FICHAS DOLO

(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la

más antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio. Las
contenidas en la Parte II, están organizadas de igual manera solo que estas
hacen parte del antiguo sistema de información)

PARTE I

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 49672
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 15/04/2020
DECISIÓN : SI CASA / CONFIRMA SENTENCIA
ABSOLUTORIA
DELITOS : Fraude procesal / Obtención de
documento público falso
ACTA n.º : 77
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 01 de 2018 / Ley 599 de
2000 art. 83 y 288 / Ley 890 de 2004
art. 6 / Ley 906 de 2004 art. 22, 101,
189, 292 y 426

ASUNTO:
Previo a efectuar el análisis correspondiente, indispensable se ofrece
examinar un aspecto abordado por el defensor en la audiencia de
sustentación de que trata el artículo 184 del CPP, en tanto, de llegar a
acreditarse, daría lugar a declarar la prescripción respecto del punible de
obtención de documento público falso, circunstancia que haría inane
cualquier pronunciamiento respecto a la configuración de ese delito. En
caso contrario, procederá el análisis en el siguiente orden: Atendiendo que
la segunda censura consiste en que los comportamientos atribuidos a los
acusados no se adecuan al delito de fraude procesal sino al de obtención
de documento público falso, debido a que el ámbito de aplicación del
primero se reduce a actuaciones netamente jurisdiccionales, la Sala
iniciará con ese ataque atendiendo que versa sobre la legalidad del
proceso. Con esa finalidad se aplicará una estructura de resolución propia
de la violación directa de la ley sustancial, para lo cual se recordará la
línea jurisprudencial de la Corporación acerca de los punibles en mención.
De esta manera, se verificará si existe algún yerro en el juicio de
adecuación típica. En el evento que la censura no prospere, la Corte se
ocupará de constatar sí el Tribunal incurrió en los yerros de apreciación
probatoria denunciados por el recurrente en el primer cargo y, en caso
afirmativo, si ellos tienen la virtualidad de socavar los fundamentos de la
sentencia recurrida o si, por el contrario, debe mantenerse la condena
impuesta a los encartados. En esta fase, el estudio seguirá los derroteros
de la violación indirecta de la ley. Para ese propósito, la Sala: (i) referirá
los hechos jurídicamente relevantes imputados a los acusados, así como
ciertas situaciones respecto de las cuales no existe controversia al haber
sido estipuladas y que servirán de apoyo para dar mayor claridad al
debate propuesto, destacando una falencia de la Magistratura en la
delimitación del contexto fáctico; (ii) abordará el examen de los errores de
hecho denunciados; y, (iii) consignará las conclusiones en torno a la
trascendencia de las pruebas omitidas, supuestas y cercenadas así como
a los indebidos razonamientos impregnados en la declaratoria de condena,
que desde ya se advierte tuvieron ocurrencia. Por último, la Corporación
examinará lo concerniente a las medidas dispuestas por el juez colegiado
para reestablecer los derechos de la víctima

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se

vulnera, evento en que fue necesario excluir un hecho jurídicamente
relevante que no fue imputado / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia
personal, fáctica y jurídica: La congruencia fáctica y personal es absoluta /
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica:
la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito es asegurar al
procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos
formulados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera: cuando en la
sentencia se efectúan argumentaciones sobre aspectos que desbordan los
hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación / PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Principio de trascendencia / PRUEBA
DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / OBTENCIÓN DE DOCUMENTO
PÚBLICO FALSO - Tipicidad subjetiva: dolo, no se configura

Tesis:
«[…] la Sala considera pertinente precisar que el Tribunal incluyó dentro
del estudio correspondiente a la materialización de la conducta delictiva de
obtención de documento público falso un hecho que no fue imputado a los
implicados, como es, la adjudicación del rodante de placas […], de ahí que
no quede camino diferente a excluirlo del presente asunto.

En efecto, se observa que para robustecer la condena, el cuerpo colegiado

hizo particular énfasis en el otorgamiento del vehículo de placas […], el
cual fue presentado en el trámite notarial como propiedad de GAQQ,
cuando lo cierto es, de acuerdo con el certificado expedido por la
Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, que su propietaria desde
el año 2002 era CTOA, sin que se observen modificaciones posteriores en
la titularidad de ese automotor.

A voces del artículo 288 del Código Penal, es claro que, en principio, esa
eventualidad, consistente en peticionar la asignación de un vehículo ajeno
al causante, sí tiene la capacidad de hacer incurrir en error al Notario,
quien, partiendo de la buena fe que imprime a la documentación allegada,
otorga a un tercero, mediante escritura pública, la propiedad o posesión de
bienes no pertenecientes a la masa sucesoral del difunto.

No obstante, como este hecho no fue imputado fáctica ni jurídicamente a

los procesados, no debió ser tenido en cuenta por el juez plural para
reforzar su postura.

Recuérdese, sobre el particular, que la definición fáctica del delito de

obtención de documento público falso, tanto en la formulación de
imputación como de acusación, no tomó en consideración la inclusión del
referido automóvil en el proceso administrativo promovido por el abogado
JWGM en representación de AQQ.

De antaño se ha decantado que entre la acusación y la sentencia debe

existir correspondencia en los aspectos personales -sujetos-, fácticos
-hechos y circunstancias- y jurídicos -modalidad delictiva-, de tal forma
que si alguno de ellos no guarda la debida relación, surge como
consecuencia inmediata el quebrantamiento de las bases fundamentales
del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con
imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni
se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden
en la determinación de la pena.

Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el acusado
no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”,
luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de
congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas
garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le
hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a
juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que
resulta contrario a tales derechos que se le sancione por un supuesto
fáctico diferente al objeto de controversia

[…]

El propósito de tal coherencia es justamente garantizar el derecho de

defensa y la unidad lógico-jurídica del proceso.

En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia que solo es absoluta la

congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto
que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una
conducta distinta a la endilgada, siempre que no agrave la situación del
encartado y respete el núcleo central de la imputación. Por consiguiente, al
fallador le está vedado sustentar su decisión de condena incluyendo
acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque se encuentren
probadas en el plenario, no hayan hecho parte de la acusación fáctica.

[…]

De ese modo, surge evidente que la fiscalía fundamentó la obtención falaz

de la escritura pública n.° […] del 31 de julio de 2007, con base en tres
manifestaciones, en su orden, (i) la negativa de vínculo marital de hecho
del difunto, (ii) la aserción de que AQQ era el único con interés en la
herencia y (iii) el desconocimiento de la razón social del establecimiento
público de chatarrería.

Entonces, determinado que, en verdad, a los encartados no se les

recriminó la adición del precitado rodante en el formato indicado con
anterioridad, no era posible mutar los hechos para atribuir a aquellos uno
diferente al objeto de acusación, como lo hizo el ad quem, en clara
contravía, no solo del debido proceso, sino de los derechos de defensa y
contradicción.

Por tal motivo, se prescindirá de esa esa específica circunstancia en lo

sucesivo.

En cualquier caso, es oportuno destacar que para la Corte, ese solo

incidente -inclusión del vehículo- no tiene la capacidad suficiente para
colegir el dolo de los implicados, esto es, el conocimiento que tenían
respecto a la existencia de la unión marital de hecho entre su familiar y la
ofendida, pues aunque no se desconoce que el rodante de placas […]
estaba registrado a nombre de CTOA, los testigos F y GAQQ destacaron
que ese automotor siempre fue empleado por su hermano GA para el
transporte de chatarra.

Además, verificado el “histórico de propietarios” del carro tipo camión

expedido por la Secretaría de Transportes y Transito de Medellín, se
advierte que desde que el causante lo adquirió, por primera vez, el 13 de
abril de 1988, efectuó las siguientes transacciones:

- El 22 de abril de 1995 vendió el vehículo a ALOC.

- El 26 de noviembre de 1998 se lo compró a dicha persona.
- El 8 de mayo de 2002 lo traspasó a CTOA.

De los movimientos referidos se puede deducir que GAQQ, al parecer,

tenía la costumbre de trasladar el bien mueble a terceros y,
posteriormente, recuperar la titularidad, de ahí que, al margen de las
operaciones que ejecutó el difunto frente a la propiedad del rodante, no es
ilógico pensar que para los enjuiciados este pertenecía, así fuera por la
posesión continua del bien, a su familiar, máxime cuando estaba
destinado al funcionamiento del negocio.

De manera que, más allá de acreditar un negocio jurídico -compraventa-

entre CTOA y el causante, la circunstancia de aparecer ésta como titular
del automotor no habilita inferir que los inculpados sabían del vínculo
marital ya mencionado».

FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Principio de trascendencia / DEBIDO

PROCESO - Alcance: derecho a la presunción de inocencia y a ser vencido
conforme a reglas pre establecidas / FRAUDE PROCESAL - Tipicidad
subjetiva: dolo, no se configura / OBTENCIÓN DE DOCUMENTO
PÚBLICO FALSO - Tipicidad subjetiva: dolo, no se configura / FALSO
JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando el Tribunal reconoce valor
probatorio a pruebas ilegítimas, bajo la creencia errónea de haber sido
aducidas en el juicio con el lleno de los requisitos legales

Tesis:
«Efectivamente, al verificar los instrumentos incorporados oportunamente
a la actuación, no se observan las copias de la denuncia instaurada por la
afectada, las actas de la audiencia de conciliación preprocesal -requisito de
la querella- y del procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho
impulsado por la quejosa, como tampoco del certificado mercantil de
Cámara de Comercio.

De ahí que, contrario a lo indicado por la señora Fiscal Delegada que

acudió a la audiencia de sustentación, el yerro en el que incurrió el juez
plural sí ostenta trascendencia sobre la determinación adoptada, pues
apoyó sus conclusiones en medios de prueba no adosados a la actuación.

Además, la Corte tampoco tiene certeza de que, en dichas ocasiones, la

afectada hubiera aportado prueba sumaria respecto a la calidad de
compañera permanente que alegaba, con lo cual se pueda inferir que tanto
AQQ como su abogado JWGM -quien lo representó en la audiencia de
conciliación y el procedimiento de lanzamiento- , sabían con plenitud de la
relación marital de hecho y optaron por ocultarla en el proceso de
sucesión.

De igual forma, cabe destacar que, aunque la Sala reconoce la existencia

de las providencias emitidas por el Juzgado Cuarto de Familia y la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Medellín, mediante las cuales se declaró
la existencia de la unión marital de hecho entre la denunciante y el
causante, dichas decisiones no podían servir de fundamento para
determinar el dolo de AQQ y JWGM por cuanto, según lo informado en el
juicio, las mismas fueron proferidas en el año 2011, es decir, cuatro años
después del acaecimiento de los hechos investigados, de ahí que sus
efectos no eran previsibles para los procesados.

En esa medida, erró el Tribunal al dar por probado, con fundamento en

elementos de persuasión que no fueron acercados al juicio oral, que AQQ y
JWGM exteriorizaron o realizaron actos a partir de los cuales concluir que,
al momento de iniciar el trámite de sucesión intestada, conocían con plena
certeza la relación marital que GAQQ sostuvo con CTOA así como de la
existencia del registro mercantil del establecimiento de comercio de
reciclaje -que daba cuenta de la titularidad de la afectada sobre ese
negocio- y, voluntariamente, eligieron omitir esa información en los
formatos arrimados a la notaría.

Esta Corporación considera necesario aclarar, para lo que ahora es de

interés, que todo acusado, por el delito que fuere y cualquiera sea su
gravedad, tiene el derecho inderogable a ser juzgado conforme a un
proceso como es debido, es decir, a que se presuma su inocencia como
punto de partida de la actuación judicial, y a ser vencido conforme a reglas
pre establecidas, entre las que se incluye la prerrogativa a que solo las
pruebas previamente descubiertas e incorporadas al juicio pueden ser
valoradas a la hora de decidir su situación judicial.

Así las cosas, prospera la censura por violación indirecta de la ley

sustancial, producto del error de derecho por falso juicio de legalidad
-propuesto como falso juicio de existencia por suposición por la defensa-,
pues se demostró que el Tribunal reconoció valor probatorio a pruebas
ilegítimas bajo la creencia errónea de haber sido aducidas en el juicio con
el lleno de los requisitos legales».

FRAUDE PROCESAL - Tipicidad objetiva: se configura / OBTENCIÓN DE

DOCUMENTO PÚBLICO FALSO - Tipicidad objetiva: se configura /
FRAUDE PROCESAL - Tipicidad subjetiva: dolo, no se configura /
OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO - Tipicidad subjetiva:
dolo, no se configura / ATIPICIDAD SUBJETIVA - Por ausencia de dolo /
DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de
primera instancia / IN DUBIO PRO REO - Aplicación: la duda razonable
se resuelve en favor del procesado / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR -
Requisitos: convencimiento más allá de toda duda / FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - La Corte le hace llamado de atención

Tesis:
«Conclusiones

En este acápite, la Sala concretará las razones por las cuales se debe
revocar la sentencia de segundo nivel:

5.1. Como se indicó anteriormente, si bien las conductas atribuidas se

muestran objetivamente típicas para los delitos de obtención de
documento público falso y fraude procesal, la declaración de condena
emitida por el Tribunal en contra de AQQ y JWGM fue sustentada en una
indebida valoración de la prueba, ocasionada por errores de hecho y de
derecho, a partir de los cuales derivó infundadamente el actuar doloso de
los implicados.

[…]

Así pues, para la Corporación, las pruebas incorporadas al proceso,

contrario a lo concluido por el juez colegiado, no apuntaban a pensar,
inexorablemente, que cuando AQQ junto con su abogado JWGM, iniciaron
el trámite sucesoral conocían plenamente que CTOA accedía al derecho de
suceder a GAQQ, de ahí que no se advierta con claridad, que los
implicados dolosamente hicieron incurrir en error al […] Circulo de
Medellín para obtener la escritura pública espuria. Tampoco se avizora que
hubiese sido consciente de las falsedades plasmadas en el documento, y
que con ese conocimiento, optaron por inscribirlo en la Oficina de
Instrumentos Públicos con la intención de adueñarse indebidamente de
diversas propiedades.

De todo lo dicho concluye la Sala que el Tribunal, como alega el

demandante, dejó de reconocer la duda razonable en favor de AQQ y
JWGM, al tener por probado sin estarlo, que (i) desconocieron
voluntariamente el interés patrimonial de CTOA en la sucesión de GAQQ y
(ii) omitieron dolosamente consignar el nombre del establecimiento de
comercio que funcionaba en la carrera […] en los formatos presentados a
la […] del Círculo de Medellín, cuando lo cierto es que los elementos de
juicio introducidos no permitían arribar al conocimiento necesario respecto
a la actualización de estos singulares aspectos.

En este punto, la Corte no puede dejar de llamar la atención de la fiscalía,

pues por su inoperancia y desidia no logró incorporar las pruebas
necesarias para acreditar la teoría del caso.

No se llega, entonces, al conocimiento más allá de toda duda razonable

sobre la responsabilidad, como lo impone el artículo 381 del Código de
Procedimiento Penal. Por lo tanto, en garantía de la doble conformidad, se
revocará la decisión del Tribunal Superior y en su lugar se confirmará la
sentencia absolutoria de primera instancia».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP1677-2019(49312) | Fecha:
08-05-2019 | Tema: FRAUDE PROCESAL - Bien jurídico tutelado: la
administración pública, tanto judicial como administrativa / OBTENCIÓN
DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO - Se configura: cuando se induce en
error al notario para otorgar y protocolizar instrumentos públicos que
contienen manifestaciones contrarias a la verdad Rad: AP4115-
2019(54436) | Fecha: 25-09-2019 | Tema: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA
LEY SUSTANCIAL - Falso raciocinio: no la constituye la discrepancia de la
apreciación probatoria

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 51283
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP459-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/02/2020
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Homicidio / Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones
ACTA n.º : 39
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 19 y 104-7

TEMA: HOMICIDIO AGRAVADO - Tentado: diferente al delito de lesiones

personales / HOMICIDIO - Agravado: dolo / HOMICIDIO - Tipicidad
subjetiva: evento en que la ausencia de razones determinantes del
proceder, no tiene la virtud de variarlo a uno lesivo de la integridad
personal / DOLO - Concepto / DOLO - Clases / DOLO - Directo / DOLO -
Indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias / DOLO
EVENTUAL - Concepto / DOLO EVENTUAL - No se configura / DOLO -
Directo: diferencia con el dolo eventual / DOLO - Directo: se configura /
HOMICIDIO AGRAVADO - Tentado: se configura

Tesis:
«Como finalmente la demandante planteó que si su asistido disparó contra
las personas que se encontraban en el parque de El Cerrito, no se trató de
unas tentativas de homicidio agravado, sino de lesiones personales
realizadas con dolo eventual, considera la Corte que la ausencia de
razones específicas determinantes del proceder de PB, no tiene la virtud de
mutar su proceder homicida en simplemente lesivo de la integridad
personal.

Por el contrario, el carácter letal del ataque indiscriminado contra siete

personas que se encontraban en el parque, encuentra suficiente
demostración, de una parte, en el instrumento utilizado, esto es, un arma
de fuego. Y de otra, con la muerte de YO.

Sin duda, el acusado actuó con dolo de matar, no de lesionar, propósito

que consiguió respecto de una de las víctimas, mientras las otras seis
lograron salvar su vida al ser inmediatamente atendidas en el Hospital San
Rafael de la localidad.

Ahora, normativa y jurisprudencialmente se tiene que el artículo 19 del

Código Penal refiere la concurrencia del conocimiento y voluntad del
agente en la realización del comportamiento. La conducta es dolosa
cuando aquél “conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización”, definición que se ocupa del dolo directo y del
indirecto -también llamado de segundo grado o de consecuencias
necesarias—.

A su vez, la norma citada dispone otra especie de dolo cuando “la

realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar”, caso en el cual el conocimiento
adquiere una mayor relevancia que la voluntad, pues si bien no se quiere
el resultado, tampoco se desprecia, dado que la infracción penal es
prevista como probable pero se deja, como dice la fórmula, librado el
resultado al azar , de manera que el actor no quiere la realización de la
consecuencia lesiva, pero se la representa, vale decir, la concibe como
posible, mas su actitud es de indiferencia hacia el bien jurídicamente
protegido .

La Corte no advierte en este asunto un comportamiento del acusado a

título de dolo eventual, pues está probado que estando en el parque de El
Cerrito, procedió, sin un criterio conocido, a seleccionar una a una sus
víctimas y dispararles, hiriendo a siete personas, de las cuales una falleció
en el Hospital Universitario de Cali, de donde se constata su accionar
dirigido a causar la muerte, que únicamente se concretó respecto de YOM,
es decir, no se trató de un resultado eventual, aleatorio o librado al azar.
Asunto diverso es que por causas ajenas a su voluntad, seis de las
personas heridas no fallecieron al ser atendidas médicamente de urgencia.

Debe precisarse que si bien LAP disparó indiscriminadamente su arma, no

lo hizo respecto de objetos, sino directamente contra las personas que sin
un motivo aparente seleccionó, a quienes hirió, causando la muerte a una
de ellas, luego se trató de siete conductas homicidas a título de dolo
directo, seis de las cuales no lograron el resultado muerte, se insiste, por
razones independientes del querer del autor.

El cargo no prospera».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 53037
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP468-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/02/2020
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Violencia intrafamiliar
ACTA n.º : 39
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 229 / Ley 1959 de
2019 / Ley 1142 de 2007 art. 33

ASUNTO:
el argumento central tiene que ver con la interpretación relativa a que no
se configura en su tipicidad el delito de Violencia intrafamiliar (artículo
229 del Código Penal) habida cuenta que víctima y victimario, para el
momento de los hechos, no vivían bajo el mismo techo, tras la ruptura de
su relación conyugal.

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:

consentimiento del procesado, libre, consciente, voluntario e informado /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos:
principio de no retractación, no se configura nulidad cuando es inexistente
el supuesto vicio del consentimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: cambio favorable en relación con la pena a
imponer, mediante reconocimiento de la diminuente punitiva de la ira o
intenso dolor / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos o
negociaciones: vicios del consentimiento, no se configuran

Tesis:
«1. El consentimiento del acusado en la admisión de su responsabilidad
penal en el preacuerdo:

Antes de adentrarse la Sala en el análisis del problema dogmático

planteado por el censor, se examinará si en verdad se incurrió en la
vulneración de las garantías fundamentales en atención a que el
recurrente plantea que el procesado, al momento de admitir su
responsabilidad penal por el delito de Violencia intrafamiliar, no prestó su
consentimiento de manera libre, consciente y voluntaria, puesto que en
todo momento asumió su compromiso por el delito de Lesiones personales.

De entrada, advierte la Corte que una crítica en tal sentido carece de

fundamento frente a la realidad que es posible constatar.

El 1° de junio de 2017, una vez instalada la audiencia de juicio oral y

público, la delegada de la Fiscalía solicitó al juez la variación del objeto de
la diligencia, argumentando la celebración de un preacuerdo. De esa
manera, presentó lo que, según expuso, había sido acordado con el
procesado y su abogado defensor: admisión de responsabilidad por el
delito de Violencia intrafamiliar, agravado por la condición de mujer de la
víctima (artículo 229 - 2 del Código Penal), a cambio de lo cual se introdujo
como circunstancia tendente a disminuir la pena, la de estado de ira e
intenso dolor (artículo 57 ibídem). La fiscal, al tiempo, hizo narración de
los hechos jurídicamente relevantes, su calificación jurídica y ofreció los
elementos materiales probatorios y evidencias físicas que constituyeron el
mínimo de prueba necesario para sostener la condena del procesado.

El juez de conocimiento decretó un receso para que el abogado defensor

pudiera conocer los elementos materiales probatorios y evidencias físicas
presentadas por la defensa del acusado, después de lo cual procedió a
ilustrar a éste, en un lenguaje comprensible, sobre la naturaleza y los
términos del acuerdo y su contenido, además de los derechos que le
asistían como procesado en trance de aceptar su responsabilidad penal,
advirtiéndole que «si usted es inocente, no acepte el preacuerdo» (C.D.
audiencia de juicio oral, récord minuto 14:04).

A continuación, el juez decretó un receso para que el procesado fuera

asesorado por su abogado (C.D. audiencia de juicio oral, récord minuto
14:32), tras de lo cual acotó que «mi inocencia se va a evaluar con el
tiempo» (minuto 17:50).

De nuevo el juez explicó al acusado, con insistencia, que la admisión de su

responsabilidad implicaba que quedaba desvirtuada su presunción de
inocencia y, advertido de ello, expresó que era su voluntad aceptar los
cargos formulados en los términos consignados en el preacuerdo puesto a
consideración de la judicatura.

Al darse traslado para su pronunciamiento sobre el acuerdo y el

consentimiento del procesado, la representante de la víctima y el abogado
defensor del acusado expresaron que no tenían objeción alguna. Éste
último agregó que el acuerdo pactado por el delito de Violencia
intrafamiliar (artículo 229 del Código Penal), cometido en la circunstancia
de agravación punitiva relativa a que la conducta recayó sobre una mujer
-inciso segundo-, y que incluyó dentro de su fórmula la circunstancia
diminuente de la pena de estado de ira e intenso dolor (artículo 57 ibídem),
fue exactamente lo pactado después de un proceso de negociación que se
había iniciado hacía más de un mes.

Del anterior recuento pormenorizado de las condiciones en que se realizó

la audiencia en la que se aprobó el preacuerdo, puede colegirse que la
admisión de responsabilidad del procesado TL fue un acto libre,
voluntario, suficientemente informado, consciente, espontáneo,
incondicional, exento de vicios esenciales del consentimiento y respetuoso
de sus derechos y garantías.

Ninguna situación de las reveladas a través de los registros de la diligencia

podría evidenciar la presencia de algún error, coacción o ignorancia al
momento de ser aceptada la responsabilidad derivada de la acusación,
fáctica y jurídica, que conllevó al fallo condenatorio, careciendo de
fundamento la censura del recurrente relativa a que el acusado no fue
informado por su defensor de la naturaleza y de las consecuencias
jurídicas del preacuerdo, puesto que, aunque es cierto que en principio
manifestó que era inocente, el juez no solamente le explicó con suficiencia
todos los aspectos relacionados con la forma de preacuerdo a la que se
aprestaba a acogerse, sino que suspendió la audiencia para propiciar el
diálogo con su abogado de confianza sobre aquellos mismos aspectos.

De manera que ninguna imposición por parte de la representante de la

Fiscalía o del juez de conocimiento, como lo sugiere el demandante, puede
advertirse en el curso de la audiencia, careciendo además de sustento la
afirmación del censor en el sentido de que el acusado creyó que aceptaba
su responsabilidad penal por el delito de Lesiones personales y no por el
de Violencia intrafamiliar, cuando para el momento en que se presentó el
preacuerdo ante el juez de conocimiento ya se había instalado la audiencia
de juicio oral y público, lo que significa que ya se habían superado las
audiencias de formulación de imputación, acusación y preparatoria, en las
que de manera invariable se sostuvo la misma hipótesis fáctica y su
calificación jurídica y, sobre esa base, el mismo defensor reconoció que en
torno al delito que fue objeto de acusación se adelantó una dilatada
negociación que culminó en el reconocimiento de un importante beneficio
punitivo para el procesado.

Siendo ello así, es claro que la declaración de responsabilidad penal fue el

resultado de una negociación entre fiscalía y defensa, lo que propició una
manifestación de culpabilidad preacordada del acusado, con absoluto
respeto de sus garantías fundamentales y dentro de una de las
posibilidades establecidas por el artículo 351-2 de la Ley 906 de 2004,
relacionada no con la modificación de la adecuación típica de la conducta,
sino con una alternativa atinente a "un cambio favorable para el imputado
con relación a la pena por imponer"».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: cambio

favorable en relación con la pena a imponer, reconocimiento de la
diminuente punitiva de la ira o intenso dolor / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de
conocimiento, aspectos que incluye / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos o negociaciones: vicios del consentimiento, no se configuran

Tesis:
«[...] debe acotarse que la imputación jurídica no se ofreció arbitraria y
alejada de la realidad fáctica, puesto que, aun considerando las diversas
interpretaciones jurisprudenciales en torno a la construcción típica del
delito imputado, lo cierto es que en la conducta desplegada por el
procesado se evidenció el maltrato hacia la víctima, quien para el momento
era su cónyuge, lo que en principio podía subsumirse en el tipo de
Violencia intrafamiliar. Además, la concesión de una diminuente punitiva
relacionada con el estado de ira e intenso dolor, circunstancia ajena a la
imputación fáctica, se explica sólo para efectos punitivos dentro del
modelo de negociación presentado, pues en el juicio de imputación no se
advierte ningún comportamiento grave e injustificado de la víctima que
hubiera provocado una emoción intensa para desencadenar la violenta
acción del acusado.

Por lo demás, se observa que el juez se aplicó en el control del preacuerdo

a las pautas señaladas por esta Sala cuando se trata de esa forma de
terminación anticipada del proceso:

Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la

actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los
presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye
aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad,
la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y
claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas
u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar
de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004,
orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de
inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo
que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de
calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la
materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto
de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los
beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de
los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos;
(v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado
con libertad y suficientemente información; etcétera.

En suma, el primer cargo no está llamado a prosperar porque no es cierto

que existan vicios en el consentimiento prestado por el acusado al
momento de admitir su responsabilidad penal por el delito de Violencia
intrafamiliar, cometido en circunstancia de agravación punitiva, como
consecuencia del acuerdo celebrado con la Fiscalía».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 55368
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP467-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/02/2020
DECISIÓN : MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA /
CONDENA
DELITOS : Prevaricato por acción / Cohecho propio
ACTA n.º : 039
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia 1991
de 1991 art. 31 y 58 / Ley 906 de 2004
art. 20, 32 inc. 3 y 381 inc. 2 / Código
de Procedimiento Civil art. 9, 149, 150
núm. 1 y 9, 264, 238 núm. 1 y 6, 241
núm. 1 y 2, 451, 452, 453, 454, 455,
456, 457, 458, 459 / Acuerdo 1518 de
2002 art. 25 / Ley 9 de 1989 art. 12 y
37 / Ley 794 de 2003 art. 24 / Ley 57
de 1887 art. 5 núm. 1 / Convención
Americana sobre Derechos Humanos. /
Código Civil art. 657, 1885 y 1886 /
Código de Comercio art. 516, 517 y
525 / Ley 388 de 1997 art. 62 /
Resolución IGAC 620 de 2008 / Decreto
1420 de 1998 art. 1 núm. 3, art. 12 y 21
núm. 6 / Código General del Proceso
art. 399 / Código Penal art. 31, 55 núm.
1, 58 núm. 9 y 10, 404
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes
del juicio: como prueba de referencia, apreciación / TESTIMONIO -
Credibilidad / COHECHO PROPIO - Demostración / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Sentencia: prohibición de condenar únicamente con
prueba de referencia / COHECHO PROPIO - Dolo / CONOCIMIENTO
PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda

Tesis:

«De los delitos de cohecho propio

Además de las aludidas interceptaciones, se cuenta, como prueba de

referencia, con las declaraciones por fuera del juicio oral que hiciera JGP
antes de su fallecimiento -31 de mayo de 2008 por homicidio- , hijo de los
demandados dentro del proceso de expropiación.

[…]

La síntesis de las delaciones que hiciera JG P era necesaria para denotar

que, contrario a lo censurado por el apelante, el testigo merece plena
credibilidad dada la consistencia en su versión frente a tres eventos
trascendentales:

i) Los $100.000.000.oo después de decretado el primer peritaje dentro del

proceso de expropiación, a lo que se refirió en la segunda, tercera y cuarta
declaración, donde al unísono afirmó que: ese monto se obtuvo de reunir
$40.000.000.oo emanados del Parador y $60.000.000.oo que prestó un
familiar de CAGG. Del total, $30.000.000.oo se los entregó este último a la
funcionaria NAT en el despacho, estando JGP presente mientras JGO los
esperaba en el carro.

Ante la Fiscalía 162 Seccional de Cali dijo que ese hecho sucedió en el mes
de marzo de 2007, y en la entrevista de policía judicial, mencionó que fue
unos días después de que llegara de Estados Unidos, lo que había ocurrido
el 4 de marzo de 2007. Época que coincide con la fecha de la sentencia de
expropiación y designación del primer perito (28 de marzo de 2007),
proferida por la acusada en contravía de las normas jurídicas aplicables al
caso, conforme lo acreditado párrafos atrás.

ii) En las primeras cuatro exposiciones, reiteró que para el segundo

peritaje necesitaban $90.000.000.oo, de los cuales él prestó
$60.000.000.oo, que fueron distribuidos así: $30.000.000.oo para el perito
y $30.000.000.oo para la juez NAT, dinero que él mismo le entregó. En las
tres primeras oportunidades, coincidió en las personas que presenciaron el
pago (la abogada MIBT, JGO, CAGG y el hijo de este), y aunque no
concordó en la fecha en que ocurrió ese hecho -primero dijo que el 9 de
septiembre y luego, el 10 de agosto de 2007-, tal inconsistencia es
insustancial, en tanto no afecta el fondo de lo narrado.

Además, la época de ese suceso, en todo caso, coincide con la fecha en la

que la juez nombró al segundo perito, JEPS (13 de agosto de 2007) .

iii) Esta segunda designación del experto fue la que originó la reunión en la
cabaña Nº 16 en el Hotel CTPB: en todas sus intervenciones, JGP aseveró
que ese encuentro se dio el 16 de octubre de 2007, oportunidad en la que
NAT reclamó el 15% del valor total del avalúo, según ella, que iba en
$16.000.000.000.oo. Aspecto que en efecto concuerda con el peritaje que
hasta ese momento había realizado AZC, quien presentó la experticia en
$16.864.941.229.oo .

En lo atinente a esa reunión, se refirió igualmente JDHV, mencionado

incluso por JGP en su última delación, como la persona que los acompañó
al hotel, junto con su hermano JGP, pero que no ingresó al sitio de
encuentro.

En el juicio oral , testificó que un día JGP y JGP le dijeron que lo

acompañaran «a una reunión que hay en el Parador». Cuando llegaron,
ellos le pidieron que se quedara en el restaurante mientras ingresaban a
una de las cabañas -no recordó el número-, momento en el cual observó a
una mujer que entraba al lugar, frente a lo que alguno de los mencionados
hermanos le dijo: «vea, la señora que va entrando allá es la juez N».
Recordó que ese nombre era el que aquéllos pronunciaban constantemente
cuando se referían a «la juez N que llevaba el proceso de expropiación».

Precisó que la reunión «no duró ni media hora porque salieron todos
disgustados porque ellos estaban peleando por un porcentaje… por la
venta del parador… no recuerdo bien si fue Javier o J que me dijo que ellos
estaban pidiendo un porcentaje mucho más para la juez N y CA, J y un
señor T, y entonces que para ellos no».

En punto de la veracidad este último relato, objetada por el defensor,

quien intentó impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio, se
advierte que el testigo fue claro y contundente al explicar la «visibilidad
amplia» que tenía desde el restaurante hasta la cabaña a la que ingresó la
acusada, porque «se alcanzaban a ver las personas que entran y salen»
pese a que entre los dos puntos había una piscina de por medio, «la calle
donde dejan los carros» y dos árboles altos.

Y aunque en esa oportunidad simplemente observó a una mujer que no

conocía, lo significativo de su versión es que concuerda con la de JGP no
solo en el hecho de que realmente hubo una reunión en el mencionado
hotel con ocasión del proceso de expropiación, sino en las personas que
asistieron a la misma, porque igualmente advirtió la presencia de TM y los
hermanos JGO y CAGG, de lo que se infiere que la mujer señalada
realmente era NAT, como los hermanos P se lo afirmaron a JDHV.

Bajo ese contexto, de las pruebas se colige que NAT, en tanto Juez 2ª Civil
del Circuito de Buga, recibió para sí dinero ($60.000.000.oo) y aceptó
promesa remuneratoria (15% del valor del avalúo) para ejecutar actos
contrarios a sus deberes oficiales.

Pues el conocimiento personal de los hechos declarados por JGO, como

prueba de referencia, unido a lo observado directamente por JDHV y a la
interceptación telefónica de la línea utilizada por CAGG, denotan un
contexto de acuerdo ilegal (en el que participaron abogados, partes y
peritos) mediado por la consecución de un provecho económico para la
funcionaria, única con facultad de dirección en el proceso de expropiación,
a cambio de contravenir sus funciones oficiales.

De manera que no es cierto, como lo arguye el apelante, que se desconoció

la tarifa legal negativa prevista en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley
906 de 2004, según el cual «La sentencia condenatoria no podrá
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».

El anterior acervo debe concatenarse con las comprobadas actuaciones

manifiestamente contrarias a la ley emitidas por la acusada en el
desarrollo del proceso de expropiación, a pesar de las copiosas
advertencias del apoderado del INCO y del Ministerio Público sobre la
irregular designación de los peritos y sus infundados avalúos, lo que de
contera repercutió en los recursos públicos en contravía a lo dispuesto en
el inciso 4º del artículo 58 de la Constitución Nacional .

Luego, comprobado el propósito ilegal de la enjuiciada, no hay duda que

ella obró con la intención consciente de apartarse de los deberes propios
de su cargo, al punto que sabía de la ostensible ilegalidad de las decisiones
por ella proferidas, como incluso lo admitió en una de las conversaciones
que sostuvo con CAGG, al manifestar que la providencia del 10 de
septiembre de 2010, por medio de la cual se aprobó el avalúo presentado
por JAML, «no está muy muy estudiada».

Por consiguiente, análisis probatorio que viene de efectuarse lleva al

conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de los delitos de
prevaricato por acción y cohecho propio y de la responsabilidad penal de la
acusada NAT, sin que los argumentos del apelante sean de la entidad
suficiente para derruir la condena».

UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución sucesiva: dolo unitario /

UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución instantánea: varios actos se
pueden tomar como uno solo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de
ejecución instantánea: cometido a través de varios actos, unidad de
acción, explicación / UNIDAD DE ACCIÓN - Requisitos / UNIDAD DE
ACCIÓN - Evolución jurisprudencial / DELITO DE EJECUCIÓN
INSTANTÁNEA - Naturaleza: No es antinómica con el delito continuado /
DELITO CONTINUADO - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Dolo / COHECHO PROPIO - Como delito continuado: mediante la
aplicación del concepto de unidad de acción / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Como delito continuado: mediante la aplicación del concepto de
unidad de acción

Tesis:

«La pluralidad de prevaricatos por acción y cohechos propios cometidos en

unidad de acción o de conducta

De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el concepto de

unidad de conducta o unidad de acción, principalmente para los delitos de
ejecución sucesiva, cuando los mismos se realizan con un «dolo unitario,
no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de
resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto
como consecuencia de la unidad de intención…» (CSJ AP, 20 feb. 2008,
rad. 28880).

Sin embargo, en la decisión CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 39464, se dijo que
en los delitos de ejecución instantánea se puede acudir al concepto de
unidad de conducta, cuando los mismos se realizan "mediante actos
diversos prolongados en el tiempo», a efectos de determinar «cuándo opera
su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el
término de prescripción de la acción penal (…), pues es claro que, frente a
tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado".

Así, en el proceso CSJ AP, 25 nov. 2015 rad. 46934, por ejemplo, la Corte
estudió un caso de prevaricato por acción en el que se dio aplicación al
concepto de unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, al margen de
que en estricto sentido la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se
trataba de delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los
delitos continuados, la existencia de una unidad de delito "no opera [de
manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal
general y ella abarque todas las conductas (…), sino en virtud de que pese
a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta
individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común
o inicial".

De ahí que a partir de dicho criterio jurisprudencial, en un asunto en el

que la defensa alegaba la existencia de una unidad de conducta en
relación con la sentencia de tutela y los autos proferidos en el curso del
incidente de desacato señalados como manifiestamente contrarios a la ley,
la Sala advirtió que, en los casos en que existen varias decisiones que se
tildan de prevaricadoras, en cuanto a su comprensión como una unidad,
será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los
componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se
considera dogmáticamente como de ejecución instantánea (CSJ SP, 13
jun. 2018, rad. 52321).

Pero el estudio de unidad de conducta para punibles de ejecución

instantánea como el prevaricato por acción no ha sido solo recientemente.
En providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021, sustentada en la tesis de
la unidad de acción desarrollada desde esa época , esta Corporación
analizó un concurso de prevaricatos por acción atribuidos a un juez
laboral por el conocido desfalco a FOLCONPUERTOS dentro de tres
procesos laborales independientes.

En esa oportunidad se advirtió que, pese a que en cada proceso laboral el

funcionario emitió varios autos ilegales infringiendo diversas disposiciones
del procedimiento laboral, no hay lugar para deducir un delito de
prevaricato por cada norma trasgredida, «por cuanto se advierte que hacen
parte de un contexto de acción más amplio, encaminado a crear
ilícitamente un título ejecutivo a cargo de un ente oficial». Por tanto, se
concluyó que cada irregularidad, cada ilicitud recorrida en la dinámica
establecida con el propósito de elaborar un proceso que le diera sustento
formal a la determinación perseguida, está integrada en una sola acción
prevaricadora.

[…]

Y aunque el delito de prevaricato por acción se consuma cuando el

servidor público profiere la decisión contraria a derecho, esta Corporación
ha precisado que de ninguna manera los institutos o fenómenos del delito
de ejecución instantánea y el delito continuado son antinómicos o se
repelen, vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación,
no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto, un
delito continuado respecto de esa misma conducta típica.
Esto, por cuanto el llamado delito continuado, instituido en su forma de
punición por el parágrafo del artículo 31 del C.P., corresponde a una
ficción jurídica que busca delimitar en un solo objeto de persecución penal
lo que ontológicamente corresponde a varias y separables ejecuciones
punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante, por el
propósito que desde el inicio animó al autor (CSJ AP, 28 may. 2014, rad.
43803).

