en
cuanto evitan discutir sobre las causas del malfuncionamiento del bien defectuoso, por su
parte las acciones derivadas de la obligacion de sanemaiento a cargo del vendedor tiene
una funcion de conservacion del sinalagma y en conseceuncia el eequilibrio entre las
prestaciones, ademas se debe atender la interpretacion proconsumatore, que esta
incorporada explicitamente en el estatuto del consumidor, un estatuto especial destinado a
protefer al consumidor no podria excluir la aplicación de otros mecanismos de defensa
previsto en el resto del ordenamiento juridico, coherente con la ratio del estatuto del
consumidor es necesario considerar que a la aprte debil se le garantice una nueva capa de
proteccion, que se agrega sin queitar nada de lo ya existente”

“Finalmente no se puede pasar por alto que desde el punto de vista procesal la
concurrencia de los mecanismos de defensa no deberia representar mayor problema para
el consumidor, gracias al articulo 58 del estatuto donde establece que la SIC o el juez a
prevencion, resolveran las pretensiones de la forma que considere mas justa para las
partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra y extra
petita”

En esta accion ed proteccion al consumidor del articulo 57 y 58 se permite que el juez falla
infra y extra petita, en las otras acciones no en virtud del principio de congruencia en el
sentido de que el juez debe fallar de acuerdo a las pretensiones y excepciones planteadas
por las partes y la interpretacion proconsumatore.

Un caso del profesor:

El profesor compro su oficina, y resulta que demando al constructor, el sabiendo que si se
iba por una accion de incumplimiento contractual o una accion de reduccion del precio con
indemnizacion de perjuicios porque no le dio la informacion suficiente , eso se iba a
demorar mucho por el actiborramiento en que estan los despachos judiciales, entonces
ejercio el estatuto del consumidor.
El articulo 8 del estatuto en el termino de la garantia legal dice que para los inmubles la
garantia legal comprende la estabilidad de la obra durante 10 años y para los acabados un
año. Eso es un plazo de prescripcion muy amplio, a esto se opusieron mucho, como los
constructores, pero no pudieron porque este es une statuto tuitivo, protector para el
consumidor.
El profesor interpuso una demanda contra el constructor, el alego que los ascensores eran
disfuncionales, porque esos ascensores no funcionaban, se paraban y alego como vicio
oculto (garantia legal) que no tenian el metraje que le habian ofrecido en los planos, la
accion del profesor no era una accion indemnizatoria por producto defectuoso , porque ahí
si no tiene competencia la sic ante esa accion, la accion fue solo por garantia legal entonces
el profesor solo le pedia al demandado que 1) le reparara 2) que le sustituyera los
ascensores 3) que le devolviera la plata. Entonces el profesor dijo pues que el podia escoger
cual opcion, entonces el profesor pidio: deme unos parqueaderos que no ha vendido
todavia, o restituyame la plata indexada, la SIC dijo: se fue por la devolucion del dinero
indexada respecto de los 4 parqueaderos. Asi quedo aplicada la garnatia legal del articulo 8
respecto de los parqueaderos que obvimente estan pegados a una oficina, porque permite
que la gente deje los carros cuando van a la oficina.
Con los ascensores el profesor inicio otro proceso por vicios ocultos, pero resulta que esos
tipos argumentaron que el profesor apra demandar por un bien comun tenia que estar
autorizado por el organo de administracion del edifico estaba sentado el cosnturctor que
todavia tenia otras oficinas por vender entonces el no iba a obtener la mayoria, y la SIC
inadmitieron en un primer pero el profesor dijo “pero como voy a tener la autorizacion
porque el dueño del edificio es mayoria, entonces tuvo que reitrar la demanda porque el
estudio tecnico para probar los defectos de los ascensores valia 30 millones”

“Luego esta el problema de coordinacion entre los emcanismos de tutela derivado de la

figura esepcifica del sanemaiento en la comrpaventa y aquellos generales por el
incumplimiento, buscando un sistema de mecanismos de proteccion coherente como el de
la covnencion de viena que a menudo se cita como ideal, se puede partir del mismo dato
positivo, si el vendedor no entrega lo que reza el contrato incumple articulo 1884, no
entregar una cosa conforme es un incumplimineto, y si bien en principio ese
incumplimiento defectuoso esta referido expesamente solo resepcto de la indemnizacion de
perjuicios, articulo 1613 la indemnizacion de perjuicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya proventa de no haberse cumplido la obli o haberse cumplido
imperfectamente. Una interpretacion sistematica y volutiva y por principios deberia ser
suficiente para un reconocimiento jurisprudencia de la posibilida de que ante tal
incumplimiento el comprador no solo disponga del resarcimiento de perjuicios, sino que
pueda pedir a su arbitrio la resolucion del contrato o el cumplimineot del mismo. Esta
ultima opcion sin lugar a duda cabe todo aquello que sea necesario para que el vendedor
pueda considerarse liberado de su vinculo lo cual solo sera posible si entrega un bien en
los terminos señalados, para ello por via interpretativa como pretension de cumplimiento
especifico el comprador podria solicitar la sustitucion del bien o su reparacion siempre
que dichas pretensiones resulten razonables a la luz del principio de buena fe, por ejemplo
una solicitud de sustitucion podria paralizarse si dado el defecto que ocasiona el
incumplimiento, la reapracion resulta el mecanismo idoneo para la satisfaccion del
acreedor. En estas circusntancias en consumidor-comrpador se encontraria en la situacion
de poder ejercer los derechos derviados de la garantia legal dentro de la vigencia según
los parametros legales, para lo cual solo debera probar los defectos (POR ESO LUISA
DIJO QUE AHÍ HAY UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA) o bien podria recurrir a
soluciones generales pero en ese caso debera someterse a los requisitos de configuracion
de cada una de ellas, aca nuevamente se toparia con la cuestion de coincidencia de
supuestos de hechos que configuran el incumplimiento general y la obligacion de
saneamiento, dicha coincidencia deberia permitirle al comprador-consumidor optar por el
remedio especial o general, como ha dicho la doctrina el concurso al final es meramente
aparente porque se trata de unas mismas circusntancias que peuden calificarse de
incumplimiento y se someten a regimenes diversos” WOW.
Seguimos con las obligaciones del comprador:
Habiamos quedado en el articulo 1931 que establece lo que se llama el pacto de reserva de
dominio.
¿Que es el pacto de reserva de dominio? La celebracion del pacto de reserva de dominio
implica que el vendedor continua siendo propietario de la cosa mueble hasta el pago del
precio por el comprador, como tambien que este ultimo mero tenedor de aquella al
satisfacer el precio adquieire inmediatamente la propiedad de la misma, el pacto de reserva
de dominio envuelve una condicion suspensiva para la adquisicion de la propiedad, la
condicion suspensiva es el pago del precio. Entonces el pacto de reserva de dominio es un
negocio de compraventa en donde esta condicionada la adquisicion del bien materia del
contrato de comrpaventa hasta tanto el comrpador pague en su integridad el precio por la
cosa. En conseceuncia al cumplir la condicion (pago de precio) el comprador deja de ser
mero tenedor y se convierte en propietario.

El articulo 1931 en su version original estaba desconociendo una regla de la tradicion como
modo de adquirir articulo 750 que dice que la tradicion puede tranferir el dominio bajo
condicion suspesnvia o resolutoria con tal que se exprese, en el pacto reservatio dominio la
condicion suspensiva es el pago del precio, ese articulo 1931 no reconocia eso, entonces lo
que hizo la ley singer, porque ahí fue cuando se permitio transferir la propiedad de la cosa
sometida a la condicion suspensiva que es el pago total del precio, porque las personas que
cocian se ponian a coser y vender esa ropa y parte de sus utilidades iban al vendedor y hasta
que no se cumplia el pago total no se adquiria la propiedad de la cosa, eso fue lo que hizo
ela rticulo 1931 al agregar la segunda parte cuando dijo que la clausula de no trasnferir el
dominio de los bienes muebles sino en virtud de la paga del precio, sera valida, sin
perjuicio de los derechos de los terceros poseedores de buena fe.

ARTÍCULO 1931. La cláusula de no transferir el dominio de los bienes raices sino en

virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
(resolucion del contrato o indemnizacion de perjuicios) enunciada en el artículo precedente;
y pagando el comprador el precio, subsistirá en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituído sobre ella en el tiempo intermedio.

Entonces lo que hizo el codigo de comercio fue establecer en el articulo 950 que el pacto de
reserva de dominio cabia tanto para los bienes muebles como para los bienes inmuebles.
Pero la gran modificacion que tuvo el codigo civil en materia de contrato de comrpaventa
fue la ley singer, que fue aceptar el pacto de reserva de dominio sujeto a una condicion
SUSPENSIVA consistente en el pago del precio.

El pacto de reserva de dominio requiere de clausula especial y constituye a no dudarlo un

caso de tradicion sujeta a condicion suspensiva, son ventas que quedan perfeccionadas sin
transmision inmediata de la propiedad.

El codigo de comercio si disciplino el pacto de reserva de dominio de una manera extensa.

Primero debemos hablar de la Prenda de cosa vendida: el pacto de reserva de dominio es

una garantia a favor del vendedor en el sentido de que no se transfiere la propiedad plena
sobre el objeto materia del contrato de comrpaventa hasta que no se pague el precio, el
articulo 951 habla de la prenda de la cosa vendida, es decir cuando usted adquiere un bien
pero le da en garnatia al vendedor esa misma cosa que esta adquiriendo, eso pasa por
ejemplo, cuando una persona va y compra un carro, y dio como garantia de pago la prenda,
como no pago, entonces hubo una ejecusion extrajudicial de garantia, es decir no por un
medio, porque es la primera vez que la corte acepta la ejecucion extrajudicial de la prenda,
porque el pacto comisorio de ejecutarlo extrajudicialmente se hizo con posterioridad a la
celebracion del contrato, entonces la corte avalo esa ejecusion extrajudicial que hizo los
coches, entonces se ejecuto la prenda extrajudicialmente porque el comprador del carro lo
habia dado en prenda como garantia del pago.
El pacto de reserva de dominio es diferente es que usted no es propietario hasta tanto usted
no pague el precio total de la cosa material del contrato.
Del articulo 952 llamo de sobremanera la atencion de: cuando dice el precio de esta esara
sobre el comprador a partir de su entrega material, es una excepcion a la regla de rest peti
dominus que aplica en materia comercial, porque si bien todavia no es propietario porque
no ha pagado el total le dicen que el riesgo es de él a partir de la entrega material.

Articulo 953: efectos ante terceros: para que tenga efectos ante terceros si es un bien
inmueble se tiene que registrar en la oficina de registro de instrumentos publicos del lugar
donde se haya ubicado el inmueble, y si es un bien mueble se tiene que registrar en el
registro mercantil correspondiente para efectos de oponibilidad ante terceros.
Tanto la prenda de cosa vendida, como el pacto de reserva de dominio son garantia
moviliarias, de acuerdo con la ley 1676 del 2013.

Articulo 954: Cosas que no pueden ser objeto de reserva de dominio: las cosas destinadas
especialmente a la reventa. No podrán ser objeto de venta con reserva del dominio las
cosas muebles destinadas especialmente a la reventa. Tampoco podrán serlo con
independencia del predio a que acceden, las cosas que de manera constante forman parte
integrante de un inmueble y no puedan separarse sin grave daño de éste.

Articulo 955. El comprador no podrá, sin el consentimiento del vendedor cambiar el sitio
de ubicación de la cosa ni hacer uso anormal de ella.

Articulo 956: El comprador deberá notificar al vendedor cualquier cambio de domicilio o

residencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se realice. Así mismo
deberá participarle toda medida preventiva o de ejecución que se le intente sobre las cosas
vendidas bajo reserva del dominio, tan pronto como haya tenido conocimiento de ello. La
falta de cumplimiento de cualquiera de estos deberes, dará derecho al vendedor a pedir la
ejecución inmediata de la obligación con arreglo a las prescripciones del presente Código.

Articulo 957: que responde a la pregunta de ¿podrá disponer el comprador que ha adquirido
una cosa con un pacto de reserva de dominio, es decir sometido a una condicion suspensiva
consistente en el pago total del precio?

El comprador no puede realizar actos de disposición sobre la cosa mueble adquirida con
reserva del dominio, mientras dure dicha reserva, salvo autorización expresa del
propietario. Si los realizare, éste podrá reivindicar del tercero la cosa o demandar del
comprador el pago inmediato de la totalidad del precio de venta. Además, será sancionado
dicho comprador como reo del delito previsto en el artículo 412 del Código Penal.

Si el comprador sujeto a un apcto de reserva de dominio, realiza el acto de enajenacion sin

autorizacion del vendedor, no se produce nulidad de la venta, el efecto es que el dueño
podra recalamar o exigir del nuevo adquirente el pago inmediato de la totalidad del precio
de venta.

Articulo 958: Sin perjuicio de una eventual garantía convencional de buen funcionamiento
el vendedor responderá durante la vigencia del pacto de reserva, de la existencia en el
mercado de los repuestos y de los servicios técnicos y de mantenimiento requeridos.

Articulo 959: Cuando por razón del pago u otra causa lícita quede adquirida por el
comprador la propiedad de la cosa vendida, el vendedor deberá otorgarle la constancia
del caso. A falta de esta constancia el último recibo o comprobante de pago surtirá sus
efectos.

Que pasa con los terceros que de buena fe adquieen un bien sujeto a pacto de reserva de
dominio, ya vimos la prohibicion de disponer, que no produce nulidad sino que abre la
accion al vendedor para inciar una accion contra el tercero-comprador para que le devuelva
o le pague el total de la deuda.

Articulo 960: Quien de buena fe exenta de culpa adquiera en feria o mercado, en venta
pública o en remate judicial, cosas que hayan sido vendidas bajo reserva del dominio, sólo
estará obligado a devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que haya hecho en la
adquisición. WOW. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA, PRINCIPIO DE
GARANTIZAR LA CERTEZA EN EL TRAFICO MERCANTIL en el sentido de que yo
adquiero de buena fe exenta de culpa, entonces yo estoy boligado a devolver cuando me
sean reembolsados los gastos que haya hecho en la adquisicion.

Miremos el articulo 962 porque el articulo 930 del co.ci que es vertido en norma especial la
accion resolutoria dice: si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, en vendedor tendra derecho para exigir el precio,o la resolucion
de la venta con indemnizacion de perjuicios. Es decir esta exponiendo en forma expresa el
1546 que dice que en cualquier contrato bilateral va envuelta una condicion resolutoria
tacita.

Por que es importante esa norma? Que pasa con la mora en el pago de los instalamentos o
cuotas por parte del comprador.

Articulo 962: Cuando el precio de la venta bajo reserva del dominio se haya pactado para
pagarse por medio de cuotas, la falta de pago de uno o más instalamentos que no excedan
en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, sólo dará lugar al cobro de la
cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios, conservando el comprador el
beneficio del término con respecto a las cuotas sucesivas, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Artículo 966.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
Miremos como interviene el legislador en este tema, para que no haya clausula de
aceleracion del pago, articulo 1553 co.ci y pueda el acreedor cuando ha habido mora en las
cuotas pedir el total o rescindir el contrato.

El articulo 966: En caso de incumplimiento del comprador a sus obligaciones podrá el

vendedor acudir a la acción judicial consagrada en el artículo 948 (o sea mora en el pago
de precio: restitucion y devolucion del precio), pero el comprador podrá recuperar la cosa
dentro de los tres meses siguientes a la restitución, pagando la totalidad de los
instalamentos exigibles, con sus intereses, si el vendedor no la hubiere enajenado o de
cualquier otro modo dispuesto de ella.

Esa es una salida normativa que no obstante la restiticion le da la posibilidad al comprador

que se colgo en el pago de los instalamento o cuotas apra recuperar la misma cosa, salvo
que el vendedor la hubiere enajenado o dispuesto de ella.

El articulo 962 regula el tema de la mora en el pago de los instalamentos, que perse no
implica la resolucion del contrato, el articulo 966 es el que regula el incumplimiento
general del comprador de sus obligaciones que implicaria una soluciones parecidas a la
condicion resolutoria, pero le da la posibilidad dentro de los tres meses siguientes a
recuperar la cosa, salvo que el vendedor la hubiere enajenado o dispuesto de ella. SON
DOS HIPOTESIS DIFERENTES.
15 abril de 2020

Deciamos de la ley singer con el cual se institucionalizo la figura de la venta con pacto de
reserva de dominio, donde el vendedor se reserva el dominio hasta tanto el comprador le
pague el total del precio de la venta de la cosa. El codigo de comercio extendio a bienes
inmuebles y muebles.
Lo que hizo el legislador en esa ley 45 de 1930 fue aplicar esa regla de la tradicion, que es
el 752 que dice que la tradicion puede estar sometida a una condicion suspensiva o
resolutoria. Lo que hizo fue decir que la venta puede contener un pacto adicional llamado
pacto de reserva de dominio, sujeto a una condicion suspensiva consistente en el pago total
del precio objeto de la compraventa, entonces el codigo de comercio desarrolla in extenso
la venta con pacto de reserva de dominio extendido a bienes inmuebles y muebles.

Hay dos cosas interesantes para terminar este tema.

Que pasa cuando uno es un vendedor y celebra con el comrpador un contrato de
compraventa y se le adiciona el pacto de reserva de dominio que es una garantia
contenida en el pacto de que el comprador no desputa propietario hasta que no pague
el precio, pero que pasa si en ese entretanto el comprador enajena la cosa a un tercero.
La corte en el año 1968, antes de que entrara en vigencia el co.co que es de 1970. En este
caso le llego a la corte la situacion del comprador que le enajena a un tercero una cosa que
estaba sujeto al pacto de reserva, entonces lo que hizo la corte en el 68. ¿se prefiere el
derecho del vendedor o el derecho del tercero que ha recibido la cosa del comprador que
todavia no es propietario porque no habia pagado el precio.
Corte dijo: “se da prevalencia de los derechos de los terceros sobre los del vendedor
amparado en la reserva, dice: “a diferencia de otras legislaciones que establecen sistemas
de publicidad para el pacto de reserva de dominio, y que mas que a la buena fe de los
terceros adquirentes de las cosas, atienden a la diligencia prestadas por estos, para
asegurarse del verdadero estatus juridico de dichas cosas, la vigente entre nosotros
resuelve el conflicto de derechos entre el vendedor amparado por el pacto y los terceros
dandole prevalencia a la buena fe de estos, vale decir a su persuacion de haber adquirido
la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla y de no haber fraude ni otro vicios en el
contrato que entienden derivar su derecho”.

Es decir en el codigo todavia no estaba vigente esas dos soluciones normativas que vimos
ayer cuando el comprador enajena una cosa sujeta a un pacto de reserva. Como en el bgb se
le da prevalencia al comercio juridico, a la certeza.
“De esta suerte la reserva que estipula el vendedor prestandole confianza a su comprador
y entregandole la cosa antes de la paga del precio, tiene que ceder ante las terceras
personas que ignoran la existencia de esta suspension suspensiva pactada”

Pero la situacion en el codigo de comercio es diferente porque el codigo de comercio

establecio como requisito de oponibilidad a terceros el registro en la oficina de registros de
instrumnetos publicos para bienes inmuebles y el resgistro mercantil para bienes inmuebles,
entonces demonos cuenta que el registro que es de publicidad, pues haria que el tercero no
podria argumentar que no sabia, sobre todo tratandose de bien inmueble porque ese pacto
de reserva de dominio sobre todo en un bien inmueble debe estar inscrito en el folio de
matricula inmoviliaria respectivo que identifica el bien.

Esa es la importancia de ese articulo 953 que establecio el registro del pacto de reserva de
dominio, de imuebles en la oficina de registro y muebles en el registro mercantil.
No obstante eso, el articulo 957 dice que el comprador no podra ejercer actos de
disposicion porque el bien todavia no le pertenece pero si los hace no hay nulidad, pero el
vendedor puede reinvidicar la cosa de ese tercero. Aqui no habla de buena o mala fe.

Articulo 960: Quien de buena fe exenta de culpa adquiera en feria o mercado (es claro
porque no tuvo la oportunidad de ir al registro, son cosas que se venden en ferias) , en
venta pública o en remate judicial, cosas que hayan sido vendidas bajo reserva del
dominio, sólo estará obligado a devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que
haya hecho en la adquisición.

Respecto de la decision del año 68 en donde la corte como certeza del trafico juridico
prevalecio el derecho de los terceros adquirentes y no elderecho de propiedad del vendedor,
hoy al situacion es diferente por el sistema de resgistro, en donde los terceros estan en
capacidad consultando por razones de publicidad el registr que opera en las oficinas de
registro o en el resgistro mercantil, para ver el historial del bien.

La accion reinvidicatoria es la accion que tiene el propietario no poseedor contra el

poseedor no propietario, y hay una accion publiciana, que es una excepcion a esa regla de
que el unico legitimado para incoar una accion reinvidicatoria es el propietario es la accion
publiciana que es aquella persona que iba a adquirir la cosa por prescripcion, pero la regla
general es que la accion reinvidicatoria es la accion real por antonomacia en virtud del cual
el titular reclama del poseeedor la cosa que a el le pertenece, pero si vamos al articulo 946,
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.

Articulo 947: Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase.

Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le

reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

Entonces demonos cuenta que cuando el co.co en el articulo 960 dice que Quien de buena
fe exenta de culpa adquiera en feria o mercado en venta pública o en remate judicial,
cosas que hayan sido vendidas bajo reserva del dominio, sólo estará obligado a
devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que haya hecho en la adquisición. Es
decir en ultima medida, lo que hace el 960 es respectar la logica de cuando no procede una
accion reinvidicatoria, porque cuando uno adquiere una cosa en un mercado uno la compra,
uno no va a saber que va a haber un pacto de reserva de dominio (BUENA FE
CREADORA DE DERECHOS).

Finalmente el articulo 967 preve una obligacion del vendedor de cancelar la inscripcion,
entonces que pasa cuando el comprador paga el total de la obligacion, hay que cancelar de
la reserva de registro o la cancelacion que quede reflejada en el registro mercantil, y el
articulo 967 le impone esa obligacion al vendedor.

Cuando se cancela una garantia (como hipoteca) porque se ha pagado la obligacion

principal, pero a la gente se le olvidaba cancelar la hipoteca, entonces le toco al legislador
establecer un tramite de cancelacion del registro de la hipoteca en la oficina de registro
porque si aparee en la oficina de regsitro y yo como propietario iba a poner como garantia
un bien, estaba todavia la presencia de la hipoteca, entonces le toco crear un sistema.
Pero aquí en el pacto de reserva de dominio, no se le olvido, y puso en cabeza del vendedor
la obligacion de cancelar el registro del pacto de reserva.

Hubimos de trasladarnos al co.co, porque ese articulo 1931 aparece desarrollado inextenso
en el codigo mercatil cuya fundamental es la extension del pacto de reserva de dominio
tambien a bienes inmubles.

Articulo 1932: es el correlato del 1882 desde el punto de vista de las obligaicones del
compradro, entonces el comprador debe pagar el precio y si no lo paga se resuelve el
contrato, dice asi: La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho
al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas (esuna hipotesis en onde el
legislador piensa que el vendedor pudo haber dado las arras), y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado,
ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. Es
decir la reoslucion persigue que las cosas vuelvan a su estado anterior, ergo debe haber
restitucion y aparecera aca la isntitucion de las prestaciones mutuas.

El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio. Claro porque las cosas vuelven a su estado anterior.

Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se

considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible
cumplir lo pactado. El poseedor de mala fe, se entiende siempre de mala fe en la accion
reinvidicatoria y debera restituir todos los frutos, la condicion de mala fe es cuando el
contesta la demanda, antes se le tratara com oposeeedor de buena fe, entonces ese elemento
subjetivo que es la buena fe, que es la conviccion de no estar violando un derecho ajeno es
muy importante para el tema de restituciones mutuas.
En el inciso tercero hay una presuncion de mala fe en contra del comprador WOW, porque
usted esta incumpliendo, no pago el precio por ende incumplio el contrato por eso se
resolvio, y como usted no pago hay una presuncion de mala fe, entonces ¿sera que esta
desvirtuando la presuncion de buena fe constitucional del articulo 93?.
La presuncion de mala fe se desvirtua si el prueba que no tuvo fortuna, o menoscabos gaves
que no le fueron posible cumplir con lo pactado.

¿Que ha dicho la jurisprudencia frente a esta norma?

Acordemonos en el articulo 1882 que es el correalto cuando el vendedor no cumple, aquí es

el correlato cuando el comprador no cumple, que es la resolucion, porque es un contrato
sinalagmatico y si alguno no cumple viene la regla general del incumplimiento que es la
condicion resolutoria, se resuelve el contrato o cumplalo e indemnizacion de perjuicios.

El articulo 1545, establece que cuando un contrato esta sujeto a una condicion resolutoria,
no se debera los frutos percibidos en el tiempo intermedio.

Articulo 1545: Verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

Aquí en el articulo 1932 hay una condicion resolutoria en el sentido de que si usted no pago
pues se resolvio el contrato, si aplicamos la primera parte dela rticulo 1545 pues el
vendedor no tendra derecho a recibir los frutos percibidos por el comrpador mientras la
cosa estuvo con el pero no pago el precio y por lo tanto se resolvio el contrato, pero esta es
norma especial, porque dice salvo que la ley ¿Cuál? El articulo 1932 que dice que el
vendedor tendra derecho a recibir los frutos percibidos por el comprador mientras el estuvo
en la tenencia y explotando la cosa. Y dice ademas para que se le restituyan los frutos,
entonces es una desvirtuacion de ese esa frase inicial del 1545.

Hay una sentencia del año 1932 casacion de mayo 40.80. “la corte ha declarado en
varios fallos modificando la doctrina que elarticulo 1545 del co.ci no es aplicable al caso
de resolucion de la venta por no pago del precio, sino el 1932 por ser especial, ya que el
mismo articulo 1545 deja salvo en cuanto a frutos lo que la ley el donante o las partes
estipulen en casos especiales, y precisamente la ley en el articulo 1932 da una regla
especial para la restitucion de frutos o sea que el poseedor vencido en la resolucion debe
frutos en proporcion a la parte del precio que dejo de pagar, entonces se pregunta la corte
¿desde cuando? ¿desde que se decreta la resolucion? ¿desde que se celebro el contrato?
¿o desde que el comprador recibio la cosa? Desde que el comprador recibio la coa,
porque si bien parte de esos frutos se compensa con los itnereses de la aprte del precio que
se ha pagado, en cuanto a la parte no pagada representa el goce de la cosa vendida, y no
es justo que no obstante de la mora en que el comprador ha incurrido, el vendedor quede
privado de esa parte de frutos” WOW.

Casacion del 15 de diciembre de 1936, la corte de oro, dijo: “los efectos pueden ser los
mismos que se producen respecto del poseedor vencido de mala fe pero por otra causa, o
sea por la naturaleza de la accion resolutoria (es decir lo que dice la corte es que el tema
de restitucion de prestacion mutuas se predica en la accion reinvindicatoria, que es una
accion real, pero tambien aquí, porque una accion resolutoria es una accion personal, la
accion resolutoria que tiene tanto el vendedor como el comprador cuando incumple el otro,
es una accion personal, tambien aplica la figura de las restituciones, y las consdieraciones
de la buena o mala fe. Por eso en sentencia de casacion del 25 de julio de 1929, la corte
sostuvo que cuando se resuelve la comrpaventa por no haber sido pagada niguna aprte del
precio, el comrpador debe restituir todos los frutos persibidos desde que entro a gozar de
la cosa, y que el legisaldor guiado por el carácter conmutativo del contrato de
compraventa estabelcio en ela rticullo 1932 una especie de compensacion, entre los
rendimientos del precio, y los frutos de la cosa vendedia, ya que no obliga a restituir estos,
sino en la proporcion de la parte del precio que no hubiera sido cubierta”

¿QUE HAN DICHO LAS CORTES RECIENTEMENTE SOBRE EL ARTICULO

1932?

- CASACION DE 29 DE NOVIEMBRE DE 1963: En esta sentencia la corte dijo

que en materia de frutos no puede el comprador incumplido aspirar a que se le trate como
poseedor de buena fe.

- EXPEDIENTE 7748 MG: MANUEL ARDILA del año 2004: esta sentencia dijo
que el contratante incumplido debia soportar los efectos dañosos de la inflacion, es decir se
produjo la sentencia y el juez ordeno restituciones mutuas, devuelvame la cosa y yo le
devuelvo el precio, es decir que como es parte incumplida usted no tiene derecho a pedir la
actualizacion monetaria por la perdida del valor adquisitivo de la moneda por el trasncurso
del tiempo. Llama la atencion esta setenncia porque en la sentencia del año 36 dice que el
vendedor no se puede quedar con los creditos que produjo el dinero. En esta sentencia la
corte dijo, “el criterio constante de la corte habida cuenta de las circusntancias que
generan la ruptura del vinculo negocial, es el de la devolucion de esa cifra, ha de ser en
estos especificos eventos NOMINAL, (la corte cita un poco de fallos) decisiones donde el
criterio expuesto fue el que en el caso de resolucion de una promesa de compraventa el
comprador incumplido debe recibir su valor historico nominal sin reajuste debido a que al
serle imputable el incumplimiento contractual que origino la resolucion del contrato no
puede beneficiarse de el, porque de ser asi ademas de prohijarse el incumplimiento
contractual, ademas se atentaria contra los principios de justicia y equidad, raozn por la
cual la doctrina de la corte ha sido constante en señalasr que el contratante incumplido
debe soportar “los efectos dañosos de la inflacion” y que en la misma eventualidad
tampoco hay lugar a reconocer deudas por intereses de origen legal”

- Sentencia de julio 11 del 2008 MP: Luis puerta. Refiriendose a las restituciones
mutuas derivadas de la declaratoria de resolucion del contrato de compraventa dijo: “sobre
las restituciones reciprocas surgidas en las resoluciones del contrato entre las cuales se
encuentran los frutos y las sumas de dinero pagadas a titulo de precio, la corte tiene
actualmente una nueva postura según la cual independientemente de que beneficiario de
tales prestaciones sea el contratante incumplido, no puede recibir desmejorada la cosa ni la
cantidad de dinero que entrego a la hora del negocio, al precisar “en razon de la resolucion
de la compraventa por incumplimiento del comprador, las aprtes se encuentran
compelidas a verificar las restituciones reciprocas por lo que el vendedor tiene derecho a
que se le restituya la cosa entregada y los frutos que esta hubiera producido, por su parte
el comrpadort iene derecho a que se le restituya el pago que haya realizado de la cosa,
esta suma ha de ser real es decir actualizada al momento de la sentencia toda vez que la
indexacion de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los
frutos civiles que ella produce, porque simplemente constituye el ajuste de su valor para
contrarrestar la perdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaria
devuolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entrego en realidad”

ENTONCES EL COMPRADOR TIENE DERECHO A RECIBIR EL PRECIO

INDEXADO, ASI EL CONTRATO SE HAYA RESUELTO POR UN ERROR DE
CONDUCTA DE EL, ES DECIR POR UN INCUMPLIMIENTO, ESTO ES POR
EL NO PAGO DEL PRECIO O POR EL NO PAGO TOTAL DEL PRECIO.

Que pasa si en una demanda de resolucion de contrato, que es volver las cosas al
estado anterior, que pasa si yo no pido restituciones mutuas, ¿el juez de oficio
tendra que decretarlas? O si yo no las pedi el juez no podra decidir sobre ellas
porque estaria desvirtuando el pricnipio de congruencia, según el cual el juez puede
fallar de acuerdo con las pretensiones esgrimidas y con las excepciones planteadas.

La corte dijo en esa misma sentencia “a lo anterior habra de añadirse, que en

materia de restituciones mutuas derivas de la declaratoria de resolucion del
contrato de compraventa, estas deben reconocerse aunque no se hubieran invocado
en la demanda o en las excepciones, ya que constituyen imperativos legales en
virtud a lo previsto por los articulos 1546 1932 del co.ci 870 co.co” es decir, asi no
haya peticion a proposito el juez no puede permanecer silente o inactivo, porque
siempre en tema de restituciones aparee la fgura de las restituciones mutuas.

¿Que pasa con esa presuncion de mala fe? Estaria desvirtuando el canon
constitucional del articulo 86 que establece que se presume la buena fe, etonces la
norma fue demandada ante la corte constitucional:

Sentencia c-1194 de diciembre 3 del 2008:

En esta sentencia la corte hallo que esa norma no violaba el articulo 83. La corte
dijo “en el presente caso es claro que para la sala no se trata de una presuncion
general de mala fe para el comprador, por el contrario dicha presuncion es una
medida de carácter excepcional que invierte la carga de la prueba y que se
configura cuando se presentan unas especiales circunstancias como lo son: no
pagar el precio pactado en el contrato de compraventa y no probar que ello
ocurrio por causa de un menoscabo en su fortuna exento de culpa, evento en el cual
se aplican los efectos previstos en la disposicion, por lo anterior no encuentra la
corte que la norma acusada vulnere la carta politica por desconocer el principio de
buena fe, que adicionalmente observa que se ajusta a ella, y a la jurispreuncia
constitucional conforme a la cual se admite excepcionalmente que se establezcan
presunciones de mala fe de naturalez legal y que por lo tanto admite prueba en
contratio.

Que dice el co,co frente a las restituciones:

Articulo 948: Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa

tendrá derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada
del precio, deducido el valor de la indemnización o pena que se haya estipulado, o
la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.

Articulo 1933: La resolución por no haberse pagado el precio, no da derecho al

vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1547 y
1548.

para efectos de restituciones mutuas, la corte de oro comparo la figura de las

restituciones mutuas la corte de oro comparo la figura de las restituciones mutuas
con la reinvidicatoria que es una accion real frente a una accion personal como lo es
la accion de nulidad, la accion de nulidad no es resolucion, la resolucion es porque
no hubo cumplimeinto, en todo contrato bilateral va envuelta la condicion
resolutoria, y el contratante cumplido podra pedir: resulvase, cumplase y en ambos
casos indemnizacion de perjuicios.

Aquí la resolucion no es nulidad, porque si el contrato es nulo, y el comprador

vendio la cosa a un tercero, ¿el vendedor podra ejercer una accion reinvidcatoria
contra esos terceros cuando el contrato estaba vigente, es decir no habia sentencia
que hubiera declarado nulidad, adquirieron el dominio?

Lo que dice el articulo 1933 es ¿Qué pasa si el comprador enajena la cosa y el

contrato se resuelve, son validas las enajenaciones que ese comprador antes de
que se declarar resuelto el contrato celebrara actos de disposicion con
terceros?
La accion reinvidicatoria es la accion que tiene un propietario no poseedor contra un
poseedor no propietario, pero aquí lo que dice el articulo es que la reoslucion por no
haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra terceros poseedores,
entonces en principio, el vendedor frente a ese acto de disposicion que hizo el
 comprador no tendria accion reinvidicatoria una vez reconocida o declarada la
resolucion, sino en conformidad con los articulo 1547 y 1548.

El articulo 1548 que es aproposito de los muebles, es decir aparece la condicion

resolutoria tal pues podra ejercerla, sino aparece pues sera dificil, porque viene el
principio de seguridad para el trafico, es decir que se preservaria la adquisicion de
los terceros si en el titulo de adquisicion no constaba una condicion, eso es lo que
dice el articulo 1548 a proposito de los bienes muebles.

En cambio en la accion de nulidad si podria reinvidicar de terceros poseedores, el

vendedor que ha sido declarado su contrato de compraventa nulo.

16 de abril de 2020

Estamos en las obligaciones del comprador, articulo 1928 al 1934.

