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Derecho Sucesorio - Apuntes Profesor Elorriaga

Derecho Sucesorio (Universidad Adolfo Ibañez)

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Derecho Sucesorio

Pruebas: 27 de septiembre/ 15 de noviembre.

Introducción

a) La sucesión por causa de muerte como efecto fundamental de la

muerte.

Entonces, lo que tenemos que tenemos que establecer es saber que es

suceder. En termino jurídicos, la palabra suceder es una palabra con sentido
amplio. Esto es, tomar el lugar jurídico o tomar la titularidad que tenía otro.

En la expresión suceder está claramente manifestada la subrogación personal;

pero en la sucesión, en este sentido, puede ser entre vivos o por causa de
muerte. Cuando la sucesión es por entre vivos, no se requiere la muerte de
una persona o individuo para que su lugar sea ocupado por otro. En cambio,
en la sucesión por causa de muerte, se requiere la muerte de un individuo,
para que su lugar jurídico sea ocupado por otro.

A la persona que toma el lugar jurídico de otro, se le denomina causahabiente.

Un ejemplo de sucesión entre vivos, es la adquisición de un individuo de una
cosa determinada, existe sucesión, ya que un titular que no fallece es
sustituido por un nuevo titular. Antes el dueño de la cosa era A y ahora es B.
En cambio, las personas que suceden a una persona por causa de muerte, a
estas se les denomina como asignatario por causa de muerte.

¿Qué es la sucesión por causa de muerte?

Es un modo de adquirir el dominio que consiste en que los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona que fallece se transmiten a otras
personas que se denominan como asignatarios por causa de muerte.

Nociones objetivas y subjetiva de la sucesión por causa de muerte.

Quiere decir que la palabra sucesión por causa de muerte se utiliza en más de
un sentido. Pero, además, la palabra sucesión se utiliza en un sentido objetivo
y en un sentido subjetivo. Cuando se habla en un sentido objetivo, nos
estamos refiriendo a un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que deja
el causante. Nos referíamos a las cosas que éste ha dejado.

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En cambio, en un sentido subjetivo, nos estamos refiriendo a los sujetos que

son los asignatarios por causa de muerte. En otras palabras, las personas
llamadas a suceder al difunto. En este sentido, hablamos que la sucesión de
don Braulio lo componen sus hijos, hermanos, etc. Habla de las personas que
componen la sucesión.

Fundamentos de la sucesión por causa de muerte.

a. Resolver lo que acontece con el patrimonio del difunto. Es

netamente resolver con este conjunto de derechos y obligaciones que
existen en la figura del difunto.
b. Es un mecanismo de subrogación persona de los herederos, para
impedir el rompimiento de relaciones jurídicas iniciadas en vida.
Para evitar que las relaciones jurídicas que inicio el causante (en vida)
se vean interrumpidas por la muerte. Naturalmente, hay relaciones
jurídicas que inevitablemente van a terminar (filiación, matrimonio,
etc.). Pero hay otras relaciones que es difícil de que se terminen (como
los contratos, obligaciones contraídas por el causante, etc.).

Intereses que concurren en la sucesión.

a. El del causante.
b. El de su familia.
c. El de la sociedad.

Naturalmente, en el derecho sucesorio está comprendido el interés del

causante, interesa saber que va a pasar con sus bienes cuando este ya no
está. Cuando el causante, por ejemplo, es un empresario debe de interesarle
naturalmente que sucederá con su empresa. Le permite al causante regular
esta situación a través del testamento.

De igual modo, la familia también tiene interés de saber que parte de esa
empresa le va a corresponder. Así, para resguardar esto la ley impone
asignaciones forzosas.

Pero también existe el interés de la sociedad, ya que indudablemente, la

sociedad interesa cuando se trata de patrimonios relevantes, saber que
ocurrirá con ellos. Para una nación, no es indiferente que es lo que va a
suceder con las empresas, propiedad, dinero, etc. Y entonces, dependiendo del
mayor o menor interés de la sociedad, hay regulaciones distintas en el derecho
sucesorio. Por ejemplo, podrá haber sucesiones muy gravadas desde el punto
de vista tributario para que el fisco recaude dinero, o que existe un poco
gravamen. Otra manifestación, es que en el caso de que el causante muere
intestado, la ley puede llamar como heredero hasta los parientes más lejanos o

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decir, como ocurre en chile, a falta de los parientes más cercanos, sucede al
fisco.

Modos de trasmisión sucesoral.

a. Testamentaria: Es la que se basa en el testamento. Lo que caracteriza

a la sucesión testamentaria, es que el titulo de los asignatarios para
suceder se encuentra en un testamento. En un negocio jurídico
unilateral y de una sola persona.
b. Legal o legitima: A falta de testamento valido, ésta se aplica cuando
no existe testamento que regule la sucesión por causa de muerte. En
este caso, los asignatarios por causa de muerte, están en la ley. Es la
ley la que dice que personas va a suceder por causa de muerte a otra.
Es lo que hace el CC.
c. Contractual: Es aquella que está regulada o establecida en un contrato
suscrito entre el causante y el asignatario. En otros términos, la persona
del asignatario está establecida contractualmente. Los pactos de
sucesiones futuras están regulados en algunas partes del mundo. En
Chile, está prohibido (art.1463). Solo hay un caso de excepción, en el
artículo de 1204, que es el pacto de no mejorar.
b) Sistemas de sucesión.

Existen dos sistemas grandes en el mundo: sistema de sucesión en la persona

y el sistema de sucesión en los bienes.

1) Sistema de sucesión en la persona:

Se entiende que los herederos son los que subrogan a la personalidad del
causante. Es como que el causante aun viviese en sus herederos. Se le
denomina como de cujus successionis agitur. “Aquel de cuya sucesión se
trata”. Los romanos llamaban al causante como de cujus, como aquel de que la
sucesión se trata.

En este modelo la característica del sistema sucesorio es que los herederos los
suceden tanto en el activo como en el pasivo del causante. No solo adquieren
cosas, bienes y derechos; sino también deudas del causante. Estas son
adquiridas ya que en este sistema los herederos son los continuadores de la
personalidad del causante y si esta continua en sus herederos, estos
responden de las deudas del causante. Más allá aun, que en este modelo los
herederos pueden incluso responder las deudas del causante con sus propios
patrimonios.

Criticas a este modelo

- Es una ficción de que el causante viva en sus herederos. No puede

ser real que los herederos continúen con una personalidad que ya se

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extinguió. Esto es fácil de demostrar al existir una pluralidad de

herederos, como subsiste la personalidad de una persona en varias. Y
también, como una persona jurídica puede ser continuadora de la
personalidad del causante.
- Existen derechos y obligaciones que no se transmiten. Si fuera
cierto que los herederos son continuadores del causante, deberían estos
continuar en todos, como por ejemplo en el matrimonio, derecho de
alimentos, etc.
- Es injusto que el heredero responda por deudas ajenas incluso
con su patrimonio. Es absurdo responder con sus propios bienes
deudas que no ha adquirido el heredero.
2) Sistema germano o de sucesión en los bienes.

Se caracteriza de que este solo se trasmiten los bienes y los derechos, con la
obligación de pagar las deudas. Pero, no hay una confusión de patrimonios
entre el patrimonio del causante y el patrimonio del heredero.

Los herederos reciben los bienes, con los dineros que reciben se pagan las
deudas, y lo demás se reparte como herencia. Si no alcanzan los bienes, da
igual.

¿Qué modelo se aplica en Chile?

Se aplica el modelo clásico (sucesión en la persona). Hay varias normas que

demuestran tal razón:

- 951 CC. Dos tipos asignaciones: 1) título universal (herencias), esto

es cuando el asignatario recibe todo el patrimonio del causante o una
parte. 2) a titulo singular, estos son aquellos que reciben determinados
bienes dentro de la herencia o un número determinado de especies
indeterminados.
- 954 CC. Las asignaciones a titulo universal son herencias (herederos), y
los de título singular son legados (legatarios).
- 1097 CC. “(…) los herederos representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles” aquí se
puede explicitar el modelo clásico imperante en Chile.
- 2316 CC. Obligación de pago de la indemnización quien hace el daño o
sus herederos. Les compete esto a los herederos porque son la
continuación de la personalidad del causante.

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Excepciones al modelo clásico en Chile.

- Matrimonio art.42 n1 LMC.

- Patria Potestad art.270 n°1.
- Contratos: sociedad (2103), mandato (2163), comodato (2180 n°1).
- Derecho intrasmisible: alimentos (334), usufructo (773), uso y
habitación (812).
- Daño moral.
- Compensación económica por divorcio.

c) La sucesión en cuanto modo de adquirir (588).

a. Es un modo de adquirir derivativo (no originario).
b. Es por causa de muerte (no entre vivos).
c. A título gratuito (no oneroso).
d. Puede ser a titulo universal o singular.

d) Los adquirentes o asignatarios por causa de muerte.

Un asignatario es la expresión más genérica. Es una persona a quien se le hace

una asignación por causa de muerte. El art.953 dice en el inciso tercero, que
asignatario es la persona a quien se le hace una asignación. Comprende a los
herederos y a los legatarios.

Una asignación por causa de muerte, nos lo señala el art.953 de igual modo,
mencionando que son las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes. No señala muy claro la ley lo que es la
asignación, pero la doctrina ha elaborado un concepto que es un señalamiento
de la ley o testamento de lo que corresponde a ciertas personas en la sucesión
por causa de muerte de otra persona.

Tipos de asignatarios:

- A título universal (herederos).

- A título singular (legatarios).

1) Herederos (951,953,954 y 1097):

- Suceden al causante en todo el patrimonio o en una cuota de ella.

- Derivado de lo anterior, son representantes del causante o
continuadores de la personalidad del causante.

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- Por ende, adquieren el activo y el pasivo en el patrimonio del causante.

Su responsabilidad es ultra vires hereditaris.
- Los herederos pueden ser universales o de cuota.
o Universales: Son llamados sobre todo el patrimonio sin
designación de cuota.
o De cuota: Son llamados a una cuota de la herencia (señalada en
el testamento).

- Importancia de que si el heredero es universal o de cuota: importa para

el acrecimiento
- .
- ¿Qué pasa si falta uno de los herederos que están señalados en el
testamento? ¿Qué pasa con su herencia? ¿Va para los otros? Si los
herederos son universales, si hay acrecimiento. Pero si son a cuota, no
hay acrecimiento. Ese tercio se reparte según las reglas de la sucesión
intestada.
- No es lo mismo ser asignatario universal que heredero universal.
- Pueden ser varios herederos universales.

2) Asignatarios a titulo singular o legatarios (art. 951.3, 954, 1104).

- Suceden al causante en una especie o cuerpo cierto o en una o más

especies indeterminadas de un mismo género. Son legatarios, aunque
en el testamento les diga que son herederos.
- Por lo anterior: No son continuadores de la personalidad del causante.
- No tienen responsabilidad ultra vires, solo es subsidiaria (1104).
- Los legatarios pueden ser de dos tipos:
o De especie o cuerpo cierto: Suceden en una especie o en cuerpo
cierto. (1 auto).
o De género: Suceden en una o más especies indeterminadas de un
mismo género (100 millones, por ejemplo).
- Importancia: Momento de adquisición del legado. Esto es importante ya
que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa con la muerte
del causante (aceptándolo). En cambio, el legatario de género, no
adquiere el dominio de las cosas con la muerte del causante, lo que
adquieren estos legatarios en verdad es un crédito en contra de los
herederos (adquieren por la tradición).

Diferencias entre los herederos y legatarios:

- El objeto de la asignación: Esta en la definición del art. 951.

- Representación del causante.

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- Los legatarios siempre son asignatarios testamentarios, no hay

legatarios legales. Siempre debe existir la voluntad en el testamento.
Puede haber herederos legales y legítimos, pero no hay legado legal.
- Hay diferencia en la responsabilidad de las deudas hereditarias.
- El heredero adquiere el derecho real de herencia y el dominio de la
herencia. Esto es el derecho a la universalidad jurídica que es la
herencia. El legatario adquiere el dominio del bien o de un derecho
personal. El legatario de especie adquiere el dominio de la especie
legada. En cambio, el de genero adquiere un crédito.
- Los herederos adquieren la posesión legal de la herencia. Los legatarios
no adquieren posesión de los legados.

Las asignaciones por causa de muerte.

Clasificaciones:

- Pueden ser a titulo universal o a titulo singular.

- Asignaciones testamentarias y legales. Las asignaciones testamentarias,
son aquellas que se hacen en el testamento. En cambio, las legales son
aquellas que se asignan en la ley. Existen también las sucesiones
mixtas, las partes testadas y las partes intestadas. Esto ocurre cuando
en el testamento no se distribuyen todos los bienes.
- Asignaciones forzosas y voluntarias (1167). Forzosas son aquellas que el
testador tiene la obligación de hacer, si no las hace, las hace la ley. Las
asignaciones forzosas son: 1) alimento 2) legitimas 3) la cuarta de
mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
conyugue.

Requisitos subjetivos para suceder.

En este punto, se puede dividir entre capacidades objetivas y subjetivas para

suceder:

1) Requisitos objetivos para suceder: Son los que debe reunir cada
asignación por causa de muerte.

2) Requisitos subjetivos son los que deben concurrir en la persona del

asignatario: Debe ser capaz y digno de suceder. Debe ser apto y tener
mérito.

a. Capacidad para suceder:

- La capacidad es la aptitud de una persona para ser sujeto de una

asignación.

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- Regla: art.961 CC. Todas las personas son capaces para suceder salvo
que la ley diga que se trate de personas incapaces o indignas.
- Las incapacidades a ser vistas son incapacidades de goces y no
capacidades de ejercicio. La de goce es la capacidad de adquirir
derechos. La capacidad de ejercicio es la facultad de ejercer un derecho.
- No se confunde con la incapacidad para aceptar o repudiar herencias,
son incapacidades para adquirir.
- Incapacidades absolutas (totales): implican que los afectados no pueden
suceder a nadie.
o No existir al tiempo de abrirse la sucesión (962)1. Los que en ese
momento dejaron de existir, que no hayan existido. Deben
existir al momento de la sucesión.

 Excepciones:
o Caso del concebido no nacido.
o Derecho de transmisión. Esto es que si un
asignatario fallece son poder aceptar o
repudiar la asignación trasmite su derecho a
sus herederos.
o Asignación bajo condición suspensiva.
o Sujetos que no existen, pero se espera que
existan. Tiempo de 10 años de apertura de la
sucesión.
o Asignaciones efectuadas en premio. 10 años
siguientes de la apertura de la sucesión.

o Carecer el asignatario de personalidad jurídica (963).

 Es posible que el testador haga asignaciones que no sean
personas naturales, sino personas jurídicas. La limitante
que es establecida en el art. 963, es que todas aquellas
agrupaciones de personas que no sean personas jurídicas
no pueden suceder (ej. Cofradía del vino). Pero, si su
asignación tiene como fin la fundación de un ente con

1
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;
salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces
bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o
legado. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición. Con todo, las asignaciones a personas que
al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán
por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a
la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en
premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador.

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personalidad jurídica, se debe aprobar tal asignación y esta

valdrá.
 ¿Pueden ser asignatarias las personas jurídicas
extranjeras? Se diferencia entre:
 Las de derecho público: Sí se puede. Nunca nadie ha
discutido si son válidas estas discusiones.
 Las de derecho privado: Depende. La duda es que si
esa persona jurídica existe en chile o no.
o Alessandri: no puede ser asignatarias en Chile
(963 y 546). Como no tienen personalidad
jurídica en Chile esta entidad no debería poder
ser asignatarias en Chile. El 546, señala que
no pueden ser aquellas que no se han
constituido conforme las reglas de este título.
o Claro Solar: Si pueden. Este piensa que qué
sentido tiene que una organización extranjera
se inscriba en Chile por si exista el momento
de cobrar una herencia.

- Incapacidades relativas: Se refieren a ciertas personas para suceder a

otras. Una incapacidad sucesoria relativa es la imposibilidad que tiene
una persona de suceder a ciertas personas. Estos sujetos pueden
suceder, pero no a cualquier persona. Estas incapacidades se dan en
casos excepcionales. Estas son:
o Incapacidad por dañado ayuntamiento (964 2): las cometían
aquellos que realizaban relaciones sexuales adulterinas,
incestuosas y religiosas. Aquellos que cometían las situaciones
anteriormente mencionadas, no pueden sucederse entre sí. Hoy
en día está prácticamente sin uso, se eliminó el delito de
adulterio, tampoco el delito de sacrilegio (el delito de relaciones
sexuales entre eclesiásticos). ¿Cuál es el único que nos queda? Es
el incesto. No se puede suceder uno respecto de otro por esta
causa.
o Incapacidad del eclesiástico confesor (965 3). Introduce una
incapacidad que en su momento fue criticada por la iglesia
2
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio
que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere
condenación judicial.
3
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

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católica. Perjudica al eclesiástico confesor, aquel que lo confesó

en la última enfermedad o en los dos años antes de la muerte.
Se lo inhabilita ya que la persona que está a punto de morir es
muy influenciable, por ende, el cura puede meterle ideas a la
cabeza para que este suceda al enfermo.

o Incapacidad del notario, parientes, dependientes, testigos, y sus

familiares (10614 CC y 412 del COT). En el COT se establece la
nulidad de las escrituras públicas en donde el notario tiene interés
personal.

Características de las incapacidades para suceder:

- Son de orden público. El testador no las puede pasar por alto.

- Las asignaciones a incapaces adolecen de objeto ilícito (art. 966,972.1 y
1314.1). Por ende, estas asignaciones serían nulas.
- No impiden que el incapaz sea representado por una persona capaz
(987.25).

Más adelante se estudiará el derecho de representación sucesoria, que se da

en los casos en que una persona no pueda o no quiera suceder.

- El incapaz puede adquirir por prescripción (967) (en 10 años según

Somarriva).
- Operan de pleno derecho. No es necesaria una sentencia judicial estas
incapacidades. Pero Ramón Domínguez señala que si, operan ipso iure,
pero para quitarle a un incapaz la herencia, necesariamente debo iniciar
un juicio para hacer esto.
- La incapacidad pasa contra tercero si ha dispuesto de lo asignado. Es la
situación en que el adquirente del incapaz, también se vea alcanzado
por la incapacidad. Procede la acción reivindicatoria.

b. Dignidad para suceder.

Es el mérito para suceder a otra persona. La indignidad es la falta de

mérito para suceder al causante, no es lo mismo que en el caso de la
incapacidad. Es una cuestión distinta, que tiene que ver con el
comportamiento del asignatario. Cuál es la conducta del asignatario

4
Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga
las veces de tal (siempre es el notario), o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
5
Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.

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mientras el causante vivía. Es una regla de derecho estricto, no

admite interpretación por analogía.
La regla dentro de esta figura es la contenida dentro del art. 961. Y
reguladas dentro de las figuras del: art.968, 969, 970, 971 y 972.
Las causas están agrupadas: 968 hasta 972.
Otras causas están dispuestas en los artículos: 114, 203,124 y 127,
994.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación. (Es lo que puede suceder con los
testamentos secretos).

Art. 969. 6º Es indigno de suceder el que siendo

mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse,
sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Art. 970. 7º No promover un represéntate o tutor o guarda a un incapaz.

Es indigno de suceder al impúber,
demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, el ascendiente o descendente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se
le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle
sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

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Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la

diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha
en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impúber llega a la pubertad, o el demente sordo o
sordomudo toman la administración de sus bienes.

Art. 971. 8º Son indignos de suceder el tutor o

curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare
sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el
cargo.

Art. 972. 9º Finalmente, es indigno de suceder el

que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.

Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra

ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de
la promesa.

Características de la dignidad:

- Estas no son de orden público, por ende, se pueden perdonar. No

operan de pleno derecho, por ende, estas se deben reclamar
judicialmente (974).
- Mientras no haya resolución judicial el asignatario es heredero o
legatario. (974).
- Se purgan en 5 años de posesión de la herencia o legado (975).
- La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (976).
- Se trasmite a los herederos (977).
- No impide que el indigno sea representado en la sucesión intestada
(987.2). A pesar que una persona sea excluida por una persona de la
sucesión por indignidad, y lo declarar indigno, no es ganar la guerra. Ya
que esa persona declarada indigna puede ser representada en la
sucesión por su descendencia.

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987.2: Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al

desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.

Reglas comunes a las incapacidades e indignidades:

- Excepción de indignidad e incapacidad (978).

978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
Esta norma ha dado lugar a discusiones gigantescas. Lo que piensa la mayoría
de la doctrina (Claro Solar), es que los deudores del difunto y que ahora son
deudores de los herederos no pueden argumentar que los herederos son
incapaces o indignos para no pagarles. Los deudores del difunto, y ahora sus
herederos, frente a la demanda de cobro del heredero, no pueden
excepcionarse de pagar argumentando que el heredero es incapaz o indigno.

En cambio, una minoría de la doctrina (Somarriva), es que demandado el

heredero por el acreedor hereditario (la causante tenía un acreedor, al morir el
causante, ahora tiene un heredero que es el deudor), este no puede decir que
no les paga por ser un indigno o incapaz de suceder.

- Mantención del derecho de alimentos, salvo injuria atroz (979).

Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,

de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no
tendrán ningún derecho a alimentos.

La incapacidad o indignidad no excluye sus alimentos que la ley señale. Pero

en los casos del 968 no tendrá ningún tipo de alimentos.

Teoría de los acervos.

Un acervo desde el punto de vista del derecho sucesorio, nos referimos a la

masa de bienes, derechos y obligaciones que deja el causante. Es
esencialmente el patrimonio transmisible que deja el causante. Se le denomina
como “as” hereditario.

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La teoría de los acervos no es una teoría propiamente tal. Se trata de un

conjunto de reglas que permiten determinar la masa hereditaria sobre la que
se establecerán las asignaciones por causa de muerte.

Reglas: art. 959 del CC y el art. 4 de la L.16.271 del año 1965 sobre
impuestos a las donaciones y a las asignaciones por causa de muerte.

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º. Las costas de la publicación del testamento, si los hubiere, y las demás anexas
a la apertura de la sucesión;
2º. Las deudas hereditarias;
3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Acervos:

- Bruto o común.
- Ilíquido.
- Liquido.
- Primer acervo imaginario (colación).
- Segundo acervo imaginario.

Los tres primeros suelen existir siempre. Los demases, solamente existen a
veces, cuando el causante en vida haya hecho donaciones a legitimarios o
terceros.

Aclaraciones: En verdad no es que en la practica el causante tenga diversos

patrimonios o diversos acervos o distintas masas de bienes. Lo que ocurre es
que se trata del mismo patrimonio del causante que va pasando por distintos
estados y sobre estos estados en los que se encuentra se aplican las
asignaciones por causa de muerte.

1) Acervo común o bruto: Está constituido por el patrimonio del

causante, pero también por otros bienes que puedan pertenecer a
terceros por comunidades, régimen de bienes del matrimonio u otras
causas y que es necesario separarlos del patrimonio del causante.
Cuando se habla de acervo común, nos estamos refiriendo a todo el
patrimonio que posee el causante. Cuando esto sucede, lo que se debe
hacer es realizar la “separación de patrimonios”.

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La separación consiste en excluir o separar del patrimonio del causante

los bienes que pertenecen a otras personas en razón de dominio,
comunidades o régimen de bienes.

Art. 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes

pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las
reglas precedentes.

Hay que dejar dentro del patrimonio del causante, solamente lo que es
del causante y si hay algo de tercero, se entrega o se deja fuera de la
partición. Si hay comunidades o sociedades hay que partirlas.

Esto es lo que ordena el CC. En la práctica, esto no siempre se hace

porque lo que se contabiliza o se mantiene dentro del patrimonio del
causante son los derechos que pueda tener en comunidades o en
sociedades. La muerte del causante no necesariamente va a implicar
que se tengan que liquidar las comunidades o sociedades que se tengan.
Por ejemplo, dos personas son propietarios en común de una casa
(50/50), uno se muere. En el acervo común estarán los derechos en la
comunidad. Lo que dice el CC es que se deba liquidar y vender la casa.
Lo que se incluye en el inventario es los derechos que se tengan en la
casa, y la otra persona será comuneros con aquel que sea socio.

Pero hay otros casos en que necesariamente debe haber una liquidación,
como es en el caso de la sociedad conyugal. Cuando está casado en
sociedad conyugal y este fallece, siguiendo con las normas del 1764, se
termina la sociedad conyugal y para saber lo que es del causante y del
conyugue sobreviviente, hay liquidarla. Al conyugue sobreviviente le
corresponde el 50% por ser parte del matrimonio y el resto (el otro
50%) se reparte entre los herederos. Atención: cuando uno de los
comuneros pida la partición de bienes, no solo debe pedir la liquidación
de la comunidad hereditaria, debe decir que se nombre partidor para
liquidar la sociedad conyugal y la herencia del causante. (primero
liquidar la sociedad conyugal y luego partir la herencia).

2) Acervo ilíquido: Este es el acervo bruto o común después de la

separación de patrimonios. Es el patrimonio del causante, después de la
separación de bienes ordenada por el 1341 del CC. Sobre este acervo
liquido se aplican las bajas generales de la herencia.