Dentro del anterior marco jurisprudencial y conforme al análisis de las

decisiones que se tildan de prevaricadoras, advierte la Sala que en este
caso la sentencia y los autos proferidos por la Juez 2ª Civil del Circuito de
Buga en el curso del trámite de expropiación del Hotel CTPB, corresponden
a una sola acción y comparten una misma finalidad, lo que da lugar a
estructurar el prevaricato por acción como delito continuado.

En efecto, pese a que en este asunto se afirman como delictivas -en un

plano objetivo y subjetivo, vale decir, manifiestamente contrarias a la ley,
fruto del querer y voluntad de su ejecutora-, cada una de las providencias
judiciales objeto de acusación, todas ellas se atan por ocasión del querer
criminal común o inicial de la funcionaria: aprobar el máximo valor del
avalúo sobre el bien inmueble a expropiar, con el fin de obtener un mayor
beneficio sobre su precio.

Además, las decisiones prevaricadoras fácticamente se caracterizan por su

homogeneidad, es decir, en ellas la juez conculcaba los mismos preceptos
que regulaban lo atiente a la expropiación por motivos de utilidad pública
y justificó su posición en contra de los intereses del INCO bajo similares
argumentos. Todo para la contribución de ese notable fin ilícito.

En ese orden de ideas, bien se puede afirmar que las trasgresiones

precedentes al auto del 10 de septiembre de 2010, mediante el cual NAT
acogió de manera definitiva la experticia rendida por JAML, no tenían una
finalidad propia. Se constituyeron en el medio idóneo para llegar al estadio
procesal que formalmente permitía tomar la decisión ilegal -crear
judicialmente la obligación económica a cargo de la entidad estatal con
ocasión de la expropiación de un bien sobrevalorado-, pensada desde que
se inició el proceso.

Luego, el mandamiento de pago -ordenado el 31 de agosto de 2012-,

también precedido de trasgresiones al debido proceso contra la
demandante INCO, se constituyó en el complemento de la providencia del
10 de septiembre de 2010, de manera que al estar vinculado a él su
finalidad, no da lugar tampoco a la estructuración de un delito separado.

A la misma conclusión debe arribarse frente al delito de cohecho propio. Si

bien NAT recibió dinero en dos ocasiones (en total $60.000.000.oo) y en
una oportunidad aceptó promesa remuneratoria (15% del valor del avalúo),
como hechos típicos diferenciados, fue como contraprestación por ejecutar
actos contrarios a sus deberes oficiales buscando solo ese propósito:
avalar el peritaje sobre un precio ilusorio del inmueble hasta que
culminara el proceso de expropiación.

Bajo esas condiciones, la sentencia impugnada se modificará en el sentido

de condenar a NAT como autora de las conductas de prevaricato por
acción y cohecho propio, ejecutadas en la modalidad de delito continuado,
consecuencia de lo cual se ajustarán las penas que correspondan».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38005 | Fecha: 03-07-2013 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la Ley: Juicio ex ante de la conducta Rad: 27290 | Fecha: 05-12-2009 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la ley: valoración, a través de un juicio de legalidad, no de acierto Rad:
46227 | Fecha: 22-08-2018 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia,
procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el
núcleo factico de la imputación y no implique afectación de derechos de las
partes e intervinientes Rad: 45589 | Fecha: 30-11-2016 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la
calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un
delito de menor entidad, respete el núcleo factico de la imputación y no
implique afectación de derechos de las partes e intervinientes Rad: 41253
| Fecha: 15-10-2014 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación
y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede
siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo
factico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes
e intervinientes Rad: 41685 | Fecha: 25-06-2015 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación
jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de
menor entidad, respete el núcleo factico de la imputación y no implique
afectación de derechos de las partes e intervinientes Rad: 28880 | Fecha:
20-02-2008 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución
instantánea: varios actos se pueden tomar como uno solo Rad: 39464 |
Fecha: 09-03-2016 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución
instantánea: varios actos se pueden tomar como uno solo /
PRESCRIPCIÓN - Delitos de ejecución instantánea Rad: 46934 | Fecha:
25-11-2015 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución
instantánea: varios actos se pueden tomar como uno solo Rad: 52321 |
Fecha: 13-06-2018 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN – Requisitos Rad: 18021
| Fecha: 06-03-2003 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN – Evolución
jurisprudencial Rad: 14815 | Fecha: 15-11-2000 | Tema: UNIDAD DE
ACCIÓN - Evolución jurisprudencial Rad: 28880 | Fecha: 20-02-2008 |
Tema: DELITO CONTINUADO - Concepto Rad: 43803 | Fecha: 28-05-2014
| Tema: DELITO CONTINUADO - Concepto Rad: C-153 de 1994 | Fecha:
24-03-1994 | Tema: DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA -
Expropiación por utilidad pública: indemnización

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 51094
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP368-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/02/2020
DECISIÓN : REVOCA SENTENCIA
CONDENATORIA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 30
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 448 / Ley 599
de 2000 art. 22, 413, 428 / Decreto Ley
2158 de 1948 art. 2, 7, 25, 25A, 26, 28,
100

ASUNTO:
la Corte debe determinar si el comportamiento desplegado por el Juez 1º
Civil del Circuito de la municipalidad referida, LASS cumple los
presupuestos típicos del punible de prevaricato por acción que le fue
atribuido por la Fiscalía General de la Nación.

TEMA: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Configuración / ABUSO DE

FUNCIÓN PÚBLICA - Tipicidad objetiva / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA
- Tipicidad subjetiva: sólo admite la modalidad dolosa / ABUSO DE
FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo / DOLO - Concepto / DOLO - Demostración /
ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura: por ausencia del
elemento subjetivo

Tesis:
«El comportamiento reprochado a LASS está tipificado en el artículo 428
del Código Penal y, sanciona al servidor público que abusando de su cargo
realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan.

Como se señaló en el acápite anterior, el ilícito por el cual está siendo

juzgado SS configura al menos objetivamente el tipo penal de abuso de
función pública, en la medida que el reproche se concreta en haber
admitido la reforma a la demanda y librar mandamiento de pago a favor de
31 personas, respecto de las cuales no tenía competencia territorial,
desconociendo así el artículo 7º del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social.

Comportamiento que, sin asomo de duda, desbordó los límites de las

facultades que el legislador le asignó, lo cual permite concluir que, en
efecto, el procesado realizó unas funciones diversas a las que legalmente le
correspondían como servidor público.

A pesar que se acreditó objetivamente la conducta endilgada a SS, no

ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, atinente al dolo, única
modalidad de la conducta que resulta punible en relación con el delito en
cuestión.

El dolo hace referencia al conocimiento que tiene el agente al instante de

cometer el hecho acerca de los elementos objetivos del tipo y bajo ese
entendimiento decide voluntariamente llevar a cabo su comportamiento.
Descendiendo al caso en estudio, debe acreditarse que el acusado a pesar
de conocer su falta de competencia se determinó a emitir la decisión que
se le cuestiona, con la intención de lesionar el ordenamiento jurídico
aplicable.
En este evento, el Fiscal se limitó a argumentar, vagamente, de cara a la
demostración del dolo, lo siguiente: i) SS contaba con la trayectoria
suficiente al servicio de la Rama Judicial para tener pleno conocimiento de
las normas laborales; ii) de la revisión de los documentos aportados con la
reforma de la demanda se podía extraer la falta de competencia por el
factor territorial; iii) la emisión del auto del 26 de septiembre de 2012, que
es objeto de reproche, es prueba del querer obrar contrario a derecho.

Para la Sala las manifestaciones del ente acusador no son suficientes para
acreditar que las actuaciones del procesado estuvieron encaminadas
deliberadamente a desconocer el factor territorial de competencia.

Menos es dable aceptar que únicamente bastaba la emisión de una

decisión con carencia de competencia -tipicidad objetiva- para emitir
condena, pues ello desconoce que sólo se pude atribuir una determinada
conducta al probarse que el individuó conocía los hechos constitutivos de
su de la infracción y quería su realización -artículo 22 del Código Penal-.

En este asunto, de las alegaciones de la Fiscalía y los elementos

probatorios no se observa que el acusado hubiese actuado de mala fe o
maliciosamente, sino que en virtud de la agilidad con que asumió el
asunto y al haber admitido la demanda presentada inicialmente por YAO,
de quien sí tenía competencia territorial, se limitó a verificar el
cumplimiento de la normas que regulaban el fenómeno jurídico de la
reforma y la acumulación de pretensiones, así como los títulos ejecutivos
que se le presentaron, sin reparar en la competencia territorial.

Sobre ese punto, a voces de lo expuesto en los alegatos y en el escrito de

apelación, el procesado únicamente verificó la posibilidad de acumular
pretensiones, esto es, que se trate del mismo objeto y la misma causa,
para lo cual se fundó en lo dispuesto en el artículo 25A del Código Procesal
del Trabajo y la Seguridad Social.

Si bien, tal y como lo dijo el Fiscal, esa norma también consagraba la

competencia del juez frente a todas las demandas, lo que implicaba volver
a lo sostenido frente al factor territorial en el canon 7º ejusdem, no es
suficiente para afirmar que SS quería obrar contrario a derecho, más,
cuando ofreció una explicación plausible. Desde luego, ello no deja de lado
su interpretación errada de la norma, no obstante, pone de presente su
intención de no contrariar deliberadamente el ordenamiento jurídico.

Es cierto que en los anexos a la demanda se consignó el lugar de

residencia y de trabajo de los docentes, pero eso no demuestra por sí solo
el dolo del acusado, pues éste requiere la demostración de un estado
intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple
observación objetiva del descuido o equivocación.

Así las cosas, en la medida que en este asunto no se identifica una razón
por la cual el acusado hubiera querido obrar deliberadamente en
desacuerdo con la ley, no se colma el aspecto subjetivo del punible de
abuso de función pública.

Se demostró, por el contrario, que con su actuar el mencionado no tuvo

como propósito actuar de forma contraria a la Ley, sino que el yerro se
presentó por la rapidez y ligereza con la que tramitó el asunto. Aunque no
se discute que se trata de una actuación reprochable, dicho proceder es
atribuible a la falta de cuidado y esmero en el cumplimiento de sus labores
como funcionario judicial.

Puede hablarse de una equivocación del funcionario, pero «estimar que

cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica establecer
que los funcionarios judiciales son infalibles, que no pueden equivocarse,
lo cual por supuesto atenta contra la condición de seres humanos que son
los jueces y fiscales, cuya esencia es la de ser falibles. En tal virtud, se
insiste, sólo cuando se obra con dolo, esto es, de mala fe, con intención
dañina, el comportamiento es reprobable penalmente…» (CSJ SP4902-
2018, 14 nov. 2018, rad.52766).

En suma, los motivos expuestos permiten descartar el dolo en el actuar del

implicado, por tanto, la condena será revocada frente al delito de abuso de
función pública toda vez que la conducta es atípica por ausencia del
elemente subjetivo.

Se ordenará la libertad inmediata e incondicional de LASS, siempre y

cuando no sea requerido por otra autoridad judicial».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 53651 | Fecha: 03/07/2019 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 19303 |
Fecha: 13/08/2003 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley),
explicación Rad: 53651 | Fecha: 03/07/2019 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), explicación Rad: 39538 | Fecha: 23/10/2014 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo del tipo Rad: 27290 |
Fecha: 05/12/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración:
el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de
ejecutar un acto de corrupción, impide su consumación Rad: 10131 |
Fecha: 14/09/1995 | Tema: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No siempre
que se está ante este delito por usurpación de competencia se incurre en
concurso con prevaricato por acción Rad: 39279 | Fecha: 24/09/2014 |
Tema: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No siempre que se está ante este
delito por usurpación de competencia se incurre en concurso con
prevaricato por acción Rad: 49688 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: ABUSO
DE FUNCIÓN PÚBLICA - No siempre que se está ante este delito por
usurpación de competencia se incurre en concurso con prevaricato por
acción Rad: 52800 | Fecha: 21/11/2018 | Tema: ABUSO DE FUNCIÓN
PÚBLICA - No siempre que se está ante este delito por usurpación de
competencia se incurre en concurso con prevaricato por acción Rad:
51585 | Fecha: 10/10/2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Diferente al delito de abuso de función pública Rad: 23250 | Fecha:
18/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferente al delito de
abuso de función pública Rad: 42720 | Fecha: 22/06/2016 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferente al delito de abuso de función
pública Rad: 49688 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Diferente al delito de abuso de función pública Rad: 52766 |
Fecha: 1/11/2018 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la
calificación jurídica por el juez, en recurso de apelación / ABUSO DE
FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura: por ausencia del elemento subjetivo
 RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 50583
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP258-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/02/2020
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
DELITOS : Receptación / Uso de documento falso
ACTA n.º : 22
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 285 y 291 / Ley
813 de 2003 / Ley 769 de 2002 art. 2 /
Decreto 1355 de 1970 art. 32 / Decreto
1699 de 1964 art. 15 / Decreto Ley 100
de 1980 art. 271

TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se

configura / FALSEDAD MARCARIA - Tipicidad subjetiva: dolo / DOLO -
Demostración: a través de indicios / FALSEDAD MARCARIA - Agravada:
se configura, por la aplicación o empleo de una placa, auténtica o no, en
un vehículo distinto a aquél para el que fue destinada

Tesis:

«En el juicio se demostró que el 9 de septiembre de 2014, JMBR consultó

ante la base de datos de la SIJIN denominada Tsunami los antecedentes
de la placa falsa […] que portaba la motocicleta objeto de este proceso,
como también de la original […], que es la oficialmente asignada a ese
automotor y aparecía estampada en distintas partes del chasis. De ello da
cuenta el oficio de 29 de julio de 2019 suscrito por el subintendente HSP ,
incorporado al juicio a través de este último .

Tales consultas, efectuadas entre las 8:35 y 8:50 P.M., arrojaron como
resultado que ninguna de las dos tenía reportes por hurto. Lo anterior, a
pesar de que EMGO , propietaria legítima del rodante, denunció que le fue
robado el 5 de septiembre de 2014 y, según se acreditó documentalmente
mediante oficio de 11 de marzo de 2016, «el pendiente fue ingresado al
sistema SIOPER de la Policía Nacional el día 08 de noviembre» de esa
misma anualidad . Lo que sucedió, según ese mismo documento, es que
en el registro de la denuncia ocurrió un error tipográfico y, en vez de
inscribirse como hurtada la placa […], se incorporó en la base de datos la
secuencia […].

El defensor denuncia que el Tribunal «cercenó el alcance probatorio» de

esa pieza, el cual, a su entender, acredita que BR obró sin dolo y
desconocía tanto el origen ilícito de la moto como la naturaleza espuria de
la placa que portaba.

No obstante, la revisión del fallo de segundo grado indica inequívocamente

que el Tribunal contempló esa pieza en su real dimensión objetiva y no le
suprimió ningún aparte relevante. [...].

[...]

Cosa distinta es que, en criterio del juzgador de segundo grado, tal

constatación resultare insuficiente para concluir que JMB ignoraba que el
rodante había sido hurtado y exhibía una placa apócrifa. Concluyó, en
contra de ello, que el dolo en el comportamiento del enjuiciado aparece
demostrado en el grado suficiente para proferir condena a partir de
plurales indicios [...].

[...]

Como se ve, y en ello atinan los no recurrentes, no es que el juzgador haya

omitido la apreciación de la prueba documental aludida o ignorado
parcialmente o tergiversado su contenido, sino que, no obstante haberla
considerado íntegramente y sin alteración material alguna, la estimó
insuficiente para derruir el conocimiento sobre la responsabilidad del
enjuiciado.

[...]

Por esa razón - esto es, la pluralidad de indicios que el ad quem tuvo como
fundamento del dolo en el comportamiento del acusado - deviene inane la
queja formulada por el defensor en el sentido de que «el hecho de que una
motocicleta presente una placa y regrabaciones en el cuerpo del aparato
que no corresponden a la placa no necesariamente implica ilicitud». En
efecto, la Corporación no derivó el conocimiento para condenar
únicamente a partir de tales incongruencias, sino de varias circunstancias
fácticas que, consideradas en conjunto, la llevaron a concluir que BR
conocía los hechos delictivos y quiso su realización».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49523
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP154-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 29/01/2020
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Falsedad ideológica en documento
público
ACTA n.º : 017
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 431 / Ley 599
de 2000 art. 286, 294 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 250

TEMA: ERROR DE TIPO - Configuración: excluye el dolo porque afecta el

aspecto cognitivo, incidiendo en la responsabilidad / ERROR DE TIPO -
Configuración: implica un problema de conocimiento sobre los hechos
constitutivos del tipo penal / ERROR DE TIPO - Demostración / ERROR
DE TIPO - No se configura / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Se configura: mediante el registro de datos contrarios a la
realidad en los reportes estadísticos del sistema de información misional
SPOA

Tesis:
«Como el defensor alegó que su representada incurrió en un error de tipo
culposo no punible tratándose del delito de falsedad ideológica en
documento público, advierte la Corporación que sobre el error de tipo ha
tenido la oportunidad de señalar que se caracteriza por el desconocimiento
de una circunstancia (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de
injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también
cuando es superable y la respectiva modalidad sólo está establecida
legalmente en forma dolosa. En otras palabras, el error de tipo se concreta
cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se
adecua a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo
incidiendo así en la responsabilidad.

A partir de lo anterior se tiene que el argumento de la defensa no fue

demostrado, pues por el contrario, precisamente la experiencia de la
doctora ECM, con más de 22 años de servicio y estudios universitarios,
descarta una posible confusión en el sentido de reportar como egresados
más de un centenar de expedientes, sin contar previamente con las
decisiones en las cuales así fuera ordenado, con mayor razón si como se
estableció, no se trataba de casos susceptibles de alguna de las
posibilidades legales de egreso (archivo de las diligencias, remisión por
competencia a otras autoridades, extinción de la acción penal derivada de
la muerte del indiciado, etc.), todo lo cual descarta en su proceder un error
de tipo, tanto invencible, como vencible.

El planteamiento no prospera».

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Tipicidad

subjetiva: dolo

Tesis:
«Dado que el mismo profesional postuló la atipicidad de la conducta por
ausencia de dolo, pues la práctica de registrar las decisiones antes de su
elaboración escrita constituye un método inapropiado, pero sin propósito
doloso, recuerda la Corte que ya el Tribunal dentro de la sentencia
impugnada absolvió a la doctora MP por el egreso de 41 de las 183
actuaciones imputadas en la acusación, por tratarse de contravenciones
de amenazas que serían enviadas a inspecciones de policía, situación
sustancialmente diversa a la de los delitos de que tratan los otros 142
asuntos reportados como egresados.
En efecto, respecto de estas últimas de precisó en la decisión atacada, que
“según el estado en que se encontraban, no existía razón alguna para que
en la plataforma del SPOA figuraran como archivados, enviados a otras
entidades o precluidos por muerte del sindicado”.

La pretensión no prospera».

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Demostración /

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: empleo en el
juicio / FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - No se configura: evento en
que no lo constituyeron las labores múltiples y constantes del funcionario
judicial / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Tipicidad subjetiva: dolo / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Sistema
de información SPOA: el primer llamado a cumplir con el reporte exacto y
veraz de los trámites egresados es el fiscal y no sus asistentes /
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura:
evento en que la corrección posterior en el sistema de la información falsa
reportada, no excluyó la tipicidad y antijuridicidad de la conducta /
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura:
mediante el registro de datos contrarios a la realidad en los reportes
estadísticos del sistema de información misional SPOA

Tesis:
«En lo atinente a que la doctora MP estaba muy atareada por las diferentes
actuaciones que le competía adelantar, según lo pretendió acreditar la
defensa con las agendas presentadas sobre audiencias evacuadas, así
como con el testimonio de CCP, lo cual le impidió advertir los registros
falsos elaborados por sus asistentes, baste señalar, de un lado, que dichas
agendas no cumplieron con la exigencia establecida en el artículo 431 de
la Ley 906 de 2004, en cuanto su lectura y exhibición fueron restringidas
cuando el defensor solicitó a la acusada aportar información al azar,
estableciéndose con relación a la agenda 1 que únicamente se
mencionaron las actuaciones del 14 de febrero, y de la agenda 2, solo las
del mes de junio de 2012, todo lo cual resta mérito demostrativo a tales
elementos.

Y de otro, que las labores múltiples y constantes de los funcionarios son

consustanciales, por regla general, a todo el sistema judicial colombiano,
sin que en este caso tengan el carácter suficiente como para configurar un
caso fortuito o fuerza mayor, capaz de relevar a la acusada de su
obligación de reportar de manera fidedigna las actuaciones egresadas de
su despacho, actividad que como ya se dijo, no correspondió a un proceder
negligente, imperito o imprudente capaz de estructurar una conducta
culposa impune penalmente, sino de una actividad dolosa, en orden a
falsear el rendimiento de la Fiscalía que a su cargo tenía la doctora MP.

Contrario a lo alegado por el defensor, sí se apreció el manual de funciones

de la Fiscalía General de la Nación, para concluir que la primera llamada a
cumplir con el reporte exacto y veraz de los trámites egresados era la
acusada, no sus asistentes.

Además, si bien se corrigió en el sistema la falsa información reportada, tal

reactivación de algunas actuaciones fue producto de una medida
administrativa dispuesta por la Dirección Seccional de Fiscalías de
Manizales para enmendar las irregularidades encontradas en el inventario
y estadística de la Fiscalía Seccional de Puerto Boyacá, de modo que de
ninguna manera puede excluir la tipicidad o antijuridicidad de la conducta
investigada.

El argumento no prospera».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29383 | Fecha: 29/07/2008 |

Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Elementos / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Elementos: consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad
Rad: 40825 | Fecha: 12/03/2014 | Tema: FALSEDAD IDEOLOGICA EN
DOCUMENTO PUBLICO - Elaboración de estadísticas Rad: 40282 | Fecha:
05/05/2017 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Elementos Rad: 19930 | Fecha: 21/04/2004 | Tema:
FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO - Elaboración de
estadísticas Rad: 46992 | Fecha: 23/05/2018 | Tema: ERROR DE TIPO -
Configuración: excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo,
incidiendo en la responsabilidad / ERROR DE TIPO - Configuración:
implica un problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del
tipo penal

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 55753
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP242-2020
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 29/01/2020
DECISIÓN : REVOCA / PRECLUYE LA
INVESTIGACIÓN
DELITOS : Abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto
ACTA n.º : 17
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 176, 177,
331 / Constitución Política de Colombia
de 1991 art. 250 / Acto Legislativo 003
de 2002 / Ley 599 de 2000 art. 32, 416

TEMA: ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -

Dolo / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Tipicidad subjetiva: dolo / ERROR DE TIPO - Invencible: no se configura /
ERROR DE TIPO - Vencible: se sanciona a título de culpa si la conducta
admite tal modalidad / ERROR DE TIPO - Configuración: implica un
problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del tipo penal /
ERROR DE TIPO - Vencible: cuando la conducta no se halla prevista en la
modalidad culposa, conduce a la atipicidad del comportamiento /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: error de
tipo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta

Tesis:
«Ahora bien, en lo que atañe al ingrediente subjetivo del tipo que, como se
plasmó en el antecedente jurisprudencial reseñado en precedencia, solo
admite la modalidad dolosa, ha de examinarse su concurrencia, pues, de
no verificarse, la conducta desplegada surge atípica, a tono con la tesis
subsidiaria reclamada por la Fiscalía.
En este punto, para el A quo el proceder doloso de la indiciada se halla
acreditado por cuanto «interrumpió el inicio de la audiencia para ocuparse
de imponer sus ciegas razones de autoridad en detrimento de su
subalterno.». No obstante, tal argumento deviene insuficiente, pues, una
detallada contemplación de los hechos que envolvieron el proceder de la
Dra. MS, permite colegir que su conducta estuvo signada por un error de
tipo.

Establece el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, que no habrá

responsabilidad penal cuando se obre con error invencible «de que no
concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o
de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad.». Si el error fuere vencible, continúa la norma, la
conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

En ese contexto, el error de tipo hace referencia al desconocimiento o

conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que
pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter
fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa,
de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) (CSJ SP, 10
abr. 2013, rad. 40116) .

Frente a la consecuencia del reconocimiento de un error de tipo vencible,

en eventos en que la conducta no se halla prevista en la modalidad
culposa, se ha establecido que el mismo conduce a la atipicidad del
comportamiento, susceptible de alegarse a través de la causal 4 de
preclusión».

JUEZ - Poderes y medidas correccionales: no se desenvuelven en un

escenario natural o normal / JUEZ - Poderes y medidas correccionales: no
corresponden a una temática que los juzgadores afronten de manera
reiterada / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E
INJUSTO - No se configura: por atipicidad subjetiva, derivada de error de
tipo vencible / ERROR DE TIPO - Vencible: se configura, evento en que el
sujeto activo no actuó con la mínima diligencia que le era exigible /
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se
configura: por atipicidad subjetiva, evento en que el juez obró con la
convicción errada y vencible de estar actuando en el marco de los poderes
y medidas correccionales / DOLO - No se configura / ABUSO DE
AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Tipicidad subjetiva:
no admite la modalidad culposa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la actuación: en etapa de indagación
preliminar

Tesis:
«[...] para el caso concreto, que la Dra. MS inicialmente se enfrentó a la
coyuntura de no ubicar a su secretario -empleado destacado en el
cumplimiento de turno de disponibilidad- para requerir el apoyo necesario
en la evacuación oportuna de las audiencias preliminares concentradas
con persona privada de la libertad que le fueron asignadas, toda vez que el
denunciante, como él mismo lo reconoció, para el día de los hechos omitió
responder las llamadas telefónicas de la juez, así como el mensaje de texto
que le remitió para informarle acerca del compromiso laboral aludido,
situación que condujo a que la funcionaria debiese, ante la premura de la
realización de la diligencia, requerir la presencia de otro empleado.

Lo acontecido hasta ese momento se constituía en un motivo de peso para

que la Dra. MS prescindiera de la colaboración del secretario en el
adelantamiento de la audiencia, pues, se itera, requirió el
acompañamiento de otra persona, atendiendo la omisión del denunciante
de atender sus llamadas.

En ese sentido, el denunciante debía, como lo hizo, acatar la orden de la

juez, de retirarse de la Sala en que tendría lugar la misma, ya que su falta
de atención respecto a los llamados previos de la funcionaria, condujo a
que su función fuese asumida por otro empleado.

Ahora, respecto a lo acontecido posteriormente, esto es, en el despacho

judicial, lugar en el cual la funcionaria requirió la presencia de la fuerza
pública para el desalojo del señor GG, los elementos probatorios atrás
esbozados permiten concluir que la indiciada creyó erróneamente que tal
conducta no era arbitraria ni injusta, pues, obedecía al ejercicio de su
función como directora de la audiencia y del despacho, máxime cuando,
según lo afirmado por ella en interrogatorio , aquél le exigió, para
abandonar el recinto, el otorgamiento de un compensatorio, el cual surgía
improcedente, toda vez que otro empleado del despacho asumiría el
adelantamiento del apoyo requerido en audiencia.

En este sentido, el error verificado en la funcionaria, reclama analizar el

contexto dentro del cual esta pretendió responder al comportamiento de su
subordinado.

Se trataba, así, de un escenario en el que, de una parte, no puede

desconocerse el grado de exaltación de la Dra. MS, generado por la
contrariedad que le ocasionó la desatención del señor GG; y, de otra, el
apremio que le asistía para atender el requerimiento del ente persecutor;
conjunto de circunstancias que, atendiendo la dinámica impetuosa en la
que se iban desarrollando los hechos, impidió que la juez tuviera la
oportunidad de discernir entre lo emocional y lo jurídico, por lo cual
resulta aventurado concluir que razonó y dolosamente aplicó el correctivo
en contra del empleado del despacho.

Lo anterior, aunado a que la aplicación de las medidas correccionales

consagradas en la Ley 906 de 2004, no se desenvuelve en un escenario
natural o normal, pues, no se trata de una temática que los juzgadores
afronten de manera reiterada, al punto de conocer de manera decantada
su naturaleza, efectos y procedimiento, de tal suerte que, cuando menos
en el caso particular, no es posible sostener que la indiciada contaba con
un conocimiento depurado sobre la materia.
Tomadas en cuenta todas las circunstancias precedentes respecto de la
actitud asumida por el denunciante y la indiciada, así como la manera en
que se desplegó el comportamiento, deviene plausible enunciar que la Dra.
MS creyó que efectivamente podía adoptar medidas correccionales
consistentes en la intervención de la fuerza pública para el desalojo tantas
veces ordenado, al considerar que, de manera indirecta, el comportamiento
de su subordinado entorpecería la oportuna y cabal realización de las
audiencias asignadas, y que su permanencia en el despacho lo facultaría
para solicitar un turno compensatorio que no merecía.

En esa dirección, y como ha quedado claro en el curso de esta providencia,

aunque el comportamiento de la juez se advierte arbitrario e injusto en lo
que atañe al factor objetivo, puesto que su conducta como se expuso
anteriormente, no corresponde al ejercicio de una medida correccional
adoptada en el curso de una audiencia, ni a una actuación que podría
adelantar válidamente como directora del despacho en orden a que sus
directrices fuesen acatadas, resulta plausible colegir que la funcionaria
desplegó tal comportamiento bajo el convencimiento de que podía hacerlo
en el marco de sus funciones y que su actuación respondía a criterios de
justicia.

Ahora bien, surge evidente la vencibilidad de ese error de tipo, pues, basta
señalar que la Dra. MEMS es una abogada que actuó en ejercicio de la
función pública de administrar justicia y, por tanto, siempre le fue posible
superar el yerro en que incurrió, ya que el ejercicio de su cargo le imponía
estar al tanto de lo que correspondía efectivamente a una medida
correccional, susceptible de ser adoptada en el curso de una audiencia, así
como tener presente sus competencias y límites como directora del
despacho, respecto al comportamiento de sus empleados; sin embargo, no
actuó con la mínima diligencia que le era exigible.

Así las cosas, como se está reconociendo que en el presente asunto existió
un error de tipo vencible determinante en el actuar de la indiciada, tal
factor elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna atípico,
pues, en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto en modalidad culposa, la Sala
revocará la decisión impugnada, para en su lugar decretar la preclusión
solicitada por el fiscal recurrente».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29344 | Fecha: 24/06/2008 |

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
respaldo probatorio Rad: 34177 | Fecha: 27/09/2010 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio
Rad: 41604 | Fecha: 24/07/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Preclusión de la investigación: respaldo probatorio Rad: 43797 | Fecha:
18/06/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: respaldo probatorio Rad: 40374 | Fecha: 14/01/2014 |
Tema: ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Configuración / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E
INJUSTO - Elementos Rad: 51049 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: ABUSO
DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Configuración /
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos
Rad: 31277 | Fecha: 03/12/2009 | Tema: ABUSO DE AUTORIDAD POR
ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Configuración / ABUSO DE AUTORIDAD
POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos Rad: 54504 | Fecha:
05/06/2019 | Tema: JUEZ - Poderes y medidas correccionales: finalidad
Rad: 47806 | Fecha: 27/07/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta Rad: 41297 |
Fecha: 11/09/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión
de la investigación: atipicidad de la conducta Rad: 40458 | Fecha:
12/11/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: atipicidad de la conducta Rad: 37234 | Fecha: 13/08/2014
| Tema: ACOSO LABORAL - No está tipificado como delito Rad: 40116 |
Fecha: 10/04/2013 | Tema: ERROR DE TIPO - Configuración: implica un
problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del tipo penal
Rad: 49429 | Fecha: 15/03/2017 | Tema: ERROR DE TIPO -
Configuración: implica un problema de conocimiento sobre los hechos
constitutivos del tipo penal Rad: 50077 | Fecha: 20/02/2019 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: error de
tipo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 49848
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5560-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/12/2019
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Estafa
ACTA n.º : 331
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 29, 63, 246 y
318 / Ley 906 de 2004 art. 448 / Ley
388 de 1997 art. 99 núm. 1 / Ley 962
de 2005 art. 71 / Ley 388 de 1997 /
Decreto 564 de 2006 art. 31 / Decreto
2180 de 2006 art. 1 / Decreto 19 de
2012

TEMA: ESTAFA - Tipicidad subjetiva: propósito de obtención del provecho

ilícito / ESTAFA - Consumación: obtención del provecho ilícito / ESTAFA
- Elementos: dolo / ESTAFA AGRAVADA - Se configura

Tesis:
«Así las cosas, la hipótesis de la atipicidad subjetiva tampoco encuentra
respaldo, pues ningún elemento de prueba evidencia que efectivamente,
como lo postula el censor, los procesados no se beneficiaron
económicamente y que lo ocurrido fue una «pérdida colectiva de dinero,
consecuencia de la impericia de los promotores de un proyecto
empresarial, que no puede ser desarrollado por llegar a un estado de
iliquidez definitiva».
De acuerdo con la prueba debidamente incorporada al juicio, resulta
insostenible asegurar que el fracaso del proyecto generó una pérdida
económica para los socios, cuando ni siquiera el liquidador de la
Superintendencia de Sociedades de Medellín pudo obtener los libros de
contabilidad de la empresa, cuestión que «evidencia falta de transparencia,
que a su vez se convierte en un elemento indicador válido para deducir que
no se trataba de un asunto enteramente lícito».

[…]

Es lógico que genere desconfianza a los compradores advertir que el

tiempo pasa y las obras no avanzan, que cada vez encuentren en ellas
menos trabajadores, que los directivos no den la cara, que se hable de
problemas financieros, sin pronta solución. Por esa razón, tampoco puede
afirmar el censor que como la mayoría de promitentes dejó de pagar sus
cuotas, ello produjo incapacidad financiera de la sociedad para continuar
con sus proyectos, porque, según lo atestiguaron varias víctimas, a pesar
de las dificultades que afrontaba la Sociedad Inversiones Uno Más Uno,
nunca se les indicó que dejaran de pagar y, por el contrario, se les requirió
para que estuvieran al día y consignaran en las cuentas privadas. Cuando
se enteraron de lo ocurrido, después de haber entregado sus dineros, se
unieron y citaron a los directivos para buscar soluciones que nunca
progresaron.

Todo ello, muestra el doloso propósito de obtener provecho ilícito y por ello,
permanece inalterable el juicio de responsabilidad contra RGH quien
lideraba la venta de apartamentos que nunca se construyeron y la entrega
de dineros que tampoco se devolvieron».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: AP6587-2016(48660) | Fecha:

28-09-2016 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en casación
Rad: SP792-2019(52066) | Fecha: 13-03-2019 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: adopta un esquema rígido de la
descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica Rad:
38467(14-08-12) | Fecha: 14-08-2012 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Sentencia de segunda instancia: Cuando revoca la
absolución no tiene aplicación el art. 447 Rad: AP3383-2015(45283) |
Fecha: 17-06-2015 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia de
segunda instancia: Cuando revoca la absolución no tiene aplicación el art.
447 Rad: AP5148-2015(42754) | Fecha: 09-09-2015 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Sentencia de segunda instancia: Cuando revoca la
absolución no tiene aplicación el art. 447 Rad: SP2144-2016(41712) |
Fecha: 24-02-2016 | Tema: DERECHO DE CONTRADICCIÓN - Concepto /
DERECHO DE CONTRADICCIÓN - Alcance / DERECHO DE
CONTRADICCIÓN - Formas de ejercerlo Rad: 31105(05-08-09) | Fecha:
05-08-2009 | Tema: URBANIZACIÓN ILEGAL - Verbos rectores: promover,
abarca todas las gestiones encaminadas a anunciar la venta de los
inmuebles o la entrega de dinero para dicho propósito

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 52071
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5496-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/12/2019
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE / CONDENA
DELITOS : Prevaricato por acción / Falsedad
ideológica en documento público
ACTA n.º : 331
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 35 / Acto Legislativo 03 de
2002 / Ley 599 de 2000 art. 9, 10, 31,
55, 58, 286 y 413 / Ley 769 de 2002
art. 152 / Ley 600 de 2000 art. 20 y 234
/ Ley 906 art. 115 y 140 núm. 1 / Ley
1709 de 2014 art. 32 / Resolución 414
de 2002 del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Se configura: al imponer una sanción de transito más benigna
de la que correspondía / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo /
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración

Tesis:
«El demandante postula su primera censura indicando que la conducta
desplegada por su representada es atípica, por cuanto su proceder estuvo
dirigido a aplicar el principio de favorabilidad en virtud de la falta de
idoneidad del examen clínico para determinar el grado de alcoholemia de
un conductor.

El impugnante no precisa respecto de cuáles delitos solicita que se declare

la atipicidad, y tampoco expone los motivos por los cuales considera que la
conducta desplegada por su asistida es atípica; sin embargo, indica que
DMDG declaró responsable a un ciudadano por conducir en estado de
embriaguez imponiéndole una sanción ajustada a la normativa de tránsito
y en cumplimiento de sus obligaciones como Inspectora de Tránsito.
Recalca además que en el proceso contravencional debió aplicarse la
prueba directa de que trata la Resolución 414 de 2002 del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En la sustentación del cargo, el censor alega que la defensa de la

procesada faltó a la obligación de advertir la situación de atipicidad de la
conducta y solicitar la preclusión del proceso, y que como resultado de
dicha inactividad, se violó el derecho fundamental de la inculpada a una
defensa técnica.

De allí que sea necesario recordar que la Sala, en su desarrollo

jurisprudencial, ha estudiado los elementos que deben concurrir a fin de
predicar la tipicidad del punible de prevaricato por acción de la siguiente
manera: (i) un ingrediente objetivo, que hace alusión a un sujeto activo
calificado que realiza la conducta, esto es, un servidor público; (ii) el verbo
rector de «proferir» y; (iii) que se trate de una resolución, dictamen o
concepto con la característica de ser manifiestamente contrario[a] a la ley.

En el presente asunto, la Corte observa que la acusada, en su calidad de

Inspectora de Tránsito y como servidora pública, profirió las Resoluciones
2100-2014-00867 y STTM-2100-2014-0063, que son manifiestamente
contrarias a la ley, pues impuso una consecuencia jurídica diversa y
menos gravosa a la establecida en la normatividad aplicable al asunto al
no consignar el grado de embriaguez real que tenía el ciudadano infractor.

Además, la Sala ha profundizado en el carácter doloso, propio del

mencionado delito, sosteniendo que:

«La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la

ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con
ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al
derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de
una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por
contravenir el ordenamiento jurídico».

En lo que respecta al dolo ineludible para la configuración del delito de

prevaricato por acción, la Corte ha señalado la necesidad de que exista
una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el
funcionario y lo mandado por la norma:

[…]

En el presente caso, el dolo de DMDG fue inferido adecuadamente por el

Tribunal de su experiencia durante más de dos años como Inspectora de
Tránsito, que la hacía conocedora de los procedimientos, sanciones,
protocolos y reglamentos que regulan las infracciones por motivos de
embriaguez, y el precepto jurídico que debía aplicar. Igualmente lo dedujo
de las múltiples interceptaciones de comunicaciones que dieron origen a la
actuación, que dan cuenta tanto del conocimiento como de la voluntad de
la inspectora para valerse de su posición y direccionar sus facultades en el
favorecimiento de FERR».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: AP5785-2015(46153) | Fecha:

30-09-2015 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas:
pertinencia, consiste en el análisis de la relación de los medios de prueba
con el tema de prueba Rad: SP2920-2017(48199) | Fecha: 08-05-2017 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la Ley: juicio ex ante de la conducta

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 53445
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5332-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Villavicencio
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/12/2019
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE /
CONDENA
DELITOS : Prevaricato por acción / Prevaricato por
omisión
ACTA n.º : 322
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 /
Decreto 1400 de 1970 art. 149, 150,
174, 187, 334, 335 / Ley 640 de 2001
art. 43 / Ley 599 de 2000 art. 21,68A,
413, 414 / Ley 734 de 2002 art. 34.
35, / Constitución Política de Colombia
de 1991 art. 13, 29, 209 / Ley 446 de
1998 art. 65, 66 / Ley 84 de 1873 art.
1546 / Ley 1564 de 2012 art. 305, 306

TEMA: PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: requiere

integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional /
PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR
OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre
con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo
/ PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es
indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de
pretermitir o postergar el acto o función / PREVARICATO POR OMISIÓN
- Elementos: elemento normativo(acto propio de sus funciones), omisión de
declararse impedido, análisis / PREVARICATO POR OMISIÓN - Se
configura: cuando el funcionario judicial omite declararse impedido, con
alteración de la imparcialidad, rectitud y probidad de la administración de
justicia

Tesis:
«El delito de prevaricato por omisión [...]