El comprador tiene como obligacion principal no solo recibir la cosa, sino pagar el precio,
porque es un contrato sinalagmatico, el uno entrega y el otro paga, los voluntaristas dicen
que la causa es la oligacion del otro, si el otro me entrega la cosa esa esa la causa de que yo
tenga que hacer un desplazamiento patrimonial en dinero y yo entrego porque el otro me
entrega el precio.

De ahí que la obligacion de la entrega y la obligacion de pagar el precio sean las

obligaciones centrales que tienen las partes en este contrato sinalagmatico.

¿Que pasa si el contrato se resuelve porque el comprador no paga el precio? El articulo

1933 resuelve el problema o expone el problema casuistico de que pasa cuando el
comprador que debe pagar el precio no lo paga y el contrato se resuelve y en el entretanto a
enajenado el bien a un tercero.

¿Tendra el vendedor una accion reinvindicatoria contra ese tercero que recibio la cosa?
Veamos como el codigo resuelve eso, para entender ese articulo 1933 hay que ver dos
normas que el articulo 1933 menciona:

Articulo 1547 y 1548: que son dos normas ubicadas en el tema de la condicion.

Articulo 1547: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.

Contrario sensu si habra accion reinvidicatoria contra un poseedor de mala fe, pero la
redaccion de la norma es que no hay accion reinvidicatoria contra el poseedor de buena fe,
en la medida en que es una solucion que trata de garantizar la seguridad en el trafico.

El articulo 1548: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

El 1548 no es tan claro, por eso la corte dijo que ese articulo debia leerse “si el propietario
bajo condicion suspensiva y resolutoria” es decir resuelto el derecho el acreedor es el
propietario, pero lo que paso es que el enajeno, entonces dice el articulo que unicamente
podra reclamar la cosa del trercero si la condicion de no pago estaba contenida en el titulo.

La Corte en una sentencia del año 1936 del 20 de mayo: dice: “Los articulos 1547 1548
1933, del co.ci son aplicación de la regla “el error comun crea derecho” en ellos el
legislador limito en favor de los terceros de buena fe las consecuencias logicas de las
condiciones suspensivas y resolutorias, la aplicación rigurosa de la antigua maxima
“resuelto el derecho del que da, se extingue el derecho del que se resuelve”, conduciria a
sacrificar al tercero que ha comprado la cosa que se debe bajo condicion o ha obtenido a
su favor una hipoteca sobre tal cosa, pero hasta que la condicion no conste en el titulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura publica, para que sobre la base de la
presuncion de buena fe que alli resulte en favor del tercero quede este al abrigo de las
consecuencias de la resolucion”.

“El articulo 1548 exige que la condicion conste en el titulo respectivo, englobandose en
este vocablo condicion tanto lo que es tal juridicamente, como lo que constituye una una
causa legal resolutoria”.

Articulo 1933: La resolución por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor

contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1547 y 1548.

Es decir ante el 1547 usted podra reinvidicarla del poseeedor de mala fe, ante el 1548 usted
podra reinvidicarla del tercero que adquirio del comprador que resolvio el derecho, paso
otra vez al vendedor porque la condicion de no pago estaba establecida en el titulo.

Esa es una manera de un codigo decimononico estaba protegiendo al tercero,y en utlimas

nos estabamos anticipando al bgb, que el bgb ante ese conflicto de prevalecer el derecho
individual o la seguridad del trafico, prevalece la seguridad del trafico, y aunque no
estabamos hablando de la seguridad del trafico pero si de la permanencia del derecho
adquirido del tercero de buena fe o diciendo que no estaba tratandose de inmuebles
expresamente contenida en el titulo donde quedo consignada que A le dio a B.

Hay una accion establecida en el articulo 955 co.ci en el capitulo de la acccion

reinvidicatoria, la accion reinvidicatoria es la accion que tiene el propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario, y hay una excepcion en el 951 que es la accion
publiciana que creo el pretor romano, en donde usted no es propietario pero la podia incoar,
y era aquella persona que ya iba a adquirir por prescripcion, entonces se le dio la
posibilidad de iniciar una accion reinvidicatoria, pero la regla geeral es que la a
reivindicatoria es la que tiene el propietario no poseedor contra el posedor no propietario.
Demonos cuenta que el 1933 habla de contra terceros poseedores.

Si el comrpador enajeno la cosa y el vendedor tiene dificultad para incoar una accion
reinvidicatoria, la pregunta es ¿que puede hacer el vendedor?, ya no peude inciar una
accion contractual porque la accion contractual ya la inicio y obtuvo una sentencia
favorable que ordeno la resolucion, es decir el efecto es restituciones mutuos, y asi no la
pida el juez debe establecerla.
Pero no se la puede restituir porque en el entratanto se vendio, ¿que posibilidad tendria? No
tiene la posbilidad de ir a incoar la accion real porque ese tercero es de buena fe, entonces
nos vamos al articulo 955.

Articulo 955: este articulo nos dice contra quien se puede reinvidicar: La acción de
dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su
persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo
perjuicio.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenación.

El articulo 955 da una salida frene a la hipotesis de que no se puede ordenar la restitucion,
porque el bien paso a un tercero que esta privilegiado.
Ese articulo 955 que esta contenido en el capitlo de que a quein se demanda en un accion
real por antonomacia como una accion reinvidicatoria, es una accion personal, es la accion
personal que yo le podia decir al comprador que se le resolvio su derecho, como usted no
me puede devolver la coa porque se la dio a un tercero que esta amparado por su buena fe,
devuelvamelo restituyame lo que usted recibio por esa venta.
Esa seria una solucion que tendria el vendedor que ante una resolucion no puede iniciar una
accion reinvidicatoria por la proteccion que tienen los terceros adquirentes de buena fe, en
el sentido de que podria iniciar una accion personal frente al mismo, plantearle de que le
restituya que recibio.

Para algunos ese articulo 955 establece una accion personal, otros consideran que es una
accion mixta entre real y personal.

¿Yo tendria que iniciar una doble accion, por un lado una accion personal porque la accion
resolutoria es una accion personal del vendedor contra el comprador o el comprador contra
el vendedor si alguno no cumple con las obligaciones fundamentales (precio y entrega) y
una vez que se obtiene la resolucion, ahí si iniciar la accion reinvidicatoria contra el tercero
adquirente de mala fe para que opere el 1933? O yo podria acumular esas dos pretensiones
en una misma demanda, es decir (A vendedor B comprador) demandar a B que se resuelva
el contrato por el no pago, pero en la misma demanda, demandar a los terceros adquirentes
de mala fe para que me restituyan, es decir en una misma demanda, acumular una
pretension de carácter personal que es el vinculo, y una de carácter real que es reinvidicar la
cosa respecto de los terceros adquirentes de mala fe del comprador que se le ha resuelto el
derecho? Resuelto el derecho del causante resuelto el derecho del adquirente.

Entonces la corte suprema en una sentencia, casacion civil octubre 19 del 99, expe 4823
Esa jurisprudencia nos va describir la naturaleza de la accion contra el tercero
subadquirente del bien enajenado por contratante incumplido, dijimos la clase pasada, la
resolutoria es personal, la reinvidicatoria es personal.
Pero la pregunta es ¿puedo acumularlas? Porque es economia procesal.
“El problema que plantea el caso y que ha sido objeto de inquietud y debate doctrinal
surge de la enajneacion del bien por parte del contratante incumplido, porque en este
evento se cuestiona la naturaleza de la accion que se propone contra el tercero adquirente
que entra a ser poseedor del bien, la doctrina extranjera se inclina por identificar esta
accion como reinvidiatoria de naturaleza real, sin embargo examinado el punto en torno a
la legislacion colombiana y las diferencias antes formuladas, se debe tener en cuenta que
asi aquí tambien se califique como reinvidicatoria la accion, pues a esa denominacion
acude la propiea ley,codigo civil articulo 1547, lo cierto es que ella no puede escindirse de
la causa de la pretension de resolucion,no solo por la relacion de dependencia que sigue
dandose entre ellas, pues la reinvidicacion pende de la prosperidad de la resolucion sino
porque es la misma ley la que expresamente declara que si el que debe una cosa mueble,
como es el caso a plazo o a condicion resolutoria o suspensiva, la enajena no habra
derecho a reindicarla contra terceros de buena fe, como igualmente lo consagra el articulo
1933 del co.ci, o sea que si el contrato a versado sobre bienes muebles el vendedor no
tiene accion reinvidicatoria contra terceros de buena fe a quienes el comprador les ha
enajenado la cosa, en tal caso el vendedor debe demandar a su comprador de conformidad
con el articulo 955 co.ci, en ejercicio de la llamada accion ficta o presunta ahí establecida,
pretendiendo la restitucion no de la cosa misma sino de su equivalencia”

Aquí el profesor le agregaria: que no solamente el 955 se predica del bien mueble sino de
los bienes inmuebles.

“De confromidad con lo expuesto, los subadquirentes que no sean terceros poseedor de
buena fe pueden ser demandados en accion reinvidicatoria por el contratante cumplido,
bien acumulandose en una misma demanda subjetivamente la pretension de resolucion
dirigida contra el contrate incumplido, y la pretension reinvidicatoria orientada contra el
tercero subadquirente” Ese es el gran merito de la sentencia, dada la relacion de causalidad
o de dependencia que existe entre una y otra. Entonces la corte dice que ella acepto la
acumulacion, porque en un mismo libelo yo pude haber acumulado la pretension personal
contra el comprador incumplido, y a la vez demandar la reinvidicatoria contra los terceros
adquirentes de mala fe. WOW.

Unido a ese articulo 1933, esta el articulo 1934 porque tambien hace referencia a los
terceros poseedores.

Articulo 1934: Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se

admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo
en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

¿Que suele acontecer en el trafico juridico? Que A le vende a B un inmubele, y en la

escritura publica siempre se dice que el precio ya ha sido pagado y puede acontecer que el
precio no este pagado, y entoncees que pasa con los terceros que adquieren de ese
comprador en donde aparecio que la escritura publica habia dicho que el precio estaba
pagado, y el vendedor inicio un proceso de resolucion por no pago del precio, entonces se
ve afectado el pacto de adquisicion de esos terceros provenientes de ese comprador ante un
titulo que habia dicho que ya habia pagado el precio al vendedor y por ende estaba
legitimado para hacer ese acto de enajenacion con esos terceros?

Si en la escritura publica en virtud de la cual A le vende a B, se dice que ya se pago todo el

precio, pero el articulo nos dice que no se valdra prueba diferente a la de la falsificacion de
la escritura, pero que pasa con la teoria de la simulacion, la simulacion perse no es ilegal,
en la simulacion hay un acto ostensible, y un acto privado escondido, y si un adquirente
quiere darle prevalencia al acto ostensible, el otro podra decir que eso fue lo que dijimos
internamente pero externamente el precio es este, es decir las contraescrituras privadas
valen entre las partes, entonces si eso es asi, la norma hay que entenderla de que no se
admite prueba respecto de terceros, pero si cabria una prueba diferente frente a la
afiramcion en el acto escriturario entre las partes.

Articulo 1766, de aquí elaboro al corte la teoria de la simulacion, consagra la regla de que
la contraescritura privada produce efecto pleno entre las partes contratantes.
Articulo 1766: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su

contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Entendido el articulo 1766 da un insumo claro para entender el articulo 1934. La

contraescritura privada produce efectos entre las partes contratantes.

Articulo 1934: Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se

admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

Es decir que la prohibicion de prueba en contrario, es contra terceros, solamente se admitira

la nulidad o falsificacion no frente a una contraescritura o una prueba entre las partes. (TAL
CUAL LO DIJO, LO ESCRIBÍ, NO LE ENTENDI MUY BIEN)

La corte suprema de justicia en multiples sentencias, ha sostenido lo siguiente “la

disposicion del articulo 1934 co.ci ha de entenderse en el sentido de que la declaracion
contenida en una escritura publica de haberse pagado el precio de la venta, admite prueba
en contrario entre las partes contratantes al aplicar el articulo 1766, solo para dirigir accion
contra terceros hay necesidad de probar la nulidad o falsificacion de la escritura” es decir
que si yo quiero reinvidicar el bien de parte de terceros frente a un documento que dijo que
el precio estaba pagado, yo tengo que atacar la nulidad o probar la falsificacion de la
escritura.

O sea que el 1936 y 1934 son fundamentalmente normas tuitivas y protectoras de los
terceros adquirentes de buena fe, frente a la potencialidad de que el vendedor que a
triunfado por la resolucion pueda reclamar el bien de terceros.

Esas serian las normas de las obligaciones del comprador en el codigo civil.
En el codigo de comercio, miremos el articulo 943 al 950.

Articulo 943: El comprador estará obligado a recibir la cosa en el lugar y el tiempo

estipulados y, en su defecto, en el lugar y en el tiempo fijados por la ley para la entrega, so
pena de indemnizar al vendedor los perjuicios causados por la mora.

Articulo 944: El comprador tiene derecho a exigir del vendedor la formación y entrega de
una factura de las mercaderías vendidas con indicación del precio y de su pago total o de la
parte que hubiere sido cancelada. No reclamándose contra el contenido de la factura, dentro
de los tres días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.

Este habla de un derecho que tiene el comprador de exigir una factura comercial, en donde
conste el valor del producto o del servicio, y si el vendedor expide una factura con el valor
del objeto o del servicio, y uno no la rechaza se entiende que dentro de los 3 dias siguinetes
a laentrega se tendra irrevocablemente aceptada.

Articulo 945: Si el comprador se niega a recibir la cosa vendida alegando que ella presenta
defectos o vicios ignorados al momento del contrato, o que dicha cosa ha sufrido con
posterioridad, pérdidas, averías o daños, de que sea responsable el vendedor, el asunto se
decidirá como lo previene el artículo 941.

Articulo 946: Cuando el vendedor demande la restitución de la cosa y la indemnización de

perjuicios, tendrá derecho a la reparación de todos los que se le hayan causado y no sólo al
interés moratorio del precio no pagado.

Articulo 947: El comprador deberá pagar el precio en el plazo estipulado o, en su defecto,

al momento de recibir la cosa.

Articulo 948: En caso de mora del comprador en el pago del precio tendrá derecho el
vendedor a la inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su
poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor.

La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá solicitarse
el embargo o secuestro preventivos de la cosa.

Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el

comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el
valor de la indemnización o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de
estipulación fije el juez al ordenar la restitución.

Articulo 950: En caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendrá derecho a

una justa retribución por el uso que el comprador haya hecho de la cosa y a la restitución
de los frutos en proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la
correspondiente indemnización de perjuicios.
Cuando el co.ci habla de indemnizacion de perjucios ahí cabria lo que dice este articulo 950
y es que el vendedor podra tener como indemnizacion, los beneficios que tuvo el
comprador por el hecho de la cosa.

Finalmente, el articulo 949, que lo relacionamos con el tema de las arras, cuando vimos las
arras dijimos que las arras eran penitenciales simplemente confirmatorias, o confirmatorias
penales, que es una clausula penal. Eso es lo que hace el articulo 949.

Articulo 949: Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la

parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que
las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867
(866 que habla de arras y el 867 habla de clausula penal)

Y esa distincion normativa que hace el co.ci se debe a esa distincion que establecio la crote
suprema de justicia en el año 55 entre arra penitenciales simpemente confirmatorias (que es
la facultad que tiene una parte de retirarse del contrato) en tanto que la clausula penal es la
sancion por el incumplimiento del contrato, entonces cuando se estipule una parte pagada
del precio como concepto del perjuicio se entiende que eso es clausula penal.

HASTA AQUÍ LLEGAN LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. LEER BIEN

ESOS ARTICULOS DEL CODIGO DE COMERCIO.

PACTOS AJENOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1) PACTO COMISORIO.
En el derecho colombiano ha habido una mala comprension de parte de la doctrina ultima,
es decir de los doctrinantes a finales del siglo pasado, y de los doctrinales actuales porque
sostienen que el pacto comisorio en ultimas es una condicion resolutoria expresa y que no
habia ninguna diferencia entre la tacita del 1546 y 1935 porque ambas requieren sentencia
judicial. La tesis del profesor es que el pacto comisorio expreso se diferencia de la
condicion resolutoria tacita del 1546 y que no requiere de sentencia judicial y eso va en
linea con la facultad de terminacion unilateral del contrato de uno de los contrayentes
cuando el otro no le ha cumplido.

Leer articulo 1935 al 1938. Repasar la simulacion, que es la validez de la contraescritura,

porque es la manera de llegar a la solucion del 1934

21 abril de 2020

Habiamos terminado el tema de las obligaciones del comprador y habiamos hecho

referencia a las obligaciones del comprador de acuerdo con el codigo de comercio. Y
habiamos concluido con el articulo 1934 y deciamos que prima facie es un articulo
entendible pero que con base en la sentencia de la CSJ relacionandolo con las
contraescrituras, y nos envia a la teoria de la simulacion articulo (1766) nos decia que la
constancia de pago contenida en las escrituras admite prueba en contrario entre las partes
pero no frente a poseedores y solo para dirigir accion contra terceros hay necesidad de
probar la nulidad o falsificacion de la escritura.
Entonces deciamos que ese articulo 1934 hay que entenderlo porque las contraescrituras los
documentos que desvirtuan el acto publico o evidente valen, la simulacion no es per se
legal, hay actos simulados que son legales, pero aquí en una medida de proteccion para los
terceros poseedores y es que para dirigir una accion frente a ellos hay necesidad de probar
la nulidad o falsificacion de la escritura.

Deciamos que ese articulo 1934 deberia interpretarse en consonancia con el articulo 1933,
porque este articulo lo que busca es proteger a los terceros que han adquirido de buena fe,
esto es que no sabian que el que se los trasfirio o no era el comprador o no habia adquirido
la plenitud del derecho, es una excepcion al principio de que nadie puede dar mas de lo que
tiene, y es una excepcion porque se le da prevalencia frente al derecho individual, al
derecho de ese tercero, que no tendria porque conocer la condicion resolutoria que estaba
oculta no estaba contenida en el contrato o la escritura publica que era la causa de
adquisicion de la persona de la cual derivo el derecho.

PACTO COMISORIO:

Cuando uno habla de pacto comisorio uno debe entender el pacto comisorio en el codigo
civil tiene dos sentidos o connotaciones, uno el pacto comisorio del contrato de
compraventa, y hay un pacto comisorio a proposito de las garantias reales.

El derecho romano, por la lex comisoria, se prohibio que el acreedor se quedara, o hiciera
justicia por mano propia, que se quedara con la cosa objeto de garantia, pensemos en un
prestamo con garantia real, yo le doy al acreedor una cosa como garantia de que le voy a
pagar, como historicamente el valor de la garantia siempre es superior al valor mutuado,
entonces ela creedor si no habia pago,o si era parcial o incluso si le pagaban el prestamo el
se quedaba con la cosa.

El articulo 2417 co.ci a proposito del contrato de prenda, prohibe la retension en forma
general, es decir si un deudor me debe plata yo no puedo ir a coger y retenerle la cosa.

No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda,
sino por el ministerio de la justicia.

No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

Entonces este articulo 2417 establece el principio de retension en forma general, es decir es
la censura que el ordenamiento le da a la justicia por mano propia, cuando usted va a hacer
efectiva la garnatia de un credito en donde suted es el acreedor usted tiene que recurrir a la
justicia, ese fue el merito de la lex comisoria, evitar que el acreedor se quedara con la
garantia.
2422: establece el procedimiento para hacerse efectiva la garantia: El acreedor
prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a
falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal
por otros medios.

Pero estasnormas 2417 y 2422 aparece desvirtuada por la ley de garantias moviliarias (ley
1676 de 2013), que permite la ejecusion extrajudicial de las garantias, ejecusion
extrajudicial en el sentido de que las garantias se pueden ejecutar en las camaras de
comercio y en las notarias.

El antecedente de la validez del pacto comisorio para hacer efectiva las garantias, es una
sentencia de julio 29 del año 2005, donde la CSJ reconocio la validez del pacto comisorio
celebrado con posterioridad al contrato de prenda. Entonces esa prohibicion no esta
desvrituada porque hoy lo que ha buscado el legislador es que als garantias se pueden
ejecutar ya no ante un juzgado sino extrajudicialmente, camaras de comercio o notarias.
Entonces la corte permitio la validez del apcto comisorio siempre y cuando se haga con
posterioridad al contrato de prenda, es decir que el pacto comisorio no vale en el momento
en que se celebra el contrato de comrpaventa tiene que ser despues, la corte antes de la ley
1676 dijo que valia siempre y cuando el deudor hubiese aprobado la ejecusion extrajudicial,
es decir la desvirtuacion de la prohibicion del pacto comisorio en la medida en que hubiera
expresado su voluntad tranquilamente y no hubiese sido expresado su consentimiento
mediando un abuso de posicion dominante del acreedor.

Entonces ese es el pacto comisorio: la probibicion de ejecutar la garantia por fuera de un

proceso ejecutivo, del rito procesal que para sus efectos trae el codigo general del proceso.
Es decir, pacto comisorio esla prohibicion de que haya una ejecusion extrajudicial de la
garantia, llamese prenda o llamese hipoteca, lo que pasa es que en materia de prenda ya
puede haber ejecusion extrajudicial de acuerdo con la ley 1676.

¿Cual es el sentido cuando se habla de pacto comisorio en la compraventa?

Articulo 1935: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el
precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa,

toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

Es decir cuando en una clausula se dice que si comprador no paga en tiempo su obligaicon
principal que es el precio de la cosa se resuelve el contrato, cuando hay una estipulacion
expresa eso es lo que se llama pacto comisorio simple.
Si no se dice nada entonces se aplicael articulo 1546 en el sentido de que en todo contrato
bilateral va envuelta la condicion resolutoria tacita.
AQUÍ FALTA, PERO NO HAY AUDIO. 

22 abril de 2020

La institución del pacto comisorio es un poco rara, porque si teniamos la condicion

resolutoria tacita en el sentido de que en todo contrato bilateral esta envuelta la condicion
resoutoria tacita, ¿por que la figura del apcto comisorio? Entonces la doctirna ha dicho
porque bello lo tomo de ordenamientos juridicos que no tenian la condicion resolutoria
tacita, entonces nos quedo la condicion resolutoria tacita, el pacto comisorio simple y el
pacto comisorio cualificado, que es el que tambien produce perplejidad porque uno lo lee y
con la expresion ipso facto, uno dice WOW pues es una institucion en favor del contratante
cumplido en este caso el vendedor ante el no cumplimineto de la obligacion principal del
comprador que es la de pagar el precio. Sin embargo en ultimas es una instutiocn favorable
al comprador, porque puede evitar la resolucion del contrato de compraventa.

Entonces ese fue el inicio de la clase de ayer citandonos a Hernan Salamanca, dice que en
efecto en el derecho español y en el derecho romano, no existia el sistema de condicion
resolutoria tacita o lex comisoria, este paso al codigo español y como de este se tomo el
sistema de la tradicion, no se penso en la tacita sino en la expresa, pero en el derecho
frances existia la condicion resolutoria tacita, entonces bello cogio el codigo civil frances, y
cogio la condicion resolutoria tacita del codigo civil español y por eso la perplejidad y
dificultades de entendimiento.

A esta perplejidad el profesor le introdujo la tesis de el, que es que cuando esta la condición
expresa es simplemente la posibilidad de terminar unilateralmente pero sin perjuicio de lo
que dice el articulo 1936.

Para que nos asombremos de la idea de que seguramente quedo mal consagrada la figura, el
articulo 1938 dice que el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes sino
pasare de 4 años contado desde la fecha del contrato.
Entonces la regla general es que los terminos de prescripcion son de orden publico, son
fijados por el legislador, demonos cuenta que la prescripicon del pacto comisorio, el
legislador le dio permisibilidad a la autonomia privada para fijar uno diferente a los 4
siempre y cuando no sea superior a los 4 años.

La prescripcion aquí no es a partir del momento en que la obligacion se hace exigible, el

articulo 2545 co.ci: habla de la prescripcion, y dice que el termino de perscripcion es a
partir del momento en que la obligacion se hace exigible. Entonces aquí la prescripcion
toma a partir de la fecha del contrato, no a partir de la exigibilidad.

Trascurridos esos 4 años, prescribe, sea que se haya estiulado un plazo mas largo o
ninguno, entonces eso corrobora la idea según la cual en prescripcion que es norma de
orden publico, aquí permite que haya un termino de prescripcion inferior fijado por las
partes.
Surge la siguiente pregunta ¿y si expira el termino de perscripcion fijado por las partes de
menos de cuatro años, o el de 4 años establecido por la norma, podria yo ejercitar la accion
por incumplimiento o la accion resolutoria tacita del articulo 1546.

La corte suprema de justicia sostuvo en una sentencia de abril 7 del 2013 que la
prescripcion del pacto comisorio no impide la accion resolutoria. Cesar gomez Estrada dice
que de todos modos se requiere sentencia, pero que la del pacto comisorio es una sentencia
declarativa, y que el profesor dijo que no estaba de acuerdo. El dice bueno, cuales serian las
diferencias entre la condicion resolutoria tacita (articulo 1546) y la expresa (pacto
comisorio simple que es la condicion resolutoria expresa, y el pacto comisorio calificado es
la del 1937 que usa la expresion ipso facto, del cual se beneficia el comrpador); dice el, que
la diferencia seria:

1) El tema de la prescripcion, en una es la normal (5 años) aquí seria cuatro años

2) ¿A partir de que momento? la regla de la prescripcion de la accion ordinaria es a
partir del momento en que la obligacion se hace exigible y aquí es desde el
momento de la celebracion del contrato.
3) “Ejercitada la accion resolutoria tacita, el comprador queda sujeto a ella, sin
posibilidad alguna para sustraerse a sus efectos ni de evitar que la resolucion se
decrete, no puede el presentarse al juicio a manifestar que esta dispuesto a pagar
el precio, para en esa forma hacerle perder operancia a la accion resolutoria
promovida en contra suya, solo en caso de que el vendedor consienta en ello,
puede la oferta del comprador, producir el efecto de hacer desaparecer la accion
resolutoria, tratandose de la accion resolutoria expresa cuando emana de un pacto
comisorio en que se ha estipulado que la falta de pago del precio produzca ipso
facto la resolucion, el comprador tiene una facultad de que puede hacer uso sin
contar para nada con la voluntad del vendedor, puede hacer subsistir el contrato o
impedir asi que la resolucion de este se produzca pagando dentro de las 24 horas
siguientes a la demanda del precio debido, esta facultad se observa ahora porque
se habia olvidado hacerlo antes, practicamente equivale a que el comprador se le
den los siguientes plazos sucesivos para pagar:
1) el plazo que se le ha señalado en el contrato
2) el plazo corrido entre el vencimiento del primero y el momento en que el
comprador se le notifica la demanda de resolucion promovida contra el por el
comprador.
3) Las 24 horas siguientes a esa notificacion. (Cabe la notificacion via electronica y
por aviso)
De esta breve comparacion entre la accion resolutoria, resultante de la condicio
nresolutoria tacita y de la resultante de la condicion resolutoria expresa, se saca la
condicion obvia de que esta segunda deja al vendedor una situacion de desventaja evidente
en relacion con la en que lo deja la primera, es decir que el celo del vendedor por afirmar
su posicion de contratante manifestando al estipular el pacto comisorio expreso le es
absolutamente contra producente, mas le vale a el que en el contrato se omita toda alusion
a la condicion resolutoria expresa por el no pago del precio y dejar mejor sometido aquel
a los principios generales relativos a la condicion resolutoria tacita”.
Claro porque el parte de la base de que ora tacita ora expresa se requiere sentencia judicial,
mientras que la posicion del profesor es prevalido esa sentencia de 1963 que le da la
facultad unilateral de terminar el contrato sin necesidad de acudir al juez salvo si va a pedir
perjuicios, por eso aplica el 1936.
O la otra cosa es que si vamos a hacer alusion a la figura del pacto comisorio algun dia,
escribir pacto comisorio expreso en el sentido de que ante el incumplimiento de la otra
podra terminar el contrato unialteralmente disuelto, y sin cercenarse la posibilidad de
utilizar las acciones que permite el articulo 1546 o 1936.

Cesar gomez estrada concluye: por estos motivos, porque se estima perfectamente absurdo
que lo que expresamente se pacte produzca efectos menos favorables de lo que se habrian
producido naturalmente no habiendo pactado, y porque ademas la reglamentacion misma de
la institucion adolece de defectos, de contradicciones inexplicables, no se cnasa la doctrina
de criticar lo dispuesto por el codigo en este capitulo del pacto comisorio, y de atribuir
todos sus defectos a la circunstancia de ser una institucion que solo tiene razon de ser
dentro de los sistemas juridicos que no admitian la condicion resolutoria tacita en los
contratos, como era el romano y el español, de donde andres bello la tomo, pero que
ninguna utilidad, sino contradicciones inexplicables logicamente se puede producir dentro
de sistemas que admiten la condicion resolutoria tacita.

Entonces ese es como el error dogmatico de haber incorporado el pacto comisorio, pero
demonos cuenta que esas dificultades dogmaticas y conceptuales que la doctrina tradicional
presenta como la tesis de salamanca y cesar gomez estrada, el profesor en cierta medida
interpretando en el sentido de que eso es simplemente que le permite terminar
unilateralmente al contratante cumplido el contrato sin necesidad de acudir al juez, es la
manera en la cual el profesor le da una viabilidad a la manera en la cual quedo positivizada
el pacto comisorio, pero el profesor en realidad si cree que andres bello por haberse nutrido
de fierentes fuentes normativas, en este caso del codigo civil español y del codigo frances
del cual proviene el 1546, pues quedo esta mescolanza, y entonces la dificultad que se
presento, porque para el jurista del siglo XX no entendia que una solucion tendria que ser
sin la decision de un juez.
A eso se une 1) lo mal que quedo regalmentado el tema de la prescripcion, que dice que a
partir de la celebracion del contrato. 2) El tema de que la fijacion del termino de
prescripcion se le da cabida a la autonomia privada, en la medida en que pueden establecer
un termino menor de 4 años 3) le toco a la corte aclarar que si se vence el termino fijado
para incoar el pacto comisorio de todos modos se tiene la accion resolutoria tacita del 1546.

Entonces para evitarnos todos estos problemas, si nosotros vamos a hacer uso de la figua
del pacto comisorio expreso, que es la condicion resolutoria expresa, pues simplemente
digamoslo, esto facultara al contratante cumplido a terminar unilateralmente el contrato, sin
perjuicio de que ejercite las alternativas estabelcidas en el 1546, 1930, 1936.

En esa sentencia del año 2013, frente a la idea de que la prescripcion del pacto comisorio
no impide la accion resolutoria dijo la corte, que si ha prescrito de todos modos tendrá la
accion general, “la prescripcion del pacto comisorio no implica la de la condicion
resolutoria , la prescripcion del pacto expreso que es de 4 años extingue los efectos que
solo en el tenga fundamento pero no la accion que la ley reconoce al vendedor
estipulandose o no dicho pacto” es decir que de todo modos hay concurrencia de acciones,
la del pacto comisorio y la de la accion resolutoria.

PACTO DE RETROVENTA.
A le vende a B un inmueble pero en el mismo instrumento o documento
escriturario/escritura publica el vendedor se reserva una facultad de recobrar la cosa en un
tiempo determinado. Vendo con la posibilidad de volver a recuperar la cosa, por eso
algunos lo llaman como un pacto de rescate yo puedo volver a recuperar la cosa.
Hay otro pacto que es el pacto de recompra, retrovendendo, en virtud del cual el comprador
se reserva el derecho de resolver el contrato restituyendo la cosa comprada, para recuperar
en consecuencia el precio.

En el pacto de retroventa, el vendedor se reserva el derecho de volver a recueprar la cosa y

en el pacto de recompra el comprador se reserva el derecho de volver a recuperar el precio
que pago. Esa es la relacion. Pero el codigo civil hace referencia al pacto de retroventa y no
toco el pacto de recompra, porque despues el codigo va a permitir una cantidad de pactos
que en ejercicio de la autonomia privada los contrayentes pueden anexarle o acompañar el
contrato de compraventa.

Nosotros vimos en el derecho romano la figura de los pactum, ese es el antecedente, pactus
anexos que acompañan el contrato de compraventa.
Nos remite a la distincion entre el contractum y el pactum, y una de las grandes discusiones
e sque los pactos no tenian medios de proteccion, esa era la discusion del derecho romano.
Lo que hacen los codigos decimononicos es decir que esos contratos fundamentales como
el contrato de compraventa, pueden estar acompañados de pactos, por supuesto eficaces, y
si no se cumple el pacto se tendra derecho de acudir a la justicia para que se haga efectivo.

¿Que se dice frente al pacto de retorventa?

Articulo 1939:
Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la
compra.

¿Que ha dicho la corte sobre el pacto de retroventa? Sentencia del año 1962, dijo la corte
que el pacto de retroventa no es en definitiva sino una venta sometida a una condicion
resolutoria, o sea al ejercicio del derecho de retracto del vendedor en los terminos y formas
establecidos en el contrato, es una condicion resolutoria para el comprador y a la vez
implica una condicion potestativa del vendedor en un termino explicitado en el contrato (pj:
un año podre ejercer la recompra, y si lo hago se produce el efecto de la condicion
resolutoria)
Valencia zea: naturaleza juridica del pacto de retroventa: el pacto de retroventa significa la
conclusion de una venta sometida a una condicion resolutoria para el comprador, y
potestativa para el vendedor del dominio de la cosa vendida.

Profesor: nos reenvia al articulo 1535 del codigo civil, que hace la distincion entre
condiciones meramente potestativas y condiciones potestativas, lo que censura el
ordenamiento es la condicion meramente potestativa, es decir que un contrato quede sujeto
a la voluntad de una sola de las partes, pero la potestativa si es permitida por el
ordenamiento.

La condicion consiste en que el vendedor declar antes de vencerse el plazo estipulado o el

legal que resuelve readquirir el dominio que transmitio ofreciendo devolver el precio de la
compra o el estiopulado, en tales circusntancias tenemos que el comprador a adquirido un
derecho sometido a una condicion resolutoria.

Entonces el pacto de retroventa es una venta sujeta a una condicion resolutoria para el
comprador, en la medida de que si el vendedor opta por ejercer la facultad de la …. (no se
escucha) se extingue el derecho para el comprador.

Y como cumplida una condición resolutoria se extingue el dominio retractivamente con la

regla de los principios generales (efectos hacia atrás/ex tum) se deduce que en los casos
en los que el pacto de retroventa produce efectos, no ha habido dos compraventas de la
cosa sino una sola, es decir la primera.

¿Por qué es importante esa ultima frase de valencia zea? Porque entonces no estamos
hablando de dos ventas sino de una sola. Porque como no se habia entendido asi la doctrina
consdieraba que habia una especie de doble comrpaventa en consecuencia habia la
encesidad de ahcer dos escrituras publicas, entonces miremos los costos de la trasaccion, si
la razon de la economia es reducir los costos de trasaccion y la idea era que ese apcto de
retroventa implicaba dos compraventas, pues nadie recurria a eso.

Cesar Gomez Estrada dice que valga observar que si se trata de pacto de retroventa en
relacion con bienes inmuebles una vez resuelto el contrato queda el comprador obligado a
otrogar escritura publica en donde se de por cumplida la condicion resolutoria y se
declare que el dominio del inmueble a regresado al patrimonio del vendedor, esa
obligacion del comprador que debe considerarse implicita en el pacto de retroventa, pero
no por ello carente de claridad y especificidad puede ser exigida ejecutivamente de la
forma prevista en el articulo 501 del cpc, que es una obligacion de hacer una escritura
publica.

Y como cumplida una condicion resolutoria se extingue el dominio retroactivamente con

arreglo a los principios generales se deduce que en los casos en los que el pacto de
reserva a producido efectos en verdad no ha habido dos compraventas de la cosa sino una
sola es decir la primera.