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a. Bajas generales de la herencia: Son descuentos o deducciones

que son necesarias para determinar el acervo liquido o partible
del patrimonio del causante (el que se va a distribuir para los
asignatarios por causa de muerte). Están señaladas en el art.959
complementado por el art. 4 de la L.16271. Las bajas generales
de la herencia son:
i. Las costas de publicación del testamento, si los hubiere, las
demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión
efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albacea
y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.
(Art. 4 n°2: Las costas de publicación del testamento, si los
hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de
posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios
de albacea y partidores, en lo que no excedan a los
aranceles vigentes). La publicación es un trámite, que se
basa en la citación de los testigos a reconocer sus firmas
ante el tribunal (en caso de los testamentos abiertos con
testigos). Se deben pagar también los gastos de posesión
efectiva. No hay aranceles vigentes obligatorios.
ii. Las deudas hereditarias. Son las ultimas deudas contraídas
por el causante, no es lo mismo que una deuda
testamentaria, esta es la que impone el causante en su
testamento. Podrán deducirse de acuerdo con este número
incluso aquellas deudas que provengan de la última
enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de
delación de la herencia, que los herederos acrediten haber
cancelado de su propio peculio o con dinero facilitado por
terceras personas. (Art. 4 n°1 de la Ley: los gastos de la
última enfermedad del causante a fecha de la delación de la
herencia y los del entierro del causante).
iii. Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria.
Esto hoy en día no existe. Hoy día lo que existe en chile en
la ley 16271 son impuestos que grava cada asignación por
causa de muerte. Es decir, el impuesto establecido en esta
ley no grava toda la masa hereditaria, lo que se grava
tributaria es la asignación de cada uno.
iv. Las asignaciones alimenticias forzosas. Son los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas. ¿Cuándo se aplica
esto? Aunque la cuestión es discutida, existe acuerdo que
una asignación alimenticia forzosa se genera cuando existe
una sentencia judicial o una transacción que obligaba al
causante a pagar estos alimentos. Es muy discutible la

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naturaleza jurídica de estos alimentos. Ya que, como se

verá adelante, el art.1167 del CC, que define las
asignaciones forzosas, dice que los alimentos son una
asignación forzosa. Entonces, ¿Cuál es la duda? ¿Es una
baja general o es una asignación forzosa? El 959 dice que
es una asignación forzosa y el 1167 que es una asignación
forzosa. Pareciera que lo que quiere decir el código es que
estos alimentos gozan de preferencia de pago. ¿Cómo se
realiza el pago? Nadie sabe… aún…
v. Los gastos de ultima enfermedad adeudados a la fecha de
la delación de la herencia y los de entierro del causante.

3) Primer acervo imaginario (1184 y 1185). Este puede o no existir.

Los otros acervos normalmente existen siempre. Este existe cuando el
causante en vida hizo donaciones a un legitimario. Cuando ocurre esto,
a la muerte del causante y para computar (calcular) las legítimas y las
mejoras, se acumula al acervo partible o el acervo liquido el valor de lo
donado en vida a un legitimario con el propósito que una vez así
incrementado el patrimonio del causante, se calcule sobre ese
patrimonio el monto de las legítimas y las mejoras.
El objetivo es mantener la igualdad entre los legitimarios.

Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las

deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere
a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder,
cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante
es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla

el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de

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actualizar prudencialmente su valor a la época de la

apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.

4) Segundo acervo imaginario (1186 y 1187). No siempre existe. Este

se forma cunado el causante en vida ha hecho donaciones a terceros
extrañas, que no son legitimarias. El causante en vida tiene la
posibilidad de hacer donaciones, en la medida que ellas no perjudiquen
los derechos de los legitimarios, de modo que, estas donaciones podrán
ser acumuladas en lo que sean excesivas y lo que se acumula al acervo
liquido o al primer acervo imaginario es el exceso de lo donado a
terceros.
La acumulación pretende proteger la integridad de las legítimas.
La acción de inoficiosa donación, se puede dirigir contra el tercero para
dejarla sin efecto en el caso de que sean excesivas.

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios

hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo

absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los
otros.

El fenómeno sucesorio

1. La apertura de la sucesión.

Concepto: La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte del

causante. Cuando decimos que una sucesión está abierta, es porque se ha
producido la muerte del causante.

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El momento de la apertura de la sucesión consta según lo mencionado en el

art.9556.

a) Es relevante saber cuándo se abre la sucesión:

- Determinar la ley que rige la sucesión. Esto es relevante, ya que la ley

va cambiando durante el tiempo y una persona nace cuando está
vigente una ley sucesoria y durante su vida puede ir cambiando esta. La
importancia es que la ley que se aplica es la vigente a la muerte de la
persona.
- Capacidad y dignidad. Al día de la apertura, estos deben ser capaces y
dignos sus herederos.
- Validez de las disposiciones del testamento. En cuando al fondo, se
rigen de acuerdo a la ley vigente de acuerdo a la apertura de la sucesión
y no de acuerdo al momento en que se confecciona el testamento. En
cuanto a la forma, se aplica la ley vigente al momento en que se otorga
el testamento.
- Se puede aceptar o repudiar desde ese instante (956 y 1226).
- A esa fecha se retrotraen la aceptación y la repudiación (12397).
- Se puede ceder el derecho real de herencia (1909 y 1910).
- Se forma la comunidad hereditaria (si existen varios herederos). Muere
el causante, y entre todos sus herederos se forma una comunidad.
Todos tienen derecho a una cuota o parte de esta universalidad jurídica
que es el patrimonio del causante.

b) Lugar en que se abre la sucesión (955). La sucesión se abre en el

último domicilio del causante. Por ejemplo: Un chileno se va a vivir a
argentina, se casa a Bolivia y se va a vivir a España (donde tuvo su
ultimo domicilio) donde muere. La ley que regirá será la española.
Al decir que es domicilio, es la residencia junto con el ánimo de
permanencia.

Importancia:
a. Ley aplicable: se aplica en el lugar donde se abre la sucesión.
6
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
7
Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies.

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b. Se producen consecuencias procesales también importantes

(10098CC y 148 COT). Este artículo señala que el juez
competente para conocer todas las cuestiones de una herencia,
tiene que ver con el juez que tiene lugar en el último domicilio del
causante.

c) Ley que regula la sucesión de una persona.

a. La regla general se encuentra en el art.955. Lo que determina que
ley aplicar es aquella que esté vigente en el último domicilio del
causante.
b. Excepciones:
i. Chileno que fallece en el extranjero dejando parientes
chilenos 15 n°2.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país
extranjero.
2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

A pesar que un chileno se vaya domiciliar a un extranjero, no altera los

derechos que la ley transfiera a los parientes chilenos. Existe una pretensión
de que ella se pueda aplicar en el extranjero.

ii. Extranjero con parientes chilenos (998). Aquí la situación

es distinta. Aquí señala:

Art. 998. En la sucesión abintestato de un

extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.

8
Art. 1009. La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio
de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes.

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La situación aquí es que la ley chilena les otorga a los

parientes chilenos los mismos derechos de que si esa
sucesión se hubiese abierto en chile.

iii. Muerte presunta (81). Es una excepción ya que cuando se

trata de muerte presunta, esta se tramita ante el juez
competente del ultimo domicilio del finao. Aquí la ley que
se aplica es la ley del ultimo domicilio conocido en Chile.
iv. Sucesión abierta en el extranjero con bienes en chile.
Suele ocurrir que hay personas que tienen domicilio en el
extranjero, pero también, tienen bienes en Chile. Para que
los herederos puedan disponer de estos bienes de un
extranjero que están situados en chile, se debe tramitar la
posesión efectiva de esos bienes en Chile.

La delación de la herencia

Concepto: Este se encuentra en el art.956 del CC. Se dice que es un llamado

de la ley a un asignatario para que acepte o repudie la asignación. Es
netamente un llamado de la ley al asignatario. La ley lo define como:

Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla

o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.

Vocación sucesoria: llamado general a todos los que potencialmente pueden

ser herederos del causante. Pueden tenerlas muchas personas, pero, sin
embargo, solo algunas de estas personas pueden en los hechos ser herederos.
Dependiendo de que si otras personas aceptan o no ser herederas. En Chile, el
art.983 dice: Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por

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la ley respectiva. Este es un llamado de carácter general, “todos tienen

vocación sucesoria”, ¿pero quiere decir que todos ellos son herederos? No, va
a depender de que si hay otros herederos de acuerdo al orden de aceptar o
repudiar la herencia.

La diferencia entre delación y vocación es que este último lo tienen todas las
personas, y la delación, es el llamado actual para que una persona acepte o
repudie una herencia.

- La delación de la herencia ocurre con la muerte del causante

(art.956). La delación de la herencia se produce con la muerte del
causante.
- Asignación condicional bajo condición suspensiva. El código civil
en el 956 habla de “condiciones” la doctrina piensa que es solo la
condición suspensiva. Por lo tanto, si se asigna algo bajo condición
suspensiva, la delación de la herencia será cuando se verifique la
condición suspensiva. Hay acuerdo en la doctrina en que esto no se
aplica en las condiciones resolutorias, ya que el asignatario adquiere con
la muerte del causante y lo que ocurre que, si después se verifica la
condición, el asignatario deberá restituir, pero ya adquirió (“dejo mi casa
a María, pero si ella se casa con Roberto, se extinguirá la donación”).

Nota: Plazo máximo: La discusión es que, si el 739 que es de 5 años, ¿es de

aplicación general? La doctrina mayoritaria dice que no, ya que esta solo rige para
el fideicomiso y para los demás, debería haber un plazo máximo de 10 años.

Aceptación y repudiación de asignaciones.

(ius delationis)

La ley llama a aceptar o repudiar por dos razones:

- Hay un principio que dice que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad, entonces, nadie está obligado a ser heredero o legatario
de una herencia.
- Se explicó que el ser heredero significa suceder en el activo y en el
pasivo de la herencia. Los herederos tienen una responsabilidad ultra
vives hereditaris (responden de la deuda de la herencia), y, por ende,
puede ser que una herencia este llena de pasivos y no conviene a una
persona adquirir. No existen los herederos necesarios como lo que
existía en el derecho romano.

Sistemas de adquisición hereditarias: Existen dos modelos o sistemas de

adquisición sucesoria:

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1) Modelo Romano, clásico o de aceptación. Este sistema dice básicamente

que los herederos no adquieren la herencia del causante de pleno
derecho, sino que es necesario que se acepte o se repudie la herencia.
Este no es el sistema de roma, en este existían herederos necesarios y
voluntarios (los necesarios no podían repudiar).
2) Sistema germano o de la delación. En definitiva, los herederos adquieren
el dominio de la herencia de pleno derecho. Sin embargo, tienen la
posibilidad de repudiarla en un plazo que suele ser breve. En este
sistema muerto el causante, los herederos adquieren de pleno derecho
la herencia, sin tener que aceptar. Pero tienen la posibilidad de repudiar.
Importa la posibilidad de repudiar por las deudas hereditarias que
pueden existir en la herencia.

Sistema Chileno: No es una cuestión que este en los libros de derecho

sucesorio, no era un tópico. La doctrina tradicional (Somarriva, Peñailillo,
Rodríguez, etc.) ha dicho que se adquiere la herencia de pleno derecho. Ellos
piensan que, en Chile, la apertura de la sucesión los herederos adquieren de
pleno derecho. Se basan en dos textos:
- Art. 688. Dice que en el momento de diferirse la herencia (momento de
la apertura de la sucesión) la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero.
- Art.722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida (con la muerte del causante), aunque el heredero lo
ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla
poseído jamás.
Entonces si la posesión de la herencia se adquiere desde la muerte del
causante, se dice que el heredero es dueño desde la muerte del causante.

La doctrina más reciente, dice que nuestro sistema es de aparentemente de

adquisición de derechos, pero no es así. La ley regula minuciosamente la
aceptación. Efectivamente un heredero puede adquirir la posesión de la
herencia en la medida que este acepte. Si el heredero acepta, esta aceptación
opera retroactivamente, se retrotrae a la fecha de la muerte del causante, y,
por ende, siempre dueño de ese patrimonio.

¿Desde cuándo se puede aceptar?

Art.1226: Se puede aceptar desde que se ha producido la delación de la

aceptación (muerte del causante). Art. 1226. No se puede aceptar asignación
alguna, sino después que se ha deferido.

¿Desde cuándo se puede repudiar?

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Art. 1226: Se puede repudiar desde el mismo momento, aunque sesta sea
condicional.
Artículo: “Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata,
se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la
condición.”

¿Hasta cuándo se puede aceptar o repudiar?

Este articulo (1232)9 no establece un plazo para aceptar o repudiar. Uno se

puede dar cuenta que no hay un plazo, pero lo que pueden hacer los
interesados es recurrir al juez para que este le fije un plazo para que acepten o
repudien. Ej. Un acreedor necesita saber quién es el heredero para saber a
quién cobrar, y este le dirá al juez que les fije un plazo para que estos
herederos potenciales acepten o repudien.
Si deja pasar el plazo fijado por el juez, se entenderá que este repudia (1233).

Libertad para aceptar o repudiar: En principio las personas son libres para
saber si aceptan o repudian libremente. Existen, con todo, limitaciones que
están en el mismo 122510:

- Casos de los incapaces: ¿un niño de 5 años puede ser heredero? Si.
¿Qué pasa aquí? Estos solo aceptarán por medio o consentimiento de
sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas incluso
con beneficio de inventario.
9
Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello,
a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la
demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro
grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

10
Art. 1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Exceptúense las personas que no
tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con
el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de
inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar
o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749.

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- Situación de la mujer casada en sociedad conyugal: El problema con la

mujer casada en la sociedad conyugal es que, por el hecho de esta
sociedad, el marido toma la administración de los bienes sociales y de
los bienes propios de la mujer (1749). Esto trae una serie de problemas
para la mujer, en los hechos, la mujer es relativamente incapaz. Por
ende, el art.1225 establece que el marido requiere el consentimiento de
la mujer casada bajo la sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a la esposa.
Elorriaga piensa que estos bienes son bienes sociales.

Formas de aceptación (1241, 1242,1243 y 1244)11.

- Esta puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el heredero, en

cualquier tipo de documento, acepta la herencia. No es necesario que
sea por escrito, ni en presencia de un notario. Es tácita, cuando el
asignatario realiza cualquier acto que suponga la aceptación (ej. Va uno
de los herederos y pide la posesión efectiva). Otros casos de ser tácita:
o Se toma el título de heredero, en la situación del art.1242 cuando
alguien se avoca el título de heredero en una escritura pública o
privada.
o En la práctica normalmente los herederos realizan actos de
disposición de los bienes del causante. Estas formas de
enajenación, o cualquier otro acto que suponga una disposición de
un efecto hereditario es un acto de un heredero (1244).
o Excepción:
 En los casos de mera conservación (como los de
inspección) no son actos que suponen la aceptación de una
herencia (1243).

Formas de repudiación: La mayoría de la doctrina dice que puede ser

expresa o tácita. Algunos autores como Meza Barros, dice que la repudiación

11
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título
de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.
Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son
actos que suponen por sí solos la aceptación.
Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su
ánimo obligarse en calidad de tal.

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debe ser expresa. Este se afirma en el art. 1235 (La repudiación no se

presume de derecho sino en los casos previstos por la ley).
La cuestión es discutible, ya que el hecho de que no se presuma de derecho,
no quiere decir que sea expresa o tácita. Lo que normalmente ocurre es que
cuando alguien quiere repudiar una herencia, este lo señala de manera clara y
expresa.

- La aceptación o repudiación debe ser pura y simple (1227). Es acepto o

repudio. Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente,
ni hasta o desde cierto día.

- La aceptación o repudiación son indivisibles (1228). La aceptación es

indivisible, no se puede aceptar en una parte y repudiarla en otra. Salvo
que se trate de asignaciones diferentes. Por ejemplo: dejo la cuarta
parte de mi herencia a pedro y legar un auto a pedro. Puedo aceptar la
herencia y repudiar el legado. Art. 1228. No se puede aceptar una parte
o cuota de la asignación y repudiar el resto.

- Las aceptaciones o repudiaciones son de efecto retroactivo (1239). Art.

1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se
aplica a los legados de especies.

- Las aceptaciones o repudiaciones son irrevocables, pero son anulables

(1234 y 1237)12. Se puede pedir la nulidad:

o Cuando el que repudio o aceptó lo hizo mediante fuerza o

dolo. No menciona el error, ya que este está comprendido en la
segunda causal de nulidad prevista en el 1234, que es el error
vinculado a la lesión que sufre el asignatario.
o Lesión. Hay que recordar que la lesión es un perjuicio económico
que sufre una parte producto del desequilibrio de las prestaciones
que recíprocamente se deben. En este caso, la lesión es particular
ya que aquí no hay dos partes (no hay contrato, ni negocio
12
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso
de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la
libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad.
Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma
persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

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jurídico bilateral, etc.) y lo que dice la ley es que solamente hay

una persona y hay lesión en el caso del 1234 en el inciso final: “la
que disminuyere la asignación en más de la mitad”, radica en la
magnitud de la asignación. Ej.: si la asignación fue repudiada
porque se cometió un error en la magnitud de la asignación, se
puede pedir la nulidad.
o Repudiación en perjuicio de los acreedores (1238) 13. El
deudor de un acreedor tiene una herencia y este repudia. Los
acreedores se sienten perjudicados y pueden ir al tribunal para
tener una autorización del juez para aceptar en nombre del
deudor.

Derecho de transmisión.14

Está recogido en el artículo 957. El derecho de transmisión es el derecho que

tienen los herederos de un asignatario que ha fallecido sin aceptar o repudiar
para aceptar o repudiar esa asignación. Intervienen tres personas:
- El causante. Es el que hace la asignación (testamento o por la ley),
llama a ciertas personas para aceptar o repudiar.
- El transmitente o transmisor. Es el llamado a repudiar o aceptar la
herencia. Nunca el heredero del causante (el transmitente), dice algo
sobre la aceptación o repudiación de una herencia. Puede ser heredero o
legatario.
- Y el transmitido. Es el heredero del transmitente o transmisor. Debe
ser si o si heredero.

Características:
- Se aplica en ambas sucesiones.
- Puede tratarse de herencias y legados.
- El trasmitido debe ser necesariamente heredero.

El derecho real de herencia.

13
Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar
por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.

14
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

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Concepto: El derecho real de herencia es un derecho real que consiste en la

facultad o prerrogativa que tienen los herederos para suceder en todo o parte
del patrimonio del causante. La palabra herencia se toma en doble sentido:
- Sentido objetivo: nos referimos a los objetos que compone la herencia.
Los bienes, derechos y obligaciones transmisibles.
- Sentido subjetivo: como el derecho que tienen los herederos de
participar de este conjunto de derechos, obligaciones y bienes
transmisibles.
El derecho real de herencia es un derecho subjetivo.

Características:
- Es un derecho autónomo y diferente del dominio. Esto significa que el
derecho real de herencia no es lo mismo que el derecho real de dominio.
El art.577 menciona el dominio y el de herencia como dos derechos
distintos. En Chile, cuando los herederos son varios lo que técnicamente
adquieren es el derecho real de herencia. ¿Qué significa esto? Es que los
herederos adquieren la parte o cuota de lo que le corresponden en el
patrimonio del causante. Cuando el heredero es uno solo, la cuestión se
hace mucho más difícil de distinguir, ya que este adquiere todo el
patrimonio del causante y adquiere el dominio de todos los bienes del
causante (hay una confusión entre el derecho real de herencia y el
derecho real de dominio).
Hay algunos autores (Sosa) que dicen que esta particularidad chilena es
difícil de encontrarle una utilidad práctica. El derecho real de herencia no
cumplir una función especial. Cuando el heredero es uno, este pasa a
tomar el dominio de todos los bienes, para que crear un derecho real
distinto del dominio. Cuando son varios, es mejor entender que se forma
una comunidad respecto de todos los bienes del causante.
- Recae sobre una universalidad. Porque es un derecho a toda la herencia
o a una cuota de esta. Y como sabemos, la herencia es una
universalidad jurídica.
- Tiene una vida efímera. Porque se supone que comienza con la muerte
del causante y termina con la partición y la adjudicación de los bienes
del causante. Pero esto es lo que en teoría debiese ocurrir, pero hay
sucesiones que se mantienen así por mucho tiempo. Tanto es así, que el
SII le da un Rut de sucesión y vas a seguir funcionando como sucesión.

Naturaleza jurídica: Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica del derecho

real de herencia. Se discute si el derecho real de herencia es un bien mueble o
inmueble. Tiene importancia para saber cómo se hace la entrega del derecho
real de herencia cuando alguno de los asignatarios decide enajenarlo.

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- Leopoldo Urrutia: Sostuvo que el derecho real de herencia era sui

generis, como es un derecho que recae en una universalidad, no es
posible afirmar que sea mueble o inmueble. Pero debe regirse por el
estatuto de los bienes muebles porque esta es la regla general.
- Ruperto Bahamondes: Dice que la naturaleza jurídica es variable
dependiendo de cómo está conformada la herencia. Si en la herencia
hay solamente muebles, la herencia sería un bien mueble. Si en la
herencia hay solo bienes raíces o inmuebles, la naturaleza jurídica sería
un inmueble. Si hay de los dos, tiene una naturaleza mixta y se aplica el
estatuto del inmueble ya que este consume el estatuto de los muebles.
- En la actualidad, la tesis dominante es la de Urrutia. Es que el derecho
real de herencia tiene una naturaleza jurídica propia. (Cruz con Salgado,
CS 29/10/2013, Rol 8920/2012).

Adquisición del derecho real de herencia: lo normal es que los herederos

adquieran el derecho real de herencia del modo de sucesión por causa de
muerte. ¿Los legatarios adquieren el derecho real de herencia? No, ya que
ellos adquieren o un crédito (dependiendo si su legado es de genero) o una
cosa particular (especie).
Excepcionalmente se adquiere por tradición (1910 y 1909)15. Algunos
sujetos pueden adquirir el derecho real de herencia por tradición y esto sucede
cuando alguno o algunos de los herederos decide enajenar su derecho real de
herencia que han adquirido por sucesión por causa de muerte. Cuando un
heredero ha aceptado la herencia y la enajena a un tercero, el tercero la
adquiere no por sucesión por causa de muerte, sino que la adquiere por
tradición.
Nuestra doctrina y jurisprudencia, de manera uniforme han venido
entendiendo que el derecho real de herencia se rige por el estatuto de los
bienes muebles, sin necesidad de inscripción.

¿Cómo se hace la tradición del derecho real de herencia?

Si fuera un bien inmueble, habría que hacer la tradición por inscripción en el

conservador de bienes raíces. Y si es un mueble, por la sola entrega material o
simbólica. ¿Problema? No sabemos si el derecho real de herencia es mueble o

15
Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que
se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendidos efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la
herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las
mismas reglas al legatario.

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inmueble. Pero la tesis dominante es que se rige por el estatuto de los bienes
muebles y, por lo tanto, la entrega se puede hacer simbólicamente a través de
cualquier forma que manifieste la intención de entregar y la intención de recibir
el derecho real de herencia. Por ejemplo: por una declaración hecha en la
escritura pública de venta (la venta de un derecho real de herencia debe
realizarse mediante una escritura pública16).

El problema practico se traduce ya que, si la tradición del derecho real de

herencia se realiza de cualquier forma en que signifique la entrega, de esto se
deriva como consecuencia, de que el adquirente no va a figurar en los registros
correspondientes. Por ejemplo, yo soy heredero de mi padre y vendo este
derecho a Samia, el problema es que samia será dueña del derecho real de
herencia sin constancia en el conservador y entonces, si una persona quiere
comprar un inmueble de la sucesión, el inmueble aparecerá escrito en nombre
de los herederos, mas no, de los cesionarios.
En la práctica, cuando existía una cesión del derecho real de herencia, se
anotaba la cesión al margen de la inscripción de la posesión efectiva. Sin
embargo, muchos conservadores vienen rechazando inscribir cesiones de
derechos reales de herencia, ya que, esto al conservador (en general los
conservadores solicitan que cuando se haga una cesión de derechos de
herencia en la escritura pública de cesión se especifique todos los bienes
inmuebles en los que se ceden derechos, o sea, el conservador entiende en la
práctica que cuando se ceden derechos reales de herencia, lo que se hace es
ceder los derechos de los herederos en cada uno de los inmuebles, para que el
conservador de bienes raíces pueda inscribir estos derechos a nombre del
cesionario), le causa un problema, ya que si coloco la nota marginal, después
no puedo dar certificaciones de dominio ya que todos los derechos que tiene el
heredero están cedidos y en la práctica causa problema.

Prescripción adquisitiva (2512, 1269 y 704)17.

16
Art.1801: La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
17
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1a. El derecho de herencia y el de
censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2a. El derecho de servidumbre se
adquiere según el artículo 882. Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de
cinco años.

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La regla general es que esta prescripción sea de 10 años. Pero tal norma,
debe ser leída junto con el art.1269 del CC en relación con el art. 704 (sobre el
heredero putativo): “al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto
o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido legalmente ejecutado .”. En este sentido, se nos habla de una
excepción a la norma del falso heredero del art. 2512 con prescripción
extraordinaria de 10 años, siendo la norma regente para las situaciones
descritas en el art. 704 y 1269 la cantidad de 5 años para oponer la acción
de prescripción adquisitiva.

Para pedir la prescripción de 5 años se necesita la posesión regular, además

del justo título se debe tener la buena fe. Muchas veces ocurre en la práctica
que hay un heredero que sabe que hay más herederos, pero la tramita la
posesión efectiva para el solo. En este caso, no podrá adquirir por prescripción
ordinaria, sino, que tendrá que ser por prescripción de 10 años (al no tener
buena fe, pero si justo título).

Posesión de la herencia.

La posesión de la herencia puede ser considerada en tres puntos de vista:

a) La posesión legal de la herencia. Es aquella que se concede por el solo

ministerio de la ley a los herederos del causante, aunque estos ignoren
su condición de herederos. Esto emana de dos artículos, el 688 18 y el
722. Estas dos normas dejan claro que la posesión legal es la que se
confiere por el solo ministerio de la ley a los herederos. No tiene
importancia alguna. Teóricamente sirve para establecer que no haya
vacíos en la continuidad posesoria. No sirve en verdad para adquirir por
prescripción adquisitiva, ya que se requiere para esta la posesión

18
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia (lo correcto: por el solo
ministerio de la ley se le concede la herencia), la posesión efectiva (Elorriaga:
malo que diga efectiva) de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda: 1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de
bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado,
junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas; 2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero
y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

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material. Meza Barros dice que la posesión legal es un cuchillo sin cacha
y sin filo.
b) La posesión material de la herencia. Es la que se corresponde con el
concepto de posesión del articulo 700 (la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño). Se configura la posesión
material de la herencia cuando una persona la tiene con ánimo de señor
y dueño, en calidad de heredero. El señor de apodera de esta herencia,
creyéndose herederos.
Esta es la que permite que un falso heredero se convierta en heredero
por prescripción adquisitiva.
c) La posesión efectiva de la herencia. La posesión efectiva es aquella que
se confiere por una resolución judicial o una resolución administrativa a
los que aparentemente tienen el título de heredero. Aquí hay una
decisión de parte del estado de reconocer a herederos a determinadas
personas.
Los herederos, adquieren su condición de herederos al aceptar la
herencia. Pero, para que sean tenidos frente todo el mundo, se requiere
de un acto formal para que se sepa quiénes son herederos de una
determinada persona.
La Ley 19903 introduce una reforma en la tramitación de la posesión
efectiva. Hasta antes de esta ley, todas las posesiones efectivas se
otorgaban por resolución judicial (se tenía que presentar un escrito al
tribunal, acreditando que era heredero). Pero se cambia el año 2003, y
se diferencia entre sucesiones testadas y no testadas. Las sucesiones
intestadas, ya no se rigen por el procedimiento judicial, sino que se
solicitan al registro civil. En cambio, si hay testamento o si la sucesión
se ha abierto en el extranjero, la posesión efectiva se concede por
resolución judicial.