El artículo 414 del Código Penal [...]

[...]

La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto objetivo del

prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un
sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que omita, retarde, rehúse o
deniegue ; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un
deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que
desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148, CSJ SP484-2018, Rad.
51501).

Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva,

se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber
funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de
sentido íntegro la conducta reprochada.
En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que sólo admite
la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente
obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su
cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta
reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el
cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el
conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o
función a que está obligado.

Acerca de la configuración de esta conducta en los casos en los cuales el

funcionario judicial omite declararse impedido, la Sala ha señalado lo
siguiente (CSJ SP, 21 enero 2003, Rad. 15100):

«En los casos en donde los funcionarios judiciales no se han declarado

impedidos oportunamente, la Sala ha dejado sentado que para la
configuración del delito además de la omisión es indispensable que ésta
haya alterado la imparcialidad del juez llevándolo a no separarse del
proceso con el fin de realizar actos contrarios a la ley, en detrimento de la
rectitud y probidad de la administración de justicia. En consecuencia, si
con la omisión no se lesiona la buena marcha de la administración, ni la
rectitud e imparcialidad de las decisiones judiciales debido a que el
funcionario actuó con independencia e integridad, la conducta carece de
antijuridicidad»».

PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / CONOCIMIENTO PARA

CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda /
PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es
indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de
pretermitir o postergar el acto o función / PREVARICATO POR OMISIÓN
- Se configura: evento en que el funcionario judicial incumplió el deber de
declarase impedido, pese a la existencia de una causal legal /
SERVIDORES PÚBLICOS - Deberes: conforme al Código Disciplinario
Único (Ley 734 de 2002) / SERVIDORES PÚBLICOS - Deberes:
incumplimiento, a través de un acuerdo ilegal con una de las partes del
proceso / PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura: evento en que el
funcionario judicial incumplió el deber de declararse impedido,
convirtiéndose en una parte más del proceso / PREVARICATO POR
OMISIÓN - Se configura: evento en que el funcionario judicial incumplió el
deber de declararse impedido, obteniendo provecho económico para sí /
IMPEDIMENTO - Objetivo: garantizar la absoluta rectitud y ecuanimidad
del funcionario judicial

Tesis:
«Ahora bien, la discusión del censor se limita a la causal de impedimento
prevista en el numeral 1º porque, en su sentir, no es cierto que el
procesado tuviera interés en las resultas del proceso, pues: (i) no es
«lógico» que pretendiera quedarse con un inmueble que superaba el monto
que le adeudaba el señor LAMP; (ii) de haber surgido algún interés, nació
después de la conciliación y por ofrecimiento del demandante, pero nunca
por solicitud del procesado; (iii) la señora LAZ llevó a cabo la conciliación
de manera voluntaria y con conocimiento pleno, por tanto, no se le
ocasionó ningún perjuicio; y, (iv) las actuaciones del Juez estuvieron
sujetas a la Constitución y la Ley.

Pues bien, dentro del presente asunto está probado que el 30 de junio de
2005 CALB le prestó a LAMP la suma de quince millones de pesos
($15.000.000).
El 20 de septiembre de 2005, LAMP y LAZ suscribieron un contrato de
promesa de compraventa en donde el primero se obligaba a entregar un
lote, junto con todas sus mejoras, ubicado en la carrera […] No. […] - […],
en el municipio de La Primavera; en contraprestación, la compradora se
comprometía a pagar la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000),
en diversos plazos que concluirían el 20 de mayo de 2007.

El 21 de junio de 2007, el señor MP presentó una demanda contra AZ de

resolución del contrato de promesa de compraventa, cuyo conocimiento
correspondió al Juzgado que regentaba CALB, quien la admitió el 25 de
junio de 2007, pese a que para esa fecha la relación acreedor - deudor,
entre el funcionario judicial y el señor LAMP, respectivamente, subsistía.

En principio, podría pensarse que la omisión en la que incurrió el Juez,

quien debió rehusar el conocimiento del asunto y no lo hizo, no se
encuentra revestida de la intención dolosa de omitir un acto propio de sus
funciones, de no ser porque dentro del presente asunto se demostró, más
allá de toda duda razonable, que CALB utilizó el proceso civil de resolución
del contrato de promesa de compraventa, como una herramienta para
satisfacer su particular interés -el pago de la obligación que para con él
había contraído el demandante LAMP-, pues, al interior de dicho trámite
acordó con MP que éste último pagaría la deuda con el bien inmueble
objeto de controversia, acuerdo que, en efecto, se cumplió, quedando así al
descubierto el marcado interés del funcionario judicial en las resultas del
proceso que él mismo tramitaba.

[...]

No cabe duda, entonces, que el acuerdo que llevaron a cabo MP y el Juez

LB, según el cual el primero le pagaría la deuda contraída para con el
segundo, precisamente, con el bien inmueble que fue objeto del contrato a
resolver, en el proceso tramitado por el funcionario judicial, es un convenio
prohibido por la Ley.

En efecto, el Código Disciplinario Único, en el artículo 34, numeral 8º,

señala que es un deber de los servidores públicos: «Desempeñar el empleo,
cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las
contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho».
Y el artículo 35 del mismo Estatuto, en los numerales 25 y 33, consagra
las siguientes prohibiciones: «25. Gestionar directa o indirectamente, a
título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron
a su cargo…33. Adquirir, por sí o por interpuesta persona, bienes que se
vendan por su gestión o influir para que otros los adquieran, salvo las
excepciones legales».

Con la realización de dicho acuerdo, el procesado dejando de lado su

condición de Juez, se convirtió en una parte más del proceso y terminó
percibiendo un provecho económico para sí, conducta que, como se vio,
resulta relevante para el derecho disciplinario, y para el derecho penal, en
tanto entraña abuso del cargo.

Contrario a lo que refiere el defensor, ese acuerdo no «obedeció a

actividades comerciales entre personas naturales, es decir, LB y MP»,
pues, el mismo surgió al interior del proceso civil que CALB, en su
condición de Juez Promiscuo Municipal de La Primavera - Vichada-,
tramitaba; lo que se traduce en un evidente abuso de su función.
Aparece así acreditado el interés que tenía el procesado en la actuación,
por lo que no hay duda sobre la configuración de la causal de impedimento
prevista en el numeral 1º del artículo 150 del C. P. C., pues, el acuerdo al
que llegó con el demandante derivó en una ventaja concreta porque, al no
separarse del proceso, el implicado CALB finalmente terminó obteniendo
un provecho para sí, pues, con el bien inmueble objeto de disputa se pagó
la deuda que LAMP tenía para con él, despojándose del rol de Juez que
cumplía y convirtiéndose en una parte más, con un interés personal y
protervo en las resultas de la actuación, violentando los imperativos éticos
y legales de raigambre constitucional, que regulan el ejercicio de la
administración de justicia.

Es que, el impedimento y la recusación son instituciones de naturaleza

procesal, concebidas con el propósito de asegurar principios sustantivos
de cara al recto cumplimiento de la función pública (art. 209 CP). Con ellas
se pretende garantizar condiciones de imparcialidad y transparencia de
quien tiene a su cargo el trámite y decisión de un asunto (art. 29 CP), bajo
la convicción de que sólo de esta forma puede hacerse realidad el
postulado de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 13 CP)».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o
concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO
POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas
resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades
del caso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la
existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de
corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la valoración
probatoria o frente a la interpretación o aplicación de normas /
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la
ley: valoración, a través de un juicio de legalidad, no de acierto /
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho

Tesis:
«Prevaricato por acción [...]

El artículo 413 del Código Penal [...]

[...]

El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por

tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate
de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii)
que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es,
no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones
sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad
del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados
-contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite
justificación razonable alguna» (CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No.
44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad.
40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP
28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008,
rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP
31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014,
rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias).

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora

exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o
concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor
público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos
normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que

resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el
asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la
posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato
el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la
emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente
es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso
concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese
propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser
evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema
jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya
conducta se juzga y no a posteriori.»

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato

por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo
21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional
es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo
que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró
con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 46148 | Fecha: 12/10/2016 |

Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos Rad: 51501 | Fecha:
28/02/2018 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos Rad:
15100 | Fecha: 21/01/2003 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN -
Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), omisión de
declararse impedido, análisis Rad: 44031 | Fecha: 29/07/2015 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley) Rad: 19303 | Fecha: 13/08/2003 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad: 40226 | Fecha:
03/07/2013 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad: 44697 |
Fecha: 13/04/2016 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad:
23901 | Fecha: 23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley) Rad: 22185 | Fecha: 28/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley) Rad: 29382 | Fecha: 18/06/2008 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley) Rad: 29913 | Fecha: 22/08/2008 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad: 31118 | Fecha:
03/06/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad: 32363 |
Fecha: 26/05/2010 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad:
35153 | Fecha: 31/08/2012 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley) Rad: 39456 | Fecha: 10/04/2013 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley) Rad: 42775 | Fecha: 26/02/2014 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley) Rad: 42275 | Fecha: 21/05/2014 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad: 38356 | Fecha:
18/04/2012 | Tema: COMPULSACIÓN DE COPIAS - No es susceptible de
recursos

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 50525
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5356-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Antioquia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/12/2019
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE / REDOSIFICA
DELITOS : Daños en los recursos naturales
ACTA n.º : 322
FUENTE FORMAL : Ley 1704 de 2014 art. 23 y 29 / Ley 906
de 2004 art. 187 y 447 / Ley 599 de
2000 art. 21, 32, 55, 56, 61, 338 y
366 / Ley 1453 de 2011 art. 5 / Ley
1382 de 2010 art. 1 / Ley 141 de 1994
art. 58 / Ley 685 de 1992 / Decreto
2535 de 1993 art. 2 / Constitución
Política de Colombia 1991 de 1991 art.
13

TEMA: CONDUCTA PUNIBLE - Culpabilidad / CULPABILIDAD -

Concepto: en la teoría normativa / CULPABILIDAD - Concepto: constituye
un juicio de exigibilidad personal sobre el autor o partícipe de una
conducta típica y antijurídica / CONDUCTA PUNIBLE - Formas: dolo,
culpa y preterintención / CULPABILIDAD - Elementos: imputabilidad,
conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta / ERROR
DE PROHIBICIÓN - Directo invencible: concepto / ERROR DE
PROHIBICIÓN - Directo invencible: excluye la culpabilidad /
CULPABILIDAD - Configuración: en la teoría estricta, no implica acreditar
el conocimiento actual de lo antijurídico de la conducta / CULPABILIDAD
- Configuración: en la teoría estricta, basta que el sujeto activo haya tenido
la oportunidad de actualizar, de manera razonable, el conocimiento de lo
injusto de su conducta / ERROR DE PROHIBICIÓN - Directo vencible:
mantiene la imputación dolosa pero atenúa la pena por mandato legal

Tesis:
«Sobre la alegada configuración de un error de prohibición directo
invencible en el proceder de LC, recuerda la Corte que la categoría
dogmática de la culpabilidad (teoría normativa) corresponde a un juicio de
exigibilidad personal que recae sobre el autor o partícipe de una conducta
típica y antijurídica, porque estando en condiciones individuales y
materiales de motivarse conforme a la norma, optó por realizar el
comportamiento definido en la ley, sin contar con una justificación. En
tanto el dolo, la culpa y la preterintención corresponden a formas de
conducta (artículo 21 del Código Penal), la culpabilidad precisa de tres
elementos: Imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de
otra conducta.

Se excluye la culpabilidad cuando se acredita la configuración de un error

de prohibición directo que afecta la conciencia sobre la ilicitud de la
conducta, reglado en el artículo 32-11 de la Ley 599 de 2000, al disponer
que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

“11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error

fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Tal yerro tiene lugar cuando el agente: (a) Desconoce la existencia de la

norma que sanciona el comportamiento, (b) Conoce la disposición, pero
yerra sobre su vigencia o (c) Sabe de la norma, pero al interpretarla
erróneamente la considera no aplicable al caso. Las consecuencias
dependerán del carácter invencible o vencible del error, pues en el primero
no habrá culpabilidad y tampoco responsabilidad penal, mientras que en
el segundo se mantiene la imputación dolosa, pero se atenúa la pena por
mandato del legislador, dado que hasta ese momento el agente ha
realizado una conducta típica y antijurídica.

Resta señalar que el error de prohibición, conforme a la legislación vigente

(teoría estricta de la culpabilidad), no requiere conocimiento actual o
conciencia de lo antijurídico de la conducta, pues como se precisa en el
inciso 2 del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, “para estimar
cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta”, en cuanto exigir al autor al
momento de realizar el comportamiento la representación de estar
actuando contra derecho, supone una acreditación probatoria difícil o
imposible por tratarse de un estado subjetivo en el proceso de formación
de la voluntad del individuo y por ello, no se exige demostrar el
conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, sino que tuvo la
oportunidad de actualizar de manera razonable, esto es, conforme a la
situación fáctica concreta y a sus condiciones personales, lo injusto de su
actuar».
ERROR DE PROHIBICIÓN - Directo vencible: se configura / ERROR DE
PROHIBICIÓN - Directo vencible: se configura, evento en que el sujeto
activo asumió equivocadamente, por una costumbre ancestral minera, que
podía conservar y utilizar explosivos adquiridos de manera ilegal /
FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO
RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O
EXPLOSIVOS - En la modalidad de conservación de explosivos: se
configura / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS,
MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS
FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS - En la modalidad de conservación
de explosivos: no tiene su génesis en los artefactos utilizados de antaño y
de manera irregular por mineros tradicionales y ancestrales /
FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO
RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O
EXPLOSIVOS - En la modalidad de conservación de explosivos: se origina
en la necesidad de reprimir la conservación de instrumentos bélicos en el
marco del conflicto armado / ERROR DE PROHIBICIÓN - Directo
vencible: la disminución punitiva deriva de un menor juicio de reproche,
por tratarse de un dolo atenuado / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Falta de aplicación: se configura / CASACIÓN - Parcial

Tesis:
«[...] lo que si encuentra la Sala es la configuración de un error de
prohibición, pero de índole vencible, pues al contextualizar la explotación
aurífera en el municipio de Santo Domingo se observa que corresponde a
una actividad de minería tradicional a pequeña escala, realizada de
generación en generación, con carácter ancestral, por más de 200 años,
inclusive antes de la expedición de los respectivos títulos mineros actuales.

Además, si en 2016 se identificaron 198 personas dedicadas a la minería

tradicional y 55 canteras de explotación minera, de las cuales únicamente
11 tenían título y solo una, licencia ambiental, considera la Sala que ese
cuadro conjunto de situaciones históricas y actuales, respecto de mineros
dedicados gran parte de su vida a la misma labor, tuvo injerencia en LRC,
así como en FHÁM (17 años como minero), HEÁJ (40 años en el referido
oficio) y JCCC (trabajador), no recurrente en casación, no en llevarlos
erradamente y de manera invencible a concluir que era lícito conservar las
barras de indugel en un cambuche dentro de la mina Las Margaritas, pero
sí, a asumir en el ámbito de un error de prohibición vencible, que tal
costumbre ancestral de minería aurífera mediante la utilización de
explosivos adquiridos de manera irregular les era permitida o, por lo
menos, no iban a ser objeto de represión penal.

Tal comprensión equivocada del alcance punitivo de su comportamiento no

fue invencible como para excluir íntegramente la categoría dogmática de la
culpabilidad, en cuanto pudo evitarse si los acusados hubieran actuado
con mayor cuidado, según ya se explicó, pero permite colegir que si bien
conocían la existencia del delito de conservación de explosivos,
erradamente asumieron en forma vencible que dada su ancestralidad y los
muchos años en los cuales habían utilizado explosivos para extraer el oro
-de lo cual se habían percatado directamente y varias oportunidades las
autoridades al visitar la boca de la mina, sin proceder a capturarlos o
siquiera a decomisar las barras de indugel—, les permitía seguir con su
proceder de generación en generación sin incurrir en el referido delito.
Es pertinente destacar que la punición de la conducta de conservación de
explosivos en Colombia, no tiene su génesis en los artefactos utilizados de
antaño y de manera irregular por mineros tradicionales y ancestrales con
ocasión de su actividad, sino en la necesidad de reprimir la conservación
de instrumentos de innegable carácter bélico en el marco del conflicto
armado que por más de 50 años ha azotado al país. Tal reflexión
contribuye a concluir que si bien es cierto no puede exonerarse en este
caso a los acusados de responsabilidad, sí se impone reconocer que
actuaron con base en un error de prohibición vencible, el cual conlleva,
como también se dijo, una disminución punitiva derivada de un menor
juicio de reproche por tratarse de un dolo atenuado, de modo que de
conformidad con la segunda parte del artículo 32-11 de la Ley 599 de
2000, “la pena se rebajará en la mitad”.

Entonces, la Corte casará parcialmente el fallo de condena, en el sentido

de reconocer que los procesados actuaron dentro de un error de
prohibición directo vencible, motivo por el que la sanción debe ser
disminuida en la mitad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004,

la casación parcial del fallo se extiende al acusado no recurrente JCCC».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 53393
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5392-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/12/2019
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Violencia intrafamiliar
ACTA n.º : 322
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 57 y 229 / Ley 882
de 2004 / Ley 294 de 1996 art. 2 y 22 /
Ley 1142 de 2007 art. 33 / Ley 1850 de
2017 art. 60 / Ley 1959 de 2019 art. 1

ASUNTO:
La Sala examinará si, como lo adujo el Tribunal, se tipifica el delito de
violencia intrafamiliar agravada y si se verifica la responsabilidad penal de
MC o si, como lo advera la defensa, emerge duda que deba resolverse en
favor del acusado.

TEMA: IRA O INTENSO DOLOR - Elementos que se deben tener en

cuenta para su reconocimiento

Tesis:
«De otra parte, el defensor cuestiona al Tribunal porque, pese a admitir
que el 28 de febrero de 2013 ocurrió una disputa, no aplicó el artículo 57
del Código Penal.

Al respecto, solo se dirá que, dar por probado que el 28 de febrero de 2013
se suscitó una discusión entre la pareja, no conduce automáticamente a
reconocer el estado de ira en el acusado.

Para ese efecto, correspondía a la defensa acreditar: (i) la existencia de un

acto de provocación grave e injusto por parte de la víctima, (ii) cómo el
incriminado actuó bajo un estado anímico alterado y (iii) la relación de
causalidad entre las conductas de provocación y reacción.

Nada de ello se demostró».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP8064-2017(48047) | Fecha:

07/07/2017 | Tema: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Elementos: sujetos
activo y pasivo calificados, deben hacer parte del mismo núcleo familiar o
unidad doméstica, caso en que se consideró la unidad doméstica a partir
de la convivencia cotidiana y permanente entre la víctima y victimario Rad:
SP4135-2019(52394) | Fecha: 01/10/2019 | Tema: VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR - Agravada: cuando recae sobre mujer por razón del
género

RELEVANTE
RESERVA

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 54922
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4510-2019
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/10/2019
DELITOS : Violación al régimen legal o
constitucional de incompatibilidades e
inhabilidades
ACTA n.º : 274
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 núm. 6 / Acto Legislativo
01 de 2018 art. 3 / Ley 906 de 2004 art.
332 núm. 2 / Ley 599 de 2000 art. 21,
408 / Ley 685 de 2001 / Decreto 4134
de 2011 / Decreto 0001 de 2012 / Ley
80 de 1993

TEMA: VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Elementos / VIOLACION
DEL REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES - Sujeto activo: cualificado, por cuanto solo
concurre en ella el servidor público / VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL
O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES -
Elementos: sujeto activo, debe intervenir en alguna de las etapas
contractuales, en cumplimiento de sus funciones / VIOLACION DEL
REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES - Elementos: sujeto activo, la intervención debe
ocurrir con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
legales o constitucionales / VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL O
CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES -
Elementos: sujeto pasivo, corresponde al Estado como titular del bien
jurídico de la administración pública / VIOLACION DEL REGIMEN
LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES - Dolo / VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL O
CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES -
Tipicidad Subjetiva: sólo admite la modalidad dolosa

Tesis:
«Al doctor SFV se le abrió indagación por el delito de violación del régimen
legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, consagrado
en el artículo 408 del Código Penal , en los siguientes términos:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la

tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al
régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre
inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión (…)”.

Ello, por cuanto, en su condición de Gobernador de Antioquia, delegado de

la autoridad minera, celebró el contrato de concesión No. […] para la
explotación de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, con
el esposo de una de sus colaboradoras del nivel directivo, comportamiento
con el cual infringió el artículo 8º, numeral 2º, literal C, de la Ley 80 de
1993 que dispone:

“(…) 2º. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar

contratos con la entidad respectiva:

c. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en

los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o
consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de
control fiscal”.

Los elementos del tipo penal en referencia se contraen a: i) un sujeto activo

cualificado -debe ser un servidor público-, ii) que ese sujeto, en
cumplimiento de sus funciones intervenga en alguna de las etapas
contractuales -trámite, aprobación o celebración del contrato-, iii) que esa
intervención ocurra con violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades consagrado en normas legales o de carácter
constitucional, y iv) un sujeto pasivo de la conducta que no es otro que el
Estado como titular del bien jurídico de la administración púbica.

Adicionalmente, este comportamiento sólo es atribuible a título de dolo,

conforme al artículo 21 del Código Penal , según el cual todos los delitos de
la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya
previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o
preterintencionales».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 52549 | Fecha: 05/12/2018 |

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
respaldo probatorio Rad: 50077 | Fecha: 20/02/2019 | Tema: ERROR DE
TIPO - Concepto Rad: 36852 | Fecha: 21/09/2011 | Tema: ERROR DE
TIPO - Concepto Rad: 22299 | Fecha: 06/07/2005 | Tema: ERROR DE
TIPO - Concepto

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 50667
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4414-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/10/2019
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE /
ABSUELVE / CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación / Prevaricato
por acción / Prevaricato por omisión /
Cohecho propio
ACTA n.º : 274
FUENTE FORMAL : Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polìticos art. 14 núm. 7 / Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
art. 8 núm. 4 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 2 y 29 / Código
Civil art. 249, 657, 659 y 661 / Código
de Procedimiento Civil art. 9 núm. 4; 10,
515, 681 y 688 / Ley 270 de 1996 art.
60A y 153 núm. 11 / Ley 599 de 2000
art. 397, 405, 413 y 414 / Ley 600 de
2000 art. 75 núm. 2, 244, 254, 255 y
277

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo

(decisión manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil, consignación
de dineros fruto de bienes embargados, en una cuenta bancaria
particular / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura /
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es
contraria a derecho

Tesis:
«En esta oportunidad se ocupa la Sala de determinar si M.T.L.M. incurrió
en el delito de prevaricato por acción al expedir los autos del 14 y 26 de
octubre de 2004, por medio de los cuales autorizó al secuestre a crear una
cuenta personal para consignar los dineros fruto de los bienes
embargados, pese a que debió hacerlo a órdenes del juzgado.

En el primer auto cuestionado se indicó (f. 752 C.O.3):

De conformidad con el acuerdo #1518 del 2002 (se puede consultar en el

Cuaderno de Anexos Original No 1) capitulo II numeral 5 parágrafo el
despacho accede a lo solicitado en atención a la labor de administración
total de los bienes embargados y secuestrados en los municipios de
Palmira y Pradera de propiedad de los demandados por parte del
secuestre, lo que exige de su traslado a dichos lugares así como de
también una administración vigilante y rigurosa de los inmuebles
embargados y secuestrados, de sus frutos debiendo realizar inversiones
que se reinviertan en producido lo que obliga a la compra de insumos y
demás elementos necesarios. En razón a lo anterior se fija como
remuneración sucesiva (mensual) de la administración la suma de
$3.500.000=. Lo anterior lleva a facultar al secuestre a la apertura de
cuenta bajo la denominación de su cargo de lo que deberá presentar
informe al Despacho art. 10 inciso 2 y 3 del C.P.C.

Y en el segundo:

Indíquesele al representante legal de […]., que los dineros procedentes de

la liquidación de las cañas de azúcar (embargadas) recaudados a partir del
16 de septiembre de 2.004 deben consignarse a nombre del secuestre Dr.
G.A.E.C. a la cuenta #[…] del banco […] sucursal Cali, calle 9, embargos
que se limitaron a la suma de $10.000.000.000.00 (diez mil millones). Así
mismo los dineros recaudados antes de la fecha (16 de Septiembre del
2.004) serán consignados a la cuenta […] del Banco Agrario de Colombia, a
la orden de este Despacho.

[…]

Sobre ese particular, encuentra la Sala que la manifiesta contrariedad con

el derecho se halla patente, en tanto, el juicio normativo se sitúa entre los
interlocutorios adoptados y el extracto normativo acabado de reseñar.

En efecto, la disposición violentada, en este caso el artículo 10 del Código

de Procedimiento Civil, está compuesta por 5 incisos, dentro de los cuales,
el defensor se apoya en el segundo para fortalecer su tesis exculpatoria. Y
si bien, dicho acápite enseña que en tratándose de empresas industriales,
comerciales o agropecuarias, el Juez podrá facultar al administrador para
que consigne a una cuenta corriente bancaria que tenga la denominación
del cargo que desempeña; también lo es que por especificidad, el mismo
precepto indica, en su primer párrafo, que secuestres o administradores de
bienes que perciban sus productos en dinero y ello ocurra por resultado de
la enajenación de los bienes o de sus frutos, harán la consignación
inmediatamente en la cuenta de depósitos judiciales a la orden del juez del
conocimiento.

En esa dualidad, si se cuenta con un texto legal explícito, que se amolda al

evento que se tiene de presente, no es factible pretender adecuar el caso a
un segmento genérico y fundamentar una decisión en él, cuando la
situación a resolver ya se halla definida taxativamente por la ley.
Concretamente, el canon en mención es claro desde su inicio, en regular la
situación de hecho que tenía la juez como objeto de resolución, pues, se
refiere concretamente al imperativo de consignar a una cuenta del Juzgado
cuando el secuestre perciba dineros resultado de los frutos, como en efecto
estaba sucediendo en el caso civil que tenía para su estudio.

Se trataba, precisamente, de regular en dónde debía ser depositado el

resultado de la producción de caña de azúcar o, en términos de la norma,
de un fruto, que estaba en manos del secuestre, de donde la consecuencia
normativa no podía ser otra que la consagrada en la ley. No obstante, la
acusada, en oposición ostensible y deliberada, dispuso que se dirigieran a
una cuenta personal.

[…]

Para el caso, la grave desatención de la ley se ofrece evidente, como quiera

que la funcionaria, con pleno conocimiento del texto completo que regula
la materia, escogió solo un apartado del mismo, precisamente el que
favorecía la posibilidad de desviar los dineros, obviando hacer referencia a
aquel otro que con rigor se refiere al asunto examinado.

[…]

Vale decir, si todos los dineros ingresados por los frutos se hubiesen
consignado en la cuenta de depósitos judiciales del despacho, ninguna
posibilidad se habría presentado para que esas sumas se destinaran a
objeto diferente del propio del proceso.

Por ello, la coherencia en la conducta de la procesada, da sentido al dolo

-se entiende que el prevaricato, en este caso, surge del querer y voluntad
de la acusada, dado que solo así podría obtenerse el resultado dirigido a la
apropiación en favor de terceros de las sumas distraídas por el secuestre,
asunto que ya se examinó cuando fue abordada la conducta punible de
peculado- y supone la confirmación de la condena emitida por el Tribunal
A quo, en lo que a este particular tema respecta».

PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

OMISIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo

Tesis:
«La Juez M.T.L.M. fue acusada por esa conducta punible, entendida por la
Fiscalía como un mismo delito, pero compuesta por tres circunstancias
perfectamente diferenciables.

El artículo 414 del C.P., reza: «Prevaricato por omisión. El servidor público
que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones,
incurrirá en prisión…»

La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que el presupuesto fáctico

objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres
elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que omita,
retarde, rehúse o deniegue; y (iii) que alguno de estos verbos rectores
recaiga sobre un deber constitucional o legal, que haga parte de las
funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. de 2016, rad. 46148).
Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva,
se requiere integrar la descripción fáctica con la norma que impone el
deber funcional presuntamente violentado, pues, solo así es posible
dotarlo de sentido íntegro.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite

la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente
obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su
cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta
reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el
cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el
conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o
función a que está obligado.

En el presente asunto, desde la acusación viene siendo atribuido el delito

de prevaricato por omisión, atendiendo que la Juez (i) no relevó al
secuestre de su cargo a pesar de que éste no rendía oportunamente
informes de su gestión; (ii) No estuvo atenta a que los dineros producto de
la venta de caña de azúcar durante los años 2004-2005, se hubieran
destinado al pago del crédito a ejecutar; y finalmente, (iii) «no hubo
pronunciamiento alguno o autorización de la juez para autorizar el pago de
los impuestos, deudas fiscales, privadas, contratos de abogados y de otro
tipo de gastos, como lo dispone el art. 10 del C.P.Civil».

En esta oportunidad, habrán de evaluarse las dos primeras, dado que

sobre el último no hubo mayor desarrollo en las consideraciones del
Tribunal. Ni la parte interesada, fiscalía, apeló en tal sentido advirtiendo
sobre el particular».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP8932-2017(49619) | Fecha:

21-06-2017 | Tema: NON BIS IN IDEM – Elementos Rad: 19055(10-11-04)
| Fecha: 10-11-2004 | Tema: MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - Garantía
fundamental de los postulados del Estado de Derecho Rad: SP17720-
2016(41622) | Fecha: 05-12-2016 | Tema: SENTENCIA - Defectos de
motivación: modalidades Rad: SP136-2016(35787) | Fecha: 20-01-2016 |
Tema: SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Rad: SP9235-
2014(41800) | Fecha: 16-07-2014 | Tema: SENTENCIA - Defectos de
motivación: modalidades Rad: 30942(09-02-09) | Fecha: 09-02-2009 |
Tema: SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Rad: 27237(03-
04-08) | Fecha: 03-04-2008 | Tema: SENTENCIA - Defectos de
motivación: modalidades Rad: 24783(28-02-06) | Fecha: 28-02-2006 |
Tema: SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Rad: 29756(22-
05-03) | Fecha: 22-05-2003 | Tema: SENTENCIA - Defectos de
motivación: modalidades Rad: 18021(06-03-03) | Fecha: 06-03-2003 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
Rad: 8722(27-09-94) | Fecha: 27-09-1994 | Tema: INFORME DE POLICÍA
JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 19389(28-02-07) | Fecha: 28-02-2007 |
Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 21196(06-
10-05) | Fecha: 06-10-2005 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL -
Valor probatorio Rad: 24898(23-08-06) | Fecha: 23-08-2006 | Tema:
INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 24102(23-04-08)
| Fecha: 23-04-2008 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor
probatorio Rad: 22959(28-05-08) | Fecha: 28-05-2008 | Tema: INFORME
DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 23410(11-03-09) | Fecha:
11-03-2009 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio
Rad: 27816(17-06-09) | Fecha: 17-06-2009 | Tema: INFORME DE
POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 22098(07-02-07) | Fecha: 07-
02-2007 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Derecho de contradicción Rad:
24867(14-11-07) | Fecha: 14-11-2007 | Tema: DICTAMEN PERICIAL -
Derecho de contradicción Rad: 24897(02-12-08) | Fecha: 02-12-2008 |
Tema: DICTAMEN PERICIAL - Derecho de contradicción Rad: AP4267-
2015(44031) | Fecha: 29-07-2015 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN –
Elementos Rad: SP4620-2016(44697) | Fecha: 13-04-2016 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: SP5053-2018(53277)
| Fecha: 21-11-2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley),
explicación Rad: SP13905-2014(43413) | Fecha: 15-10-2014 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 26243(27-10-08) |
Fecha: 27-10-2008 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN – Elementos
Rad: AP7109-2016(46148) | Fecha: 12-10-2016 | Tema: PREVARICATO
POR OMISIÓN – Elementos

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 52394
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4135-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 01/10/2019
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
DELITOS : Violencia intrafamiliar
ACTA n.º : 253
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 229 / Ley 906 de
2004 art. 149 / Ley 1761 de 2015 art.
2 / Ley 882 de 2004 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 29

TEMA: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Agravada: cuando la conducta

recae sobre mujer por razón del género, constituye una herramienta
idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva la
prohibición expresa de discriminarla / FEMINICIDIO - Elementos:
ingrediente subjetivo (dolo específico) consistente en que la vida se
suprima por la condición de ser mujer o por motivo de su identidad de
género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto:
importancia, para establecer si se trata de violencia de género /
FEMINICIDIO - Configuración: la mayor sanción prevista no opera
automáticamente por la simple constatación de que la víctima sea una
mujer / FEMINICIDIO - Bien jurídico tutelado: adicional a la vida, lo
constituye la igualdad y prohibición de discriminación por razón del sexo o
identidad de género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Bien jurídico
tutelado: adicional, lo constituye la igualdad y prohibición de
discriminación por razón del sexo o identidad de género

Tesis:

«La igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por razón del

sexo o por la identidad de género, como un bien jurídico adicional en los
delitos de feminicidio y de violencia intrafamiliar

Según se acaba de indicar, la circunstancia de mayor punibilidad prevista

en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, en lo que concierne
a la mujer como sujeto pasivo de la violencia doméstica, está orientada a
garantizar la igualdad, a combatir la discriminación en razón del sexo y a
erradicar la violencia ejercida contra este sector de la población.

En la misma línea, en la Ley 1761 de 2015 se creó el delito de feminicidio

(Art. 104 A del Código Penal). En la sentencia C-297 de 2016 la Corte
Constitucional analizó los elementos estructurales de este delito, al
conocer la demanda presentada en contra del literal e del artículo 2º de la
ley en mención. En esa oportunidad, el alto tribunal estableció parámetros
importantes para comprender el sentido y alcance de esta disposición, que
pueden resultar útiles para dilucidar los presupuestos de la circunstancia
de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 ídem. Por su
importancia para el asunto que ocupa la atención de la Sala, cabe resaltar
los siguientes: (i) además de la protección de la vida, con la consagración
de este delito se pretende salvaguardar la igualdad y hacer efectiva la
prohibición de discriminación; (ii) no todo acto de agresión en contra de
una mujer puede catalogarse como violencia de género; y (iii) en estos
casos, la investigación del contexto en el que ocurre la conducta resulta
determinante para establecer si el sujeto atacó a su víctima por el hecho
de ser mujer.

[...]

Para los fines de esta decisión, debe resaltarse el énfasis que hace la Corte
Constitucional en la importancia de la determinación del contexto en el
que ocurre la conducta, como presupuesto ineludible para precisar si se
trata o no de violencia de género. De hecho, se hace hincapié en que el
contenido del literal e del artículo 2º de la Ley 1761 de 2015 apunta a ese
propósito, en cuanto consagra aspectos contextuales que pueden resultar
útiles para inferir el dolo específico consagrado en esta norma y que,
precisamente, permite diferenciar el feminicidio del homicidio previsto en
los artículos 103 y siguientes del Código Penal.

El hecho de que la mayor sanción prevista para el feminicidio -si se le

compara con la reglamentación del homicidio- no opere automáticamente
por la simple constatación de que la víctima sea una mujer, es relevante
desde diferentes puntos de vista. Desde la perspectiva del sujeto activo,
implica que la mayor penalización se justifica por la necesidad de proteger,
además de la vida, la igualdad y la consecuente prohibición de
discriminación, lo que, en buena medida, explica la proporcionalidad de la
respuesta punitiva. A la luz de los derechos de la víctima, cabe destacar el
esclarecimiento de la verdad, la justa retribución, la reparación de los
perjuicios y la garantía de no repetición, para lo que resulta determinante
establecer los motivos de la agresión, puntualmente, si la misma es
expresión de la violencia estructural que históricamente ha sido ejercida
sobre las mujeres. Y, finalmente, el interés de la sociedad en que el flagelo
de la violencia de género -en este caso la ejercida sobre las mujeres- se
visibilice, pues ello constituye el punto de partida para las
transformaciones orientadas a la igualdad material. Por las razones
expuestas en los párrafos anteriores, estas conclusiones le son aplicables a
la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo
229 del Código Penal».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 50637 | Fecha: 11-07-2018 |

Tema: DERECHOS DE LA MUJER - Perspectiva de género: debe
articularse con los derechos y garantías del procesado Rad: 48047 |
Fecha: 07/06/2017 | Tema: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Agravada:
«cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona
mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o
disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado
de indefensión», alcance

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 54545
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4178-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/09/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
ACTA n.º : 246
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180 y 181

TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -

Dolo / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principios / DOLO -
Demostración

Tesis:
«[...], si se estaba ante una conducta ausente de dolo por inexistencia de la
totalidad del dinero en caja y estarse contando con recursos propios, que
fue el argumento de la defensa, lo que se esperaba entonces, como bien lo
plasmó el a quo, era que se hubiese dejado tal eventualidad documentada
en la carpeta correspondiente, lo que no ocurrió .

Si bien el mero paso por el cargo no sería suficiente para deducir el dolo, lo
cierto es que en esta ocasión, aunado a los dos años que MO llevaba como
alcaldesa de Yotoco, para los falladores quedó evidenciado
probatoriamente que, atendiendo las particularidades que rodearon la
actuación contractual, la funcionaria deliberadamente, y no producto de
un error, decidió seccionar el contrato, cuya obra se había previsto
inicialmente para una sola etapa, sin que existieran estudios que
justificaran ese fraccionamiento, con “desconocimiento abierto de la ley
con vulneración de los principios de legalidad, transparencia, economía,
planeación y responsabilidad” , aspectos éstos sobre los cuales el
impugnante no hizo una crítica debida.

5. Las anteriores consideraciones conducen a inadmitir la demanda y la

Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado
causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 53288
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4125-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/09/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 246
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 56 y 57 / Ley 906
de 2004 art. 184

TEMA: IRA O INTENSO DOLOR - Es diferente de las circunstancias de

marginalidad / CIRCUNSTANCIAS DE MARGINALIDAD - Técnica en
casación / IRA O INTENSO DOLOR - Configuración: es necesario
acreditar la relación causal entre el acto de provocación y la reacción /
IRA O INTENSO DOLOR - No se configura / CIRCUNSTANCIAS DE
MARGINALIDAD - No se configura / CIRCUNSTANCIAS DE
MARGINALIDAD - Demostración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - No se configura / NULIDAD - Debido proceso: no se
configura

Tesis:
«[...] en relación con el segundo reproche que por nulidad plantea la
defensora de CM, ante la violación del debido proceso y de la estricta
tipicidad por no haber reconocido a su defendido que actuó bajo la
influencia de “un estado de ira y marginalidad”, se advierte que
indebidamente lo presenta como de naturaleza híbrida ya que bajo la
causal escogida lo encamina como una violación directa de la ley ante la
falta de aplicación de los artículos 56 y 57 del Código Penal.
Como si los juzgadores en la parte considerativa del fallo hubieran
analizado el contexto individual del procesado, su nivel social y cultural
frente a la conducta desplegada y hubieran reconocido la alteración de su
fuero interno pero de manera inexplicable no lo hicieron en la parte
resolutiva a fin de reconocer alguna de las dos diminuentes, la defensora
presenta una violación directa de la ley sustantiva, cuando es claro que los
juzgadores estudiaron los requisitos de cada una para concluir que no se
configuraban en ese caso.
En el afán de evidenciar que en el actuar de CM medió un estado de
excitación de su juicio que le impidió tener control de sus actos, refunde la
libelista dos instituciones jurídicas, tanto el estado de ira e intenso dolor
como las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema,
que si bien ambas constituyen factor real modificador de los límites
punitivos, difieren ontológicamente, lo que imponía que mediante cargos
separados explicara los desafueros de juicio de los juzgadores que los
llevaron a su no concesión.