La CSJ, frente a este tema, de que como se extingue entonces se produce la condicion
resolutoria entonces el comprador debera hacer otra escritura para trasferirsela, eso es
absurdo porque esta desconociendo el efecto de la condicion que es volver las cosas a su
estado anterior, entonces la corte en sentencia de octubre 11 del año 1977, concluyo que
cumplida la condicion resolutoria no se requiere de nueva escritura publica, entonces
cuando vayamos a una notaria para hacer efectiva la condicion resolutoria contenida en un
contrato de compraventa que tenga anexo un pacto de retroventa no hay necesidad de
hacerlo, se retrotae y se produce los efectos.
La corte dijo: “el pacto de retroventa que siempre ha de estipularse como accesorio del
contrato de compraventa y no como algo independiente de este, consiste en una verdadera
condicion resolutoria expresa que se cumple cuando el vendedor ejerce la facultad que se
reserva de recobrar lo vendido reembolsando su precio o la cantidad que se haya
determinado, por lo tanto si hecho oportunamente el reembolso acordado se cumple la
condicion prevista para que la venta se resuelva este contrato queda resuelto por
ministerio de la ley y las cosas deben volver a su estado anterior, pues quedan borradas
las modificaciones que se habian operado en virtud del contrato resuelto, desprendese
claramente de los anterior que para que el vendedor que ha reembolsado la suma
estipulada torne a ser el dueño del inmueble vendido no se requiere de nueva escritura
publica por la que el comprador declare que le transfiere el dominio, sino por virtud de
etinguirse el primitivo contrato y en virtud del efecto propio de la resolucion de la
compraventa, el vendedor recobra su calidad de propietario, como ha dicho la corte no
hay pues una nueva venta hecha por el comprador al vendedor, en vez de nacer un
contrato se ha extinguido otro por ele vento de la condicion resolutoria”

Esta interpretacion es lo que ha facilitado a que el pacto de retroventa contenido en un

contrato de compraventa, se utilice o se instrumente como garantia real de obligaciones,
consiste en que yo obtengo un prestamo a un amigo de 100 pesos usted recibe la plata y
usted le trasnfiere el derecho de dominio sobre un bien mueble o inmueble (se puede en los
dos) ese pacto de retroventa es utilizado como garantia,como causion para garantizar el
pago de obligaciones principales. Con grandes ventajas para el acreedor, a diferencia de la
hipoteca, en el sentido de que si la obligacion principal o si el mutuo no se ha pagado, no
tengo que recurrir ante el juez a iniciar un proceso hipotecario con garnatia real, sino que si
usted no paga en el termino establecido en el contrato la propiedad se consolida en el
comprador.

La venta con pacto de retroventa es muy utilizada en la practica como medio para
garantizar el cumplimiento de obligaciones en dinero, y evidentemente su empleo es muy
ventajoso para el acreedor, porque ciertamente este queda cubierto de todo riesgo sin que
nisiquiera en caso de incumplimiento el deudor se vea en la necesidad de acudir a la justicia
para acudir a la satisfaccion en su derecho, por que le colocamos enfasis a la figura? Porque
si estamos buscando medios extrajudiciales de solucion de conflictos por el no pago de una
obligacion de mutuos, veamos como ha resurgido el pacto de retroventa como garantia de
obligaciones de dinero, y ademas con la tesis de la CSJ que ocurrida la condicion
resolutoria el comprador no debe hacer otra escritura para trasnferirle sino que la condicion
resolutoria produce efectos retroactivos y se consolida la propiedad otra vez en el vendedor.

¿Qué pasa con los terceros? Si en ese entretanto el comprador …. a tercero. Señores los
cobija ¿Por qué? Porque el pacto era evidente, no era oculto, el pacto estaba contenido en el
documento donde quedo consagrada la compraventa.
Notese que en este ultimo caso el acreedor no obstante el incumplimiento del deudor ve
satisfecho su interes sin encesaidad de acudir a la jsuticia en ejercicio de accion alguna. De
esta manera se desvirtua la lex comisoria o pacto comisorio como prohibicion de ejercutar
extrajudicialmente la garantia hipotecaria. Demonos cuenta que el articulo 2443 dice que
una hipoteca no se puede ejecutar sin someterse a un proceso ejecutivo.

Articulo 1940: El pacto de retroventa, en sus efectos contra terceros, se sujeta a lo

dispuesto en los artículo 1547 y 1548.

Articulo 1941: regula el tema de las prestaciones mutuas en caso de restitucion: El

vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus
acciones naturales.

Tendrá, asimismo, derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho

o culpa del comprador.

Será obligado al pago de las expensas necesarias (o sea aquellos gastos que tienen
que ver con la esencia o funcionalidad del objeto), pero no de las invertidas en
mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.

Aquí vuelve a aparecer la restitucion porque es una venta con una condicion resolutoria
fijada por las partes, entonces como las cosas vuelven a su estado anterior esta otra vez la
discusion de la restitucion.
No menciona los frutos el articulo, ¿que pasa con los frutos? Investiguenlo.

Articulo 1942: El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

Es decir que tiene el mismo tratamiento como si fuera un derecho personalisimo, como el
derecho de habitacion, alimentos.
¿ese derecho que nace del pacto de retroventa, esto es de volver a recobrar la cosa se puede
transmitir por causa de muerte? o ¿la restriccion es unicamente por acto entre vivos? Para el
profesor esa restrictiva es solo por acto entre vivos, es decir que los herederos heredan la
posbilidad de la retroventa.

El pacto se extingue de pleno derecho, esto es sin encesidad de demanda judicial, pero no
obstante eso, que se extingue de pleno derecho es decir ipso facto, el articulo 1943 le exigio
al comprador que le noticie al vendedor el deseo de hacer efectiva la retroventa.

23 abril de 2020

Estamos en los pactos que puede contener un contrato de compraventa, es decir la manera
en como se rellena el entramado contractual, por eso hemos visto el apcto de arras, pacto de
reserva de dominio y estamos viendo el pacto de retroventa o pacto de rescate. Que es la
facultad que tiene el vendedor de recobrar la cosa vendida.

El pacto de rescate de la cosa tiene unas funciones de garantia, en la medida en que evita
que usted tenga que constituir una hipoteca y hacerla efectiva a traves de un proceso
judicial, usted transfiere la cosa y si no paga pues seguramente se consolida la propiedad en
el comprador.

Si hace efectiva la facultad de recuperar la cosa se produce una condicion resolutoria, se

devuelven las cosas al estado anterior y vuelve y surge la figura de la restitucion, entonces
en el pacto de retroventa hay norma a proposito que es el articulo 1941 cuyo analisis
terminamos la clase pasada.

El articulo 1942 nos habia planteado a manera de pregunta, porque el pacto de retoventa se
trata como un derecho personalisimo, en ese sentido ese articulo 1942 es una norma
prohibitiva en el sentido de que no se puede ceder entre vivos pero si cabe la transmision
por causa de muerte.

El articulo 1943 establece el termino de prescripcion: El tiempo en que se podrá intentar

la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que
no bajará de seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las cosas
muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

¿Que pasa cuando el vendedor ejerce esa facultad de la retroventa, pero antes de que pasara
el tiempo el comprador ha hecho sobre ese terreno una siembre y hay unos frutos
pendientes? Aquí leyo el segundo inciso del articulo 1943. Es decir que se debe esperar a
que el comprador recoja los frutos para que opere la restitucion.

Entonces el pacto de retroventa no es en definitiva sino una venta sometida a una condicio
nresolutoria o sea al ejercicio del derecho de retracto por el vendedor en los terminos y
formas establecidos en el contrato. El pacto de retroventa que ha de ser expreso se ha
considerado como una condicion resolutoria y potestativa respecto del vendedor.

Articulo 1944: DE OTROS PACTOS ACCESORIOS AL

CONTRATO DE VENTA.
Y dentro de esos otros pactos comienza con un pacto que en el derecho romano se llama
addictio indiem, es decir eso se podia traducir como un pacto de mejor postor, se celebra un
contrato y se fija un termino y si en ese termino aparece un mejor postor el comprador
debera aumentar el precio osino el cotnrato se resuelve, eso es lo que explica el articulo
1944: Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de
un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la
cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.

La disposición del artículo 1940 (en el sentido de que ese pacto cobija a terceros en
la medida en que este contenido en el titulo que sirvio de base para la adquisicion
del derecho del comprador) se aplica al presente contrato.

Resuelto el contrato tendrá lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del
pacto de retroventa.

Es decir yo vendo en 1000, pero establezco una clausula que como limite es un año aparece
una persona que me ofrece 1500 el contrato se resuelve salvo que usted ajuste los 500 que
el tercero esta ofreciendo por la cosa.

Finalmente termina ese tema de los pactos con una afirmacion, dice pueden agregarse al
contrato de compraventa cualquiera otros pactos accesorios licitos y se regiran por las
reglas generales de los contratos, es decir que estos pactos son los pactos tipicos desde el
punto de vista legal, pero hay muchos otros pactos con tipicidad social que no han sido
reconocidos en los codigos, es decir las partes en ejercicio de su autonomia privada puede
rellenar el contenido de un contrato normativo en la medida en que no violen las normas
ordenativas del negocio, es decir requisitos de existencia y validez, a eso se refiere el
articulo 1945 cuando le da via a la autonomia privada para que fijen dispongan el contenido
contractual con pacto licitos que se regiran por las reglan generales de los contratos.

Sobre ese articulo 1945 hay dos sentencias de la corte, dice la corte: pactos accesorios a la
compraventa nominados (tipicidad legal) o innominados (tipicidad social): ahora bien
dentro del amplio sentido de la liebrtad negocial que impera en el ordenamiento juridico
privado la compraventa puede estar acompañada de otras manifestaciones de la voluntad
que se han de reflejar en el desarrollo del mismo contrato, generadores de especiales
circusntancias estan los llamados pactos accesorios a la comprventa, unos de calificacion
legal como el comisorio, de retroventa, de mejor comprador, de reserva de dominio, que
no esta reconocido expresamente como tal pero que si lo es puesto que se gobierna con los
mismos criterios de los anteriores de acceder a una compraventa, y los innominados o sea
aquellos en que el producto del querer de los contratantes no se encuendra dentro de los
llamados titpicos pero que son permitidos como resultado de la autonomia contractual y
siempre y cuando no quebrantes las normativas de orden publico ni las buenas
costumbres.

Antes en el año 78 habia dicho lo siguiente: “la circunstancia de que ademas de convenir
en la cosa y el precio consignados en la escritura publica, las partes pactaran la ejecusion
de obras materiales en el lindero comun de sus predios, no determina que se trata de dos
contratos distintos e independientes, sino de uno solo con pacto accesorio, lo cual significa
que cuanto pacto de esa indole se agrega a la compraventa ni esta desaparece para
convertirse en contrato innominado ni se independiza del pacto de forma que haya dos
contratos distintos, simplemente hay compraventa con pacto accesorio”

PACTO DE PREFERENCIA.
Esta desarrollado en el articulo 862 co.co, en el pacto de preferencia yo dispongo que en el
caso de yo por ejemplo celebrar una compraventa lo voy a escoger a usted y no ha otra
persona, ese pacto es obligatorio, pero pensemos en el evento en que yo celebro un contrato
en donde digo que en el evento en que yo vaya a vender un bien inmueble porque me voy a
trasladar a otra ciudad, yo lo voy a escoger a usted, y se lo vendo a un tercero, la persona
que se vio frustada porque el que le ofrecio que se le iba a vender no se lo vendio, podra
demandar a ese tercero porque el que lo prometio se lo trasnfirio a ese tercero y no a él.

Esa es como el punto fundamental de discusion que tiene la violacion de un pacto de

preferencia, es decir si tiene eficacia real o no.

Articulo 862 co.co: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las
partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión (perfeccionamiento o
celebracion) de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un
precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en
las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de
preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de

contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se
contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

En materia de propiedad intelectual debe haber una cantidad de pactos en este sentido.
Entonces primero tiene eficacia obligatoria y no puede tener un termino superior a un año.
Bajo el entendimiento del profesor ese pacto de rpeferencia tiene eficacia obligatoria, no
real, por lo tanto la persona que vio frustrada su posibilidad de adquirir porque el que
prometio se lo vendio a un tercero tiene la posibilidad de iniciar una accion por
responsabilidad pero no una accion reinvidicatoria porque no es una accion real contra el
tercero que tiene la cosa que fue prometida por el otro.

Ese pacto de preferencia tiene una gran importancia en el derecho de sociedades, en las
sociedades de capital si una persona va a vender sus acciones suele estar contenido en los
estatutos de las sociedades el pacto de preferencia a favor de los socios, es decir que si yo
voy a vender mis acciones yo tengo que ofrecerselas primero a los miembros de la
sociedad, es una aplicación practica en una particular area del derecho en donde tiene una
gran relevancia el pacto de preferencia, el socio no podra vender su participacion o su
accion, sin primeramente ofrecerle su participacion a los otros accionistas o miembros
sociales.

Los franceses tienen la siguiente solucion: y es que si ha habido connivencia entre la

persona que ha prometido venderme a mi con un tercero yo podria instaurar una accion
contra el promitente y contra el tercero que adquirio. Pero en principio se ha dicho que la
accion es de carácter obligatorio y no real, pero si el tercero a actuado de buena fe no habria
accion real.

LA LESION ENORME.
En una de las clases dijimos que en la historia del derecho el tema del precio justo, el tema
de la equivalencia de la conmutatividad, del sinalagma siempre ha sido una preocupacion
del jurista (ya sea romano, mediaval, moderno) el tema del precio excesivo es censurado
por el ordenamiento, pero demonos centa que el estado tampooc puede intervenir en el
establecimiento del precio que suele ser el elemento fundamental de la mayoria de los
negocios juridicos, eso se lo deja a la autonomia privada ,pero hay contratos en donde el
estado interviene en el precio, por ejemplo en el contrato de arrendamiento de un bien
inmueble, esta intervenido por el legislador en el sentido de que el dice ……. (el audio
estaba dañado)

La disposicion normativa que el legislador le dio al contrato de compraventa cuando el

precio fuera injusto, desproporcionado, no tenia la conmutatividad que es una de las
caracteristicas de un contrato bilateral sinalagmatico, entonces demonos cuenta que por un
lado este no es un regimen socialista, en donde el precio de un contrato de comrpaventa
debia estar intervenido por el legisalador, aquí no hay economia planificada, es el mercado,
la regla de la oferta y la demanda la que determina el valor de los precios, pero la realidad
es que los precios de muchos contratos desvienen injustos. Se rompe el principio de la
conmutatividad, dijimos que el contrato de compraventa es un contrato conmutativo
oneroso, no aleatorio, salvo cuando compro la cosecha (hecho futuro).

Esa es la explicacion de la isntitucion de la lesion enorme, que aparece en la parte final del
co.ci. En el capitulo 3 dice que el contato de comrpaventa podra rescindirse por lesion
enorme. Esa es la primera presentacion de carácter filosofico historico de por que la lesion
enorme como tema final del contrato de compraventa.

1) PREGUNTA QUE LE HICIERON AL PROFESOR EN EL PREPARATORIO ¿Cabe la lesion

enorme en los contratos mercantiles? La respuesta es no, en los contratos
mercantiles cabe la teoria de la imprevision, pero es que la imprevision es una
circunstancia sobrevenida, que aparece durante la ejecusion del contrato (es decir,
el tiempo que hay entre el perfeccionamiento y su terminacion o ejecusion) , en
tanto que la lesion enorme es como un “vicio” en el momento del
perfeccionamiento del contrato. Entonces la respuesta es NO, la lesion enorme no
se puede hacer extensiva a los derechos mercantiles. La lesion enorme
positivamenteno existe en el codigo de comercio, existe es en el codigo civil.
 2) Ademas ¿por que no existiria la lesion enorme en el codigo de comercio? Porque la
lesion enorme no es una institucion o figura de equilibrio que opere para todos los
contratos en materia civil, es una norma que no tiene una aplicación contractual
general, sino que opera unicamente en seis figuras en el co.ci, no en todos los
contratos.

3) Ademas la accion por lesion enorme no aplica a bienes muebles, sino a bienes
inmuebles. El hecho de que no aplique para bienes muebles tambien ha sido para
grandes criticas, porque hoy hay bienes muebles que tienen mayor valor comercial
en el mercado que un inmueble.

4) Tampoco aplica para los contratos aleatorios la lesion enorme.

Dicho esto, cuales serian los requisitos para que opere la lesion enorme:
1) Que verse sobre inmuebles y que la venta no se haya hecho por ministerio de la
justicia, es decir en esos procesos de remate o adjudicacion no cabe la lesion
enorme
2) Que el engaño sea enorme, es decir que la diferencia entre el precio pagado y el
precio justo sea enorme, ya veremos como el codigo establece esa normatividad,
porque hay una figura matematica (articulo 1947)
3) Que no se trate de un contrato de carácter aleatorio,
4) Que despues de la celebracion de un contrato de comrpaventa no se haya
renunciado la accion rescisoria por lesion enorme, hay una norma del co.ci que
dice que si se estipulare que no podra intentarse la accion rescisoria por lesion
enorme, no valdra la estipulacion. La corte dijo en una sentencia que en el
momento del perfeccionamiento del contrato no se peude establecer una clausula
en ese sentido (es decir la renuncia a la accion rescisoria) pero despues y siempre y
cuando no haya habido abuso de posicion dominante, la clausula valdria.
5) Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador, articulo 1951
6) Que la accion se instaure dentro del termino legal, que son 4 años a partir del
momento de la celebracion del contrato.

La lesion enorme no tiene un carácter amplio sino restrictivo, taxativo por eso no cabe la
interpretacion analogica en materia comercial, otro dicen que la finalidad del comercio es
hacerse rico, y que ahí no entraria la discusion.

¿Que se persigue por una accion por lesion enorme? Se persigue la nulidad o rescision, o el
reajuste del acto lesivo. Entonces acordemonos de las acciones edilicias (rescision o
reajuste del precio) es parecido, aquí en la lesion enorme cuando se viola ese tope que esta
establecido en el articulo 1947 puedo perseguir al rescision o la persona afectada puede
ajustar el precio, el vendedor devolviendo y el comprador si se viola la ultramitad (dijo que
ya explicaba que significa esto) restituyendo.
HIPOTESIS EN LAS QUE CABE LA LESION ENORME:
1) Compraventa y permuta de bienes muebles. Articulo 1946, 1949 y 1958.
2) En la particion de bienes en una herencia, un proceso sucesoral lo que hace es
destruir la comunidad que se genera entre los herederos con la muerte del
causante, entonces se genera una participion, y si en esa particion hay un abuso en
la particion de los bienes cabe la lesion enorme, articulo 1405.
3) En la aceptacion de una asignacion sucesoria, articulo 1291.
4) Estipulacion de intereses de mutuo, articulo 2231.
5) Estipulacion de intereses en la anticresis, articulo 2466.
6) La clausula penal, artiuclo 1601. La clausula penal es superior al monto de la
obligacion principal el juez puede reducirla.

La 4) 5) 6) son hipotesis fundamentalmente de reajuste del acto lesivo.

¿La lesion enorme es un vicio del consentimiento? No es un vicio del consentimiento tal
como se le trata en el derecho frances, sino que la lesion enorme en nuestro derecho es unf
actor puramente objetivo, es una comparacion entre el justo precio y el precio que se ha
pagado.

DEFINICION DE LESION ENORME: es una medida de excepcion tendiente a conjurar la

lesion patrimonial de ULTRAMITAD (este es el criterio para decir cuando un negocio es
lesivo, cuando hay una desproporcion en el precio) sufrida por uno de los contratantes (es
decir vendedor o comprador) o a optar por completar o reducir el valor al justo precio de la
transaccion según el caso.

Entonces en algunas circunstancias va a ser la nulidad o la rescision y en otras va a ser

reajuste del acto lesivo, por ejemplo, en el caso de la compraventa se producira una nulidad
o rescision o puede haber un reajuste del acto lesivo (ajusteme hasta el 50%); en tanto que
otros casos no hay posibilidad de rescision sino que la solicion es el reajuste del acto lesvio,
como pasa en estipulacion de intereses de mutuo, estipulacion de intereses en la anticresis,
y en la clausula penal.

Hay un tema muy discutida si en la dacion cabe o no cabe la lesion enorme, es decir la corte
no ha dicho que en los bienes muebles cabe la lesion enorme, pero como la lesione norme
tiene una figura de equiblibrio y razonabilidad en el precio, se dice que eso deberia
extenderse. Pero la corte no ha llegado alla, pero ha habido intentos de extenderlo y lo
extendio la dacion en pago, la dacion en pago es cuando yo en vez de pagar con el objeto
original doy algo equivalente, la corte en una ocasión dijo que la dacion en pago cabia, pero
en otras sentencias a dicho que no.
Sentencia 1 de diciembre de 2008 MP arturo solante. Leer esa sentencia, que es el ultimo
pronunciamiento de la corte respecto de ese tema. Analiza la corte si cabia o no la dacion
en pago.

28 abril de 2020
Hemos notado el desarrollo normativo que tiene la compraventa: normas generales, el
precio, la cosa, obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, los pactos anexos al
contrato de compraventa (que no es un numero clausus sino es un numero apertus JEJEJE,
porque es apartir del pacto que se ejercita la autonomia contractual para rellenar el
contenido del acto de disposicion de intereses) y dejo un ultimo capitulo que es el de la
lesion enorme. Entonces demonos cuenta que el precio, la fijacion del precio, la
determinacion del precio ha sido permanentemente una preocupacion del derecho, porque
efectivaemnte los contratos sinalagmaticos, conmutativos, lo que busca el derecho es que
haya una conmutatividad, pero la vida practica demuestra que esa conmutatividad puede no
resultar, demonos cuenta cuando vimos el precio irrisorio, y las decisiones de la SIC sobre
que era precio irrisorio categoria que utiliza el co.co.

Ahí mirabamos el tema de la conmutatividad, entonces en la historia del derecho el

legislador piensa que tiene que intervenir en el precio o sera que la fijacion del precio tiene
que ser el ejercicio autonomo de la autonomia privada, entonces la manera en como el
derecho tradicional intervino en el precio como un elemento fundamental del contrato de
compraventa, diciendo que el precio debe ser justo, pero ¿que es precio justo?.

El codigo de comercio establece en el articulo 920 que el precio irrisorio se tendra por no
pactado, aunque el co.co no introdujo la teoria de la lesion enorme.
No es que el contrato sea nulo, sino que se entiende que no fue pactado.
Esa es la importancia que tiene que el legislador haya introducido un capitulo final que es la
rescision de la venta por lesion enorme. Entonces el criterio que escogio fue el criterio de
desequilibrio de ultramitad sufrida por uno de los contratantes. En razon de la
conmutatitivdad de este contrato bilateral, sinalagmatico, la lesion patrimonial cuando el
precio no es justo es una lesion patrimonial de ultramitad, es decir desequilibrio ultra
diminiun. es decir que va mas alla de la mitad. Esa lesion patriminoial ultra diminiun lo
puede sufrir tanto el vendedor como el comprador.
Bello recogio el desequilibrio ultra diminum, porque en el codigo civil frances la diferencia
ora para el vendedor ora para el vendedor de la mitad, no es lesion enorme, alla tiene que
ser mas del 50%.
Aquí el legislador dijo que hay un precio desequilibrado cuando el vendedor no recibe
menos de la mitad o el comprador paga mas del doble del valor del objeto materia del
contrato de compraventa.

Ese desequilibrio ultra diminiun, esa lesion patrimonial sufrida por uno de los contratantes,
se presenta en el momento de la celebracion del contrato, no despues. Por lo tanto, hay una
diferencia entre ese equilibrio de la lesion enorme con la ruptura del equilibrio economico y
financiero establecido en el articulo 28 de la ley 80 de 1993.

Entonces demonos cuenta que en un contrato estatal cuando se rompe el equilibrio durante
al ejecusion del contrato, el contratante tiene derecho a pedir un equilibrio economico y
financiero, esa fue la manera como la ley 80 quiso atraer inversion privada para grandes
proyectos de infraestructura, para que el privado invirtiera en obras publicas, es darle una
garantia, decirle que si durante la ejecusion del contrato se presenta un sedequilibrio
economico y financiero porque hubo una pandemia, los particualres tienen derecho a no
perder, esa es la razon del artiulo 28 de la ley 80.
Aquí hablamos es de un desequilibrio ultra diminiun que se presenta en el momento de la
celebracion del contrato, dicho esto, una cosa es la lesion enorme y otra cosa es la
imprevision (fractura del desequilibrio economico financiero que se presenta en el contrato
publico, en donde el estado contratante le garantiza al contratista que nunca el va a sufrir un
perjuicio, porque hay una regla: articulo 28, que permite exigirle al estado que reequilibre
el contrato) aquí hablamos de una lesion enorme que se presenta al comienzo.

En el derecho colombiano se ha presentado una discusion en materia de la lesion enorme.

Es decir fundamentalmente si la lesion enorme es un vicio de consentimiento, porque algun
sector de la doctrina francesa considera que la lesion enorme es un vicio de consentimiento
del contratante que la sufra. Esa discusion se trajo a colombia. Podriamos
esquematicamente exponer los criterios de la lesion enorme en los contratos.

La naturaleza o la fundamentacion de la lesion enorme:

- Criterio subjetivo: aboga por asimilar la lesion enorme a un vicio del

consentimiento, tal como el error la fuerza y el dolo, por cuanto la desproporcion en el
precio es señal de que uno de los contratantes actuo motivado por situaciones de penuria
o similares y el otro se aprovecho de esas circunstancias. Entendida la lesion enorme
como un vicio del consentimiento el juez debe tomar las intensiones de ambos extremos
para determinar si hubo o no lesion, entonces se trata la lesion como una fuerza un error
o un dolo. Es decir que el consentire de una de las aprtes no fue libre sino que estuvo
afectado por situaciones de debilidad, penuria y el otro aprovecho y por lo tanto el precio
resulto ultra diminun.
- Criterio objetivo: considera la lesion enorme como un asunto puramente
aritmetico, es decir la diferencia entre precio justo y precio pagado. El cual se constanta
con la diferencia exorbitante entr eel precio pagado y el precio justo, basta que el
juzgador verifique esa asimetria numerica para decidir si hubo o no lesion, ese criterio
objetivo busca la equidad cuantitativa de las contraprestaciones, pues si existe una
desigualdad considerada entre el valor justo y el precio la parte beneficiada se
enriquecera en detrimento de la otra, quien sera perjudicada en su patrimonio por el
quiebre de la ecuacion matematica. ENTONCES ESTE CRITERIO ES MUCHO MAS FACIL DE
APLICAR, PORQUE LA DEDUCCION QUE HACE EL JUZGADOR ES MUCHO MAS FACIL,
DEPENDE DE UN CRITERIO OBJETIVO: compare cual es el precio justo frente al precio
pagado. ¿Como probar el precio justo? Con un dictamen pericial, aunque ahora con la
libertad probatoria tambien se puede probar por ejemplo con testimonios.
- Criterio mixto: es muy utilizado por los abogado cuando no pueden escoger entre
uno y otro, entonces es acoger tanto la postura subjetiva y objetiva, en el sentido de que
habra lesion enorme si se prueba de un lado, la desproporcion considerable en el precio, y
de otro, que el contratante beneficiario exploto la necesidad e inexperiencia de la parte
perjudicada.

Esas son las tres posturas o criterios para deducir la existencia de la lesion enorme.
¿Que ha dicho la jurisprudencia colombiana? En una sentencia de octubre 14 de 1774 hizo
la diferencia entre la rescision por lesion enorme y la nulidad relativa, demonos cuenta que
cuando una persona ha sido victima de los tradicionales vicios del consentimiento (error
fuerza dolo) el instrumento para atacar la validez del contrato es la llamada nulidad relativa,
entonces aquellos que asimilan la lesion a un vicio del consentimiento dicen es que hay
grandes similitudes entre la nulidad y la rescision, son parecidos, porque efectivamente
cuando el legislador habla de la lesion enorme habla es de rescision no de nulidad, y dicen
algunos que es tan vicio de consentimiento que los efectos de la rescision son identicos al
tema de nulidad.
Entonces en esa sentencia la corte dijo lo siguiente para hacer la diferencia entre la nulidad
relativa y rescision por lesion enorme:

Parentesis: cuando la cosa tiene un vicio oculto el comrpador tiene o la rescision del
contrato o la actio cuanti minoris, como vimos en la clase pasada la lesion enorme da esa
misma alternativa, es una especie de obligacion facultativa de carácter legal, se puede
rescindir el contrato o ajustar el precio hasta que llegue al precio justo.

Entonces en esa jurisprudencia, sentencia de octubre 14 de 1976 la corte dijo lo siguiente:

“la sala estima sin embargo que en el regimen civil colombiano la lesion no es motivo de
nulidad relativa (nos esta diciendo que no es un vicio del consentimiento que el criterio
debe ser un criterio objetivo) puesto que el codigo no la contempla como tal, y ese hecho
indiscutible que las nulidades son de carácter taxativo, por ser la lesion institucion
excepcional cuya estructura y cuyos efectos difieren notablemnte de la que aquella otra
tiene, no todo acto o contrato sino unos pocos determinados expresos por la ley pueden ser
rescindidos por esa causa especial, en tanto que la nulidad absoluta o relativa es capaz de
herir por igual todas las manifestaciones unilaterales y plurilaterales de voluntad” WOW
INTERESANTE. (la nulidad absoluta o relativa se predica de todos los contratos, mientras
que la lesion enorme en particular la accion que puedo invocar ( la rescision ) se predica
solo respecto de unos contratos)
“Asi no es exacto que nuestro regimen civil la lesion sea vicio de consentimiento, el que
acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o adquirirla por precio superior al
doble del que se considera justo, no hace proceso volitivo vicioso, o si lo hace no lo invoca
como causa cuando pide que el acto o contrato se rescinda por lesion, su aceptacion en
estas circusntancias no implica de por si una falsa nocion del valor real de la cosa, o una
fuerza fisica o moral que lo constriña que fueran suficientes para inclinar su voluntad. LA
LESION ESTA ESTRUCTURADA EN COLOMBIA SOBRE UN FACTOR
PURAMENTE OBJETIVO (EL JUSTO PRECIO) CON TODA INDEPENDENCIA
DEL MOVIL SUBJETIVO Y DE LA MANERA EN COMO ESTE HAYA INFLUIDO
EN EL CONSENTIMIENTO”

“Adviertase ademas que la circunstancia de que en el codigo se use el vocablo rescision,

para indicar el efecto de la lesion enorme no es argumento en apoyo de que esta genera
nulidad relativa, primeramente es de señalada importancia como antecedente legislativo,
el hecho de que andres bello en el inciso segundo del articulo 380 de su segundo proyecto
del codigo civil de 1847, dijera que tanto el comprador como el vendedor, en caso de
lesion enorme tenian derecho o bien a efectuar a favor de la otra parte contratante una
prestacion en dinero o bien a pedir que se resuelva la venta, expresion esta acaso mas
adecuada pero que probablemente cambio el señor bello en su proyecto 1853 para
ajustarse mejor a los antecedentes historicos de la institucion, a lo cual cabe agregar que
en el codigo se utiliza la palabra rescision en otros casos en que tampoco hay nulidad
relativa”

TODO ESTO  para decir que la corte no acoge que el hecho de que la rescision produzca
unos efectos similares a la nulidad relativa entonces que se entienda como un vicio del
consentimiento, para la corte la lesion enorme esta estructurada en colombia sobre un factor
puramente objetivo (el justo precio).

Entonces aquí lo que se compara objetivamente es el precio pagado con el justo precio. En
sentencia de julio 12 de 1968 tambien hay una cita  para que observemos que la lesion
enorme en derecho colombiano se establece con refeencia exclusiva en el factor objetivo:
dice la corte, entonces lo que la ley reprime es la exorbitante desproporcion entre las
prestaciones de las partes (el legislador se intrometio a regular el tema de la lesion esto es,
del justo precio, porque parte de la base de que el contrato de compraventa es un contrato
conmutativo oneroso sinalagmatico, entonces dice si el precio no es justo hay rescision o
debe haber adecuacion) conforme al modulo predeterminado por ella, y que envuelve de
una parte un injusto empobrecimiento de la otra, el correspondiente enriquecimiento
indebido. Como sobriamente lo dijo esta superioridad en sentencia del 28 de marzo de
1958 “la accion por lesion enorme pretende sancionar un indebido enriquecimiento en el
terreno contractual para que estos enriquecimientos contractuales puedan ser sancionados
es obvio que hay que probar en primer termino, un empobrecimiento contractual sufrido
por el vendedor el cual produce como consecuencia directa un correlativo enriquecimiento
en el comprador”

Sentencia agosto 26 del 2015 Consejo de Estado, en donde se hace la distincion entre la
lesion enorme en la compraventa de bienes inmuebles y la ruptura del equilibrio economico
y financiero: dice por su parte la ruptura del equibilibrio economico y financiero
particualrmente del contrato estatal se puede presentar por regla general en cualquier
contrato bilateral conmutativo oneroso y de ejecusion sucesiva y jamas da lugar a la
rescision o nulidad relativa del contrato, sino al restablecimiento eocnomico financiero
que se ha visto alterado a plenitud o a un punto de no perdida según el caso, todo lo
anterior significa que la lesion enorme en tratandose de la compraventa de bienes
inmuebles da lugar en principio a solicitar la rescision o anulacion del contrato como
medida de excepcion tendiente a conjurar la lesion patrimonial de ultramitad sufrida por
uno de los contratantes, o optar por complementar o reducir el valor al justo precio de la
transaccion.

De lo dicho, viene la pregunta ¿podria yo en la contratacion privada reclamar

equilibrio economico y financiero como exsite en el contrato estatal?
Es decir como no hay lesion enorme para los contratos mercantiles, ¿yo podria extender la
regla del equilibrio economico y financiero a un contrato de derecho privado? ¿en materia
de contratacion privada ora civil ora mercantil, supongamos que hay una lesion en un
contrato no reconcoido en las 6 que vimos la clase pasada, yo podria pedir solamente la
teoria de la imprevision que es el articulo 868 el cual esta cargado de requisitos?
En el fondo la institucion de la lesion enorme, la institucion de la imprevision del derecho
privado (que es el desequilibrio despues de que el contrato a sido perfeccionado) y la
institucion del equilibrio economico y financiero persiguen que el contrato sea
reeeqilibrado economica y financieramente.

Esa regla del equilibrio economico y financiero yo puedo aplicarla al contrato de derecho
privado ora comercial ora civil. Piensela y la miramos despues.

Criterio objetivo fijado por el legislador, es decir el desequilibrio ultradiminiun:

En materia de contratacion estatal el contratista que se habia visto afectado por una
circunstancia sobreviniente que afecta la regla del equilibrio economico y financiero, pues
simplmenete le falta decir que el contrato a un precio unitario pero tuvo que ahcer gastos
que han afectado el equilibrio financiero. Entonces la pregunta es, como la lesion enorme
no tiene carácter general, ¿esa regla del equilibrio economico y financiero la puedo
extender a la contratacion privada civil y comercial, o si con la teoria de la imprevision ya
es suficiente?

¿Que pasa cuando un contrato es desequilibrado pero no llega al topa de la lesion

ultramitad, es decir, no el 50% sino el 40%? Ese es el problema de que el legisaldor haya
acogido la lesion enorme la ultramitad.

Articulo 1947: El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Esa norma contiene una sutileza, y es que el legislador es mas exigente apra admitir la
lesion en perjuicio del comprador que del vendedor. Por que la regla es que ese articulo
1957 exige una lesion cuantitativamente mayor para el comprador que para el vendedor.