Importancia de la posesión efectiva

Es un documento muy relevante en la práctica, ya que, es la manera de

acreditar ante terceros la condición de heredero. Sin embargo, la calidad de
heredero deriva de la ley, por lo tanto, no por el hecho de estar mencionado en
una posesión efectiva se es heredero, ni tampoco por el hecho de no estar
mencionado en la posesión efectiva no se es heredero.
Puede pasar que en la posesión efectiva haya personas que no sean herederos
y viceversa. Ahí hay un procedimiento para reformar la posesión efectiva o
incluso una acción de petición de herencia contra un falso heredero.

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Inscripciones conservatorias que genera la sucesión por causa de

muerte.

Cuando fallece una persona, el artículo 688 establece una serie de

inscripciones. Cuando muere el causante y hay inmuebles, se requiere cumplir
con estas inscripciones para poder disponer de aquellos bienes. Texto del
artículo 688:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la
posesión efectiva: el primero (decreto judicial) ante el conservador de bienes raíces de
la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda (posesión concedida por solución
administrativa) en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;

Explicación 1: Muere el causante, se debe tramitar la posesión efectiva. Si

esta es testada se tramita ante los tribunales de justicia y si es intestada ante
el registro civil. Una vez obtenida la posesión efectiva, esta hay que inscribirla.
Estas se inscriben en el registro nacional de posesiones efectivas que lleva el
registro civil (todas, tanto judiciales como de entidades administrativas).

Si la posesión efectiva se otorga por resolución judicial, este decreto también

se inscribe en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Si hay
testamento, también se inscribe este en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces.

2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios, y

Explicación 2: Deben inscribirse los inmuebles al nombre de los herederos,

cada inmueble a cada nombre de los herederos.

3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero

disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Explicación 3: Si existe partición, habrá que inscribir el inmueble al nombre

del adjudicatario.

A partir de estos momentos, en que están inscritos, pueden ellos disponer de

común acuerdo los inmuebles. Si es que hay partición, se adquiere al nombre
del heredero adjudicatario.

En el art. 35 y 54 Ley 16271, se debe pagar un impuesto por la sucesión por

causa de muerte. Se debe pagar para la disposición de bienes muebles e
inmuebles.

Problemas de la modificación del art.688

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La ley del 2003 que realizo ciertos cambios en el 688, dejo errores. Hoy en día
su encabezado es erróneo ya que el articulo 688 después de esta reforma dice:
“al momento de diferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el solo ministerio de la ley al heredero, pero esta posesión legal no habilita
al heredero (…).” Este articulo confunde la posesión efectiva con la posesión
legal de la herencia. Es evidente que la posesión efectiva de una herencia no
se confiere con el solo ministerio de la ley a nadie, esta hay que pedirla.

Un segundo problema, es que un artículo igual al 688 está en el art. 55 del

conservador de bienes raíces. Pero, modificaron el 688, pero no el art.55 del
reglamento, que tiene el texto antiguo y no es menor, ya que este reglamento
tiene rango legal (este es un DFL).

El numero 1) del 688 da una impresión equivocada de donde se inscribe una

posesión efectiva. Cuando la sucesión es testada, se inscribe en el
conservador, por el contrario, cuando es intestada y la posesión se otorga en el
registro civil se inscribe en el registro de posesiones efectivas. Pero, esto es
erróneo ya que todas las posesiones efectivas se deben inscribir en el registro
(sea por decreto judicial o por vía administrativa). En el art.882 CPC señala
que cuando se tramita una posesión efectiva se debe realizar un oficio al
registro civil (la misma idea se repite en el art.8.2 de la Ley 19.903).

Junto con tramitar la posesión efectiva, se tramita la asignación del impuesto.

La sucesión legal, legitima o intestada.

La sucesión intestada es aquella que se aplica cuando no hay testamento. Es

aquella que tiene lugar cuando el causante no otorgo testamento y la sucesión
es abintestato. En este caso es la ley quien regula la sucesión del causante.
Esto está regulado en el artículo 980 del CC 19. Pero, sin embargo, este artículo
se pone en tres situaciones distintas:

1) Difunto no dispuso de sus bienes.

a. No hay testamento.
b. Lo hay, pero con meras declaraciones (por ejemplo: que diga
que tuvo una vida feliz, una bonita familia, pero no dice nada).
c. Solamente legados. En consecuencia, otorgo testamento, pero
no designa quienes son sus herederos y para determinarlos,
habrá de recurrir las reglas de la sucesión intestada.
Desde el punto de vista civil, un testamento en que solo se
otorgan legados, es una sucesión abintestato, hay asignatarios a
titulo singular y desde el punto de vista civil, es abintestato.
¿Se concede la posesión efectiva en el registro civil o en los
tribunales de justicia porque hay testamento? Hay una sentencia

19
Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo
hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

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que dice que, habiendo testamento, es testada y por ende el que

conoce la posesión es el tribunal.

2) Lo hizo, pero no lo efectuó conforme a derecho.

a. Nulidad del testamento.

b. Caducidad del testamento privilegiado. Los privilegiados son
aquellos que se otorgan en situaciones especiales y
excepcionales: testamento marítimo, militar o verbal. Son
aquellos testamentos en que se eliminan ciertas formalidades. Se
debe colocar por escrito en un plazo breve, y si no se hace, esta
caduca.

3) La disposición del causante no tiene efectos.

a. Repudian.
b. Son indignos.
c. Son incapaces.

A pesar que siempre se entiende abintestato cuando no hay testamento,

teóricamente, puede también ser aplicada esta norma en ciertos casos en que
materialmente hay testamento.

Sistema de sucesión intestada.

Existen dos sistemas de sucesión testada:

- El sistema subjetiva o personal. Aquel que se caracteriza que para

los efectos de la sucesión solamente se consideran la persona del
causante y de los asignatarios. No se toma en consideración ningún otro
factor.
- El sistema real o troncal. Se caracteriza por tomarse en
consideración el origen de los bienes que se trasmiten por causa de
muerte. A veces también se toman en consideración la condición
especial de un asignatario.
Consiste en permitir que ciertos bienes que históricamente han estado
en manos de una determinada familia no pasen a otra por efectos de la
sucesión por causa de muerte. Se privilegiaban a los primogénitos
varones.

Situación del sistema de Chile.

En chile definitivamente tenemos un sistema de situación intestada personal.

No se atiende al origen de los bienes, ni al sexo, ni a la progenitura. Lo señala
expresamente en el art.981 y 98220.
20
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con

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Fundamentos de la sucesión abintestato.

El Código civil llama a ciertas personas a suceder al causante. Esta regulación

se hace considerando el orden natural o normal de los afectos. Es decir, el CC
al establecer las personas llamadas a suceder el causante, establece un orden
y un grupo de personas. Y este grupo y orden está diseñado en que las
normalidades de las personas tienen afectos más estrechos con las personas
que familiarmente están más cercanas a él.

Los herederos abintestatos están establecidos en el art. 983 del CC.

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso,
y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

 Hoy en día la única ley de adopción, atribuye al adoptado el estatuto

civil de hijo, hoy no existe esta categoría de ser adoptado.

Todas las personas nombradas anteriormente, son aquellas que se denomina

con vocación sucesoria. Todas ellas tienen esta vocación, ya que todos son
llamados a la sucesión del causante. Lo que es distinto de la delación (956),
que es el llamado actual que la ley hace a un asignatario para aceptar o
repudiar.

Formas de suceder abintestato.

Hay dos formas de suceder abintestato:

- Por derecho personal. Cuando el heredero recibe su asignación del

causante (985.221). Muere el causante, y deja tres herederos. Estos tres
herederos suceden al padre por derecho personal. Toman su herencia
del padre. Por tres y por partes iguales, la parte que le correspondan.

- Por derecho de representación. En este caso, el heredero recibe lo

que debió recibir otro heredero del difunto que falta a la sucesión (o en
la sucesión). Esto está consagrado en el art. 985.1.

El derecho de representación.

restituciones o reservas. Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

21
Art. 985. Derecho por representación: Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Inciso
segundo: Derecho personal: Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra
división diferente.

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La ley da un concepto de representación en el art.984.2 - “Es una ficción legal en

que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder”

La ley dice que es una ficción legal y que consiste en que las personas
mencionadas tienen el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los
derechos hereditarios de su padre o de su madre. En el evento en que estos no
puedan o no quieran suceder.

¿Por qué se aplica la representación?

Se suele decir que se aplica para evitar distorsiones en el orden natural de los
afectos.

Requisitos para que opere la representación.

a) En primer lugar, debe tratarse de una sucesión intestada. El único

caso en que la ley presume la forma en que el causante habría
distribuido sus bienes es en la sucesión intestada, en razón al habitual
orden de los afectos. La ley entiende que, en la sucesión testada, las
asignaciones se realizan en pos del vínculo de afecto o familiaridad que
esa persona tenía con el causante. Y si el causante hubiese querido que
esta asignación pasare a su descendencia, lo haría en consideración de
un sustituto.

a. Excepciones: Son excepciones aparentes.

i. Art.106422. Referido a lo que se deja a los parientes en el
testamento. Si en el testamento se deja algo en el
testamento a los parientes, se deben determinar quiénes
son los parientes según las normas de la sucesión
intestada. Formalmente es testamento, pero se aplican las
reglas de la sucesión intestada. No es que este se aplique
en una sucesión testada, sino que en esta sucesión
intestada se aplican las normas de derecho de
representación.
ii. Art.118323. Referida a las legítimas. Se ha explicado que
en chile no hay libertad de testar, ya que la ley establece
asignaciones forzosas en el art.1167. Una de estas
asignaciones forzosas es la legitima, que asciende a la
mitad de los bienes del causante, se debe destinar la mitad
de sus bienes a los legitimarios. Estos legitimarios son los
22
Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos
del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
23
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada.

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descendientes, ascendientes y el cónyuge (1182). La

pregunta es, ¿Cómo se distribuye la mitad legitimaria entre
los legitimarios? Es lo que dice el art.1183. Este dice, que
esta mitad legitimaria que el causante debe asignar, se
distribuye entre los legitimarios de acuerdo a las normas de
la sucesión intestada, de acuerdo a la norma de la
representación. Lo que ocurre es que la legitima que es una
asignación forzosa propia de la sucesión testada se
distribuye entre los legitimarios de acuerdo a las normas de
la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación. No es que la representación se aplique en
una sucesión testada, lo que ocurre es que lo que se aplica
para distribuir la parte de la herencia en una sucesión
testada, esta se distribuye de la forma intestada.

b) En segundo lugar, es necesario que el representado falte en la

sucesión del causante. Para que opere la representación según el
984, es necesario que el representado no pueda o no quiera suceder. Es
importante esto ya que es posible en Chile, representar a una persona
que no ha fallecido y esto ocurre cuando no quiere suceder (repudia), o
es incapaz o indigno. La situación frecuente en la práctica, es que hay
lugar al derecho de representación ya que el representado muere antes
que el causante, y, por lo tanto, como el representado muere antes que
el causante, falta en la sucesión por ser incapaz. Es el caso en que el
hijo muere antes que el papa. Cuando muere el padre luego de la
muerte del hijo, el hijo es incapaz porque pre-murió antes de la muerte
y apertura de la sucesión del padre.
También puede representación entre vivos. Esto ocurre cuando el
representado es indigno, es incapaz, ha repudiado o fue desheredado,
en estos casos, su descendencia puede ser representada por la sucesión
del de la persona que cayó en estos casos.

c) Un tercer requisito, es en el caso de que el representado debe haber

sido uno de los parientes del causante indicados en la ley
(98624). El representado necesariamente tiene que ser, o un
descendiente del causante, o un hermano del causante. Solo estos tipos
de personas pueden ser representantes. La representación solo opera
hacia abajo, ya que solamente hay lugar en la representación en la
descendencia del causante y en la descendencia de los hermanos del
causante. No hay representación del cónyuge, ni en línea colateral que
no sean los hermanos.

d) Un cuarto requisito, es que el representante debe ser descendiente

del representado. No es necesario ser un descendiente inmediato,
podría ser una persona más lejana (por ejemplo, en el caso de que una

24
Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.

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persona tenga un hijo, ese hijo otro, ese otro, otro, y así al infinito; el
último de la cadena puede representar a los anteriores). En el caso de
los bisnietos, estos excluyen a los hermanos.

e) Un quinto requisito es que el representante debe ser capaces y

dignos de suceder al causante. Los representantes toman sus
derechos hereditarios directamente del causante y, por lo tanto, capaces
y dignos de sucederlos a él. En cambio, el representado, puede ser
incapaz e indigno de suceder al causante.

Efectos de la representación.

Estos toman el lugar, tienen el grado de parentesco y, por lo tanto, los mismos
derechos hereditarios que tendrían su padre o su madre. Ocupan el lugar
jurídico del representado.

El CC dice lo siguiente en el art.985.1: Los que suceden por representación

heredan en “todos casos” (…) . Al decir en todos los casos estos se aplica siempre.
Un problema de esto es que los colaterales son más lejanos (los sobrinos
ocupan el lugar del humano). Siempre que se pueda suceder por derecho de
representación, esto se aplica. Los sobrinos suceden en representación de sus
padres.

En el art. 3.2 de la L.16271, los que suceden en representación pagan el

impuesto que hubiese pagado el representado. Es importante ya que entre
más cercano es el heredero al causante, menos paga, y viceversa. Por ende,
es importante saber esto.

Los órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión se definen de una manera cacofónica, son grupos de

personas llamados a suceder al causante que excluyen a otro grupo de
personas y que, a su vez, son excluidos de otro grupo de personas. Lo más
cercanos excluyen a los más lejanos.

Hasta el año 1998 (L.19585) se diferenciaba entre ordenes de sucesiones

regulares e irregulares. Dependiendo de que si el causante era o no hijo
legítimo. Si era hijo legítimo, tenía orden regular. Si era ilegitimo, su orden era
irregular. Eso se acabó en el año 1998, que termino con las diferencias de los
hijos.

Hoy en día, existen cinco ordenes:

- Primer orden de sucesión: descendientes.

- Segundo orden de sucesiones: los ascendientes, el cónyuge o
conviviente.
- Tercer orden de sucesión: los hermanos.

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- Cuarto orden de sucesión: los demás colaterales.

- Quinto orden de sucesión: el fisco.

En los órdenes de sucesión se distinguen dos grupos de herederos:

- Los herederos determinantes. Heredero determinante, como su nombre

lo indica, son aquellos que tienen que necesariamente existir para que
se aplique un orden sucesorio. Son los que determinan que un orden se
aplique. Por ejemplo, los descendientes. Para que este orden se aplique,
necesariamente tienen que haber descendientes. Y si no hay
descendientes, no se puede aplicar este orden.
- Los herederos concurrentes. Como su nombre lo indica, son los que
concurren o acompañan a los herederos determinantes, pero que no
determinan la aplicación de ese orden, o sea, la ley los llama en un
orden junto con los determinantes, pero si falta, se sigue aplicando este
orden. Hoy en día, el único caso que se da el heredero concurrente, es
en el primer orden sucesorio, porque si hay cónyuge sobreviviente,
junto con los descendientes, la ley llama a la sucesión y le asigna una
parte de los bienes, pero el cónyuge no es determinante, si falta este
igual se aplica el orden sucesorio porque hay descendientes.

1) Primer orden de sucesión: El orden de los descendientes (988) 25.

“El orden de los descendientes”

Contenido: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiera también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con
aquellos.” Inciso 1º CC.
Muerto el causante la ley llama en primer lugar a los descendientes como
herederos, por eso el orden se llama de los descendientes.

Herederos determinantes: Descendientes del causante, para que pueda

aplicarse este orden el causante necesariamente debe haber tenido
descendencia. Es posible que también haya cónyuge (conviviente civil), pero
en este primer orden sucesor no es un heredero determinante, sino que es
concurrente.
Si no hay descendientes, entonces se pasa al segundo orden sucesorio.

La razón de que se llame de los descendientes y no de los hijos, es porque el

artículo dice: “los hijos excluyen…”, esto ocurre porque los hijos del causante
pueden concurrir personalmente o bien representado por su descendencia. Art
986 y 989CC.
25
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

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Por lo tanto, si el causante no tiene hijos porque murieron, pero tiene nietos,
se aplica el primer orden sucesorio.

Cuando la ley se refiere a los hijos, quedan comprendidos todos los hijos del
causante, sean matrimoniales, no matrimoniales e incluso los concebidos en un
matrimonio nulo, e incluso los adoptados por la ley 19.620 les da el estado civil
de hijo.

División hereditaria: si solo hay hijos todos por partes iguales incluidos los
que suceden por representación art 985 CC. Pero si uno de los hijos falta, pero
tiene descendencia que pueda representarlo entre todos los descendientes
toman la parte o cuota que le corresponde al hijo que falta, suceden por
estirpe.

Situación del cónyuge sobreviviente o conviviente civil. Si además hay

cónyuge sobreviviente, este tiene la calidad de concurrente.

La herencia se divide:

Regla general:

El cónyuge sobreviviente va a llevar el Doble de cada hijo del causante. Para

que poder sacar la parte, se debe sumar uno más al dividir, por ejemplo: son
tres hijos más el cónyuge = 4, a este se suma uno entonces el patrimonio se
divide en 5.
Excepciones:

•Solo hay un hijo más un cónyuge: llevan lo mismo, se divide por mitad.
•Más de 6 hijos, porque en este caso el cónyuge sobreviviente lleva una cuarta
parte de la herencia como mínimo garantizado, y el resto se divide entre los
hijos por partes iguales.

¿Por qué en el 988 CC alude a las legítimas? Art 1183 y 1191 CC.

Cuando las legítimas son una institución propia de la sucesión testada y aquí
estamos hablando de una sucesión intestada.
Esto se produce porque la ley establece en el artículo 1191 CC, la institución
del acrecimiento de legitima rigorosa a legitima efectiva, esta consiste en que
la legitima rigorosa es lo que le corresponde a cada legitimario en la mitad
legitimaria, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta
de libre disposición, o esta disposición no produce efectos, la cuarta de
mejoras y la parte de libre de libre disposición acrece a la legitima rigorosa, y
beneficia a los legitimarios; la legitima efectiva es lo que le corresponde a cada
legitimario en la mitad legitimaria así aumentada, así acrecida.
Entonces lo que hace el CC es que si el causante no dispone de la cuarta de
mejora y las de libre disposición acrecen a los legitimarios y lo que se reparte a
los legitimarios es la legitima efectiva.

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Tiene que ver con el 988 CC porque no solo se usa para repartir la totalidad de
la herencia cuando es intestada, se aplica también cuando hay testamento
para distribuir la mitad legitimaria entre los que sean legitimarios. Por
ejemplo: causante dice que deja la mitad de la herencia a los que sean mis
legitimarios y asigno la parte de libre disposición a la UAI, la mitad legitimaria
entre los legitimarios se distribuye según las reglas de sucesión intestada art
1983 CC.
El CC mezcla las cosas innecesariamente.

Derecho mínimo garantizado al cónyuge sobreviviente (conviviente civil).

En ningún caso el cónyuge sobreviviente llevará menos de una cuarta parte de

la totalidad de la herencia o de la mitad legitimaria.

-Razón de porque esta este derecho mínimo: Ley 19.585 suprimió las
diferencias entre los hijos, antes estaba los hijos legítimos por un lado y los
naturales por otro, los naturales llevaban la mitad de los hijos legítimos. sobre
igualdad hijos.
Esta ley suprimió estas diferencias, ahora todos los hijos suceden al causante y
todos llevan los mismo, entonces surgió la idea de proteger al cónyuge
sobreviviente porque se pensó que como los causantes normalmente varones
podían llegar a tener muchos hijos y que todos iban a concurrir en igualdad de
condiciones el cónyuge sobreviviente podría resultar perjudicado.

-Este es un fenómeno raro porque para que ocurra es necesario que el

causante tenga más de 6 hijos + cónyugex2 = ¼. Pero si hay tienes 7 hijos,
porque se debe dividir por 9 y ahí al cónyuge le correspondería 2/9 que es
menos que un ¼.
- Cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria es el derecho mínimo, que
depende de lo que se esté repartiendo, si se reparte toda la herencia tiene
derecho a lo menos ¼ del total.

Matrimonios nulos art 42 N3 LMC

Los ex cónyuges no tienen la condición de herederos, porque el matrimonio
termina con la declaración de nulidad.

 Situación del cónyuge divorciado art 42 Nº4 y 60 LMC.

Misma situación que la anterior, si están divorciados tampoco tienen la

condición de herederos.

 Situación de los cónyuges separados judicialmente art 35 LMC, art 994.1 y

1182 CC

Los cónyuges que están separados judicialmente no pierden la calidad de

herederos, a menos que la separación haya sido declarada culpable, y en este
caso cuando a la separación es declarada culpable, el juez de familia que la
declara priva al cónyuge sobreviviente que fue el culpable, priva de suceder.

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 El cónyuge en la sucesión parte testada y parte intestada art 988/4 y 996 CC.

Para determinar el mínimo del cónyuge sobreviviente se considerará lo

designado en la sucesión correspondiente.

2) Segundo orden de sucesión del cónyuge (conviviente civil) y/o

ascendiente.

Para que se pueda aplicar este orden es necesario que no haya descendientes
—requisito negativo. Art 989 CC. Y el positivo es que haya cónyuge o
ascendientes del causante.
En este segundo orden ambos grupos de personas cónyuge y ascendientes son
herederos determinantes, esto significa que para que se aplique este orden
tiene que haber o cónyuge o ascendientes o de los dos. Si no hay cónyuge ni
ascendientes no se aplica este orden y se pasa al tercero. Los dos tienen la
condición de determinante no hay herederos concurrentes.
No hay derecho de representación, si falta el cónyuge no puede comparecer o
concurrir representado por su descendencia, porque solo hay representación
en la descendencia o hermanos y su descendencia del causante.

La herencia se distribuye:
-Que concurra los ascendientes de grado más próximo junto con el cónyuge, el
caso típico es la situación donde hay un hijo casado que no tiene hijos, deja a
la cónyuge y tiene a sus padres, cuando esto sucede la herencia se divide en
tres partes, dos partes para el cónyuge sobreviviente y una para los
ascendientes.
-Sí solo no hay cónyuge sobreviviente los ascendientes más próximos heredan
todo.
-Si solo hay cónyuge sobreviviente esto lo lleva todo.

Los ascendientes, padres, son indignos cuando la paternidad o maternidad se

ha impuesto con su oposición, entonces quedan excluidos para suceder al hijo.

3) Tercer orden de sucesión: De los hermanos.

-Para que se aplique este orden es necesario que no haya tenido

descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente.
-Requisito positivo es que tenga hermanos.

En este orden hay que tener presente dos cosas:

-Los hermanos del causante pueden concurrir personalmente o representado

por su descendencia. Art 986 CC. Entonces lo sucederán los hermanos y los
hijos del hermano.

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-Si los hermanos de doble conjunción llevan el doble que los hermanos de
simple conjunción. Art 990 CC. Los hermanos solo maternos o solo paternos
llevan la mitad de los hermanos carnales, este el que comparte madre y padre.

4) Cuarto orden de sucesión: El de los demás colaterales, se llama así

porque los hermanos también son colaterales.

a. “Demás” colaterales.
b. Para que se aplique este orden debe tratarse de una persona bastante sola,
porque no tiene descendientes, cónyuge, ascendiente ni hermanos. El requisito
positivo es que tenga colaterales hasta el sexto grado inclusive.

C. Solo personalmente, nunca representados. Solo los colaterales.

Reglas.

-El o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.
-No más allá del sexto grado.
-Si no hay varios en el mismo grado, se dividen por partes iguales.
-Los colaterales de simple conjunción, llevan la mitad que lleva los colaterales
de doble conjunción. Es decir, los parientes de solo la línea materna o solo
paterna llevan a la mitad.

5) Quinto orden de sucesión: El fisco (995)26.

En el evento que el causante no tenga ninguno de los anteriores, no se siguen

buscando parientes lejanos (en chile solo se busca hasta el 6to grado de
parientes).

La naturaleza de este derecho, según algunos, se adquiere el patrimonio del

causante en condición de heredero. En cambio, otra teoría señala que este
adquiere la herencia en calidad de vacante, no como sucesión por causa de
muerte, sino por el modo de adquirir de la ocupación.

¿Importancia de la naturaleza jurídica? Esta tiene importancia en la

responsabilidad por las deudas hereditarias. Los herederos tienen la
responsabilidad de responder por las deudas del causante, y, por ende, si el
fisco es heredero, responde por las deudas del causante y si no es heredero,
no sería responsable de sus deudas.

26
Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco.

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En Chile, el fisco sucede como heredero (98327, 995 y 1250). Por ende, es
responsable de las deudas hereditarias, pero este tiene un privilegio
consagrado en el art.1250, que es limitar la responsabilidad del estado por
deudas. Aun cuando el fisco no acepte con beneficio de inventario, la ley le
restringe su responsabilidad.

Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos
públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la
misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o
repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras. No cumpliéndose con lo
dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas.

Ordenes de sucesión del causante de filiación no determinada (L.19585/98).

Cuando una persona no tiene filiación determinada, no tiene ascendientes,

hermanos ni colaterales. Aquí pueden suceder:
- Sus descendientes (primer orden).
- Cónyuges (segundo orden).
- El fisco. (tercer orden).

La sucesión testada.

Esta sucesión, como lo señala el art.952, es aquella sucesión que se sigue

cuando existe testamento. Este se aplica en testamento, siempre cuando haya
sido otorgado a conformidad a derecho y este haya sido eficaz.