En manera alguna repara en las consideraciones del Tribunal que tras el

análisis probatorio determinó que la víctima no desplegó un acto de
provocación de entidad, pues sólo se probó que se dirigió de manera soez
hacia el menor familiar de los procesados, lo cual no podía catalogarse
como grave.

El juez plural de la mano de jurisprudencia en la que se enfatiza que si

bien puede presentarse una exaltación emocional profunda pero no
determinada por conducta ajena grave o injusta y que ha de mediar una
inmediatez suficiente para entenderla como efecto de esa situación
emocional que afecte en el sujeto el dominio de sus actos, avaló la
estimación del fallador de primer grado que encontró en la acción de los
procesados un acto vindicativo o de represalia, porque la misma
planeación del hecho denotaba que no fue un acto irracional o impensado:
“es claro que los acusados tuvieron el tiempo suficiente para meditar sobre
lo sucedido, orquestar el plan criminal, llegar a un acuerdo de voluntades
y obtener por esa vía la venganza querida ante la ofensa que sufrieron ellos
y que afectó directamente al menor J.A.M.G.”

En el fallo también se analizó con suficiencia que no procedía aplicar las

previsiones del artículo 56 del Código Penal, ya que no se demostró que
CM hubiera realizado la conducta punible bajo la influencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, porque se
trataba simplemente de especulaciones de la defensa relacionadas con los
avatares propios del oficio de reciclador del procesado, sin que en el juicio
se hubiera acreditado que “estuviera en una situación profunda,
considerable, trascendente o importante de marginalidad y mucho menos
que ese eventual condición suya, hubiera influido directamente en la
ejecución del delito”.

Tras destacar que el enjuiciado era bachiller, reciclador, utiliza una

camioneta y vivía con su familia en la casa de la abuela, el Tribunal señaló
que “todas estas circunstancias permiten inferir razonablemente que el
acusado es un hombre joven, con formación escolar y que desarrollaba un
trabajo digno que le permitía solventar sus necesidades básicas; de modo
que es incorrecto que la apelante pretenda mostrar que era un marginado
y excluido de la sociedad y que tal condición tuvo influencia directa en el
delito”.

Por lo tanto, la censura tampoco será admitida».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 56195
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AHP3874-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
CLASE DE ACTUACIÓN : HÁBEAS CORPUS
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 12/09/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Acceso carnal violento
FUENTE FORMAL : Ley 1095 de 2006 art. 7º / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 30

TEMA: HABEAS CORPUS - Efecto correctivo y reparador / HABEAS

CORPUS - Carácter excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Anuncio del sentido del fallo: captura / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE
LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia: cuando se trate de delitos
de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra
niños, niñas y adolescentes / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia:
Cuando la condena sea por delitos contra la libertad, integridad y
formación sexual / SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Aplica la prohibición del art. 199 de la Ley 1098,
cuando la víctima es un menor / HABEAS CORPUS - Privación ilegal de la
libertad: no se configura / HABEAS CORPUS - Improcedencia: cuando se
cumple con los requisitos legales de privación de la libertad

Tesis:
«[...] JESV, a través de apoderado, pretende que el juez constitucional
decrete su libertad inmediata al considerar que su aprehensión se ordenó
vulnerando garantías fundamentales y constitucionales, esto es, su
presunción de inocencia, en tanto, la sentencia que lo declaró responsable
del delito de acceso carnal violento agravado en la modalidad de tentativa,
no ha cobrado ejecutoria y por ende todas las ordenes allí dispuestas se
encuentran suspendidas.

En ese contexto, el punto en cuestión, eso es claro, no es la prolongación

ilegal de su libertad, sino la privación de ésta con violación de las
garantías constitucionales o legales.

Al respecto, cabe precisar que esta acción constitucional tiene efecto

correctivo y reparador. Correctivo en la medida en que con ella se busca
enderezar una situación de ilegalidad que cubre la privación de la libertad
de una persona, y reparador en el sentido de que ordenar la excarcelación
por esta vía excepcional supone reivindicar su derecho fundamental a no
ser privado de ella sino previa satisfacción de una serie de exigentes
requisitos de orden material y formal; todo lo cual está ligado a la
inmediatez de la ilegalidad denunciada con la necesidad urgente de
devolver la libertad arrebatada o injustamente denegada.

Así, la exigencia de la orden de captura expedida por la autoridad judicial

competente con las formalidades legales no tiene como objetivo la
protección de la ritualidad per sé, sino que está orientada a garantizar que
la privación de la libertad está protegida por la reserva judicial, con la
mayor cantidad posible de cautelas, orientadas a prevenir abusos o
confusiones.

La demanda señaló de ilegal la orden de captura emitida por el Juez

Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué,
contra JESV al momento de proferir sentencia condenatoria por haber sido
hallando penalmente responsable, una vez adelantado el respectivo juicio
oral, público y contradictorio, como autor del delito de acceso carnal
violento agravado tentado.

Revisado el registro de la actuación allegado al presente trámite, se

observa que ciertamente el juez de la causa dictó sentencia de carácter
condenatorio el 28 de junio de 2019 contra SV, en la cual consideró
improcedentes tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena
como la prisión domiciliaria y dispuso su detención inmediata intramural,
para cuyo efecto libró la correspondiente orden de captura.

Al respecto cabe precisar que el artículo 450 del Código de Procedimiento

Penal de 2004 en relación con los procesados que se hallan en libertad al
momento de emitirse el sentido de la sentencia [...]

[...]

Como viene de verse, el juez de conocimiento, contrario a lo planteado en

la demanda, una vez emitido el sentido de la sentencia está facultado para
disponer la detención del procesado, conforme con lo dispuesto en el
artículo 450 de la Ley 906 de 2004, claro está siempre y cuando se
nieguen los subrogados o penas sustitutivas.

Bajo ese marco conceptual, no se encuentra yerro alguno al ordenarse la

aprehensión del sentenciado y su internamiento en un centro
penitenciario, pues como lo ha reiterado esta Corporación, el juzgador
estaba habilitado para ello luego de emitir el fallo condenatorio, vale decir,
era su deber adoptar los medios necesarios para que efectivamente se
ejecutara la sanción impuesta, independientemente de la ejecutoria del
fallo, puesto que a SV se le negó la suspensión condicional de la ejecución
de la pena y la prisión domiciliaria, no solo por no configurarse los
presupuestos objetivos previstos en los artículos 463 y 38 del Código
Penal, sino por la prohibición expresa del artículo 199 de la Ley 1098 de
2006, al tratarse de una asunto que atentaba contra la integridad sexual
de una menor de edad.

Amén de no encontrarse o por lo menos ello no fue objeto de alegación,

según puede ojearse en el fallo de instancia y el escrito a través del cual se
sustentó el recurso de apelación , acreditada alguna circunstancia
excepcional para que el juez no hubiese ordenado la captura una vez
emitida la sentencia.

En este orden de ideas, no se observa ilegalidad alguna en relación con la

decisión y/o competencia del funcionario que dispuso privar de la libertad
al procesado JESV en establecimiento carcelario y por lo mismo, la
providencia impugnada se advierte ajustada al ordenamiento.

Consecuencia de lo anterior, la decisión que se impone es la confirmación

del fallo impugnado».
 RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 53976
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3702-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/09/2019
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 229
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 5, 27, 32, 115,
179F, 295, 296, 306, 307, 309, 310,
311, 312, 313, 314, 315, 316 / Ley 599
de 2000 art. 207, 239, 240, 414 / Ley
1098 de 2006 art. 199 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 28,
29, 250

TEMA: PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva /

PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR
OMISIÓN - Sujeto activo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir,
retardar, rehusar, denegar / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos:
elemento normativo (acto propio de sus funciones), explicación /
PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO
POR OMISIÓN - Se configura: por incumplimiento del deber funcional /
PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO
POR OMISIÓN - Dolo

Tesis:
«Estructura jurídica del delito de prevaricato por omisión .

El artículo 414 del Código Penal, establece:

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio
de sus funciones, incurrirá en prisión (…)”.

El supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de: (i) un sujeto

activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el
mismo omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es
abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener,
entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o
no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27
oct 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga
sobre algún deber jurídico -de origen constitucional o legal- que haga parte
de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 21 feb 2007, rad.
24053).

Es así como el prevaricato por omisión es uno de aquellos tipos penales en

blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es necesario
integrarlo con la norma que claramente impone el deber funcional, para
completar y concretar el sentido de la conducta reprimida.

Ahora bien, para la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta

penal descrita, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga
el deber legal de ejecutar el acto, (i) siendo consciente del imperativo que le
asiste, (ii) en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su
cumplimiento».

PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo

Tesis:
«[...] la valoración llevada a cabo por el juez TP, por la cual concluyó que no
estaba demostrada la conducta imputada, se observa razonablemente
ajustada a los elementos materiales de prueba, evidencia física e
información por él examinados.

A su vez, siendo la precitada valoración judicial la que el fiscal JVOM

consideró justa, y por la cual en su momento se convenció de desistir del
recurso de apelación interpuesto por su antecesor y así renunciar a la
pretensión de encarcelamiento contra FS., su actuación no fue arbitraria o
contraria a sus deberes funcionales, pues dentro de estos no se cuenta el
de procurar infundadas detenciones intramurales.

El impugnante acusa la sentencia de desacertada, en cuanto “descartó” el

dolo de la conducta censurada con fundamento en los testimonios de FS. y
JRCG, “pues el primero tiene la calidad de sujeto procesal activo de la
conducta punible atentatoria contra el bien jurídico de la libertad,
integridad y formación sexual, siendo ofendida una menor de edad” y el
segundo funge como el defensor del primero en ese proceso. Por tanto,
acudiendo al sentido común era lógico que llegarían a la presente causa “a
respaldar la posición asumida por el fiscal OM respecto al desistimiento de
la alzada”.

En consideración a que la Fiscalía no planteó ni demostró que el

desistimiento del recurso -señalado de prevaricador- fuera contrario a las
funciones del fiscal acusado, sería un despropósito adelantar algún
examen de tipicidad subjetiva.

Sin embargo, nada impide señalar que la ausencia de dolo expuesta en la

sentencia se sustenta en que la Fiscalía no allegó prueba alguna de la que
se pueda colegir que el proceder de OM estuvo motivado en su ánimo de
quebrantar la ley o impulsado por capricho, desidia, interés malsano en el
proceso o cualquiera otra razón proterva.

[...]

[...]se insiste, no hay manera de sostener probatoriamente que el

desistimiento manifestado por OM estuvo impulsado para la consecución
de algún fin contrario al Ordenamiento que implicara sustraerse de los
deberes funcionales manifestados en la acusación.

Recapitulando, al margen de cualquier disquisición sobre la tipicidad

subjetiva y los testimonios de FS. y CG, la sentencia en lo esencial se
sostiene en que no se estructuró el tipo objetivo, cuya premisa se sustenta
en la declaración del juez TP y el registro de la audiencia preliminar donde
emerge evidente que los medios de conocimiento con los que el fiscal DC
solicitó medida de aseguramiento de detención carcelaria, no permitían
establecer la inferencia razonable de autoría y materialidad de la conducta
investigada.

En consecuencia, (i) siendo esta la realidad de la actuación que motivó al

doctor OM a desistir del recurso de apelación por el que su antecesor
pretendía la imposición de detención carcelaria en contra de FS. y (ii) no
existiendo prueba que la desvirtúe, en cuanto el ente acusador no
demostró legal y necesario el interés de la Fiscalía de persistir en la
imposición de detención en establecimiento carcelario, el actuar del ahora
acusado no se advierte contrario a su función de propender por la
imposición de la medida de aseguramiento para el cabal cumplimento de
los fines constitucionales señalados en el artículo 250.1.

Además, cabe precisar que la audiencia programada para desatar el

recurso de apelación interpuesto por el fiscal DC, nunca se instaló debido
precisamente a la previa manifestación de desistimiento -de este hecho
fueron testigos tanto el abogado CG como aquél fiscal-.

Por tanto, habiendo sido tanto razonable como oportuna la manifestación

de desistimiento del recurso, esto último conforme con la exigencia
establecida en el artículo 179F del Código de Procedimiento Penal -antes
de que el funcionario judicial lo decidiera-, tampoco surgió para OM el
deber de asistir a la audiencia programada para desatar la alzada, pues
como se adelantó, la misma finalmente nunca se instaló.

En consecuencia, no habiéndose estructurado el elemento normativo del

tipo de prevaricato por omisión, la decisión que se impone es la de
confirmar la absolución decretada por el Tribunal Superior de Neiva».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 44599 | Fecha: 08/03/2017 |

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba Rad: 48175 |
Fecha: 15/03/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y
medios de prueba Rad: 46153 | Fecha: 30/09/2015 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación
clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, determinan el tema
de prueba Rad: 26243 | Fecha: 27/10/2008 | Tema: PREVARICATO POR
OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar Rad: 24053 | Fecha:
21/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento
normativo (acto propio de sus funciones), explicación Rad: 19389 | Fecha:
28/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco
Rad: 50419 | Fecha: 23/01/2019 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos |
Publicado en: d Rad: 53888 | Fecha: 28/05/2019 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento: Función del Juez de
Control de Garantías
Sala de Casación Penal
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 55575
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3799-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal Justicia y
Paz de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 06/09/2019
DECISIÓN : REVOCA / EXCLUIR
DELITOS : Concierto para delinquir
ACTA n.º : 229
FUENTE FORMAL : Ley 1592 de 2012 / Ley 975 de 2005
art. 1, 2, 11-4, 11A-5, 26-1 y 68 / Ley
906 de 2004 art. 32-3

TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficio: exclusión, cuando haya sido

condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su
desmovilización, naturaleza objetiva de la causal / LEY DE JUSTICIA Y
PAZ - Beneficios: exclusión, por regla general cuando se pruebe que el
postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por delito
doloso, procederá la expulsión del trámite transicional / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Desmovilizados: obligaciones / LEY DE JUSTICIA Y
PAZ - Beneficios: terminación del proceso, verificación de los supuestos
normativos de la causal invocada

Tesis:
«HJMS, luego de desmovilizarse en forma colectiva de las Autodefensas
Campesinas del Magdalena Medio el 7 de febrero de 2006, fue postulado
por el Gobierno Nacional a los beneficios de la Ley 975 de 2005, mediante
comunicación del 15 de agosto de 2006 dirigida al Fiscal General de la
Nación

En desarrollo del trámite no ha rendido versiones ni se le ha imputado

ningún delito.

El 5 de febrero de 2010 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa

Marta, previa aceptación de cargos, lo condenó a 32 meses de prisión al
hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, en la modalidad "llevar consigo" […]

[…]

Por su parte, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, en

virtud al allanamiento a cargos, condenó a MS a 36 meses de prisión como
autor del delito de receptación agravado, [ …]

[…]

[…] la situación de HDJMS encaja en la causal 5ª del artículo 11A de la

Ley 975 de 2005, que prevé la terminación del proceso transicional cuando
el postulado ha "sido condenado por delitos dolosos con posterioridad a su
desmovilización", pues su dejación de armas se produjo el 7 de febrero de
2006 y los delitos de tráfico fabricación o porte de estupefacientes y
receptación agravada se materializaron el 26 de noviembre de 2009 y el 22
de abril de 2010, respectivamente.

Lo anterior porque una de las obligaciones adquiridas por los aspirantes a

los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, acorde con el artículo 11-4 de la
Ley 975 de 2005 , consiste en "cesar toda actividad ilícita", de manera que,
si se profiere sentencia de condena por hechos cometidos después de la
desmovilización, se verifica objetivamente el incumplimiento del
compromiso adquirido

Además, porque el criterio de la Sala en torno a la causal contenida en el

numeral 5º del artículo 11A de la Ley 975 de 2005 ha sido uniforme en el
sentido de indicar que se trata de una causal en virtud de la cual,
cualquier infracción penal cometida después de la dejación de armas
configura el motivo de exclusión examinado, siempre que se haya emitido
sentencia de condena, en la medida que la justicia transicional se dirige a
los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley que
deciden desmovilizarse y contribuir a la reconciliación nacional —Art. 2
Ley 975 de 2005 —, lo cual supone el compromiso de respetar y acatar las
obligaciones adquiridas de forma libre y voluntaria a cambio de obtener un
tratamiento punitivo alternativo benigno en comparación a las penas de la
justicia ordinaria.

Dicho criterio fue matizado recientemente por la Sala ante la existencia de

casos en los que la exclusión se torna desproporcionada ante el
cumplimiento de los restantes compromisos y el escaso impacto del
accionar ilegal del postulado frente a los fines del proceso de Justicia y
Paz, orientados a "facilitar los procesos de paz y la reincorporación
individual y colectiva a la vida civil de miembros de los grupos organizados
al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación", según establece el artículo 1º de la Ley 975 de
2005 —CSJ AP522-2019—.

En estos eventos excepcionales, ha señalado la Corte, la condena por el

hecho punible cometido con posterioridad a la desmovilización, no ostenta
la entidad suficiente para fundar la expulsión del proceso transicional de
un postulado que ha cumplido con las restantes obligaciones adquiridas al
someterse al Estado y ha contribuido al esclarecimiento de los hechos
ocurridos en desarrollo del conflicto armado.

[…]

[…] en este caso aplica la regla general que impone la expulsión del
postulado que ha delinquido con posterioridad a la desmovilización, como
quiera que el proceder de HJMS se aparta de las obligaciones adquiridas al
ingresar al proceso de Justicia y Paz y no cumple los presupuestos
mencionados por la jurisprudencia para, de manera excepcional,
morigerar el criterio objetivo de exclusión previsto en el numeral 5º del
artículo 11A de la Ley 975 de 2005. […]

[…]

Recuérdese que el instituto de la terminación del proceso y la exclusión se

funda en la necesidad de depurar el trámite de Justicia y Paz de aquellos
postulados que accedieron al proceso sin ostentar los requisitos de
elegibilidad y de quienes, con el paso del tiempo, declinaron su interés y
voluntad de permanecer en él.

La autonomía y libertad condujeron a los desmovilizados a dejar las armas

y solicitar su postulación. Pero si en algún momento abandonan el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas, si se tornan renuentes a
comparecer a las diligencias, a contar la verdad y, en general, a cumplir
sus compromisos, no pueden permanecer al interior del proceso a la
espera de unos beneficios diseñados sólo para quienes se involucran
verdaderamente y ejecutan los deberes que prometieron realizar en
procura de la reconciliación nacional.

Quinto. El valor superior de la paz invocado por el Tribunal para negar la

exclusión del postulado sí ha sido defraudado por MS dado que incumplió
el compromiso de no volver a delinquir, no ha contribuido al
esclarecimiento de la verdad, no ha aportado bienes para la reparación de
víctimas ni ha materializado ninguno de los objetivos de la ley de Justicia y
Paz. En su caso no hay verdad, justicia, reparación, pero si repetición de
las actividades delictivas.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal y, en su lugar,

dispondrá la exclusión de HJMS del proceso de Justicia y Paz como solicitó
la Fiscalía. Consecuentemente, decretará la terminación del proceso
transicional seguido en su contra, como lo dispone el numeral 5º del
artículo 11A de la Ley 975 de 2005, y dispondrá compulsar copias de lo
actuado a la autoridad judicial competente para que adelante las
respectivas investigaciones».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34423 | Fecha: 23/08/2011 |

Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión / LEY DE JUSTICIA
Y PAZ - Beneficios: exclusión, causales Rad: 31162 | Fecha: 11/03/2009
| Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión / LEY DE
JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión, causales Rad: 53516 | Fecha:
20/02/2019 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficio: exclusión,
cuando haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con
posterioridad a su desmovilización, naturaleza objetiva de la causal / LEY
DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión, por regla general cuando se
pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su
desmovilización por delito doloso, procederá la expulsión del trámite
transicional / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Desmovilizados: obligaciones /
LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: terminación del proceso, verificación
de los supuestos normativos de la causal invocada

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 52160
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3616-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Montería
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/08/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 217
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 68A / Ley 906 de
2004 art. 184, 314, 349 t 351 / Ley
1121 de 2006 art. 26 / Ley 600 de 2000
art. 413 / Ley 1142 de 2007 art. 32 /
Ley 1453 de 2011 art. 28 / Ley 1474 de
2011 art. 13

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de

aplicación de la ley / EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS
PENALES - Contenido y alcance (art. 68A Ley 599 de 2000) / EXCLUSIÓN
DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES - Cuando la persona
hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los
5 años anteriores a la nueva condena penal (art. 68 Ley 599 de 2000) /
EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES - Cuando
la persona hubiese sido condenada por primera vez por los delitos dolosos
relacionados en la norma (art. 68 Ley 599 de 2000) / LEY - Interpretación:
criterios, gramatical / LEY - Interpretación: criterios, lógico / LEY -
Interpretación: criterios, sistemático y teleológico

Tesis:
«[...] se observa que si bien el recurrente ostenta legitimación para
impugnar la sentencia condenatoria y adujo como causal la violación
directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso primero del
artículo 68 A, la argumentación que sustenta su petición de casar la
sentencia concediendo el subrogado penal de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, no sólo es confuso sino que fundamentalmente
riñe abiertamente con el contenido de dicha norma y lo decantado por la
jurisprudencia, respecto de su contenido y alcance.

En efecto, el artículo 68 A del Código Penal, relacionado con la exclusión

de beneficios y subrogados penales, fue inicialmente adicionado al estatuto
penal mediante el artículo 32 de la ley 1142 de 2007. Posteriormente, fue
modificado a través de los artículos 28 y 13 de las leyes 1453 y 1474 de
2011, respectivamente, y los artículos 32 de la ley 1709 de 2014 y 4° de la
ley 1773 de 2016. Su estructura final está conformada por 3 incisos y 2
parágrafos

El primer inciso establece la exclusión de los beneficios y subrogados

penales a las personas condenadas por delitos dolosos dentro de los cinco
(5) años anteriores, mientras el segundo extiende dicha exclusión a las
personas condenadas por primera vez por un gran número de delitos
dolosos, entre los que se encuentran, inicialmente los relacionados con la
Administración Pública. En el tercer inciso se instituyó que este artículo
no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la
sustitución de la pena en los eventos en que (i) el imputado fuere mayor de
65 años, (ii) a la acusada le falten dos meses o menos para el parto, (iii) el
imputado estuviere en estado de grave enfermedad y (iv) la acusada fuere
madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad
permanente, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos
establecidos para estos casos en el artículo 314 de la ley 906 de 2004.
Por su parte, el parágrafo primero establece la no aplicación de este
artículo para conceder la libertad condicional cuando el condenado haya
cumplido las tres quintas partes (3/5) de la pena y reúna las demás
exigencias de que trata el artículo 64 del Código Penal, como tampoco
cuando haya cumplido la mitad de la condena y tenga los demás
requerimientos determinados en el artículo 38 G ídem. Finalmente, el
segundo parágrafo, instituyó la no aplicación del inciso primero respecto
de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes
personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la
posibilidad de la ejecución de la pena.

[...]

El primer inciso, como se indicó, excluye de beneficios y subrogados

penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en
establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva
condena penal, y fue declarado exequible por la Corte Constitucional al
considerar que desarrolla el principio de la libre configuración normativa
del legislador y se ajusta a la Carta Fundamental porque contiene una
medida razonable y adecuada constitucionalmente. Consideró el máximo
tribunal constitucional que, para la concesión de subrogados penales, el
legislador tuvo en cuenta aspectos subjetivos que surgen de la
personalidad del sentenciado y criterios objetivos orientados a determinar
la necesidad de continuar con la pena y su cumplimiento efectivo, y entre
los primeros aparece la reincidencia.

[...]

Respecto del segundo inciso, si bien en un comienzo se presentó debate

sobre si era aplicable a personas reincidentes o a las sentenciadas por
primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica
jurisprudencia ha venido señalando que está destinado a quienes son
condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados.

El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la

alocución “hayan sido” contenida al inicio del inciso en la frase “Tampoco
quienes hayan sido condenados”, que determinó que se trata de un
pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación
retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó
que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión ya
establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación
incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y
1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma orientado a fortalecer
los mecanismos judiciales de lucha contra determinados comportamientos
criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión
de beneficios y subrogados penales».

FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Diferente a la aplicación indebida

de la ley / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Diferente a la falta
de aplicación / BENEFICIO POR COLABORACIÓN (LEY 600 DE 2000) -
Es distinto del instituto de los preacuerdos y negociaciones de la Ley 906
de 2004 / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal / BENEFICIO POR
COLABORACIÓN (LEY 600 DE 2000) - No lo constituye el reintegro de los
dineros apropiados / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se
configura / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos
de falta de analogía fáctica / EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y
SUBROGADOS PENALES - Cuando la persona hubiese sido condenada
por primera vez por los delitos dolosos relacionados en la norma (art. 68
Ley 599 de 2000) / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE
LA PENA - Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos contra la
Administración Pública / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis:
«Contrariando la anterior realidad, en el presente caso el defensor no sólo
pretende fraccionar un artículo para señalar que el Ad quem aplicó el
segundo inciso, pero dejó de aplicar el primero, como si se tratara de dos
normas distintas, sino además desconocer el acierto en la aplicación de la
misma y el claro acatamiento a lo establecido por la jurisprudencia de la
Corte realizado por el Tribunal. En tales términos, resulta contrario a
lógica indicar que aplicó el artículo y al mismo tiempo dejó de aplicarlo,
por lo que debió formular el reparo por interpretación errónea y no por
falta de aplicación. Pero, aun así, es claro que el inciso primero por él
invocado, está destinado a los sentenciados reincidentes, por lo que de
plano no se aplica al presente caso, pues desde un comienzo se estableció
que OLOR y VPPT no tenían antecedentes penales.

Adicionalmente a que el inciso primero no es aplicable al caso, el confuso

argumento de la defensa desconoce el contenido y el alcance del instituto
de beneficios por colaboración establecido en el artículo 413 de la Ley 600
de 2000, y pretende establecer identidad entre dicho instituto y el
allanamiento de cargos establecido en los preacuerdos o negociaciones
entre la Fiscalía y el imputado o acusado, de que trata el artículo 351 de la
Ley 906 de 2004, al considerar que con la sola restitución parcial de los
dineros apropiados sus defendidas tienen derecho a obtener beneficios de
ambos institutos simultáneamente.

Con esta pretensión también vulnera el principio de corrección material

-conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben
corresponder en un todo con la realidad procesal—, por cuanto en el
proceso, si bien aparece que sus defendidas para obtener una rebaja hasta
la mitad de la pena hicieron un preacuerdo con la Fiscalía y como
prerrequisito para el mismo, reintegraron el 50% de lo apropiado, dando
cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 del estatuto
procedimental del 2004, no obra documento alguno que indique que entre
éstas y la Fiscalía se hubiere realizado un acuerdo orientado a la
identificación de cabecillas o de bienes o fuentes de financiamiento de
organizaciones delictivas o localizar los lugares en donde se tuvieran
secuestrados o desaparecidos, como lo demanda el artículo 413 del
estatuto procedimental penal del 2000.

El reintegro de los dineros apropiados no puede catalogarse como

colaboración eficaz con la justicia, como equívocamente lo consideró el
defensor, sino que es un prerrequisito, una obligación para los indiciados,
con el fin de viabilizar un preacuerdo por allanamiento a los cargos y
obtener de esta manera, una reducción hasta de la mitad de la pena, tal y
como aconteció en el presente caso con OLOR y VPPT, quienes perpetraron
el delito de peculado por apropiación apoderándose de dineros públicos y
habiendo reintegrado el 50% de dicho valor, fueron beneficiadas con una
reducción sustancial de la pena.
Para concluir el desaliñado argumento, la defensa indicó que la Sala de
Casación Penal de la Corte realizó un análisis similar para establecer el
criterio de que “en todos los eventos en que los condenados colaboren
eficazmente con la justicia, no opera la prohibición de CONCESION DE
SUBROGADOS PENALES”, citando como referencia las sentencias
proferidas el 26 de septiembre de 2006 en el radicado 25741 y el 24 de
julio de 2013 en el radicado 39201.

Su personal criterio no sólo es completamente equivocado y alejado de la

realidad, sino que además los referentes utilizados se refieren a un tópico
distinto pues se relacionan con la reducción de la pena para los delitos de
extorsión cuando se han reparado los perjuicios [...].

[...]

Así las cosas, como se analizó, la argumentación realizada por el

demandante para sustentar el cargo indebidamente formulado, no sólo es
confusa, sino que contraviene los principios de la lógica, vulnera el
principio de corrección material y, fundamentalmente, riñe abiertamente
con el contenido del artículo 68 A del Código Penal y lo decantado por la
jurisprudencia, respecto de su contenido y alcance.

Al estar incluido el delito materializado por OLOR y VPPT de peculado por

apropiación (delitos contra la administración pública), en el inciso segundo
del artículo 68 A, dentro de aquellos en los cuales se excluye la concesión
de los subrogados penales y los beneficios judiciales, exceptuados los
beneficios por colaboración regulados por la ley, la decisión del Ad quem
de revocar la suspensión condicional de la pena otorgada por el a quo, se
ajustó plenamente al contenido del artículo en mención y la línea
jurisprudencial que sobre el mismo ha venido manteniendo la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En virtud del análisis realizado, la Corte inadmitirá la demanda objeto de

examen, por las razones indicadas, y al tener en cuenta que no se advierte
la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que
la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará
igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de
insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de
2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia
reiterada de la Sala».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 54994
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3639-2019
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/08/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Calumnia
ACTA n.º : 217
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 inc. 6 / Ley 599 de 2000
art. 221, 265, 266-4 y 429 / Ley 906 de
2004 art. 73, 76-4,221, 250, 332 y 334

TEMA: CALUMNIA - No se configura: por el uso de calificativos que no

constituyan sindicaciones delictivas falaces, claras, concretas y categóricas
/ CALUMNIA - No se configura: evento en que no se consideró
estructurada por la utilización de los calificativos como delincuente,
criminal o vándalo / CALUMNIA - Tipicidad objetiva / CALUMNIA -
Tipicidad subjetiva: dolo / CALUMNIA - Configuración: es imprescindible
que exista ánimo de ocasionar lesión a la integridad moral / CALUMNIA -
Configuración: es imprescindible que se reproche a una persona su
autoría o participación en una conducta descrita penalmente, a sabiendas
de su falsedad / CALUMNIA - No se configura: por atipicidad subjetiva,
cuando el sujeto activo obra con la convicción errada y superable de que
las sindicaciones delictivas e imputaciones deshonrosas genéricas eran
ciertas / CALUMNIA - Tipicidad subjetiva: no admite la modalidad culposa
/ INJURIA - Elementos: animus iniuriandi (intención de faltar a la verdad)
/ INJURIA - No se configura: por atipicidad subjetiva

Tesis:
«La situación del Brigadier General MG no es similar y exige un análisis
diferente y particularizado que explica la decisión que se adopta en esta
oportunidad. Lo anterior, por cuanto lo afirmado por él el 3 de octubre de
2013 reviste las características objetivas del delito por el que fue
denunciado y es esa conclusión la que viabiliza el estudio de la tipicidad
subjetiva de cara a la decisión de preclusión por la causal invocada por la
Fiscalía.

Una vez verificada la decisión atacada se concluye que, en efecto, como lo

indicó el recurrente durante la sustentación, ni en la reseña fáctica, ni en
las consideraciones, la Sala Especial de Primera Instancia estudió el
contenido y alcance de las declaraciones rendidas por el General MG, el 3
de octubre de 2013, a La W y a RCN.

Igualmente, en la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, la

mención a esas dos entrevistas fue enteramente secundaria, incompleta y
sin mayor análisis concreto de la causal que soportaba su petición pues
centró su atención en la falta de intención dañina en la elaboración y
publicación del cartel el 30 de agosto de 2013 y lo declarado ese día.

[…]

Esta Corporación reitera que, en los cuatro cuadernos puestos a

disposición para resolver el recurso, no obra la querella interpuesta por
OC, ni dentro de los 34 EMP facilitados por la Fiscalía General de la
Nación, ni dentro de los documentos aportados por los representantes de
las víctimas, situación cierta y ajena que impide definir con certeza si,
efectivamente, en la denuncia presentada fueron incluidas esas precisas
manifestaciones de MG como marco fáctico objeto investigación.
No obstante, el recurrente en la sustentación, afirmó reiteradamente que
las declaraciones del General M, del 3 de octubre de 2013, sí fueron
relatadas y hacían parte de la querella, al punto que fue una de las
razones esgrimidas para peticionar que fuera esa la fecha a tener en
cuenta para calcular la caducidad de la querella.

Así mismo, el Fiscal Delegado las mencionó y afirmó que no estructuraban

la calumnia por ausencia de dolo del autor de las declaraciones, motivo
por el cual, para esta Corporación, deben hacer parte del análisis y
posterior pronunciamiento.

Definido lo anterior, se considera que las manifestaciones del General MG,

expresadas el 3 de octubre de 2013, a través de dos medios de
comunicación nacional, constituyen una referencia inequívoca al
contenido y publicación del cartel el 30 de agosto de 2013, hecho
jurídicamente relevante en la posible configuración del ilícito denunciado,
y a lo decidido por un Juez de Control de Garantías, el 2 de octubre de
2013, es decir se trató de nuevas manifestaciones de la opinión que una
decisión judicial le merecía en el contexto de los graves desmanes
ocurridos en la Plaza de Bolívar de esta capital, durante las marchas
relacionadas con el paro agrario, el 29 de agosto de 2013.

Tales expresiones, a diferencia de lo manifestado por PL, sí configuran

objetivamente el punible de calumnia, empero no reflejan una intención
dañina de atribuir falsamente conductas típicas concretas, específicas y
circunstanciadas.

Lo anterior se afirma en el claro entendido que si bien las expresiones del

General fueron genéricas y abstractas (esos desadaptados sociales; el
cartel no se hizo caprichosamente, el cartel se hace de acuerdo con unas
imágenes de bandidos, de delincuentes de criminales), éste sí realizó
imputaciones delictivas novedosas, concretas, particularizadas y
especificables frente a quien descartó se tratara de un “angelito”.

La jurisprudencia de esta Corporación, de tiempo atrás, tiene establecido

que el uso de calificativos como “delincuente, criminal o vándalo”,
empleadas por el General, no estructuran el punible de calumnia mientras
no se trate de sindicaciones delictivas falaces, claras, concretas y
categóricas, no surgidas de suposiciones de quien se siente aludido con
una manifestación generalizada, que fue lo que tuvo lugar en este caso.
[…]

[…]

Para la Sala refulge evidente que, si bien MG se refirió indirectamente a

OC como “delincuente, criminal o vándalo”, esa manifestación genérica fue
acompañada de las siguientes sindicaciones delictivas inequívocas,
diáfanas y concretas, a saber: i) uno de los jóvenes que participó en las
manifestaciones que dejaron daños cuantiosos; ii) los reales responsables
de los daños a la infraestructura; y iii) la foto se le tomó en la esquina de la
Plaza de Bolívar, cuando estaba atacando a los miembros de la Policía y
utilizando armas para hacerlo.

En el contexto de lo denunciado por OC y de lo acreditado en esta

actuación, refulge claro que, al realizar esas manifestaciones, MG se
refería indirectamente al querellado, pues fue él quien acudió ante el Juez
Penal con función de control de garantías.

Indirectamente, el indiciado declaró que ese joven generó daños a la

infraestructura, agredió a miembros de la Policía Nacional y utilizó armas
blancas al ejecutar ese comportamiento.

De esas afirmaciones se desprende que sí le fueron atribuidas por el

uniformado al querellante, al menos, los punibles de daño en bien ajeno
agravado (artículos 265 y 266.4 del Código Penal) y violencia contra
servidor público (artículo 429 ejusdem), lo que se traduce en una
sindicación de una conducta típica concreta, clara, verificable,
determinable y vehemente, aspecto de la mayor trascendencia, para la
tipicidad objetiva de la conducta, si se tiene en cuenta que, conforme a la
prueba puesta a disposición no resultan veraces tales expresiones, en la
medida en que no se aprecia al querellante ejecutando tales conductas, al
punto que no fue judicializado, posteriormente, por tales hechos.

Con sus declaraciones, MG realizó un señalamiento criminal indirecto pero

determinable a OC, mas no a los otros dos querellantes, de ser el
responsable de al menos dos conducta típicas, concretas y no verificables,
pues de su dicho resulta posible extractar la clase de punibles en los que
éste habría incurrido con la posibilidad de particular fáctica y
jurídicamente, así como espacial y temporalmente, el contexto caótico en el
que efectivamente fueron agredidos miembros de la fuerza pública,
ciudadanos, afectados inmuebles y locales comerciales, alterado el orden
público, generado temor en la población, empero no por el querellante
pues tales situaciones a él atribuidas no fueron debidamente acreditadas.

En últimas, en total rigor, al establecerse las conductas típicas que MG le

atribuyó falsa e indirectamente, con sus declaraciones, a OC, es posible
afirmar la tipicidad objetiva de su conducta y verificado tal presupuesto
dogmático estudiar la existencia o no del tipo subjetivo de la calumnia.

Para que el tipo penal que define la calumnia tenga realización es

imprescindible que, en la locución tildada como tal, exista el ánimo de
ocasionar lesión y se reproche a una persona su autoría o participación en
una conducta descrita penalmente, a sabiendas de su falsedad, como
requisito que no se satisface en esta actuación.

En razón de la conclusión que viene de exponerse y vista la insistencia,

como no recurrentes, del Fiscal Delegado y de la Agente del Ministerio
Público en la atipicidad subjetiva de las conductas, así como la apreciación
positiva de tal postulación por parte de la Sala Especial y del correlativo
inconformismo del recurrente tratándose de las declaraciones de MG,
como planteamiento de la sustentación, es posible afirmar que no se
observa la existencia de una actuar deliberado adoptado con la intención
de agraviar la integridad moral del querellante, en el marco de una
reacción espontánea a una decisión judicial.

Lo anterior resulta relevante en la medida en que las expresiones

“delincuente, criminal o vándalo”, si bien no comportan una sindicación
delictiva concreta y específica, sí constituyen expresiones objetivamente
idóneas y con potencialidad de lesionar la honra del sujeto pasivo y
causarle daño al patrimonio moral de aquél, tal y como ocurre con los
falsos señalamientos de haber incurrido en daño en bien ajeno y violencia
contra servidor público.

Sin embargo, tales imputaciones que pudieron menoscabar la honra del

afectado, para considerarse típicas, debían ser efectuadas con consciencia
y voluntad, con el ánimo de causar daño a la integridad moral del
destinatario de las mismas, es decir deben haberse expresado
dolosamente, entendido éste con criterio avalorado en sede de tipicidad y
valorado en la fase de culpabilidad.

Al analizar tal arista es posible entender la insistencia del delegado de la

Fiscalía en solicitar y priorizar la atipicidad subjetiva de la conducta
atribuida a MG.

El recurrente insiste en su particular interpretación de hechos y

evidencias, empero no desacreditó fáctica, probatoria, ni jurídicamente el
pronunciamiento de la primera instancia que concluyó, con acierto y
rigurosidad la inexistencia de una actuar voluntario, de un ánimo
específico en afectar a los querellantes.