CESAR GOMEZ ESTRADA: “comparando los terminos en que el articulo 1947 precisa
cuando hay lesion para el vendedor y cuando para el comprador, se llega a la conclusion
que el legislador es mas exigente para admitir la lesion enorme en perjuicio del
comprador, en otros terminos, que exige una lesion cuantitativamente mayor para el
comrpador que para el vendedor, un ejemplo aclara este punto: un inmueble que vale
300mil es venddido por su dueño en 140, entonces ahí hay lesion enorme, porque es mejor
del 50%, el vendedor ha sufrido una lesion por valor de 160 mil pesos que le da accion
rescisoria. Pero si ese mismo inmueble a sido vendido en 460 mil es decir sufriendo el
comprador una lesion de 160, alli no hay accion por lesion enorme pues esta no se le da al
comprador sino cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que
pago por ella; para que la venta del inmueble genere accion rescisoria al comprador por
lesion, seria necesario que el fuese vendido en mas del doble de su precio justo, es decir en
mas de 600 mil pesos” porque si es 300 el doble de 300 son 600, entonces el perjuicio
ultradiminiun es el doble del precio justo que son 300, si lo vendio en 460 no.
“Entonces se deduce que la lesion para el comprador ha de ser practicamente el doble de
la exigida respecto del vendedor para que quede amparada con la accion rescisoria”

29 abril de 2020

El ultimo capitulo de la compraventa es el tema de la lesion enorme, es el afan del legislado

de establecer un precio justo en un contrato sinalagmatico.
¿Entonces el legislador dijo como llego a ese precio justo? Comparando el precio justo
frente al precio pagado.
¿Como se prueba el precio justo? Con un dictamen pericial, pero hoy en dia con la libertad
probatoria, podria aportarlo con otros medios probatorios. Hay mucha jurisprudencia antes
del codigo del año 70 que decia que la prueba fundamental era el dictamen pericial, incluso
la corte dijo que el evaluo catastral no era criterio suficiente para determinar cual es el
precio justo.

Entonces ¿que es precio justo? Algunos dicen que el precio justo a la luz de la autonomia
privada es la que acuerden los contratantes, porque la autonomia privada es la mejor
manera de preservar los intereses privados, esa es la escuela de chicago que dice que dejen
que el precio lo constituyan la ley de la oferta y la demanda, pero el legislador dice que eso
no puede ser, que vamos a decir nosotros que es precio justo y cuando hay posibilidad para
las partes de pedir la rescision o el reajuste para ambas partes.

Ortega Torres, sentencia del 38 de la corte de oro, fundamenta la razon de ser de la

rescision por lesion enorme: “la rescision por lesion enorme se justifica en la compraventa,
porque siendo una convencon bilateral y en la mayoria de los casos de carácter
conmutativo salvo las ventas aleatorias y de venta esperada (en los contratos aleatorios no
cabe la rescision por lesion enorme) la sociedad esta interesada en que no se pertuben las
normales relaciones juridicas entre los asociados a causa de un vinculo viciado o
defectuoso (hoy corrigiriamos la palabra vicioso, porque la clase pasada vimos que el
fundamento de la lesion no es un vicio de consentimiento, sino el defecto objetivo una vez
que se hace la comparacion entre lo pagado y el precio justo) en que una de las partes ha
sido victima de la malicia ajena o de su propia necesidad o ignorancia, siendo pues de la
naturaleza del contrato conmutativo, que la prestacion de una parte tenga una justa
equiparidad, o conmutatividad con la prestacion reciproca de la otra”. ESTO
DEMUESTRA EL PROPOSITO CORRECTOR QUE TIENE LA FIGURA DE LA
LESION ENORME.

El articulo 1947 termina diciendo que el justo precio se refiere al tiempo del contrato.
¿Qué pasa en aquellos contratos en donde se celebra previamente una promesa de
compraventa? Pensemos en la venta de un bien inmueble, en donde hay promesa de
compraventa, la escritura con la cual se perfecciona y el registro de la escritura en la oficina
de registro.
Entonces cuando me dice el 1947 que el justo precio se refiere al tiempo del contrato,
entonces excluyo que no es el tiempo del registro de la escritura en la oficina de registro,
porque esa es la tradicion, o sea la ejecusion del titulo, porque la ejecusion es el registro
mas la entrega de acuerdo con el articulo 929.

Entonces se puede tomar como base el tiempo de contrato la promesa de compraventa,

porque si en la promesa esta fijado el precio y ha habido por ejemplo un anticipio del
precio, pues se tomara como punto la promesa de compraventa.

Articulo 1948: El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su

arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima
parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión,
o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte.

No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá

pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.

La primera parte de la norma esta consagrada o dirigida al comprador cuando la sentencia

es en contra de el, en el sentido de que 1) rescion o 2) puede hacer el reajuste del precio.
Y cuando la sentencia es en contra del vendedor porque la figura es para ambas partes, el
vendedor en el mismo caso podra a su arbitrio consentir en la rescision o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una decima parte. WTF.

Este articulo 1948 significa que 1) el deudor, en ese caso el comprador podra eludir los
efectos de la rescision y llegar al monto del justo precio, y en la segunda parte el vendedor
tiene como posibilidad quitar los efectos de la rescision y devolver el exceso para que se
llegue al justo precio.

La corte dijo que este articulo establece una obligacion facultativa de carácter legal, es
decir faculta al deudor, 1) para que se rescinda el contrato o 2) para evitar los efectos de
aniquilacion del contrato con la consecuencia de la restiticion arrivar al justo precio.

Articulo 1562: Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.

Entonces aquí se le da al deudor evitar los efectos de la rescision y ademas la restitucion,

para que le de al vendedor lo necesario para el justo precio o en la otra hipotesis devuelva al
comprador lo que pago de mas.

Si se presenta en el articulo 1948, hay rescision y si hay rescision viene la consecuencia que
son las restituciones mutuas, es decir volver las cosas al estado anterior, pero estas
restituciones tienen notas particulares, las restituciones mutuas con ocasión de la rescision
por lesion enorme tiene la siguientes reglas:

1) No se deberan intereses y frutos sino desde la fecha de la demanda. PARENTESIS:

recordaremos las restituciones mutuas en la accion reivindicatorias, que se toma
 en cuenta la consideracion del poseedor de buena fe o mala fe, el poseedor de
buena fe si tiene que devolver los frutos, los devuelve a partir del momento en que
se le ha noticiado la demanda, aquí esa distincion no la hace la norma, no toma en
cuenta la buena o la mala fe, o a la mejor presume la buena fe) es decir que los
frutos percibidos por la cosa antes de la notificacion no deben ser restituidos, solo
a partir de la notificacion de la fecha de la demanda.

Esa parte de la norma fue demandada ante la cc y en sentencia c 153/1997, en

donde los impugnantes dijeron: aquí no hay una distincion entre buena o mala fe
como la que hay siempre que se habla de restituciones, la corte dijo: que en la
restitucion de frutos por lesion enorme cuando se escoge la rescision se presume
la buena fe. Asi las cosas “es decir, si la lesion enorme es un vicio objetivo (mas que
un vicio de consentimiento), la consideracion de la buena o mala fe es irrelevante,
por lo que aquella se presume, por esta razon la disposicion sub examine según la
cual solo se deben los frutos a partir de la demanda esta en completa armonia por
lo perceptuado por los casos generales de restituciones mutuas, que regulan los
articulo 961 y ss del co.ci. en efecto en estas disposiciones se atiende a la buena o
mala fe de quien debe restituir, señalando que el poseedor de buena fe solo debe
los frutos desde la demanda, como en la rescision por lesion enorme la buena fe se
da por sentada consecuentemente los frutos no se deberan sino desde el ejercicio
de la accion”
esa es la justificacion que le da la corte, para decir que aquí se presume de la
buena fe que no hay necesidad de hacer la distincion entre buena fe y mala fe, que
si se tomaen cuenta entre el poseedor de buena fe y mala fe, en punto de las
restituciones mutuas que implica la accion reinvidicatoria cuando al demandante
le prosperan sus pretensiones.
“De esta manera no se ve en la disposicion motivo de vulneracion constitucional
toda vez que en lugar de irrogar injusticia a ninguna de las partes propende mas
bien por un estado de cosas justo, en cuanto reconoce los efectos propios de la
buena fe contractual”

2) Ni podra pedirse cosa alguna en razon de las expensas que haya ocasionado el
contrato, en algunas ocasiones en la accion reinvidicatoria, cuando vimos expensas
necesarias, naturales y expensas voluptuarias, las primeras siempre deben ser
reconocidas y las segundas solo cuando son autorizadas, aquí dice que no podra
perdirse cosa alguna en razon de las expensas que haya ocasionado al comprador.
Entonces esa restitucion no implica que el comprador que tenga que restituir la
cosa, pida los gastos voluptuarios ni necesarios ni utiles que haya incurrido en esa
cosa.
3) El articulo 1952 dice El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos. Entonces si la cosa se ha deteriorado en cabeza
del comprador que tiene que restituir la cosa, que se rescinde porque triunfa
 la lesion enorme no tendra que pagar ningun valor por los deterioros, excepto
en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

Lo que vimos arriba se refiere a cuando en esa obligacion alternativa cuando la solucion es
la rescision, que implica la restitucion.
Ahora, la segunda hipotesis, es decir cuando se sanea el vicio de la lesion, tanto el
comprador como el vendedor evitan los efectos de la rescision, saneando el vicio de la
lesion, entonces la primera hipotesis: si la sentencia es en contra del comprador puede este
frustrar la rescision declarada completando el justo precio de la cosa con deduccion de una
decima parte.

Dice CESAR GOMEZ “el segundo camino que puede adoptar el contratante contra el que
se haya proferido la sentencia de rescision, si la sentencia es abversa al comprador, lo que
supone que el lesionado fue el vendedor,aquel queda facultado para frustar la rescision
declarada completando el justo recio de la cosa con deduccion de una decima parte”
Por ejemplo, si el bien se vendio en 49 mil pesos y su precio es de 100 mil , el comprador
elude la rescision abonandole al vendedor no 51 sino 41 suma de esta que resulta de restar
del precio justo, disminuido en una decima parte, esto es 90 mil, el precio estipulado en la
compraventa es decir 49mil”. Eso es cuando la sentencia ha sido en contra del comprador

La formula en esa primera parte, el vendedor no va a recibir el justo precio que es 100,
porque se le deduce el 10%. En la segunda parte es cuando es el comprador quien gana el
pleito, y el vendedor para eludir los efectos de la rescision tiene que hacer esa justicia legal
que establecio el legislador en la figura de la lesion enorme, es decir devolver el exceso que
cobro.

El profesor leyo la segunda parte del articulo “y el vendedor en el mismo caso podra a su
arbitrio consentir en la rescision, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una decima parte”

Pero demonos cuenta que aquí no utilizan deducido en una decima parte,sino aumentado.

Ahora, si el lesionado fue el comprador y por tanto la sentencia se profirio contra el

vendedor, este esta facultado para impedir que la rescision se produzca con solo que
restituya al comrpador el excedente del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una decima parte. Entonces aquí no se deduce del justo precio sino que se aumenta el justo
precio en una decima parte, entonces si el bien se vendio en 201mil pesos y su justo precio
es de 100, hay lesion enorme por que lo vendio mas alla del doble, entonces si la norma me
dice aumentando el precio a una decima parte, debo aumentar en una decima parte a los
100, es decir 110, no reducir. Entonces el vendedor evita la rescision restituyendo al
comprador 91mil, esos 91 mil salen de a 201 le reduzco 110 mil, que es lo que da 91, que
representa la diferencia entre el precio total recibido o sea 201 y el precio justo aumentado
en una decima parte del mismo o sea 110. 

Esa perplejidad que produce la lectura de esa norma, esa norma fue demandada ante la
corte constitucional, con el argumento de que en cualquiera de las dos soluciones el
vendedor perdia, en el primer caso porque no le estaban pagando el justo precio que era 100
sino que le deducian a 90, y en el segundo caso porque el justo precio le aumentan a los 100
mil 100% perdia (tal cual lo dijo, yo tampoco entendi).

Entonces la corte constitucional en sentencia c 236/2014, la corte dijo que la lesion enorme
no hace desaparecer la autonomia de la voluntad, y dice: con fundamento en las
consideraciones previas se impone entonces concluir, que por los cargos analizados los
segmentos acusados del articulo 1948 del co.ci son exequibles, puesto que no es del todo
aceptable la interpretacion de los demandantes, quienes sostienen que las formulas previstas
por el legislador para reparar la lesion enorme judicialmente declarada representan siempre
un perjuicio para el vendedor, sea que lesione o resulte lesionado y un beneficio para el
comprador, tanto cuando causa la lesion como cuando la padece.
La corte considero la exequibilidad, independientmenete de que uno a veces no entiende
por que, porque cuando es en contra del comprador se tiene que disminuir el justo precio, y
cuando es el favor del vendedor se tiene que aumentar el justo precio.

En otra parte afirma: este planteamiento explica que el contratante no lesionado sea el
comprador o el vendedor, reciba siempre un beneficio y que como contrapartida de ese
beneficio se percibe una afectacion del patrimonio del lesionado, beneficio y afectacion que
supera la lesion, no traspasa los limites de lo razonable y ahcen patente que la institucion
regulada en el articulo 1947 no busca la mera reciprocidad formal entre las obligaciones
contraidas sino que reprocha la excesiva desproporcion definida en el articulo 1947 co.ci.
Es decir la corte no se puso a declarar inconstitucional, porque en efecto no nota que el
vendeor gane o pierda siempre lleva perjudicado, pero la corte considero que la norma es
constitucional.

Hay otra cosa interesante de una sentencia justificativa de por que la lesion enorme, la
sentencia del año 38 dice que es para respetar la reciprocidad que debe existir en un
contrato sinalagmatico como lo es el de compraventa. Pero hay otra sentencia de la corte
que dice que la figura de la lesion enorme tiende a evitar un enriquecimiento sin justa causa
en favor de cualquiera de los contrtantes en el contrato de compraventa. Esa sentencia la
mencionamos ayer julio 12 del año1968.

“entonces lo que la ley reprime es la exorbitante desproporcion entre las prestaciones de

las partes conforme al modulo predeterminado por ella, y que envuelve de una parte un
injusto empobrecimiento y de la otra el correspondiente enriquecimiento indebido.

Demonos cuenta que la corte dice queno es un vicio de consentimiento sino que es un
factos objetivo, ergo esta justificacion tambien resulta razonable, lo que busca la lesion no
es tanto censarurar un elemento subjetivo sino un tema de enriquecimiento de acuerdo con
una formula predispuesta en el articulo 1947, es decir uno tiene que probar que
efectivamente porque no pague el justo precio, yo obtuve un enriquecimiento y por lo tanto
eso justifica el reajuste del precio o la rescision”

“Como sobriamente lo dijo esta superioridad en sentencia del 28 de marzo de 1958 “la
accion por lesion enorme pretende sancionar un indebido enriquecimiento en el terreno
contractual, para que estos enriquecimientos contractuales puedan ser sancionados, es
obvio que hay que probar en primer termino, un empobrecimiento contractual sufrido por
el vendedor el cual produce como consecuencia directa un correlativo enriquecimiento en
el comprador””

Entonces la figura de un enriquecimiento injustificado es lo que subyace en esta figura

saneatoria de un elemento fundamental como lo es el precio. Entonces si ese es el
fundamento que la da la CSJ es decir evitar el enriquecimiento injustificado, podriamos
decir que yo no veo razon para que esa fundamentacion que subyace en la lesion,no sea un
principio general, no se extienda a todos los contratos y a todos los contratos mercantiles.

Entonces el tema del precio injusto, del precio irrazonable, tambien se puede trasladar al
contrato mercantil pero no bajo la figura restrictiva de la lesion enorme, porque ya vimos
que aplica para inmuebles y que tiene una aplicación taxativa, entonces ¿cual es la figura
que podemos invocar cuando ha habido un enriquecimiento desmedido al cual no aplica la
lesion enorme?

DERREIDA (filosofo frances): dice que la deconstruccion del derecho se logra con la
justicia.
Y aquí la justicia contractual en un contrato bilateral se logra con un precio razonable.

Articulo 1949: No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.

Este articulo 1949 fue modificado y el articulo original decia: no habra lugar a la accion
rescisoria por lesion enorme en las ventas verificadas en publica subasta. (es decir en la
susbastas que se hacen ante una autoridad judicial, pj: cuando se ejecuta una hipoteca, ahí
no cabe lesion enorme y lo cambiaron por HECHO POR MINISTERIO DE LA
JUSTICIA, seguramente para recoger la hipotesis en la que el estado explota un bien)
Entonces demonos cuenta que el codigo original no excluia los bienes muebles, fue la ley
57 de 1887 junto con la ley 153, que excluyo la figura para el bien mueble, seguramente
pensaron en la seguridad del trafico, o pensaron que el bien mueble tenia un menos valor
respecto a los bienes inmuebles.

Articulo 1950: Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por

lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.

Dentro de los elementos configurantes de la lesion enorme dijimos que despues de la

celebracion del contrato de compraventa no se haya renunciado la accion rescisoria por
lesion enorme. Las partes suelen hacer renuncia a la accion por vicios rehibitorios, o accion
por lesion enorme, entonces demonos cuenta que la prohibicion es a que no cabe la
renuncia de la accion resolutoria al momento de la celebracion del contrato, no asi despues.
Se puede renunciar despues de la celebracion del contrato, de ahí que de los elementos
configurantes de la accion por lesion enorme se haya dicho que despues de la celebracion
del contrato de compraventa no se haya renunciado la accion rescisoria por lesion enorme.
Porque si hay renuncia pues simplemente si el comprador pudo haber alegado esta
ratificando la venta y el no podria impugnar la validez de ese negocio por ese vicio objetivo
que es el no pago del justo precio.

Entonces la renuncia posterior se puede entender que es una ratificacion del contrato, y por
lo tanto yo no podria depsues demandar la rescision del negocio por lesion enorme.

Articulo 1951: Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una
ni por otra parte para la rescisión del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya

vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte.

Entonces para que se pueda iniciar accion por lesion enorme la cosa debe estar en poder del
comrpador, si el la ha enajenado, o si la cosa victima de un caso fortuito se ha destruido no
se podria iniciar la accion por lesion enorme.
LO SUBRAYADO Y EN NEGRILLA: Por subtraccion de materia, porque si la cosa ya no
la tiene el comprador no hay posibilidad de restitucion que es un efeccto propio de volver
las cosas al estado anterior, entonces notaremos que la nulidad y la accion rescisorias son
acciones personales no acciones reales (que me permiten reivindicarla contra un tercero
poseedor), pero como es una accion personal es del vendedor contra el compradro y del
comprador contra el vendedor, pero a traves de una accion de rescision o nulidad yo no
podria demandar a un tercero, porque no es parte del contrato.

El inciso segundo: demuestra que el concepto de perdida es un concepto amplio, la perdida

fisica y perdida juridica expresada en un acto de disposicion del comprador a un tercero no
podria inciiar la accion de rescision, salvo que la haya vendido por mas de lo que haya
pagado por ella, en tal caso podra el primer vendedor reclamar ese exceso pero solo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa con deduccion de una decima parte. WOW.

Eso significa que si la cosa valia 100 y yo la compre en 150 ahí no hay lesion enorme
porque es superior a 200, pero si uno lee la norma, parece que estaria diciendo eso, porque
dice salvo que haya por mas de lo que haya pagado por ella, debio decir salvo que haya
vendido mas del doble de lo que habia pagado por ella para poder pedir el exceso. PERO
NO LO DICE. Pues en tal caso podra el primer vendedor reclamar ese precio PERO SOLO
HASTA CONCURRENCIA DEL JUSTO VALOR DE LA COSA CON DEDUCCION DE
UNA DECIMA PARTE. Entonces hay que complementarlo. 

¿Que a dicho la CSJ para aclarar la perplejidad que prima facie puede surgir de la primera
parte de ese inciso? Que para yo poder cobrar ese exceso tengo que haber demostrado que
hubo lesion enorme en ese contrato. 

30 abril de 2020
PREGUNTA DE MIGUEL: Cuando hay rescision y se produce la consecuencia de la
restituciones mutuas, el compradro tiene que restituir la cosa, y el vendedor tendria que
devolver el dinero, entonces la pregunta es ¿ese dinero es indexado? RESPUESTA: Ese
tema no es pacifico en la jurisprudencia.hubo una jurisprudencia en donde se resolvio un
contrato en peñas blancas, habia un lote, la venta se resolvio por lesion enorme y vino el
efecto consecuencial de volver las cosas anterior, que es la restitucion mutua, la CSJ dijo
que restituyanse, y le dijo al vendedor restituya la plata, pero no ordeno la restitucion
indexada, hubo dos salvamentos de voto: javier jaramillo y fernando hinestrosa. El tema no
es pacifico, hoy ya es pacifico que independientemente de la mala o buena fe, si hay
restitucion y la restitucion implica el dinero, ESE DINERO ES INDEXADO, porque esa
indexacion como lo ha dicho la corte, es un tema de equidad, en el sentiod de reconocer la
perdida del valor del dinero por el paso del tiempo.

Pero, supongamos que si uno escoge la segunda alternativa de ajustar el precio, es decir el
comprador compro por un valor menos del justo precio pues debe pagar el justo precio
reducido a la mitad, ¿ese pago deberia hacerse con indexacion? La corte ha dicho que no,
no cabe ahí el ajuste, es una sentencia de febrero 8 de 1994 MP Rafael Sierra.

En esa sentencia la corte dijo “ha de señalarse que la corte analizando las alternativas que
el articulo 1948 co.ci consagra en el evento de sobrevenir la rescision del contrato, tiene
establecido que para determinar lo relativo a las restituciones mutuas, deben distinguirse
dos situaciones asi: cuando el develamiento del contraot se torna definitivio a la
restitucion del inmueble corresponde la devolucion del monto que a titulo de precio recibio
el vendedor,caso en el que esta suma debe comprender la respectiva indexacion”

“Empero, si como el comprador demandado decide atajar la rescision para en cambio

completar el justo precio, no es de recibo que el valor sea correjido monetariamente,
porque se ha explicado esa especifica prestacion no corresponde a un cruce de
restituciones sino que tiene advenimiento autonomo”.

Estabamos hablando de los elementos configurantes de la accion de lesion enorme y

deciamos que la cosa todavia estuviese en poder del comprador. Ese concepto de perdida,
es de una perdida fisica o juridica, implicara perdida juridica, es decir, cuando el comprador
le vende el precio a un tercero, si se vende ya no podra incoarse la accion por lesion
enorme. Es decir que esa norma es tuitiva y protectora de los terceros subadquirentes de
buena fe, en el sentido de que no se puede incoar una lesion enorme cuando el bien a salido
del poder de disposicion del comprador.

Si el tercero es de mala fe, el subadquirente si quedaria atado a la rescision o nulidad del

contrato. Aquí hay una diferencia entre la accion de rescision o de nulidad, la nulidad tiene
efectos contra los terceros subadquirentes articulo 1748, en tanto aquí en ela rticulo 1951 en
principio la accion de rescision no afecta al tercero, porque no se puede incoar si la cosa se
ha perdido juridicamente en cabeza del comprador, ¿por que? Porque ya ha salido de su
patrimonio, ha desaparecio.
Articulo 1951: Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una
ni por otra parte para la rescisión del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya

vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte.

Esa posibilidad que tiene el vendedor de reclamarle al comprador (porque como no hay
accion reivindicatoria contra el tercero adquirente) por el exceso implica que proceda la
accion por lesion enorme, entonces la corte tiene unas sentencias importantes:

- Frente al tema de que haya salido la cosa del patrimonio del comprador y por lo
tanto no se puede iniciar la accion por lesion enorme, hay una sentencia de 1922 de la csj
que dijo que el comrpador que ha sufrido lesion enorme pierde el derecho de pedir la
rescision de la venta si aporto el inmueble comprado a una compañía colectiva de que es
socio. WOW. Entonces ha salido de su patrimonio, si el comprador ha enajenado la cosa a
un tercero, aquí se le ha transferido como aporte a una sociedad colectiva,significa que
esta renunciando, que esta ratificando la venta, ergo yo no puedo iniciar una accion por
lesion enorme, asi objetivamnete la pude haber incoado en el momento en que celebre el
contrato. 

- Frente al tema de que presupone la lesion enorme: casacion de septiembre de

1918 la corte dijo: “para que el vendedor pueda ejercitar la accion de complemento de
pago de la que habla el articulo 1951 inciso 2 del co.ci, no basta que el comprador haya
vendido la cosa por un precio mayor del que dio por ella, sino que es preciso ademas que el
vendedor justifique que sufrio lesion enorme. Claro, o sea el desequilibrio tarifado que
establece el articulo 1957 menos del 50 para el vendedor o que pague el doble del valor
justo para el comprador, pero aquí habla la corte del comprador. Lo contrario conduciria a
la anulacion del comercio, el cual estriba precisamente en la ganancia que el comerciante
se propone obtener para las cosas que son objeto de la industria”

Esa sentencia le da a uno claridad que no es que la accion quepa porque el

comprador la vendio por un exceso a lo que pago, sino que tuve que probar que el
vendedor sufrio lesion enorme, es decir una desproporcion de acuerdo al criterio
tarifado que dispone el articulo 1947.

Sentencia del 1921: la accion rescisoria por lesion enorme se extingue por el hecho
de que el comprador enajene la cosa y no revive porque la haya adquirido de
nuevo. Es decir que si la vuelve a adquirir no la revive. En este caso si el comprador
vendio la cosa, y la vuelve a comprar su titulo actual no es la venta que le hizo su
primer vendedor, sino el contrato celebrado con su comprador y por ello su
posicion ultima no tiene con su primer vendedor el vinculo juridico del cual
proviene el derecho de demandar la rescision por lesion enorme. ESE SERIA UN
CASO PARA EL EXAMEN SEMESTRAL.

Para terminar esto: sentencia 28 de marzo del año 1958: “para que el juzgador
pueda dar aplicación al inciso segundo del articulo 1951 y condenar al comprador a
restituir el exceso del precio se necesitan dos condiciones conjuntas:

1) Que se pruebe feacientemente la lesion enorme. Es decir que el vendedor haya

vendido un inmueble por menos de la mitad de su justo precio en el momento
de la venta;
2) Que el comprador lo haya enajenado a un tercero por un precio superior al de
la compra.

Ambas condiciones son necesarias, porque la accion por lesion enorme pretende
sancionar un indebido enriquecimiento en el terreno contractual. Para que estos
enriquecimiento contractuales puedan ser sancionados, es obivo que hay que
probar en primer termino un empobrecimiento contractual sufrido por el vendedor,
en el cual produce como consecuencia directa un correlativo enriquecimiento en el
comprador”

Que pasa si en el entretanto, si desde el momento de la celebracion del contrato, con

esta patologia congenita, porque hay un desequilibrio desproporcionado de acuerdo
a la tarifa de la desproporcion del 1947 y la solucion del 1948, que pasa si en el
entretanto el comprador a constituido un derecho real sobre esa cosa, no pensemos
en un acto de disposicion, sino pensemos en una hipoteca o una servidumbre.
¿Valen o no valen la constitucion de esos derechos reales?

Articulo 1953: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,

deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella.

Es decir, que el legislador me esta diciendo que esos derechos no se extinguen como
consecuencia de la rescision del contrato, si el comprador no cumple con esta
obligacion, entonces ¿que pasaria? ¡PREGUNTA CASUISTICA DEL EXAMEN!
Pero es que la norma dice que el comprador debera purificarla por el tema de la
restitucion, entonces ¿que pasa si no las purifica? Pues claro, el acreedor bancario
no va a purificar la hipoteca sino le pagan la deuda, y seguramente el titular de la
servidumbre del predio dominante tampoco va a querer perder la servidumbre.

¿Qué pasa si no las purifica? Entonces si no las purifica habria dos soluciones:

1) Que no desaparece la hipoteca y tampoco la servidumbre, entonces el

vendedor debera soportarlas, es decir se restituye y debera soportarlas. Es
decir es una norma tambien tuitiva de los derechos adquiridos por terceros, si
el comprador no cumple esa prestacion los gravamenes subsistiran ahora en
 manos del vendedor. Es decir el gravamen hipotecario se mantiene ahora en el
vendedor.
2) Y si el comprador que estaba obligado a purificar el bien por efectos de la
restitucion, y no lo purifica (obligacion de hacer) pues la obligacion se convierte
en una obligacion indemnizatoria, debera indemnizar al vendedor restituido
por los perjuicios que se ocasionen la perservacion de esa hipoteca o de otro
derecho real.
Articulo 1954: La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,
contados desde la fecha de contrato.

¿Cabe la lesion enorme en la dacion de pago? La discusion despunta relevante por:

1) Por el carácter restrictivo de la figura, que nos sirivio para decir que no cabe la
lesion enorme en materia de enajenacion de muebles (aunque el codigo original
la establecia) y en contratacion mercantil.
Entonces la corte hizo una gran discusion de si cabia la lesion enorme en la dacion
en pago.
Dacion en pago: es un pago que se da con un objeto diferente al incialmente
convenido.

¿Si se utiliza la dacion de pago en un contrato de compraventa, se podra

extender la accion por lesion enorme a ese objeto que sustituye como dacion en
pago al objeto original?
En esta sentencia la corte tuvo que pensar mucho, porque inicialmente admitio la
lesion enorme en la dacion en pago, es decir cuando se pagaba con una cosa
diferente al objeto original.

En la sentencia que veremos la corte dijo que no cabia la lesion enorme en la

dacion en pago, es decir volvio al carácter restrictivo de la lesion enorme, porque
no figura dentro de las hipotesis taxativas que mencionamos.

¿Cabe o no cabe la lesion enorme en la dacion de pago?

¿Se puede flexibilizar la cantidad de requisitos de la lesion enorme para permitir
que la razon de ser de una institucion de esas se aplique a una cantidad de
contratos? porque la razon de ser de la lesion enorme es que haya equilibrio en los
contratos, que haya justicia contractual, que una parte no abuse de la otra por su
penuria, por su estado de desconocimiento.

Sentencia 21 de febrero del 2012. MP: WILLIAM VARGAS. En donde el analiza :

1) ¿que pasa con el desequilibrio congenito, cuya solucion es la lesion enorme,
pero que pasa cuando el desequilibrio no arrinma a la tarifa del 1947, ¿habra
otro medio?
2) Que pasa con el desequilibiro sobreviniente
 3) Que pasa cuando no obstante el desequilbirio sobreviniente el contrato ya se
termino, ya se ejecuto, podra tener alguna de las partes accion para reclamar
algun pago, cuando el contrato ya se ha ejecutado, porque el articulo 868 co.co
frente al tema de la teoria de imprevision, es que suted pide un ajuste, un
equilibrio por cirunstancias imprevisibles (covid 19) pero ese ajuste usted lo
puede pedir siempr y cuando el contrato no se haya terminado, que pasa
cuando usted ejecuta la prestacion desequilibrada y el contrato se termina,
¿podra esa parte que ejecuto una prestacion desequilibrada, reclamar ya el
contrato terminado?

Recordemos que la lesion enomr elo que busca es la justicia contractual pero
CONGENITA, es decir, al momento de celebracion del contrato, que pasa despues? Y que
pasa cuando se ha terminado el contrato y ya se ejecuto , a mi no me da accion el articulo
868 del co.co, porque este articulo dice:

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a

la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o
agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en
grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del
contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución

instantánea.

Es la revision del contrato que no se haya terminado. Las dos opciones que tiene el juez es:
ajuste con base en la equidad y si no lo puede hacer terminacion del contrato por mandato
judicial.

Valoracion general:

1) La solucion que le da el codigo civil a un desequilibrio congenito inicial, es la lesion

enorme. Pero la lesion enorme es insuficiente porque opera en casos taxativos y
tiene muchos requisitos. Y no aplica en materia mercantil.

2) En materia mercantil, tenemos la teoria de la imprevision, pero la teoria de la

imprevision, es unicamente durante la ejecusion del contrato y por circunstancias
posteriores. Y le dan al juez dos opciones.

3) La sentencia del 21 de febrero del 2012 abre el expectro de analisis para ver si la
buena fe, la equidad, la jsuticia contractual serian criterios para restablecer un
equilibrio roto de un contrato congenito, pristimo, o durante su ejecusion. Y
 tambien veremos una figura que se llama el deber de renegociacion (es una figura
traida del comercio internacinal, en el sentido de que cuando hay un desequilibrio
las aprtes antes de terminar el contrato deben sentarse a discutir y decir, miren
por una circusntancia imprevisible, la ejecusion de esta prestacion es onerosa
sentenmonos y renegociemos los terminos del contrato) todas esas posibilidades
de ajuste de equidad de justicia contractual la veremos mencionada en esa
sentencia.
5 de mayo de 2020

Veniamos diciendo que se habia colocado como tarea la sentencia del 1 de diciembre de
2008. Esa es una sentencia OBLITORIA. Porque esa sentencia nos permite concluir, y
hacer el analisis general de la institucion de la lesion enorme.
NOTAREMOS LO SIGUIENTE:

1) El c.ci deja la lesion enomre ocmo capitulo final de la compraventa

2) La lesion enorme aplica para bienes inmuebles
3) La accion prospera en la medida en que el coprador no haya dispuesto del bine
objeto materia de la lesion enorme
4) No aplica a los negocios mercantiles.

Esa sentencia es relevante porque la corte discute si la lesion enorme cabe en la dacion en
pago. Es un negocio en el huila, se prueba la lesion enomre, el demandante pide la rescision
o en su lugar que se reajuste al precio justo. Efectivamente, la deuda era 100, y el lote dado
en dación en pago es 30, es decir objetivamente esta probado el desequilibrio. Entonces
viene la corte y discute si en la dación en pago cabe la lesión enorme.

Esa jurisprudencia mira si hay necesidad de interpretar extensivamente la figura de la lesion

enorme para recoger tambien la figura de la dacion en pago, es decir se le dio la
oportunidad a la corte para sanjar ese conflicto de si cabia o no cabia la lesion enorme en la
dacion en pago y la corte dijo que NO, porque la lesion enorme unicamente recoje los 6 o 7
contratos los cuales estan en el co.ci.

Entonces la corte pierde ese momento historico de aplicar unprincipio de justicia

contractual, de equidad y decir que se extendia, entonces siguio manteniendo un alcance
facato, restringido, mesquino del alcance de la lesion enorme para no abarcar otras
hipotesis como la dacion en pago.

Hay muchos sistemas de interpretación utilizados por la corte en el fallo mayoritario, como
en los salvamentos de voto.
En el fallo mayoritario la corte hace la diferencia entre lagunas axiologicas y lagunas
normativas, entonces la corte termina diciendo que puede haber lagunas axiologicas, es
decir lagunas en donde el interprete podria decidir con base en el deber ser, pero cuando
hay una laguna normativa yo no tengo que decidir con base en la laguna axiologicas que
determina una corriente doctrinaria que puede inducir al interprete a utilizar un valor para
mirar como deberia decidir en justicia contractual.
Entonces la corte hizo retoricamente esa distincion para decir que si hay una laguna
normativa hay que aplicar el criterio restrictivo y taxativo de la lesion enorme, por lo tanto
la hipotesis d ela dacion en pago no esta prevista y por lo tanto no aplica.
“Un procedimiento encubierto, caracterizado por pretender llenar una laguna, cuando en
realidad se busca alterar el derecho vigente” “El ropaje de la aplicación analogica, no
aplicaria en la dacion en pago”, entonces la corte actuando como juez de instancia rechaza
la apelación y se devuelve y avala la decisión del aquo que rechazo la aplicación de la
lesion enorme con base en el criterio taxativo. En tanto que el tribunal habia dicho
aplicación analogica. 