El testamento (999)28.

Características

- El testamento es un acto jurídico. Como una declaración unilateral

con el fin de producir efectos determinados. No lo define como negocio
jurídico, algunos autores critican el articulo 999 diciendo que es un
negocio jurídico. Elorriaga señala que la crítica no es tan atingente por la
época histórica del código. Se debe concordar con el artículo 100229, el

27
Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por la ley respectiva.
28
Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en él, mientras viva.
29
Art. 1002. Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste,
aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían.

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testamento debe contener la última voluntad del causante, las cedulas o

papeles que son elementos que extienden la voluntad del testador, no
valen.
- Es unilateral y de una sola persona (1003). Esto se desprende del
articulo 999 y del artículo 1003 30. En chile están prohibidos los
testamentos mancomunados (más de un testador dentro de un
testamento).
- Es personalísimo (1004). No admite delegación. La facultad de testar
es indelegable. Se debe concordar con el artículo 1063, no puedo decir
que dejo mi casa a lo que diga mi hermano Pedro.
- Es gratuito. Por ende, no oneroso.
- Por causa de muerte.
- Es de la esencia del testamento la revocación (999 y 1001 31). Lo
que se pueden revocar son las disposiciones testamentarias, estas son
aquellas por las cuales directa o indirectamente el causante atribuye
bienes de su herencia a sus asignatarios. Son aquellas cláusulas del
testamento con contenido patrimonial.
En general, los autores piensan que no se pueden revocar las
declaraciones testamentarias, especialmente cuando son capaces de
provocar un efecto respecto de terceros. El caso típico, es el
reconocimiento de un hijo (180).

- Es un negocio solemne (999 y 1000 32). Siempre lo es. Esto significa

que el testamento tiene que cumplir con ciertas formalidades sin las
cuales el testamento es nulo. Son aquellas formalidades que la ley exige
en vista del negocio que se está celebrando y si no se observan, se
anula absolutamente. Cuando dice el código que es un acto más o
menos solemne, es que es más solemne o menos solemnes, pero es
siempre solemne.
La norma de las solemnidades hay que vincularla con la norma del
artículo 1000 sobre las donaciones. La idea de este artículo es que el
testador no trate de evitar de hacer el testamento por medio de otro
cuerpo legal.
- Es dispositivo (999). A través del testamento se hacen atribuciones
patrimoniales.

Capacidad de testar.

30
Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una
tercera persona
31
Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo, de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se
tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.
32
Art. 1000. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor,
es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúense las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre
vivos.

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La regla general es la señalada en el artículo 1005 33. Todas las personas que la
ley no señale como incapaz de testar pueden testar.

Incapacidad de testar: Deben concurrir al momento de testar (1006). Hay que

fijarse que no están considerados los menores adultos ni los interdictos por
disipación. NO se puede aplicar por analogía la incapacidad de testar a los
menores adultos ni a los interdictos por disipación.

A) Impúber.
B) Interdictos por demencia.
C) Privados de la razón.
D) Los que no pudieran manifestar voluntad claramente.
E) Situación de los sordos y sordomudos (1019.3 34 que excepciona el
1024).
F) Situación del mudo. Si el mudo puede manifestar voluntad, claramente
puede testar. Puede otorgar testamento cerrado, si el mudo sabe
escribir. La pregunta es ¿puede estar abierto? El articulo 1019 no lo
menciona (ciegos, sordos y sordomudo). Por ende, pareciera que no
puede testar abiertamente.

Voluntad de testar.

Es necesario que esta voluntad este exento de vicios. En el caso de la fuerza,

el artículo 1007 señala que se anula el testamento en todas sus partes si
interviene la fuerza de cualquier modo.

En el caso del error, no hay una norma general para el error como en la
fuerza. Pero hay dos disposiciones que se refiere al error en forma particular:

- Error en la identidad del asignatario (1057)35. No vicia la voluntad si no

hay duda en la identidad de la persona. Por ejemplo, dejar las cosas a
un Pepe rojas, y ser el único amigo que tiene el causante pepe rojas.
- Error en los motivos de la asignación (1058) 36. Por ejemplo, por tener
una medalla de oro en los JJOO dejo 1M a Pablo, pero este nunca tuvo

33
Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
34
Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo
podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o
especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.
35
Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca
de la persona.

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una medalla de oro. O dejar a Jonás la casa por ser su hijo, pero este
nunca lo fue. El caso más típico, es que por haberme cuidado los
últimos años de su vida a tal persona y después vienen los demás y lo
quieren anular.
Normalmente estas demandas no prosperan. En la práctica, mejor no
poner motivos para dejar las cosas.

En el caso del dolo, el código no dice nada. La doctrina cree que podría haber
dolo, que sería el conjunto de maquinaciones fraudulentas o engañosas que se
hacen sobre el testador para obtener una determinada asignación
testamentaria. La sanción no es clara, ya que el CC no dice nada. Algunos
piensan que, si esto llega a producirse, el testamento puede ser anulado si el
dolo reúne los requisitos generales del 1458 y 1459. Otros en cambio, piensan
que en caso de configurarse esta situación sucede la indignidad del doloso
(968 n°4, por analogía).

Objeto del testamento.

El código no dedica un apartado o un título al objeto del testamento. No ocurre

como en lo que sucede en otros temas del CC. A pesar de esto, la doctrina a
partir de ciertas normas identifica ciertas nociones del objeto testamentario.
El objeto testamentario es un conjunto de intereses jurídicos regulados en el
testamento. Se habla de conjunto, ya que el objeto puede ser más de uno.

El testamento debe cuidar sobre este conjunto de intereses jurídicos:

- Las asignaciones deben recaer sobre bienes del causante (1107).

- La asignación debe ser posible (1460, 1461 y 1113).
- La asignación debe ser determinada o determinable (1461 y 1066.1).
- La asignación debe ser licita (1105).

La causa del testamento.

Muchos piensan que no la requiere, ya que solo es necesaria en los contratos y

las obligaciones. Otros, Ramón Domínguez, dicen que la causa puede tener
trascendencia, ya que entienden que el testamento como negocio jurídico este
es causado.

¿Para qué sirve la causa del testamento? Motivos de Ramón Domínguez.

- La causa puede cumplir la función de proteger la voluntad del testador,

para evitar causas erróneas (1058).
- También cumple la causa un rol moralizador, en el sentido que evita
fines ilícitos. Si el causante pone en el testamento que deja 1M de
dólares para el fortalecimiento del estado islámico.

36
Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

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Testamentos y sus formas.

La solemnidad.

Las solemnidades son aquellas formalidades exigidas por la ley en

consideración a la naturaleza del negocio de que se trata y para su validez, de
modo que, si no se cumplen con las formalidades, el acto es nulo
absolutamente.

Testamentos solemnes y privilegiados o menos solemnes (1008 37 y 103038).

Desde el punto de vista de su forma, pueden ser solemnes y privilegiados (o

también llamados menos solemnes). Los testamentos solemnes pueden ser:

- Abierto. Es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos de

sus disposiciones (los testigos saben cuáles son las disposiciones). Estos
pueden ser también de dos formas:
o Otorgados ante notario y tres testigos (1014). Puede ser
notario también el juez de letras. Antiguamente como había pocos
notarios se les dio facultades a los jueces para actuar como
notario, pero es una norma sin aplicación. No dice que sea por
escritura pública. Lo que ocurre normalmente es que el
testamento este por escritura pública, ya que, en la mayoría de
los casos, el otorgante del testamento concurre a la notaria, lo da
ante notario y tres testigos, y el notario después lo incorpora en
su registro, termina siendo esta escritura, escritura pública.
o Otorgados ante cinco testigos (101439).

- Cerrado. Aquel que no es necesario que tengan conocimiento de las

disposiciones los testigos.

Situación del testamento extranjero.

Se puede otorgar ante ley extranjera o ley chilena.

37
Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han
observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es
aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones
a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas.
38
Art. 1030. Son testamentos privilegiados:
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.
39
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional
del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez
de letras, en su caso.

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En cuanto a la ley que rige en cuanto a la forma del testamento, es aquella que
existe al momento en que se otorga el testamento. En cuanto al lugar, la
norma se encuentra en el 1027, y señala que la ley del lugar rige los actos.

Formalidades coetáneas y materiales.

Las formalidades coetáneas del testamento, son aquellas formas que deben
cumplirse al momento de otorgar el testamento. Pero no es necesario que
consten en la escrituración del testamento (es una formalidad que hay que
cumplirse, pero no es necesaria que se dejen constancia en el testamento). En
cambio, las formalidades materiales, deben ejecutarse y constar
materialmente en el testamento.
- Coetáneas, Ejemplos:
o 101740: El testamento hay que leerlo.
o 1023.1: declaración.
o 1023.7: presencia de testigos y escribanos.

Normalmente, y es recomendable, que de igual manera se deje constancia de

estas formalidades coetáneas.

- Materiales, Ejemplo:
o Art. 101941: Hay que dejar constancia, en el caso del ciego, que
fue leído dos veces el testamento (notario y testigo elegido por el
testador). Se debe establecer en el testamento.
o La firma.
o Testigos y notario.

Esto es importante porque en Chile, durante muchos años existió una

jurisprudencia rigurosa que decía que todas las solemnidades debiesen constar
en el testamento. Hoy en día, la jurisprudencia señala que solo aquellas
formalidades que son de la materialidad debiesen estar contenidas dentro del
testamento.

40
Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga
escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si los hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento
se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones.
41
Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo
podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el
testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los
testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura
deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el
testamento.

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Testamento ológrafo.
Este es aquel que es escrito de puño y letra por parte del testador y que tiene
su firma y la fecha. ¿Este testamento tiene valor? En algunas partes del
mundo, estos tipos de testamentos tienen valor (Cuba, Francia, España). En
Chile, el testamento es un negocio solemne, y, por lo tanto, deben cumplirse
las formalidades descritas en la ley. El único caso es que un chileno haga
testamento ológrafo en el extranjero.

Testamento solemne otorgado en Chile.

Formalidades comunes a todos los testamentos solemnes en chile (comunes a
abiertos, cerrados):
1) Escrituración (1011, 1017 y 1023). ¿Qué ocurre si esto no es así? El
testamento es nulo absolutamente (102642, 1681 y 1682).
o Existe el denominado testamento en hoja suelta, en la práctica,
en la mayoría de los casos los testamentos están recogidos en
una escritura pública. Sin embargo, la ley no exige escritura
pública, lo que exige la ley es que se otorgue ante notario y tres
testigos o ante cinco notarios. El testamento cerrado es ante
notario y tres testigos. Sin embargo, es posible que exista
testamento en hoja suelta, que no queden inmediatamente
incorporados en el registro de los notarios. Los caos son los
siguientes:
 Testamento ante cinco testigos.
 Testamento cerrado.
 Testamento otorgado ante juez (1014.2).
 Testamento otorgado ante notario, pero no agregado a
registros (866 CPC; y 417 y 420 COT).
 Testamento privilegiado. (Verbal, marítimo y militar) estos
deben ser escriturados.
En estos casos es necesario que el testamento sea protocolizado. Esto significa
que tiene que ser agregado estas hojas al registro o protocolo del notario. Si
no se protocoliza el testamento, el testamento no es nulo, ya que la
protocolización no es una formalidad. La jurisprudencia ha dicho que, si un
testamento consta por escrito, pero no es protocolizado, la sanción es que no
vale como instrumento público, pero vale como instrumento privado.
2) Testigos hábiles. Pueden ser 3 o 5 testigos, según el tipo de
testamento. Si hay más no se anula el acto. ¿Si hay más testigos? La
opinión mayoritaria señala que no se anula el testamento.

42
Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o
más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso
nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

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La habilidad del testigo es la regla (101243). Ojo: los amanuenses en el

caso de las inhabilidades, son los funcionarios que en su época escribían
los testamentos. Lo que decía el CC, es que estas personas que son
funcionarios del notario no pueden ser testigos. Con los años, los
amanuenses empezaron a desaparecer, ya que apareció la imprenta y la
máquina de escribir, pero existían las matriceras, que eran los que
escribían las escrituras públicas. Empezó a pasar que estas señoras las
empezaron a poner en los testamentos como testigos, y empezaron
demandas de nulidades de testamentos por ser éstas funcionarios del
notario y no por su calidad de amanuenses. Entonces, la razón por la
cual se les inhabilita es que son dependientes del notario, hay que tratar
que los testigos no sean funcionarios del notario.
Importante, el inciso final del 1012 ha dado problemas. El problema de
este inciso no es con los testigos analfabetos, sino con el domicilio.
Si faltan los testigos en el numero exigido, la sanción es la nulidad del
testamento. La duda está en la sanción por la falta de domicilio. En principio,
uno debiese concluir por lo que dice el 1026 que la sanción debiese ser la
nulidad absoluta, ya que se omite un requisito que la ley exige. Sin embargo,
la jurisprudencia en forma generosa, ha señalado que un error en el domicilio
del testigo en el lugar no produce la nulidad del testamento, ya que, no
transforma en inhábil al testigo.
Habilidad putativa de un testigo (art.101344). La ley exige que se otorgue ante
testigos (número determinado, que dependiendo del tipo de testamento es 3 o
5). La ley permite la habilidad putativa de hasta un testigo. Cualquiera sea el
caso, la ley permite que uno de los testigos pueda ser un testigo inhábil,
siempre y cuando existan razones que justifiquen que no se haya advertido la
inhabilidad del testigo. Si esto llega a ocurrir el testamento no debiese
anularse, mientras haya un testigo inhábil.

43
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se
otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y
dos cuando concurrieren cinco.
44
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por
la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

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3) Individualización testador, testigos y funcionario (1026,1681 y

168245).

El requisito común a todo testamento solemne es que estén todas las personas
que intervienen en el testamento debidamente individualizadas. Las personas
que intervienen en el testamento son: a) el testador, b) los testigos y c) el
funcionario si es que se necesita.

a) El testador debe estar siempre debidamente individualizado, sino se

anula (101646, 1023.5 y 1024). Aquí no basta que se diga solamente el
nombre del testador para realizar el testamento, sino, que se necesita
una serie de requisitos. No es como normalmente en los contratos que
solo se coloque nombre, domicilio, nacionalidad; sino que este es más
exigible. En el caso del 1023.5, el notario debe expresar en el sobre que
contiene el testamento cerrado, debe colocar la circunstancia de estar
en su sano juicio, junto con el nombre, domicilio, junto con los otros
requisitos del testamento. 1023.5: El escribano expresará en el
sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento.
b) Individualización de los testigos: nombre, apellido y domicilio de los
testigos.
c) Individualización del funcionario: debe estar especificado quien es el
notario.

¿Qué pasa si no está debidamente especificados los testigos, testador y

funcionarios?

Lo que sucede es que se produce la nulidad absoluta (1026 47). Pero, el inciso
segundo del artículo 1026 señala que cuando se omiten una o más de las
asignaciones prescritas en el art.1016 (individualización del testador, testigos y

45

46
Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio;
su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán
estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
47
Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a
que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º
del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de
la identidad personal del testador, escribano o testigo.

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notarios), 102348 y 1024; no será nulo el testamento siempre y cuando no se

tenga duda de quién es el testigo, testador y notario.

4) Lugar del otorgamiento.

Es común a todo tipo de testamento, se debe especificar en donde se otorga el

testamento (1016.2 para el testamento abierto, 1023.5 y 1024 para el
testamento cerrado; en relación con el art.414 COT). Se discutió mucho que es
lo que se entendía como lugar por la jurisprudencia chilena. Muchos
pretendientes de nulidades de testamento, han debido discutiendo que
significa lugar, ya que dicen que, aunque aparezca la ciudad de Viña del Mar,
no señala el sitio en donde el testamento fue otorgado.
Esta cuestión fue discutida, en general, las jurisprudencias no han anulado los
testamentos por esta causa, no han hecho una distinción entre ciudad y lugar
específico en donde se otorgó el testamento, lo que exige la norma es
solamente el lugar.
Algunas sentencias han dicho que, en el peor de los casos, un testamento que
no cumpla con estos requisitos, no sería un documento autentico, pero no
produciría la nulidad del testamento.

5) Fecha y hora de otorgamiento (1016.2 y 1023.5 y 414 COT.).

El problema es que en el Código Civil en el 1016 (testamento cerrado) y 1023

(testamento abierto), exigen que este especificada la fecha. Tiene utilidad
práctica en el momento de las revocaciones de testamento, para saber la ley
vigente, para saber si el testador es capaz, etc. Pero el COT en su artículo 414,
agrega la hora.
Si se omite la fecha, la sanción es la nulidad absoluta; a menos que pudiera
aplicarse el inciso segundo del 1026, aquel que señala que en el evento que se
omite una de las menciones necesarias del testamento, no por eso es nulo si
no hay dudas de quien es el testigo, causante y notario. Lo mismo es aplicable
a la hora (Padre e hijo Domínguez).
La jurisprudencia es vacilante en este tema, a veces a señalado su nulidad,
otras veces no y otras no es instrumento público.

6) Continuidad y unidad del acto.

48
Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta
al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos
le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del
testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento
por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante el
otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no
habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

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La continuidad (solo previsto para el testamento cerrado 1023.7) es un acto

que no admita interrupción. Ramón Domínguez señala que debiese ser para
todo testamento. En cambio, la unidad tiene relación con que el testamento
tiene que ser otorgado en un solo acto.

¿Qué ocurre si no es un acto continuo ni unitario? Se da la nulidad absoluta, no

es aplicable lo señalado en el art.1026.2, ya que no se remite a las normas
señaladas en ese artículo.

7) Firma de los intervinientes (1018, 1023 y 1024).

Tienen que firmar todos los que intervienen. ¿Qué pasa si el testador no sabe
o no puede firmar? Tiene que otorgar testamento abierto, y debe dejarse
constancia en el testamento que no puede firmar. Hoy en día, se pide que
aparte de la firma, se coloque la huella digital por posibles usurpaciones de
identidad.

¿Qué pasa si un testigo no puede firmar? Si uno no puede firmar, puede firmar
otro por el a ruego suyo, expresándolo así. No puede firmar un tercero.

Caso del testamento cerrado.

Se debe distinguir dos cosas: sobre o caratula y el pliego (la carta). ¿Si el
testamento es secreto como se hace esto? El artículo 1023 dice lo siguiente en
el inciso segundo: señala que debe estar escrito o a lo menos firmado por el
testador. ¿Qué pasa si lo escribe, pero no lo firma? La mayoría cree que no
vale (Claro Solar y Domínguez). Algunas sentencias han dicho que si está
escrito de puño y letra por el testador si vale (discusión en el pliego).

Donde no puede faltar la firma es en el sobre, el testador debe firmar. Si

sucede esto, el testamento es nulo absolutamente.

Todas estas son formalidades comunes a los testamentos solemnes celebrados

en chile, pero aparte de todas las anteriores, se debe:

8) Registro del testamento.

Art. 439 del COT: El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o

cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá
figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo
431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la
responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente,
deberán figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante
notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro

Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta

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certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o

protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el
nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata.

¿Qué ocurre si un testamento no se registra? Elorriaga cree que no hay

sanción, no es un vicio del testamento, por lo tanto, no hay nulidad. Tampoco
es una medida de publicidad. Es un trámite administrativo para hacer más fácil
la ubicación del testamento. A lo más, lo que podría ocurrir es que podría
haber una responsabilidad civil del notario o del registro civil.

Solemnidades del testamento abierto (1008.5 y 101549).

En el testamento abierto, los testigos saben las disposiciones testamentarias.

Este testamento abierto puede otorgarse por dos formas: abierto ante notario
y abierto sin notario. Cuando es ante notario, se requiere la presencia de 3
testigos, en cambio, que son sin notarios, se necesitan 5 testigos.

- Testamento otorgado ante notario.

Debe tratarse de un notario competente. El notario no debe salir de la comuna

o agrupación de comunas. ¿Un testador puede hacer testamento en su
comuna? No, no quiere decir eso, puede hacerlo en otra comuna. Lo relevante
es que el notario no salga de la comuna para hacer el testamento.
Teóricamente puede hacerse ante un juez de letras. ¿Qué pasa si no se otorga
ante notario competente o tres testigos? Sucede la nulidad absoluta.

Es posible que un testamento ante notario y tres testigos abierto, se otorgue

en hoja suelta, la solemnidad no es que conste por escritura pública, sino que
se otorgue ante notario y tres testigos. Pero, el articulo 420 n°2 del COT
señala que una vez protocolizados valdrán como instrumento público los
testamentos solemnes abiertos otorgados en hoja suelta, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente
hábil de su otorgamiento. Es sencillamente, tomar la hoja suelta e incorporar
el notario a su registro.

- Testamento ante 5 testigos50.

49
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de ellas. Art. 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto
en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El
testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y
por unos mismos testigos.
50
Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco
testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente: El juez competente hará
comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no
compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes
reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y
siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos

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Aquí no interviene notario, si se otorga de esa manera (es poco usual), este
testamento tiene una particularidad, que en este testamento hay que hacer un
trámite judicial posterior, “el de la publicación del testamento”. Esta gestión
trata básicamente en reconocer las firmas de los testigos y el testador. El
articulo 1020 lo prescribe.
La parte interesada le pedirá al tribunal que cite a cada uno de los testigos y
testador a que reconozca firma.

Ritualidad del testamento (1017 y 1018)51.

Hay una ritualidad, es la escrituración, lectura, continuidad del acto, unidad del
acto y las firmas (1017). Lo que ocurre es que tiene que leerse por el notario,
si no hay notario, el testador señala quien de los testigos lo lee (normalmente
se pone que se leyó en el testamento).

¿Qué pasa si faltan estas ritualidades? Si no se cumple la sanción es la nulidad

absoluta.

Testamentos especiales.

- Testamento del ciego (1019)52.

Se debe realizar por medio de testamento abierto, ante notario (no ante cinco
testigos), doble lectura del testamento y se debe dejar constancia del de la
doble lectura (formalidad material).

ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedigno. En seguida pondrá el juez su rúbrica al
principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario
para que lo incorpore en sus protocolos.
51
Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga
escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a
falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento
se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones. Art. 1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a
ruego suyo, expresándolo así.
52
Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el
caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario,
y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo,
la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de
señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá
hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

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- Testamento de sordos y sordos mudos (1019).

Es abierto, este testamento debiese ser cerrado (ya que tienen que otorgar
testamento cerrado aquellos que no pueden ser entendido mediante viva voz),
pero la ley señala que no por razones de transparencia. Debe ser ante notario,
por un perito traductor de señas y debe ser leído dos veces, uno por el notario
y otra vez por un testigo designado por el testador (dejándose constancia en el
testamento).

¿Qué pasa si no se cumple? Nulidad absoluta (1026 y 1682).

¿Qué sucede con los mudos? Si sabe escribir, puede ser cerrado. Si no sabe,
no está mencionado en el 1019, y, por ende, no se sabe su situación.

Solemnidades del testamento cerrado (1008.5) 53

El testamento cerrado es aquel en que no es necesario en que los testigos

conozcan las disposiciones testamentarias. Otorgantes:
- La regla general es que todas las personas puedan elegir qué tipo de
testamento quieren hacer.
- La ley de manera restrictiva señala quienes puede realizar testamento
cerrado:
o Solamente los que saben leer o escribir (1023.2).
- No pueden otorgarlos los ciegos, los sordos y los sordomudos.

Personas que deben otorgar testamento cerrado: Los que no pudiesen

entender o ser entendidos de viva voz (1024.1) (está pensado especialmente
en los extranjeros). Excepcionalmente los sordos y sordos mudos debiesen
estar acá, pero la ley les obliga a testar de manera abierta.

Ritualidad del testamento cerrado (1023)54.

53
Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han
observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es
aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones
a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas.
54
Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta
al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos
le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos. El
testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del
testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento
sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento
por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta. Durante

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Se presenta ante el notario y los testigos, mediante el testador, una hoja para
que todos los vean y entiendan. El testamento debe estar escrito o a lo menos
firmado (está referido a la hoja dentro del sobre). Se tiene que estar cerrado el
sobre o se cerrará; dos posibilidades: a) que le diga que está aquí el sobre
cerrado, o b) aquí está el pliego y el sobre y se cierra (queda al arbitrio del
testador colocar si quiere lacre encima de donde se cierra el sobre). Aquí no
hay lectura, ya que lo que ocurre es que el testamento está contenido en un
sobre, y en el sobre el notario escribe los testigos, los individualiza y sus
firmas.

Custodia del testamento cerrado.

No hay norma que diga que sucede con este testamento, pero puede
custodiarlo el notario, pero también podría el testador o eventualmente ambos.
Lo más seguro es que quedara en poder del notario y además en poder de otra
persona.
El notario lleva un índice de testamento cerrados y ahora uno puede conseguir
la información en el registro civil por su registro de testamentos.

Apertura del testamento cerrado.

Es relevante ya que los testamentos cerrados tienen que ser abiertos y no

significa la operación material de hacerlo, si uno que es un trámite judicial del
como abrirlo (1025 CC y; 868 y 869 CPC).

Su tramitación es presentar el testamento al juez para que éste cite a los

testigos y al notario de las firmas y para que se dé información del cómo está
cerrado. La apertura puede ser pedida por quien tenga interés en la sucesión,
ante el juez del ultimo domicilio del causante.
El juez, después de preguntar si el sobre esta cerrado de la manera que estaba
en el otorgamiento, este procede a la apertura del sobre, se abre el
testamento y se lee y se hace un acta de todo lo obrado. Luego se protocoliza
el testamento y el acta.

En caso de que no esté cerrado el testamento de la manera en que se otorgó,

se debe dejar constancia en acta y luego se procede su apertura (y dependerá
después si se pide la nulidad).

Solemnidades del testamento otorgado en extranjero conforme a la ley

extranjera (1027)55.

el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no
habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
55
Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

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Hay que tener ojo con la norma del artículo 1027. El punto es que se imponen
una serie de condiciones:

- Debe ser escrito.

- Que se pruebe que se cumplieron las solemnidades que establecen las
leyes extranjeras.
- Probar la autenticidad en conformidad a las leyes generales. Esto nos
lleva al artículo 1756 del código de ramo, o sea, hay que acreditar que el
instrumento fue otorgado por un escribano en el extranjero y hay una
autentificación por el ministerio de relación exteriores. El procedimiento
general es el procedimiento establecido para la legalización señalado en
el CPC.