Ya precisados los términos exactos de las manifestaciones del General MG,

con fundamento en las evidencias sobre la publicación del cartel y un fallo
de tutela, es viable sostener que todo lo afirmado en tales declaraciones
fue indudablemente motivado por la convicción errada y superable de que
tales sindicaciones delictivas e imputaciones deshonrosas genéricas eran
ciertas, […]

[…]

Constituye un hecho notorio que el 29 de agosto de 2013, la Plaza de

Bolívar de Bogotá, así como sus inmediaciones, se convirtió en un
peligroso escenario en el que un grupo de encapuchados y desadaptados
cometieron graves actos violentos y desproporcionados que causaron
lesionados, cuídanos atemorizados, inmuebles afectados, fachadas
destruidas, agentes del orden heridos, afectación de la movilidad, daños en
bienes privados y públicos, así como las estaciones del transporte masivo.

Por ello cuando los Generales denunciados realizaron unas

manifestaciones y dieron la orden de elaborar y publicar el cartel,
perseguían el auténtico y real propósito de retomar el orden público,
asegurar la convivencia pacífica, garantizar la seguridad de los ciudadanos
e identificar, con la ayuda de la comunidad, los videos y la información, a
los responsables de los desmanes, empero no afectar la integridad moral
de personas que desconocían y con las que nunca habían tenido contacto,
en los términos ya expuestos.

En el marco de lo analizado, resulta relevante señalar que los actos

vandálicos sí se presentaron efectivamente y que los responsables de tales
comportamientos sí existieron, así no hayan sido identificados o se haya
podido incurrir en un error, como ocurrió en el caso de los tres
querellantes.

Al respecto, debe señalarse cómo los Generales denunciados, los mayores

y capitanes entrevistados refirieron que además de identificar a los
responsables, el objetivo del cartel “era que las personas se acercaran y
manifestaran su grado de participación o dieran indicios para la
identificación de las personas que habían realizado este tipo de desmanes”

Por lo anterior, la existencia de fotografías e información para la

elaboración del cartel, la gravedad de los hechos y el cumplimiento de las
funciones legales de la Policía Nacional son elementos que no pueden ser
marginados en la valoración de las conductas denunciadas.

Aunque no fue planteado en esos términos y en su intervención de no

recurrente el Fiscal Delegado se limitó a afirmar que lo dicho por MG,
aunque podía ser objetivamente típico, como en efecto quedó evidenciado,
no había sido manifestado con dolo, pues el propósito era identificar a los
responsables, ahora sí resulta posible advertir la existencia de
convencimiento personal, fundado, errado y vencible en el actuar del
Brigadier General MG que excluye el elemento estructural tanto del ilícito
de calumnia, como de injuria consistentes, respectivamente, en obrar con
consciencia de la falsedad en la atribución de un delito a otra persona o de
una imputación difamatoria.

[…]

Todo lo anterior, a pesar de no ser concluyente, sí constituía un

presupuesto serio para realizar inferencias que, de manera ligera, realizó el
General M quien, sin ahondar en más, hizo el señalamiento contra OC,
como actuar que no fue doloso y que puede ser culposo.

Con fundamento en la información suministrada por sus subalternos y la

recaudada por la institución (fotos, videos, correo, trámite de tutela), para
el 3 de octubre de 2013, MG estaba convencido de que el promotor de la
acción de tutela y de la medida de protección sí estaba involucrado en los
desmanes y esa creencia, errónea como se pudo establecer posteriormente,
tenía unos fundamentos que analizados en las condiciones temporales y
espaciales, en las que se produjeron las declaraciones, resultan atendibles
para excluir la intención de lesionar la integridad moral de los
querellantes.

Lo anterior, desvirtúa el dolo de la conducta, en tanto el General no sabía,

en ese momento, que i) la atribución de responsabilidad por cierto delitos y
los calificativos difamatorios podían resultar falaces y ii) el actor de las
acciones judiciales no era responsable de los actos que se investigaban,
por lo que su honra podía ser afectada con ese tipo de señalamientos
delictivos y deshonrosos.

Lo dicho por MG, objetivamente valorado, no permite afirmar que lo

expresado estuvo dirigido a dañar la honra de quien fue señalado como
autor o partícipe de unos delitos por información cierta suministrada por F
G al correo de la Policía Nacional […].

De las evidencias recaudas y de lo alegado por la Fiscalía y el Ministerio

público, como no recurrentes, se advierte que la conducta de MG estuvo
determinada por una errónea y superable convicción que, a pesar de no
haber sido alegada de manera expresa y específica, permite explicar la
consideración de aquellos en cuanto a la ausencia de dolo.

Una debida y actualizada consulta sobre las fotos, videos, correos e

información judicialmente ventilada, para octubre de 2013, permiten
concluir condición culposa no dolosa de esa convicción que determinó las
declaraciones, pues dada la experiencia del General le era posible superar
el erróneo convencimiento al que se le indujo, esto es, sobreponerse a
aquella falsa percepción de la realidad que sus subalternos y los medios de
comunicación lo llevaron, de haber obrado con la diligencia y cuidado que
le eran exigibles.
Luego, entonces, como se acreditó la ausencia de dolo por existencia de un
error determinante y superable en el actuar del aquí indiciado, el cual
elimina el elemento subjetivo dolo en su comportamiento se torna atípica
la conducta, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de
injuria en modalidad culposa, por lo que la Sala confirmará la decisión
impugnada por las razones aquí expuestas.

La configuración típica de la conducta no se agota con la sola existencia de

imputaciones delictivas o deshonrosas, según se trate, con potencialidad
para afectar el bien jurídico tutelado.

En el caso de la calumnia se exige, además de su existencia y carácter

falaz, un mínimo e especificidad y concreción en el señalamiento y la
verificación de un ingrediente subjetivo: el conocimiento de la condición
mendaz de las sindicaciones delictivas, la conciencia de su naturaleza
falsa y típica, así como la voluntad de exteriorizarlas con la intención
inequívoca de agraviar al sujeto pasivo, de causarle daño; mientras que,
tratándose de la injuria, adicional a la imputación deshonrosa se requiere
un animus injuriandi acompañado de la conciencia de que lo imputado
ostenta esa capacidad lesiva, para menguar o deteriorar la honra de la otra
persona.

Tales elementos brillan por su ausencia en la presente actuación, como ha

quedado expuesto en precedencia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 22099 | Fecha: 06/04/2005 |

Tema: CALUMNIA - Delito de mera conducta Rad: 27268 | Fecha:
30/04/2008 | Tema: CALUMNIA - Delito de mera conducta Rad: 48434 |
Fecha: 05/06/2018 | Tema: CALUMNIA - Delito de mera conducta Rad:
22045 | Fecha: 25/08/2004 | Tema: CALUMNIA - Querella Rad: 52336 |
Fecha: 18/04/2018 | Tema: CALUMNIA - Querella

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: JAIME HUMBERTO MORENO

ACERO

CALUMNIA - Dolo / CALUMNIA - Tipicidad subjetiva / ERROR DE TIPO -

Vencible: no se configura / CALUMNIA - Se configura

Tesis:
«Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, al no
compartirla en su totalidad, salvo parcialmente el voto pues, a mi juicio, la
providencia dictada por la Sala Especial de Primera de Instancia de esta
Corporación, ha debido revocarse en lo que concierne a la preclusión con
la que resultó favorecido LEMG.

[…]

Al descender al asunto de la especie, coincido con la Sala Mayoritaria en

que esas expresiones de MG, efectuadas ante medios de comunicación
nacional, y en las que falsamente imputó a JAOC, por lo menos, los
punibles de daño en bien ajeno agravado y violencia contra servidor
público, objetivamente configuran el punible de calumnia por el que se le
investigó, razón para acogerme a las consideraciones que se hicieran, en
punto de tipicidad objetiva de la conducta.

Con todo, no comparto la respuesta ofrecida por la Corte en lo

correspondiente al tipo subjetivo de la ilicitud en mención que, en mi
sentir, también se acreditó, al decir que “todo lo afirmado en tales
declaraciones fue indudablemente motivado por la convicción errada y
superable de que tales sindicaciones delictivas e imputaciones
deshonrosas genéricas eran ciertas”.

No se discuten los gravísimos sucesos del 29 de agosto de 2013 en el

centro de la capital de la República, que indudablemente deben ser de
conocimiento de las autoridades en el ámbito penal, al haberse ejecutado
actos delincuenciales en contra del comercio, de las estaciones de
transporte público, de las edificaciones gubernamentales y de los agentes
del orden que procuraban su control.

Tampoco, que JAOC hiciera parte de las movilizaciones en solidaridad con

el paro agrario y popular, hecho que, incluso, es aceptado por éste en
todas las salidas procesales que ha tenido ante diversos despachos
judiciales.

Sin embargo, una cosa es que se hubiera utilizado información

suministrada por sus subalternos y recaudada por la institución para
“ayudar a la identificación” de ciertas personas, al parecer involucradas en
los desórdenes, o como se dice en el auto de la Corte: “además de
identificar a los responsables, el objetivo del cartel “era que las personas se
acercaran y manifestaran su grado de participación o dieran indicios para
la identificación de las personas que habían realizado este tipo de
desmanes” situación acaecida entre el 29 y el 30 de agosto de 2013, y otra
es que, habiendo transcurrido más de un mes de aquellos hechos (3 de
octubre siguiente), se diga que el Brigadier General LEMG obró con un
“convencimiento personal, fundado, errado y vencible” que descarta el dolo
y sólo entiende sus expresiones como “inferencias ligeras” en el marco de
un actuar “culposo”.

El conocimiento de la condición mendaz de la sindicación delictiva, la

conciencia de su naturaleza falsa y típica, así como la voluntad de
exteriorizarla con la intención inequívoca de agraviar a JAOC, refulge
evidente en la medida que:

(i) Contó con aquel lapso temporal para que, en coordinación con la
Fiscalía General de la Nación, se identificaran e individualizaran a los
actores vandálicos, razón para considerar que a su alcance estuvo la
posibilidad de actualizar el precario conocimiento que para el mes de
agosto poseía.
(ii) Así, la “creencia errónea” de que se habla en la providencia (en el
sentido de que el promotor de la medida de protección estaba involucrado
en los desmanes), si bien puede acuñarse válidamente en un primer
momento, esto es, al elaborar y publicar el pluricitado cartel en agosto de
2013, ella se desvanece hacia octubre del mismo año, cuando ya el
investigado MG tenía una amplia noción del individualizado OC, a quien
reconoció, además, como el autor de una acción de amparo precedente.

(iii) Es la propia Policía Nacional quien, en respuesta a la acción de tutela

que posteriormente revisara la Corte Constitucional (CC T-358-2014), en
punto de la publicación del “Cartel de los Vándalos” y las fotos de las
personas en él impresas, […]
[…]

(iv) Entonces, si MG conoció de una acción constitucional anterior de

JAOC en la que reclamó ante el Tribunal Superior de Bogotá la
salvaguarda de sus prerrogativas esenciales, pues así se desprende de sus
intervenciones en los medios de comunicación, y si para el 3 de octubre de
2013 ya existía el pronunciamiento de un juez con función de control de
garantías, también constitucional por excelencia, en la que se protegieron
sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la presunción
de inocencia, ciertamente sabía que la atribución de responsabilidad en
algunos delitos y demás calificativos deshonrosos y difamatorios, no era el
resultado de una simple equivocación, como así lo hace ver la providencia
mayoritaria.

(v) No puede explicarse el proceder del Brigadier General (R) en el ámbito

del mero comportamiento culposo, habida cuenta que, en nuestro criterio,
obró con absoluta consciencia de la falsedad en la atribución de delitos a
OC y con la firme intención de lesionar la integridad moral de éste,
máxime cuando mediaba una decisión judicial que ordenaba el retiro del
cartel.

Por contera, si no era dable para la Policía hacer uso de este, para el solo
propósito de “ayudar a identificar a los vándalos”, mucho menos podía el
indiciado imputar la comisión de conductas punibles al actor y
querellante, pues, a esa altura, la expresión ya podía ser tildada de falaz, y
con la potencialidad de causar daño al buen nombre, como quiera que, sin
existir una investigación previa donde se corroborara que OC hacía parte
del grupo de jóvenes que presuntamente protagonizó actos delictivos el 29
de agosto de 2013 en la Plaza de Bolívar de Bogotá, así se le señaló,
obligándolo a padecer el escarnio de ser rotulado como delincuente, sin
existir material probatorio que respaldara tan delicada afirmación.

(vi) Diciente de la consciencia de la falsedad, se torna el hecho que el

procesado anticipara “poner la cara ante la justicia”, vale decir, conocía de
su accionar ilícito, sólo que trato de justificarse bajo la falacia
argumentativa de “defender a los ciudadanos de bien y atacar a los
criminales” pues, so pretexto de “atacar la criminalidad” se rebajó al
mismo nivel.

(vii) Aunque en el auto del cual discrepo, la Corte menciona que

posteriormente [negrilla original del texto] se logró establecer que la
creencia del procesado pudo ser errónea, no se requería arribar hasta el
año 2014 para llegar a la conclusión de que JAOC no estaba formalmente
vinculado a proceso penal alguno, habida cuenta que, para el mes de
septiembre de 2013, la Policía Nacional ya era conocedor de esa
circunstancia, al punto que ello fue objeto de mención en la acción de
tutela que aquél invocara contra la institución castrense:

[…]

(viii) En ese entendido, considero que la calumnia en el caso de la especie,

se abría paso desde el tipo subjetivo, en la medida que LEMG conocía de la
falsedad de la imputación y quiso manifestarla. Dicho de otra manera, a
sabiendas de la presunción de inocencia de la que gozaba OC, no tuvo
reparo alguno en hacer una acusación en su contra, lo cual se deduce al
ponderar los relatados antecedentes y que motivaron al agente a realizar
las expresiones, las circunstancias en que ellas se produjeron y la
información suficiente con que contaba para el momento en que las
divulgó, lo que determina el propósito calumnioso perseguido al efectuar la
imputación».

DERECHOS FUNDAMENTALES - Buen nombre: concepto / POLICÍA

NACIONAL - Finalidad / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Fines estatales /
DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: es
incompatible con discursos agraviantes de la dignidad humana o que
incitan a la violencia por motivos de discriminación / SERVIDOR
PÚBLICO - Principio de responsabilidad jurídica / FRAUDE A
RESOLUCIÓN JUDICIAL - Se configura / CALUMNIA - Se configura

Tesis:
«[…] recuérdese que el buen nombre es uno de los bienes jurídicos más
importantes que integran el patrimonio moral de una persona. En este
orden de ideas, el ámbito de protección de este derecho, en materia de
imputación de conductas delictivas, está ligado a la veracidad y certeza de
la información, toda vez que la transmisión de afirmaciones falsas, además
de compeler a la persona concernida a afrontar las consecuencias penales
de la sindicación, afecta la buena imagen que un individuo ha construido
en sociedad, precisamente por el efecto multiplicador del mensaje, mayor
aún si quien lo emite es el Comandante de la Policía Metropolitana de
Bogotá.

Sobre este específico tópico, no debe pasar inadvertido que, con base en lo
disciplinado en los artículos 218 de la Carta Política y 1 y 5 de la Ley 62 de
1993, a la fuerza policial le corresponde el “mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz”; por tanto, flaco favor se hace a la Policía Nacional, el que sea uno de
sus altos miembros quien se encargue de transgredir ese mandato
superior.

Tampoco puede olvidarse que las autoridades e instituciones de la

República han sido creadas para amparar a todas las personas residentes
en Colombia, en todas sus garantías y libertades, así como para asegurar
el cumplimiento de los deberes tanto del Estado como de los particulares,
por ende, la vulneración de las normas por parte de los servidores públicos
genera, en materia penal, un mayor grado de reproche, pues son ellos, y
en especial quienes están destinados a la protección de los derechos
fundamentales, los primeros llamados en respetar el orden legal y
constitucional vigentes.
Por lo mismo, para el suscrito resulta bastante preocupante, por decir lo
menos, el dicho del Brigadier General LEMG en sus alocuciones del 3 de
octubre de 2013, en las que no solo efectuó imputaciones falsas a una
persona, sino que entró en abierta rebeldía contra una decisión judicial,
respecto de la cual respondió: “Si uno no puede mostrar esos
desadaptados sociales que le causan tanto problema a la ciudad, que le
causan tanto problema al país, que generan tanta inseguridad para los
ciudadanos, pues entonces apague y vámonos”.

Esas expresiones, divulgadas por el emisor de que se habla, hacen que las
palabras se tornen en demasía graves y constituyan un acto de incitación
a la violencia (entre otras variables, por: la conducta e intención del
orador, peligro probable e inminente de que la audiencia se vea realmente
incitada a un acto proscrito, el contexto de la expresión, la posición del
emisor y su autoridad o influencia sobre la audiencia, alcance y magnitud
de la expresión -incluyendo su naturaleza pública, la audiencia y los
medios de difusión-, naturaleza pública de la expresión, los medios y la
intensidad o magnitud de la expresión en términos de su frecuencia o
volumen, etc.), rayando en lo que la doctrina constitucional y de esta Corte
han abordado a partir de los denominados discursos prohibidos (una
aproximación al tema puede verse en CSJ SP112-2019, 30 en. 2019, rad.
48388).

No puede decirse carente de dolo el obrar imputable al Brigadier General

MG, cuando de manera abierta se apartó de su misión institucional de
proteger y respetar al ciudadano OC, respecto de quien el juez de control
de garantías emitió decisión judicial para garantizar sus derechos
entonces mancillados con las destempladas expresiones del Brigadier
General y la publicación fotográfica cargada de ignominia, con la que el
integrante de la Policía Nacional renegó del fin primordial de esa
institución, siendo que con ese reprobable proceder para nada garantizaba
los derechos y garantías públicas, ni tampoco la convivencia pacífica de los
ciudadanos.

Ello per se, bien pudo igualmente ameritar investigación penal por la
conducta punible de fraude a resolución judicial, o cuando menos, un
pronunciamiento o mención de la Corte en dicho sentido, atendido el
principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos, conforme
al cual aparte de responder por infringir la constitución y la ley también lo
serán por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art.
6, Constitución Política de Colombia), en la que palmariamente se aprecia
incurso el referido implicado.

Una y otro se echan de menos en el encuadernamiento, restando sólo dejar

sentada mi posición insular frente a esa temática.

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar parcialmente de la

respetable decisión mayoritaria».
Sala de Casación Penal
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 52020
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3682-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/08/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Falso testimonio / Fraude procesal
ACTA n.º : 217
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180

TEMA: FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Técnica

en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la
sana crítica desconocidos por el juzgador / FALSO RACIOCINIO - Técnica
en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios
de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO
RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la valoración
probatoria / FALSO TESTIMONIO - Dolo: demostración / FRAUDE
PROCESAL - Dolo / DEMANDA DE CASACIÓN - No es una tercera
instancia / CASACIÓN - Presunción de acierto y legalidad de la sentencia

Tesis:
«El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta
cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad,
el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de
los postulados de la sana crítica, es decir, de las reglas de la lógica, las
máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.

En el plano de la postulación, al demandante le corresponde la carga de

indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, estableciendo
su contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado por el Tribunal en
el fallo atacado, además de relacionar las reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la
apreciación probatoria y la correcta aplicación de las mismas en el asunto
en concreto, definiendo su trascendencia de cara a la decisión censurada
por arbitraria, de tal manera que la inexistencia del error habría
determinado la emisión de un fallo sustancialmente opuesto.

Sin embargo, en la censura objeto de análisis no se desarrolló un

cuestionamiento acorde con ese error, ni con otro de hecho o de derecho
con vocación de derruir el fallo impugnado. El recurrente, sostiene que el
juzgador trasgredió los principios de la lógica y las reglas de la experiencia,
como enunciados de la sana crítica, no obstante lo cual termina
planteando diversas consideraciones en relación con la lectura valorativa
que dio el Tribunal a las pruebas, para concluir, conforme a su personal
criterio, que se demostró la responsabilidad de la acusada.

En ese sentido, oponiéndose a la conclusión valorativa del Tribunal en el

sentido de no haberse demostrado el dolo en la actuación de la procesada
MBSD, el censor antepone su propio criterio infiriendo el conocimiento que
aquella tenía sobre esa particular circunstancia a partir del hecho de
haberse presentado en su nombre una demanda anterior que pretendía la
adquisición por prescripción del inmueble en el que había habitado
durante varios años.

No obstante, según lo puede constatar la Sala, el ad quem precisó que a

pesar de la afirmación, bajo la gravedad del juramento, de desconocer el
domicilio de los demandados, hecha por la acusada en el poder otorgado a
su abogado y con el que se promovió la demanda que le fue favorable ante
el Juzgado 2° Civil del Circuito de Bogotá, no existe prueba que sustente la
existencia de ese elemento cognitivo necesario para la configuración del
dolo en su actuación.

[…]

Debe recordarse que el fallo de condena emitido por el juez de

conocimiento se fundamentó, en relación con el dolo concurrente en los
delitos de Falso testimonio y Fraude procesal, en el hecho de que en la
inicial acción de posesión promovida por la acusada, los demandados se
hicieron presentes en el juicio y, en la contestación de la demanda,
suministraron su domicilio. De allí, el fallador de primera instancia infirió
que por tal motivo MBSD conocía el domicilio de los demandados y, en
consecuencia, faltó a la verdad cuando bajo la gravedad del juramento
sostuvo que lo desconocía, según lo consignó en el poder que otorgó para
la segunda demanda. Su falta a la verdad, implicó, además, para el juez a
quo, que de manera fraudulenta indujo en error al funcionario judicial,
quien procedió a emplazar a los demandados.

El demandante, alejado de su deber de acreditar los principios de la sana

crítica que, de acuerdo al cargo formulado, fueron inobservados por el
Tribunal, se limita a reproducir los mismos argumentos consignados en el
fallo de primera instancia, sin reparar en el hecho de que el ad quem
refutó en su decisión que se encontrara probada aquella circunstancia
atinente al dolo, puesto que, como viene de verse, razonó que aunque es
cierto que en la contestación de la primera acción civil presentada los
demandados insertaron los datos relacionados con su domicilio, no fue
probado que aquella información haya llegado a conocimiento de la
acusada, quien había dejado el asunto en manos de sus abogados,
adquiriendo un conocimiento tangencial de lo acontecido dentro de los
procesos, habida cuenta, además, su bajo nivel educativo.

En ese sentido, aunque el demandante plantea que en dicha conclusión el

Tribunal violó las reglas de la lógica y de la experiencia, ningún esfuerzo
emprende en señalar cuál fue exactamente el principio de la lógica
vulnerado, por manera que se ignora si el sentenciador, en su valoración
probatorio en torno a dicha circunstancia vulneró el principio de no
contradicción, el de razón suficiente, el de identidad o el de tercero
excluido. Tampoco, al sostener que se transgredieron las máximas de la
experiencia, precisa ni una sola de éstas y mucho menos cómo se habrían
desconocido.

De manera que, en lugar de enseñar el error en el que pudo incurrir el

Tribunal conforme al cargo que postula, se dedica a construir otra
explicación de los hechos, a partir de la prueba que examina en
perspectiva diferente a la del juzgador, expresando una versión personal
del asunto, reflejando así la intención de convertir el recurso
extraordinario de casación en una tercera instancia, con lo que claramente
no logra derruir la doble presunción de acierto y legalidad de que está
revestida la decisión impugnada, lo que obliga a la Corte a mantener
incólume la deducción valorativa que efectuó el ad quem».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 52001
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3808-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/08/2019
DECISIÓN : NO CASA / CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 217
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 83 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 80 y 84 / Ley 600
de 2000 art. 232

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración:

en la sentencia / INDICIO - Hecho indicador / INDICIO - Apreciación
probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el
otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales
ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura

Tesis:

«[...] la Sala advierte que el recurrente limita su postura a afirmar que NC

no hizo nada distinto que otorgar poder a un abogado para que elevara
ante la jurisdicción dos reclamaciones laborales, de lo cual, en su criterio,
resulta imposible inferir - al menos en el grado de conocimiento exigido
para proferir condena - el conocimiento y la voluntad de determinar la
formulación de pretensiones ilegales y, por esa vía, la apropiación de
recursos públicos.

Con todo, en dicho reparo el censor no realiza una confrontación seria y

suficiente de las pruebas con apoyo en la cuales el fallo de segundo grado
coligió que el procesado conocía la naturaleza ilícita de las reclamaciones y
resolvió provocarlas de manera voluntaria.

[...]

Sin dificultad se advierte, pues, que la conclusión de haberse acreditado el

dolo en el comportamiento del enjuiciado no se derivó exclusivamente,
como lo alega el censor, del hecho objetivo de haber apoderado a un
profesional del derecho para el trámite de las reclamaciones, sino que se
fundamentó en una serie de hechos indicadores - debidamente
acreditados, y respecto de los cuales no se ha formulado ninguna
controversia - de los cuales el Tribunal dedujo el conocimiento y la
voluntad de determinar los delitos objeto de la acusación.

Fue el propio NC quien admitió que, antes de promover las demandas que
dieron lugar a la presente investigación, ya había presentado por
intermedio de una abogada de nombre MT una reclamación contra
FONCOLPUERTOS en relación con la liquidación de sus prestaciones
sociales, por razón de la cual recibió "cuarenta millones de pesos".
Conocedor de ello, como tenía que serlo porque personalmente encargó a
la aludida abogada y de ella recibió, a su decir, la suma señalada, incoó
posteriormente no una sino dos demandas a través de otro profesional del
derecho - VGR - que dieron lugar a la apropiación de los recursos objeto de
estas diligencias.

Esa circunstancia, considerada en conjunto con las demás que puso de

presente el Tribunal y, en especial, con el hecho de que NC pertenecía al
sindicato de la empresa y trabajó en la misma por más de una decena de
años, permite concluir de manera seria y razonada que conocía la ilicitud
de las pretensiones que elevó a través de GR, pues las mismas ya habían
sido debatidas y decididas en actuación judicial precedente.

En tales razonamientos no se avizora un yerro de raciocinio, o de otra

naturaleza, por virtud del cual pueda colegirse que no se probó el elemento
subjetivo del comportamiento por el cual JN fue acusado.

Y es que a la comprobación del dolo con que actuó JJN concurre, además
de los razonamientos explicitados antecedentemente, el indicio de mala
justificación , advertido en modo ostensible de las explicaciones poco
plausibles e incoherentes ofrecidas por el nombrado en la diligencia de
indagatoria.

[...]

Las aserciones de JJN muestran el propósito de parecer ajeno a los hechos

investigados, pero como resultan notoriamente contrarias a lo probado en
el proceso, hacen evidente que constituyen excusas falaces que ratifican la
inferencia de responsabilidad adelantada por el ad quem».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 55052 | Fecha: 30/04/2019 |

Tema: PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar
conocimientos jurídicos Rad: 37596 | Fecha: 07/12/2012 | Tema:
PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos
jurídicos Rad: 14588 | Fecha: 21/07/2004 | Tema: PRUEBA PERICIAL -
Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos jurídicos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 54857
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3564-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 21/08/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Omisión de agente retenedor o
recaudador.
ACTA n.º : 212
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183 y 184 inc. 2 /
Ley 1709 de 2014 art. 29

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la

violación indirecta a la ley sustancial / CULPABILIDAD - No se puede
confundir con el dolo / DOLO - Concepto / CULPABILIDAD - Conciencia
de la ilicitud / DOLO - Demostración / CASACIÓN - Interés para recurrir:
identidad temática con la apelación, principio de unidad temática

Tesis:

«En el primero de ellos, invocado como principal, el defensor por la vía de

violación directa de la ley aludió de forma indebida “un error de hecho”
propio de la causal tercera de casación atinente a yerros de valoración
probatoria, el cual atribuyó supuestamente por la falta de elementos que
acreditaran el elemento subjetivo del delito de omisión del agente
retenedor o recaudador, lo cual indicaba que su propuesta era propia de
una violación de tipo indirecta.

Además, en su disenso aludió de forma indistinta al dolo y la culpabilidad

como si se trataran de conceptos identificables entre sí, cuando es claro
que cada una de ellos dista en su objeto, ya que mientras el dolo es una de
las formas o modalidades de la conducta punible que requiere que el
agente conozca de los hechos constitutivos de la infracción penal y quiera
su realización , la culpabilidad guarda relación con la imputabilidad del
sujeto, el conocimiento potencial de la antijuridicidad de la conducta y las
condiciones de aquél de adecuar su comportamiento conforme a derecho;
luego, incurre en dislate cuando sostiene que de uno se desligaba el otro.

Ahora, si se admitiera que su reparo se restringe a la no motivación del

elemento subjetivo en la respectiva sentencia, es de recordar que de ello sí
se dio cuenta cuando se advirtió que JECG no sólo sabía de su obligación
tributaria pues la declaró de manera voluntaria, sino que se sustrajo de su
pago .

Sobre este aspecto, la Sala ha indicado:

“En efecto, la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al

conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo
objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos,
que rodean la realización de la conducta”:

“De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la

motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que
un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la
constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las
circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin
mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo. Por ejemplo, si está
demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a
cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será
necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de
un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá
de la propia para esa acción”. CSJ SP SP, 16 Sep. 2013, Rad. 38747

De modo que infundado aparece el reproche elevado en la demanda, el

cual, al igual que los siguientes, se observa novedoso en sede
extraordinaria, en tanto, contrastada la alzada no fue expresado, situación
que le resta, igualmente, interés jurídico al recurso por falta de identidad
temática».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38747 | Fecha: 16/09/2013 |

Tema: DOLO - Concepto / DOLO - Demostración

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 54745
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3400-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Bucaramanga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 14/08/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 204
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 302 y 304

TEMA: FRAUDE PROCESAL - Medio fraudulento Tesis:SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: rechazada / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la
conducta, sustentación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo:
demostración

Tesis:
«Para descender al caso concreto y las razones que, desde ya se anuncia,
conducen a confirmar lo decidido por el A quo, es preciso destacar que la
decisión objeto de ataque negó la pretensión preclusoria de la Fiscalía,
afincada en dos razones: (i) la carencia de estructura adecuada en la
solicitud, pues, la Fiscalía dio por sentado que la decisión que puso fin al
proceso civil declarativo adelantado por la indiciada, es manifiestamente
contraria a la ley, definiendo, así, cubierto el elemento objetivo del punible
de prevaricato por acción, sin indicar cuál fue la norma desconocida por
ella; (ii) la falta de demostración de que, en efecto, esa decisión
manifiestamente contraria a la ley no entraña un comportamiento doloso,
dado que la indiciada incurrió en un error de tipo por no conocer
adecuadamente el tema.
Este segundo tópico lo hizo radicar el A quo, a su vez, en dos
circunstancias:

El conocimiento requerido para resolver la situación litigiosa, pues,

corresponde a un tema elemental, no requería que la indiciada se hubiese
desempeñado como juez civil por mucho tiempo, ya que era factible de
superar con los otros cargos hasta ese momento ocupados por ella.
Si se tiene claro que asuntos similares fueron conocidos por la indiciada
durante su labor en el cargo de juez civil municipal, era necesario que la
Fiscalía verificara cómo fueron decididos estos.

Delimitados los puntos focales que gobernaron la decisión, ha de

significarse q ue la apelante solo se refirió adecuadamente al primero de
ellos, al tanto que dejó expósita de fundamentación la crítica contra el
segundo.

[…]

En estricto sentido, entonces, no se ha planteado un debate digno de

examinar por la vía del recurso de apelación, aspecto que, por simple
sustracción de materia, impide cualquier pronunciamiento de la Corte,
desconocidas como se hallan las razones por las cuales la Fiscalía no
comparte o controvierte de manera razonada el fundamento de la decisión
de negar la preclusión.

Por lo demás, es necesario señalar que lo resuelto en este aspecto por e l A

quo, se verifica razonable y adecuado de cara a la naturaleza de la
preclusión y la necesidad de que la causal alegada sea efectiva y
cabalmente demostrada, acorde con lo que la jurisprudencia de esta Sala
-citada por el fallador de primer grado y carente de cualquier controversia-
tiene dicho al respecto.

Para el caso analizado, la Corte observa que la decisión de decretar la

preclusión no puede estar basada apenas en lo que como medio defensivo
sostuvo en el interrogatorio la indiciada, no solo por el carácter interesado
que ello pueda contener, sino en atención a que un asunto tan complejo
como el dolo no puede estar supeditado únicamente a lo que a bien tenga
para manifestar quien es objeto de investigación por el delito de
prevaricato.

Si ya tantas veces se ha sostenido que el dolo en el delito de prevaricato

puede surgir evidente de la misma naturaleza de la decisión que, se
considera, contraría manifiestamente la ley, cuando esta se aprecia
grosera, irracional o francamente arbitraria, lo menos que se espera de la
Fiscalía es un suficiente apartado probatorio que examine, de un lado, las
circunstancias en que se produjo la decisión y el contenido intrínseco de
esta; y, del otro, las explicaciones que al respecto entrega el investigado,
que de ninguna manera pueden asumirse de manera acrítica.

La misma fiscal solicitante señaló, y la Sala observa que así es, cómo bajo
ninguna circunstancia fáctica o jurídica era posible terminar el proceso
declarativo con un simple auto, cuando era claro que el mismo no resolvía
cuestiones trascendentes contenidas en la pretensión, entre ellas, la
solicitud de que se declarase terminado el contrato de leasing y la entrega
definitiva del bien arrendado a la demandada.
Lo resuelto por la indiciada se erige, así, en ostensiblemente contrario a la
ley, en tanto, debería conocer ella, independientemente de que ocupase el
cargo de juez civil municipal durante trece meses, que el auto en cuestión
no atendía las pretensiones planteadas en la demanda, que, desde luego,
pudo conocer suficientemente; incluso, si ella misma practicó el secuestro
del automotor y verificó que se entregó en calidad de depósito al
demandante, no se explica, en principio, que pudiera estimar cubiertas
sus pretensiones con solo emitir un auto de terminación del proceso que
dejaba vigente la medida cautelar y nada resolvía definitivamente respecto
de lo demandado.

Asume la Corte que perfectamente pueden existir razones para justificar o

eximir de responsabilidad penal a la indiciada, a pesar del desaguisado
que representa la decisión estudiada.
Pero, como lo sostiene el Tribunal, esas razones no se extractan del
documento que reporta la experiencia judicial de la funcionaria
investigada, ni tampoco de sus ambiguas explicaciones en torno de lo que
entiende por proceso declarativo o ejecutivo.

Es por ello que la Fiscalía debe adelantar un más profundo trámite de

investigación que comprenda, tal cual anotó el A quo, la verificación de la
forma en que la indiciada resolvió asuntos similares en su calidad de juez
civil -entre otras circunstancias, habrá de examinarse si en algún otro
trámite, de cualquier naturaleza, terminó con un auto y no con sentencia
el proceso- o el tipo de labores que desarrolló cuando se desempeñó como
empleada de juzgados civiles y de familia, para así contar con un amplio
espectro bajo el cual determinar si lo resuelto obedeció a confusión o
ignorancia de su parte, o deriva de un actuar caprichoso.

Aquí, debe glosar la Corte lo sostenido en su alegato de impugnación por la

Fiscalía, en cuanto, refiere que asuntos similares fueron resueltos de igual
manera por la indiciada, como quiera que no existe prueba de ello y, en
contrario, lo decidido por el A quo apunta precisamente a que la misma se
allegue.

Acorde con lo analizado en precedencia, la Sala confirmará sin

modificaciones la decisión del 6 de febrero de 2019, obra del Tribunal
Superior de Cundinamarca».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 51092
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3208-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Montería
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/08/2019
DECISIÓN : NO CASA / CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Lavado de activos
ACTA n.º : 195
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 323, 324 y 325 /
Ley 600 de 2000 art. 39, 122, 176, 178,
179, 148, 181 y 187

TEMA: EXTRADICIÓN - Concepto de la Corte Suprema de Justicia,

aclaración / LAVADO DE ACTIVOS - Delito doloso / DOLO -
Demostración: en la sentencia / LAVADO DE ACTIVOS - Demostración
probatoria: a través de indicios / INTERCEPTACION DE
COMUNICACIONES - Apreciación probatoria / LAVADO DE ACTIVOS - Se
configura: mediante la realización de actividades tendientes al
ocultamiento de recursos provenientes de organización dedicada al
narcotráfico / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena

Tesis:

«[...] la controversia, conforme fue planteada por el censor en las instancias

- y, tangencialmente, en esta sede -, está circunscrita a discernir si la
acusada obró dolosamente, esto es, si tenía conocimiento del origen ilícito
de los fondos circulados por HJ y participó voluntariamente de las
operaciones para ocultar su origen ilícito, o si, por el contrario, ignoraba
esa circunstancia y se limitó a prestar de buena fe el servicio de
corresponsalía no bancaria a esa persona.

[...]

Pues bien, la Sala encuentra que las pruebas aportadas al expediente son
indicativas de que BNM no actuó con ignorancia del delito cometido, sino
que participó del mismo de manera consciente y voluntaria, conforme lo
coligió con acierto el Tribunal.

En efecto, las piezas allegadas al expediente demuestran que MO conocía a

“don Berna”, hacía parte de su estructura delictiva - al punto que fue
elegida Diputada del Departamento con apoyo suyo - y participaba de sus
operaciones ilegales; en tal virtud, puso a su disposición el servicio de
“Conavitel” que administraba para que aquél, por conducto de su
testaferro AJH, introdujera dineros obtenidos del narcotráfico al mercado
financiero y ocultara su origen.

Así lo atestó OIUO , mediante declaración que, a más de revestir

características de credibilidad por su nivel de detalle, no fue desmentida ni
cuestionada en la actuación.

[...]

A lo anterior debe sumarse que de la investigación 75472 adelantada ante

la Fiscalía 24 de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima
fueron trasladados e incorporados regularmente a esta actuación,
mediante inspección efectuada con cumplimiento de los requisitos legales ,
los resultados de las interceptaciones efectuadas sobre las líneas
telefónicas de varios miembros de la banda “Los Traquetos”. En particular,
se obtuvieron registros de varias conversaciones sostenidas entre AJHJ y
otros integrantes de la organización, todas ellas indicativas del espurio
propósito que determinó las múltiples consignaciones efectuadas a la
cuenta de BNM, como también de la cercanía de ésta con esa estructura
ilegal.

[...]

Esas conversaciones ponen de presente (i) que AJHJ utilizaba la cuenta de

la acusada con el expreso e inequívoco propósito de evitar la detección de
sus movimientos financieros - o, como se dice en las charlas, de evitar que
lo “jodieran” -, y (ii) son indicativas de la cercanía de la nombrada a ese
aparato de blanqueo de capitales, pues es aludida en términos coloquiales
y familiares, pero además, y más importante, no por referencia a su
negocio o el servicio que prestaba - como sería de esperar si no hubiese
participado en el mismo -, sino a su nombre de pila.

Esta última inferencia, que aparece ratificada en las declaraciones

anteriormente reseñadas, se hace aún más concluyente al constatarse que
LIRG, empleada de MO que trabajaba en el punto de “Conavitel” que ésta
administraba, declaró que Alirio de Jesús Henao Jaramillo recibía varias
consignaciones al mes, y que muchas veces el dinero era recogido por
Zamir Anaya, a quien la ahora enjuiciada le había autorizado la entrega de
los fondos sin más exigencia que "una nota" o una llamada.

[...]