Esa sentencia es importante, porque hace todo un estudio historico para concluir tristemente
 que “andres bello, contemplo la idea de consagrar la rescision por lesion enorme para
todos los contratos conmutativos, pero sujetando su procedencia a que quien la alegara
demostrara ignoracia del valor de la cosa al tiempo del contrato, desconocimiento que
carecia de eficacia si provenia de negligencia, incluso leve. Entonces la corte cita los
proyectos de bello de 1842 1847 1853, para terminar diciendo que ese fue el deseo pero que
asi no quedo, quedo como una figura taxativa recortada y por ende no se extiende.

Pero las figuras de las lagunas axiologicas y normativas, dice la corte al tribunal que no
porque aquí con el parapeto de una laguna no puedo extender una instutición de alcance
restrictivo a la dacion. Y por eso se casa la sentencia del tribunal y se avala la sentencia de
primera instancia.

SALVAMENTO DE VOTO DE EDGARDO VILLAMIN PORTILLA.

El utiliza los mismos argumentos de la corte para rebatirlos, y utiliza el metodo del análisis
del precedente.
Este señor se va al derecho romano y dice que la dacion en pago fue asimilada a la
compraventa, “dare in solutum es cuasi vendere”, es decir que la dacion en pago es una
causi (en latin significa semejante a) la venta. Octavio munar en el otro salvamento de voto
habla de “dare in solutum es vende”, es decir que la dacion en pago es venta. Pero Villamin
dice que la dacion de pago es una figura semenjante a la venta, y por el hecho de ser
semejante a la venta se le aplican las reglas de la compraventa, y como la lesion enorme es
un capitulo de la compraventa, ergo se le aplica a la lesion en la venta (tal cual lo dijo) 

Entonces Villamin Portilla concluyo que la dacion en pago, sigue las reglas de la venta en
lo relacionado con la rescision por lesion.

Octavio munar: dice que la corte perdio una oportunidad historica de aplicar justicia
contractual, y la justicia contractual es un principio que debe impregnar todo el derecho
contractual, como deciamos Octavio utiliza la expresion dare in solutum es vendere, y
estudia la naturaleza juridica de que es una dacion en pago. La dacion en pago para algunos
es una novacion objetiva, porque yo tenia que pagar con X pero pague fue con Y, otros
dicen que es una simple modalidad de pago, y otros dicen que es un modo autonomo de
extinguir obligaciones. Entonces octavio explica la naturaleza juridica de la dacion en pago
para llegar a la conclusio nde que dare in solutum es vendere, en consecuencia deberia
aplicarse la figura de la lesion enorme.
Dice “ es generalizada la remision a las normas de la compraventa para colmar la
regulacion legal de la dacion en pago” y el dice que en el derecho frances de la revolucion
se reacciono contra la aplicación extensiva de la lesion enorme a fin de no socabar la
libertad indiviual de contratal, porque si nos damos cuenta la lesion enorme es una
institucion en la que el jeuz se intromete en el contenido contractual (precio) para decir que
no es justo. Entonces el dice que la figura de la lesion enorme como un carácter taxativo
surgio en la revolucion francesa para no socabar la libertad de contratar, porquee stabamos
en la epoca de mayor relevancia de individualismo, el mejor mecanismo de control de un
contrato es la misma voluntad, e intervenirla con la lesion enorme es cercenar esa libertad
contractual, pero dice octavio que eso era en la epoca de la revolucion, en donde existia
igualdad juridica, hoy hay problemas de justicia material , no podemos seguir manteniendo
ese criterio restrictivo literal, de la escuela de la exegesis de aplicar exegeticamente la
norma. El derecho tiene una interpretacion funcional.

Entonces tanto el salvamento de voto de Portilla y como de Octavio censura con acrimonia
la obsoleta vision que sobre la lesion enorme ha tenido la tesis tradicional e la corte
suprema de justicia de darle un carácter taxativo y recortado.

Leer capitulo 2 sobre la modificacion unilateral.

“en el derecho de obligaciones la conducta es la prestacion de lo debido la cual no puede
ser variada unilateralmente por ninguna de las aprtes, la dacion en pago por cambio de
objeto y por lo mismo implica la extincion de la obligacion en cuanto a la cosa debida
inicialmente, parentesis: el articulo 1627 dice que el pago es la ejecusion de la prestacion
debida, el deudor no puede solucionar sino pagando a lo que se comprometió. Por eso la
dacion en pago no es un pago unilateral, sino es un acuerdo, vale en tanto y en cuanto el
vendedor o el comprador en su caso, acepte que se va a pagar con un objeto distinto.
Algunos han estimado que la dacion en pago es una variacion en el objeto y que por lo
tanto implica una modificacion del contrato, sin embargo la figura no significa una
modificacion unilateral del contrato, porque apra que ella opere como forma de extincion
de la relacion obligatoria requiere del acuerdo de las aprtes. Asi en efecto lo ha entendido la
corte suprema de justicia”

En resumidas cuentas, la corte tuvo la oportunidad historica de si bien no aceptar la figura

con un carácter general porque efectivamente tiene un carácter restrictivo, pero si pudo
haberla admitido para otra figura similar que historicamente se equiparaba a la
compraventa, como lo es la dacion en pago, pero siguio con un concepto literal, exegetico.

Entonces vamos a la otra sentencia del 21 de febrero de 2012.

En esta sentencia, con ponencia de William analiza el tema del desequilibrio de la
imprevisión no solo al inicio del contrato (que sería la lesion enorme) sino que analiza que
pasa cuando el desequilibrio es ya después.
Entonces eso nos lleva al articulo 868: si bien la lesion enorme es una patologia desde el
punto de vista de desequilibrio economico del contrato en el momento de la celebracion, la
imprevision es una circunstancia sobrevenida, despues de la celebracion del contrato y
antes de la terminacion.
Entonces el articulo 868 corrige los desequilibrios economicos extraordinarios en donde la
prestacion deviene excesiamente onerosa por una circusntancia sobrevenida.
(por ejemplo el covid 19, implica una circunstancia inopinada, que haria excesiva una
prestacion)
Lo que hace William es coger el analisis del articulo 868 y tambien decir que el articulo
868 tiene una cantidad de elementos que en la practica pueden hacer murgatorio la
aplicación del articulo.
Articulo 868: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en
grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato
y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el
juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

Primer inciso: En materia comercial existe la revision del contrato por circunstancia
imprevistas. Entonces aplica a conttratos de ejecusion sucesiva periodica o sucesiva, y es
una circunstancia imprevisible que produzca una onerosidad excesiva.

Segundo inciso: es el juez el que se introduce en el contenido contractual para ajustarlo, y si

no lo puede ajustar se termina, y como lo ajusta? Cual es el criterio para ajustar un contrato
y lograr la justicia contractual? o sera que ese articulo 868 le esta dando facultades al juez
para hacer politica judicial. Hay una talanquera y es la equidad. ¿Qué es la equidad?
Justicia al caso en concreto. No hay una norma que diga que es justicia.

Cita del libro del profesor: “la teoria de la imprevision no ha sido afortunada en derecho
colombiano por la cantidad de requisitos y conidiconamientos a que esta sujeta la figura a
tal punto que se ha afirmado que es una teoria que se plantea pero que no se aplica”
“en efecto para que se aplique se requiere que la alteracion del equilibrio de las
prestaciones sea fundamental, no cualquier alteracion” parentesis: la pandemia del covid
era un hecho imprevisible? Algunos sostienen que no es imprevisible, porque el hombre a
abusado de su entorno y ecosistema y se preveia esto. Entonces demonos cuenta que la
teoria de la imprevision aplica para un hecho imprevisible, entonces lo primero que tengo
que analizar para su aplicación es si ese hecho es imprevisible o no, y por lo tanto terminó
afetando el equilibrio prestacional.
Seguimos con la cita:
- Que la excesiva onerosidad pueda darse en dos sentidos, aumento del costo de la
prestacion que se da, o perdida del valor de la prestacion que se recibe.
- Que el cambio de circunstancias se de despues de celebrado el contrato,
- Que el contrato no se haya terminado por cuanto la excesiva onerosidad solo cabe
para las prestaciones pendientes de cumplimiento.
- Que el contrato sea de ejecusion sucesiva periodica o sucesiva y por lo tanto se
excluye el de ejecusion instantanea y el de carácter aleatorio;
- Que en terminos razonables, en el momento del perfeccionamiento del contrato no
hubiera podido preverse ni tenerse en consideracion el cambio acaecido y que a la parte
afectada en virtud del contrato no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un
cambio tal de circusntancias.

El profesor termina ese parrafo diciendo: es decir todo ese cumulo de presupuestos, ha
hecho casi inaplicable la figura en el derecho privado, no asi en el derecho publico o
administrativo, pero eso es otra cosa, pues no porque en el derecho administrativo esta el
articulo 28 de la ley 80 de 1993 que habla del equilibrio eocnomico y financiero.
Entonces demonos cuenta que tenemos 3 institucion:

1) Lesion enorme con carácter restrictivo.

2) Articulo 868 que aplica con la cantidad de requisitos que acabamos de mencionar.
3) La figura del equilibrio economico y financiero del articulo 28 de contratacion
estatal.

Volvamos al tema de la imprevision, que es la teoria de la sentencia del 21 de ferbrero

2012, aquí lo interesante es que si vemos esa sentencia, yo puedo hacer una valoracion
general de esa sentencia diciendo: que las circunstancias de desequilibrio inicial (lesion
enorme) o sobrevenido que no se ajusten a las exigencias restrictivas legales de la lesion
enorme o de la imprevision se solucionarian conforme a la disciplina general de la nocion
de contrato, su naturaleza, principios generales y en particular la buena fe y la equidad (la
equidad es elemento del contrato)

Es decir, obviamente la sentencia hay una gran exposicion doctrinaria en donde no se

refiere unicamente al caso que llevo a que la corte hiciera esa exposicion doctrinaria, pero
la corte me deja a mi el espacio o posibilidad para reflexionar que hay instituciones que el
desequilibrio contractual me lo permite no necesariamente utilizando la lesion enorme y la
imprevision que como hemos visto tienen requisitos taxativos y son exigentes, recurrir a la
nocion misma del contrato y en este caso del contrato conmutativo que busca el equilibrio
prestacional y a las nociones de la buena fe y de la equidad.

Pero esa sentencia le dejo una gran duda al profesor, ojo, la teoria de la imprevision cabe
siempre y cuando el contrato no se haya terminado, pero que pasa cuando yo ejecute un
contrato manifiestamente desequilibrado y ya ha terminado, ¿tendre alguna accion legal
para reclamar a mi excontratante el perjuicio que recibi por haber ejecutado una prestacion
exorbitantemente desequilibrada? Ahí deja la reflexion.  La corte no lo responde, la corte
dejo eso abierto.

Para que se aplique la teoria de la imprevision el ocntrato no puede haberse terminado. La

corte dice que para usted poder alegar la imrpevision despues de que el contrato se ejecuto,
usted tuvo que haber hecho una anotacion, tuvo que haber manifestado su inconformidad,
sino le precluye su oportunidad de invocar la teoria de la imprevision. Entonces ahí surge la
pregunta ¿que via judicial tengo para alegar la ejecusion de un contrato desproporcionado
sino lo hice durante su ejecusion y pretendo hacerlo despues de que se ha terminado?.
Porque tal como esta el 868 yo no tendria ninguna posibilidad, porque uno de los
presupuestos axiologicos es que el contrato no se haya terminado. Por eso es que cuando
hay una circunstancia sobreviniente que hace dificil la ejecusion de mi prestacion,yo no
puedo suspender el cumplimiento del contrato, yo tengo que seguir ejecutando, porque si lo
incumplo me pueden alegar incumplimiento, yo tengo que dejar la nota de protesta para
alegar durante o despues si el contrato se ha terminado. Por eso la corte dice que si tenemos
esa situacion, para alegarlo despues tuvieorn que haberlo alegado, o haber advertido o sino
precluye su oportunidad.
Si una parte asume un riesgo no lo puede alegar como imprevision.
Si nos damos cuent ala corte platea la posibilidad de la renegociacion, es decir que la ultima
ratio sea la terminacion del contrato, las partes ante un imprevisto pudieron establecer una
clausula de reajuste, pero la clausula de reajuste no es una imprevision porque esta prevista
en el contrato, es como si la parte preve que ese riesgo sera asumido por ella, al ser previsto
pues deja de ser imprevisible.

Las partes ante una circunstancia inopinada, que haga una de las prestaciones
excesivamente onerosa tiene que sentarse a renegociar, y si ya no lo pueden hacer, van
donde el juez.

Entonces:
1) Las partes puedes estabelcer contractualmente un riesgo, o pueden hacer un
ajuste economico por un desequilibrio, por ejemplo con una inflacion, entonces no
es imprevisible porque esta previsto.
2) Un riesgo anormal, no puede ser asumido, entonces se deben sentar a renegociar
3) Si de esa renegociación no sale nada las partes van donde un juez y el juez puede
adaptar el contrato. Entonces viene el problema de cual es el alcance de la labor
del juez en esa face de adaptacion. Acordemonos que el juez se va a intrometer
dentro del acto de dispoisicon de intereses, la jurisprudencia francesa dice que el
juez no puede reconstruir uncontrato, lo puede intervenir para adaptarlo, pero no
puede hacer un nuevo contrato, el juez puede por ejemplo ampliar un plazo,
adaptar una tasa, pero no puede modificar todo un contrato.

Esa discusion la veremos en el articulo del profesor. En ese articulo lo que se quiere
destacar es que el juez que se intromete en el contenido, el contrato es un producto de las
aprtes, por eso se dice qe el contrato es ley para las partes, el juez no se puede meter.
Sera que el estado se puede intrometer en el contenido contractual o sera que el juez, en la
teoria de la imprevision demonos cuenta que el articulo 868 le esta permitiendo la
intervencion del juez en el contenido contractual para solucionar un problema que es
desproporcionado.
Entonces dice el profesor “el juez que se intromete en el contenido bajo el prinicpio del
equilibrio contractual busca su adaptacion y su reajuste y en el evento en que no pueda,
declarar su terminacion, en ultimas es el juez el que debe determinar que es o que significa
excesiva onerosidad, porque esta es la causa de la modificacion de las prestaciones por
cumplir, es el juez quien debe remover los efectos excesivos, es una sentencia del tribunal
superior de bogota: “el fallador debera tratar de devolver la prestacion exorbitantemente
modificada a la que subjetivamente fue planeada y pactada por las partes al inicio del
negocio juridico de tracto sucesivo” entonces se pregunta el profesor ¿tendra limites el
poder corrector del juez? Claro que debe tener limites, porque el juez no puede rehacer el
contrato, el juez puede ajustarlo, sino lo puede ajustar se termina, pero el reajuste no
implica la creacion de un nuevo contrato, eso no esta permitido.

Entonces miremos el articulo 868, cuando dice el juez procedera a examinar las
circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenara si ello es posible los
reajustes que la equidad indique, señala el articulo 868. Es decir que la equidad, esto es la
justicia en el caso en contrato, es el limite que debe acompañar al juez en su labor de
reduccion del exceso o remocion de los efectos excesivos, o mejor el poder moredador del
juez encuentra su ratio en la equidad, entonces se pregunta el profesor, ¿sera la equidad un
limite o implicara ella darle rienda suelta a la discrecionalidad del juez?

El contrato es ley para las partes, eso significa que el contrato en principio de acuerdo con
esa concepcion individualista solo puede ser modificado por ellas, en principio no puede ser
modificado ni por el juez, ni por el legislador, entonces la pregunta es, y lo que dice el
salvamento de voto, es que la lesion enorme es en ultimas la intervencion del juez en el
contenido contractual, en un elemento fundamental que es el precio establecido por el
legislador, entonces la posicion de la corte fue que no, que eso seria limitar la autonomia
privada, el profesor dice que la autonomia privada hoy en dia esta intervenida incluso por el
juez cuando adapta un contrato o por el legislador.

Hubo un decreto de emergencia economica, en donde a traves de un decreto legislativo se

modifico los contratos de arrendamiento,diciendo que habia una reduccion del 10%.
Entonces demonos cuenta que en el derecho colombiano, el juez puede entrometerse en el
contenido contractual ajustando un contrato por una circunstancia imprevisible, y por una
pandemia o por una emergencia economica el legislador puede intervenir el contenido
contractual.

El articulo del profesor se llama “de la modificacion del contrato” nos daremos cuenta que
el contrato no obstante el principio sacrosanto de que es ley, ese principio se ha desvirtuado
por circunstancias, nadie se iba a imaginar que la autonomia privada expresada en un
contrato, podia ser intervenido por el legislador, y por el juez.

6 de mayo de 2020

Estabamos terminando el tema de que la lesion enorme, que es una figura excepcional que
lo que busca es un equilibrio frente a un desequilibrio congenito, pristimo, al inicio del
contrato. Eso nos llevo a hablar de la teoria de la imprevision, y en terminos generales a
hablar de las posibilidades de modificacion del contrato (aquí nos recomienda leer su
articulo, que esta en el aula):

La discusion era que el contrato es ley para las partes, eso significa que el contrato es
intangible, inmodificable, eso es lo que significa ley para las partes, si eso es asi, el contrato
no puede ser modificado ni por el legislador ni por la ley ni por una de las partes
unilateralmente, sino por ambas de consuno.
¿Que significa la intangiblidad del contrato?, ¿por que el contrato es ley para las aprtes?
¿De donde se deriva esa fuerza normativa, es decir que el contrato es ley? de tres
circunstancias: el profesor dice en su articulo “la fuerza normativa del acuerdo y su
intangibilidad se fundamenta en tres ideas:

1) El respeto de la palabra dada

2) La seguridad juridica que debe imperar en el trafico juridico
3) Es que el contrato es fundamentalmente un acto de prevision”. En virtud de cual las
partes disciplina proveyendo lo que estiman, la relacion juridica que las va a
gobernardurante su durancon o ejecusion.

El negocio juridico tiene dos efectos. El efecto inicial: es que es vinculante, en tanto y en
cuanto es ley. Y el efecto final. (solo dijo eso )

Como dicen los franceses: el contrato es en esencia un acto de prevision, ellos no admitian
la teoria de la imprevision, la teoria de la impresicion eran una anatema en el derecho
privado frances, la insudaridad en la no aceptacion de la teoria de la imprevision en la
contratacion era una nota caracteristica del derecho frances, frente a todos los demas
derechos europeos.

Y como nuestra fuente nutricia era el derecho frances, eso era lo que regia, pero vino la
corte del 36, y la corte acepto la teoria de la impresivison. Esto es que el contrato se puede
modificar por cambio de circunstancias, porque la base del negocio se modifico.

En eso nosotros nos desprendemos del derecho frances, porque excepcionalmente el dcho
frances admitia la teoria de la imprevision.

1) MODIFICACION POR EL LEGISLADOR: El articulo 38 ley 153 de 1887,dice que en

todo contrato se entenderan incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracion, salvo las leyes procesales y las normas sancionatorias.
“Con lo cual se quiere significar que no hacen parte del contebido de un contrato,
leyes posteriores, es simplemente el reconocimiento de la irretroactividad de leyes
posteriores a la celebracion del contrato respectivo”

En colombia con la ley 556 de 1999 se establecio un sistema de financiacion

individual a largo plazo, y daba los indices del consumidor, y se creo una unidad de
valor real, eso significo que se creo una unidad de valor que termino afectando los
contratos de mutuo, de prestamo para vivienda, ese es un ejemplo de como el
legislador se ha intrometido en una relacion juridica de carácter privado.

2) MODIFICACION POR EL JUEZ: porque la toeria de la imprevision implica que el juez

se intrometa para reajustar ante una circunstancia inopinada, extraordinaria que
modifica la base del negocio.
Entonces la corte relativiza el principio del pacta sur servanda, y acepta la
posibilidad de la variabilidad, adaptabilidad o ajuste que pueda tener un contrato
durante su ejecusion, porque no es justo que si una prestacion de uno de los
contratantes deviene excesivamente onerosa deba cumplirla, entonces se requiere
ajustarla.
La corte en una sentencia del año 1936 dijo lo siguiente: hay que suponer que las
partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que celebro no
cambian, enpero para la corte la teoria de la imprevision, se encamina a darle al
juez la posibilidad de modificar la ejecusion del contrato, cuando han variado de tal
manera las circunstancias que se hace imposible para una de las partes cumplir lo
pactado sin que sufra lesion de sus intereses.
La corte ademas preciso que la teoria aplicaba a los contratos en ejecusion y no a
los ya cumplidos, y que ella se inspira en la idea del equilibrio contractual.

Entonces ese principio del pacta sur servanda no es absoluto, puede morigerarse
por razones de equilibrio contractual, entonces la corte suprema hubo de
reconocer que el juez podia modificar el contenido contractual o decretar la
terminacion del vinculo, cuando circunstancias no previstas hacian mas gravosa la
ejecusion del contrato para una de las partes, esta actitud de avanzada hizo
tambalear el caracter absoluto de la idea de que el contrato es ley para las partes,
y por ende intangible, e inmodificable por el juez. Entonces demonos cuenta que la
corte rompe con la idea, es decir la corte entendio que la teoria de la imprevision
no habia sido acogida en otros paises, porque era contraria a la integrida y firmeza
de os contratos como pasaba en francia. Entonces la pregunta es como ha hecho el
derecho frances, si en todos los proyectos de codificacion europeo esta la teoria de
la imprevision, entonces por esa presion del derecho europeo le toco al derecho
frances acoger la teoria de la imprevision, pero la recogio de una manera sui
generis, particular.

La accion de imprevision del 868 que busca el equilibrio contractual ante una
excesiva onerosidad, no es una accion resarcitoria, ni se origina en el
incumplimiento del contrato, por eso es que yo no pido el 1546; es una accion que
busca justicia contractual, que busca reequilibrar el contrato, ajustarlo por el
cambio de las circunstancias, por una pandemia por ejemplo.

Entendiendo eso, el libro de obligaciones y contratos del codigo civil frances,

fuente nutricia de neustra legislacion privada.

PARENTESIS: nosotros tenemos dos fuentes: el codigo civil frances, que es la base
de nuestro derecho civil y el codigo civil italiano que fue en gran parte copiado en
el codigo de comercio nuestro.

Entonces siguiendo, en el año 2016 se modifica el codigo civil frances y en esa

modificacion, es la ordenanza numero 131 del 10 de febrero de 2016, se culmino
un proceso de reformas del derecho frances de obligaciones y contratos, según
expertos, implico el mayor cambio que en esta materia ha tenido el codigo civil, en
esta reforma se rconocio la imprevision en las relaciones juridicas.
En esa reforma el articulo 1195 del codigo civil frances, recogio la teoria de la
imprevision, ellos no la reconocian porque el contrato es un acto de prevision, por
lo tanto ustedes debieron prever por lo tanto no admitimos la modificacion del
contrato por el juez, pero les toco admitir la figura de la imprevision:
Articulo 1195 codigo civil frances: “si un cambio de circunstancias imprevisibles al
concluir el contrato, hace que la ejecusion sea excesivamente onerosa para una
parte que no habia aceptado asumir el riesgo, se podra pedir una renegociacion
del contrato a la otra parte, esta parte seguira ejecutando sus obligaciones
durante la renegociacion” (LA EXCESIVA ONEROSIDAD NO SUSPENDE EL
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, SI USTED NO LO EJECUTA SE VUELVE
CONTRATANTE INCUMPLIDO).

En caso del fracaso o rechazo de la renegociacion, las partes pueden acordar la

terminacion del contrato, (es decir no el juez, sino las partes) en el momento, y las
condiciones que determinen, o de comun acuerdo pueden pedir al juez la
adaptacion del contrato. A falta de acuerdo, en un plazo razonable, el juez podra a
peticion de parte revisar el contrato o terminarlo en la fecha y condiciones que
determine. WOW. Entonces demonos cuenta, que las partes son las dueñas de la
modificacion del contrato, incluso de la terminacion, porque si las partes no llegan
a un acuerdo fruto de la renegoacion le dicen al juez que termine el contrato,
entonces la intervencion del juez es la ultima ratio, que esta intermediado por la
voluntad de las partes que dicen que no llegamos a un acuerdo, terminelo usted.
Es decir que el derecho frances reconocio la figura de la imprevision pero en cierta
medida le dio ingerencia para su aplicación, es decir el control de ella esta en las
partes.

Dice el profesor: “el articulo 1195 preve la existencia de un desequilibrio

sobreviniente durante la ejecusion de un contrato, el deber de las partes de entrar
a ajustar los terminos y la posibilidad que tienen ellas ante el fracaso de la
renegociacion, de acordar su resolucion, o de solicitarle al juez que proceda a su
adaptacion, a falta de acuerdo en un periodo razonable, el juez podra a peticion de
una de ellas revisar el contrato o resolverlo, ademas la figura no opera pfrente a
los riesgos asumidos por las partes, y la renegociacion no suspende la ejecusion del
contrato” .

La valoracion que el profesor le hace a ese articulo, es que: “en esa norma, lo que
subyace es la idea de jsuticia contractual, en el sentido de reconocer que los
terminos iniciales de un contrato pueden resultar desvirtuados por circusntancias
imprevisibles, que acaecen despues de perfeccionado el contrato, ademas lo que
se persigue es que sean las mismas partes las que renegocien el contrato y dejen la
intervencon del juez como ultima ratio o instancia en el momento en que la
renegoacion resulte fallida, la intervencion del juez se utilia como una amenaza
con el fin de estimular una revision convencional.

De la lectura del articulo 1195 se deduce cierta restriccion en la aplicación de la

imprevision como doctrina reequilibradora del negocio, en el sentido en que no
seran todos los aspectos imprevisibles los que causaran una modificacion o
intervencion, solo aquellos que imprimen mayor onerosidad en las prestaciones
pactadas.

El articulo 1195 es quiza una de las innovaciones mas relevantes que trae esa
modificacion del co.ci frances porque rompe con la tradicion juridica de hacer
prevalecer el principio pacta sur servanda y la autonomia de a voluntad, sobre los
posibles riesgos economicos que implica la celebracion de los contratos en especial
los de tracto sucesivo, ahora, dicho rompimiento no es absoluto el legislador lo
conserva solo que preve la posibilidad de intervenir el contrato en casos de
excesiva onerosidad, es decir que la novedad recide especificamente en la excesiva
onerosidad, la cual solo hasta ahora aparece consagrada en la norma, es decir que
antes de ese articulo 1195 entre el conflicto del pacta sur servanda o intangibilidad
del contrato en razon de su fuerza nortmativa porque es ley y el cambio por
circunstancia, los franceses prevalecieron la fuerza de la intangibilidad del contrato
porque dijeron que el contrato es fundamentalemnte un acto de prevision.

Lo cierto es que los alcances de la teoria de la imprevision acogida en ese articulo

1195 se encuentran condicionados a la voluntad de las partes, quienes serian las
unicas habilitadas para decidir sobre el destino del contrato, y esa es la nota
distintiva de la imprevision como la acogieron los franceses.

Asi las cosas el poder del juez frente al contrato se encuentra sometido a la
voluntad de las partes, quienes de comun acuerdo determinaran la procedencia o
no de su intervencion judicial. Esto en consonancia con la tradicion francesa, según
la cual sin importar la circunstancia el contrato deberia conservarse inalterable,
ademas con el reconocimiento de la imprevision queda relativizada aquella fuerza
perpetua que era atribuida a los contratos permitiendo elementos moderadores
en pro no solo del equilibrio contractual sino de la desjudicializacion de los
conflictos que ha sido una nota relevante que el profesor le ha colocado a las
normas cuando el co.ci habla de desestimiento, es decir como muchas veces se
puede temrinar el contrato unilateralmente sin encesidad de que la decision este
basada en una decision judicial.

En la sentencia del 21 de septiembre de 2012, hablo de la negociacion como un

deber de buena fe antes de pedir al juez el reajuste,y si no se puede la
terminacion. Hoy en dia la practica venida del derecho internacional privado es la
renegociacion, como lo acogio el co.ci frances. Esa renegociacion timiratamente la
menciona la sentencia del 21 de septiembre, pero hoy es practica que en muchos
 contratos las partes antes de acudir al juez para que ajuste o termine el contrato,
las partes se sienten a renegociar. Eso ya es una practica, hacen parte del
contenido contractual de muchos contratos de ejecusion dilatada en el tiempo,
siempre se colocan clausulas de reajuste, de adaptacion y la utlima ratio es ir al
juez a que lo adapte. ES DECIR, QUE SI BIEN ESE DEBER DE RENEGOCIACION, NO
ESTA POSITIVIZAADO COMO QUEDO POSITIVIZADO EN EL CO.CI FRANCES EN EL
1195, EN EL TRAFICO MERCANTIL SOBRE TODO EN LOS CONTRATOS COMPLEJOS
(DE SUMINISTRO) HAY CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN, ENTONCES LAS PARTES
PUEDEN 1) DISPONER QUE SEA UN TEMA DE RIESGO Y ALGUNO LO ASUME 2)
CLAUSULAS DE REAJUSTE 3) Y SI NO SE PUEDEN SENTAR A NEGOCIAR VAN ANTE EL
JUEZ.

Entonces la usanza, el trafico mercntil usa clausulas de reajuste y el deber de

sentarse a renegociar cuando las condiciones economicos y financieras se han
modificado de manera ostencible, que dificulta la ejecusion para una de las partes.

PARENTESIS POR PREGUNTA DE LAURA : Nosotros vimos los riesgos en las

obligaciones de dar, que es el contrato de compraventa, que implica una
obligacion de dar (trasnferir el derecho real) y dijimos que el riesgo era del
acreedor pero insistimos mucho, en que ese es el riesgo del contrato de
compraventa, pero que pasa en el riesgo de una obligacion de hacer, porque el
contrato de arrendamiento es una obligacion de hacer. Ahí quien asume el riesgo?
Porque el contrato de compraventa es una obligacion de facilitar el goce es decir
de hacer. El profesor deja esa idea ahí.

REBUS SIC ESTANTIBUS, PACTA SUR SERVANDA: las cosas se deben ejecutar si se
mantienen, sino hay que reajustarlas.

Para dismuir el riesgo de perturbar la seguridda juridica a la nocion de onerosidad, se le

dio el calificativo de excesiva, la excesiva onerosidad se refiere en rigor a una dificultad
relevante para el cumplimiento, pero no a la mera dificultad economica o insuficiencia
patrimonial del deudor, asi como tampoco a la simple mengua de la utilidad que se pueda
esperar del contrato. La excesiva onerosidad, mayuscula o desproporcional debe acarrear
una perdida patrimonial que este fuera de los limites razonables, considerada su causa
externa,sobrevenida y extraordinaria.

Entonces esa es la manera de preservar el pacta sur servanda, yo lo puedo modificar en

tanto que haya una excesiva, no cualquiera.

7 de mayo de 2020.

PERMUTA
La permuta es un contrato que se integra con el contrato de compraventa desde el punto de
vista de su regulacion.
El primer contrato de intercambio fue la permuta antes de que apareciera la moneda, yo
daba una cosa y la otra persona me daba otra como contraprestacion, despues aparece la
moneda como unidad de valor y ahí aparece la compraventa.
Pero historicamente el negocio de intercambio original es la permuta, es decir, el cambio de
una cosa por otra. Entonces uno se pregunta, si es asi historicamente porque tiene un
desarrollo posterior al contrato de compraventa, porque el contrato de compraventa es el
que mas desarrollo normativo tiene en los codigos desimononicos, en la medida en que
recoge una gran casuistica, pero primero fue el trueque, la permuta, el cambio de cosas por
cosa.

Entonces esa precariedad normativa que tiene el contrato de permuta la subsana el

legislador reenviando al contrato de compraventa, pero el reenvio tiene un gran problema, y
es que uno a veces no sabe cuales son las normas aplicables a ese contrato. Ese es el
problema que tiene la tecnica del reenvio. Porque dice “y en la medida de que no se
contradiga con lo dispuesto apliquese tal”

Ese es el punto que tiene el contrato de permuta cuando reenvia al contrato de compraventa.
Pero ahí podemos encontrar la union de la regulacion de compraventa, con la parquedad
que tiene el contrato de permuta, parquedad que trata de subsanar el legislador haciendo la
tecnica del reenvio al contrato de compraventa. Entonces viene la pregunta ¿que normas de
contrato de comrpaventa aplicamos para rellenar ese contenido normativo del contrato de
permuta?

Dicho esto, vamos a la definicion del contrato de permuta del codigo civil. Son 4 articulos.
El codigo dice:

Articulo 1955: La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan

mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Wow. Entonces cuando uno lee el articulo, uno dice inclusio unus es exclusios alterius, es
decir, si incluyo lo uno excluyo lo otro, que es una regla de los juristas mediavales,
utilizando un metodo de interpretacion exegetico. Si yo leo ese articulo, la permutacion o
cambio es un contrato en el que las partes se obligan a dar un cuerpo cierto o especie, por
ende yo podria pensar prima facie que la permuta unicamente se predica de especies o
cuerpos ciertos, otra clase de bienes de genero no podria aplicarse, tampoco podria haber
permuta en cesion de derechos.

Entonces hay una cita en el codigo de Ortega Torres, que dice: “la ley habla de que la
permuta se refiere a especies o cuerpos ciertos, de ahí han concluido unos que no puede
haber permuta tratandose de generos, pero una disposicion siguiente establece, qué cosas
no pueden permutarse, y dice que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse,
luego si los generos pueden venderse hay que concluir que tambien pueden permutarse”
Es decir que como el articulo 1957 dice que no puede cambiarse las cosas que no pueden
venderse, entonces la restriccion para la permuta son las cosas que no pueden venderse,
entonces ese es el sentido con el que se ha interpretado ela rticulo 1955, en el sentido de
que la restriccion esta en el 1957 en el sentido de que no puede haber permuta sobre cosas
que no pueden venderse. Pero si puede haber permuta sobre cosas de genero. Esa es la
manera como la doctrina ha interpretado el articulo 1955 para corregir ese contenido
restricctivo del 1955. Porque en efecto la permuta cabe sobre cuerpos ciertos, sobre
generos, e incluso sobre derechos.

El 1956 señala: el cambio se reputa perfecto por el mero consentimineto excepto que una
de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raices o derecho de sucesion hereditaria,
en cuyo caso para la perfeccion del contrato sera necesario escritura publica.

Podriamos concluir interpretando sistematicamente el 1955, 1956, 1957 que la permuta

cabe sobre cuerpo cierto, sobre genero, y sobre el derecho de sucesion hereditaria. (Que ya
lo habiamos visto, acordemenos del articulo 1857 a proposito de cuando se perfecciona el
contrato de comrpaventa de un bien inmueble, con la escritura publica, y tratandose de
cesion de derechos herenciales, el inciso segundo tambien menciona la escritura publica, de
modo que este articulo 1956 resultaria redundante en cuanto a la forma, porque esta el 1857
e incluso el 1958, dice que las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la
permutacion en todo lo que no se oponga a la naturaleza del contrato, o sea que el punto del
pefeccionamiento de una permuta cuyo objeto sea un bien raiz se debe cumplir la
formalidad de la escritura publica y tratandose de la cesion de un derecho tambien se
requiere su perfeccionamiento con la escritura publica)

Articulo 1957: No puede cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hábiles para
el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta

Entonces aqui hay que hacer el reenvio a las prohibiciones de celebrar el contrato de
compraventa, el tema de inhabilidades, conflictos de intereses, e incompatibilidades.

Articulo 1958: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación

en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

El articulo esta repitiendo el articulo 910 del co.co, que dice que las disposiciones relativas
a la venta se aplicaran a la permutacion en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato, es decir esta repitiendo exactamente el mismo tenor literal.

Entonces viene la pregunta ¿Cuáles serian las normas aplicables?