Lo gravitante dentro de este artículo es, ¿qué pasa con un testamento ológrafo
(fecha y otorgado por puño y letra del causante) otorgado en el extranjero? Lo
que ocurre es que hay países que estos testamentos valen (Francia, España,
etc.). ¿Vale este testamento en Chile? Supongamos que un chileno hace un
testamento ológrafo en España, ¿este vale en chile? La cuestión no es clara.

La minoría de los autores señala que este testamento no vale (Cuellar), ya que
es necesario que conste por escrito y que se pruebe la autenticidad, lo que
implica autorización. Que un documento sea autentico implica que participe un
funcionario público que acredite que este testamento se dio. Entonces, dice
Cuellar, es propio de los instrumentos públicos (345 CPC), y, por ende, un
testamento ológrafo no vale porque no es auténtico.

La mayoría de los autores (Barros, Errazuriz, Claro Solar, etc.), opinan distinto.
La única exigencia que señala el 1027 es que este sea escrito (y el ológrafo es
escrito). Lo que sucede en cuanto a la autenticidad y las solemnidades, es que
estas serán necesarias para aquellos casos en que el testamento otorgado
requiera solemnidades y autenticidades. Si es ológrafos, no requiere de
solemnidades ni de autenticidad, solo estas son requeridas en testamentos que
requieran estas calidades.

Elorriaga señala que es cuestionable, no entiende que un instrumento público

se tenga que legalizar en chile, y en cambio, el testamento sin solemnidades
no se requiera su legalización.

Solemnidades del testamento otorgado en extranjero conforme ley

chilena (1028 y 1029).

En este caso, el procedimiento esta en los artículos 1028 y 1029, es parecido a

lo que se señala anteriormente referido al testamento, pero ante el cónsul.

56
Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La
forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

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Testamento privilegiado (1008.3)57.

Los testamentos privilegiados son aquellos que, por circunstancias especiales,

la ley autoriza de prescindir de algunas solemnidades. Estos no es que no son
solemnes, sino que son menos solemnes. Ciertas circunstancias especiales
autorizan que se prescindan de algunas de las solemnidades que normalmente
sean exigidas. Por ejemplo:

1) Verbal.
2) Militar.
3) Marítimo.

Solemnidades comunes a los tres tipos de testamentos privilegiados (artículo

103158).

- Tienen que haber testigos hábiles, alfabetizados, habilidad putativa.

- Formalidades comunes (103259): declarar la intención de testar, que sea
un acto unitario y sea un acto continuo.

Como el testamento es privilegiado, va a ser necesaria su apertura, publicación

y protocolización. Pero en los casos en que se requiera su apertura, su
publicación y su protocolización, se aplica las reglas estudiadas
precedentemente ya que el art.870 del CPC establece que se aplican las
normas del Código Civil.

Testamento verbal.

No hay en el Código Civil una definición exacta, pero si uno junta las normas
de los artículos 1033, 1034 y 1035 60, se puede llegar a que el testamento
verbal es aquello que se otorga a viva voz ante testigos en caso de peligro
inminente para la vida del testador que impida otorgar el solemne.

Sus requisitos son:

57
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
58
Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o
mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el número 8 del artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos
que los testigos sepan leer y escribir. Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo
1013.
59
Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es
testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto
será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. No serán
necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan.
60
Art. 1033. El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos. Art. 1034. En el testamento
verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan
y entiendan. Art. 1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la
vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

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- Peligro inminente de muerte (1035).

- Presencia de testigos (1033).
- Declarar de viva voz que este es su testamento (1034).

Es importante que se den estos requisitos, ya que existe algo que se llama la
caducidad de los testamentos privilegiados y el testamento verbal tiene
normas especiales. Según el artículo 1036 61, este testamento caduco si el
causante muere después de treinta días después del otorgamiento y también
caduca si no es puesto por escrito luego de los treinta días de su muerte, en
un procedimiento que establece el Código Civil (art.103762).

Los testigos al momento de declarar en el procedimiento de escrituración del

testamento verbal, deberán decir si el testador aparecía estar en su sano
juicio, si manifestó la intención de testar ante ellos, y sus declaraciones y
disposiciones testamentarias (1038).

Luego que las personas digan todo, el juez del ultimo domicilio del causante
dicta una resolución que contiene el testamento (103963).

Lo problemático es que el plazo para ponerlo escrito es muy corto, treinta días
en el sistema judicial es breve. Se ha discutido si este plazo es para requerir la
escrituración o es el plazo de tener todo listo (requerimiento y escrituración de
este).

Otro problema es que es fácil que tres personas (que son los testigos
requeridos para el testamento verbal) se pongan de acuerdo, estas pueden

61
Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días
subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento,
con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.
62
Art. 1037. Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que
se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con
citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los
individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su
edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
63
Art. 1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará
que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y
que se protocolice como tal su decreto. No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias
sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

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forjar un testamento y por eso el código es medio reacio a darle una validez
completa a este tipo de testamento.

Si esta hecho el testamento, se puede impugnar mediante las reglas generales

(104064). Lo que quiere decir el código con esto, es que, no porque el
testamento se ponga por escrito de una manera judicial, no pueda impugnarse.
No puede, tampoco, intervenirse para pedir la impugnación en el momento del
procedimiento de escrituración, puede dejarse sin efecto el testamento luego
de escriturarse.

Testamento militar (1041 a 1047).

Básicamente son aquellas que se realizan en una situación bélica.

Testamento marítimo (1048 a 1055).

Básicamente son los que otorgan las personas que están en una nave
mercante o militar, que, frente a ciertas situaciones complejas, el causante
pueda otorgar testamento ante el capitán de la nave.

Interpretación del testamento (1056 a 1069).

La interpretación del testamento tiene una reglamentación entre el articulo

1056 a 1069, en apariencia parecieran que fueran muchas normas, pero no
todas esas normas son de interpretación, hay varias otras normas que no
tienen mucho que ver con la interpretación con la voluntad del testador.

Las normas que realmente son de interpretación son: 1056.2 a 5, 1064 y

106965 (que es la más relevante).
64
Art. 1040. El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la
misma manera que cualquier otro testamento auténtico.
65
Art. 1056. Valdrán con todas las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se
sujetará a la disposición del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la
parroquia del testador. Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado
a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el
derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya

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Art. 1056: Cuando se señala el “alma del testador”, esto significa que se le
deja a la iglesia (para que se rece por su alma). Art. 1064: lo vimos en su
momento.

Sobre el artículo 1069, este es el más relevante. Para conocer la voluntad del
testador, se estará a la sustancia de las disposiciones más que el tenor de las
disposiciones, es la misma regla que tiene el código civil para los contratos en
el 1560. Se privilegia el espíritu por sobre la letra y si el causante dice: lego a
mi hermano la mitad de la herencia, este no es un legado (ya que el legado es
una asignación de una cosa particular a una persona).

¿Si para interpretar un testamento se puede usar las normas de la

interpretación de los contratos? La jurisprudencia dice que sí. Es discutible, es
que hay más reglas para interpretar contratos que para interpretar
testamentos.

¿Es posible la prueba extrínseca (para interpretar un testamento se puede

recurrir a documentos que no son testamentos)? Según Domínguez y
Rodríguez no se puede, ya que el testamento es un acto que debe bastarse por
sí solo. Pero la mayor parte de la doctrina piensa que si se puede.

Revocación del testamento

Concepto: Art 1212CC, el testamento otorgado válidamente, porque si ha sido

otorgado inválidamente puede anularse, puede quedar invalidado por la
revocación que es una disposición testamentaria que deja sin valor todo o
parte de un testamento anterior.

La facultad de revocar, es de la esencia del testamento, esto lo indica estos

dos artículos: art 999 y 1001 CC.

C. Declaraciones testamentarias: en general en la doctrina entiende que

siempre se pueden revocar las disposiciones testamentarias, porque el art 999
CC cuando define el testamento conserva la facultad de revocar, y a partir de
esto la doctrina entiende que lo que se puede revocar son las disposiciones
pero no ocurriría lo mismo con las declaraciones testamentarias, a lo menos las
que configuran algún tipo que produce efectos en terceros.

habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato. Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

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¿Cómo se revoca un testamento?

En virtud de un nuevo testamento, es una declaración de voluntad del testador

la revocación y por tanto tiene que estar en un nuevo testamento. Cuando
revoca un testamento anterior es una declaración de voluntad con relación a su
propia sucesión y por tanto debe constar por testamento.

Pero este testamento puede ser privilegiado art 1213 CC, si una revocación
está contenida en un testamento privilegiado y esta caduca también lo haría la
revocación

Revocación sin testamento, se da en algunas partes del mundo, se admite que

se revoque un testamento sin que se otorgue otro testamento, pero si a través
de otras formas, se da en Portugal y en Italia; en Chile no está admitida en
nuestra legislación como idea implícita; pero hay algunas sentencias que han
dicho que, si se podría revocar por escritura pública, pero esto sería errado
para Elorriaga.

Existe otro tipo de revocación para los legados, que tiene cierta aplicación en la
práctica, que es la revocación tacita de los legados, se produce cuando
después de otorgado el testamento, el testador en vida realiza actos
incompatibles con el legado, con lo que se entiende derogado. El caso más
extraño es cuando el testador enajena algo que ha legado por testamento, art
1135, se entiende que esta revocado el legado. Lo mismo ocurre con el legado
de condonación, art 1129CC. Si en el testamento perdona un crédito, pero
después voy y lo cobro entonces se entiende revocado. El legado de un crédito
art 1127/3 CC.

Revocación de revocación (art. 1214)

Él tiene que decir que revoca lo que revoque y dice que tiene efecto el primer
testamento, pero si revoca, pero no hace ni nuevo testamento y no se aplica el
anterior se aplica las normas de la sucesión del causante.

F. Clasificación:
a. Total o parcial:
b. Expresa o tácita: art 1215 CC. Puede que un nuevo testamento
subsista con un testamento anterior, cuando no sean incompatibles, por
ejemplo: dejo mi casa de Reñaca a mi hijo Martín, y dos meses después digo:
dejo a mi hijo Pedro mi auto kia; esto es lo que hay que evitar, porque en la
practica se pueden crear confusiones. Por eso en la practica cuando se otorga
un nuevo testamento se dice que por este acto se revocan todos los
testamentos que se hayan otorgados con anterioridad, esta declaración se

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hace aunque nunca se haya otorgado testamento, esto por la norma del art
1215CC.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

A. Concepto: Tiene lugar cuando dos o más asignatarios en un mismo

objeto son llamados sin designación de cuotas, en virtud del cual la parte del
que falta se agrega o acumula a la parte de los otros art 1147 y 1148CC.

B. Requisitos:
a. Debe tratarse de una Sucesión testada. En la intestada hay una suerte
de acrecimiento implícito.
b. Llamado de dos o más asignatarios.
c. Llamado a un mismo objeto: cuando el código habla de un mismo
objeto quiere decir Una misma asignación.
d. Que puede ser una herencia o legado.
e. No debe haber señalado cuotas, ejemplo: dejo mi herencia a Hugo,
Paco y Luis. La explicación para esto es que si supuestamente si el testador se
dio el trabajo de señalar cuotas o porcentajes es porque entiende que esta
asignando esa cuota o porcentaje.
f. Debe faltar uno o más asignatarios.
g. No debe haber sustitutos art 1163 CC, porque si falta uno se sustituye
a otro.
h. No debe haber prohibición del testador. Art 1155 CC.

DERECHOS DE SUSTITUCIÓN

A. Concepto: Derecho que tiene un asignatario para reemplazar a otro

que falta cuando lo señala el testador.

B. Tipos:
a. Vulgar art 1156 CC: cuando falta a la sucesión el testador pone un
sustituto. Ejemplo: dejo de mi casa a Daniela para el evento que no pueda o
no quiera la asignación la casa es para María.
b. Fideicomisaria art 1164 CC: por ejemplo: dejo mi casa a Clarita, pero
si ella se casa le dejo mi casa a Josefina. Se hereda bajo condición. Como es
un fideicomiso se rige por las normas de fideicomiso, como derecho real.

C. Sustitución vulgar:
a. Solo aplica en la sucesión testamentaria.
b. La designación del sustituto debe ser expresa art 1162 CC.
c. Debe faltar asignatario, sea o no por la causa prevista por el testador
art 1157 CC.

D. Sustitución fideicomisaria:
a. En Chile es un fideicomiso
b. En el derecho comparado la sustitución fideicomisaria es cuando el
causante deja una cosa a un asignatario con la obligación que ese asigantario

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le deje a otro y para que ese lo deje a otro, y se aseguran que el bien se
mantenga en la familia.

CONCURRENCIA ENTRE LOS DERECHOS

Puede ocurrir que en una misma sucesión concurra de uno de estos derechos
que hemos estudiado.

A. en una misma sucesión podría concurrir el derecho de transmisión,

sustitución y el de acrecimiento. Por ejemplo: hay testamento
donde se hace asignación a dos personas y se designa a un
sustituto. Se puede dar, porque los tres operan en la sucesión
testada. Lo que primero que se aplica es la transmisión prefiere a la
sustitución y al acrecimiento art 1163 CC y 1153 CC.

B. Representación, sustitución y acrecimiento. Teóricamente no podrían

concurrir conjuntamente porque la representación es solo respecto
de la intestada y la sustitución prima sobre el acrecimiento.

C. La representación y la transmisión.

Si pueden concurrir en una misma sucesión porque la transmisión concurre

en ambas sucesiones y la representación en la intestada, entonces ambos
pueden operar en la sucesión intestada. Pero no se topan en una sucesión
intestada, porque para que opere la transmisión es necesario que un
asignatario fallezca sin haber acepto o repudiado, muere sin decir si acepta
o no acepta, lo que ocurre es que primero muere el causante y luego fallece
el transmitente, y el transmitente fallece si aceptar o repudiar. En cambio
en la representación el representado falta en la sucesión del causante, por
lo tanto en el orden cronológico el que primero fallece es el representado y
luego muere el causante, y por una cuestión de operatividad práctica no se
produce que se encuentren estos dos derechos.

**** art 1184 CC, si hay descendiente, ascendientes o cónyuge son los
legitimarios, los únicos ****

SUCESIÓN MIXTA

Parte testada y parte intestada, hay un testamento, pero este no regula toda la
sucesión. El testador solo dispone de parte de sus bienes. El caso más
frecuente que se da en la práctica, es cuando la persona hace un testamento
con el propósito de asignar algunas cosas a personas de su interés; entonces
el testamento es casi puros legados. Art 996 CC.

Plantea dos problemas:

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- Forma en que se divide la herencia en estos casos. Se aplica primero el

testamento y el resto se distribuye por las reglas de la sucesión
intestada. Art 996/1 CC.

- Situación de los que suceden por testamento y por ley. Al aplicarse el

inciso primero, hay una segunda cuestión es que puede que sean
asignatarios testamentarios y también pueden ser parte de la sucesión
intestada. Art 996/ 2 y 3 CC. En este caso el CC tiene una regla que no
parece muy justa, inciso 2º CC, cuando sucede abintestato se le debe
imputar lo que recibió por testamento, el efecto que se produce es que
la voluntad del testador no tiene demasiado sentido porque lo que el
persigue es beneficiar a una persona.

En todo caso el testador puede alterar esta regla, inciso 3º, el testador puede
decir que esto no es imputable, es decir, decir que sin perjuicio lo que le
corresponda en la sucesión intestada se le deja algo más.

Se le agregó un inciso 4º, porque alguien podría llegar a pensar que como el
CC dice que primero se aplica el testamento y luego las reglas de la sucesión
intestada, es siempre respetando las asignaciones forzosas para le profesor
está mal ubicado y no tiene ninguna utilidad.

ASIGNACIONES FORZOSAS

Concepto: art 1167 CC. Aquellas que el testador es obligado a hacer y si no las
hace la ley las suple aun en perjuicios de disposiciones testamentarias
expresas.

El testamento en que se violan no es nulo, sino que reformable. Es contrario a

derecho, pero no nulo, es modificable por medio de la acción de reforma.

Tipos: (art 1167/2 CC) son tres en la actualidad:

a) Alimentos que se deben por ley.

b) Legítimas.
c) Mejoras.

Su fundamento es que protegen el Interés de la familia más cercana del

causante, indudablemente limitan la libertad de testar.

Los modelos mundiales:

- De libertad absoluta de testar: Inglaterra, Canadá, México. Se puede

hacer lo que se quiera, pero la verdad no es tan absoluta porque en
ciertas situaciones al menos en el derecho inglés es posible que un

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testador tenga restricciones si hay personas con total dependencia de

ella.

- Sistema de legítimas: Cuota que el causante debe respetar. Sistema

donde no hay libertad absoluta de testar, sino que es normalmente
restringida que la ley asigna a ciertos familiares cercanos del causante.
Es un sistema muy criticado, porque la libertad absoluta incentiva a
crear su propio patrimonio y además era una buena forma de mantener
la autoridad paterna porque los hijos serian colaboradores; pero esta
idea de Andrés Bello estaba muy arraigada esta tradición que consistía
en que había ciertas personas que se llevan una parte de la herencia y
que son los legitimarios.

El ámbito de aplicación de las asignaciones forzosas es en las sucesiones

testadas, este es su lugar genuino porque actúan como límites a la libertad de
testar; pero esto no es completamente preciso porque las asignaciones
forzosas también se manifiestan de alguno u otra forma en a la sucesión
intestada.

En las sucesiones intestadas pasan desapercibidas porque están incluidas en

las que la ley denomina primer y segundo orden de sucesión, aquí están
nombrados los tres tipos de legitimarios. Por otra parte, el primer orden de
sucesión cuando distribuye la herencia dice que el cónyuge sobreviviente lleva
el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva llevan los hijos, art 988CC.

Protección legal de las asignaciones forzosas. ¿Cómo se protegen?

1) Acción de reforma del testamento art 1216CC.

2) La formación de los acervos imaginarios art 1185 a 1187 CC, para evitar
que el causante mediante donaciones se desprenda de sus bienes a favor de
un legitimario o de un tercero.

3) La prohibición de sujetar las legítimas a gravamen o modalidades art

1192CC. Porque el causante podría gravarla con usufructo a alguien, entonces
el resto no tendría acceso al objeto.

4)La insinuación en las donaciones irrevocables art 1401 CC. En Chile donar
no es una cosa fácil, porque se requiere del tramite de la insinuación que es la
autorización judicial de la donación, y el juez cuando autoriza revisa cual es la
situación patrimonial.
5) Limitación que tiene el testador para tasar sus bienes art 1197 CC. El
testador no puede tasar sus bienes, el causante puede indicar los bienes con
que se va a pagar la legitima pero no puede tasar los bienes, lo que podría
hacer es atribuir valores que no corresponden a la realidad, y de esta forma
beneficiar a algunos asignatarios y perjudicar a otros.

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6) La partición del causante no puede ir contra derecho ajeno art 1318CC,

el causante puede hacer la partición de bienes en el testamento, existen
tres formas de hacer la partición:
a. La puede hacer el causante en el testamento,
b. Los interesados de común acuerdo,
c. El juez partidor a falta de acuerdo. Si lo hace el testador se aplica
el art 1318CC y se respetará la partición cuando no sea contraria
a derecho ajeno, ocurre que la partición no pude lesionar las
legítimas del resto de los legitimarios.
Este artículo le permite al testador hacer la partición, el problema es que
el art 1197 CC no le permite al testador tasar los bienes, el problema
radica en que para hacer una partición necesariamente hay que tasar los
bienes, sino ¿cómo repartirá los bienes?--> la conclusión de la doctrina
es que si el testador hace la partición en el testamento podría tasar los
bienes para efectos de la partición pero esa tasación no puede perjudicar
a los otros herederos, porque si perjudica podrán impugnar el
testamento y pedir reforma.

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Concepto: Son los alimentos forzosos, son los alimentos que se deben a alguna
de las personas que se deben del art 321 CC (cónyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos).
Si el causante quiere dar alimentos voluntarios a alguien puede hacerlo art
1134 CC pero se cargan a la parte de libre disposición art 1171/1 CC.

Forma en que se paga:

En principio los alimentos son una baja general de la herencia, art 959 nº4 CC,
antes de aplicar las normas legales o el testamento para pasar del acervo
ilíquido al líquido o partible, y por lo tanto se supone que estos alimentos
gravan toda la masa hereditaria, art 1168CC, entonces, se supone no se
transmite por causa de muerte porque los alimentos se pagan con cargo a la
herencia, pero pueden darse dos otras situaciones:

- Es habitual, alimentos devengados, pero no pagados, el causante debía

pensiones alimenticias, esto es una deuda hereditaria. Art 959 nº2 CC.

- El testador puede imponer a algún heredero el pago de la deuda. Pero

no puede gravar la legítima con esto. Se supone que debiera asignar
bienes en concreto para pagar esto, sino se dejan entonces lo más
lógico es que se repudie la herencia.

¿Qué son alimentos que se deben por ley?

No hay duda que solo son:

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- Los que el causante estaba pagando por resolución judicial o una

transacción.
- Los demandados por el alimentario en vida del causante con sentencia
posterior a la muerte.
Solo estos son alimentos que se deben por ley.

21.09.2016.

Requisitos para que se deben alimentos forzosos. (comienzan los problemas).

Pablo Rodríguez, para que sea forzoso se deben dar estos requisitos:

a. Que el alimentario no sea asignatario de alguna parte de la herencia,

porque normalmente se deben alimentos a su cónyuge, a sus hijos.
Entonces cuando se muere el causante la cónyuge y los hijos son los que
los heredan y esos mismos alimentarios son también herederos,
entonces Rodríguez dice que no hay lugar al pago de los alimentos
porque desaparece la necesidad, porque no puede estar cobrándose los
alimentos así mismo.

b. Que las circunstancias que determinaron los alimentos no varíen art 332
CC, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario mientras se mantengan las circunstancias que dieron lugar a
los alimentos.

c. Que el asignatario no incurra en causal de injuria atroz art 324 r/c 979
y 968 CC. Esto porque pone termino a los alimentos y además es una
causal de indignidad.

La más importante es la letra a).

Forma en que se pagan los alimentos que se deben por ley.

No es muy claro, los alimentos que se ordenó pagar son sumas periódicas, son
pensiones que se van devengando normalmente en la generalidad de los cosas
en forma mensual.

Pero, ¿cómo se van a pagar los alimentos que se devengan hacia el futuro? El
CC no indica la forma, el CC les otorga una doble naturaleza porque dice que
son bajas generales y también que son una asignación forzosa—la doctrina
más reciente como Alejandro Guzmán el tiende a pensar que los alimentos son
una deuda hereditaria, que debía el causante y que debe pagarse con cargo a
la masa.

Algunos dicen que el es el juez el que debe determinar la forma en que se

paga, esto por el artículo 333 CC, pero el profesor nunca ha visto que se haga.

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La doctrina piensa que se podría apartar una capital que genere rentas
suficientes para pagar los alimentos, por ejemplo: un departamento darlo en
arriendo para genere 200 mil pesos mensuales y pagar los alimentos. Otra
posibilidad es dar el usufructo, uso y habitación al alimentario de un bien
hereditario. (más que esto la doctrina no ha visto, el profesor lo eliminaría y
podría como deuda hereditaria).

b) Las legítimas

Concepto: art 1181 CC.

“Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguientes herederos.”
Entonces es una herencia, porque es una cuota, o fracción de los bienes del
causante, y por eso los legitimarios son herederos forzosos.

Naturaleza: herencia (cuota) y por tanto Herederos forzosos art 951 y 1097
CC, son herederos porque llevan cuotas. Ramón Domínguez indica que la
legitima no es propiamente una herencia si no que es una parte del patrimonio
del causante que la ley asigna a ciertas personas, pero discute la naturaleza
jurídica de herencia. Para el profesor es dudoso porque dice que la legitima es
una asignación forzosa, llevan una cuota, así que el cree que si es una
herencia.

Legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge) art 1182/1 CC:. “Son

legitimarios:

1º Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2º El cónyuge sobreviviente. “

No serán legitimarios lo ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.”

a. Los ascendientes y el art 203, 1182/2 y 994 CC.

El cónyuge sobreviviente:
- No interesa el régimen de bienes en que se haya casado. Históricamente
no fue así es bastante nuevo.
- Pierde su calidad por divorcio art 60 LMC.
- Pierde su calidad de legitimario en separación

Distribución de la legitima entre legitimarios art 1183, 988 y 989 CC.

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Art 1183 CC, lo que indica que esta porción de la herencia que se llama
legitima se distribuye entre los legitimarios (descendientes, ascendientes y
cónyuge) de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, o sea los dos
primeros ordenes de sucesión.

Tipos de legítima.

- Rigorosa.
- Efectiva.

a) Rigorosa.

Su concepto se desprende del art 1184 CC, es la que le corresponde a cada

legitimario en la mitad legitimaria, una vez hecha las deducciones del art 959
CC, y las agregaciones de los artículos 1185 a 1187 CC.

Determinación de la legitima rigorosa:

Primero hacer las bajas generales del art 959 CC.

La mitad de esto se divide según las reglas de la sucesión intestada (dos

primeros ordenes).

Y esta es la legitima rigorosa.

Entonces esto se calcula sobre el acervo líquido o sobre el primer acervo
imaginario o el segundo acervo imaginario (los dos últimos siempre que
hayan).

Distribución de la herencia.

Supongamos que un señor va a hacer un testamento, y no tiene

descendientes, ni ascendientes ni cónyuge.

El art 1184 está mal redactado, porque cuando no se tienen ascendientes,

descendientes o cónyuges en verdad puede disponer de toda la herencia a su
arbitrio, esto llegó a esto por una modificación. Porque la parte de libre
disposición es toda la herencia o es 1/4, pero nunca es la mitad y nunca es 3/4
—esto porque si existe ascendientes, descendientes o cónyuge ahí se forma la
mitad legitimaria, art 1184/3 CC.

Características:

1) Asignación forzosa art 1167 CC.