Por último, señaló el fallador que los testigos que dieron cuenta de las
relaciones existentes entre BNM, por una parte, y “[…” y AJH, por la otra,
«tácitamente admiten haber sido contradictores políticos de la procesada» y
no precisaron «en qué se basa» el conocimiento que dijeron tener de ese
hecho . Ignoró, por esa vía, no sólo que dichos señalamientos encuentran
respaldo directo e indirecto en otras piezas, conforme quedó explicado
anteriormente, sino también que los declarantes sí explicaron la ciencia de
su dicho, e incluso, que OIUO dijo haber trabajado en la Alcaldía durante
la administración de MPC, quien también habría tenido vínculos con las
A.U.C. y sería familiar del también comandante paramilitar ECT.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el fallo se segundo

grado, en cuanto revocó el absolutorio de primera instancia y resolvió
condenar a BNMO como coautora del delito de lavado de activos agravado,
encuentra fundamento en las pruebas practicadas y debe, por
consecuencia, ser confirmado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 20756 | Fecha: 22/05/2003 |

Tema: NOTIFICACIÓN - Citación: es diferente a la notificación misma Rad:
46628 | Fecha: 16/03/2016 | Tema: NOTIFICACIÓN - Citación: es
diferente a la notificación misma Rad: 24180 | Fecha: 30/09/2005 |
Tema: EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS - No hay ejecutorias
parciales Rad: 25588 | Fecha: 13/02/2008 | Tema: EJECUTORIA DE LAS
PROVIDENCIAS - No hay ejecutorias parciales Rad: 50980 | Fecha:
02/04/2019 | Tema: EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS - No hay
ejecutorias parciales Rad: 49871 | Fecha: 05/04/2017 | Tema: LAVADO
DE ACTIVOS - Diferente a la omisión de control Rad: 54830 | Fecha:
30/04/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación:
frente a la condena emitida por primera vez en segunda instancia la Sala
examinará los cargos y, oficiosamente, si es del caso, verificará si es
conforme a derecho/ LAVADO DE ACTIVOS - Delito base no requiere
declaración judicial previa / LAVADO DE ACTIVOS - Se configura:
mediante la realización de actividades tendientes al ocultamiento de
recursos provenientes de organización dedicada al narcotráfico Rad: 52695
| Fecha: 30/04/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de
casación: frente a la condena emitida por primera vez en segunda
instancia la Sala examinará los cargos y, oficiosamente, si es del caso,
verificará si es conforme a derecho/ LAVADO DE ACTIVOS - Delito base no
requiere declaración judicial previa / LAVADO DE ACTIVOS - Se configura:
mediante la realización de actividades tendientes al ocultamiento de
recursos provenientes de organización dedicada al narcotráfico Rad: 50589
| Fecha: 13/03/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de
casación: frente a la condena emitida por primera vez en segunda
instancia la Sala examinará los cargos y, oficiosamente, si es del caso,
verificará si es conforme a derecho/ LAVADO DE ACTIVOS - Delito base no
requiere declaración judicial previa / LAVADO DE ACTIVOS - Se configura:
mediante la realización de actividades tendientes al ocultamiento de
recursos provenientes de organización dedicada al narcotráfico Rad: 46673
| Fecha: 01/11/2017 | Tema: LAVADO DE ACTIVOS - Delito base no
requiere declaración judicial previa Rad: 40120 | Fecha: 18/01/2017 |
Tema: LAVADO DE ACTIVOS - Demostración probatoria: a través de
indicios Rad: 46673 | Fecha: 01/11/2017 | Tema: LAVADO DE ACTIVOS
- Demostración probatoria: a través de indicios

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 50044
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3164-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/07/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 185
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29, 229 / Ley 599 de 2000 art.
57 / Ley 906 de 2004 art. 180, 181, 184

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en

casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador /
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación
indirecta de la ley sustancial / IRA O INTENSO DOLOR - Técnica en
casación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis:

«Según el recurrente, la sentencia incurrió en infracción directa de la ley

porque no se consideró que el procesado no es un peligro para la sociedad,
es una persona «sincera» y su conducta estuvo determinada por la injusta
provocación de la que fue víctima por parte de JEGO. Esta omisión
condujo a la falta de aplicación del artículo 57 del Código Penal que
consagra una reducción punitiva para el sujeto activo que cometa el delito
en estado de ira o intenso dolor.

En este asunto, en el que la demanda examinada denuncia la infracción

directa de la ley sustancial, que por demás y según se verá no satisface las
condiciones técnicas y argumentativas que la hagan plausible, es
manifiesta su insuficiencia, porque más allá de la invocación de la causal
respectiva, de la denuncia del supuesto yerro y de su pretendido
desarrollo, ninguna argumentación en concreto, fuera de elucubraciones
teóricas abstractas, se expuso en aras de demostrar de qué manera se
vulneró alguna prerrogativa fundamental, carga que no se cumple por la
aducción de vicios en la aplicación de la ley o en la valoración probatoria, o
la simple enunciación de garantías como el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia.

Como desde ya se anuncia, la carencia de técnica en la postulación de las

censuras no puede sino dar al traste con la demanda que las contiene. En
efecto, si el reproche se propone porque el juzgador infringió directamente
la ley sustancial, ya sea porque la aplicó indebidamente, la dejó de aplicar
o la interpretó de forma errónea, supone tal censura la aceptación
incondicional de los hechos como fueron declarados en la sentencia
impugnada y la valoración probatoria que hayan efectuado las instancias,
es decir, los cuestionamientos por esta vía solo pueden serlo en estricto
sentido jurídico y ajenos a la controversia fáctica o probatoria.

Sin embargo, lejos de comprometerse con la técnica exigida para

demostrar el error por la vía directa, el defensor se aventuró a plantear
cuestionamientos en torno a la demostración de hechos que, dicho sea de
paso, son del todo intrascendentes para modificar la verdad declarada en
las sentencias, como es el caso de las críticas que formuló por la falta de
valoración de las pruebas que demuestran que ECVS no es una persona
peligrosa, es un buen ciudadano y un buen trabajador o de aquéllas que
llevarían a una conclusión distinta sobre los motivos por los cuales éste
disparó contra JEGO, causándole la muerte.

Vistas así las cosas, los dos primeros cargos no cumplen con ese elemental
parámetro, pues no se limitaron a plantear un problema jurídico, sino a
exhibir cuestionamientos en torno a la demostración de ciertos hechos, lo
cual sólo podía ser conducido a través de la infracción indirecta de la ley,
con postulación de alguno de los errores de hecho o de derecho propios de
dicha causal.

Ahora, si lo que se pretendía era obtener el reconocimiento del estado de la

ira por la vía directa, concernía al libelista demostrar que el juzgador la
admitió y no lo declaró así en la parte resolutiva del fallo. Pero, desde
luego, este no fue el planteamiento del demandante, cuya inconformidad
no la limitó a la aplicación misma del derecho sino que la asoció a la
errada valoración probatoria.

En razón de estos cargos, por tanto, no hay lugar a la admisión de la

demanda».
Sala de Casación Penal
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 55381
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3046-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/07/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Omisión de agente retenedor o
recaudador.
ACTA n.º : 185
FUENTE FORMAL : Ley 1709 de 2014 art. 29 / Ley 599 de
2000 art. 63, 68A, 402 / Ley 906 de
2004 art. 181 num. 1, 184

TEMA: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA -

Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos contra la
Administración Pública / EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y
SUBROGADOS PENALES - Cuando la persona hubiera sido condenada
por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la
nueva condena penal (art. 68 Ley 599 de 2000) / EXCLUSIÓN DE LOS
BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES - Contenido y alcance (art. 68A
Ley 599 de 2000) / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se
configura por discrepancia de criterios / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión por técnica

Tesis:
«bajo el mismo cargo la recurrente censura que el tribunal interpretara
erradamente el artículo 63 del Código Penal, al negar la suspensión
condicional de la ejecución de la pena a C.G.L.L. sin embargo, su discurso
lo circunscribe al simple desacuerdo con tal decisión, al considerar que del
examen de los requisitos de orden objetivo y subjetivo, se concluye que
L.L. no requiere el cumplimiento de la pena en establecimiento carcelario.

No demuestra la recurrente que el juzgador errara al negar la suspensión

condicional de la ejecución de la pena, puesto que es la simple y pura
literalidad del artículo 68 A del Código Penal, la que excluye la concesión
de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito
doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda
por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre
ellos, los dolosos contra la administración pública, categoría dentro de la
cual se ubica el tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador,
por el cual fue condenado C.G.L.L.

Proscripción que igualmente establece el numeral 2º del artículo 63

ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 [...]

[...]
[...] no obstante haber sido condenado L.L. a una pena de prisión que no
excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que
corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de
la pena privativa de la libertad. Así lo consideró el Ad quem en el fallo
recurrido:

[...]

Como viene de verse, la recurrente no da a conocer la existencia de un

error, sino que hace evidente su inconformidad porque los falladores no le
concedieron al procesado la supresión de la ejecución de la pena,
apartándose de su petición e interesada comprensión, según la cual,
siempre que la pena privativa de la libertad impuesta no exceda de cuatro
años, debe sustituirse, sin consideración de los delitos previstos en el
inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 906 de 2004, sobre los cuales recae
expresa prohibición legal.

En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de

forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será
inadmitida, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo
pertinente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental
que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a
pronunciarse en camino a su protección».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 49133
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2972-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Villavicencio
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 31/07/2019
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 185
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 inc. 2 / Ley
906 de 2004 art. 184 inc. 3

TEMA: FALSO RACIOCINIO - No se configura / REGLAS DE LA LÓGICA

- Falacia de término medio no distribuido / REGLAS DE LA LÓGICA - No
se vulneran / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente
relevantes: pueden demostrarse también con prueba indirecta o
indiciaria / DOLO - Demostración: a través de indicios

Tesis:

«falso raciocinio.
- Este error de hecho consistiría en la infracción de las reglas de la lógica
porque «en una non distributio medii» se infirió que PARG conocía el origen
ilícito de los dineros que le fueron consignados, a partir de que permitió
esta operación bancaria y, luego, procedió a retirar aquéllos de su cuenta,
siendo éstos los únicos supuestos fácticos que demuestran los testimonios
de LNM, MMA, EAB, SERM, RRR, AVT, RDT, RPT y JFM.

Debe advertirse, en primer lugar, que el recurrente nunca alegó la

infracción de alguno de los siguientes principios de la sana crítica
provenientes de la lógica: identidad, contradicción, tercero excluido y razón
suficiente. En lugar de ello, se limitó a afirmar que el razonamiento judicial
sobre el dolo constituye una falacia conocida, en español, como «término
medio no distribuido» . Sin embargo, esa afirmación carece del más
mínimo sustento porque no identificó el supuesto «término medio» del
argumento que no estaría distribuido en al menos una de sus premisas; es
más, el verdadero objeto de refutación no es la forma del razonamiento
sino su contenido, por lo que la alusión a una falacia formal es
absolutamente impertinente.

En efecto, la inconformidad del defensor consiste en que la sentencia

consideró demostrado que PARG actuó con conocimiento del hecho típico
-de peculado- y la voluntad de contribuir a su realización, no obstante las
pruebas testimoniales reseñadas sólo acreditan que en su cuenta bancaria
se depositaron $100.000.000.oo y que él retiró este dinero. Además,
cuestiona que el Tribunal acudiera a la «experiencia», sin citar una
máxima, y que utilizara un argumento que es falaz por partir de una
premisa falsa: «Todos los titulares de una cuenta corriente conocen el
origen del dinero que en ella se consigna».

De nuevo se equivoca el recurrente cuando alega una valoración indebida

de las pruebas testimoniales, en el mismo sentido que en el cargo anterior,
porque el Tribunal las utilizó como fundamento de la conclusión
consistente en que el acusado actuó con dolo, a pesar de que aquéllas no
enseñan directamente ese presupuesto -fáctico- de la responsabilidad. El
argumento defensivo desconoce que los hechos jurídicamente relevantes
pueden demostrarse también con prueba indirecta o indiciaria, es decir,
que pueden ser inferidos de otros que se encuentren establecidos en el
proceso, siendo éste, precisamente, el medio de conocimiento con que se
verificó la tipicidad subjetiva en el caso bajo examen.

[...]

En fin, la hipótesis denunciada por el recurrente no constituye un error de

raciocinio -ni ningún otro de hecho- sino la concreción de una alternativa
epistemológica perfectamente válida en el proceso penal: la prueba del dolo
mediante indicios».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: AP1263-2019(54215) | Fecha:

03/04/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial:
procedimiento transitorio en la Sala de Casación Penal cuando la primera
sentencia condenatoria es dictada en sede del recurso extraordinario
 RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : 53479
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2653-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/07/2019
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Peculado por apropiación / Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 171
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 / Ley 454 de 1998 art.
66 / Ley 599 de 2000 art. 393, 397,
399, 408, 409, 410, 439 y 441 / Ley
600 de 2000 art. 404 / Ley 5 de 2010 /
Decreto 2251 de 1993 / Decreto 2170
de 2002 art. 7 y 14 inc. 2

TEMA: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Cooperativas y asociaciones

territoriales: contratación directa, el contratante debe verificar que la
entidad seleccionada para prestar el servicio, actúa de manera directa y no
como intermediaria / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Configuración: a través de un acto corrupto / CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Configuración: como delito
medio dirigido a la obtención de incremento patrimonial ilícito constitutivo
de peculado / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Se configura: mediante la contratación interadministrativa
directa con cooperativa intermediaria, tendiente a pagar mayor costo
destinado a beneficiar patrimonialmente a terceros

Tesis:

«Todo lo anotado en precedencia permite verificar que en el asunto

estudiado, en efecto, se pasó por alto la norma perentoria y expresa
contenida en el numeral segundo del artículo 14 del Decreto 2170 de
2002, evidente e incontrastable como se hace, que para la compra de la
motoniveladora, la Cooperativa […] actuó apenas como simple
intermediario, esto es, no ejecutó directamente el contrato, al extremo de
demostrarse que se limitó a subcontratar con la distribuidora[…] , el
traspaso de la máquina hacia el municipio.

Es también ostensible que el acusado conocía perfectamente de la

limitación que impedía contratar con […], pues, él mismo afirma, y así lo
corroboran sus funcionarios, que previo a adelantar el trámite de
adquisición del bien, se verificaron ofertas referidas a este tipo de equipos,
entre ellas, las correspondientes a distribuidores directos, al punto de
saber exactamente el precio de venta, mismo que, contrastado con el
propuesto por la Cooperativa, evidenciaba no solo la tarea de
intermediación, sino la amplia diferencia económica.
[…]

No entiende la Corte, por fuera de un acto efectivamente corrupto, que la

Cooperativa […] haya adquirido, solo en el papel, desde luego, la máquina
de manos de […], mucho antes de que se adelantase el trámite de
contratación directa y fuera elegida como la mejor opción, en muestra
ostensible de que, desde el comienzo, la contratación iba dirigida a afectar
las arcas municipales, erigiéndose el trámite, así, en medio adecuado para
ello.

Si apenas se realizaba la convocatoria y esta se hallaba sometida al aleas

del mejor postor, solo a conocer de antemano que ella sería la elegida,
puede obedecer que previamente se compre la máquina; sin que se
discuta, es obvio recalcarlo, que […] no era distribuidor o demostrado
vendedor habitual de este tipo de objetos -mírese, al efecto, que para
demostrar su experiencia hizo llegar sendas certificaciones de
intermediación en la venta de dos vehículos automotores, al aparecer
usados-.

Sin embargo, esa compra apenas obedeció a la necesidad de asegurar el

bien que se sabía después vendería a muy Alto costo a la administración
local, dado que el precio de adquisición no fue nunca pagado por […] sino
que provino de los dineros que después giró el municipio de PAIPA,
directamente a […].

[…]

[…] no es que la Corte pretenda en este momento agregar a los hechos

jurídicamente relevantes objeto de acusación, otras tantas violaciones que
perfeccionen el delito objeto de acusación -así se haga evidente que estas
se presentaron y fueron obviadas por la Fiscalía-, sino que se busca hacer
ver, para efectos de verificar el dolo inserto en el actuar del procesado y su
conocimiento de las múltiples irregularidades detectadas en el proceso,
que la contratación no discurrió de manera pacífica o adecuada, como
pretende argumentar la defensa, sino que iba dirigida, sin duda, a obviar
los trámites legales, para de esta manera obtener el incremento
patrimonial que, a la vez, prefigura el delito de peculado.

Vale decir, la Sala entiende suficientemente probado que la decisión de

entregar el contrato a […], no solo derivó de manifiesta ilegalidad, producto
de desconocer de manera flagrante las limitaciones insertas en el numeral
segundo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, a cuya consecuencia la
Cooperativa apenas actuó como simple, innecesario y costoso
intermediario, sino que ello provino del conocimiento y cabal comprensión
del acusado, animado por el fin específico de pagar una mayor costo,
destinado a terceros, cual se desprende de otras tantas irregularidades
insertas en el proceso.

A este efecto, la Corte comparte las aseveraciones que efectúan las

instancias en torno de las muchas omisiones e informalidades que
comportó el trámite contractual, al extremo que ni siquiera se tiene claro
cuál fue la otra cooperativa oferente, dado que en unos documentos se
menciona una en particular y en otros se entrega un nombre diferente,
ofreciéndose bastante particular que no se encuentre copia de la propuesta
supuestamente presentada por el oferente no escogido, que
coincidencialmente, acorde con lo que registra el acta de evaluación,
presentó una oferta que apenas se incrementa en ochocientos veinticinco
mil pesos, a la allegada por […]

En fin, que todo lo acopiado probatoriamente informa de un muy

tendencioso trámite -en el que, curiosamente, no existen documentos
vitales que verifiquen su adecuado adelantamiento-, encaminado a otorgar
el contrato a una Cooperativa que no cumplía con los presupuestos legales
para ejecutar de manera directa lo pactado, con claro desmedro para el
presupuesto del municipio, en alta suma dirigida a beneficiar
patrimonialmente a terceros, distintos de la misma intermediaria.

Así descrito lo sucedido, la Corte verifica que, en efecto, el acusado es

responsable de ejecutar el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, en los términos fácticos y jurídicos consignados en la
acusación, de conformidad con las precisiones que aquí se han efectuado.
Se confirmará, así, la condena por el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 26450 | Fecha: 08/11/2007 |

Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -
Diferencias con el delito de interés indebido en la celebración de contratos
Rad: 46037 | Fecha: 24/11/2016 | Tema: CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Diferencias con el delito de
interés indebido en la celebración de contratos Rad: 49819 | Fecha:
24/05/2017 | Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Diferencias con el delito de interés indebido en la celebración
de contratos Rad: 44609 | Fecha: 11/10/2017 | Tema: CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Diferencias con el delito de
interés indebido en la celebración de contratos Rad: 29726 | Fecha:
30/11/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura:
entre entidades públicas, al ser atípico por no ser predicable detrimento
entre organismos estatales

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 55271
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2789-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal Justicia y
Paz de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 10/07/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Concierto para delinquir
ACTA n.º : 164
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Ley
975 de 2005 art. 11A / Ley 975 de 2005
art. 11 inc. 4 / Ley 975 de 2005 art. 26
 par. 1 / Ley 1592 de 2012 art. 11A

TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión, incumplimiento

de los compromisos / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión,
condena por nuevas conductas delictivas / LEY DE JUSTICIA Y PAZ -
Beneficios: exclusión, por regla general cuando se pruebe que el postulado
fue condenado con posterioridad a su desmovilización por delito doloso,
procederá la expulsión del trámite transicional

Tesis:

«VATC, luego de desmovilizarse en forma colectiva del Bloque Libertadores

del Sur de las AUC el 30 de julio de 2005, en contravía del compromiso de
respetar la ley adquirido por los grupos ilegales y sus integrantes en las
negociaciones con el Gobierno Nacional, continuó delinquiendo y fue
condenado el 5 de agosto de 2008 por el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de Pasto por los siguientes sucesos:

[…]

[…] resulta evidente que por lo menos desde marzo de 2008, VATC,
incumplió la obligación establecida en el artículo 11-4 de la Ley 975 de
2005 consistente en cesar toda actividad delictiva y, por ello, no debió ser
postulado en el año 2010 al proceso de Justicia y Paz, pues ya había
demostrado su falta de compromiso con la paz nacional y su desprecio de
la ley, en tanto se integró a un nuevo grupo delictivo como jefe de finanzas.

A pesar de la ligereza en la verificación de las exigencias legales para ser

candidatizado y la posterior tardanza de la Fiscalía en solicitar la
exclusión, la postulación no subsana el incumplimiento de las obligaciones
por parte del desmovilizado ni permite su permanencia dentro del proceso
de Justicia y Paz, reservado para quienes verdaderamente se comprometen
con sus fines y cumplen todas las obligaciones.

El artículo 11A señala que “los desmovilizados de los grupos armados al

margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno Nacional para
acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la
lista de postulados previa decisión motivada…5. Cuando el postulado haya
sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su
desmovilización…”».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 31162 | Fecha: 11/06/2009 |

Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión Rad: 34423 |
Fecha: 23/08/2011 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios:
exclusión Rad: 34423 | Fecha: 23/08/2011 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y
PAZ - Principio de complementariedad Rad: 43024 | Fecha: 05/03/2014 |
Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios: exclusión, condena por
nuevas conductas delictivas, no es una causal establecida con la Ley 1592,
sino que existe desde la expedición de la Ley 975 de 2005 Rad: C-694 |
Fecha: 11/11/2015 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Beneficios:
exclusión de la lista de postulantes, procede a petición de la Fiscalía (acto
de parte)
RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 53651
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2438-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Villavicencio
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/07/2019
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE
PROCESADO : LEONIDAS GILDARDO AMÉZQUITA
BALDIÓN
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 160
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 230 / Ley 599 de 2000 art. 38,
38b, 63 y 413 / Ley 600 de 2000 art. 88
y 355 / Ley 906 de 2004 art. 296

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Configuración: no incluye decisiones cuya oposición manifiesta
a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario
/ PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la
ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto
del capricho o la arbitrariedad / SENTENCIA - Principio de
irreformabilidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura

Tesis:
«Pasando al plano de la tipicidad subjetiva, la Corte tiene dicho (CSJ SP 27
jul. 2011, rad. 35.656 y 10 abr. 2013, rad. 40.166) que para la afirmación
del dolo requerido a fin de proferir un fallo condenatorio por prevaricato
resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en
contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió
vulnerarlo. El dolo prevaricador se configura, en principio, con la
consciencia y el querer proceder en contra de la ley.

En la concreción del dolo en el prevaricato por acción, la jurisprudencia de

la Sala ha puesto de presente que la contrariedad entre lo resuelto y el
ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente
dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del
escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva
de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario. Por el contrario,
el capricho o la arbitrariedad al resolver un asunto en contra del derecho
aplicable pueden denotar la intención de trasgredir el ordenamiento
jurídico y, por lo tanto, ser objeto de sanción penal.

Ahora, en síntesis, los supuestos en que se basa la ilegalidad de las

decisión adoptada por el procesado son los siguientes: i) la modificación de
lo dispuesto en la sentencia pese a estarle prohibido al juez variarlo; ii)
disponer la libertad de los sentenciados bajo el pretexto de revocar una
medida de aseguramiento que, en ese momento, ya no estaba vigente y iii)
proceder a esto último luego de haber dispuesto el envío de la actuación al
juez de ejecución de penas, por entender ejecutoriado el fallo condenatorio.

En esos términos, para la Sala no existe la menor duda en cuanto a que el

acusado tenía pleno conocimiento de que su determinación entrañaba una
manifiesta contrariedad con el ordenamiento procesal penal, pues están
demostradas sus particularidades calidades, al haberse desempeñado
como juez de la República con experiencia aproximada de 20 años. Cierto
es que ese hecho, por sí mismo, nada dice sobre la intencionalidad del
sujeto activo de la conducta punible, como lo destaca el apelante. Empero,
el Tribunal no fincó el juicio positivo de tipicidad subjetiva dolosa en ese
factor aislado.

Esa circunstancia se concretó, por una parte, en la preponderancia de

asuntos penales que tenía que resolver el juez como titular del despacho
en cuestión, como lo puso de presente el Tribunal; por otra, en la
exploración de la motivación del auto cuestionado, en la cual se puede ver
un ánimo tendiente a justificar lo injustificable, esto es, liberar a los
sentenciados cuando, por virtud del fallo de condena, la detención no
servía ya a finalidades distintas al cumplimiento de la pena.

En esa dirección, si bien el defensor quiere centrar el objeto de análisis

aplicado por el juez AB a la inexistencia de las finalidades para detener
-algo que, como se vio, es en todo caso inatinente debido a que la única
finalidad aplicable a la privación de la libertad, tras dictarse la sentencia,
era la de garantizar el eventual cumplimiento de la pena-, no puede
pasarse por alto una trascendente elusión argumentativa que, sin dudarlo,
deja en evidencia la consciencia del juez sobre un factor que hacía inviable
su determinación.

Al respecto, como bien lo detectó el a quo, el procesado resaltó que, desde

la perspectiva objetiva de procedencia de la medida de aseguramiento, la
receptación salió del listado de delitos por los cuales puede imponerse la
detención (C-760 de 2001), mas nada dijo aquél en torno al delito de
favorecimiento, por el cual sí procedía la detención a la luz de los arts. 446
inc. 2° del C.P. y 357-1 del C.P.P.

Pero hay más, en efecto, es a lo menos inconsistente que, al momento de

valorar las “finalidades” de la medida, en punto de la supuesta
“comparecencia al proceso”, que habría de entenderse, mejor, desde la
óptica del eventual cumplimiento de la pena, el juez acusado hubiera
cambiado su criterio de desvalor en punto de la elevada gravedad de las
conductas de encubrir y favorecer a miembros de la Fuerza Pública en la
ejecución de civiles para simular combates, plasmada en la sentencia a la
hora de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria, mientras que, al momento de analizar la supuesta
decadencia de los fines de la detención, tales factores dejaron de tener
cualquier trascendencia.

Aunado a lo anterior, olvida el impugnante que el juez LA quiso atribuir la

responsabilidad al secretario del despacho, pero éste lo desmintió, sin que
la apelación ponga de presente razón alguna que obligue a no creerle al
prenombrado empleado judicial al sostener que proyectó la cuestionada
decisión en el sentido preestablecido por el acusado, siguiendo sus
instrucciones.
Y todo ello se torna más concreto al descartar la supuesta dificultad del
asunto que tuvo que resolver el procesado, ya que, al margen de la
cantidad de decisiones que, sobre el mismo aspecto, haya tenido que
resolver un funcionario, es elemental el principio de irreformabilidad de la
sentencia, que no es privativo del proceso penal (art. 412 C.P.P.), sino
transversal a los demás regímenes procedimentales (arts. 309-311 C.P.C.).

Todas esas circunstancias, articuladas en un solo tejido, apuntan con

solidez a una misma hipótesis, a saber, que el acusado conocía sobre el
carácter ilegal de su determinación, pero pese a ello dirigió su voluntad a
proferirla. No es cierto, entonces, que el a quo hubiera acreditado el dolo
mediante la mera alusión al tiempo de experiencia del juez AB.

Lo anterior constituye razón suficiente para afirmar el dolo en el

comportamiento del procesado, sin que sea admisible, por ser
abiertamente especulativo, el argumento cifrado en que, si aquél quería
favorecer a los procesados en el caso que debió resolver, pudo haberlo
hecho mediante la dosificación de la pena de prisión, a fin de conceder la
suspensión de la ejecución de la sanción penal.

De suerte que, en el presente caso, la contrariedad de la decisión con la ley

fue conocida y querida por el juez AB, quien estando en la capacidad de
proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se
determinó a lesionar el bien jurídico de la administración pública. La
actuación de aquél fue claramente intencionada, sin que pueda ser
comprendida como producto de negligencia, impericia o ignorancia.
Entonces, igualmente está demostrado que el acusado actuó con dolo al
proferir los autos cuya ilegalidad es manifiesta.

Además, para la Sala, el capricho y la arbitrariedad que caracterizaron la

determinación adoptada por el procesado puede constatarse en el hecho de
haber liberado a los procesados pese a entender que la sentencia ya había
cobrado ejecutoria, pues de lo contrario no habría ordenado el envío al
juez de ejecución de penas. Bajo la óptica del fuero interno, es inobjetable
que un juez en una causa penal, convencido de haber perdido competencia
-por haber dispuesto la remisión para la ejecución de la pena-, profiera
una decisión sobre la libertad de los condenados, bajo el pretexto de
revocar una medida de aseguramiento que, se insiste, ya había perdido
vigencia. Tanto así, que en el cuestionado auto, el procesado expresamente
consignó que los sentenciados “enfrentaban una condena”.

Por consiguiente, también está dada la tipicidad subjetiva en el

comportamiento del juez AB». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 19303 | Fecha: 13/08/2003 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 23901 |
Fecha: 23/02/2006 | Tema: a / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley),
explicación | Publicado en: d Rad: 22185 | Fecha: 28/02/2007 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 29382 | Fecha:
18/06/2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad:
29913 | Fecha: 22/08/2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación Rad: 31118 | Fecha: 03/06/2009 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), explicación Rad: 32363 | Fecha: 26/05/2010 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 35153 | Fecha:
10/04/2013 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad:
42775 | Fecha: 26/02/2014 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación Rad: 18684 | Fecha: 20/05/2003 | Tema: DETENCIÓN
PREVENTIVA - Vigencia temporal: sus efectos jurídicos cesan con la
emisión de la sentencia condenatoria de primera instancia / SENTENCIA
-¬ Condenatoria: sirve de sustento material a la subsistencia de la
privación de la libertad del sentenciado Rad: 44178 | Fecha: 16/12/2015
| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado Rad: 43711
| Fecha: 09/07/2014 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo:
el análisis debe ser predictivo y no retrospectivo Rad: 47475 | Fecha:
26/06/2019 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo: el
análisis debe ser predictivo y no retrospectivo

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 54209
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2635-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Florencia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/06/2019
DECISIÓN : INADMITE
PROCESADO : Jaime Huaca Contreras
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 155
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 103,104 y109 /
Ley 906 de 2004 art. 180, 181 y 184

TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de

existencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura: por la
asignación de credibilidad que se otorga a una prueba frente a
otra / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / DELITO
CULPOSO - No se configura / DOLO EVENTUAL - Homicidio

Tesis:
«[…] en el primer reproche empieza por denunciar un error de hecho por
falso juicio de identidad, pero exhibe, como él mismo lo reconoce,
argumentos que revelarían un falso juicio de existencia.

Y aunque se tratare de la primera de dichas falencias, su discurso lo

construye no a partir de lo probado en el proceso sino de una
“probabilidad hipotética” como la denomina, para construir desde su
personal percepción la forma en que ocurrieron los hechos, aun en
contravía de asertos incuestionables como la ubicación del orificio de
entrada en el cráneo de la víctima, al punto de asegurar que “el perito
balístico de la Fiscalía dijo que el disparo estuvo localizado en la sien
derecha de la víctima, cuando el mismo debió ubicarse en otro lugar…”.

Si ese, en contra de lo demostrado objetiva e incuestionablemente en este

asunto, es su punto de partida, resulta patente que su tesis en rededor de
un delito culposo se fundamenta en meras especulaciones que por lo
mismo se manifiestan materialmente incorrectas en frente de lo
objetivamente acreditado. 

Ahora, que ante dos pruebas de la misma naturaleza, el juzgador opte por
una de ellas, exponiendo las razones por las que acoge una y desecha la
otra, o no le asigna a ésta la trascendencia que pretende la parte
interesada, eso no constituye falso juicio de identidad, como que en esas
circunstancias ni se está alterando el contenido material de la prueba
desestimada, ni cercenando alguna de sus partes.

Tampoco se configura porque al decir del censor se haya estimado la

menos científica o razonada, o porque entratándose de prueba pericial, un
perito tenía más experiencia, sapiencia e idoneidad que el otro. Nada de
esto revela ni la mutación del contenido objetivo de ese medio de
conocimiento, ni su tergiversación o cercenamiento. La credibilidad
deferida a una prueba en desmedro de otra de similar naturaleza no
constituye un falso juicio de identidad.

Más infundado se evidencia el reproche cuando, sin correlación alguna, el

demandante deduce la comisión de un delito culposo a partir de la
trayectoria del disparo y la posible posición del agresor; no se entiende de
qué manera demostrarían esas circunstancias un acto imprudente o la
falta al deber objetivo de cuidado en que haya podido incurrir el victimario,
ni mucho menos cómo la demostración de huellas de disparos previos en
el inmueble conducirían a una tal conclusión, cuando lo que se haría
manifiesto sería acaso una plena intención de producir las deflagraciones y
un dolo eventual». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 25006 | Fecha: 12/12/2005 |

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la
violación indirecta de la ley sustancial / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 49172
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5508-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 02/05/2019
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 104
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
29 / Ley 600 de 2000 art. 19, 75-3 /
Ley 599 de 2000 art. 8

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Alcance del término apropiación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:
Jueces en caso de condenas

Tesis: 

«De acuerdo con el contenido del artículo 397 del Código Penal, el delito de
peculado por apropiación requiere para su estructuración: i) un sujeto
activo calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza del
funcionario o de un tercero «de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o
de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», y iii) la
competencia funcional o material para disponer de tales bienes.

En relación con el primero de los elementos, esto es, la condición de

servidor público, está acreditado con suficiencia la calidad de Juez 2º
Laboral del Circuito de Ibagué que ostentó, para la época de los hechos,
GHS. 

En cuanto al segundo presupuesto, cabe precisar que, en casos como el

analizado, la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar al
pago de acreencias laborales no debidas, resulta imprescindible en el
contexto probatorio en orden a demostrar la apropiación ilegal del dinero
del Estado (CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 47865). 

Así, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de las providencias que

ordenaron los pagos en favor de los demandantes y su apoderado con
cargo al gasto público está acreditada con la sentencia condenatoria y su
confirmación en segunda instancia. De manera que resulta inane el
esfuerzo del recurrente en demostrar que las decisiones adoptadas por su
defendido no fueron ilegales sino ajustadas a la interpretación de normas
laborales en favor de los intereses de los trabajadores demandantes, como
quiera que la comisión del delito de prevaricato por acción no es objeto de
debate.

Bajo ese contexto, es forzoso acudir a las valoraciones efectuadas por las
instancias para, a partir de allí, verificar el compromiso penal de GHSA en
la conducta defraudadora del patrimonio público, en la medida en que, se
reitera, las decisiones censuradas fueron el instrumento a través del cual
se cometió el peculado por apropiación.

[…]
Conforme al anterior recuento, no hay duda de las actuaciones
prevaricadoras por parte del enjuiciado derivadas de la inobservancia del
ordenamiento jurídico, al momento en el que tramitó el proceso ordinario
laboral promovido por los aludidos docentes contra CAJANAL.

No obstante, como lo ha decantado la Sala (CSJ SP, 28 jun 2017, rad.

49020), la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce
ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo
que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma. En
consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales de disposición
sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de
uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el
adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública. 

En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición,

derivada de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le
permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, «se
traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento
más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de
conformidad con la naturaleza de lo ordenado» (CSJ SP, 20 feb. 2013, rad.
39353) . 

Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que, una vez culminado el

proceso ordinario laboral, por solicitud de los demandantes, se inició el
proceso ejecutivo, dentro del cual el […] Laboral del Circuito de Ibagué,
GHS, libró dos órdenes de pago: el 14 de enero de 2004 en cuantía de
$6.385.543.963.oo y el 2 de junio de 2004 por $1.512.961.852.oo. La
primera, por concepto de intereses respecto a las mesadas pensionales
reconocidas . La segunda, por las agencias en derecho liquidadas .

Como consecuencia del mandamiento de pago, por el primer concepto el

funcionario decretó como medida cautelar el embargo de
$6.500.000.000.oo (autos del 22 de abril y 4 de mayo de 2005) , dinero
que […] canceló con cuatro cheques girados el 22 de junio de 2005 por los
montos: $52.695.717.oo, $4.436.884.201.oo, $1.919.100.432.oo y
$91.319.650.oo .

En el mismo sentido, por las agencias en derecho, el funcionario decretó el

«embargo y secuestro preventivo» de $2.200.000.000.oo (auto del 2 de
junio de 2004) , dinero que sufragó la ejecutada con dos cheques de
$1.359.780.067.oo (23 de junio de 2004) y $840.219.933.oo (14 de julio de
2004) .

De esta manera, por medio de auto del 29 de junio de 2005, el Juzgado 2

Laboral del Circuito de Ibagué declaró terminada la ejecución por pago
total de la obligación, disponiendo a su vez entregar los títulos valores al
apoderado de los ejecutantes.

A partir de los documentos en mención, está probado que las erogaciones

ordenadas por el aquí procesado se materializaron en actos de
apoderamiento, en virtud de los cuales, mutó la naturaleza pública de
bienes del Estado pasando al patrimonio de terceros.

Por tanto, es evidente que sin los actos de disposición jurídica de los
recursos públicos desplegados por GHS (en el ejercicio de un deber
funcional ) a través del fallo y los mandamientos de pago en contra de […],
no habrían tenido lugar los subsiguientes embargos ni las aludidas
consignaciones, actos consecutivos que concurrieron para consumar el
apoderamiento de los recursos públicos por parte de particulares.

Por último, frente a la acreditación del elemento subjetivo del peculado por
apropiación, yerra el recurrente al exigir que su prueba deba inferirse a
partir de la necesaria connivencia entre los terceros y el servidor público,
agregando un requisito que no hace parte de la estructura del tipo penal.
Para la configuración del punible, se insiste, necesario es que “el servidor
público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento
a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que
pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a
aquél” (CSJ AP, 28 mar. 2016, rad. 32645). 

Luego, en este evento no se requiere probar alguna relación personal o

«concierto previo» del procesado con los demandantes ni su apoderado,
puesto que la contrariedad manifiesta de sus decisiones frente a la ley y
los actos posteriores tendientes a materializar la apropiación indebida de
los recursos públicos, para que […] realizara el pago efectivo de las
prestaciones laborales y las agencias en derecho ilegítimas, tiene como
única explicación el interés de GHS en favorecer los intereses de dichos
terceros.