Comencemos por una discusion que afronto la corte, la corte se pregunto si la lesion
enorme se extendia a la compraventa, es decir, en realidad en la permuta hay una doble
compraventa, porque acordemonos cuando dice que cada permutante sera considerado
como vendedor de la cosa que da. La corte analizo ese tema y concluyo (cuando
mencionamos los contratos a los cuales se aplica la lesion enorme, que eran 6, y le
incluimos el tema de la hipoteca cuando la garantia supera el doble de la obligacion
principal, ese exceso uno puede pedir reduccion), entonces la corte dijo que si cabe la
extension de la lesion en la permuta, esa sentencia es una sentencia de 13 de marzo del 58.

La frase de la corte repetida en esa sntencia es que: “en resumen, si en el contrto de

permuta, lo mismo que en el de venta, hay precio, si en tal contrato es posible determinar
si el precio fue justo o injusto, si la accion rescisoria por lesion enorme procede no solo en
favor del vendedor sino tambien en favor del comprador; si en la permuta, cada
permutante es a la vez comprador y vendedor, y si por lo dicho la rescision por lesion
enorme no es en manera alguna incompatible con el contrato de permuta, es necesario
llegar a la conclusion de que conforme a los dispuesto en el articulo 1958 co.ci, las
disposiciones de los articulo 1946 y 1947 del co.ci son aplicables en el contrato de
permuta”

Entonces la CSJ ahí si utilizo un criterio abierto, no como el criterio utilizado en la dacion
en pago, y por eso en la primera clase que hablamos de la lesion enorme, y cuando
mencionamos los acto y contratos a los cuales se aplica la lesion enorme, mencionamos
compraventa y permuta.

Y hay otra jurisprudencia de la corte en donde se discutio si las normas relacionadas con la
cabida, (metro) la corte discutio si esos articuos de la cabida eran aplicables, y la corte
considero que no, que las normas sobre cabida no se extendia a la permuta.

La concepcion general que se tiene es la siguiente: es que las normas relacionadas en el

contrato de compraventa con el precio no son aplicables, porque en la permutahay un
trueque, cambio de cosa por cosa, entonces esa es la idea general.

La doctrina ha planteado si toda esa cantidad de pactos que vimos (comisorio, de reseva de
dominio, de mejor postor, etc…) esos pactos como estan relacionados al precio, entonces
no serian aplicables por contradiccion a la normativa de la permuta.

Hay una sentencia de Bonivento: “las normas relativas a los pactos accesorios de la
compraventa, por tener relacion y efecto directo con el precio no pueden ser aplicos a la
apermuta por hacerse impractiables y de dificil recibo en este contrato, pero quiza cuando
se de parte en dinero y este quedare como saldo podria ofrecerse el pacto comisorio o
pacto de reserva de dominio”

El doctor cesar gomez estrada lo plantea dice: son extensivas a la permuta las reglas del
pacto de retroventa y el da una respuesta positiva, pero esta la respuesta de Bonivento
donde dice que en terminos generales las normas de los pactos son impracticables, porque
los pactos se refiere al precio.

ARRENDAMIENTO
Entonces ya vimos el contrato paradigmatico que es el contrato de compraventa, despues
veremos el contrato de suministro, que son compraventas sucesivas, es decir para no estar
perfeccionando compraventas permanentemente, se hace un contrato de suministro, pero
despues de compraventa y permutua vamos a seguir con el contrato de arrendamiento,
porque es otro de los contratos paradigmaticos, en los cuales se puede explicar la mayoria
de contratos de prestacion de servicios o la maypria de contratos en donde no hay
desprendimiento de derecho de propiedad de un contratante para el otro, es decir cuyo
contenido no es una obligacion del dare.

Este es un contrato en el que nos llama particularmente la atencion a nosotros porque

vivimos en una economia de servicios, hoy se habla del fin de la propiedad, en donde en
realidad en el mundo industrializado uno no compra, uno “adquiere servicios” entonces es
una modalidad que por el entorno digital en el que se desenvuelve la economia de servicios
se ha impuesto.

El contrato de arrendamiento, no es solo el arrendamiento de un inmueble para vivienda,

sino tambien cuando contrato a alguien para que me haga un servicio o una obra. Entonces
digamos que esa es la importancia economico social y en el trafico juridico que ha
adquirido una economia de servicios, y por eso la importancia de este contrato de
arrendamiento.

Articulo 1973: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa (Locatio conductio rei) , o a
ejecutar una obra (Locatio conductio operis). o prestar un servicio (Locatio conductio
operarum) , y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Este articulo tiene una definicion omnicomprensiva del contrato de arrendamiento, es decir,
recoge las diferentes hipotesis de locatio conductio, que aplico y desarrollo el derecho
romano, es decir lo que hace este articulo es exponer sistematicamente las diferentes locatio
conductio, diferentes modalidades de arrendamiento que la experiencia juridico romana
vivio y que por el peso de la tradicion quedaron trasuntas incorporadas en ese articulo 1973.

- Locatio conductio rei : arrendamiento de cosa.

- Locatio conductio operis: arrendamiento para la realizacion de obra
- Locatio conductio operarum: arrendamiento para la prestacion de servicios. Este es
el de los abogados.

Cuando dice que: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente” . Implica que es un contrato sinalagmatico.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

1) Bilateral
2) Oneroso
3) ¡¡¡¡CONSENSUAL!!!!! (mas adelante veremos que hay unas solemnidad ad
probationen) en algunas oportunidades se puede celebrar por escritura publica, y
despues veremos cual es el efecto de que un contrato de arrendamiento de cosa se
celebre por escritura publica.
 4) Es un contrato conmutatito (por regla general, aunque puede ser aletorio, como pasa
en la aparceria)
5) De ejecusión sucesiva.
6) Es un acto administrativo, no dispositivo. Porque cuando veamos el contrato de
mandato, el co.ci cuando dice que puede hacer el mandatario, habla de actos de
administracion y de disposicion y el co.ci en principio le prohibe al mandatario
savlo que haya autorizacion expresa en el apoderamiento que haga actos de
disposicion, por eso el contrato de arrendamiento se entiende como un acto de
adminitracion en el sentido de que no hay un desplazamiento patrimonial de la cosa
materia del contrato de arrendamiento.

12 de mayo de 2020

Estabamos viendo que los contratos hoy en dia son operaciones economicas complejas
compuesta por tipos contractuales, son la suma de tipo contractuales, entonces en muchos
tipos contractuales, que responden a operaciones economicas complejas, estan compuestos
por estos contratos que individualmente estamos mirando. Entonces poniamos el ejemplo
del contrato de suministro que parte de la base de un contrato de comrpaventa. El contrato
de concesion tiene como presupuesto ademas de la compraventa la representacion y otros
elementos que vamos a mirar..
En esa linea el contrato de arrendamiento es muy importante porque tambien es un
elemento muy importante en una economia de servicios en donde no se transfiere la
propiedad.
Estabamos dedicados a la definicion del articulo 1973, donde deciamos que era un
definicion romana, en la medida en que recoge los 3 tipos de modalidades que conocio la
experiencia juridica romana. Esto es:
Locatio conductio rei : arrendamiento de cosa
Locatio conductio operis: Arrendamiento para la realizacion de una obra.
Locatio conductio operarum: Prestacion de servicios.

Pensemos en diferencias con figuras similes al contrato de arrendamiento:

1) Usufructo: en el usufructo, el usufructuante le da al usufructario el goce de una

cosa. Nosotros vimos los derechos reales principales y accesorios, y en ellos
desmembraciones del derecho de propiedad como el usufructo. Entonces nosotros
ya con la nocion del contrato de arrendamiento y sabiendo que es el usufructo
pues podemos establecer las diferencias.
Esquematicamente el contrato de arrendamiento difiere del derecho de usufructo
en lo siguiente: A) que el usufructuario tiene un derecho real, y el arrendamiento
solo un derecho personal. Cuando veamos el contrato de arrendamiento
gobernado por el derecho mercantil, nos daremos cuenta que el arrendamiento
sobre un local comercial, algunos sostienen que hay un derecho real. En ambos
hay derecho a usar y gozar de la cosa objeto de contrato. B) Tambien se
diferencian en el modo como nacen: el usufructo puede instituirse por
testamento, por donacion, prescripcion en virtud de la ley. El arrendamiento
 siempre nace del contrato, C) tambien se distinguen por el modo de existincion,
el usufructo termina por la muerte del usufructuario en cambio la muerte del
arrendatario no necesariamente implica que el contrato se extinga por esta
circunstancia del descenso del arrendatario.
2) Compraventa y contrato de arrendamiento: para el jurista romano fue dificil
distinguir entre compraventa y arrendamiento por eso muchas de las soluciones
normativas, que la casuistica romana planteo frente al contrato de compraventa se
extienden frente al contrato de arrendamiento, porque hubo esa dificultad
conceptual de distinguir entre compraventa y arrendamiento. Hoy es claro en el
sentido de que el contrato de venta transmite el dominio, en tanto que el
arrendamiento no transifere el dominio sino que solo permite el goce, pero en
ambos se requiere consentimiento, objeto y precio como veremos.
3) El arrendamiento se distingue del mutuo, en que el mutuo es real, el contrato de
arrendamiento es consensual. PREGUNTA EXAMEN!! Esa es la naturaleza del
contrato de arrendameinto, es un contrato consensual, NO REAL. La entrega es
una obligacion que se deriva de un contrato perfeccionado con el mero
consentimiento. En tanto que el mutuo es un contrato real en la medida en que se
perfecciona con la entrega de la cosa. El arrendamiento confiere el goce de la cosa,
el mutuo de la propiedad. El arrendamiento puede recaer sobre cosas muebles e
inmuebles, el mutuo recae sobre muebles fundamentalmente cosas fungibles. Uno
y otro ponen una cosa a disposicion de la otra parte.

Entonces viendo esas caracteristicas generales, y habiendo destacado las particularidades

del contrato de arrendamientofrente a figuras contractuales similares, pasemos al capitulo
primero del desarrollo normativo que hace el codigo de bello, que es el arrendamiento de
cosas.

CAPITULO I. Son las normas generales del contrato de arrendamiento de cosas. Son 8
normas.

Articulo 1974: Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o

incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe
arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de

saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

¿Que significa una cosa incorporal? Cuando el codigo habla cosas incorporales, no
debemos entender cosas inmateriales protegidas a la propiedad intelectual, ahí hay una
equivocacion, cuando el codigo habla de cosa incoporal se esta haciendo referencia a los
derechos, porque a la luz de la experiencia romana los derechos son cosas incorporales,
entonces lo que dice en esa primera frase el articulo 1974, es que el arrendamiento recae
sobre cosas muebles e inmuebles y sobre derechos, bervi gracia yo puedo dar en
arrendamiento un usufructuo, porque el usufructo es un derecho, sobre ese derecho puede
haber contrato de arrendamiento.
¿Se puede arrendar una cosa embargada? La respuesta seria si, porque si vemos el articulo
1521 las cosas que no se pueden enajenar son las cosas embargadas, yo no puedo enajenar
una cosa embargada, pero la prohibicion es para la compraventa, en consecuencia una cosa
embargada puede ser objeto de arrendamiento. Entre otras cosas, porque como hubimos de
precisar dentro de las caracteristicas del contrato de arrendamiento, es un acto de
administracion y no un acto de disposicion.

La segunda parte: puede arrendarse aun la cosa ajena y el arrendatario de buena fe tendra
accion de saneamiento contra el arrendador en caso de eviccion. Pero aquí es mas
entendible la afirmacion de que el arrendamiento de cosa ajena vale en la medida en que no
hay acto de disposicion, sin embargo si la cosa resulta evicta, es decir si el arrendatario
tiene que devolver la cosa al verdadero propietario, pues tendra derecho a pedir
indemnizacion de perjuicios al arrendador.
Ese es el sentido de que puede arrendarse aun la cosa ajena y el arrendatario de buena fe
tendra accion de saneamiento contra el arrendador en caso de eviccion. Es decir que si el
verdadero titular inicia un proceso de restitucion y el arrendatario tiene que restituir la cosa,
como la cosa resulto evicta tendra los mismos efectos que tiene a propositode la
compraventa cuando la cosa resulta evicta, es decir puede pedir indemnizacion de
perjuicios.

Articulo 1975: El precio puede consistir ya en dinero (que es loque se llama precio o
canon o renta); ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso
puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llámase renta cuando se paga periódicamente.

Entonces de este articulo 1975 en el sentido de que el precio puede consistir en los frutos
que produce la cosa, se habla del contrato de aparceria, es decir en nuestra zonas rurales se
habla de aparceria cuando el fruto o la compensacion del arrendador consiste en un
porcentaje de los frutos que produce la cosa. Ese contrato de aparceria reviste perfiles de
sociedad y es en cierta medida aleatorio, porque la retribucion para el arrendador depende
de los frutos de cada cosecha. Por eso algunos le dan la connotacion de un contrato
aleatorio. Entonces cuando la retribucion para el arrendador consiste en los frutos de cada
cosecha, o del predio que esta gozando el arrendador, deviene o desputa del nombre
aparceria.

Articulo 1976: El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de
venta.
En el libro del profesor “las facultades unilaterales”, en el primer capitulo que es el tema
del precio, el explica porque el derecho romano reenvio para la integracion del contrato de
arrendamiento a las normas de la compraventa, porque a la luz de la experiencia juridica
romana, dentro del derecho romano habia dificultad de distinguir la compraventa del
contrato de arrendamiento, entonces producto de eso y de subsanar las deficiencias
normativas del contrato de arrendamiento, lo que hacen los codigos es extender la
normativa de la compraventa al contrato de arrendamiento, y el ejemplo es este articulo
1976.

Aquí el tema se complica porque me voy al contrato de compraventa, y los articulos 1864
1865 que de ellos se deriva que el precio es un elemento esencial de la compraventa, que
sin precio no hay compraventa, que el legislador recogiendo la experiencia juridica romana
para evitar los abuso del vendedor o del comprador en el precio, establecio que el precio
debe ser acordado por ambas partes. y dice que si el precio es fijado por una de ellas el
contrato se tendra como nulo. Entonces demonos cuenta que esa solucion normativa es
propia del contrato de compraventa, yo no podia extrapolarla a otras figuras contractuales,
pero al decir este articulo 1976 que el precio podra determinarse de los mismos modos que
el contrato de compraventa, un lector desprevenido dira que como el contrato de
arrendamiento no tiene precio o el precio lo ha fijado una sola de las partes seran nulo?, esa
solucion es absurda.

Articulo 1864: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Articulo 1865: Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero

no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

Entonces demonos cuenta que interpretacion le dimos a ese sentido prohibitivoque tiene el
articulo 1965 de vetar la fijacion unilateral del precio.

Ese es un punto especifico de la compraventa, entonces el articulo 1865 en el inciso

primero habla de lo que se conoce como negocio prerelationen en el sentido de que hay un
elemento exterior al contrato que sirve para integrarlo, aquí le dan la posibilidad a un
tercero que integre el precio. Y si el tercero no lo determina, podra hacerlo por el cualquier
otra persona en la que convinen los contratantes de lo contrario no habra venta.

Ese articulo 1976 tiene que interpretarse en el sentido de que si no hay precio en el
contrato, no significa que no haya contrato de arrendamiento, hay contrato de
arrendamiento, y podra determinarse de los mismo modos del contrato de venta, es decir
delegarle a un tercero o un criterio exterior que sirva para determinar el precio. Dicho en
otras aplabras, si el contrato de arrendamiento de cosa no tiene precio, no significa que el
contrato no exista o no sea valido.

Vamos a hacer una union con dos normas a proposito, para que veamos que esta es una
norma especifica del contrato de arrendamieto de cosas que debe ser interpretada en el
sentido que el profesor nos esta dando, porque extrapolar la idea de la compraventa no es
cierta, pasemos a otra modalidad de contrato de arrendamiento que es el contrato para la
construccion de una obra.

Articulo 2054: es una norma sobre el precio en el contrato para la construccion de una obra,
esto es, locatio conductio operis. Que pasa con el precio cuando contrato a alguien para que
me haga un vestido, un puente, una obra. La solucion no es la nulidad, la solucion no es que
el contrato no exista porque no tiene precio.

Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que

ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que
se estimare equitativo a juicio de peritos.

En la compraventa es nulo el contrato, la solucion es la ineficacia, aquí no es la ineficacia,

sino que se presume que las partes convienen en el precio del mercado. Cuanto cobran unos
arquitectos, unos sastres, lo aporto para determinar el precio normal del mercado, y a falta
de este por el que se estimare equitativo a juicio de peritos. Pero lo que el profesor nos
quiere probar es que la solucion no es la de la compraventa, que no existe, sino que existe.
El precio es el valor del mercado o el que determinen los peritos.

Tambien veamos el Articulo 2055: Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de

fijar el precio (como puede pasar en el contrato de comrpaventa), y muriere éste antes de
procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

Claro, porque si el tercero desaparecio, ya no hay quien lo fie, sera nulo el contrato, ahí si
sigue la linea de la compraventa, pero ojo; si ya se ha empezado a ejecutarse la obra y no se
ha fijado el precio la solucion no es la nulidad del contrato, sino que se fijara el precio por
peritos.

Este tema del precio en el arrendamiento de cosas nos lleva al contrato de arrendamiento de
vivienda urbana, porque el co.ci nos habla del arrendamiento de cosas, es decir de cualquier
cosa mueble o inmueble, aquí puedo entender que tambien esa norma sobre el precio se
aplica al contrato de arrendamiento de fincas rurales, predios rurales, pero el contrato de
arrendamiento de vivienda urbana ese es un contrato que esta regalmentado por la ley 820
del año 2003.

Como sabemos, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana a sido intervenido por el

legislador en elementos esenciales, por ejemplo ya no hay contratos de vivienda urbana a
termino indefinido, la posibilidad de que un contrato sea a termino indefinido esta prevista
en el coci, en materia de vivienda urbana en la ley 820 no lo puede haber, dice que si las
partes no establecen el termino de duracion del contrato se entendera que es por un año,
prorrogable por otro año.
¿Que dice esta norma sobre el precio? Que es un elemento fundamental, en este contrato
intervenido por normas de orden publico. Dice el articulo 18 a proposito de la renta de
arrendamiento, la ley 820 utiliza la palabra renta que utiliza el legislador en el articulo
1975.
En el articulo 18: El precio mensual del arrendamiento sera fijado por las partes en
moneda legal, pero no podra exceder el 1% del valor comercial del inmueble, o de la parte
de el que se de en arriendo.

Es decir hay un intervencion del legislador en el tema del precio, si el contrato de

arrendamiento es sobre un inmueble pero no de vivienda urbana si las partes no determinan
el precio, demonos cuenta que un criterio para fijar el precio sera un dictamen pericial, aquí
el criterio de determinacion lo da el legislador, en el sentido de que dice que el precio
mensual o renta, sera fijado por las partes, pero no podra exceder el 1% del inmueble o de
la parte de el que se de en arriendo.

El articulo 19 establece la fijacion del canon de arrendamiento: dice que el precio mensual
del canon estipulado por las partes puede ser fijado en cualquier moneda o divisa
extranjera, pagandose en moenda legal a la tasa de cambio representativa del mercado en la
fecha en que fue contraida la obligacion, salvo que las partes hayan convenido una fecha o
tasa de referencia diferente.

Finalmente para terminar la intervencion legislativa en un elemento esencial como lo es el

precio en el contrato de arrendamiento, el articulo 20 habla del reajuste del canon de
arrendamiento, es decir, no solo se intromete en el precio inicial del valor de la renta sino
tambien en el reajuste.

Dice: cada 12 meses de ejecusion del contrato bajo un mismo precio el arrendador podra
incrementar el canon hasta el una proporcion que no sea superior al 100% del incremento
que hayaa tenido el IPC en el año candelario inmediatamente anterior a aquel en que deba
efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en
el articulo 18 de la presente ley, es decir el doble del avaluo catastral del bien.

Entonces demonos cuenta que el legislador interviene en la fijacion del canon y en el

reajuste en ocasión de la prorroga, por eso el IPC es tan importante, cuando el dane dice
que el IPC es del 3% eso significa que vencido el primer año de ejecusion del contrato, los
arrendadores tienen derecho a reajustar pero el reajuste no puede ser superior del 100% del
IPC.

Articulo 1977: no tiene ningun problema, solo se dedica a la nomenclatura de las partes en
el contrato de arrendamiento, es decir arrendador y arrendatario.

El articulo 1978 y 1980: se refiere a la entrega de la cosa materia del contrato de

arrendamiento, etos articulos sistematicamente estan mal ubicados porque deberiane star
consignados en las obligaciones del comprador porque una de ellas es la entrega de la cosa,
sin emabrgo asistematicamente bello los introdujo en esta parte introductoria del
arrendamiento de cosa.

Vamos primeramente a referirnos al articulo 1979 porque si hace parte de las normas
generales del arrendamiento de cosas, mientras que el 1978 y 1980 hacen parte mas bien de
la obligacion de entrega que es la obligacion principal del arrendador para con el
arrendatario.

Articulo 1979: cuando estabamos viendo las caracteristicas del contrato de arrendamiento ,
dijimos que era bilateral, oneroso, consensual pero dijimos que habia una excepcion,
cuando el canon sube de 500 pesos se requiere documento, no solemnitaten sino ad
probationen (jeje sorry el latinazo) y ademas si el contrato de arrendamiento se celebra por
escritura publica se gozan de ciertas garantias como lo vamos a ver a continuacion:

Entonces la regla general es la consensualidad del contrato de arrendamiento, OJO dicho

esto si es un contrato consensual, la entrega no es un elemento de perfeccionamiento, la
entrega es una obligacion que surge de un contraot que se perfecciona solo con la cosa (tal
cual dijo ). Vamos ahora a la formalidad que contiene el articulo 1979. Que dice:

Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme

escritura (demonos cuenta que las partes estan pactando una formalidad, para la
perfeccion del contrato, es decir que el contrato es consensual, pero
excepcionalmente en virtud del ejercicio de la autonomia privada las partes le estan
colocando una formalidad y este articulo lo permite, entonces es una formalidad que
el ordenamiento juridico permite que las partes establezcan), podrá cualquiera de
las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la
entrega de la cosa arrendada; si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto
las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Entonces si las partes deciden para el perfeccionamiento una forma, hasta tanto no se haya
cumplido esa forma que surge en virtud de la autonomia privada yo me puedo echar para
atrás.
Lo que dice este articulo es que por excpecion ese contrato puede ser solemne en virtud de
que el legislador permite que las partes condicionen su perfeccionamiento a la firma de una
escritura.

Con respecto a lo de las arras: el articulo 1979 permite la figura de las arras en el contrato
de arrendamiento de un inmueble, NO REGLAMNETADO POR LA LEY DE VIVIENDA
URBANA, ES DECIR LA LEY 820 porque la ley 820 proscribe la figura de la arras o de
desposito de garantia que tenga que constituir el arrendatario en favor del arrendador, esto
se coloco como garantia al arrendatario, para favorecer la posicion asimetrica que tiene el
arrendador sobre el arrendatario.

No es que haya una contradiccion entre el articulo 1979 que permite las arras, frente a la ley
820 que censura la presencia de las arras, o depositos de garnatia del arrendatario para ocn
el arrendador, en el sentido de que las arras siguen cabiendo en el arrendamiento por
ejemplo de un fundo rural para vivienda, pero no aplica la norma para la vivienda urbana.

Articulo 16 de la ley 820: en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana no se

podra exigir depositos en dinero en efectivo u otra clase de cauciones reales para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya
asumido el arrendatario.

Dicho esto, vamos a las dos normas, articulo 1978 y 1980 que dijimos que eran normas mas
bien referidas al deber de entrega, porque a renglon seguido veremos las obligaciones del
arrendador y una de las obligaciones es la entrega de la cosa.

Articulo 1978: La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.

Si por ejemplo un contrato de arrendamiento por voluntad de las partes que debe constar
por escritura publica, no significa que la entrega signifique con el registro de la escritura en
la oficina de registro de instrumentos publicos, porque aquí no hay transferencia de
dominio, entonces esa seria la unica precision. Acordemonos que entrega era tradicion y
tradicion era entrega en el drecho romano, ocn el paso de los años la traicion adquiere una
especifidad propia, la tradicion de un bien inmueble se realiza con el registro de la escritura
publica en la oficina de registro de instrumentos publicos, es un elemento mas de la
entrega. Aquí en el contrato de arrendamiento no porque aquí no hay tradicion, no hay una
trasnferencia de dominio, esa es la precision que queria que hicieramos 

El articulo 1980, nosotros vimos en una clase de la comrpaventa, que pasa cuando un
vendedor promete dar en venta a dos personas una misma cosa, entonces como el legislador
establece la solucion. Aquí el articulo 1980 es una norma que demuestra a quien prefiere el
legislador en el evento en que el vendedor separadamente haya arrendado una misma cosa a
dos personas, esa es la casuistica que resuelve ese articulo. Regula tres aspectos:

Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario

a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la
entrega posterior no valdrá (o sea al que primero le haya entregado); si a ninguno,
(como es un contrato consensual, ya esta perfeccionado, es decir lo perfeccione tanto
con uno como con el otro) el título anterior prevalecerá (es decir si las partes
recurren a un documento y yo he firmado un documento con pablo y otro con luisa,
pero el de pablo es de 6 de agosto y el de luisa es 7 de agosto, sera preferido el 6 de
agosto)
Entonces veamos las tres soluciones cuando un mismo objeto ha sido arrendado a
dos personas (porque es un contrato consensual)

Casacion de 1920: dice la corte: “en el contrato de arrendamiento, aun cuando se

trate de una finca raiz y se haya hecho constar por escritura publica, el registro de
esta no produce el efecto marcado del articulo 756 del codigo civil, por tanto
cuando se arrienda separadamenteuna misma cosa a dos o mas persona es
preferido el arrendatario a quein se le haya entregado primero la finca sin tener en
cuenta el registro del documento, porque en el arrendamiento, no hay traslacion de
dominio”. Es decir que si hubo escritura publica y esta persona la registro pero antes
se le habia entrgado la cosa, se prefiere a la persona que se le entrega.
13 de mayo de 2020

Articulo 1981 que hace referencia a los bienes de la union o de los establecimientos
publicos de esta, es decir aquí se hace referencia al contrato de arrendamiento celebrado por
el estado o por una entidad publica del orden nacional, faltaria complementar con
estabaelcimiento publico de orden departamental o municipal, pero aquí se hace un reenvio
al estatuto de la contratacion publica, ley 80.

El contrato de arrendamiento de un bien publico, de la union o establecimiento publico, es

escrito y por regla general esta sujeto a la licitacion. La contratacion directa en materia
estatal es excepcional, la regla es la licitacion.

Entonces frente a ese 1981, el estado tambien puede celebrar el contrato de arrendamiento,
ese si no sigue la regla de la consensualidad, sino que esta sujeto a los requisito que
stablece el estatuto de la contratacion del estado (ley 80).

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR: las obli estan en el articulo 1982. El

arrendador es obligado:

1.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada.

2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Esta es una obli de saneamiento, que tambien es una obligacion especial que tambien
aparece en el contrato de compraventa a cargo del arrendador.

De esas tres obligaciones, las dos ultimas serian elementos naturales del contrato, son
elementos de la naturaleza del contrato, aquí nos remite al articulo

Articulo 1501: Elementos esenciales, naturales y accidentales, es una triparticion de

los elementos del contrato elaborada en el derecho postclasico, nosotros la tenemos
transcrita en el 1501.
Cuando decimos que las dos ultimas son de la naturaleza del contrato, es decir que si
las partes guardan silencio entra a operar el dispositivo normativo para rellenar el
contenido contractual.

Ahora si vamos a la entrega.

El codigo civil en el articulo 1983 y 1984 se dedica a esa obligacion: un
lector desprevenido no encontraria la distincion porque si lo leemos asi
rapidamente uno diria que esta diciendo lo mismo esos dos articulos. Pero
si uno los lee bien, uno se da cuenta que no son iguales, que el articulo
1983 hace referencia al incumplimiento de la entrega en tanto que el 1984
hace referencia es a la mora en la entrega.

Articulo 1983: Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de
perjuicios. 

Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído

erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza
mayor o caso fortuito. 

Articulo 1984: Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el
arrendatario a indemnización de perjuicio. 

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad

del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato,
quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo
no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. 

Ese articulo 1983 establece el incumplimiento en la entrega, fue interpretado por la doctrina
nacional como una modalidad de culpa incontrahendo (tesis de iering), una responsbailidad
precontractual y la discusion que ha tenido la corte de si la resposnabilidad pre contractual
el conflicto que surge se sanja tramitandolo como un asunto de responsbailidad
extracontractual o contractual. Entonces algunos como Gonzales Valencia decian que este
es un caso de culpa incontrahendo. PERO NO, aquí no hay una hipotesis de culpa
incontrahendo.

Cita de Alberto Zuleta: “se ha considerado por algunos que esta disposicion consagra la
llamada culpa incontrahendo, se ha dicho que este articulo establece una responsabilidad
para el arrendador cuando se ha puesto se imposibilidad de arrendar la cosa, y se aduce
como ejemeplo entre otros, el de una persona que arrienda una cosa sin saber que un
mandatario suyo la ha arrendado a otra persona y que a pesar de la buena fe del
arrendador y de la circunstancia de que el ignoraba que no podia arrendarla incurre en
responsabilidad y debe pagar perjuicios al arrendatario.

Al hablar de culpa incontrahendo se habla de responsabilidad en que puede incurrir una

persona en razon de un ontraot nulo, es decir no hubo contrato se declaro invalido y se
dice que hay responsabilidad contractual, porque ella se desprende de que una persona
por el solo hehco de contratar se obliga a celebrar un contrato valido y que pude producir
todos los efectos que le corresponde, y que cuando aparece lo contrario, la persona que
contrato incure en una responsabilidad a la cual se le quiere dar un carácter contractual
aunque nazca de un contrato nulo, o en otros terminos se trata de explicar como puede
ocurrir una responsabilidad contractual sin contrato, caso distinto es el que pudiendose
celebrar un contrato valido uno de los contratantes se halle en imposibilidad de cumplir
,en este caso la reponsabilidad si es indiscutiblemente contractual, no puede entonces
afirmarse que este articulo sea una aplicación de la regla incontrahendo porque en el caso
propuesto nada se opone a la celebracion del contrato” el profesor dijo que la cita no
importaba que lo que era importante es que:

Lo importante es que ese articulo se explicaba a la luz de que era un ejemplo de culpa
incontrahendo, pero no, notaremos nosotros que aquí el arrendatario se ha colocado en
imposibilidad de entregar la cosa. Pero ya hay contrato, por eso hube de insistirles que el
contrato de arrendamiento es un contrato consensual y que la obli de entregar era una obli
que surgia de una contrato ya perfeccionado. De modo que quien no entrega esta ya
incumpliendo. No quien no entrega no ha contribuido con el perfeccionamiento del
contrato. De ahí la diferencia de un contato real y un contrato consensual. El contraot de
mutuo sigue siendo un contraot real en el sentido de que se perfecciona con la entrega de la
cosa, el contrato de arrendamiento es un contrato consensual, ergo si yo me coloco en
imposibilidad de entregar la cosa en un contrato ya perfeccionado consensualmente entre
arrendador y arrendatario, yo estoy es incumpliendo el contrato.

Ahora si con esa explicacion veamos el articulo 1983: Si el arrendador, por hecho o
culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de
entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios. (Parentesis: se acuerdan que habia una norma similar
con el contrato de compraventa elarticulo 1882 que lo comparamo con ela rticulo
1883 y dijimos que en aquel no se establecia indemnizacion de perjuicios y que en
este si, en este si, si uno se coloca en imposibilidad de entregar la cosa, esta
incumpliendo, ergo trae indemnizacion de perjuicios) el profesor despues leyo el
articulo 1882 y dijo “bueno no, no es asi, aquí tambien” y no le entendi nada,
entonces creo que se equivoco y cambio el tema rapido jeje  .

Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído

erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad
haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Aquí curiosamente alguna parte de la doctrina que en el articulo 1882 no habia interpretado
el verbo desistir como facultad de terminar unilteralmente el contrato, aquí si lo dicen por
ejemplo bonivento dice que desistir implica desistir el contrato sin necesidad de una
declaracion judicial, con indemnizacion de perjuicios, entonces si yo pido perjuicios debo
acudir al juez y reclamar los perjuicios ocasionados por el no cumplimiento de esa
oblgiacion fundamental que es la entrega. 

Efectivamente la doctrina bonivento cita la norma, y dice: pero con todo el arrendador
podra exonerarse del pago de perjuicios cuando el arrendatario conocio de las
circunstancias que hacia imposible el cumplimineto de la entrega o medie caso fortuito o
fuerza mayor. Este desestimiento opera a nuestro juicio de plano, no se requiere
interponer accion resolutoria alguna por cuanto se entiende que el incumplimiento de
entregar la cosa por imposibilidad absoluta es una manifestacion presunta de que el
arrendador tambien quiere dejar sin efectos el contrato, aquí aplicaremos en lo que es
compatible con la naturaleza del contrato lo expuesto sobre el desestimiento en la
compraventa, en cuanto hace los perjuicios debe ser indemnizado por el arrendador para
lograr judicialente la indemnizacion correspondiente.

Lo importante de esa cita es que en este punto hay una apertura de la doctrina tradicional en
el sentido de que el verbo desistir se interpreta tal como lo hicimos nosotros a proposito del
contrato de compraventa como la facultad de terminacion unilateral del contrato por la no
entrega de ese elemento.

Con respecto al segundo punto, es decir a lo que esta subrayado, esa es la diferencia con
respecto a la compraventa, aquí incluso hay indemnizacion cuando el arrendador haya
creido erroneamente y debuena fe que podia arrendar la cosa. Salvo que la imposibilidad
haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Entonces
esa era la nota distintiva cuando el profesor comparo el 1882 porque la indemnizacion
incluso es cuando se comete por error.  es decir practicamente es una especie de
responsabilidad objetiva. Porque dice salvo que la responsabilidad sea conocida por el
arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Entonces sobre ese articulo 1983 llama la atencion sobre lo siguiente:

1) No es una hipotesis de responsabilidad precontractual, es responsabilidad
contractual porque el deudor de permitir el goce la cosa al arrendatario, se ha
colocado en imposibilidad de entregar la cosa
2) Ese desistir implica que yo puedo renunciar a celebrar el contrato, pero si requiero
perjuicios debo iniciar la accion respectiva.
3) Que hay lugar a la indemnizacion incluso si ha creido erroneamente y de buena fe
que podia arrendar la cosa
4) Se rompe el vinculo de responsabilidad, la relacion de causalidad, si esa
imposibilidad proviene de caso fortuito o fuerza mayor.

Pero, una gloza general omnicomprensiva de esos 4 puntos mencionados, es que este
articulo se refiere al caso en el que la entrega de la cosa se haya hecho o sea imposible, en
cambio el articulo 1984 se refiere al caso de que sin ser imposible la entrega esta en mora el
arrrendador de realizarla. Entonces es diferente.

Articulo 1984: Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes, es constituido en mora de entregar (es decir ha sido requerido)
tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del

contrato WOW, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato,
quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Por esa mora en el tiempo ha perdido interes el arrendatario, pensemos en la causa

subjetiva, el motivo o interes que llevo al arrendador a contratar se ha disminuido
ostenciblemente, pensemos en el caso del segundo piso del balcon en la posicion de enrique
XI, cuando la persona queria arrendar pero no se la entrego el dia en el que iba a pasar la
carroza, ya no hay interes subjetivo, el motivo que indujo al contrato ya se ha perdido
porque el carruaje con la ceremonia ya paso. El ejemplo en este caso, ese dia llovio mucho
en londres, y no se pudo realizar la ceremonia de la inaguracion del reinado de enrique XI,
por lo tanto el interes del contratante se perdio, no es igual la situacion, porque aquí se
habla de una frustacion del contrato porque el proposito de ambos contratante se diluyo,
pero nos sirve aquí para pensar en eso, si yo alquilo el segundo de un casa para ver la
posesion del nuevo presidente, por la pandemia no se pudo realizar, entonces se ha perdido
la utilidad. Pero resulta que yo no voy a entrar a esa discusion porque el arrendador estaba
en mora de entregarme la cosa, entonces eso me da a mi la posibilidad de desistir, podra el
arrendatario desistir del contrato, quedandole a salvo la indemnizacion de perjuicios,
siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor y caso fortuito.