2) No puede ser objeto de modalidad o gravamen art 1192 CC:

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a. Excepción aparente en el art 86 nº7 Ley de Bancos, que permite que

los bancos sean administradores de la legítima de una persona
incapaz (SOMARRIVA Y RODRIGUEZ). Es aparente porque se designa
un administrador para el incapaz, nada más (CLARO SOLAR), para
esto el legitimario tiene que ser incapaz, o sea nunca el podría tener
la administración de su legítima, no es que este gravando la legitima
con una administración ajena, simplemente está nombrando un
administrador para la legitima de un incapaz.

b. Excepción real art 1337 nº10 CC. Derecho de adjudicación preferente

sobre la vivienda familiar y, en subsidio, derechos reales sobre ella.
Cuando los bienes hereditarios son insuficientes, el derecho real a
favor del cónyuge puede afectar a toda la vivienda, y, por lo mismo,
las legítimas del resto resultan perjudicadas.

Hoy en día le cónyuge sobreviviente, tiene derecho a adjudicarse con

preferencia a los otros y con cargo a su cuota hereditaria, la residencia en que
ha vivido junto con el causante hasta la muerte de este.
El problema nace porque, si por el valor de los bienes el cónyuge sobreviviente
no se los puede adjudicar en propiedad, porque su cuota no le alcanza para
adjudicárselos en propiedad sobre los bienes que no le sean adjudicados en
propiedad puede pedir que se constituyan derechos reales de uso y habitación
vitalicios y gratuitos.

En la práctica sucede que los otros legitimarios queden privados de la legitima

o con un graven con lo que les corresponde por legitimas. Por ejemplo: cuando
queda el cónyuge sobreviviente y los hijos.
Es una norma de la partición que deja sin efectos normas de derecho
sustantivo sucesorio.

El testado puede señalar bienes con que se paga la legitima, art 1197 CC.
Siguen siendo herederos no son legatarios.

- Problema en la tasación de bienes art 1197 y 1318CC. El testador

puede designar los bienes con los que se puede pagar la legítima. Pero no
puede tasar los bienes, entonces se genera un problema porque se puede
hacer la partición pero para hacer esto hay que hacer la tasación, por lo que la
doctrina entiende que si puede hacer la partición para estos efectos.

- Problema: El acrecimiento de legítima rigorosa a legítima rigorosa art

1190CC.
“Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia
con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.”
Es decir, si falta uno acrece la cuota de los otros.

b) Efectiva:

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Es la que cabe a cada legitimario en la mitad legitimaria de la herencia

acrecida por la parte de mejoras y/o de libre disposición de que el testador no
dispuso o que quedó sin efecto 1191 CC.
Por esto, el artículo 988 CC hace referencia a esto.
Si el señor testador no dispone de la mitad que puede disponer, solo dispone
de una parte, o la dispone, pero no tengo efectos, en este caso la cuota de
mejoras y la de libre disposición acrece a la legítima rigorosa.
Se llama así porque no es lo por rigor llevan, sino que lo que efectivamente
llevan en la mitad legitimaria.

Beneficiarios: Los legitimarios.

Distribución: Según art 1184 CC.

c) LA CUARTA DE MEJORAS

No hay un concepto tan claro en el CC, pero se deben tener presente los art
1167nº2, 1184 y 1185 CC, se puede armar un concepto, se puede decir: que
la cuarta de mejoras corresponde a la cuarta parte de los bienes del causante
que si este desea disponer debe hacerla a favor de sus ascendientes,
descendientes y/o cónyuge.

Son beneficiarios: los descendientes, ascendientes y cónyuge.

No es necesario ser legitimario, basta con ser ascendiente, descendiente o

cónyuge. Ejemplo: nieto del causante no es legitimario porque está excluido
por su padre, pero es asignatario de mejoras. Ejemplo 2: casado con tres hijos
y madre viva, puedo dejar la cuarta de mejoras a mi madre.

Características:

1) Asignación forzosa, se forma siempre que el causante tenga un potencial

asignatario de la cuarta de mejoras, y aquí se produce un problema para
la libertad de testar, porque basta con que una persona tenga un
ascendiente, un descendiente o cónyuge para que inmediatamente
pierda la posibilidad de disponer de ¾ de la herencia.

2) Oposiciones del causante:

- No disponer: Acrece a la mitad legitimaria art 1191 CC.

- Disponer en beneficio de cualquier asignatario de mejora art 1195 CC,
puede dejar toda la cuarta de mejora a una sola persona, pero solo a las
personas destinadas para esto (descendientes, ascendientes o cónyuge).
- Si dispone de a favor de otros que no son parte de la cuarta de
mejoras, en este caso el testamento se puede reformar por la acción de
reforma de testamentos.

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3) La cuarta de mejoras no se presume:

El art 1198/1 CC; del testamento debe aparecer que es parte de la mejora,
tiene que decir que la asignación es a título de mejora, porque si no se va a
imputar a la legitima.

La mejora tácita (doctrina): 1203/2 CC—la idea de este artículo es que si el

causante hace alguna asignación por alguno de estos conceptos y dice que no
se impute a la legitima entonces se debiera imputar a las mejoras.

La mejora a diferencia de la legitima admite modalidades, pero estas deben ser

siempre en beneficio de un asignatario de una cuarta de mejoras, es decir, se
puede gravar la mejora, pero en beneficio de un mejorero y no a un tercero,
art 1195/2 CC. Ejemplo: la casa de Olmué es para mi hijo Pedro, pero tendrá
que aceptar a mi cónyuge todos los fines de semana en ella.

Distribución de la cuarta de mejora, puede hacer la distribución que quiera art

1195/1CC.

Pacto de no mejorar: Ver en libro de elo. Ya que se enojo.

Clase 27/09/16

Los acervos imaginarios.

Existen distintos tipos de acervos:

- Acervo bruto o común.

- Acervo ilíquido.
- Acervo líquido.
- Acervo imaginario.
- Segundo acervo imaginario.

¿Sobre cuál de estos acervos se calculan las legítimas?

Según el art.118466, se pueden calcular sobre el acervo liquido o partible, o

sobre el primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario.

66
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a
suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

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¿Sobre qué acervos se calculan las legítimas? Las legítimas, mejoras y cuarta
libre de disposición se calculan sobre los acervos anteriormente mencionados.
Va a depender de la existencia de los acervos.

¿Cuáles son las deducciones que se refiere el art.1184? Se refiere a las bajas
generales de la herencia (959) y aquellas agregaciones del 1185 y 1186 67.

Sobre la denominación de acervo imaginario.

El nombre acervo imaginario, tiene una denominación extraña. Amunategui

señala que se reconstruye imaginariamente el patrimonio del causante de las
donaciones que este ha otorgado en vida. Esta denominación ha sido criticada
por la doctrina chilena, se dice que no tiene nada de imaginario, son
operaciones contables reales que se realizan sobre el patrimonio del causante.
Esta consiste en acumulación de los valores. Se prefiere, por ende, la palabra
colación.

Estos acervos se aplican en las dos sucesiones, en la medida que haya

legitimarios.

1) Primer acervo imaginario o colación (art.1185 68).

Le dice al partidor la ley que, para calcular la cuarta libre de disposición, la

cuarta de mejoras y las legítimas, debe incluir el valor de las donaciones
efectuadas por el causante en vida (se suman al acervo liquido).

Su objetivo de este primer acervo imaginario, es proteger la igualdad entre los

legitimarios. Evitar que, por medio de donaciones, que un causante favorezca a
un legitimario y perjudique a los demás.

Requisitos para que opere el art.1185 (que se forme el primer acervo

imaginario).

a) Que haya legitimarios en la apertura de la sucesión.

67
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se
refieren a este acervo imaginario.
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor
de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.
68
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se
refieren a este acervo imaginario.

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b) Que haya habido donaciones revocables69 o irrevocables a legitimarios.

c) Que estas donaciones hayan sido a título de legitimas o de mejoras. Una
donación hecha en razón de legitima, son aquellas donaciones
efectuadas a un legitimario (concordable con el art.1198). Una donación
hecha en razón de mejoras, son aquellas que hace el causante en vida
con cargo a la mejora. ¿Cuáles donaciones no son en razón de legitima
o de mejoras?, una que hace el causante a un legitimario, pero se dice
que no lo son en razón de legitima o mejoras, o dice que son con cargo
a la cuarta libre de disposición.

Razón jurídica:
Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha
sido a título de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educación de
unos descendientes no se tomarán en cuenta para la computación de las
legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición,
aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarán en
cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con
ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Para que se impute a una legitima una donación, debe haber primero una
acumulación del valor de la donación. Se imputa lo que ya le donaron al
legitimario.

La acumulación se hace en valor y no en especie:

Al acervo liquido se acumula el valor nominal de las donaciones, no una

acumulación material. No hay que pedirle al donatario que devuelva el objeto a
la masa, lo que se considera es el valor.

“Cuidando en lo posible su valor” (1185).

Las cosas se acumulan de acuerdo al estado de las cosas en la entrega, pero

actualizando su valor en la época de la apertura de la sucesión. Entre la fecha
de la donación y de la apertura de la sucesión, puede pasar un tiempo largo. Y
en este periodo de tiempo, por efecto de la inflación las cosas pueden ir
perdiendo su valoración.

Hay donaciones que no se acumulan.

El Código Civil no es suficientemente claro al abordar esta cuestión. En el

sentido de que para que se puedan hacer imputaciones, es necesario que
previamente se hayan hecho acumulaciones. El CC señala cosas que no se

69
Son aquellas que se pueden revocar antes de la muerte del causante. Una irrevocable, por el contrario, es
aquella que el causante no puede revocar.

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imputan, sin aclarar que previamente no se acumulan, en otras palabras, como

no se imputan, no se acumularon previamente.

Cosas que no se imputan.

- Los regalos de poco valor (1188).

- Regalos de matrimonio (1198).
- Gastos de educación (1198.2).
- Pago de deudas inútiles (1203.1).
- Los frutos de las cosas donadas (1205).

El CC, no es muy preciso en el uso del lenguaje. Cuando se distribuye la

herencia entre los asignatarios, al beneficiario de la donación se le imputa el
monto de la donación a lo que le corresponde en la herencia (1198). Todas las
donaciones a un legitimario se le imputan a su legítima. Para que esto tenga
lugar, previamente, es necesario el proceso de acumulación.

Segundo acervo imaginario (118670).

Se forma por la acumulación de lo excesivamente donado a terceros (no

legitimario).
Su objetivo es proteger la integridad de las legítimas (para que no se deshaga
de sus bienes perjudicando a los legitimarios).

Requisitos.

1) Existencia de legitimarios cuando se hacen las donaciones.

2) Existencia de legitimarios al momento de la apertura de la sucesión.
3) Existencia de donaciones irrevocables entre vivos (1136). No alusión a
las donaciones revocables (diferenciación con el primer acervo liquido).
4) Deben ser estas donaciones en beneficio de un tercero. Salvo, que se
haga a un legitimario sin carga a la legitima o mejoras, sino con cargo a
la cuarta libre de disposición.
5) Deben ser excesivas o cuantiosas. La idea es que el causante mientras
está vivo puede hacer donaciones, se restringen las donaciones
excesivas y estas son las que perjudican el computo de las legítimas y
de las mejoras y para esto, el código da una regla: cuando el valor de
las donaciones y el acervo al que se acumulan, superan la cuarta parte
del resultado. La acumulación se hace al acervo liquido o primer acervo
imaginario según el caso. Se suman todas las donaciones al acervo y se
saca la cuarta parte de esta y si estas las supera, son excesivas.

Posibilidades.

70
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

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1) Que las donaciones no sean excesivas. Cuando sucede esto, no se forma

el segundo acervo imaginario. Ej., el acervo es de un millón, y
donaciones por 200 mil. La cuarta parte es 300 mil (1millon + 200 mil)
que supera al monto de las donaciones. Es como si el causante haya
hecho uso de la cuarta libre de disposición.
2) Las donaciones son excesivas. Esto sucede ya que superan la cuarta
parte, pero no lesionan las legítimas y mejoras. En este caso lo que
ocurre es que si se forma el segundo acervo imaginario. Para este
efecto, se acumula al acervo partible o al primer acervo imaginario, se
acumula el exceso (lo excesivamente donado, no toda la donación), y
las legítimas y mejoras se calculan sobre el acervo así formado y se
pagan con lo que existe en la herencia resultando perjudicada la parte
de libre disposición. Ej. Acervo por 5 millones, donaciones por 3
millones. La suma de esto da 8 millones, la cuarta parte de esto son 2
millones. Las donaciones superan en 1 millón la cuarta, por ende, el
exceso es de 1 millón. Se suma este exceso a los 5 que había por
acervo. La mitad legitimaria es de 3 millones, cuarta de mejoras 1.5
millones y cuarta libre de disposición 1,5 millones. Problema: En la
herencia solamente hay 5 millones. Primero se pagan íntegramente las
legítimas y mejoras (4.5M), el resto es de libre disposición (500 mil).
Efecto: Loas asignatarios de la libre disposición verán reducidas sus
asignaciones, de modo que lo excesivamente donado por la causante
grava la cuarta de libre disposición.
3) Son tan excesivas estas donaciones, que lesionan las legítimas o las
mejoras, ya que en la masa de bienes no hay suficiente para pagarlas.
Aquí suceden dos efectos:
a. Se forma el segundo acervo imaginario, y nace la acción de
inoficiosa donación. Ej. Acervo de 1 millón, donaciones por 2
millones. Sumadas da 3M. La cuarta parte son 750mil y es por
ende excesivo. Las donaciones son excesivas en 2 250mil. Solo la
mitad legitimaria requiere 1 mil 125 mil y solo hay un 1mill, y
cuarta de mejoras 562.500. Entonces, en testa caso hay
donaciones inoficiosas en 687.500 (los pagos de las asignaciones
forzosas se necesitan 1.687.500).
i. Acción de inoficiosa donación. Esta acción tiene por objeto
dejar sin efecto el exceso de lo donado por el causante a
terceros con el propósito de que se puedan pagar
íntegramente las legítimas y las mejoras. Esta acción
persigue que las donaciones excesivas se dejen sin efectos,
para que la suma excesiva vuelva al acervo del causante.
ii. Problema de la naturaleza jurídica de la acción (Relevancia
de este): Meza barros dice que es una acción de nulidad o
rescisoria. Domínguez dice que es una acción resolutoria
(estas donaciones se hacen bajo la condición de que no
sean excesivas, y si estas lo son, se cumple la condición y
se resuelven). Pablo Rodríguez, dice que es inoponible, el
exceso de lo donado a terceros, es no se puede hacer valer
ante los legitimarios y asignatarios de mejoras.

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iii. Titulares: Legitimarios. Mayoría de la doctrina: También los

asignatarios de mejoras aun cuando no sean legitimarios.
iv. Se entabla contra los donatarios de donaciones excesivas
(art.1187)71. En orden inverso a sus fechas.
v. Características de esta acción:
1.Es una acción personal.
2.Es una acción renunciable.
3.Es transferible.
4.Transmisible.
5.Prescriptible. ¿En qué plazo? La doctrina cree que esta
es una acción prescriptible. Si fuese una acción
rescisoria de nulidad relativa, el plazo seria de cuatro
años, contado desde la apertura de la sucesión. En
cambio, si fuese una resolutorio, sería de 5 años
desde la apertura de la sucesión. Y si fuera una
acción de inoponibilidad, no hay plazo en la ley sobre
la inoponibilidad, debiese aplicarse el plazo general
de 5 años.
vi. Los efectos no están tan claros en el Código (1425 y 1187).
El objetivo no es restituir el valor de los bienes, sino, el
valor de lo excesivamente donado, es una acción dineraria.
Mayoría doctrina (Somarriva, Rodríguez y Claro Solar):
que su objeto no es obtener la restitución de los bienes,
sino que el valor de lo excesivamente donado. En contra
(Domínguez): el piensa que es una acción resolutoria, y,
por lo tanto, vuelve.
vii. En el caso de insolvencia de un donatario: No grava a los
otros. Confirma que es una deuda de valor y no de especie.

Pago de Legítimas y Mejoras

Concepto: enterarlas con lo disponible en la herencia.

Lo primero que debe hacerse son una serie de acumulaciones imaginarias a la

herencia. Después de este proceso de acumulación, viene un proceso de
imputaciones. Primero existen acumulaciones y luego imputaciones.

71
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho
los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La insolvencia
de un donatario no gravará a los otros.

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El sistema de imputaciones consiste en que las cosas que han sido acumuladas
imaginariamente a la herencia luego se imputan a lo que le corresponde a cada
heredero o asignatario.

El problema es que el código civil no es completamente explicativo o claro en

este punto. El código civil básicamente se refiere a las imputaciones a las
legítimas y mejoras. Lo que supone que previamente ha existido una
acumulación.

La regla principal es la que está en el artículo 1198. Hay que considerar dentro
de la herencia todas las donaciones y todos los legados que ha hecho el
causante. Y luego, al momento de pagar la legítima, se le imputa a ese
legitimario, lo que ya le fue legado o donado.

¿se imputan las herencias? Porque el 1198 dice que todas las donaciones y los
legados se imputan a lo que corresponde al legitimario. Si no se le hace una
donación, ni un legado, sino que una herencia “dejo un tercio de la herencia a
mi hijo pedro” ¿se le imputa a su legítima o no? La mayoría de la doctrina
(claro solar, Domínguez, Somarriva) entienden que sí, que son imputables. Si
no dice nada más se entiende que eso se imputa a la legítima.

Sin embargo, hay asignaciones que ni se acumulan ni se imputan:

i. Las que se manden a imputar a mejoras o libre disposición (1198.1 y

1203)
ii. Gastos educación 1198.2
iii. Regalos justificados 1198.3
iv. Frutos de cosas donadas 1205

Situaciones que pueden presentarse:

- Las imputaciones calzan justo con lo que corresponde al asignatario. En

este caso no lleva nada en la herencia y retiene todo lo que se le lega y
todo lo que se dona.

- Las imputaciones de lo donado o lo asignado son menores de lo que le

corresponde al asignatario. En este caso el asignatario tiene derecho al
complemento, es decir, a lo que le falta (art. 1206)

- Imputaciones exceden la legítima y gravan la mejor. Por ejemplo, dice

lego mi casa a mi hijo Pedro. Y son 3 hijos. Lo que pasa es que la casa
tiene un valor que consume su parte legitimaria, el exceso de valor
grava la cuarta de mejoras. Es decir, se entiende que ese legitimario fue
mejorado en el exceso. Es una especie de mejora tácita. (art. 1189 y
1193)

¿qué significa la frase “sin perjuicio de dividirse en la proporción que

corresponda entre los legitimarios”?

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Somarriva: esto significa que la imputación puede consumir toda la cuarta de

mejoras. El resto, si queda, se reparte proporcionalmente.

Mayoría (Claro Solar, Domínguez, Meza y Rodríguez): lo que debe hacerse es

dividirse la cuarta de mejoras por el número de legitimarios que haya. Si hay 3
legitimarios, la cuarta de mejoras se divide en 3. Por lo tanto, si al legitimario
se le hacen imputaciones que superan lo que le corresponde por legítima
rigorosa, el exceso puede consumir lo que a ese legitimario le corresponda en
la cuarta de mejoras, pero no toda la cuarta de mejoras.

- Imputaciones exceden legítima, mejora y gravan la parte de libre

disposición. Art. 1194. En este caso, si todavía hay un exceso, esa
asignación grava la cuarta de libre disposición.

- Las imputaciones superan la legítima, la mejora y cuarta de libre

disposición. Falta dinero para pagar las legítimas. El 1206 dice que el
asignatario debe pagar el déficit. Podrá hacer el pago en dinero o
restituir uno o más especies.

- No existe forma de enterar legítimas y mejoras. Art. 1196. Deben

bajarse todas proporcionalmente. Domínguez dice que la rebaja se hace
respecto de legítimas y mejoras. Al profesor le parece dudoso, porque
por el art. 1189 lo que tiene preferencia son las legítimas.

Desheredamiento (1207 y 120872).

72
Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima. No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se
expresan. Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

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El desheredamiento es aquella disposición testamentaria que tiene por objeto

privar de todo o en parte a un asignatario forzoso de su legítima (1207).

Requisitos:

1) Existencia de causa legal (1208).

2) Expresarse causa en el testamento (1209).
3) Prueba de los hechos en juicio (1209 73). Debe existir un juicio penal o
civil que den cuenta de la causal esbozada.
4) Causales 1208.

Es probable que estos hechos a juicio de nosotros puedan existir, pero el

problema que no existe un juicio que pruebe estos hechos para que sean de
información a la causal. El articulo señala que “se pruebe judicialmente” se
entiende que sea dentro de la sentencia.

En cuanto al desheredamiento e indignidad, se piensa hoy en día que estas

instituciones debiesen estar unidas. Pero, su diferencia, es que el
desheredamiento la iniciativa es del causante; y en la indignidad la iniciativa la
tiene el resto de los asignatarios.

Impugnación del desheredamiento (1217.2).

Cuando un legitimario es desheredado, la acción que tiene es la acción de la

reforma del testamento. Se debe recurrir al tribunal para esto.

Efectos del desheredamiento.

Queda privado de todo o parte de su legítima. Pero, estos e debe

complementar con el art.121074, ya que lo que pasa es más grave (1207 todo
parte de la legitima), quedando también privado:

- de otra asignación por causa de muerte;

- de las donaciones y;
- del derecho legal de goce de los bienes que pasen a sus hijos (250 n3).
Sobre este punto, hay un punto importante sobre lo que sucede en el
derecho de representación (986, 987 y 1190). Si el legitimario
73
Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no
se expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del
testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los
cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en
que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.
74
Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se
extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones
que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz (968).

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desheredado no tiene descendientes, la cuota del acrecerá a los otros

legitimarios. Pero si hay representantes del desheredado, la parte o
cuota del desheredado pasa a sus descendientes, o sea, aun cuanto el
causante desherede a un hijo, su efecto puede ser que no sean tan
graves porque estos bienes pasaran a sus nietos, pero su limitante es:
si son menores de edad estos representantes, queda privado el
desheredado del derecho legal de goce de los bienes.

Revocación del desheredamiento (121175).

Esto se puede hacer a través de un nuevo testamento. La doctrina se discute

de que si este puede ser expreso o tácito.

Preterición (tiene que ver con las legítimas).

Preterir es omitir. Pero en el artículo 1218 76: El haber sido pasado en silencio
un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su
legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado. Al decir “el haber sido pasado en silencio” es que el
legitimario no se nombra en el testamento.

El efecto que la ley le da a esta disposición, es que el legitimario que fue

omitido en el testamento, está éste constituido de pleno derecho en su
legitima rigurosa.

¿Qué es pasar en silencio?

La mayor parte de la doctrina entiende que no es mencionarlo para nada. En

cambio, ramón Domínguez, dice que pasar en silencio también se da en otros
casos:
- Cuando se le menciona en el testamento, pero no se le asigna nada.
- No se le menciona y tampoco se le hicieron donaciones en vida o;
- Cuando se le hacen asignaciones o donaciones con cargo a mejoras o
libre disposición.

¿Cuál es la acción que tiene el preterido para reclamar lo que le corresponde?

75
Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la
revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido
reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.
76
Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.

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La doctrina dice que la acción que tiene el para reclamar lo que le pertenece es
la acción de petición de herencia. Es dudo esta solución, un fallo del CS señala
que esta acción debe presentarse como reforma del testamento.

Acción de reforma del testamento.

Esta acción es aquella que tienen los legitimarios para que se modifique el
testamento en lo que no respete las legítimas y mejoras 1216 (legitimas) y
1220 (mejoras).

Ésta no es una acción de nulidad, la acción de reforma de testamento no

pretende anular el testamento, ni sin efecto este, sino que pretende que se
modifique el testamento en todo lo que sea necesario para que el demandante
se le asigne lo que corresponde por concepto de asignación forzosa.

La acción de reforma de testamento se puede entablar conjuntamente con una

acción de petición de herencia, ya que, el demandante le dice al tribunal:
“interpongo acción de reforma y acción de petición”, ya que el juez debe
reforma y luego debe pasar a ser este demandante ser heredero.

Esta acción prescribe en 4 años desde que los titulares tuvieron conocimiento
del testamente y de su calidad de legitimarios (1216 77). En el caso de los
incapaces, si estos no tienen libre administración de sus bienes, esta acción de
reforma del testamento, se suspende en favor de los incapaces hasta que
estos tengan libre administración de sus bienes y de ahí se computan los 4
años. Siempre y cuando, no deben pasar 10 años.

Objetivos de ésta acción:

1) Reclamar del desheredamiento por el injustamente desheredado.

2) Reclamar la legitima rigurosa o efectiva según los casos:
a. Reclama la legitima rigurosa cuando sus derechos en la mitad
legitimaria no han sido respetados. Ej. Testador con dos hijos
hace un legado pequeño a uno y nombra heredero universal al
otro. Lo único que puede reclamar el hijo legatario es su legitima
rigurosa. No la efectiva, ya que el otro hijo está bien instituido
heredero en la parte de mejoras y libre disposición.

77
Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las
personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día
en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él
la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración.

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b. Se reclama la legitima efectiva cuando el causante asigna la

totalidad o parte de la legitima efectiva a quien no es legitimario.
Ej. Hace un legado a su único hijo y nombra heredera universal a
una amiga. Ella solamente está bien nombrada en la parte de libre
disposición.

3) Reclamar solo la cuarta de mejoras. Esto sucede cuando se deja la

cuarta de mejoras que no es asignatario de una cuarta de mejoras
(deben ser los legitimarios), se puede pedir por “los legitimarios” que se
modifique el testamento. No pueden hacerlos los potenciales
asignatarios de mejoras que no sean legitimarios.

4) ¿La tienen los asignatarios de alimentos forzosos? Claro Solar

señala que sí. Pero, pareciera que no, ya que los alimentos que se deben
por ley tienen un carácter de baja general del articulo 959 n°4.

El que tiene que ser demandados de esta acción, los asignatarios de las
legítimas y mejoras en perjuicio de los legitimarios.

Clase 11/10/2016

Acción de petición de herencia

La acción de petición de herencia esta recogida en el artículo 1264 78. Es la

acción que tiene el o los herederos que no están en posesión de la herencia
para que se les reconozca su condición de herederos y los que estén en
posesión de la herencia sean condenados en restituírselas.