Conforme a los motivos expuestos en precedencia, las censuras del

defensor son insuficientes para revocar la sentencia de condena, en tanto
las pruebas obrantes en la actuación conducen a la certeza de la conducta
punible de peculado por apropiación en favor de terceros y a la
responsabilidad del acusado en su comisión.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo recurrido». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34133 | Fecha: 25/05/2011 |

Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 26591 | Fecha: 06/09/2007 |
Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 38164 | Fecha: 05/09/2012 |
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Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Rad: 39353 | Fecha:
20/02/2013 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Rad:
32645 | Fecha: 28/03/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dolo

RELEVANTE
RESERVA

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 54662
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1213-2019
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/03/2019
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 75
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 196

TEMA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: evento

en que reasume conocimiento como corporación de única instancia para
resolver recurso de reposición / PREVARICATO POR OMISIÓN -
Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se
configura
Tesis:
«La Corte reasume como Corporación de única instancia en este asunto y
resuelve el recurso formulado por el apoderado de la víctima.
Como consecuencia de lo decidido en el numeral anterior, corresponde a la
Sala de Casación rehacer la actuación, en el sentido de pronunciarse sobre
el recurso de reposición interpuesto y sustentado por el apoderado de la
víctima contra la preclusión de investigación proferida en favor de los
imputados.
En tal propósito se tiene que el impugnante refirió inicialmente que la
madre del menor EJHH, quien falleció en el accidente de tránsito en el
cual estuvo involucrado el vehículo conducido por CFT, es una persona de
escasos recursos económicos, víctima indirecta del homicidio culposo
perpetrado en su hijo y que se encuentra en total indefensión. No ha sido
indemnizada por una falta protuberante de la administración de justicia al
permitir que por el trascurso del tiempo prescribiera la acción penal
derivada de aquél punible.
Corresponde a los magistrados, en su condición de directores del proceso,
estar atentos a los tiempos de prescripción de las acciones, aun cuando no
se trate del estricto turno de llegada de los asuntos al despacho, pero en
este caso, tanto aquellos como sus asistentes, descuidaron tal verificación
material del expediente, lo cual condujo a una vulneración del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia.
Se constata que hubo negligencia y descuido, independiente de que el
delito de prevaricato requiera de una conducta dolosa en la omisión de
funciones.
Por las razones anotadas, consideró el impugnante que se debe tener en
cuenta el clamor de su representada al demandar se hiciera justicia con
ocasión del homicidio de su hijo.
Entonces, solicitó “se conceda el recurso de reposición y subsidiario de
apelación” interpuestos.
Por su parte, en el traslado concedido a la Fiscalía en la audiencia de
sustentación del recurso de reposición, destacó la copiosa carga laboral del
Magistrado WILLIAM ROMERO, así como las solicitudes que remitió a los
organismos pertinentes para superar tal coyuntura, de manera que su
proceder no fue doloso y por ello la decisión no debía ser revocada.
En la misma diligencia expuso el apoderado de la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial que si la decisión atacada se sustentó en la
ausencia de tipicidad subjetiva, la alegación del recurrente no formuló
objeción alguna a tal planteamiento y carece de adecuada sustentación,
máxime si un proceder negligente de los magistrados no puede configurar
una conducta dolosa como la requerida en el delito de prevaricato por
omisión.
El defensor de los imputados señaló en primer término, que la
impugnación no cuenta con una adecuada sustentación, en cuanto no
precisó la actividad de cada uno de sus representados, ni su
responsabilidad individual, desentendiéndose de lo planteado en la
decisión atacada.
En segundo lugar, no fueron desvirtuados los argumentos expuestos por
esta Sala para disponer la preclusión de la investigación en favor de sus
representados que distinguió entre la situación del ponente y la de los
otros magistrados del Tribunal.
Sobre el particular advierte la Corte que como bien lo resaltó el apoderado
de la víctima, el delito de prevaricato por omisión precisa de una conducta
dolosa, que según el artículo 19 del Código Penal refiere la concurrencia
del conocimiento y voluntad del agente en la realización del
comportamiento, pues “conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización”.

Sin embargo, el recurrente en su alegación manifestó que los imputados y

sus asistentes incurrieron en un descuido al no estar atentos a
contabilizar oportunamente el término prescriptivo de la acción penal
derivada del delito de homicidio culposo dentro del caso que se encontraba
para proferir fallo de segundo grado, falencia que no corresponde a la
forma de conducta dolosa, sino a la culposa.
[…]
Como viene de verse, si la conducta del delito de prevaricato por acción
imputado a los magistrados del Tribunal de Cundinamarca es de índole
dolosa y en este asunto respecto del ponente se explicó que no actuó con
negligencia ni con intención de demorar el caso para conseguir la
prescripción de la acción, y a su vez, con relación a los magistrados
revisores de estableció que al no tener posición de garantes sobre los
tiempos de la actuación no tuvieron intervención en el hecho investigado,
la alegación del recurrente orientada a señalar que los imputados actuaron
con negligencia denota, de una parte, que impropiamente pretende
incursionar en el discurrir propio de un delito de prevaricato culposo no
establecido en la ley y, de otra, no desvirtuó las consideraciones de esta
Sala en orden a conseguir la revocatoria de la preclusión motivo de
disentimiento.
Así las cosas, se impone confirmar el auto del 4 de julio de 2018 por medio
del cual fue precluida la investigación adelantada contra los imputados».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 53473
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP922-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/03/2019
DECISIÓN : SI CASA / ABSUELVE
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años
ACTA n.º : 72
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 32-10 Y 208 / Ley
906 de 2004 art. 7, 380, 381, 382, 391,
392

TEMA: ERROR DE TIPO - Se configura: cuando el sujeto activo desconoce

que su comportamiento se adecua a un delito / ERROR DE TIPO -
Configuración: excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo,
incidiendo en la responsabilidad / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE 14 AÑOS - Error de tipo: se configura cuando el sujeto activo
cree que la persona con la que se sostiene relaciones consensuadas supera
esa edad / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos:
convencimiento más allá de toda duda / IN DUBIO PRO REO - Aplicación:
la duda razonable se resuelve en favor del procesado / DICTAMEN
PERICIAL - Informe técnico médico legal sexológico: valor
probatorio / PRUEBA DOCUMENTAL - Fotografías y conversaciones en
redes sociales (Facebook, WhatsApp): apreciación / TESTIMONIO - Del
menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, incoherencia
del relato

Tesis: 

«[…] la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el

desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa)
perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es
invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad
delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa» (CSJ
SP23/05/07, Rad. 25405).

Se configura, por tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que

su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta
su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Por ejemplo,
frente al tipo penal del artículo 208 del Código Penal que tipifica el acceso
carnal abusivo con menor de 14 años, se configura cuando el acusado cree
que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas
supera esa edad. 

En el caso que ocupa a la Sala, la responsabilidad de JEV la construyeron

las instancias a partir de la declaración de LMC, hermana de la joven
MCPC, del peritaje del médico legista y del hecho de que el procesado pudo
percibir las características de la menor, principalmente, que usaba
uniforme de colegio.

Pues bien, luego de examinar el material probatorio recaudado en el juicio,

la estructura típica del delito imputado, las razones de las decisiones de
primera y segunda instancia, así como los argumentos del casacionista y
de los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso
extraordinario, la Sala encuentra que no se demostró más allá de toda
duda, como exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que JEV era
consciente de que MCPC tenía menos de 14 años y, por ello, se casará la
sentencia de segundo grado y, en su lugar, se absolverá al procesado en
aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda
se resuelve a su favor.
En efecto, lo primero que la Sala advierte es que MCPC siempre afirmó que
de manera voluntaria tuvo relaciones sexuales el día 15 de marzo de 2015
con el procesado, momento para el cual contaba con 13 años, 11 meses y
14 días de edad.

Lo segundo que se observa es que el médico Javier Vergara Almeciga,

luego de examinar la dentadura y las características sexuales de la menor,
dictaminó una edad aproximada de 13 años, la cual, aclaró, no es exacta y
tiene un margen de error de un año, situación que evidencia que para el
común de las personas no era fácil establecer la edad de la joven con el
simple examen de su rostro y de la contextura de su cuerpo, pues ni
siquiera el legista pudo determinar ese dato con exactitud, no obstante que
realizó examen odontológico y sexológico detallado. 

En torno a la edad que aparentaba MCPC no se ahondó en el debate

público, en la medida que no se interrogó a los testigos específicamente
sobre este aspecto. Sin embargo, se aportaron las fotos que la joven
publicaba en la cuenta no autorizada de Facebook, las cuales, a no
dudarlo, impedían evidenciar a primera vista que tenía menos de 14 años,
en atención a los atuendos y maquillaje que utilizaba. 

Ahora, MCPC reconoció tener dos cuentas en Facebook. En la primera,

autorizada por sus padres, usó su nombre real, pero colocó la edad de 18
años. En la segunda, desconocida por sus familiares, se identificó con un
nombre falso —Camila Gómez— y se asignó la edad de 23 años. Por ésta
última cuenta, la joven se comunicaba con JEV, como reconoció en el
juicio. 

En consecuencia, MCPC se presentaba en las redes sociales como una

persona de más edad, no sólo por la que anotó en esas páginas, sino por
las fotografías que puso en la cuenta no autorizada, circunstancia que
torna probable que el procesado creyera que era mayor de 14 años, en
especial cuando el día de los hechos estaba a punto de cumplir esa edad. 

Como destacó el fiscal delegado ante la Corte, fue la propia MCPC quien
indujo al procesado a pensar que tenía más edad de la real porque se
atribuyó 18 y 23 años en las cuentas que manejaba en Facebook y, en
todo caso, es sabido que para acceder a esa red social se debe tener más
de 14 años de edad, resultando posible que JEV creyera en la edad
anotada en esas páginas o simplemente que superaba los 14 años. 

De otra parte, el 15 de marzo de 2015, fecha de los sucesos investigados,

la adolescente pidió permiso a sus padres para ir a dar una vuelta a la
Villa Olímpica con su amiga APBJ. Sin embargo, según declaró ésta, era
una excusa para ir a la casa de JEV, vecino del barrio que le atraía, con
quien comenzó a chatear días antes por la citada red social y había
iniciado una relación de noviazgo. Es decir, mintió en esa oportunidad a
sus padres. 

Después de la relación sexual sostenida voluntariamente, MCPC y el

procesado siguieron comunicándose y dándose el trato propio de novios,
según se observa en las conversaciones de Whatsapp de los días 15 al 17
de abril de 2015, decretadas como prueba y aportadas en el juicio,
circunstancia que deja sin sustento las afirmaciones en el juicio vertidas
por la joven, según las cuales no fue novia del acusado ni habló con él
luego de los acontecimientos denunciados. 
Esta nueva mentira, sumada a las dichas en sus perfiles de Facebook con
la clara intención de revelarse como una mujer mayor de edad, impide
otorgarle credibilidad a la afirmación realizada en su declaración en el
juicio consistente en que en alguna de las charlas que sostuvieron en
Facebook le contó al acusado que tenía 13 años de edad. Esa duda
razonable acerca de la ocurrencia de tal eventualidad tendría que haberla
disuelto la Fiscalía allegando como medios probatorios los chats
correspondientes, de los cuales -como se sabe— quedan registros
digitales». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 25405 | Fecha: 23/05/2007 |

Tema: ERROR DE TIPO - Se configura: cuando el sujeto activo desconoce
que su comportamiento se adecua a un delito Rad: 45889 | Fecha:
09/05/2018 | Tema: INDICIO - Estructura

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 54456
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP705-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/02/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio / Violencia contra servidor
público
ACTA n.º : 52
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184

TEMA: TIPO PENAL - Aspecto objetivo del tipo: nexo causal entre la

conducta y el resultado / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por
tergiversación / PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser
apreciadas en conjunto / DEMANDA DE CASACIÓN -
Técnica / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y
legalidad de la sentencia / CASACIÓN - Principio de
limitación / HOMICIDIO - Agravado: dolo / HOMICIDIO AGRAVADO - Se
configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis: 

«De la premisa relacionada con que las heridas causadas a la víctima no

afectaron órganos vitales y que el deceso se produjo por la infección
pulmonar relacionada con el síndrome de inmudeficiencia que padecía la
víctima, pretende la defensora mudar la sentencia de condena de
homicidio agravado a homicidio preterintencional.
En esencia busca romper o desdibujar el nexo causal respecto de la acción
desplegada por MAMA y JFCC al asegurar que sólo tuvieron la intención
de lesionar a JFPM

Sin embargo, el esfuerzo de la libelista se queda trunco ante la falta de

idoneidad del cargo, principalmente porque resalta lo plasmado en el
informe de necropsia, pero desdeña la declaración que en la audiencia de
juicio oral rindió la perito YLRV, médico adscrita al Instituto Nacional de
Medicina Legal, en la cual precisó que la defunción obedeció a las dos
heridas causadas a la víctima por mecanismo corto-punzante en el
hemitórax izquierdo y diafragma derecho. 

Efectivamente, carece de contundencia la arista de la recurrente para

impedir que les sea imputado el resultado muerte a la conducta inicial de
los enjuiciados al incluir como factor de riesgo concurrente en el mismo
nexo causal la enfermedad que padecía P, porque probatoriamente se
verificó la aportación que tuvo la acción de los agresores con las heridas
que le propinaron a aquél causantes del deceso.

En una situación ex ante, las lesiones que con arma blanca le causaron
los procesados a la víctima a nivel del tórax, era claramente previsible que
genera aún la muerte inmediata, o que dentro de la atención médica
calificada ella se produjera.

Además de lo anterior, los falladores evidenciaron el dolo homicida por la

forma en que se desarrollaron los hechos, pues la esposa de la víctima,
YAS, al declarar en juicio señaló que al llegar al conjunto residencial su
esposo le reclamó a unos sujetos que estaban alicorados en el
parqueadero, a lo que estos reaccionaron airadamente, los vigilantes los
lograron sacar ya que además no vivían allí, pero entre las rejas siguieron
los insultos y las amenazas de muerte. Agregó que cuando llegó la Policía
MMA golpeó a su esposo y lo sujetó por el cuello, mientras JFCC le propinó
las heridas en el pecho, luego de lo cual lo siguieron golpeando en el piso
sin cesar.

Tal aseveración fue ratificada por LEPM, hermano del occiso, así como por
lo policiales COS y JELM, quienes incluso también fueron agredidos por
los enjuiciados ya que el primero fue golpeado en la cara y la espalda, en
tanto que el segundo en sus genitales.

Pero la recurrente no ofrece una base sólida para desvirtuar el contexto

anterior, que claramente aleja a los incriminados de que su intención era
simplemente lesionar. No hace algún planteamiento tendiente a demostrar
que las conductas desplegadas por ellos no crearon un riesgo
jurídicamente desaprobado que se hubiera concretado en la producción
del resultado típico, esto es, en la muerte de JFPM.

Además de lo anterior, no explica la libelista cómo influyó el estado de

salud de la víctima, porque si bien se estableció que desde el año 2001 le
había sido diagnosticado el síndrome de inmunodeficiencia, el cual estaba
controlado con medicación, no expone cómo se constituía en factor
determinante del resultado muerte, y queda su planteamiento en una
simple conjetura, por demás desvirtuada con la atención médica que se le
prodigó desde su ingreso al centro asistencial ante la entidad de las
lesiones penetrantes que presentaba.
En este orden de ideas, la impugnante no refuta las consideraciones
judiciales que eliminaron el padecimiento o la enfermedad de la víctima
como hecho vinculado al resultado, dado que fue la agresión inicial por
parte de MA y CC la creadora de un riesgo relevante de muerte que se
realizó en el resultado.

Pasa por alto que el recurso de casación no está instituido para reabrir
debates ya clausurados o para construir conjeturas indemostradas, dado
que es imprescindible acreditar errores trascendentes de los funcionarios
judiciales y no simples discrepancias en el campo de la valoración de los
medios probatorios, por virtud de la dual presunción de acierto y legalidad
con la que llega amparada la providencia objeto de impugnación.

En suma, como el libelo acusa graves fallas, las cuales no pueden ser
enmendadas por la Corporación, pues lo impide el principio de limitación
que rige el trámite casacional, se impone su no admisión». 

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 48757
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP581-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/02/2019
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 52
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 51, 52-3, 103-7

TEMA: HOMICIDIO - Agravado: dolo / REGLAS DE LA LÓGICA -

Principio de identidad / NULIDAD - No se configura / HOMICIDIO
CULPOSO - No se configura / HOMICIDIO AGRAVADO- Se
configura / SENTENCIA - Defectos de la motivación incompleta, no se
configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial:
apreciación probatoria

Tesis: 

«Como básicamente el recurrente se queja de no haber recibido respuesta

del Tribunal acerca de su alegación referida a que el comportamiento
investigado correspondía a una conducta culposa, encuentra la Sala que
de manera contundente en el fallo de segundo grado se precisó por qué se
trataba de un homicidio doloso y no culposo […]

[…]
[…] se constata tanto en el fallo del Tribunal, como ampliamente en la
sentencia de primer grado, con base en las pruebas obrantes los falladores
dieron por acreditado el proceder doloso de la acusada, circunstancia que
en virtud del principio lógico de identidad descartaba una conducta
culposa y así lo declararon, sin que entonces se advierta la motivación
incompleta que denunció infundadamente el censor.

[…]

También se tiene que el recurrente no dice, ni la Sala advierte, de qué

manera habrían cambiado las conclusiones del fallo de condena si los
peritos expertos en física Diana Restrepo y Alejandro Butravi hubieran
concurrido al sitio de los hechos, pues lo cierto es que se basaron en los
registros fotográficos y topográficos que obran en la actuación; tampoco
explicó por qué sus dictámenes carecen de objetividad o rigor, pues lo
cierto es que la niña quedó a 3.14 metros de la fachada del edificio, sitio
que descarta una caída libre desde el punto de reposo en el cual se
encontraba sentada y, por el contrario, prueba que fue empujada por la
única persona con la que estaba “jugando” en el balcón del apartamento,
esto es, AS.

El cargo no está llamado a prosperar».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34325 | Fecha: 13/04/2011 |

Tema: CASACIÓN OFICIOSA - Inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas / CASACIÓN OFICIOSA - Debido proceso

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 49071
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP422-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/02/2019
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE / CONDENA
PROCESADO : ANDRÉS FELIPE PINEDA GARCÍA /
JUAN CAMILO CORREA VANEGAS
DELITOS : Homicidio / Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones
ACTA n.º : 46
FUENTE FORMAL : Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 228 / Ley 95 de
1936 / Ley 83 de 1946 / Ley 75 de 1968
/ Ley 600 de 2000 art. 33 / Ley 599 de
2000 art. 27, 29, 30, 32, 58, 61, 103,
 104, 188 lit. D, 219 lit. A, 241 y 365
núm. 5 / Ley 890 de 2004 art. 14 / Ley
906 de 2004 art. 162 núm. 4, 180 y 252
/ Ley 1098 de 2006 art. 139, 142, 143,
160, 161, 169 y 177 / Ley 1329 de 2009
art. 4 / Ley 1453 de 2011 art. 7 /
Decreto 1816 de 1964 / Decreto Ley 100
de 1980 / Decreto Ley 2737 de 1989
art. 165

TEMA: INIMPUTABILIDAD - Es diferente a la categoría jurídica de la

minoría de edad / SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES - Medidas aplicables a los adolescentes: finalidad
protectora, educativa y restaurativa / CIRCUNSTANCIAS DE
AGRAVACIÓN PUNITIVA - Valiéndose de la actividad de inimputable: no
puede afirmarse por la coparticipación de un menor de
edad / INIMPUTABILIDAD - Se debe probar su existencia al momento de
ejecutar la conducta / INIMPUTABILIDAD -
Concepto / INIMPUTABILIDAD - Evolución
legislativa / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA -
Coparticipación criminal: de menores de edad / MENOR - Principio de
protección especial: explicación / INIMPUTABILIDAD - Configuración: no
se deriva, por si misma, de la minoría de edad / DOLO - Natural o
avalorado / CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Valiéndose
de la actividad de inimputable: improcedencia / CASACIÓN -
Redosificación punitiva

Tesis: 

«[…] colegir que el homicidio de AJEA y la tentativa de homicidio de AAQG

se cometieron “valiéndose de la actividad de inimputable”, no se
compadece con el ordenamiento jurídico, […]

[…]
[…] en este asunto se dedujo la inimputabilidad de JPP. exclusivamente
por su edad, para la época de los hechos inferior a los dieciocho (18) años,
pretermitiéndose que ambas son categorías jurídicas sustanciales
diversas.

Se dejó de lado que el derecho penal prevé circunstancias distintas frente

a su actuar delictivo, pues mientras los inimputables están sujetos a la
verificación de que al momento de comisión del punible hubiese
concurrido en su psiquis un estado de inmadurez sicológica, trastorno
mental, diversidad sociocultural o similar que le hubiese impedido
comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión,
aplicándoseles de ser necesarias medidas de seguridad, los menores de
edad son sujetos de un procedimiento especial y autónomo con el que se
aspira en esta clase de eventos lograr su protección por vía de medidas
educativas, pedagógicas y reintegradoras.

Se consagra en la Ley 1098 de 2006, a favor de los niños y niñas menores

de catorce (14) años, un régimen de protección y restablecimiento de
derechos (artículos 142, inc. 1.º y 143) ajeno a la órbita del ius puniendi. Y
para los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18)
años, los ilícitos por ellos cometidos “dan lugar a responsabilidad penal”
(artículo 169), por lo que se ven sometidos a sanciones restrictivas
(artículo 177) incluso privativas de la libertad (artículos 160 y 161),
aunque con unos fines distintos a los de la pena, sin descartarse que
puedan ser excluidos de aquella de padecer alguna “discapacidad psíquico
o mental”, lo cual ha de estar “proba[do] debidamente en el proceso [y]
siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la
discapacidad” (artículo 142, inc. 2.º) Entonces, a la par con la ausencia de
motivación en torno a la procedencia de la agravante para el homicidio, se
avizora que no fue acreditada de manera alguna, porque la minoría de
edad de J.P.P., por sí misma, no lo hace inimputable. En la actuación no
se aportaron elementos de juicio tendientes a evidenciar si ese estado
cronológico le acarreaba inmadurez psicológica y en ese sentido también
se hizo caso omiso de la doctrina […]

[…]

De igual modo, no basta en materia penal para concluir que se está ante el
fenómeno de la inimputabilidad con que se demuestre la concurrencia de
un trastorno mental, inmadurez psicológica o similar en el sujeto activo de
la conducta punible, porque “lo que importa en estos casos [...] no es el
origen mismo de la alteración [...] sino su coetaneidad con el hecho
realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del
actor y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno
sufrido a la conducta ejecutada” (CSJ SP, 13 Oct. 1982, G.J: CLXX, n.º
2408, pág. 635). Es decir, dicho estado debe incidir en la comisión del
injusto, explicar la lesión o el peligro generado a un interés jurídicamente
tutelado y de ahí que se haya expresado como paradigma que es
inimputable el cleptómano que hurta, más no lo será el que mata:

[…]

Desde la vigencia del Código Penal de 1980, la problemática de la

inimputabilidad generó debate en el ambiente jurídico nacional en torno a
la necesidad de ser construida a partir de una perspectiva jurídica,
trascendiendo a lo netamente objetivo. Esta controversia se zanjó en el
Código Penal de 2000, con su artículo 33, donde se adoptó esa postura,
haciéndola extensiva a fenómenos culturales y similares en los que una
percepción distinta de la realidad frente a las relaciones intersubjetivas
convenidas en la sociedad repercute en la categoría dogmática de la
culpabilidad, no en la tipicidad ni en la antijuridicidad, contemplándose la
posibilidad de reconocer a una persona incursa en estas circunstancias,
por ejemplo, el error de tipo o la legítima defensa, supuestos en los que en
lugar de la imposición de una medida de seguridad que se estima
necesaria para el manejo de ese estado, procede la emisión de fallo
absolutorio en concordancia con la política criminal que rige la figura.

Por ende, en asuntos como el que ocupa a la Sala en los que el ilícito es
cometido de manera conjunta, no puede afirmarse, como lo hicieron los
jueces de instancia, que por hacer parte un menor de edad de un
conglomerado de esta clase se convierte en un inimputable del que se
aprovechan sus compañeros de ilicitud. Así, debe destacarse que el
incremento del reproche por ejecutarse el delito en coparticipación
criminal, desde la óptica aludida por los sentenciadores, se sanciona por
vía de una causal diferente, la del artículo 58, numeral 10, del Código
Penal, prevista en ese precepto de manera genérica y de forma específica
para diversos reatos, verbi gratia, para la fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365,
numeral 5.°), causal irrogada en el sub examine para el punible contra la
seguridad pública al contrario de la consagrada en aquella disposición,
conforme con la prohibición de non bis in ídem, según lo acotó la Corte en
el auto que calificó la demanda de casación (CSJ AP 2650-2018).

Esta aproximación dispersa de la teleología de la agravante cuando la

conducta punible se desarrolla “valiéndose de un inimputable” (también
prevista en dicha codificación de forma genérica -artículo 58, numeral 11-
y específica -artículos 104, numeral 5. ° y 241, numeral 3. °-), devela a la
Sala la necesidad de exponer su postura frente a la misma, al advertir
disímiles discernimientos en cuanto a cómo opera:

El recurrente planteó en el libelo -asumiendo que los menores de edad son

inimputables- que su fundamento radica en el beneficio que obtienen los
adultos ante el trato benévolo otorgado a aquellos de incurrir en la
comisión de delitos, descartando la coautoría y participación al considerar
que en estos casos (los inimputables) solo son instrumentos que actúan
individualmente. De manera afín, para la Fiscalía ante la Corte la razón de
ser de la causal se encuentra en la utilidad que le reporta a un tercero
evadir su responsabilidad al valerse de una persona sin capacidad de
comprensión y de autodeterminación, con lo que da a entender que
únicamente se configura si la conducta punible se ejecuta mediante la
modalidad de autoría mediata.

La agravante tiene sus orígenes en la escuela positiva del derecho penal

italiano, la cual prohíja por cuenta de criterios de defensa social la
proscripción del individuo que denote ser un peligro para la comunidad, a
partir de ciertas condiciones personales en concordancia con una óptica
propia del derecho penal de autor. En esa tónica, el valerse de
inimputables para cometer delitos supone una mayor bajeza del agente,
temible corrupción moral, quien al acudir a ellos revela una deplorable
maquinación, vil aprovechamiento de las circunstancias. Recuérdese como
en el Código Penal de 1936, el valerse de la actividad de “menores,
deficientes o enfermos de la mente”, se equipara a “abusa[r] de las
condiciones de inferioridad personal del ofendido” […] 
[…]

[…] la instrumentalización de inimputables en eventos de autoría mediata

es tan solo una de las hipótesis que pueden dar lugar a la configuración de
la causal, siendo posible en la casuística, en el plano fenomenológico, que
se presenten otras alternativas de comisión considerando que si éstos
obran con dolo, de llegar a incurrir en un comportamiento catalogado
típico y antijurídico, ya bien sea a título de autor directo, coautor o
cómplice; ello tendría injerencia en la culpabilidad, categoría dogmática
donde cobra importancia su especial situación. Aclarándose que la
referencia al dolo está asociada al dolo natural o avalorado, por cuanto en
estos casos el inimputable no tendría conciencia de la antijuridicidad.

[…]

En efecto, la descripción legal contenida en el precepto no excluye

distintas posibilidades de ejecución del injusto y permite distinguir las
consecuencias derivadas en estos supuestos para el imputable que de
manera consciente y en diverso grado se apoya del inimputable en pos de
la obtención del resultado -o por lo menos para el despliegue de actos
ejecutivos dirigidos a su consecución-, del tratamiento penal que cobija a
éste último, sin descartarse, incluso, que con ese cometido un inimputable
pueda valerse de otro inimputable ya sea a través de la determinación,
instrumentalización, coautoría o complicidad.

Así, si el sujeto activo de la conducta comete la ilicitud valiéndose de un

inimputable que obra dolosamente (y que no actúa incurso en error,
violencia insuperable o como instrumento material), independientemente
de la modalidad de autoría o participación que se le endilgue, le será
deducible la causal de agravación en comento, mientras que aquel estará
sometido a la imposición de una medida de seguridad. En contrapartida, si
el inimputable obra como instrumento se desvanece esta última
posibilidad, al igual que si llega a concurrir a su favor alguna de las
causales de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del Código Penal,
teniendo cabida para él en esa coyuntura la emisión de fallo absolutorio, lo
que, no obstante, según se anotó, no desdibuja la configuración de la
agravante en cita para el autor mediato que se sirve de su actuar.

De otro lado, son insostenibles las referencias asociadas a visiones

peligrosistas que justifican la agravante por la falta de escrúpulos del
agente al usufructuar esa particular condición psicológica o cultural, no
solo porque tal concepción ha sido superada a la luz del derecho penal
contemporáneo, sino que además esa aproximación se vincula a una
suerte de desprevención en la víctima al no poder anticipar que va a ser
atacada por un inimputable. Este escenario, para el homicidio, se
sanciona mediante una causal distinta, la de artículo 104, numeral 7.º, del
Código Penal, lo que excluiría en supuestos de esta clase endilgar el
numeral 5.º ibídem, en virtud del principio de especialidad.

Como corolario, es insuficiente asumir que el fundamento de la causal se

encuentra en sancionar la búsqueda de impunidad del autor mediato,
porque ello tiene tan solo en cuenta una de las alternativas de ejecución
previstas en el artículo 29 del Código Penal y pasa por alto las formas de
accesoriedad, consagradas en el artículo 30 ibídem.

En ese orden de ideas, el fundamento de recriminación hay que

encontrarlo en el desconocimiento de la minusvalía que aqueja a una
persona a la que le asiste especial protección constitucional, por su estado
de inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
similares, de modo tal que el valerse de ellas para conculcar el
ordenamiento jurídico y en particular los intereses custodiados por el
derecho penal, afecta en grado sumo la dignidad humana y el principio de
solidaridad, axiomas que sustentan la existencia del Estado Social de
Derecho».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 42039 | Fecha: 05/10/2016 |

Tema: CASACIÓN - Principio de inescendibilidad: sentencias de primera y
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Fecha: 02/11/2016 | Tema: MENOR - Principio de protección especial:
explicación
Sala de Casación Penal
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 49495
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP500-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 20/02/2019
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
ACTA n.º : 48
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75-2, 220 y 222

TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia:

requisitos / DOLO - Elementos / DOLO - Demostración / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: improcedencia / ACCIÓN DE
REVISIÓN - No es una instancia adicional

Tesis:
«[…] el abogado de AFB promovió acción de revisión con fundamento en el
ordinal 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que habilita remover los
efectos de cosa juzgada de la decisión judicial cuando la Sala de Casación
Penal varía de manera favorable el criterio jurídico que sirvió para
sustentar el fallo condenatorio. 

La procedencia de dicha causal está condicionada a la acreditación de los

presupuestos que se relacionan a continuación: 

i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un

criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus
pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572).

ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y

los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015,
rad. 43309).

iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del

desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con
anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624).

iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al

juicio de responsabilidad o con relación a la punibilidad.

Pues bien, el demandante pretende que se rescinda el fallo del 4 de junio

de 2014, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de San Gil, y en consecuencia, se absuelva a su representado del
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ante el supuesto
cambio jurisprudencial favorable generado con la emisión de la sentencia
del 10 de julio de 2013, radicada bajo el número 41411.
Específicamente, adujo que la Sala fijó el criterio atinente a que la
acreditación del dolo se da a través de la valoración de aquellos datos
objetivos que rodean la realización del comportamiento, postura que, a su
juicio, derruye los fundamentos de la condena, toda vez que el Tribunal
afirmó que la conducta punible cometida por AFB fue dolosa a partir de
realizar conjeturas sobre lo que en realidad pasaba por la mente de aquél
al momento de llevar a cabo el actuar reprochado.

En efecto, la Sala, en el aludido fallo, explicó que la estructuración del

elemento subjetivo, presupone la concurrencia de los aspectos cognitivo y
volitivo del dolo, presupuestos que deben determinarse a través de
razonamientos inferenciales, sustentados en hechos externos, pues la
constatación de que el sujeto sabía y quería la realización del tipo no
pueda extraerse de manera independiente al análisis de la acción.

En dicha oportunidad, se reconoció que durante la labor de

fundamentación de dicho componente puede suceder que el ejercicio
argumentativo se caracterice por reiterar las razones con base en las
cuales se dieron por demostradas las circunstancias objetivas de la
conducta, en la medida que de éstas se puede extraer, sin mayores
dificultades, la imputación al tipo subjetivo, por consiguiente, presentar
valoraciones concretas en la sustentación de las decisiones judiciales
acerca de la configuración del dolo puede devenir en un proceder por
completo inane.

La Sala, para mayor comprensión, citó como ejemplo aquel evento en que
una persona apunta a otra con un revólver y, a cambio de no disparar,
exige que le entregue sus pertenencias, caso en el cual no sería necesario
incurrir en disquisiciones específicas acerca de la configuración de un dolo
de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la
propia para esa acción.

Expuesta así la postura que el interesado aduce como novedosa, puede

concluirse que del contenido del fallo traído a colación no se avizora
ningún cambio jurisprudencial, toda vez que en realidad, en aquella
ocasión la Sala se ocupó de reiterar que el dolo como expresión del fuero
interno del sujeto activo sólo puede ser conocido a través de las
manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin, de
manera que, por lo general, la dirección de la intención de infringir la ley
penal pese a conocerse el carácter ilícito del comportamiento, se
reconstruye a partir de las propias singularidades del acto o del hecho,
evidenciadas procesalmente, como también suele ocurrir, con pruebas que
informan otros aspectos, incluso objetivos.

En ese orden, se advierte que el precedente que pretende imponer el actor

no entraña un criterio de contenido jurídico, como exige el motivo de
revisión invocado, sino que evidencia un debate eminentemente probatorio
en torno a la configuración del dolo, ajeno a la causal 6ª del artículo 220
de la Ley 600 de 2000.

[…]

Es indudable que el libelista pretextando una variación jurisprudencial,

utiliza la acción de revisión para continuar el debate sobre el dolo con que
actuó el entonces alcalde del municipio de Mitú, AFB al proferir la
Resolución 043 del 23 de marzo de 2001, mediante la cual adjudicó el
convenio interadministrativo 001 de 2001 a la Cooperativa […], sin
observancia de los principios de planeación y selección objetiva, cuando
esa discusión fue agotada en las instancias, suponiendo de forma errada
que la acción de revisión es un sucedáneo del proceso ordinario.

Tal pretensión es inaceptable porque este mecanismo de carácter

excepcional no es un instrumento diseñado para reactivar, como si se
tratara de una fase adicional del trámite, la controversia sobre los hechos
o circunstancias que fueron o debieron ser materia de análisis y decisión
en el respectivo proceso (entre otras, CSJ SP 3 dic. 2014, rad. 42647).

Así las cosas, es claro que la demanda no cumple con los requisitos
específicos para la procedencia de la acción mediante la cual se pretende
remover la intangibilidad de la cosa juzgada, razón por la cual, ante la
defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser
otra que inadmitirlo».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 21675 | Fecha: 26/01/2006 |

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: requisitos Rad: 30642 | Fecha:
26/10/2011 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho nuevo: concepto Rad:
26658 | Fecha: 18/07/2012 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho
nuevo: concepto Rad: 30089 | Fecha: 12/03/2014 | Tema: ACCIÓN DE
REVISIÓN - Hecho nuevo: concepto Rad: 35816 | Fecha: 20/03/2014 |
Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho nuevo: concepto Rad: 31186 |
Fecha: 23/11/2016 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho nuevo:
concepto

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49830
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP391–2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 13/02/2019
DECISIÓN : NO CASA
ACTA n.º : 36
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 82, 83 y 86 / Ley
600 de 2000 art. 404

TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: en lo

fáctico es absoluta y lo jurídico es relativo / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura: elementos, dolo / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - No se vulnera

Tesis:
«La congruencia supone simetría entre la acusación y la sentencia,
respecto de los supuestos fácticos y la calificación jurídica del
comportamiento. Esta última, sin embargo, tiene una relativa flexibilidad,
en cuanto, como lo estipula el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, se
puede variar en los precisos eventos allí indicados. Lo fáctico, en cambio,
es por esencia inmutable.

[…]

[…] no hay duda que la materia fáctica se concretó, en la acusación y en la

sentencia, en torno a dar por aprobados dos proyectos de acuerdo que no
fueron tramitados en el periodo ordinario de sesiones del concejo
municipal que concluyó el 31 de mayo de 2004.

Ante esa precisión, en la demanda a nombre de DFMB, se prefiere

cuestionar no la supuesta inequidad del tema fáctico, sino el haber
condenado al alcalde por la determinación dolosa del comportamiento, un
tema propio de la imputación subjetiva y que generaría en su concepto la
incongruencia denunciada.

En tal sentido, véase que aparte de que el delito de falsedad ideológica en

documento público es esencialmente doloso, el haberle imputado al alcalde
la determinación de dicha conducta reafirma la claridad de la imputación
subjetiva, puesto que es inadmisible la determinación culposa o
preterintencional de dicha conducta, posibilidad a la que por supuesto en
la acusación no se hizo referencia. En la acusación se plasmó que el
alcalde actuó como determinador, y que con conocimiento y comprensión
de la ilícita conducta influyó en los concejales para que lo hicieran.

[…]

Ahora, la pretensión de presentar los proyectos de acuerdo como si se

hubiesen tramitado y aprobado, implicó la intervención de varias personas
por tratarse de una actividad funcional y compleja: la de la secretaria, y la
del presidente del mismo, quienes darían fe de que se tramitaron y
aprobaron, sin haber ocurrido, y la del alcalde, quien podría finalmente
sancionar acuerdos que no fueron objeto del trámite legal.

Eso implica que el alcalde bien pudo obrar como partícipe, en cuanto
determinó a la secretaria y al presidente para que suscribieran
documentos que no correspondían a la verdad. De manera que las
preocupaciones que el censor demanda son inatendibles, pues ese
segmento de la conducta fue cabalmente imputado en el nivel de participe.

En la demanda a nombre de YÁM, en cambio, bajo la excusa de la

incongruencia, cuestiona al Tribunal por la manera como definió la
participación en el delito por el cual fue condenado.

Según se ha precisado, la fiscalía acusó al alcalde y a los concejales y

funcionarios, por el acuerdo destinado a que se tuvieran como aprobados
dos proyectos que no fueron discutidos en las sesiones ordinarias del
concejo municipal de Gigante. Eso significó incluir en las actas de las
sesiones los proyectos como si hubiesen sido discutidos y aprobados, lo
que no ocurrió, y que se expidieran las constancias de aprobación por
parte de la secretaría del concejo y la sanción por el alcalde. El tema, por
lo tanto, consistía en presentar como aprobados acuerdos que no fueron
discutidos en las sesiones ordinarias del primer semestre del año 2004 y
que concluyeron el 31 de mayo de ese año, en lo cual hubo acuerdo, y
para lo cual era menester consignar datos que no correspondían a la
realidad en las actas de las sesiones.

Pensar, en consecuencia, que se desborda la acusación y que la sentencia

se extralimita al analizar el conjunto de actos que fue necesario modificar
para “aprobar” los proyectos de acuerdo, es tanto como sugerir que la
conducta imputada y por la cual fue juzgado el concejal es posible
deslindarla en cuanto al objetivo final y la manera de lograrlo, lo cual es
inaceptable, pues los acuerdos no podían presentarse como aprobados si
no se modificaban las actas originales en las que constaba que no fueron
discutidos.

El cargo, por lo tanto, no prospera».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 48079 | Fecha: 18/01/2017 |

Tema: PRESCRIPCIÓN - Falsedad ideológica en documento público Rad:
50005 | Fecha: 25/07/2018 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Falsedad
ideológica en documento público Rad: 44950 | Fecha: 25/01/2017 |
Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando hay varias versiones
de un mismo testigo Rad: 36337 | Fecha: 05/03/2014 | Tema: PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: en lo fáctico es absoluta y lo
jurídico es relativo

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 48388
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP112-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/01/2019
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Hostigamiento por motivos de raza,
religión, ideología, política u origen
nacional, étnico o cultural
ACTA n.º : 22
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 20, 317-7, 315-5 /
Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre. / Declaración
Universal de los Derechos Humanos. /
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polìticos art. 19 / Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
art. 13 / Convención sobre los Derechos
del Niño. de 1989 art. 13 / Convención
Interamericana sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación
Racial. art. 4 / Ley 16 de 1972 / Ley
 906 de 2004 / Ley 22 de 1981 / Ley 599
de 2004 art. 134B, 134C / Ley 1482 de
2011 art. 1, 2, 134B / Ley 1752 de 2015

ASUNTO: 
[…] la Corte establecerá si las expresiones con las cuales el cabildante
FAD, en desarrollo de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de
Marsella, calificó a las comunidades de desplazados, afrodescendientes e
indígenas como “cánceres” de los gobiernos nacional y mundial (sic), junto
a un llamado a hacer causa en su contra a fin de “defender el bien
común”, se adecúan típicamente en el art. 134B del C.P. Para ello, la Sala
abordará, en primer lugar, los tópicos relativos a la libertad de expresión y
los discursos de odio, insumo para desarrollar, en segundo término, el
análisis dogmático del ilícito de hostigamiento. Con ese trasfondo,
verificará la corrección del juicio de adecuación típica aplicado por el
Tribunal

TEMA: HOSTIGAMIENTO - Elemento subjetivo especial: requiere

identificar en el sujeto activo un perfil ideológico que le motive a instigar o
promover la causación de daños a personas pertenecientes a los grupos
protegidos por la norma / HOSTIGAMIENTO - Elementos: dolo
genérico / HOSTIGAMIENTO - Elementos: dolo
específico / HOSTIGAMIENTO - No exige sistematicidad ni repetitividad
para predicar la tipicidad objetiva

Tesis: 

«Tipicidad subjetiva

Ahora, desde el plano del tipo subjetivo, la realización de la ilicitud sub

exámine ha sido concebida a través de una norma de conducta
eminentemente dolosa. Pero más allá del dolo típico requerido para la
configuración de la mayoría de los delitos previstos en el Código Penal
(arts. 21 y 22 ídem), en el hostigamiento está presente un elemento
subjetivo especial del tipo; esto es, se requiere de un dolo específico -ánimo
o motivación en particular-, equivalente a un propósito concreto en el
actuar del sujeto activo. 