Entonces esas son las dos normas relacionadas con la obli de entrega, en uno el
incumplimiento y en otro la mora, en ambas se permite el desestimiento del contrato,
quedando ademas la posibilidad de instaurar la respectiva accion para reclamar perjuicios y
en la ultima hipotesis cuando hay mora siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor
o caso fortuito.

Pero resulta que el codigo como nos hemos dado cuenta, guardo silencio frente a dos
puntos fundamentales, ¿en que momento se debe entregar la cosa? y ¿en que lugar?. Porque
la regulacion de esta obligacion tan importante, fue cortamente desarrollada por bello, bello
unicamente se refiere a dos, pero no dice el momento ni lugar.

Entonces como ni el momento ni el lugar aparecen regulado en esta obligacion tan

fundamental como lo es la entrega de la cosa que permite el goce, habra que recurrir a la
analogia, habra que pensar que se dijo a proposito de esa obligacion de entrega en el
contrato de compraventa. Es decir, se llena ese vacio.

Cita de Bonivento: El co.ci nada dice sobre en que momento y lugar se debe entregar la
cosa arrendada, para lograr señalar esos dos eventos, debemos llenar el vacio por la via
de la analogia, con las reglas que se consagran para la compraventa, la regla debe
hacerse siguiendo lo establecido en el articulo 1882 del co.ci, inmediatamente despues de
celebrado el contrato, salvo estipulacion de las partes. En cuanto al lugar de la entrega es
el que convengan las partes, a falta de estipulacion, donde se encuentra la cosa al
momento de celebrarse el contrato o en el lugar donde deba hacerse el pago.

Esa es la manera de como la doctrina subsana esas dos especifidades ausentes en el contrato
de arrendamiento.
Cita de Cesar Gomez Estrada: dice “¿como debe hacerse la entrega? Nada dice el codgio
sobre este particular, el vacio debe entonces llenarse por analogia aplicando las normas de
la compraventa, la entrega debe hacerse inmediantamente despues de perfeccionarse el
contrato o la epoca prefijada en el, articulo 1882. ¿Donde debe hacerse la entrega?
Tampoco dice nada el codigo sobre este punto, si expresamente no se ha estipulado nada al
respecto, el lugar de la entrega se determinara por las reglas que señalan el lugar donde
debe hacerse un pago”

SEGUNDA OBLIGACION:

- MANTENER EN ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA SIDO ARRENDADA.

¿A que hace referencia esa expresion a mantenerla en estado de servir? Pensemos en el

software, en una licencia de sotfware, o productos intangibles en donde el negocio no es
una compraventa,sino una licencia, y la licencia es un contrato que se integra
normativamente con las normas del arrendamiento, porque en el arrendamiento se permite
el goce, en el contrato de licencia no se transfiere la propiedad, sino que se permite el uso
de ciertas facultades sobre ese bien intangible que tiene el titular, llamado licenciante.

Demonos cuenta que en materia de bienen intangibles, ademas de la licencia surge una
obligacion adicional que es el mantenimiento, o la actualizacion permanente, y los ajuste
que el titular de un programa tiene que hacerle permanentemente a ese programa para
garantizar que la cosa este en estado de servir. Estamos hablando del arrendamiento de
cosa, pero esa obligacion del estado de servir, es tambien muy relevante a proposito de
bienes intangibles, en donde uno no solo celebra un contrato de licencia sobre un bien
intangible, sino que ademas siempre pagamos un valor adicional por el mantenimiento, por
la actualizacion. Si adquirimos la licencia, por ejemplo, ahora windows si hay una
autorizacion automaticamente la bajamos, es porque previamente se ha pagado, entonces
esta obligacion tiene que ver con los gastos, que se deben acometer en la cosa para
mantenerla en el estado de servir.

Es decir, si la razon de ser del contrato de arrendamiento es permitir el goce, se debe dar la
cosa en un estado de servir, y si se va deteriorando la cosa? Si es un deterioro sustancial la
pregunta es quien debe asumir ese gasto? El arrendador o arrendatario. Y si el gasto no es
esencial, sino suntuario porque debo hacer ese gasto para que cuando venga mi novio el
apartamento este bonito ¿quien debe asumir ese gasto suntuario? y supongamos que el
arrendatario a hecho un gasto que no es ni suntuario ni esencial pero que aumenta el valor
venal, esto es el valor comercial de la cosa, ¿Quién lo debe asumir?

Gasto necesario, gasto util, gasto suntuario o voluptuario ¿quien debe asumir esa
obligacion? Pues prima facie uno diria el arrendador, porque el arrendador dice el articulo
1981 esta obligado a mantener en estado de servir la cosa para el fin en que ha sido
arrendada, pero sera que un gasto suntuario o util que aumenta el valor venal, cabe dentro
de la categoria del gasto para mantener en estado de servir para el fin en que ha sido
arrendada.
Tal como lo vamos a mirar, antes de llegar al discurso legal, el legislador es impreciso, a
veces no es claro cuando el gasto es esencial y cuando el gasto es util, porque en principio
el gasto esencial necesario para que la cosa funcione es del arrendador, pero el gasto util no
esta en cabeza prima facie del arrendador, y si lo hace el arrendatario la pregunta es ¿tendra
derecho el arrendatario a reclamarle el reembolso de ese gasto util si se hizo sin el
consentimiento del arrendador? Vamos a inferir que es mucho mejor que nosotros en el
contrato de arrendamiento que asesoremos predispongamos en el entramado contractual
que gastos son del arrendador y que gastos del arrendatario, porque puede que el contenido
normativo o discurso legal no sea tan preciso como seguramente un interprete quisiera que
lo fuera.

Articulo 1985: La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en

hacer, durante el arriendo(es decir durante la ejecusion del contrato), todas las
reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que
las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad
de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

Entonces las necesarias estan en cabeza del arrendador durante la ejecusion del contrato,
salvo las locativas, entonces viene el problema ¿una baranda para que los hijos del
arrendatario no se lancen y rompan el vidrio y mueran es una necesario o locativa?
Demonos cuenta que el gasto ahí puede generar conflicto, entonces para evitar el conflicto
y para dar certeza juridica a esa relacion cuando se termine, entonces es necesario
predisponer que gastos deben cubrir cada uno de los contrayentes.

Lo subrayado: o sea que un deterioro que caeria dentro de una reparacion locativa, puede
convertirse en necesario.

El ultimo inciso es la razon por la cual hube de señalarles respecto del articulo 1882
numeral 2 que esa obligacion era un elemento de la naturaleza del contrato, en el sentido en
que puede haber disposicion de las partes en contrario, no es esencial que inexorablemente
hace parte del contenido contractual.

Articulo 857: a proposito del usufructo para entenderse que es necesario y que es locativo,
porque demonos cuenta que dice a excepcion de las locativas las cuales corresponden
geeneralmente al arrendatario. Vamos a ver que nos dice el 857 por analogia: como el
ususfruto es un derecho real pero tambien se permite el goce, y de esa manera mirar que
dice frente a los gastos, y utilizo la analogia como la utilizamos en que lugar y en que
momento se entrega.
Articulo 857: Se entiende por obras o refacciones mayores las que ocurren por una
vez a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.

Eso me sirve para entender que es la mejora necesaria

Articulo 965: A la accion reinvidicatoria, restituciones mutuas, que gastos debe pagar el
poseedor vencido, si los necesarios, los utiles o los voluptuarios:

El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas
en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes: Si estas expensas se invirtieren
en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para
atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se
abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias;
pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado

material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonados al poseedor en
cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economía.

Pero vamos al contrato de arrendamiento: articulo 1993: El arrendador es obligado a

reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el
arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho
necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que
las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató
de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

Esa es la manera en que el codigo en el articulo 1993 le da mayor precision al articulo 1985
en el sentido de que los gastos necesarios corren a costa del arrendador.

Ahora nos vamos al 1994 que establece las mejoras utiles, porque ese concepto de mejoras
utiles nos podria servir para entender que pasa con los gastos que acomete el arrendatario:
El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles (por eso el
profesor nos dijo que lamejora util es aquella que aumenta el valor venal o comercial de la
cosa) en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario
podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que
el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos
separados.

Es decir que cuando nosotros vayamos a cometer una mejora util que final cuando uno
tenga que restituir la cosa ha aumentado el valor de la cosa, a usted se la debe reconocer el
arrendador en la medida en que ha tenido autorizacion de este para acometerla, sino no.
Entonces cual seria la diferencia para tenerla en cuenta en la practica? Que si yo voy a
hacer un gasto que no es necesario, obviamente la mejora locativa esta a cargo del
arrendatario, pero como no hay una distincion conceptual legal entre lo locativo y util cada
vez que yo vaya a hacer un mejoramiento que aumente la belleza o el valor de la cosa dbeo
tener autorizacion del arrendador para efectos que en el momento de la restitucion no vaya
a haber problemas, o tambien las estipulaciones de los contratantes podran modificar esas
oblgiaciones.

Articulo 1998: El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por

reparaciones locativas las que según la costumbre (vuelve a recurrir a un concepto
juridico indeterminado) del país son de cargo de los arrendatarios(una cosa es un gasto
locativo en una sociedad agricola, y otra es un gasto locativo en una sociedad de
consumo) , y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

Cuando estemos hablando de las O del arrendatario, nos vamos a encontrar con esa norma
(articulo 1998). Entonces respecto del arrendador el tiene que pagar los gastos necesarios,
es decir aquellos que tienen que ver con la funcionalidad objetiva del uso de la cosa, y las
locativas ahí esta la duda.

Entonces finalmente vamos al 2028:

Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario
de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es
responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza
mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.

Hecho todo ese discurso normativo, para evitar esa impresicion ante uso de categorias
generales: reparacion necesarias, locativas, gasto util. Pues que mejor que nosotros
asumemos la obligacion de en el momento de asesorar la predisposicion de un contenido
contractual, se estipule que debe cubrir el arrendatario y el arrendador.

Terminamos esto, el tema de la dificultad que tienen los gastos necesario y locativos
citando lo que dice la ley 820 de arrendamiento de vivienda urbana. Lo explicado
anteriormente lo complementan con este articulo de la ley de vivienda urbana

Articulo 27: En el caso previsto en el artículo 1993 del Código Civil (es decir que el
arrendador es obligado a reembolsar las obligaciones indispensables no locativas), salvo
pacto en contrario entre las partes, el arrendatario podrá descontar el costo de las
reparaciones del valor de la renta. Tales descuentos en ningún caso podrán exceder el
treinta por ciento (30%) del valor de la misma; si el costo total de las reparaciones
indispensables no locativas excede dicho porcentaje, el arrendatario podrá efectuar
descuentos periódicos hasta el treinta por ciento (30%) del valor de la renta, hasta
completar el costo total en que haya incurrido por dichas reparaciones.
 Para lo previsto en el artículo 1994 del Código Civil, previo cumplimiento de las
condiciones previstas en dicho artículo, las partes podrán pactar contra el valor de la
renta. En el evento en que los descuentos periódicos efectuados de conformidad con lo
previsto en este artículo, no cubran el costo total de las reparaciones indispensables no
locativas, por causa de la terminación del contrato, el arrendatario podría ejercer el
derecho de retención en los términos del artículo anterior, hasta tanto el saldo insoluto no
sea satisfecho íntegramente por el arrendador.

Entonces este articulo permite que este problema no se sanje no se posponga para el
momento de la obligacion de restitucion que el arrendatario debera hacerle al arrendador al
momento de la terminacion de contrato, sino que se puede hacer el descuento con base en la
renta mensual que tiene que pagarle.
Que buen motivo que buena razon tuvo el legislador al predisponer este contenido legal,
porque ustedes como arrendatarios si van y le dicen al arrendador mire se daño el tubo por
donde llega el agua, o el gas, generalmente los arrendadores dicen a los arrendatarios que
por el momento no tiene esa plata, que cubra usted el pago de ese gasto y me lo descuenta,
y la otra cosa es que si eso esta predispuesto en el contenido contractual, ustedes pueden
hacer el descuento hasta del 30% de los canones mensuales que deben pagar al arrendador.

Y para el articulo 1994 que es el de las mejores utiles, el inciso segundo del artiuclo 27 de
la ley 820 se refiere a eso, las partes podran pactar contra el valor de la renta, o sea que:
respecto de las mejores necesarias, puede haber un descuento hasta del 30% del canon, y
para las mejores utiles las partes pueden pactar contra el valor de la renta, es decir no tiene
limites, ni el de 30%.

Entonces se permiten los descuentos que terminan pagando parcialmente, y si queda un

salda para pagar, puedo ejercer mi derecho de retencion, cuya posibilidad normativa viene
del codigo civil, porque el derecho de retencion lo puede ejercer el arrendatario, pero
¿tambien lo podra ejercer el arrendador ante el no pago de canones mensuales? Lo veremos
mas adelante.

Esa complejidad se soluciona con la predisposicion que se haga a proposito en el respectivo

contrato de arrendamiento si este las partes lo quieren verter por escrito, sino demonos
cuenta de la dificultad de esos articulos.

14 de mayo de 2020

¡CLASE DE PREGUNTAS!

Pregunta Santiago Parra, hizo 8 preguntas :

1) En relacion con el pacto de arras en compraventa de bien inmueble se explico que

el retracto debe ser llevado ante un notario para que sea incertada en la escritura
publica matriz. Entonces para que se debe realizar la inscripcion ante notaria, eso
aplicaria solamente si ya se entrego el inmueble, en este caso con la sola
 retractacion se entiende cumplida la condicion resolutoria, o es necesario
obligatoriamente ir al notario?

RESPUESTA DEL PROFESOR: no recuerdo mucho que yo haya dicho que hay que ir a la
notaria, pero la pregunta, tiene razon el estudiante, es bueno que los efectos de las arras
queden en el documento porque este documento con seguridad si ya habia escritura publica
se va a protocolizar en la notaria, entonces es bueno que en la matriz de la escritura quede
que hubo un retracto por decision unilateral de una parte y con el efecto consiguiente, es
decir que quien la da las pierde, y quien las recibe dobladas, dependiendo de si es vendedor
o comprador.

2) En materia de arras confirmatorias vimos en clase que pueden ser otrogadas por el
vendedor,sin embargo me pregunto, si el vendedor tambien puede dar arras
cuando estas son retractatorias?

RESPUESTA DEL PROFESOR: si, esa posibilidad existe, porque la figura opera para
ambas partes, ambas partes la pueden hacer.

3) ¿Que permitio la ley singer en el pacto de venta con reserva de dominio?

RESPUESTA DEL PROFESOR: Para entender ese articulo 1931 que fue modificado
por la ley 45 de 1930 llamada ley singer, entonces ese articulo 1931 no recogia lo
que establecia el articulo 750 a proposito de la tradicion que señalaba: “la
tradicion puede transferir el dominio bajo condicion suspensiva y resolutoria con
tal que se exprese, verificada la entrega por el vendedor se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio a menos que el vendedor
se haya reservado el dominio hasta el pago o cumplimineot de una condicion”
Eso no lo reconocio el articulo 1931, entonces la doctrina ante esa contradiccion
del 750 y 1931 aplicaban el 1931 por que era norma posterior pero
fundamentalmente porque era norma especial contenida en el contrato de
comrpaventa, entonces la ley singer, reconocio el pacto de reserva de dominio,
pero solo para bienes muebles, para inmuebles siguio el problema, es decir seguia
subsistiendo la contradiccion respecto de los contratos de venta sobre bienes
inmuebles, en co.co arreglo el problema porque permite el pacto de reserva de
dominio tanto para bienes inmuebles como para muebles.

4) Cuando vimos pacto comisorio, se explico el pacto comisorio a proposito de las

garantias reales consagrado en el articulo 2417.

RESPUESTA DEL PROFESOR: Dijimos que el pacto comisorio tiene un plazo de

prescripcion de 4 años contados a partir de la fecha del contrato, eso tiene una
regulacion especial, y que la prescripcion del pacto comisorio ( como es un termino
de prescripcion corto ) no implica la de la accion resolutoria, ademas es una
regulacion siu generis porque el inciso 2 del articulo 2535 señala que la
 prescripcion se cuenta desde que la obligacion se hace exigible, y no a partir de la
fecha del contrato.

El 2417 es la norma contenida en la prenda que prohibe la retencion en forma

general, es decir que nadie puede hacer justicia por mano propia.

El profesor lo que dijo ahí, fue que cuando no se paga el precio y se estipula
expresamente que el ocntrato se resuelve, demonos cuenta que el contrato se
resuelve sin necesidad de declaracion judicial, y no como la doctrina
recurrentemente sostiene que se requiere una accion resolutoria y que haya
declaracion judicial, entonces daba como soporte una sentencia del año 1913 que
decia que el pacto comisorio o sea la estipulacion de quedar resuelta la venta a
falta de pago del precio tiene por objeto hacer el derecho del vendedor mas eficaz,
que cuando se trata de condicion resolutoria tacita concediendole la facultad de
declaracion resuelta a la venta sin necesidad de acudir a la justicia.
Entonces deciamos que el articulo 2417 no permite justicia por mano propia, pero
que esa norma se ha ido morijerando para permitir que las partes establezcan
posibiliaddes de ejecutar una garantia no necesariamente recurriendo a un
proceso judicial, sino extrajudicialmente, siempre y cuando no sea concomitante al
momento de la celebracion del contrato , sino que sea un acuerdo posterior y que
ese acuerdo lo haya aceptado el comprador sin un ejercicio de abuso de posicion
dominante por parte del vendedor.
Y con respecto al 2422, en sentencia de julio 29 del año 2005 se le dio validez al
pacto comisorio celebrado con posterioridad la contrato de venta, es decir que el
contrato se resuelve sin necesidad de declaracion judicial, pero la corte dijo que
eso vale en la medida en que no sea concomitante y que despues lo acepte el
comprador sin que haya sido por un abuso de posicion dominante.

5) El supuesto del inciso 2 del articulo 86 del co.co respecto del pacto de preferencia,
en adicion no entendemos porque no lo dieron en compraventa, cuando esto hace
parte de las acciones preliminares de un contrato y no un pacto dentro del pacto
de compraventa.

RESPUESTA: vimos 7 u 8 pactos tipicos, pero que en virtud del ejercicio de la autonomia
privada cualquier pacto vale, y que como por ejemplo el pacto de preferencia que esta en el
articulo 862 que esta en la parte preliminar del desarrollo de los contratos, entonces ese
apcto de preferencia tambien aplica al contrato de compraventa, nos remite a leer el inciso 1
del articulo 862. Imaginemos que el profesor dice que en el evento en que el vaya a vender
el apartamento lo prefiere a usted que a otro. Eso significa respecto al pacto de preferencia
que usted lo va a ver en muchos modelos de contratos de sociedades.

Es un pacto accesorio, no preliminar, porque yo firmo el contrato de sociedad, y esta

contenido en el contrato social ese pacto.
 6) Cuando se vio en clase la asuncion de riesgos según el co.ci se analizo que una
exxcepcion a que el comprador asuma el riesgo, es cuando el vendedor se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o mas personas por obligaciones
distintas. Santiago no comprende porque eso es una excepcion, porque en ese
caso no prevaleceria el primer comprador?.

RESPUESTA: quizas usted se refiere a la hipotesis del articulo 1883 “ si el comrpador esta
en mora de recibir, “el vendedor quedara descargado del cuidado ordinario de recibir la
cosa y solo sera responsable del dolo y de la culpa grave”. Esta afirmacion se complementa
con el articulo 1604 1605 que establece la teoria de los riesgos como norma genera,
recordaremos que la O de dar implica la O de conservar la cosa, de cuidarla con diligencia,
porque tiene la carga de cumplir la entrega, recordemos que el mero contrato no trasfiere la
propiedad, por la dicotomia titulo y modo que acogio el codigo colombiano. Acordemonso
que la mora invierte los riesgos.
Entonces si le vendedor incumplio en la entrega de la cosa, la responsabilidad es de el. El
riesgo se predica por una circunstancia no imputable al contratante, si prometio la cosa a los
dos, y se le entrego a uno, en ese caso se prefiere al que primero se le entrego. Pero el otro
podra demandarlo por incumplimiento, dice la corte en una sentencia: “de conformidad con
el articulo 1873 del co.ci vendida una misma finca a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesion sera preferido al otro, el nuevo o ultimo comprador queda constituido
en acreedor de su vendedor para efecto de exigirle el cumplimiento de sus prestaciones
bilaterales de carácter personal, entonces el no podra pedir el cumplimiento porque la cosa
ya esta en cabeza del otro, pero si podra pedir indemnizacion de perjuicios.

7) El articulo 1876 como regla especial para el contrato de compraventa, no consagra

un supuesto diferenciador entre cuando la cosa perece con culpa o sin culpa del
deudor.

Respuesta: no estoy tan seguro de lo que usted esta diciendo, yo diria que este artiulo es la
regla especial en materia riesgos.
Notaremos que el articulo 1543 hace referencia a la venta sujeta a una condicion
suspensiva, esto es que falta un hecho futuro para que se perfeccione el contrato, si antes de
que acontezca, acaezca la condicion suspensiva la cosa perece pues se extingue la O, si se
extingue la O por fuerza mayor o caso fortuito, demonos cuenta que no tendriamos el
problema de la contraprestacion correlativa. Otra cosa es el 1876, porque este articulo si
establece la regla del res peri creditoris, porque aquí ya hay contrato, dice: La pérdida,
deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador.
desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la
cosa (claro porque el titulo no trasfiere la propiedad, porque aquí se ha
perfeccionado el contrato, pero la entrega no ha sido inmediata, y en ese entretanto
la cosa perecio por una circunstancia no imputable, es decir fuerza mayor o caso
fortuito, aquí no se extingue el contrato, en el sentido de que subsiste la prestacion
correlativa, en cambio en el 1543 se extingue la O porque no surgio el contrato en el
sentido de que no acontencio la condicion de la cual dependia la existencia del
contrato)
Es decir que si la cosa perece por fuerza mayor o caso fortuito el riesgo lo asume el
comprador, de ahí la discusion de la contraprestacion, del precio que debe darle al
vendedor. Esa es lo que nos parecia ilogico.

El 1876 recoge la regla res peri creditoris, perece la cosa para el comprador, y entonces
viene la discusion sobre el pago de la prestacion correlativa, esto es el precio.

Demonos cuenta que nosotros a proposito del contrato de compraventa, hablamos del
riesgo en las obligaciones dare rem, ese riesgo de la obligacion de dar, es diferente al riesgo
en una o de hacer y no hacer, dicho en otras palabras, el riesgo en el contrato de
compraventa (es decir esa solucion normativa que da el legislador, de res peri creditori) no
se puede extender al contrato de arrendamiento, esa regla es de la compraventa, para el
contrato de arrendamiento la logica es muy parecia a la del articulo 1543. Ayer vimos la O
de entregar la cosa para permitir el goce que debe hacer el arrendador para con el
arrendatario y dijimos que el articulo 1983 que pasa cuando el arrendador esta en
imposibilidad de entregar la cosa, es decir el contrato se perfecciono pero hay una
imposibilidad por una fuerza mayor o caso fortuito, la solucion aquí no es res peri
creditoris, la solucion del riesgo en materia de arrendamiento, de obligacion de hacer es
diferente.

Articulo 1983:
Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha
puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para
desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.

Y si el arrendador no por un hecho o culpa suya o de sus agentes, sino por un hecho no
imputable a el, se ha colocado en imposibilidad de entregar la cosa, la obligacion se
extingue, ergo el no tiene derecho a recibir la contraprestacion en cabeza del arrendatario,
es decir el pago de la renta, demonos cuenta que esto nos lleva a establecer la siguiente
distincion:

Una cosa es el riesgo en una obligacion de dar, y otra cosa es el riesgo en una obligacion de
hacer, en la O de dar el riesgo es del acreedor de acuerdo con el co.ci y en la obligacion de
hacer quien la asume? Tomemos por ejemplo el caso del arrendamiento, si se pierde la cosa
se extingue el contrato, ahora eso era materia de la clase de hoy. Lo veremos el martes.
¿Pero si la cosa no se extingue totalmente sino parcialmente? El arrendatario puede solicitar
ya sea la terminacion del contrato o la rebaja del precio.

8) En materia de incoterms no se desde cuando se trfieren los riesgos y la propiedad

en el grupo DAF.

El DAF veiamos que es uno de los terminos y condiciones que fue remplazado por el DAP,
el daf es entregado en la frontera, y los riesgos se transfieren cuando es entregado, pero
entregado en la frontera. Y esos terminos aunque puede que sigan siendo usados, porque
como deciamos, todo eso acude a la voluntad de las partes, este por los terminos incoterms
del 2020 fue reemplazado por DAP entonces ya no se habla de cuando cruce la frontera,
sino en el lugar convenido por las partes, que es el lugar de destino, y una vez sea entregado
al comprador, que implica esto? Que todos los riesgos antes de entregar al comprador en el
lugar de destino actualmente todos los asume el vendedor y todos los gastos tambien. Una
vez entregado en el lugar de destino con DAP o con el DAF inmediatamente se trasladan
todos los demas gastos al comprador,el comprador debe asumir gastos de aduanas y los
costos del transporte una vez llegue a ese lugar de destino.

En general los incoterms tienen la regla de que el riesgo es para el dueño, y lo importante es
saber cuando hay trasnferencia de dominio para saber cuando se traslada el riesgo.
Entonces lo importante es saber cuando esta obligado a entregar la mercancia.

OTRO CUESTIONARIO: 

1) En materia de cesacion de efectos de un negocio juridico, ¿revocar y resolver es lo

mismo?
RESPUESTA: en puridad no, yo revoco un acto para quitarle sus efectos, la
resolucion se predica de un contrato para disolver el vinculo que se ha creado y
volver las cosas al estado anterior, por ello todo el fenomeno de las restituciones,
yo revoco una declaracion unilateral cuando una oferta ya se ha aceptado yo no la
puedo revocar. La resolucion busca en cambio disolver el contrato y reclamar
perjuicios. Es decir, en puridad, yo revoco un acto unilateral, revoco el mandato a
mi abogado, el apoderamiento, en tanto que la resolucion es una figura tipica de
contratos bilaterales sinalagmatico en donde yo resuelvo el contrato para que
vuelvan las cosas a su estado anterior.

Hay una distincion entre resolucion y terminacion. Yo hablo de resolucion cuando

busco que las cosas vuelvan a su estado anterior, en tanto que en la terminacion
hay lo que se llama resiliacion, yo termino el contrato, no puedo volver las cosas al
estado anterior, porque la terminacion se predica de contrato de ejecusion
sucesiva, ya se ha ejecutado una cosa que no puedo reversar.

2) ¿En materia de lesion enorme cuando quien lesion es el vendedor, en caso tal de
que quiera hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso, debera devolver el
precio indexado?
Respuesta: La hipotesis que llego a la corte fue la del comprador que para evitar la
rescision decidio completar el justo precio y señalo la corte que en ese caso no es
de recibo que el valor sea corregido monetariamente, porque se ha explicado que
esa especifica prestacion no corresponde a un cruce de restituciones sino que
tiene advenimiento autonomo.
No es muy convincente ese argumento de la corte, e igual no es muy convincente
es el de no reconocer indexacion cuando el vendedor deba devolver el precio.
Entonces ahí deberia haber indexacion.
 3) No tengo clara la figura de la ruptura del equilibrio economico y financiero en el
contrato estatal.
Respuesta: son tres figuras que tienen que ver con el tema de la justicia
contractual:
1) Lesion enorme: en el momento del contrato. D.PRIVADO
2) La imprevision: en un momento posterior, en la ejecusion
3) En la contratacion estatal rige el principio del equilibrio economico y
financiero. La imprevision tiene muchos requisitos para ser reocnocida en
cambio la regla de la contratacion estatal es mas laxa, bastaria probar la
ruptura del equilibrio economico para que procediera el ajuste.

4) El articulo 1934 co.ci que consagra la clausula sobre el pago del precio en
escritura de venta, consagra una regla respecto de reinvidicacion de tercero,
no tengo claro un ejemplo respecto de tercero.

El documento escondido no se puede imponer sobre el evidente frente a

terceros, salvo que este sea nulo o falso, es decir puede pasar que haya un
documento privado y uno publico registrado, frente a terceros el documentos
privado es inoponible, porque el oponible es el documento que se ha
publicitado a traves de la inscripcion en la oficina de registro de instrumentos
publicos. Salvo que sea nulo o falso, entonces es valido asi haya uno escondido
entre las partes. entre las partes si vale el documento recondito simulado, esa
es la accion de prevalencia, es decir cuando una parte quiere hacer valer frente
al ostencible el documento escondido inicia un proceso de simulacion de
prevalencia. Pero ante terceros no, es la proteccion para los adquirentes de
buena fe que adquirieron con base en el documento ostensible.

Entonces el documento ostensible con base en el cual los terceros derivaron o

adquirieron el derecho, para yo poder accionar contra terceros, debo anular
esa escritura o demostrar que fue falsa, para cuestionar la adquisicion de esos
terceros derivados de ese titulo .

19 de mayo de 2020

5) Frente a la accion rehibitoria no entiendo del articulo 1923 al 1927 que habla
del termino de prescripcion de la accion rehibitoria o accion cuanti minoris.

RESPUESTA: para efectos del saneamiento por vicios rehibitorios hay dos acciones, la
acciones rehibitoria propiamente dicha que es igual o muy parecida pero toma el nombre de
rehibitoria a una accion de resolutoria. Pido la disolucion del vinculo y la indemnizacion de
perjuicios. Y la actio cuanti minoris, es la accion de rebaja de precio o accion estimatoria
como se le conoce, es decir que si la cosa no satisfizo la expectativa del contratante, pues
yo puedo pedir o la resolucion o la rebaja del precio.
El articulo 1923 al 1927 establece el termino de prescripcion de esas dos acciones, la actio
rehibitoria y la actio cuanti minoris, dicho eso ya queda muy facil el entendimiento, pero
hay una norma que necesita de una precision.

El articulo 1923 establece para la primera un termino de prescripcion diferente si es bien

mueble o inmueble, es propiamente la accion rehibitoria, entonces dice: La acción
redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
bienes raíces, en todos los casos en que las leyes especiales o las estipulaciones de los
contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la
entrega real.

Pero miremos que tambien dice que en todos los casos en que las leyes especiales o las
estipulaciones…. Entonces ese articulo 1923 tiene tres notas distintitvas: 1) la fijacion del
termino de prescripcion de 1 o 6 años dependiendo la clase de bienes. 2) la prescripcion
suele ser una institucion de derecho estricto, en el sentido de que la orbitra de fijacion de la
prescripcion siempre esta en manos de legislador, pero miremos que es una excepcion en el
sentido de que el termino de prescripcion lo pueden fijar las partes, por eso nosotros
despues vamos al articulo 8 de la ley 1480 de 2011 en el tema del termino de la garantia
legal nos damos cuenta que el productor es el que fija termino, el profesor no esta diciendo
que la accion rehibitoria es la misma de la garantia legal, son diferentes. Pero acordemonos
que vimos el co.ci, la convencion de viena y el estatuto del consumidor. Y en el estatuto
del consumidor se le da facultad al productor para fijar el termino en donde los
consumidores podran reclamar la garantia que es reparar o devolver el dinero indexado.

Pero aquí lo que llama la atencion es que el co.ci le permite a los particulares a traves del
ejercicio de su autonomia privada ampliar o restringir el plazo fijado por el legislador.

Cuando dice que el tiempo se contara desde la entrega real, claro! Porque es cuando yo
tengo la cosa fisicamente es que puedo percibir los efectos de la cosa. Entonces esa entrega
real no recoge las formas de entrega simbolica que tiene el 794 ni incluso el registro de la
escritura publica, porque si no se ha hecho la entrega, no se comienza a contar el termino de
prescripcion, no entrega simbolica, sino la entrega fisica.

Articulo 1924: Habiendo prescrito la acción redhibitoria (es decir 6 meses o un

año), tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la
indemnización de perjuicios, según las reglas precedentes.

Nos tenemos que ir al articulo 1926 que establece el termino de prescripcion de

prescripcion tratandose de bienes muebles e inmuebles cuando yo no persigo la resolucion
sino la rebaja del precio, y me dice que tratandose de muebles es 1 año y de inmuebles es
18 meses. Aunque no lo dice, debe ser entendido contados a partir de la entrega real.
Articulo 1926:
La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1915 o en el
artículo 1925, prescribe en un año para los bienes muebles y en diez y ocho meses
para los bienes raíces.
Es decir que si al comprador insatisfecho por el vicio de la cosa le ha prescrito el termino
de 6 para muebles y 1 año para inmuebles, todavia tiene otros 6 meses para muebles y otros
6 meses para inmuebles para pedir la otra posibilidad que es la cuanti minoris.

El articulo 1925: Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el

número 2o. del artículo 1915, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de
la venta, sino sólo para la rebaja del precio.

Entonces podemos entender ahora si, que lo que hace el articulo 1923 y 1926 es fijar un
termino de prescripcion diferente, y que si ya pierdo la posibilidad por el transcurso del
tiempo para ejercerla, entonces tengo otros meses mas si el proposito es pedir rebaja del
precio.

Y finalmente el articulo 1927: nos habla de cuando la cosa tiene que desplazarse a otro
lugar, es decir cuando se le envia a un consignatario, ¿que significa consignatario? Yo
compro una maquina de escribir, un computador y me lo tienen que mandar. Entonces yo
me tengo que ir al articulo 2070 que es a proposito del contrato de transporte, que dice que
el consignatario es a la persona que se envia algo, el destinatario.

6) ¿Las arras pueden darse en un objeto?

No hay jurisprudencia, y si uno lee la norma se da cuenta que las arras deben ser en
dinero, porque acordemonos que si hay pues se imputa al precio. Sin embargo al
objeto se le puede dar al objeto un valor, y el equivalente se entiende como parte del
precio, en el evento en que no hay retracto, porque si hay retracto la persona que las
dio pues lo perderia, y la que recibe deberia devolverlas dobladas, es decir el valor
de la cosa por dos para darselas al comprador si fue el vendedor el que se retracto.

Pregunta de michelle: La nomenclatura cuando se habla de rescision por lesion enorme es

rescision, pero la rescision es resolución del contrato o la otra posibilidad: devolucion del
precio, o aporte del precio para llegar a la tarifa legal que establece el 1947. El profesor dijo
que mejor le respondia al final de la clase jeje.

VOLVEMOS A ARRENDAMIENTO:

Estabamos en la segunda obligacion del contrato de arrendamiento que es: mantenerla en

estado de servir para el fin en que ha sido arrendada. Ese es un elemento de la naturaleza
del contrato de acuerdo con el articulo 1501. Y aquí habiamos precisado que los gastos
necesarios lo debe cumplir el arrendador porque tiene que mantener en estado de servir la
cosa.

Si la cosa en estado de servir, es una obligacion a cargo del arrendador, y esos gastos los
cubre el arrendatario, pues al momento de la terminacion del contrato, el arrendatario puede
retener la cosa y decir que hasta tanto no me pague lo que me debe yo no le devuelvo la
cosa. Porque en estos contratos de devolucion de cosas, la obligacion de restituir adquiere
unas connotaciones particularidades, entonces ¿Qué debo restituir? La cosa que me entrego
¿pero si yo le he invertido en gastos? Usted me tiene que pagar esos gastos previo a yo
restituir.