Es una acción parecida a la acción reivindicatoria, o acción de dominio, es la

que tiene el dueño no poseedor en contra del poseedor que no es dueño, para
que se restituya la propiedad.

La acción de petición de herencia es la acción del heredero no poseedor en

contra del poseedor no heredero para que se le restituya la herencia. El caso
típico es cuando se quiere dejar fuera a una persona de la herencia.

El objetivo de la acción de petición de herencia es doble:

- Que al demandante se le reconozca la calidad de heredero.

- Se restituyan las cosas hereditarias al demandante.

Legitimado activo.

78
Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

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Cualquiera que pruebe su derecho en la herencia. Puede ser un heredero

testamentario, abintestato, universal, un heredero de cuota o un heredero de
remanente. Cualquiera sea la calidad de heredero se puede.

Comentarios: a) En el juicio debe probarse la condición de heredero (en la

acción reivindicatoria se prueba la condición de dueño). Normalmente le
bastara comprobar el vínculo de parentesco con el causante. b) También puede
demandar la petición de herencia el heredero de cuota, es decir, aquel que
reclama solamente una parte o cuota de la herencia, no es que reclame toda la
herencia para sí, sino, una parte o cuota de la herencia.

Legitimado pasivo.

Los demandados son aquellos que ocupan la herencia en calidad de herederos.

O sea, los que tienen en su poder la herencia o los bienes hereditarios estos lo
tienen porque invocan su condición de herederos, pero estos son falsos
herederos. No porque hayan comprado los bienes de la herencia, sino que la
ocupan creyendo que son herederos. Por eso el art.1264 señala que se
interpone contra los que ocupan la herencia.

Características de la acción.

- Es una acción real. Protege el derecho real de herencia.

- Es divisible. Puede ser entablada por cualquier heredero por separado.
- Es universal.
- Es una acción mueble, patrimonial y prescriptible. Lo más relevante en
este punto es el tema de la prescripción.

Prescripción de la acción (1269 y 251279).

Esta acción no prescribe de manera directa, sino que prescribe de manera

indirecta, esto es, no prescribe por el solo transcurso del tiempo, sino que,
prescribe cuando el falso heredero logra adquirir por prescripción adquisitiva.

¿Cuál es el plazo?

79
Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años. Art. 2512. Los
derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1a. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2a. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

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La regla general es que es una prescripción extraordinaria de 10 años. Si una

persona se hace con la calidad de heredero, adquirirá en 10 años está en
calidad de señor y dueño. Este plazo se toma desde que se toma la posesión
de la herencia.

Excepcionalmente el falso heredero que ha obtenido la posesión efectiva por

una resolución judicial, o por una resolución administrativa puede adquirir por
prescripción ordinaria de 5 años. Para que este heredero, pueda adquirir por
prescripción de 5 años, es necesario que tenga la posesión regular de la
herencia. Esto significa que tiene que tener justo título y buena fe. Para que un
falso heredero tenga prescripción de 5 año debe tener la posesión efectiva y la
buena fe.

Efectos.

a) Restituir las cosas incorporales y corporales de la herencia.

b) Los aumentos que pueden haber experimentado las cosas hereditarias.
c) Los frutos y mejoras se aplican las normas de la reivindicación (1266 y
904 y ss.).
d) Deterioros y enajenaciones (126780). La norma se pone en la hipótesis
que el falso heredero en parte o totalmente falso heredero, enajena los
bienes hereditarios a terceros. La persona que compra el bien al ver los
títulos de la propiedad no encontrará ningún problema, y este no tiene
manera de saber que hay potencialmente otro heredero.
Lamentablemente en Chile, nuestro sistema registral no prueba el
dominio. Desde el punto de vista del heredero no incluido en la posesión
efectiva, existe un bien hereditario que salió del patrimonio del
causante, ¿tiene este hijo alguna forma de recuperar este bien que se
vendió? El caso en que algunos de estos herederos están dentro de la
herencia, perjudicando a aquellos que no están en la herencia.
En este caso, el art.126881 establece una acción reivindicatoria especial
para el heredero. Los herederos que han sido omitidos en el proceso
sucesorio tienen acción contra los terceros adquirentes de bienes de la
sucesión, y esto es relevante.

La acción reivindicatoria de los herederos (1268).

El heredero que ha sido omitido tiene una acción reivindicatoria para que se
le reconozca su derecho en los bienes que fueron enajenados. Si ese
80
Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de
mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.
81
Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta
acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne;
y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se
hallare obligado.

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heredero es un heredero de cuota que reclama una cuota, solamente puede

reclamar respecto de terceros la cuota o parte que le corresponde en esos
bienes, así lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia.

Teóricamente el heredero de cuota no podría reclamar una cuota especifica

en los bienes enajenados, ya que, el heredero demandante lo que tiene es
una cuota sobre la universalidad jurídica, ideal y teórica sobre la herencia,
que no se radica en ningún bien en particular, y por lo tanto, teóricamente,
no sería posible que el heredero omitido diga que un cuarto de esa casa sea
de él, ya que esa casa forma parte de la universalidad jurídica que es la
herencia y no podría ser que esta persona tome parte de cuota de eso.

A pesar de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia a entendido que el

heredero puede reivindicar una cuota determinada de un bien singular que
forma parte de la universalidad de la herencia, o sea, a pesar de esta
objeción teórica, la jurisprudencia ha dicho que de igual modo se acepta.

Pago de las deudas hereditarias.

Las deudas hereditarias son las que tenía el causante al momento de su

muerte y que se trasmiten a sus herederos -responsabilidad ultra vires
hereditaris-. Nosotros estudiamos las bajas generales de la herencia del 959 y
entre estas bajas generales, están las deudas hereditarias. Se supone que el
pago de las deudas que tenía el finao son un paso previo a la aplicación de las
disposiciones por causa de muerte. ¿si las deudas son una baja general, que se
pagan con cargo a la masa, porque pasan a los herederos? 1) Que se
desconocían las deudas. 2) sencillamente se conocían las deudas, pero no se
pagaron. 3) no había bienes en la herencia para pagar las deudas.

¿Cuál es la regla?

Lo que sucede que estas deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos a proporción de sus cuotas (1354 82). Esto es un problema para el
acreedor, porque ve dividido su crédito y se hace más difícil cobrar las deudas.
A menos que estemos en algunas de las excepciones que benefician al
acreedor.

Excepciones.

82
Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero
del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no
es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo
que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.

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1) Beneficio de inventario (1354.3). Esta excepción esta mencionada en el

artículo 1354, señalando que salvo que se suceda en beneficio de
inventario. Este beneficio es aquel que tiene los herederos, para limitar
su responsabilidad hasta el valor de lo que reciban en concepto de
herencia. Es una excepción, ya que el heredero no responde por todo
conforme a su cuota.
2) Obligaciones indivisibles (152883). Estas obligaciones son aquellas que
no admiten ser fraccionadas. Este cumplimiento de este tipo de
obligaciones se puede exigir a cualquier heredero el total de la
obligación. Al heredero no se le cobrará la parte o cuota dentro de la
herencia, sino que se le cobrará todo. Es relevante, ya que normalmente
en la práctica los deudores son deudores de instituciones bancarias o
financieras, en el contrato que se suscribe, normalmente se estipula que
la obligación va a hacer indivisible para todos los efectos legales. Esto
significa, que, si muere el causante, la obligación se trasmite a sus
herederos como indivisibles y se podrá cobrar la deuda a cualquiera de
sus herederos.
3) Herederos usufructuarios o fideicomisario se dividen las deudas de
manera diferente (1368 y 1372). Aquí en estos artículos, hay una regla
especial para los herederos usufructuarios y fideicomisarios. Por
ejemplo, en mi testamento dejo la nuda propiedad de un inmueble a
Bárbara y un usufructo a Magdalena. Se responde de una regla especial.
4) Distribución diferente efectuada por el testador, partición o acuerdo de
los herederos. Teóricamente el testador en el testamento puede ser una
distribución distinta de las deudas, puede ocurrir también que en la
partición se haga una distribución distinta de las deudas y puede ocurrir
también que los herederos acuerden entre ellos una manera distinta de
responder por las deudas. Todo lo anterior, es posible. Pero, estos
acuerdos son inoponibles a los acreedores hereditarios (1526 n°4, 1358
y 1359).

Oportunidad de pago.

Las deudas hereditarias se pagan, en principio, al ser una baja general de la

herencia, la primera operación que se debiese hacer es apartar de la masa
todo lo necesario para pagar las deudas hereditarias. Si esto no se hace, los
acreedores se pagan en la medida que se presentan (a medida que se van
descubriendo las acreencias y van llegando los acreedores). Pero esto tiene
excepciones:

83
Art. 1528. Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.

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- Quiebra de la sucesión (1374.1 84 y antes 50 L. IV C.comercio).

Antiguamente la ley de quiebras permitía que se declarara la quiebra de
una sucesión. Hoy en día no existe esto. La nueva ley de reorganización
y liquidación de empresas no comprende que se inicie un procedimiento
de liquidación de una sucesión.
- Oposición de los terceros acreedores (1374. 1). Puede pasar que se
empiecen a presentar los acreedores, pero un acreedor puede oponerse
que se pague a uno primero que otro porque tiene un crédito
privilegiado o que sea proporcional.
- Caso en que la herencia no esté excesivamente gravada (1374. 3)85.

Títulos ejecutivos contra el difunto.

Hay una norma especial en el Código Civil, que está en el art. 1377 86, señala
que el titulo ejecutivo que tenían contra el tercero, puede ser invocados contra
los herederos. Pero para esto, tiene que notificar judicialmente el título a
aquellos que son herederos del causante, y recién pasados 8 días se puede
iniciar el juicio ejecutivo para cobrar este título.

Esta norma hay que relacionarla con el art.5 del CPC, que también se refiere a
esta institución, pero de manera más genérica. Si durante el juicio fallece
alguna de las partes que obre por si misma quedará en suspenso por este
hecho el procedimiento y se pondrá su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho, en un plazo igual para contestar
la demanda señalada en el art.259.

¿Cuál prima? Cuando se trata de juicio ejecutivo, hay una norma especial. Para
que se aplique la norma del art.5 una de las partes debe obrar por sí mismo. Si
esto no es así, se aplica la regla del 1377.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias.

Se explicó al comienzo del semestre que los legatarios no son continuadores de

la responsabilidad del causante (art.1104). Su responsabilidad por las deudas
es subsidiaria, en el evento que los herederos no puedan pagar.

84
Art. 1374. No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.
85
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los
legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas.
86
Art. 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos.

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Los artículos 1104 y 136287, establecen que los legatarios deben concurrir al
pago de las legítimas y mejoras, en el sentido que lo primero que hay que
pagar son legítimas y mejoras, no son deudas hereditarias, lo que dice el
Código en el 1362 dice que deben concurrir a su pago, es decir, que lo primero
que hay que pagar son las legítimas y mejoras, aun a costas de los legados.
Por eso, si no hay lo suficiente para pagar las legítimas y las mejoras, hay que
reformar el testamento. En este caso, los legatarios deben concurrir porque
dejarán sin efectos sus legados.

Las responsabilidades de los legatarios tienen tres condiciones: a) Que al

abrirse la sucesión no haya bienes para pagar. b) Que no hayan pagado las
deudas los herederos. c) Y que se haya pagado el legado.

¿De qué forma contribuyen los legatarios?

De manera subsidiaria y proporcional. Se supone que los legatarios debiesen

concurrir también de forma proporcional (1104 y 1363). Excepcionalmente,
hay una regla especial para los legatarios de especie hipotecada o prendada
(136688), hay circunstancias que se legan inmuebles o muebles que están
gravados con hipotecas o prendas. En estos casos, el punto es que se supone
que la deuda que está garantizada por la hipoteca, debe ser pagada por los
herederos, pero claro, lo que pasa es que el banco le cobrará a la persona que
tiene la cosa en posesión y la acción hipotecaria será dirigida contra el
legatario.
Si sucede esto, el legatario se subroga en el derecho del acreedor bancario
contra los herederos.

Sin embargo, es difícil que respondan los legatarios, ya que la responsabilidad

de los legatarios está limitada al monto de los legados, a diferencia de la
responsabilidad de los herederos. Los legatarios tienen una especie de
beneficio de inventario por el monto que estos han recibido. Esto se desprende
del art.136489.

Legados comunes y privilegiados.

La regla general es que a la responsabilidad de los legatarios es proporcional,

que responden al monto del legado. Pero ocurre que la ley establece ciertos
87
Art. 1362. Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se
hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a
legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos
de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias. La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos
88
Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.
89
Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.

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legados comunes y legados privilegiados. Esto significa que el legado común es

el legatario quien concurre a pagar en primer lugar, en cambio, los
privilegiados, son los que concurren después. Existen legados que son
obligados al final que otros. El orden está en el art.1363:

- Comunes.
- Donaciones revocables entregadas en vida.
- Legados exonerados por el testador.
- Legados de beneficencia.
- Legados alimenticios.

Pagos de los legados.

Muchas veces los testadores hacen legados, a veces utilizan la expresión de

lego (lego mi casa a Marta o a veces, asigno mi casa a Marta).

¿Quién paga un legado?

Teóricamente, el legado es pagado por la persona que determine el testador, y

a falta de esta persona, lo pagan los herederos a prorrata de sus cuotas
(1360). Pero, los herederos pueden acordar una forma distinta de pagar los
legados, y esto no es oponible para el legatario. Si es que el causante designo
un albacea, es posible que este pague los legados.

Oportunidad de pago.

Una vez que se hayan pagado las deudas hereditarias y las asignaciones
forzosas (1374).

Forma de pago de los legados inmuebles.

Cuando se trata de bienes muebles, el problema no es tan grave o complejo,

ya que los herederos entregaran al legatario el legado que corresponda,
normalmente en la práctica, se suele otorgar un documento de pago donde el
legatario señala que recibió la suma legada. El problema es con los inmuebles,
el causante dice que lega su casa de tongoy a su hermana Adela, los causantes
no son muy cuidadosos en este punto.

El problema es que ni el CC, ni el reglamento del conservador de bienes raíces

establecen la forma que estos deben ser entregados. Ramón Domínguez dice
que es necesario otorgar una escritura pública de pago, en esta escritura
pública comparece los herederos y comparece el legatario. En la práctica, es
súper frecuente que se haga de esta forma ya que es necesario según Ramón
Domínguez, especificar el inmueble con todas las menciones que requiere el
reglamento del conservador de bienes raíces, la inscripción y los deslindes, ya
que los testadores suelen no hacer esto. El problema que los herederos se
hacen los locos con los legados, este razonamiento es que los herederos
comparecen y pagan.

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Sin embargo, Somarriva dice que no es necesario. Basta el testamento y

acreditar el pago de los impuestos. El legatario se puede presentar al
conservador de bienes raíces con estas dos cosas y el conservador debiese
inscribir, ya que el modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte.
Entonces, lo que recomienda Elorriaga es que si se hace un testamento es que
se especifique en el testamento la dirección, la inscripción y los deslindes.

Un problema distinto es la disposición del inmueble legado.

Claro Solar dice que los legatarios para disponer del inmueble deben haberlo
inscrito a su nombre previamente. En cambio, Alessandri, Somarriva, dice que
no es necesario, ya que la ley no lo exige. Y Somarriva dice de nuevo que el
modo de adquirir en la sucesión por causa de muerte, y por consecuencia, el
legatario adquiere con la muerte del causante. Él es el dueño a pesar que no
tenga inscripción conservatoria y por lo tanto podría disponer.

Problema practico: en la nueva inscripción hay que mencionar la inscripción

anterior y si no está inscrito el legado, esto no se puede hacer.

División de créditos hereditarios.

Se dijo la clase anterior que las deudas del causante se dividen de pleno
derecho entre los herederos. Ahora, la pregunta es ¿qué pasa con los créditos
que la causante tenia contra terceros? En este caso el acreedor era el
causante.

Supongamos que A tenía un crédito contra B por 90M y A fallece y le suceden

sus hijos Y, Z, X. ¿Qué pasa con el crédito se divide o no se divide? Aquí existe
un problema teórico. Hay una norma estudiada en el curso de Obligaciones en
lo referido a las obligaciones indivisibles, en el art. 1526 n°4 inciso tercero 90.
Esta norma deja establecido que los créditos se dividen entre los herederos. Si
no demandan conjuntamente a los deudores, solo pueden ser pagadas el
crédito a prorrata a sus cuotas.

90
Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese
hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
.

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El problema es que esta solución es incompatible con el art.1344 91. Este

artículo establece el efecto declarativo y retroactivo de la partición. Producida
la partición se entiende que el adjudicatario de un bien común siempre fue el
propietario exclusivo, y no tuvo jamás parte alguna en la indivisión.

El punto esta que, si sobreviene la partición, el crédito que era del causante,
puede ser adjudicado a cualquiera de los herederos, y entonces, se entiende
que ningún heredero jamás nunca ha sido copropietario de ese crédito.

¿Cómo se soluciona este problema?

Nadie sabe bien. Alessandri dice que prima el 1344, esto significa, que no hay
división de los créditos hereditarios, hay que esperar la partición para ver a
que heredero se adjudica el crédito.
Meza Barros, señala que prima el 1526 n°4 inciso 3, señalando que se pagan
por su cuota.
Somarriva, Claro Solar y Barriga, señala que, en las relaciones con el deudor,
prima el 1526 (cada uno podría cobrar su cuota al deudor). Pero entre los
herederos, prima el 1344.
La jurisprudencia, es confusa y antigua (su último fallo es de 1923), cada
heredero puede cobrar su cuota.

Beneficio de separación.

El beneficio de separación se encuentra en el artículo 1378 92. Esto se trata en

que los acreedores hereditarios y los testamentarios (los acreedores del
causante), podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero, haciendo que su objetivo sea evitar que los bienes del
causante se confundan con los del heredero y puedan ser perseguidos y
embargados por los acreedores personas del heredero.

Ej. Hay un señor A que es deudor y le debe dinero al banco. El banco está
tranquilo ya que el señor A tiene mucho dinero y por esta razón fue prestado el
dinero. Pero ocurre que el señor A se muere y su heredero es B que es un hijo
que no tiene ninguna de las virtudes del señor A y que, en vez de tener dinero,
tiene muchos acreedores (Z, X, Y, etc.). El banco, que estaba muy tranquilo,
pasa que los bienes del señor A pasan a sus herederos y que, en vez de tener
bienes, tienen deudas, y el banco estará triste y los demás estarán felices. Se
produce que muere el deudor y que sucede el hijo que tiene poco dinero, es
una situación mala para el acreedor hereditario y buena para el acreedor del

91
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
92
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.

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heredero. Se creó el beneficio de separación y consiste que los acreedores

testamentarios y hereditarios pueden pedir que los bienes del causante no se
confundan con los bienes del heredero, para pagarse preferentemente sus
acreencias con los bienes del causante y que el saldo de estos bienes pase a
los herederos para que puedan pagarse sus acreedores.

Titulares del beneficio.

Son los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios.

¿A quién se demanda?

El Código no señala a quien. La doctrina discrepa:

a) Claro Solar señala que son los acreedores personales del heredero.
b) En cambio, Abeliuk, señala que el destinatario de la demanda es el
heredero. El acreedor como va a saber quiénes son los acreedores del
heredero.

Casos en que no tiene lugar este beneficio (138093).

Subsiste mientras no haya prescrito el crédito, y no tiene lugar en dos casos:

1) cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un
pagare, prenda, hipoteca, fianza del dicho heredero como pago parcial. 2)
cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero o se han
confundido de los bienes de este de manera que haya sido imposible de
reconocer.

¿A quién beneficia?

Benefician todos los acreedores hereditarios y testamentarios.

Efectos.

Se producen desde que se declara la separación.

¿Produce separación de patrimonios?

Somarriva dice que sí, el patrimonio del causante queda separado del
patrimonio del heredero. En cambio, Domínguez dice que no, el efecto de la

93
Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya
prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o
fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2º. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los
bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

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separación de patrimonios es una preferencia de pagos, no es una separación

real de patrimonios, sino que el acreedor del causante tiene derecho de
pagarse preferentemente del causante y el resto se agregará a los bienes de
los herederos para pagar sus acreencias.

En el artículo 138494 existe la acción especial de impugnación de enajenaciones

de los herederos.

Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los
seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido
por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a
la constitución de hipotecas o censos.

Los albaceas (1270 y 1271)95.

Es de aquellas personas que se nombra en el testamento y tiene como objeto

ejecutar las disposiciones del testamento. Si no hay, deben ser cumplidas por
sus herederos.

Naturaleza jurídica del albacea.

No son completas y claras las normas sobre el albacea. Las disposiciones no

son ilustrativas ni completas, por lo tanto, la doctrina trata de encajar el
albaceazgo en alguna otra institución del derecho civil para aplicarle esas
normas a ellos.

Algunos dicen que es un mandato que da el causante al albacea. Con algunas

diferencias, ya que no es contrato, es solemne, no es revocable, no es
delegable y el albacea debe ser una persona capaz.

Otros dicen que es una forma especial para representación, esto sirve para
decir que el albacea es un representante. ¿De quién? ¿Del muerto? ¿De los
herederos?

Otros dicen que es un titular de un cargo u oficio. No se sabe para qué sirve
esto.

94
Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios
o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas
o censos.
95
Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones. Art. 1271. No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el
encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos.

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Otros dicen que es un administrador con poderes dispositivos. Otros dicen que
es un curador de bienes del causante. Otros dicen que es una institución
autónoma (que no sirve para nada).

Se ha discutido en la doctrina. Ewing Graham, escribió su libro de memoria

sobre este tema.

Características.

1) Es de confianza: intransmisible (1279) y por regla general es esta

indelegable. Salvo que este facultado para ello.
2) Es de derecho estricto. Esto se manifiesta por lo señalado en el art.
1298 El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas
en este título.
3) Es renumerado (1302). Da a lugar a problemas, ya que no se sabe quién
debe determinar la suma de su remuneración.
4) Es temporal (1303, 1304, 1305 y 1306) 96. No es un cargo perpetuo,
durará el tiempo cierto y determinado señalado por el testador, si no se
fija tiempo, durará un año desde que este ha comenzado a ejercer el
cargo. El juez puede prorrogar el plazo si ocurrieren dificultades graves.
5) El cargo debe ser aceptado dentro de plazo (1276). El juez, a instancia
de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo
razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o
excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una
sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento.
6) Solo pueden ser personas naturales, salvo ley de bancos (86 n°5).

Tipos de albacea.

- Pueden ser particulares o universales.

- Con o sin tenencia de bienes . Los albaceas con tenencia de bienes,
tienen facultades más amplias que los que no tienen tenencias de
bienes. Elorriaga cree que el que tiene tenencia de bienes, es una
administración de bienes hereditarios. El problema es que esto choca
con las facultades de los herederos, ya que si nombro un albacea con
tenencia de bienes no se sabe quién los administra: los herederos o el
albacea.
- Plurales y singulares. Puede haber un albacea o varios albaceas.
- Simples o fiduciarios. Los albaceas fiduciarios son aquellos a quienes el
testador les da encargos secretos y confidenciales.

96
Art. 1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador. Art.
1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado
desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. Art. 1305. El juez podrá prorrogar el plazo
señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él.
Art. 1306. El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la
partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes.

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Albaceas plurales (1281, 1282, 1283).

De común acuerdo.

Facultades de los albaceas.

Albaceas sin tenencia de bienes (Estas facultades corresponden a todo albacea,

es decir, también son aplicables al albacea con tenencia de bienes).

1) Velar por la seguridad de los bienes art 1284 CC, dos medidas de
seguridad, guarda y aposición de sellos, beneficio de inventario y el
inventario solemne, y la declaración de herencia yacente.

Le corresponde pedir la guarda y aposición de sellos, y por otro lado instar a

que se haga el inventario solemne de los bienes.

2) Noticiar de la apertura sucesión art 1285, 1287 CC.

Dar noticia de la apertura de la sucesión, con el objeto que todas las personas
que tengan interés en la sucesión comparezcan ante el albacea para decir
cuáles son sus eventuales derechos. El aviso es para dar en noticia de los
acreedores que se está abriendo la sucesión.

3) Instar por la formación del lote pagador de deudas art 1286 y 1287 CC.

Son parte de las bajas generales son las deudas hereditarias y se deben
apartar los bienes para el pago de esta. Si no lo hace pueden hacerlo
responsable por los perjuicios al albacea.

4) Pagar las deudas hereditarias con intervención herederos art 1288 y

1289CC.

Debe pagarlas con intervención de los herederos, es decir, el albacea por sí

solo, sin tenencia de bienes, no está facultado de pagar las deudas hereditarias
por sí solo, requiere de la intervención de los herederos. Y aquí surge el
problema de quien es el que administra la herencia: el albacea o los
herederos; en este caso parece claro que el albacea no tiene la administración
de los bienes hereditarios, por lo que los que pagan son los herederos.

El art 1289 se vuelve complicada porque ¿quién es el encargado de pagar las

deudas? – son ambos al parecer, pero los acreedores deben demandar a los
herederos ¿y el albacea?, por eso no está tan claro.
- ¿Pueden pagar los herederos solos sin el albacea? pareciera que sí.
- ¿Pueden demandar a los albaceas?: parecería que no porque no tiene la
tenencia de los bienes.

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Pero que significa “intervención”, no es tan claro tampoco, pareciera que tenga
algún grado de participación real.

5) Pagar legados art 1290 CC.

Esto es normalmente para lo que se designa un albacea, para pagar los

legados.
Por ejemplo: causante dice que deja el cuadro tanto a tal persona, y se le
encarga al albacea.
Cuando no tiene los bienes, porque es albacea sin tenencia de bienes, debe
dirigirse a los herederos, y ellos podrían entregar ellos los legados y entregarle
los recibos al albacea.
Sería meramente decorativo.

6) Enajenar bienes para el pago de deudas y legados en la forma que

señala la ley. Art 1293 CC.

Anuencia = autorización. Teóricamente, puede vender bienes con autorización

de los herederos para pagar las deudas o de los legados.
Art 1294 CC  pública subasta.
La cuestión no es clara, los herederos pueden vender cosas, pero el problema
es que la ley está pensando en que el albacea no tiene la administración de la
herencia, y no lo tiene que hacer en pública subasta.