Vamos a la tercera obligacion:

Obligacion de saneamiento. Porque el inciso tercero dice a librar del arrendatario de toda
turbacion o embarazo de la cosa arrendada. Es un elemento de la naturaleza del contrato.

El profesor se puso a pensar si el podra extrapolar la logica de la turbacion o embarazo que

tiene un sistema informatico, si estas normas podria yo aplicarlas.

Vamos a ver desde el articulo 1986 al 1992. Esos articulos recogen esa O de saneamiento
que esta enunciada en el articulo 1982 numeral 3.

1) El articulo 1986: habla de los actos perturbatorios del arrendador. El 1987 esta
unido a este articulo.
2) El articulo 1988: habla de los actos perturbatorios de terceros, que se dividen en:
hecho y de derecho.
3) Articulo 1989: tambien es una norma intermedia como el 1987 y es que si un
tercero persigue juridicamente la cosa arrendada, quien debe ser el legitimado
para afrontar esa accion incohada o iniciada por ese tercero, si el arrendador o
arrendatario. Esa solucion la da el 1989. Es un articulo aparentemente mas una
norma procesal contenida en una norma sustancial.
4) Articulo 1990 1991 y 1992: La institucion de los vicios rehibitorios de la cosa
arrendada.

¿Que pasa cuando el acto perturbatorio es del arrendador? Un acto perturbatorio del
arrendandor en el objeto de la cosa arrendada. Esa es la funcion economica social del
contrato de arrendamiento, no hay transferencia sino permitir el goce pleno de la cosa
objeto materia del contrato de arrendamiento. Entonces que tal que el arrendador haga un
reparacion o modificacion sustancial o parcial de la cosa objeto del contrato de
arrendamiento ¿lo puede hacer? No podria en principio y si la hace el articulo 1986 le
permite al arrendatario a) reducir el precio b) terminar el contrato.

Si el arrendador investido como lo esta por ser propietario de la cosa, y dice es que yo
tengo derecho a ser una refraccion sobre mi cosa, y esa refraccion es sustancial que
sabiendo el arrendatario no hubiera arrendado la cosa pues podra terminar el contrato.

Articulo 1986:
El arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la
forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan
turbarle o embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente

diferirse (aquí significa dilatar), será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho
a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Entonces si es una reparacion inexorable, porque hay que hacerla, porque esta unido
a la funcionalidad de la cosa, tendra que tolerarla el arrendatario, y ergo una cosa es
pagar la renta sobre un predio y otra cosa sobre un predio reducido en tanto a su
finaliad o utilidad tendra derecho a pedir rebaja de precio. precio renta a proporcion
de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (es decir ya no le es
util al arrendatario), podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. El
arrendatario tendrá, además, derecho para que se le abonen los perjuicios, si las
reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato y no era
entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que
el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión
conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa

demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave
molestia o perjuicio del arrendatario.

Es decir termina el contrato, si la reparacion es tan grande que se pierde la razon de ser de
la utilidad apra el arrendatario, pero si era por una refraccion que tenia una causa tendra
derecho a pedir perjuicios.

La ultima parte deberia estar unido con el segundo inciso donde permite la reduccion del
precio cuando por razon de la urgencia el arrendador debe hacer una mutacion o
modificacion que el debe tolerarla. Pero la ultima parte, es por el tiempo que dura la
refraccion, ya no por el tema material. O sea si la reparacion duro 6 meses, de manera que
no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
Es decir que la posibilidad es por cosa o por tiempo.

El 1987 que deciamos que estaba unido al 1986 dice: Si fuera de los casos previstos en
el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o
por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización
de perjuicios.

Es decir una dificultad, una circunstancia de turbacion o embarazo no relacionada con la

cosa o con el tiempo que terminaria afectandole, entonces tendra derecho a indemnizacion
de perjuicios.

Articulo 1988: Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de

terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su
propio nombre perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho
sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al
contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio
o renta del arriendo para el tiempo restante.

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un

tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el
arrendamiento.

Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho

justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino
estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador
al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

Demonos cuenta que el reclamo por los actos perturbatorios del arrendador los tiene el
arrendatario contra el arrendador, reduccion, terminacion y perjuicios, por razones de cosas
o de tiempo o por el 1987.

En el inciso primero del articulo 1988, demuestra que cuando el acto perturbatorio es de un
tercero por un tema de hecho, la carga de defensa no es del arrendador, es el mismo
arrendatario quien tiene que iniciar las acciones respectivas para proteger el goce.
O sea que le afectan ese derecho de arrendamiento un tercero que no tiene ningun vinculo
con el arrendador, el arrendatario es quien tiene la carga de proteccion de ese derecho al
goce.

Ya viene la perturbacion de hecho de terceros por circunstancias de derecho, aquí si

entonces, el arrendatario podra exigir disminucion del precio, pero si se afecta grandemente
el goce podra exigir que cese el arrendamiento, es decir que termine. Pero que pasa si el
arrendador sabia de la causa que termino afectando el goce por ese reclamo del tercero
sobre la cosa, podra exigir indemnizacion de todo perjuicio.

Ultimo inciso del articulo 1988: habla de que puede haber renuncia a la accion de
saneamiento. Pero el efecto digamos de esa situacion sujetiva, es decir veamos el efecto del
conocimiento y desconocimiento, si yo sabia tengo que indemnizar integramente, sino
sabia no sera obligado el arrendador a abonar el lucro cesante, pero si el daño emergente.
Esta es una circunstancia en donde hay una limitacion de la indemnizacion de manera legal.
El reclamo del arrendatario no podra ser integral sino unicamente por el daño emergente.

20 de mayo de 2020
Estabamos hablando de la tercera obligacion del arrendador, que es salir al saneamiento
cuando hay turbacion o embarazo en el goce de la cosa. Hicimos la presentacion con base
en 5 normas del co.ci donde hay una exposicion un discurso evidentemente pragmatico que
tiene el codigo. Entonces dijimos perturbaciones del arrendador, de terceros, de hecho y de
derecho.

Frente a esa norma que es el articulo 1988 hay una sentencia de la CSJ en donde explica
porque se debe demandar al arrendador y cuando no se debe demandar al arrendador,
cuando es un tercero el articulo 1988 dice que es el arrendatario quien debe incoar la accion
correspondiente, ya en los otros se demanda es al arrendador, para incluso reclamarle
indemnizacion de perjuicios.

Esa distincion entre actos pertubatorios de terceros de hecho y de derecho; y actos

perturbatorios del arrendador hubo de exponer la corte suprema en una sentencia del 11 de
dic de 1954. Que la clase pasada lo que hicimos fue hacer una exegesis de esa sentencia.

Pero encontre sobre este articulo, la posibilidad que por un acto de un tercero el
arrendatario no pueda gozar el disfrute total o pleno de la cosa cuando es una turbacion
parcial, enconte una fundamentacion interesante frente a las vicisitudes posteriores a la
celebracion del contrato de arrendamiento.

- Sentencia abril 30 de 1970:

La razon de ser de esa norma y las posibilidades de ejercicio de esas acciones es porque se
rompe la conmutatividad del contrato.
Aquí no vamos a hablar de esa perturbacion que seguramente para muchos es caso fortuito,
para otros es imprevision y externo, vamos a ver que dijo la corte frente a una turbacion del
1988

“El contrato de arrendamiento es de los llamados de tracto sucesivo o de ejecusion

continuada, los cuales se caracterizan porque el cumplimiento de las O de las partes, solo
es susceptible de realizarse mediante la reiteracion o repeticion de un mismo acto, o en
otras palabras, por la observancia permanente en el tiempo de una determinada conducta,
unica manera manera esta, impuesta por la naturaleza de la prestacion debida, de poderse
satisfacer el interes economico que indujo a las partes a contratar. ¿Por que se llama
contrato de ejecusion intanstatnea o sucesiva? Porque hay necesidad de una observancia
permanente en el tiempo de una determinada conducta.

Esta perduracion en el cumplimiento propio del contrato de arrendamiento de cosas crea

la posibilidad de que acontecimiento sobrevivientes a su celebracion y producidos durante
su ejecusion afecten su estructura misma (lo que los alemanes llaman la base del negocio)
con repercusiones sobre el inicial equilibrio contratual como seria por ejemplo la
ocurrencia de cualquier otro hecho en virtud del cual el bien arrendado quedara
cuantitativamente reducido,con la consiguiente merma o disminucion en el goce del
arrendamiento, producida una alteracion de esa naturaleza, en la cosa objeto del contrato,
es claro que paralelamente se produce tambien una ruptura en la conmutatividad de la
convencion, es decir en la relacion de equivalencia entre los sacrificios y ventajas
reciprocas tenidas en cuenta por cada parte en el momento de contratar; en este momento
la renta estipulada que representa el sacrificio del arrendatario y correlativamente el
beneficio del arrendador, se mira por la ley y se entiende que tambien por las partes como
equivalente al goce de la cosa arrendada que constituye el beneficio que el contrato
reporta para el arrendatario, y reciprocamente el sacrificio para el arrendador, pero si
posteriormente viene a quedar disminuido para el arrendatario el goce de la cosa
arrendada, es claro que la conmutatitvidad inicial ha desaparecido.

Esa es la justificacion que subyace: se rompe la conmutatividad, se rompe el equilibrio.

Que no media ya relacion de proporcionalidad, sino por el contrario de

desproporcionalidad entre las prestaciones de las partes, y asi para hablar solo en funcion
del arrendatario, este va a seguir obteniendo del contrato un beneficio inferior al sacrificio
que significa la renta que se obligo a pagar.
La ley contempla dentro de la disciplina del arrendamiento casos concretos que encajan
en la situacion general que se viene contemplado y adopta para ello soluciones por el solo
postulado de la buena fe en la ejecusion de los contrato ya determinaria, pero que mas
inmediatamente sin necesidad de acudir a el encuentran respaldo en la concepcion de la
causa consagrada por nuestro codigo civil.

La corte lo que dijo fue que seguramente nosotros le podemos encontrar una solucion con
base en el principio de buena fe. Pero aquí con el tema de la causa de un contrato la corte
busca fundamentar por que se busca el reequilibrio despues de que se ha celebrado el
contrato.

“encuentra respaldo en la concepcion de la causa consagrada por nuestro codigo civil,

identificada con los moviles o motivos determinantes que inducen a contratar y que impera
no solamente la causa en el momento de perfeccionarse el acto sino tambien durante la
etapa posterior de la ejecusion”

“Es asi como el co.ci prescribe en el inciso 2 del articulo 1986, que si para atender a
reparaciones que “no puedan sin grave inconveniente digerirse” se hace necesario hacer
en la cosa arrendada obras o trabajos que turben el goce de ella por el arrendatario, sera
este obligado a sufrirlas aun cuando lo priven de una parte del goce de la cosa arrendada,
pero tendra derecho a que se le rebaje el precio o renta a proporcion de la parte que
fuera; en el articulo 1988 inciso 2 a proposito de la eviccion en el arrendamiento que si
este fuere parcial podra el arrendatario exigir una disminucion proporcional en la renta
del arriendo en el tiempo restante”

En el artiuclo 1990 inciso segundo que es el tema de vicios rehibitorios: que si por razon
del mal estado de la cosa, se viere el arrendatario impedido parcialmente para gozar de ella,
“decidira el juez si debe concederese una rebaja del precio o renta”.

Y en el inciso tercero, que en caso de expropiacion parcial de la cosa arrendada habra lugar
a aplicar el articulo 1988. Es decir la corte esta citando hipotesis normativas en donde el
arrendatario no esta teniendo un goce pleno que fue el que preconstituyo o presupuso al
momento de celebrar el contrato por una circunstancia posterior a su celebracion, entonces
esta citando el 1986 1988 1990 y una norma de causal de terminacion del contrato por
destruccion total de la cosa.

Termina diciendo la corte diciendo esto: hipotesis todas estas por las cuales las
disposiciones citadas contemplan cuando aquellas se dan en formas especialmente agudas,
una solucion mas drastica como es la terminacion del contrato.

“Bien se ve entonces que, acudiendo al concepto de causa que es el criterio que inspiro la
solucion legal de los casos que se dejan expuestos: cuando el arrendador de acuerdo con
el arrendatario enajena una parte de la cosa arrendada quedando este privado del goce de
ella, podra en primer termino dicho arrendatario exigir una rebaja en el precio o renta, a
parte de que en la hipotesis considerada lo que el arrendador y arrendatario hacen es
modificar el contrato inicial de arrendamiento, extinguiendolo parcialmente lo cual
implica una rebaja del precio o renta proporcional a la parte vendida, pues de lo contrario
el exceso de la renta careceria de causa”

Es decir la nocion de causa como fundamento de la posibilidad que tiene el arrendatario por
no gozar plenamente la cosa de solicitar una cuanti minoris, es decir una accion de rebaja
del precio.

Articulo 1989: si hay una turbacion de carácter juridica o de derecho ¿quien es el que debe
afrontar ese desafio de un tercero que esta reclamando un derecho? que puede ser un
derecho de propiedad, de servidumbre, de usufructo, que puede terminar afectando el goce.

Entonces que pasa cuando un tercero pretende derecho sobre la cosa arrendada, pensemos
en el derecho sobre la propiedad, demonos cuenta que mucha de la casuistica expuesta por
Bello en punto de las especifidades de los contratos ya analizados, particularmente en el
libro 4, nos vamos a la tradicion, porque la tradicion es la manera en como se ejecuta el
titulo, porque el titulo no trasfiere la propiedad, entonces nos vamos al articulo 952 953 954
para entender el articulo 1989 y asi no tener problemas en la legitimacion en la causa
porque no demandamos a quien no deberiamos demandar.

Cuando yo inicio una accion reinvidicatoria, esto es la del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario, la accion va dirigida contra el poseedor, en tanto que si es una
accion de carácter personal (porque la accion real por antonomacia es la accion
reivindicatoria), siempre el titular es el acreedor contra el deudor, porque se persigue que
el deudor ejecute una prestacion en favor del acreedor, in natura, subrogado pecuniario o
indemnizacion de perjuicios.

El articulo 952: Este articulo nos dice ¿que cosas pueden reinvidicarse? La accion de
dominio contra el actual poseedor.
Articulo 953: El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
entonces si el poseedor arrendo la posesion entonces la accion reivindicatoria va contra ese
mero tenedor? la respuesta es NO, porque el articulo 953 dice que el mero tenedor de la
cosa es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Articulo 954: Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica
sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño
haya resultado al actor.

Entonces ahora me voy al 1989: La acción de terceros que pretendan derecho a la

cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador.

El arrendatario será sólo obligado a notificarle la turbación o molestia que reciba

de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

Esta en consonancia con el 952 y 953, uno tiene que decir es que el arrendador fue el que
me lo arrendo, es decir el arrendatario carece de legitimacion para frontar un debate con
terceros que pretendan ser dueños de la cosa arrendada. Pero entonces si la demanda viene
contra el, o si los terceros sin demanda le dicen, señor yo soy propietario de esto punto, o se
ha iniciado la demanda y se la notifican a el, miremos lo que dice el articulo 1989: el
arrendatario estara obligado a noticiarle la turbacion o molestia que reciba de dichos
terceros y si lo omitiere o dilatare culpablemente abonara a los perjuicios que de ellos se
sigan al arrendador.

Esa es la norma intermedia que existe entre el articulo 1988 porque habla de actos
perturbatorios de derecho, y el articulo 1989 que por efectos de claridad bello dice que si un
tercero persigue un derehco de propiedad debera demandar es al arrendador, pero como esta
en posesion del arrendatario, entonces el arrendatario debera noticiarle de la accion al
arrendador, o sino debera indemnizar la mora o la no notificacion de ese derecho que un
tercero persigue.

Vamos al articulo 1990, y aquí aprovechamos para responder una pregunta de ayer de la
distincion de resolucion y rescision.

Articulo 1990: El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y

aún a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la
cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el
arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato; y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después
del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial, o si la cosa se destruye en

parte, el juez o prefecto decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la
terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
Entonces primer tema que vamos a hablar sobre vicios rehibitorios de la cosa arrendada,
tambien sobre esa obligacion de salir al saneamiento por una turbacion o embarazo: Leer
caso francesitas. OBLIGATORIAMENTE LEERLO.

Ese caso es muy interesante, porque en ese caso francesitas la corte discutio si el contrato
de lissing (arrendar) si al lissing que para muchos es un contrato atipicos (la corte en esa
sentencia dijo que era tipico) , se le aplican o no se le aplican estas normas de los vicios
rehibitorios de la cosa arrendada.

La corte hace el analisis del lissing y hace la reflexion de si estas normas 1990, 1991, 1992
se pueden extrapolar en el contrato de lissing cuando el usuario de una maquinaria que
adquirio por lissing no le funciono, salio con un vicio oculto. Ese es el gran debate que
tiene esa sentencia.

Articulo 1990: este articulo nos dice que el arrendatario por un vicio rehibitorio puede
terminar el contrato, porque la terminacion se predica de los contratos de ejecusion
sucesiva, y se puede dar la rescision del contrato, aunque en realidad debio haber dicho
resolucion (pero ese es un error porque a veces el codigo habla de resolucion y de
rescision).

Pero se puede dar la rescision cuando no obstante que se celebro el contrato, el arrendatario
se da cuenta del vicio sin necesidad de usar la cosa, entonces habria resolucion, por eso dice
bello rescision (aunque algunos dicen que debio utilizar la palabra resolucion, pero ya
sabemos que aveces rescision es utilizada como sinonimo de resolucion, pero que el 1917
me lleva a mi a diferenciar entre rescision y resolucion).

Entonces el inciso primero del articulo 1990 nos hace referencia a la imposibilidad
absoluta por el vicio que tiene el arrendatario de gozar la cosa. Y aun en el caso de haber
existido el vicio de la cosa despues del contrato, pero sin culpa del arrendatario, entonces
primera hipotesis: termino y rescindo el contrato o lo resuelvo por la imposibilidad de gozar
de la cosa plenamente.

Cesar Gomez Estrada : cuando hace referencia al 1990 dice que: “la disposicion transcrita
no ofrece dificultades de interpretacion, solo cabe preguntar que es lo que quiere
significar cuando dice que el arrendatario tiene derecho a la terminacion del contrato y
aun a la rescision del contrato, cuando el articulo habla de terminacion se refiere al caso
en que el contrato se ha empezado a ejecutar pues como antes hubo necesidad de anotarlo
tratandose de un contrato de tracto sucesivo no puede tener lugar el fenomenos de la
resolcuion. Cuando el mismo articulo habla de rescision esta empleando mal esta palabra,
pues de lo que debo hablar fue de resolucion, naturalmente en relacion con el evento en
que la existencia del vicio rehibitorio que ha de dar lugar a ella se haya puesto de
manifiesto antes de empezarse a ejecutar el contrato, pues en esta circunstancia la
resolucion si puede operar”.

De conformidad con el articulo 1546 en todos los contratos bilaterales va envuelta la

condicion resolutoria tacita, la resolucion opera retroactivamente, y pone las cosas en el
estado en que se hayan si la O no hubiera existido. En los contratos de ejecusion sucesiva
hay propiamente una resciliacion o cesacion, o terminacion del contrato, que no afecta las
prestaciones cumplidas.

¿Y que pasa cuando el vicio de la cosa no afecta la totalidad del disfrute solo el objeto
material del contrato de arrendamiento?
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidira si debe tener lugar la terminacion del arrendamiento o concederse una rebaja del
precio o renta.
Es decir en esa segunda hipotesis se le da al arrendatario el derecho a pedir la terminacion o
la de obtener una rebaja en el precio por renta. Eso hizo el 1990.

Pero si el vicio era conocido por el arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesion conocerlo se incluira en
la indemnizacion el lucro cesante, es decir que se castiga ese estado subjetivo de
conocimiento que eludiendo el deber de informacion, esto es una actitud de reticiencia es
severamente castigado, en tanto que lo castiga el legislador diciendo que tambien debe el
lucro cesante.

Articulo 1992: viene el tema por el cual hube de señalarles cuando mencionamos el 1982-3
decia que esa O era por la naturaleza del contrato, porque puede haber disposicion de las
partes en contrario. ¿en la responsabilidad por los vicios ocultos puede haber disposicion en
contrato?

Articulo 1992: El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios

que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no
se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave
negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de
saneamiento por el mismo vicio, designándolo.

O sea que si cabe la renuncia a la accion de sanemariento, pero si dolosamente, o mejor, si

guardo silencio de mala fe el arrendador, y sabia que la cosa tenia vicio oculto, ¿esta
avalado por el ordenamiento la renuncia a la accion de saneamiento que suscribio el
arrendatario en el contrato de arrendamiento?

Entonces comparemos si cabe la renuncia a iniciar una accion de saneamiento por vicio
oculto tratando de la compraventa, frente a la posibilidad de renuncia de accion de
saneamiento por un vicio oculto en materia de contrato de arrendamiento. TAREA PARA
MAÑANA. Basta comparar la regulacion de compraventa con esta para ver si son
simetriamente coherentes o hay diferencia.

Articulo 1993: El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de

las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa
arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa,
y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su
cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

Hablamos de las reparaciones indispensables no locativas que estan en cabeza del

arrendador, y los reenvio al articulo 27 de la ley 820 del 2003.

Articulo 1994: que es el tema de mejoras utiles, que tambien nos envia al articulo 27 de la
ley 820 donde nos dice que a proposito de las mejoras utiles que son aquellas que aumentan
el valor venal es decir el valor comercial de la cosa. 

Entramos al ultimo articulo sobre los deberes del arrendador:

Articulo 1995 nos va a hacer referencia al derecho de retencion: sabemos que es un
derecho taxativo que aplica unicamente para los casos expresamente consagrados por el
legislador, y uno de los casos es en el contrato de arrendamiento, es decir por lo general
cuando surge la obli de restitucion por ejemplo en el comodato, en el contrato de deposito,
contrato de arrendamiento, que surge la obligacion, para el comodatario, el depositario o
arrendatario de devolver la cosa, estas personas pueden retener si han hecho un gasto que
por ley le corresponde al arrendador o comodante.

Articulo 1995: En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no

podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le
pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.

El inciso segundo es complejo, dice: pero esa norma anterior, en el sentido de que yo puedo
retener la cosa hasta tanto el arrendador no me pague, no se extiende esa regla al caso de
extincion involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 

¿Que significa eso?

Entonces se termino el contrato de arrendamiento, como tengo O de restituir yo puedo

detener la restitucion porque el arrendador me tiene que indemnizar y no lo hace, pero eso
depende de si el contrato se ha terminado por causales voluntarias o involuntarias del
arrendador, eso lo vamos a ver cuando hablemos de las causales de terminacion del
contrato, porque la mas relevante modificacion que ha tenido el contrato de arrendamiento
de cosa son las causales de terminacion.

Despues veremos el capitulo de las causales de terminacion y dentro de las causales de

terminacion esta: 1) por causas voluntarias del arrendador 2) por causas involuntarias, es
decir por una circusntancia no imputable al arrendador, hay dos normas que es el 2016 y
2017:

Articulo 2016
Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa
independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el
tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa,
expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o
pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado
entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 853, inciso 2o.

Articulo 2017: Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que

hace incierta la duración de su derecho, como la del usufructuario o la del
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una
condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación
del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de
esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a
indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el
arrendador no era propietario absoluto.

Esos articulos me dicen que la extincion del derecho del causante determina la extincion del
derecho de causaviente. Es decir, que si se extingue el derecho del arrendador por una
causa no imputable a el, se extingue el derecho del arrendatario, eso es lo queme dice el
articulo 2016 y el articulo 2016 y 2017 me explica cuales son esas formas de extincion del
contrato de arrendamiento por circunstancias no imputables, por errores de conducta no
imputables al arrendador.

Cuando el codigo dice que: Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en
que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario. Demonos cuenta
que se tiene que terminar el contrato de arrendamiento y como es una circunstancia
que estaba exhibida en el sentido de que el arrendatario sabia que el que le dio en
arriendo fue un usufructuario y el usufructuario estaba sometido a una condicion o el
propietario fiduciario tambien sujeto a una condicion, si se extingue se extingue el
derecho pues es una circusntancia no imputable, entonces lo que nos dice ese
articulo 1995 es que en esos eventos yo no puedo ejercer el derecho de retencion.

21 de mayo de 2020

Teniamos como tarea mirar si la renuncia de demandar por accion por saneamiento no
obstante que el arrendador sabia del vicio, era valida. Porque efectivamente yo puedo
arrendar una cosa con un vicio, pero si era un vicio tan grave, grande, que el arrendador no
hizo evidente, es decir que fue reticente, se quedo callado, la pregunta es ¿vale esa renuncia
a ejercer la accion de saneamiento por el vicio?
Porque al parecer la renuncia es valida porque es un elemento natural.
Pero acordemonos de una regla, que se deriva del ultimo acerto del articulo 1522 según la
cual la condomacion del dolo futuro no vale.
Entonces no hay una respuesta absoluta, solo es para ensancharles a ustedes la reflexion
sobre este tema.

Nos vamos al tema del vicio rehibitorio de la accion de compraventa.

Articulo 1916: Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado
a sanear aquéllos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.

Demonos cuenta que cabe la renuncia a la accion de saneamiento por vicio oculto en la
compraventa, en tanto no sea uno de aquellos que debiendo conocer no lo expreso el
vendedor.

Entonces yo podria justificar esa prohibicion del 1916 en el sentido de que no cabe esa
renuncia porque esta congruente con el principio de que la condonacion del dolo futuro no
vale. Entonces nos vamos al articulo 1992 a proposito de los vicios rehibitorios de la cosa
arrendada. Entonces aquí no es la regla prohibitiva de la compraventa, aquí no aparece con
ese tenor tan fuerte y sensurable.

Artiulo 1992: El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios

que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no
se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave
negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de
saneamiento por el mismo vicio, designándolo.

Entonces demonos cuenta que hay un conflicto entre esa renuncia expresa y la posibilidad
de que el arrendador no haya revelado por una actitud reticiente un vicio. Entonces esta el
conflicto entre esa renuncia y que la condonacion del dolo futuro no vale, que el profesor
cree que es la razon que subyace en el contrato de compraventa, para prohibir esa renuncia
en el articulo 1916.

Articulo 1991: Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo

precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha
tenido una causa anterior al contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo, o por su profesión conocerlo, se
incluirá en la indemnización el lucro cesante.

Dicho en otras palabras: la indemnizacion de perjuicios cuando la causa es anterior recoge

unicamente la categoria del daño emergente, y el lucro cesante tambien es cuando el vicio
era conocido por el arrendador, o por razon de su profesion u oficio debio haberlo conocido
por lo tanto debio haberlo revelado, porque todo aquello que sirva para fortalecer el
consentimiento de la contraparte deberia ser relevadas, pero aquí en articulo 1992 dice que
no, ¿Quién es el que predispone el contrato? Por lo general el arrendador, y el arrendador
va a colocar una clausla en donde el arrendatario esta renunciando a una accion de
saneamiento, pero esa renuncia podria no ser aceptada en sede judicial cuando usted como
arrendatario pruebe de que hubo mala fe, en el sentido de que fue reticente el arrendador
con un vicio que debio exhibirle al arrendatario.

Entonces el articulo 1992 parte de un conocimiento o de la posibilidad de yo haber

conocido.

Finalmente dentro de las obligaciones del arrendador: esta el articulo 1995 que es el tema
del derecho de retencion porque el arrendatario debera restituir, y podra retener hasta tanto
el arrendador le pague los gastos a que tiene derecho a reclamarle el arrendatario al
arrendador, salvo cuando el contrato termine por causales de extincion voluntaria, es decir
por un hecho no imputable (nos reenvia al articulo 2016 y 2017, que vamos a verlos mas
adelante, cuando hablemos de la terminacion del contrato, y ahí vamos a ver los decretos de
emergencia economica, este de vivienda urbana y uno que esta en ciernes de arrendamiento
de locales comerciales, en donde al parecer le van a permitir al arrendatario terminar
unilateralmente el contrato pero pagando un valor, tal como existe en el 820 donde existe la
posibilidad de terminar unilateralmente el contrato sin justa causa pero pagando una
indemnziacion)

Pero como esto es un contrato sinalagmatico, bilateral, conmutativo vamos a ver las
obligaciones del arrendatario.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO:

1) Gozar de la cosa
2) Conservarla porque siempre que surge una obligacion para un deudor de restituir
una cosa material esta la obligacion anexa de conservar la cosa.
3) Pagar el precio
4) Restituir la cosa al momento de la terminacion del contrato.

1) Articulo 1996: El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los

términos o el espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia, hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a
aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.
Ya vimos nosotros correlativamente que la O del arrendador es permitir que
se goce la cosa, entonces al O correlativa que adquiere con ese derecho a
gozar la cosa, es esta: gozar pero de acuerdo con los terminos, con el espiritu
del contrato. Es increible que el criterio de interpretacion del contrato de
arrendamiento, para determinar hasta donde va la posibilidad de goce de la
cosa, lo determina la misma norma, dice como debe usted gozar la cosa.
Entonces recurre al concepto de espiritu.

Demonos cuenta que el articulo 1618 dice como se interpreta un contrato y

dice que de acuerdo con el tenor literal. Por eso el interprete busca en un
problema de determinar el alcance de la interpretacion de un contrato, cual
fue la intencion de las partes. ¿Como busco la intencion de las partes? cual
fua la voluntad comun.

Es decir que si yo le arriendo un apartamento pequeño a una estudiante de

odontologia, en virtud del decreto 579 renegociaron, y la estudiante le dijo
que solo le puede pagar el 30%, y el le dijo que si, pero porque el cree que
hay un nivel de solidaridad que no esta explicito en los codigos que
solucionan los conflictos, es la solidaridad social como espiritu. Si el profesor
le arrendo el apartamento a una niña que estudia odonotlogia, ella tiene que
darle un uso para vivienda, ella no puede habilitar ese inmueble para un
prostibulo. Es decir, el quiere que le de un uso natural a la cosa no un uso
extraordinario. Ese es un ejemplo para ver que el legislador se intrometio en
un criterio de interpretacion.

Segundo inciso: ¿Que pasa cuando se le da un goce no acorde con lo

establecido en el inciso primero? Si coloca un prostibulo en el inmueble, o si
hace fiesta todos los dias, podra el arrendador reclamar la terminacion del
arriendo con indemnizacion de perjuicios o limitarse a esa indemnizacion
dejando subsistir el arriendo, entonces esto nos lleva a otra regla, que campea
en la narrativa normativa del contrato de arrendamiento, la terminacion es
como la ultima ratio, porque el arrendador esta interesado en preservar el
contrato de arrendamiento en la medida de que puede ser el medio de
subsistencia para su familia.
Entonces demonos cuenta que hay muchas hipotesis del contrato de
arrendamiento que serian causa de terminacion del contrato pero que el
legislador no asume eso, sino que dice pagueme indemniceme pero subsista
el arrendamiento.

Esa es la unica norma sobre la primera O del arrendatario de gozar de la cosa

de acuerdo con los terminos o espiritu del contrato y si no hay norma expresa
de acuerdo al destino de la cosa, o a lo que se presuma de acuerdo a las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pais.
2) Articulos 1997 y 1998 y 1999 se refieren a la segunda obligacion que es la
conservacion de la cosa, ¿Por qué? Porque debe restituirla.
¿Como la conserva?

Articulo 1997: El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el

cuidado de un buen padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá

derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro. O sea que esa obligacion de conservacion no va a
florar el problema cuando este en la O de restituir, sino que si durante la
ejecusion de un contrato a termino indefinido o definido, y durante la
ejecusion hay un deterioro ostencible por culpa a el o alguno de sus
dependientes, el arrendador podra pedir la terminacion, como una medida
conservativa de su patrimonio.

Hay dos principios que se pueden extraer del articulo 1730 co.ci a proposito
de perdida de la cosa debida como causal de extincion de una O. Es decir que
si la cosa se extingue o perece en manos del deudor se presume que ha sido
por su culpa eso dice el articulo 1730:
Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
hecho o por culpa suya.

O sea que como la cosa materia del contato de arrendamiento esta en goce del
arrendatario si la cosa perece o se deteriora se presume que es culpa suya, de
modo que el tiene la carga de probar que la cosa se deterioro, se perdio por una
circunstancia no imputable a el, para romper esa presuncion.

Esa presuncion o regla del 1730, se aplica en el articulo 1997. Y hay otra regla que
es el articulo 1604: que establece el regimen de responsbailidad contractual en el
derecho colombiano y el regimen de responsabilidad contractual es de acuerdo
con la utilidad del contrato. Ese articulo 1604 numeral 2, se aplica a ese deber de
conservacion y tambien a la restitucion porque dice: El deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la

prueba del caso fortuito al que lo alega.
Entonces si el deudor alega caso fortuito debera probarlo, pero ademas en
virtud de la regla de la presuncion de que la cosa perece por culpa del tenedor
de la cosa, pues el tendra que probar que no ha habido una circusntancia
imputable a el.

Articulo 1998: El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se

entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son
de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de
sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y
acequias, rotura de cristales, etc.

Articulo 2028 co.ci: Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado

el inquilino o arrendatario de casa (proposito habitacional), se reducen a
mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de
los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos (las cosas con su uso
van perdiendo, por ejemplo, la pintura se va descolorando, la madera se va
aclarando), o de fuerza mayor, o de caso fortuito, o de la mala calidad del
edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de
construcción.
Es decir, que los riesgos de la cosa por el deterioro de caso fortuito y fuerza
mayor, mala calidad, esos riesgos los asume es el arrendador, no son del
arrendatario. Los gastos locativos hacen referencia a aquellos que tiene que
hacer el arrendatario para mantener el inmueble con un proposito habitacional
de acuerdo con la naturaleza de ese bien en el estado en que lo recibio, pero
no responde por el uso, caso fortuito, ni por lo defectos del suelo o
materiales.

El articulo 2028 dice que aquellos que tienden a conservar la cosa en el

estado en que lo recibi. El profesor arrendo una casa, el señor les dijo que en
3 meses deben entregar la casa, la casa el señor la habia entregado pintada,
con el jardin arreglado, y el profesor se preguntaba sera que tengo que
restituirle la casa al señor pintado, y con los jardines arreglados? El profesor
podria decir que ese gasto yo no soy responsable de los deterioros que
provengan del tiempo o del uso legitimo de la cosa, pero la otra interpretacion
es “a mantener el edificio en el estado en que lo recibio” entonces el decidio
entregar la casa pintada, los jardines arreglados porque asi fue que lo
recibieron. Esa es una interpretacion de buena fe.

Finalmente, la tercera norma es el articulo 1999 sobre el tema de la

conservacion:
Es una norma muy interesante porque siempre que oimos hablar sobre
responsabilidad por hecho de un tercero, demonos cuenta que a uno
 inmediatamente se le viene a la cabeza la idea de responsabilidad
extracontractual, es decir que la responsabilidad por hecho de terceros es muy
de la responsabilidad extracontractual, pero no, porque la responsabilidad
contractual por hecho de terceros tambien se aplica en las relaciones juridicas
obligacionales derivadas de un contrato.

Articulo 1999: El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa

sino de las de su familia, huéspedes y dependientes.

Esa es la responsabilidad contractual por hecho de terceros. Ahora nos vamos

a una norma mas general contenida en capitulo de extincion de la cosa por
perdida, que se presume que es por hecho o culpa del que la tiene, en ese
capitulo hay una norma 1738 dice: En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

Es decir que por esa obligacion de conservacion, y por esa obligacion que
tiene de hacer las reparaciones locativas, es decir aquellas que permiten
conservar la cosa en el estado en que la recibio, debe cubrir los gastos por los
deterioros de los otros miembros de su familia, de los huespedes y
dependientes.

3) El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. SOLO LA VAMOS A

DEJAR ENUNCIADA. Articulo 2000. Hasta aquí iria el examen semestral.