7) Comparecer en juicio a la defensa del testamento o para llevara a efecto

disposiciones testamentarias. Fuera de eso no tiene atribuciones de este
tipo. Art 1295 CC.

Fuera de estos casos no tiene funciones judiciales.

Albacea con tenencia de bienes.

a) Tiene las facultades antes vistas más las de un curador de la herencia

yacente. Art 1296CC.

Sin perjuicio de ello, tiene, además, todas las facultades de un albacea sin
tenencia de bienes “habrá lugar a las disposiciones de los artículos
precedentes”. (1296/3 r/c 487 CC)

La administración que tienen tampoco es tan amplia, administración,

conservación, cobro y pago de las deudas. Por lo que no pueden vender
bienes, porque se someten a las reglas de los curadores de herencia yacente.

Prohibiciones de los albaceas.

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a) No puede ejecutar disposiciones contrarias a la ley art 1301CC. Podría ser

removido si los hace.
b) No puede otorgar actos respeto de bienes de la sucesión art 1294 y 412
CC, que impide a los albaceas actos que tengan interés, por ejemplo: no puede
comprar los bienes de la sucesión.

Obligaciones.

a) cumplir en cargo
b) rendir cuenta. Art 1309 y 1298 CC.

Responsabilidad.

Culpa leve art 1299CC.

Extinción. Termina por:

a) Vencimiento del plazo. Que es el que le fija el testador o la ley en subsidio.

Art 1303 a 1305 CC.
b) Remoción del cargo por dolo o culpa grave. Art 1300 CC.
c) Incapacidad sobreviniente. Art 1275CC
d) Muerte 1279 CC
e) Renuncia 1278
f) No aceptación cargo dentro de plazo art 1276 CC.

Albaceas fiduciarios.

Concepto art 1311 CC. Son albaceas que el testador le hace encargos
reservados o secretos. No es obligado a revelar el encargo en ningún caso.

No es obligado a revelar encargo art 1316 CC. La excepción: Pueden hacerlo,

autoriza al albacea fiduciario la persona del destinatario para efectos del pago
del impuesto art 3 Ley 16.271.

Requisitos.

- Debe señalarse en el testamento

- Debe tener las cualidades para ser herederos o legatarios
- Debe indicarse las especies o la suma que se le otorga
- No puede ser más de la mitad de la cuarta de libre disposición (1/8 de la
herencia) art 1313 CC.
- Juramento art 1314 CC, tiene que rendir un juramento ante el juez que el
encargo no tiene por objeto hacer pasar esta parte de los bienes del causante
a un incapaz o invertirla en un objeto ilícito.

Efectos civiles de la partición.

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La partición de bienes es una institución que supuestamente se estudia en el

derecho procesal porque entre las diversas formas de efectuar la partición está
el juicio de la partición que está reglamentado en el CPC. Lo que se tratará no
es del todo de la partición de bienes.

Concepto: La partición de bienes se define como un proceso, procedimiento o

un acto por el cual se pone termino a una comunidad o a un estado de
indivisión. Cuando se habla de partición, se habla de un proceso o de un acto,
que su objeto es poner término a un estado de comunidad. En el caso de la
sucesión por causa de muerte, la partición tiene por objeto poner término a la
comunidad hereditaria.

Una cuestión distinta, pero vinculada con la partición es la adjudicación. La

adjudicación es un resultado de la partición por medio del cual se asigna a un
comunero el bien que antes pertenecía a toda la comunidad.

Aplicación de la partición de bienes.

Se aplica a todas las comunidades. El Código Civil, regula la partición de bienes

hereditarias. Por ende, la partición de bienes está regulada en el Libro III de
acuerdo a la partición de bienes hereditarias. Toda la nomenclatura que utiliza
el código en esta parte, está referida a la partición de una comunidad
hereditaria.

Pero estas normas de partición son de aplicación general para toda indivisión o
comunidad. En otras palabras, no solo se aplican al término de una comunidad
hereditaria, sino, para terminar otras comunidades (1776 [sociedad conyugal],
2115 [división societaria] y 2313 [comunidad general de bienes], 1317 [juicio
de partición], 1318 [de común acuerdo por comuneros] y 1325 [la que pueda
hacer el testador]).

Hay tres formas de hacer la partición: De común acuerdo por los herederos
(1318). Otra que el testador haga la partición (1325). Se puede hacer
también por un juicio de partición (1317).

Efectos de la partición.

a) El efecto declarativo y retroactivo de la partición de bienes.

b) La obligación de garantía de los comuneros.

Efecto declarativo y retroactivo de la partición de bienes.

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El efecto declarativo y retroactivo de la partición está recogido en el artículo

134497, y es una ficción legal por medio de la cual se entiende que una vez
producida la partición el adjudicatario de los bienes que antes eran comunes
siempre fue el único propietario de ellos y que nunca existió el estado de
comunidad.

Consecuencias de lo anterior.

Son tres:

- Si un comunero durante el estado de indivisión enajena un bien o parte

de un bien que después no le es adjudicado en la partición, enajena una
cosa ajena.
- La hipoteca de cuota solamente vale en la medida de que el bien sea
adjudicado a quien hipoteco su cuota (241798).
- Es posible, en una partición adjudicar una cosa embargada o con medida
precautoria. Ya que, la partición y la adjudicación no constituye
enajenación. La partición y la adjudicación solamente son títulos
declarativos, no traslaticios (146499).

La obligación de garantía.

Está recogido en el artículo 1345100. Esta obligación de garantía consiste en

que el resto de los comuneros deben amparar al adjudicatario en su posesión
tranquila. Asumiendo dos obligaciones que son las de defensa e indemnización.

Lo anteriormente explicado, es inconsistente e incongruente con el efecto

declarativo de la partición. Si no existe comunidad- según lo señalado por el
efecto declarativo- porque diablos tendrían que defenderlos los comuneros.
¿Por qué razón jurídica existe esta obligación de garantía? Se explica por la
igualdad y la equidad.

Es igualdad, ya que si uno de los herederos es edicto y le quitan o privan de la

cosa adjudicada, se rompe la igualdad entre los comuneros, ya que este en

97
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
98
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada
la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública,
de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
99
Sobre la existencia de objeto ilícito, entre ellas, embargadas por decreto judicial.
100
Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia,
y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el
día de la evicción.

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verdad no se adjudica o no conserva lo que le fue adjudicado. En cambio, los

otros si conservan sus adjudicaciones.

Es equidad, ya que parece injusto que aquel adjudicatario que un tercero le

quitan la cosa, tengan que soportarlo el solamente y no su comunidad.

Esta obligación de garantía esta para la defensa y la indemnización:

- Defensa, ¿Cómo se hace? Es que se aplican las reglas de la citación de

evicción de la compraventa, cuando al comprador lo demanda un
tercero, lo que tiene que hacer el demandado es citar de evicción al
vendedor para que lo defienda.
- Indemnización. Se aplica cuando no resulta la defensa. Si la defensa no
se hizo, o la defensa no resulto, y el adjudicatario es edicto, los otros
comuneros tendrán que indemnizarlo.

Casos en que no procede la garantía (1346 101): Si la evicción o la molestia

procediere de causa sobreviniente a la partición. 2. Si la acción de
saneamiento se hubiere expresamente renunciado; 3. Si el partícipe ha sufrido
la molestia o la evicción por su culpa.

Prescripción (1345.2): 4 años desde el día de la citación de la evicción.

Nulidad y rescisión de las particiones (1348102).

Estas se pueden anular. La particularidad de esto es que se puede anular una

partición por lesión. Se puede anular cuando el adjudicatario fue afectado en
más de la mitad de su cuota. Significa que se le dio bienes a un valor inferior a
la mitad de su cuota. Cuando los bienes que se le dieron para su cuota, valen
menos de la mitad del valor de su cuota.

Complementa lo anterior, el artículo 1350 103. No se anula la partición, ya que

se le paga en dinero lo que le deben en su porción.

En el art. 1353, el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de

nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan. Si usted no puede o no quiere ejercer esta
acción puede entablar una acción indemnizatoria. No es claro:

101
Art. 1346. No ha lugar a esta acción: 1. Si la evicción o la molestia procediere de causa
sobreviniente a la partición. 2. Si la acción de saneamiento se hubiere
expresamente renunciado; 3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.
102
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
103
Art. 1350. Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y
asegurándole el suplemento de su porción en numerario.

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- Meza Barros, sería una acción de dolo no determinante de los otros

comuneros.
- Somarriva, solo es posible demandar indemnización de perjuicios cuando
no se puede demandar la acción de nulidad.

Resolución de las particiones.

Cuando se incumple un contrato bilateral, la parte incumplidora, puede pedir

tres cosas: resolución, ejecución o indemnización. Pero se puede pedir la
resolución. El punto es que, en las particiones, muchas veces se imponen
obligaciones a los comuneros, por ejemplo y lo más típico, es la de pagar un
alcance.

Un alcance es que cuando un comunero se le adjudica un bien cuyo valor es

superior al de su cuota, tiene que pagar la diferencia, esta diferencia entre el
valor de su cuota y el valor del bien, es alcance. ¿Si uno de los comuneros
incumple las obligaciones que se le imponen en la partición, los otros pueden
pedir la resolución de la partición?

La doctrina en general entiende que no se puede, ya que las particiones no son

un contrato, el 1348 solamente se refiere a la nulidad, no es compatible la
resolución con efecto declarativo y obligaría a hacer la partición nuevamente.
Derecho de adjudicación preferente (1337).

El partidor liquidará lo que a cada uno de los cosignatarios se deba, y

procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las
reglas que siguen:

1ª. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya
división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más
ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los
coasignatarios a prorrata.
2ª. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el
convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.
3ª. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario
consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a
los demás interesados que de la separación al adjudicatario.
4ª. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a
un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.
5ª. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce.
6ª. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el
partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la

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propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la

asignación.
7ª. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de
las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha
de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible.
8ª. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los
interesados.
9ª. Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de
composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación
en favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la
habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no
puede transferirse ni transmitirse.
11ª. Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será
necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera
de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus
bienes.

 El derecho de adjudicación preferente es el derecho que en este caso

(n°10), tiene el cónyuge sobreviviente de adjudicarse la vivienda que
vive y los muebles, con cargo a su cuota hereditaria.
 Esta es una excepción a los principios generales:
o Al de igualdad sucesoria.
o Igualdad en la partición. No todos los comuneros son iguales, ya
que hay uno que tiene preferencia.
o Al principio de unidad sucesoria. Todo el patrimonio del causante
está sujeto a la misma norma legal, pero aquí ocurre que ciertos
bienes del causante, están regidos por normas especiales.

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 La justificación del porque se le da al cónyuge este derecho, es

que se trata de proteger al cónyuge para evitar que producto de la
partición quede privado del lugar en donde vivía junto al causante.
Porque los otros herederos al pedir la partición, puede provocar que
esos bienes se les adjudiquen a ellos o que sean vendidos en una
subaste y que los adquieran terceros. El cónyuge sobreviviente quedaría
sin vivienda.
En chile, el fundamento está en la ley. 19585 del año 1998. Esta ley es
el que suprimió la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos. Se pensó
que el causante podría llegar a tener muchos hijos, muchos de ellos
ilegítimos que no eran hijos de la viuda que posiblemente no estarían
contrariados en pedir la partición, porque la señora que está en la casa
no era la mama.
 Los bienes familiares no están relacionados con el derecho de
adjudicación preferente. El punto es que para que haya derecho de
adjudicación preferente, no es necesario que los bienes hayan sido
declarados familiares.
 Particiones en que es aplicable esta norma. Esta norma se aplica a
todas las particiones, es decir, a la partición hecha por un partidor,
hecha por común acuerdo, y la partición hecha por un testador.
 El partidor es el competente para resolver todo lo relacionado
con estos derechos.
 Los bienes deben “formar parte del patrimonio del difunto”, ¿se
puede hacer valer este derecho en la liquidación de la sociedad
conyugal?. El punto es que para pasar del acervo bruto al acervo
ilíquido, hay que hacer la separación de patrimonios, y una de las cosas
que hay que hacer es liquidar la sociedad conyugal. ¿Puede el cónyuge
sobreviviente que estaba casado en sociedad conyugal hacer valer el
derecho de adjudicación preferente en la liquidación de la sociedad
conyugal?
o Muchos han dicho que no:
 La vivienda y muebles sociales no son del causante.
 La expresión cuota hereditaria que utiliza la regla.
 El proyecto se refería a “cuota hereditaria o gananciales”.
Se eliminó hoy en día el termino gananciales.
o Otros dicen que si:
 El artículo 1776 dice que la liquidación de la sociedad
conyugal se aplican las normas sobre partición de bienes.
Por ende, al momento de realizar la partición, se debiese
aplicar también estas normas.
 ¿Por qué se eliminó la referencia a los gananciales? Se
eliminó porque se estimó que era impropio usar esa palabra
en la partición de la herencia.
 Argumento de eficacia del derecho. Es que se sabe que
todavía la mayor parte de los matrimonios se celebran en
sociedad conyugal, y la verdad es que sería conceder un
derecho en que la mayoría de los casos no se haría.

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 Opción subsidiaria. Si al cónyuge sobreviviente no le alcanza en su

cuota para adjudicarse en dominio estos bienes, puede pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituyan
derechos de uso y habitación. Problemas:
o Es que esto podría implicar un gravamen relevante para las
legítimas. Se explicó que las legítimas no admiten gravámenes,
pero allí, el legislador modifica esto, ya que permite gravar el
resto de los bienes con derecho de uso y habitación.
o Esta es una norma meramente particional, que altera reglas
sustantivas del derecho sucesorio.
o No termina este derecho por el matrimonio del sobreviviente.
o ¿Puede entenderse que los derechos de uso y habitación deben
ser imputados a la cuota que le corresponde al cónyuge
sobreviviente? No:
 Ya que el derecho se ejerce sobre los bienes que no sean
declaradas en propiedad.
 Estos derechos tienen la condición de gratuitos.
 No son adjudicación, sino que constitución.
 Historia: En los proyectos de Cámara y Senado, la norma
era diferente, estos derechos se imputaban a la cuota
hereditaria.
 Posibilidades:
o Cuota solo le alcanza para el inmueble: derecho de uso para los
muebles.
o Cuota solo alcanza para los muebles: derecho de habitación de
casa.
o Cuota solo alcanza para parte de los muebles: derecho de
habitación de la casa y derecho de uso muebles.
o Cuota alcanza solamente para parte de la casa: tiene derecho
para 70 M y la casa vale 100. ¿Puede adjudicarse el 70% de la
casa en propiedad y sobre el resto pedir un derecho de
habitación? No, ya que los derechos de habitación se proyecta
sobre todo el inmueble y no se radica en una parte determinada
de un inmueble.
o La única doctrina de fondo de la CS dice que si se puede. Se
aprobó una sentencia arbitral que asigno a la cónyuge
sobreviviente el 50% de la vivienda en su calidad de heredera con
cargo a su cuota, y se constituyó un derecho de uso y habitación
(Farías con Huenchur).

La protección de bienes hereditarios.

De las guarda y aposición de sellos.

Esta consiste en que los bienes del causante son guardados bajo llave y sello
para evitar que los bienes muebles y papeles importantes puedan perderse o
extraviarse. Art 1222CC.

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Se trata de impedir que por acciones de los herederos empiecen a desaparecer

cosas de la sucesión.

b) Cintas, sellos y depositarlo eventualmente banco o casa de custodia.

c) Momento, desde que momento se puede pedir: Desde fallecimiento hasta el

inventario solemne.

d) Legitimados: Todo el que tenga interés en ello, art 1222 y 1284 CC:
Herederos, legatarios, acreedores hereditarios y albaceas.

e) Bienes objeto de la guarda y aposición (imposición de sellos) de sellos:

Muebles y papeles de la sucesión, cuando hablamos de papeles podemos estar

hablando incluso del testamento, pero está hablando de cartas, títulos de
propiedad, etc. No se extiende, por tanto, a los inmuebles porque los
inmuebles no se van a perder, pero pueden verse afectados de forma indirecta,
porque podría ordenarse cerrar un departamento, casa u oficina, entonces lo
que se está tratando de custodiar son los muebles que están adentro pero
indirectamente se afecta a los inmuebles.

Bienes excluidos:

- Muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos art

1222 y 873 CPC. El 1222 CC habla en general de los bienes muebles y
papeles, pero en el inciso 2º dice que no se guardaran los bienes
muebles domésticos, pero se hará lista de ellos.

- Es posible que el tribunal exima de la guarda y aposición de ellos al

dinero y las alhajas que compongan la masa hereditaria. Deben ser
depositados en un banco o entregados en custodia a terceros habilitados
para ello art 874 CPC.

No es que queden excluidas totalmente, sino que se custodien mejor por eso
van a un banco o institución financiera.

g) Procedimiento Juez del último domicilio salvo art 1223 CC, art 872 y ss CPC.

Una de las importancias que tiene determinar donde muere el causante es que
es el juez competente. Salvo que el causante haya tenido bienes repartidos en
distintos lugares. Por ejemplo: causante muere en Viña del Mar y tiene bienes
en Iquique, San Fernando, etc. y los tribunales competentes serán los que
practican las diligencias.

h) Termino de guarda y aposición de sellos.

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Hasta que se haga el Inventario solemne y se sepa que cosas tenía el

causante, para estos efectos el tribunal ordena que se rompan los sellos.
Ruptura de sellos orden del tribunal art 876 CPC.

I) Gastos de la medida.

Es una baja general de la herencia. De acuerdo con el art 959 CC todos los
gastos que da la apertura de la sucesión incluida la guarda y aposición de
sellos es una baja general.

J) Si se violan los sellos pueden haber sanciones penales, delito de desacato

art 240, 262 CPC y artículos 270 y 271 CP hay normas especiales sobre
ruptura de sellos.

La herencia yacente.

Concepto y reglamentación.

Tratado en el art 1240 CC, dentro de las reglas de la aceptación de las

herencias, pero también en las normas sobre guardas, y concretamente en los
curados de bienes, a la herencia yacente se le asigna un curador de la herencia
yacente, y también hay normas para esto en el art 885 y 886 CPC.
Hay una triple regulación.

Es aquella herencia que ha sido declarada como tal por una resolución de juez,
y se le procede al nombramiento de un curador, en los casos en que no ha sido
aceptada la herencia o una cuota de ella en un plazo de 15 días por algún
asignatario, ni tampoco hay un albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.

Objetivo, para que sirve declarar una herencia yacente.

Evitar un perjuicio de los acreedores hereditarios y testamentarios, ya que no

tienen en contra de quien dirigirse para hacer efectivas sus acreencias. Aquí el
problema es que si hay un legatario que le dejaron 10 millones de peso no
tiene a quien cobrarle, porque no hay herederos que hayan aceptado ni
tampoco hay un albacea con tenencia de bienes que puedan demandar y
cobrarle, y estos señores entonces están en una situación incómoda.

Requisitos.

- Apertura de la sucesión del causante

- Transcurrido más de 15 días desde la apertura de la sucesión sin que la
herencia haya sido aceptada expresa o tácitamente.
- No se haya designado albacea, o que al albacea designado por el testador no
se le haya conferido la tenencia de los bienes de la herencia o que,

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habiéndosele conferido esta tenencia, este no haya aceptado el cargo en el

mismo plazo.
- Resolución judicial de tribunal competente.

No es extraño que pase en la práctica, porque muchas veces los herederos

saben que la sucesión tiene muchas deudas.

Tramitación.

a. Legitimado activo: Cualquier otra persona interesada.

b. El tribunal competente art 148 COT.
c. La resolución judicial que declara la herencia yacente deberá ser publicada.
d. Artículo 44 del Decreto Ley nº1939 de 1977, que dicta normas sobre
adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, “toda resolución
judicial que declare yacente una herencia deberá ser comunicada de oficio por
el Tribunal respectivo a la Dirección (ministerio de bienes nacionales), la que
realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si
conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de dicha
herencia. La propia resolución que declare yacente una herencia contendrá la
frase ofíciese a la dirección de tierras y bienes nacionales, transcribiéndose
íntegramente esta resolución.”

Porque a falta de otros herederos, el Fisco los sucede, este puede ser
heredero, cuando hay una herencia yacente es probable que el Fisco sea
heredero.

e. Declarada yacente la herencia procede curador para ella. Esta curaduría,

será siempre dativa art 481/2 CC, pues, la confiere un magistrado.

Facultad del curador de la herencia yacente. Art 487, 488 y 489 CC.

Art. 487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una
herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por
nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o
curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que
los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los
créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados.

Art. 488. Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer
empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no
ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del
ausente, o que el pago de las deudas la requiera.

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Art. 489. Sin embargo, de lo dispuesto en los artículos precedentes, los actos
prohibidos en ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su
necesidad o utilidad, los autorizare el juez previamente.
El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de
cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad,
será responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a
dicha persona o a terceros.

Término de la herencia yacente art 491 CC,

Cuando un heredero acepta, pero también de acuerdo a este artículo expira en

el caso del art 484CC, después de transcurrido 4 años de la persona que
corresponde, en este caso se procede a la venta de todos los bienes y se
deposita en arcas fiscales.

Beneficio de inventario.

Concepto: art 1247 CC.

Es la posibilidad que tiene los herederos para limitar la responsabilidad que

tienen en las deudas hereditarias al monto que reciben por las asignaciones.

Adquiere este nombre porque para que proceda esta limitación de

responsabilidad es necesario que se haga un inventario solemne de los bienes
del causante, es decir, para gozar del beneficio de inventario es necesario
hacer un inventario solemne.

Requisitos.

Que se acepte y haga el inventario solemne. Art 1245 CC 104. Lo importante es

que se haga el inventario.

Excepción: art 4 Ley 19.903105.

104
Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al
valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.
105
Artículo 4º.- El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la
misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de
que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de los
bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº16.271. La individualización de los bienes raíces sólo
contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será

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Es la regla general, esta ley permitió la tramitación administrativa ante el

Registro Civil de las posesiones efectivas de herencias abintestato. Hoy día en
Chile cuando la persona fallece intestada la tramitación de la posesión efectiva
se hace de forma administrativa ante el Registro Civil, para este efecto, hay un
formulario a disposición de los interesados, en este mismo formulario deben
señalarse un inventario de los bienes del causante, y este inventario según el
art 4 de la ley tiene el carácter de un inventario solemne para todos los efectos
legales.

En este mismo formulario hay un apartado donde se debe indicar si se acepta

con o sin beneficio de inventario.

En las sucesiones que no se rigen por la ley 19.903 hay que confeccionar un
inventario solemne, es el que propone el CPC.

El inventario solemne.

Está consagrado en el art 858—los interesados deben pedir al tribunal que

hagan el inventario, previo decreto judicial, por funcionario competente y con
los requisitos del art 859—1) ante un notario y ante dos testigos mayores de
18 años, puede hacer de ministro de fe un juez o secretario de tribunal; 2) el
funcionario que lo reemplace siempre estará presente y dará fe de lo que se va
poniendo en el inventario; 3) se expresará en letras fecha en que comienza y
concluye; 5) será firmado por los interesados, ministro de fe y los testigos. Art
860 y 863 CPC.

Bienes que comprende: art 861 CPC y 382 y 385 CC—todos los muebles e
inmuebles.

Es posible Ampliar inventario: art 864 CPC r/c art 383 CC y ley 19.903 (art 24
y 30 del Reglamento DS de 2004), cuando después de haber hecho el
inventario aparecen nuevos bienes del que nadie sabía.

Tasación de los bienes.

La ley dice que hay que hacer inventario, pero no indica que se deba ponerle
valor, de hecho, hay normas que dan a entender que no es necesario, pero de
otras normas se desprende que es necesario hacer la tasación; por lo tanto, es
dudoso, este problema ha desaparecido en la mayoría de los casos porque la
mayor parte de las sucesiones son intestadas, y junto con hacer los inventarios
hay que ponerle la tasación.

suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro,
deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización. El inventario practicado de esta
forma, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender
que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de
solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.

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A No lo dice la ley. Al contrario, parece que no es necesaria art 865 CPC y

1260 CC.
b. Otras normas las supone art 1247 y 1257 CC.
c. Art 4 Ley nº19.903, el inventario “incluirá, simultáneamente, la valoración
de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley nº16.271.

Personas que deben aceptar con beneficio de inventario: art 1248, 1249,
1250, 1251 CC.

La regla general es que las personas pueden aceptar libremente, art 1248, sin
embargo, existen personas que están obligadas a aceptar con beneficio de
inventario, art 1250 CC herencia al Fisco y establecimientos públicos deben ser
aceptadas con beneficio de inventario, de la misma manera se aceptarán las
herencias a los incapaces, fuera de ello nadie es obligado a aceptar con
beneficio de inventario.
Paralelamente hay personas que no pueden aceptar con beneficio de
inventario.

Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventarios art 1252 y 1256
CC.

Los que han hecho actos de herederos, y en segundo lugar art 1256 CC
heredero que en la confección del inventario omite hacer mención de parte de
los bienes, es decir, se castiga al que sabiendo que hay bienes no lo menciona.

Efectos de la aceptación beneficiaria.

a) Limitación de responsabilidad del heredero art 1247 CC.

b) Ausencia de confusión de créditos y deudas art 1259 CC
c) Responsabilidad del heredero por los bienes y créditos hereditarios art 1260
CC.

El beneficio de inventario y la separación de patrimonios.

La mayor parte de la doctrina nacional entiende que la aceptación con

beneficio de inventario no produce la separación del patrimonio del causante
con el del heredero, por lo que los acreedores del causante pueden perseguir
los bienes de los herederos hasta el monto que lo ellos (herederos) le toca en
la herencia, es decir, pueden cobrar en el patrimonio del heredero, pero solo
hasta cierto monto.

De acuerdo a esta opinión minoritaria, pero que impera en el derecho

comparado, el beneficio de inventario no sólo limita la cuantía de la
responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y testamentarias, sino
que además lo pone a cubierto de la acción de los acreedores que tenía el
causante.

Extinción de la responsabilidad del heredero art 1261 y 1262 CC,

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Cuando prueba y demuestra cual es el monto que recibió en la herencia.

Extinción de la responsabilidad cuando abandona los bienes hereditarios a los

acreedores, art 1261 y 1262 CC: no esta claro como se procede.

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