Así, dicha promoción o instigación (conducta típica) ha de ser cualificada

por la intención del sujeto activo, ya que i) la persecución (promoción o
incitación) ha de dirigirse a la finalidad de producir un daño; ii) éste debe
proyectarse sobre una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,
en razón de las categorías previstas en la norma y tradicionalmente
discriminadas y (iii) se requiere un componente subjetivo o móvil, en la
medida en que la acción, precisamente, tenga por causa la condición del
grupo o su pertenencia a éste. 

A ese respecto, la Sala ha de precisar que si bien el tipo penal no exige

sistematicidad ni repetitividad en el comportamiento para predicar la
tipicidad objetiva, no es menos cierto que, por su estructura y objeto de
protección -que trasciende la esfera individual y se proyecta a la tutela de
intereses colectivos, representados en la dignidad e igualdad de grupos
vulnerables-, el hostigamiento implica que en el sujeto activo, pese a ser
indeterminado, ha de identificarse cierto patrón ideológico que le motive a
instigar o promover la causación de daños a personas pertenecientes a los
grupos protegidos por la norma. Como se extrae de la jurisprudencia del
TEDH citada con antelación (num. 4.1.2 supra), cuando se acude a
discursos de odio como medio o herramienta para hostigar, en el
hostigador ha de reconocerse un perfil. 
Y ese perfil, en el caso colombiano, es el elemento que permite establecer,
de un lado, si el sujeto activo, consciente y voluntariamente, pretendía,
más allá de expresarse en términos desobligantes y discriminatorios,
utilizar su discurso como medio de instigación para dañar a los sujetos
pasivos de la conducta típica. 

Acudiendo a los ejemplos del TEDH (num. 4.2.1 supra), es fácil ver cómo
en los sujetos activos se predica su pertenencia a grupos o ideologías que
motivaron sus discursos, entre otros,: i) integrantes de grupos xenófobos;
ii) miembros de sectas religiosas; iii) presidentes de partidos políticos; iv)
militantes de grupos parlamentarios de ideología nacionalista; v) letrados,
escritores, artistas y editores de periódicos antisemitas; vi) cabezas de
partidos políticos de extrema derecha y v) afiliados a organizaciones
juveniles homofóbicas.

De ahí que, para la acreditación del dolo específico en el hostigamiento, no

sea suficiente verificar en el agente una mera intención de ofender a
integrantes de un grupo vulnerable, sino que deba identificarse un perfil
ideológico que lo motive a atacar a determinado grupo, que sea congruente
con la incitación o promoción en terceros de actos destinados a causarles
daño físico o moral».

HOSTIGAMIENTO - No se configura / HOSTIGAMIENTO - Configuración:

las expresiones odiosas per se no determinan la responsabilidad
penal / HOSTIGAMIENTO - Configuración: supone una dinámica
comunicativa indirecta / HOSTIGAMIENTO - Configuración: no es
conducta punible, por sí misma, el discurrir en términos de
odio / HOSTIGAMIENTO - Configuración: lo sancionable es el acto de
incitación desplegado con una intencionalidad concreta de causar daño a
otros, por motivos de discriminación / HOSTIGAMIENTO - Elementos:
dolo específico, supone la intención concreta del sujeto activo de constituir
sus palabras o actos de promoción o instigación a terceros, como
instrumento de determinación para atacar a la persona o grupo de
personas / HOSTIGAMIENTO - Criterios para juzgar el discurso de odio:
intencionalidad del emisor / HOSTIGAMIENTO - Criterios para juzgar el
discurso de odio: aceptabilidad en el receptor / HOSTIGAMIENTO -
Criterios para juzgar el discurso de odio:
situacionalidad / HOSTIGAMIENTO - Criterios para juzgar el discurso de
odio: intertextualidad / HOSTIGAMIENTO - No se configura: evento en
que el enunciado no implicó un riesgo comunicativo apto para hostigar o
atacar a grupos vulnerables o a sus integrantes

Tesis: 

«[…] la Sala considera que, desde el plano objetivo, las expresiones del
concejal acusado en la mencionada sesión, ciertamente pueden
catalogarse como un discurso de odio. Ello, por cuanto, de un lado, el
señor D se refirió a grupos vulnerables de una manera bastante ofensiva,
peyorativa y displicente, sin consideración y respeto a la dignidad propia
de su condición humana, desatendiendo también la misericordia,
consideración y compasión mínimas que reclama el trato hacia personas
en condición de vulnerabilidad por el desplazamiento; de otro, se dirigió
contra grupos poblacionales que, por su condición de vulnerabilidad,
pertenecen a las denominadas categorías sospechosas de discriminación,
por motivos étnicos, raciales y socio-económicos. 

Tal y como lo aludió el censor en su demanda, fueron dos los momentos en

los que FAD se pronunció en la sesión: en un principio, cuando se refirió a
las comunidades desplazadas, afrodescendientes y, especialmente,
indígenas como “cánceres que tienen el gobierno nacional y mundial”; en
un segundo apartado, al solicitar que se defendiera el “bien común”,
representado en la recuperación de la cancha de fútbol, que pretendía
cederse al Resguardo Suratena.

En relación con el primer comentario, desplazados, afrodescendientes e

indígenas son grupos minoritarios que poseen una vulnerabilidad histórica
en punto de marginación y segregación. Y así se les ha reconocido por
instrumentos de derecho internacional y del bloque de constitucionalidad
incorporados al orden interno, teniéndoseles como categorías sospechosas
de discriminación. En el presente caso existió una mención explícita
respecto de un colectivo que entrañaba dos de aquellos criterios: indígenas
y desplazados.

[…]

[…] la Corte difiere del Tribunal en punto de la atribución de los

consabidos calificativos peyorativos. La invectiva del concejal D no recayó
sobre la “problemática que dichas comunidades han generado [a] nivel
nacional e internacional”. Del contenido objetivo del texto salta a la vista
que el acusado etiquetó a indígenas, desplazados y afrodescendientes de
ser unos cánceres. Tal calificativo, desde luego, tiene aptitud para herir el
amor propio o la dignidad de los integrantes de esas comunidades (criterio
de humillación que permite determinar la real existencia de un discurso de
odio), como los aborígenes vinculados a la etnia Embera Chamí.

Sin embargo, la Sala ha de clarificar que la conducta penalizada por el art.

134 B del C.P. no es, simplemente, la de maltratar, ofender o referirse
odiosa e intolerantemente a personas pertenecientes a ciertos grupos
sociales históricamente discriminados, enlistados en la norma como
sujetos pasivos del comportamiento típico. No. Las expresiones odiosas,
per se, no determinan la responsabilidad penal por hostigamiento, como
tampoco se sanciona penalmente el comportamiento discriminatorio en sí
mismo considerado. 

No todo acto de discriminación es delito en Colombia, como tampoco es

una conducta punible, por sí misma, el discurrir en términos de odio. La
conducta típica del hostigamiento supone, por una parte, una dinámica
comunicativa in-directa, en el que el receptor de los actos de promoción o
instigación no son las personas pertenecientes a los grupos vulnerables
(destinatarios de un riesgo eventual de daño físico o moral, más que de las
palabras odiosas del agente); por otra, una intención concreta (dolo
específico), verificable en el sujeto activo, de constituir sus palabras o
actos de promoción o instigación a terceros, como instrumento de
determinación para que éstos ataquen (perjudiquen física o moralmente) a
una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su
identidad de grupo (vulnerable y protegido). En suma, lo sancionable es el
acto de incitación, desplegado con una intencionalidad concreta de causar
daño a otros, por motivos de discriminación.

[…]

[…] a fin de verificar esa probable influencia que hayan podido tener las
consabidas expresiones del acusado en la sesión del Concejo, así como
para examinar si en aquél había una intención específica de persuadir a
otros para que atacaran a los integrantes de la población indígena alojada
en la cancha de fútbol del municipio, ha de analizarse también la segunda
intervención reprochada en la acusación, cifrada, según la Fiscalía, en una
“incitación a unirse en contra de dicha minoría étnica para defender el
bien común”.

Para lograr tal propósito, enseguida se reconstruirá el contexto

comunicativo del discurso emitido por FAD, así como la significación de
sus palabras y la trayectoria seguida por éstas. Además, habrá de
establecerse si, al expresarse de tan cuestionada manera, el procesado
efectivamente perseguía un manifiesto e inequívoco propósito de persuadir
a otros para atacar a los indígenas desplazados instalados en la cancha de
fútbol de Marsella. Se trata, en verdad, de juzgar el cuestionado discurso a
la luz algunos criterios pertinentes que determinan su textualidad, como la
intencionalidad del emisor, la aceptabilidad en el receptor, la
situacionalidad y la intertextualidad. 

Pues bien, desde la óptica de la aceptabilidad o impacto del discurso en los

destinatarios, la recepción de las palabras del concejal D no puede medirse
con un solo baremo, sino que debe tener en consideración las
características propias de los receptores del mensaje -por ser estos los
llamados a materializar el llamado riesgo comunicativo-. En su rol de
orador, el procesado se dirigió -si bien concomitantemente- a dos
audiencias distintas y diferenciables, con un perfil de receptividad disímil:
por una parte, al Concejo Municipal de Marsella y a los demás servidores
públicos participantes en la sesión; por otra, a la población en general. 

La audiencia constituida por los concejales y la alcaldesa puede

entenderse como una de naturaleza calificada. El marco situacional de la
intervención del acusado viene dado por el carácter institucional y público
de la discusión, determinado por las funciones constitucionales y legales
asignadas tanto a la corporación administrativa como a sus integrantes.
Así mismo, es un factor relevante el objetivo de la reunión.

De acuerdo con el art. 313-7 de la Constitución, a los concejos

municipales corresponde reglamentar el uso del suelo y, dentro de los
límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 

Por su parte, según el art. 315-5 ídem, son atribuciones de los alcaldes
municipales presentar al concejo proyectos de acuerdo sobre, entre otras
temáticas, planes y programas de desarrollo social y obras públicas.
También, les asiste el deber de colaborar con el concejo para el buen
desempeño de sus funciones y presentarle informes generales sobre su
administración (num. 8º ídem).

En ese contexto, en la sesión ordinaria del 4 de agosto de 2012 del Concejo

Municipal de Marsella -cuyo desarrollo fue registrado en el Acta Nº 58-, el
Presidente abrió espacio para que LJA, alcaldesa del municipio,
acompañada por sus asesores técnicos, enterara a los concejales sobre
asuntos relacionados con proyectos de inversión social y de obras públicas
-relacionados con vivienda, vías, cultura, alumbrado público, empleo,
nuevas tecnologías, planeación, ordenamiento territorial, gasto público e
inversión social-. Luego de discutir sobre el avance de distintos proyectos,
el concejal José Uriel Morales introdujo la temática de los indígenas
alojados en la cancha de fútbol del municipio, con fundamento en una
nota de prensa indicativa de que se cedería el terreno de la cancha para la
construcción de casas. 

En el acta se consignó el inicio de la discusión al respecto […].

[…]

Tal intervención marca la situacionalidad del texto pronunciado por el

acusado. Sus expresiones no fueron espontáneas, sino reacciones a
intervenciones de sus colegas y la alcaldesa, quienes le antecedieron en el
uso de la palabra en el marco de un debate, realizado en un escenario
público-institucional para encontrar soluciones a la irregular instalación
de los indígenas desplazados en un espacio público, así como a la
problemática humanitaria que afectaba a aquéllos desde hace años, sin
gestión suficiente por parte de las autoridades departamentales. 

Desde la primera moción sobre el tema, la discusión se fijó con el propósito

de encontrar una salida benéfica a la problemática vivida por los indígenas
alojados en ese sitio, que también afectaba a la población del municipio. El
concejal JUM clarificó, en esencia, que no se trataba de sacar a los
indígenas de allí, como un fin autojustificado, sino de aliviar la situación
precaria de habitación en que se encontraban. 

La secuencia intertextual que de ahí en adelante empezó a tejerse sobre las

aludidas temáticas muestra que los participantes del debate, en lo
fundamental, explicitaron su opinión en torno a los dos puntos
establecidos por el concejal M, manteniendo coherencia con los mismos. 

Desde la óptica del ordenamiento territorial, la planeación, el presupuesto

y la salubridad, la alcaldesa se refirió a las dificultades presupuestales y
logísticas de la solución consistente en la reubicación.

[…]

El concejal CG replicó por medidas de control para precaver la agravación

de la problemática. Destacó que las familias damnificadas instaladas en la
cancha se elevaron de nueve a cuarenta y dos. Luego, en términos también
despectivos y censurables, aseveró que “el pueblo se llenó de indígenas”,
por lo que, en su parecer, debía hacerse un censo y no admitirse el ingreso
de un solo indígena más en los terrenos de la cancha. 

A su turno, el acusado, luego de exteriorizar el desafortunado calificativo

“siendo sinceros, grupos difíciles de manejar en un gobierno como los
desplazados, negritudes e indígenas, que son tres cánceres que tiene el
gobierno nacional y mundial (sic)” -primer comentario (num. 4.3.1 supra)-,
enseguida manifestó su posición sobre las posibles soluciones a adoptar.
Si bien una vez más se refirió en tono despectivo a los indígenas , en su
segunda intervención -fijada en la acusación como fundamento fáctico de
imputación- llamó la atención sobre la necesidad de impedir la pérdida de
espacios deportivos y recreativos para la población. 

A ese respecto, el acusado dijo: “todo el Concejo en pleno va a tener que

estar muy atento a defender el bien común. Y si es que no hay recursos
para comprar otro terreno, entonces que se construya otra cancha en el
Alto Cauca”. Y para la Corte, de esas palabras es dable inferir, desde la
posición de un observador objetivo, que tácitamente el concejal D no
apoyaba la alternativa de que los damnificados se quedaran
definitivamente en la cancha, pero que si no se podía materializar la
reubicación, por razones presupuestales, debía en todo caso crearse otro
escenario apto para prácticas de recreación y deporte. Además, ha de
destacarse otro elemento importante para evaluar el discurso a la luz de
los criterios de aceptabilidad e intencionalidad, a saber: que esa
advertencia la dirigió específicamente a sus colegas. 

En este punto, el contenido objetivo del discurso difiere con uno de los
fundamentos fácticos de la acusación, pues el procesado no incitó a los
concejales a “unirse en contra de esas minorías para defender el bien
común”. El texto objetivo, como se vio, es distinto, y a diferencia del odioso
etiquetamiento de “cánceres”, dirigido a los indígenas, negritudes y
desplazados, el “segundo comentario” simplemente fue una toma de
posición frente a una problemática, justificada en la preservación de
intereses de la comunidad a la que representaba, sin que, como más
adelante se evidenciará, el procesado hubiera evitado proponer una
solución a la precaria situación de vivienda en que se encontraban los
damnificados. 

La intervención del acusado no terminó allí. A continuación, FAD

puntualizó: 

“Ahora, en el sentido es que estoy de acuerdo con usted U y yo creo que

todo el Concejo en pleno vamos a tener que estar muy atentos y muy
preocupados para defender, porque ellos van decir que entonces el bien
común, el bien común de esa cancha, perdón, es el corregimiento del Alto
Cauca también. Vamos a estar muy atentos para defender el tema de que
si es que no hay otra solución, así como resultaron los recursos para
comprar un predio, entonces que antes de utilizar esa cancha para que se
queden ahí, que ya esté construida la cancha nueva para el corregimiento
del Alto Cauca.”

Al articular este último aparte con lo expresado inicialmente por el

concejal procesado, se descarta la lectura dada por la acusación al llamado
elevado por aquél. Bien se ve que, en lugar de invitar a “unirse en contra
de esas minorías” -algo que no dijo- “para defender el bien común”, el
señor D se enfocó en la defensa de un interés legítimo, cual es la
preservación de espacios deportivos y recreativos para el disfrute de la
población. Y esa posición, ya se verá, no fue para el acusado incompatible
con la búsqueda de alivio para la problemática de los indígenas. 

En cuanto al primer aspecto, a la luz del criterio de intencionalidad, en las

palabras del FD no se evidencia el propósito de lograr una unión en contra
de la minoría concernida y, de esa manera, defender el bien común. Así las
cosas, mal podría sostenerse, a fin de acreditar el dolo específico requerido
por el tipo penal de hostigamiento, que la defensa de un interés en cabeza
de otras personas, distintas a los indígenas, mediante el llamado a sus
colegas para evitar que el municipio se quedara sin cancha de fútbol,
implica la intención de que a aquéllos se les causara un daño por parte de
los concejales en el ejercicio de sus funciones administrativas y
reglamentarias. No podría entenderse que el daño a causar sería el
desalojo de la cancha y la ubicación de los damnificados en otro sitio, pues
ello sería una orden legítima compatible con el ordenamiento territorial. 

De cara al segundo factor -posición subjetiva del procesado en relación con

los intereses de los indígenas damnificados-, al acudir al criterio de
intertextualidad se clarifica que la intención del concejal D no era la de
abogar por un desalojo, simple y llanamente, por lo que mucho menos
podría aseverarse con solidez que utilizó un discurso de odio para incitar o
promover una persecución en contra de aquéllos por parte de los
concejales, a través de la adopción de medidas tendientes a recuperar la
cancha para su uso natural, dejando desprotegidos a los indígenas
desplazados allí asentados.

En sustento de tal apreciación ha de subrayarse, de un lado, que la

intervención del concejal D fue una interpelación a lo expuesto por JUM,
quien al abrir el debate a ese respecto, según se reseñó con anterioridad,
clarificó que no se trataba de querer sacar a los indígenas, sino de hallar
una solución para ayudarlos. Entonces, si el acusado dijo expresamente
estar de acuerdo con Uriel, ha de entenderse que su intención no era la de
perjudicar a la consabida población damnificada, sino la de lograr un
remedio a la problemática situación; eso sí, sin olvidarse de los intereses
de la comunidad, en punto de recreación y deporte. 

Por otra parte, el discurso del procesado también debe integrarse con una
intervención posterior del mismo, que deja ver aspectos de su intención.
Luego del llamado a defender el bien común, los concejales expresaron
varias inquietudes, como que “la comunidad también se va a pronunciar
para que les ayuden, no a atacar a los indígenas, sino a recuperar los
espacios perdidos en el Alto Cauca”; que “los predios del sector se
desvalorizan”; que “la cancha está ahí pero no dejan que el resto de la
comunidad la utilice”; que en Marsella se podía aplicar la política conocida
como Plan de Vida: “una especie de plan de desarrollo donde se limita el
territorio, la cultura y después de estar elaborado ese plan llegan los
recursos”; que a los indígenas los protege una legislación especial y hay
que tener cuidado con las palabras con que se les trata, así como que “los
indígenas son parte del municipio y se puede llamar a su gobernador para
que la UMATA les brinde asesoría” y que la población en general y el
concejo quieren ayudar a la comunidad indígena. Después se perdió el hilo
discursivo para discutir sobre la maquinaria y la volqueta del municipio,
pero se retomó por parte de la alcaldesa el tema de mejoramientos de
vivienda y reubicación, con apoyo del programa Red Unidos.

[…]

[…] al contextualizar las intervenciones del acusado en el escenario del

debate, considerando el objeto del mismo, siguiendo la dinámica de la
discusión y reconstruyendo las conexiones intra e intertextuales de su
discurso, para la Sala, el llamado a la defensa del bien común no comportó
acto alguno de incitación o promoción dirigido a los concejales, para que
perjudicaran a los indígenas desplazados. Además, no se advierte ninguna
intención dañina en ese “segundo comentario” censurado en la acusación.
Tampoco es sólido afirmar que el llamado a defender el bien común -el
cual, según el procesado, debía garantizarse a través de la conservación de
la cancha para su disfrute por la comunidad o de la construcción de una
nueva si los indígenas se quedaban allí definitivamente- entrañaba una
probable aptitud para que la audiencia calificada (concejales y alcaldesa),
se vieran determinados a adoptar medidas para causar perjuicios físicos o
morales a los indígenas. 

Salvo en regímenes totalitarios, no es común que servidores públicos con

potestades administrativas y reglamentarias, pertenecientes a una
corporación administrativa de elección popular, supervisados
permanentemente por la opinión pública, propendan por la adopción de
medidas que han de justificarse en términos constitucionales y legales,
para materializar intenciones de perseguir a minorías, a fin de causarles
daños físicos o morales. Además, las mismas reacciones a lo dicho por el
acusado muestran que, pese al lamentable y odioso etiquetamiento, sus
opiniones para nada implicaban un riesgo comunicativo con capacidad de
incitar a sus colegas y a la alcaldesa a hostigar a la comunidad Suratena
instalada en Marsella ni, mucho menos, a atacar en forma genérica a
indígenas, desplazados y afrodescendientes. Esto último se evidencia en
reacciones de los participantes del foro, como invitaciones a la prudencia
en el uso de las palabras, la mención de planes de desarrollo que incluyan
a los indígenas, la propuesta de invitar al gobernador indígena para
discutir sobre la solución a la problemática y la manifestada intención
tanto del concejo como de la comunidad en general de ayudar a aquéllos;
todo ello, expresado después de la intervención del procesado. 

Esto, para los efectos del juicio de adecuación típica, permite concluir, en
síntesis, que en relación con el segundo fundamento fáctico de
imputación, el acusado no desplegó acto de incitación alguno para unirse
en contra de la consabida minoría, “en defensa del bien común”. 

Pero no sólo eso, en lo concerniente a la valoración del primer comentario

objeto de reproche -“desplazados, negritudes e indígenas son cánceres que
tiene el gobierno nacional y mundial (sic)”-, los criterios de análisis del
texto hasta aquí aplicados dejan ver que, de cara al análisis de la
recepción del discurso por la audiencia no calificada (la población
marsellense), tales expresiones (en lo objetivo compatibles con elementos
definitorios del discurso de odio) no comportan en el procesado una
intención de haber querido usarlas como instrumento de persuasión o
incitación para que la comunidad atacara física o moralmente a los
miembros del resguardo alojados en la cancha.

En efecto, al develarse que la referencia del procesado a la defensa del bien

común no implicó ninguna incitación a perseguir u hostigar a la minoría
concernida, así como que esa alusión fue dirigida exclusivamente a los
concejales, queda en evidencia que la única referencia que
comunicativamente pudo ser dirigida a la comunidad de Marsella, en
virtud de la publicidad de las sesiones del Concejo Municipal, fue el
enunciado “siendo sinceros, grupos difíciles de manejar en un gobierno
como los desplazados, negritudes e indígenas, que son tres cánceres que
tiene el gobierno nacional y mundial (sic)”.

[…]

Sostener que las palabras del concejal procesado pudieron influir en sus
representados -electores y no electores- en propagar prácticas de
discriminación y exclusión en contra de los indígenas, así como que aquél
creó o acrecentó un riesgo de segregación apto para motivar o inducir a los
habitantes a hostigar a los indígenas desplazados en la zona no sólo es
especulativo, sino que desbordaría los límites objetivos que impone el
juicio de adecuación típica en acatamiento de los parámetros fijados en el
art. 134 B del C.P., incurriendo en reproches de otro orden, que si bien
son legítimos, no pueden justificar la punibilidad de la conducta. 

En primer lugar, es insostenible imputarle al acusado responsabilidad por

manifestaciones de otros concejales que, igualmente, podrían ser
calificadas de ofensivas o desconsideradas con los indígenas de la
comunidad Suratena, como tampoco podría atribuírsele a aquél intención
alguna, por las opiniones de sus colegas. Una cosa es que los enunciados
emitidos por el concejal D hayan de contextualizarse, pero otra muy
distinta es que, violando el principio de responsabilidad penal individual,
aquél sea juzgado por lo que dijeron otros. 

En segundo término, no puede exacerbarse el reproche a fragmentos

ofensivos del discurso pronunciado por el acusado, para descalificar a toda
costa manifestaciones que están protegidas por la libertad de expresión.
Sobre ese particular, mal podría censurársele a aquél haber “acusado” a
los indígenas de la etnia Embera Chamí de haber derribado sus casas para
asentarse en los alrededores de la cancha, porque sabían que les iban a
dar casa nueva. Un tal enunciado no corresponde a una opinión en
estricto sentido, sino a la transmisión de un hecho (faceta informativa de
la libertad de expresión), que tan sólo puede descalificarse si hay evidencia
de haber faltado al deber de veracidad. Mas en las sentencias de instancia
no se acredita que esa proposición fáctica no correspondiera a la realidad,
pues la actividad probatoria de la acusación no se ocupó de ello. 

Y si bien puede resultar odioso decir que “esos indígenas no fueron los que
lucharon por nosotros, sino unos indígenas distintos”, habiéndose
clarificado que la intención y la propuesta del procesado nunca fue la de
perjudicar a los damnificados instalados en la cancha con medidas lesivas
de sus derechos, sino que los ubicaran en otro lugar o, si se quedaban
allá, garantizar que se construyera otro escenario deportivo, mal podría
decirse que tal enunciado es una defensa de la exclusión y la segregación. 

En tercer orden, es exagerado sostener que fueron las opiniones

expresadas por el acusado las que dieron génesis a conductas
discriminatorias en contra de los indígenas por los habitantes del pueblo.

[…]

Con todo, luego del análisis hasta aquí consignado, la Sala corrobora que
en el acusado no se presentó la intención de que sus palabras -eso sí,
ofensivas y reprochables, pero insuficientes para entenderse como un acto
de instigación o promoción de hostigamiento- fueran catalizador para que
la población atacara a los indígenas. De suerte que tampoco es dable
afirmar tipicidad subjetiva especial en su actuar.

[…] 

En conclusión, por las anteriores razones, el juicio de tipicidad es negativo,

tanto en los aspectos objetivo como subjetivo, razón suficiente para
descartar la responsabilidad penal del acusado como autor de
hostigamiento. Por consiguiente, la alegada violación directa de la ley por
falta de aplicación del art. 134 B del C.P. carece de fundamento, sin que
tampoco haya lugar a casar la sentencia por violación indirecta de la ley
sustancial, fundada en error de hecho por falso juicio de identidad, por
cuanto la supuesta falta de apreciación de pruebas recae sobre un
resultado típico no exigido por el tipo penal en cuestión. 

Así, entonces, es clara la falta de prosperidad de los cargos formulados en

la demanda de casación, por lo que la sentencia no habrá de casarse».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Sentencias Corte Constitucional

SU-625 DE 2015; T-391 DE 2007; C-091 DE 2017; T-391 DE 22/05/2007
| Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: marco internacional / DERECHOS FUNDAMENTALES -
Derecho a la libertad de expresión: contenido / DERECHOS
FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: límites /
DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: no es
un derecho absoluto, derecho penal como limitante / DERECHOS
FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: ámbito de
protección / DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: elementos Rad: Sentencias Corte Constitucional C-091 DE
2017 | Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: discurso de odio, concepto / DERECHOS FUNDAMENTALES -
Derecho a la libertad de expresión: discurso de odio, elementos /
DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión:
discurso de odio, se encuentra excluido de su ámbito de protección Rad:
Sentencia Corte Suprema de Estados Unidos, New York Times v. Sulivan
de 09/03/1964, Sentencia Corte Constitucional T -500 DE 14/09/2016 |
Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: marco internacional / DERECHOS FUNDAMENTALES -
Derecho a la libertad de expresión: límites Rad: Sentencias Corte
Constitucional C-371 DE 2000 DE 29/03/00; T-030 DE 2017; C-481 DE
1998, T-098 DE 1994, C-112 DE 2000, T -1098, T-1090 DE 2005, T-140,
T-909 DE 2011 | Tema: DISCRIMINACIÓN - Criterio de grupo en situación
de vulnerabilidad / DISCRIMINACIÓN - Categorías sospechosas de
segregación Rad: Sentencias Corte Constitucional T-1090 DE 16/10/2005;
C-076 DE 2006 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Antecedente jurisprudencial y
legislativo / HOSTIGAMIENTO - Marco internacional Rad: Sentencia Corte
Constitucional C-091 DE 2017 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Evolución
jurisprudencial/ HOSTIGAMIENTO - Evolución jurisprudencial: sentencia
C-091 de 2017 Rad: Sentencia Corte Constitucional C-671 DE 2014 |
Tema: HOSTIGAMIENTO - Análisis dogmático / HOSTIGAMIENTO -
Evolución legislativa / HOSTIGAMIENTO - Evolución jurisprudencial:
sentencia C-671 de 2014 Rad: Sentencia Corte Constitucional C-091 DE
2017 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Análisis dogmático Rad: 44724 | Fecha:
11/02/2015 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Bienes jurídicos tutelados /
HOSTIGAMIENTO - Delito pluriofensivo Rad: 34661 | Fecha: 16/05/2012
| Tema: HOSTIGAMIENTO - Configuración: un solo acto idóneo para
causar daño es suficiente para su estructuración Rad: 46771 | Fecha:
11/10/2017 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Penalización del riesgo
comunicativo Rad: 44884 | Fecha: 11/10/2017 | Tema:
HOSTIGAMIENTO - Penalización del riesgo comunicativo Rad: Sentencia
Corte Constitucional C-091 DE 2017 | Tema: HOSTIGAMIENTO -
Elementos: verbos rectores: promover o instigar Rad: Sentencia Corte
Constitucional C-671 DE 2014 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Penalización
del riesgo comunicativo Rad: Sentencias Corte Constitucional T -500 DE
2016, T-1319 DE 2001 | Tema: HOSTIGAMIENTO - Penalización del riesgo
comunicativo Rad: Sentencia internacional GÜNDÜZ contra Turquía
(demanda n.º 35071/97, sentencia de 4 de diciembre de 2003 | Tema:
DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión:
discurso de odio, tensiones existentes / DERECHOS FUNDAMENTALES -
Derecho a la libertad de expresión: discurso de odio, marco internacional,
Tribunal Europeo de Derechos Humanos / DERECHOS FUNDAMENTALES
- Derecho a la libertad de expresión: discurso de odio, criterios para
determinar la incitación y gravedad del discurso Rad: Sentencia
internacional DINK contra Turquía (demandas 2668/07, 6102/08,
30079/08, 7072/09 y 7124/09, sentencia de 14 de septiembre de 2010 |
Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: discurso de odio, tensiones existentes / DERECHOS
FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expresión: discurso de odio,
marco internacional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos /
DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de expr

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: 

SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA

SALVAMENTO DE VOTO - Tratándose de juez colegiados es la posición

mayoritaria la que prevalece sobre la disidencia / SALVAMENTO DE
VOTO - Carece de fuerza vinculante / HOSTIGAMIENTO - Patrón o perfil
ideológico no constituye un elemento subjetivo del tipo previsto por el
legislador

Tesis: 

«Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, al no

compartirla, salvo el voto pues a mi juicio la sentencia dictada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira ha debido casarse para,
en su lugar, dejar incólume la proferida por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que halló
responsable y condenó a FAD por el punible de hostigamiento agravado.

Imperioso resulta mencionar que, por razones prácticas, me ocuparé

únicamente sobre la materia de disenso, habida cuenta que tal y como se
indicara en la providencia de la cual me aparto, en un todo se acogieron
las premisas generales desarrolladas por el suscrito en el proyecto que en
su momento fue sometido a discusión, y posteriormente derrotado
[identificadas en el fallo de casación con §§ 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3
-incluidas sus ramificaciones (excepción hecha del 4.1.3.7 que se
reprodujo de forma fragmentaria)-, 4.2, 4.3 y 4.3.1 (también
parcialmente)]. 

La primera discrepancia surge en lo que respecta al análisis efectuado por

la Sala en punto de la tipicidad subjetiva en el delito de hostigamiento, al
decir que «ha de identificarse [en el autor] cierto patrón ideológico que le
motive a instigar o promover la causación de daños a personas
pertenecientes a los grupos protegidos por la norma».

Por dicha vía, la Corte concluye que:

[p]ara la acreditación del dolo específico en el hostigamiento, no [es]
suficiente verificar en el agente una mera intención de ofender a
integrantes de un grupo vulnerable, sino que deb[e] identificarse un perfil
ideológico que lo motive a atacar a determinado grupo, que sea congruente
con la incitación o promoción en terceros de actos destinados a causarles
daño físico o moral. 

Se justifica ello al acudir a la citada jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (§ 4.1.2), de la que se dice existe facilidad para
identificar la pertenencia o militancia de los sujetos activos a ciertos
gremios o ideologías que motivaron sus discursos, entre otros: (i) grupos
xenófobos, (ii) sectas religiosas, (iii) partidos políticos de extrema derecha,
(iv) sectores parlamentarios de ideología nacionalista, (v) colectividades
antisemitas y (vi) asociaciones homofóbicas. 

Aunque lo anterior sea cierto, también lo es que ese patrón ideológico -que
en últimas califica al agente y, por tanto, deviene incoherente aquella
argumentación (§ 4.1.3.4) de que la ilicitud está referida a un sujeto activo
indeterminado o común- no constituye un ingrediente del tipo previsto por
el legislador, por el contrario, dentro de su legítima libertad de potestad de
configuración en materia penal, prefirió no incluir requerimiento alguno.

De cara al aludido predicamento, la Corte forja un agregado al elemento

subjetivo de la tipicidad e impone cargas adicionales en la instrucción y
juzgamiento de la delincuencia en comento, pues ya no será suficiente
probar un dolo específico o un móvil o propósito concreto, sino que
obligado resulta auscultar en el agente, entre otros, aspectos tales como
filiación política, ideología en la que se inscribe, formación específica,
maneras de expresarse, o actitud previa hacia categorías sospechosas de
discriminación, todos los cuales, se reprocha, fueron echados de menos en
la actuación.

Por demás, no obstante la sentencia puntualiza que en el asunto de la

especie «únicamente se cuenta con el discurso» del procesado, y agrega
que «nada dice sobre el aspecto interno de su actuar», no es dable
desconocer que en el acontecer cotidiano, además de otras prácticas
sociales, es el discurso el que principalmente permite expresar la ideología
en la que se inscribe cada persona, así entonces, ésta debe buscarse en la
base del mismo. 

Por fuerza de lo dicho, cuando se motiva, elucida o justifica determinada

postura a través de métodos discursivos, innecesario se hace que un
tercero, ante los interlocutores, exteriorice o presente al hablante bajo
determinado rótulo o patrón, toda vez que son sus propias palabras las
que permiten reconocer la subyacente estructura mental o modelo
ideológico que guía su actuar y demarcan su proceder». 

HOSTIGAMIENTO - Se configura / DISCRIMINACIÓN - Criterio de

humillación / HOSTIGAMIENTO - Configuración: se penaliza el riesgo
comunicativo de aquellos actos con la potencialidad de producir perjuicio
físico o moral / DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho a la libertad de
expresión: límites, los miembros de cuerpos colegiados de elección directa
tienen un especial deber de cautela y un estándar de responsabilidad más
alto frente a sus actos y palabras / HOSTIGAMIENTO - Delito de mera
conducta o peligro abstracto
Tesis: 

«[...] en el juicio de adecuación típica, para desechar el encuadramiento de

la conducta desplegada por FAD con la descripción gramatical ínsita en el
artículo 134B del Código Penal, la Sala procura "[reconstruir] el contexto
comunicativo" y juzgar el discurso emitido por aquél, "a la luz [de] algunos
criterios pertinentes que determinan su textualidad, como la
intencionalidad del emisor,la aceptabilidad en el receptor,la
situacionalidad y la intertextualidad".

Luego de ello, concluyó que: 

"i) no… [existió] una tal invitación a unirse en contra de la

plurimencionada minoría; ii) [quedó] claro que el procesado abogó por la
defensa de un interés jurídico colectivo legítimo cifrado en garantizar que
no se perdiera un espacio público deportivo para disfrute de la comunidad
y iii) que la alusión a la defensa del bien común fue una proposición
dirigida a los concejales para que impidieran que el municipio se quedara
sin escenarios deportivos […]" 

Bajo idénticos criterios de textualidad incorporados por la Corte en la

decisión mayoritaria, de forma respetuosa considero que sólo se tuvo en
cuenta una cara de la moneda en el discurso pronunciado por el
procesado, en cualquier caso, alejado del contexto, esto es, de la situación
sociológica y política que para la época vivenciaba la población de Marsella
(Risaralda), y del lugar, momento y bajo las circunstancias en que se
difundió.

Nos permitimos, entonces, exponer lo que en nuestro criterio debió ser una
solución adecuada al problema jurídico que afrontó la Colegiatura.

[...] 

Tal y como lo aludió el censor en su demanda , dos son los momentos en

los que FAD se pronunció en la aciaga sesión: en un principio, cuando se
refirió a las comunidades desplazadas, afrodescendientes y, especialmente,
indígenas como "cánceres que tienen el gobierno nacional y mundial" y, un
segundo apartado, al solicitar se hiciera causa para la defensa del "bien
común" representada en la cancha de fútbol que pretendía cederse al
Resguardo Suratena.

Al primer comentario, el suscrito no puede asignarle calificativo distinto al

de un modélico discurso de odio (posición también acogida por la Sala
Mayoritaria), como pasa a explicarse:

Desplazados, afrodescendientes e indígenas son grupos minoritarios que

poseen una vulnerabilidad histórica en punto de marginación y
segregación, y así se les ha reconocido en materia de instrumentos de
derecho internacional y del bloque de constitucionalidad incorporado al
orden interno, teniéndoseles como categorías sospechosas de
discriminación, razón para merecer acciones afirmativas de protección por
el Estado Colombiano, máxime cuando, como en el caso presente, existió
una mención explícita respecto de un colectivo que entrañaba dos de
aquellos criterios: indígenas y desplazados.
Aunque una de las acepciones para la palabra cáncer es la "proliferación
en el seno de un grupo social de situaciones o hechos destructivos" (lo cual
confirma el sentido metafórico que al término se le ha dado), referirse a
tales grupos como "cánceres" es una opinión degradante y humillante,
asociada a prejuicios, estereotipos y etiquetas características de
discriminación, en las que no sólo se les apareja como algo sumamente
negativo o dañino (o, "moral o socialmente malo" ) para un sector
mayoritario de la sociedad, sino que, por esa vía, también se estigmatiza a
las personas que padecen la enfermedad propiamente dicha.

El Tribunal ad quem restó importancia a la invectiva de D, al explicar que

su propósito era "resaltar la gravedad de la problemática que dichas
comunidades han generado [a] nivel nacional e internacional" . Sin
embargo, del contexto de su intervención aflora la intención deliberada de
herir el amor propio o la dignidad de los integrantes de esas comunidades
(criterio de humillación que permite determinar la real existencia de un
discurso de odio) y, principalmente, de los aborígenes vinculados a la etnia
Embera Chamí, a quienes en principio, sin fundamento alguno , acusó de
haber derribado sus viviendas para asentarse en los alrededores de la
cancha de fútbol del Alto Cauca "porque sabían que les iban a dar casa
nueva" , y luego redujo al decir que «esos indígenas no fue los que
lucharon por nosotros, fueron unos indígenas distintos los que lucharon
por esta patria, no fueron esos», lo que de suyo constituyó una subyacente
alocución en defensa de la exclusión, dada la potencialidad que sobre
terceros se cernía de interpretar esas voces como una verdadera invitación
a la segregación, por la sola condición de pertenencia al grupo tribal.

No puede olvidarse que quienes le precedieron en el uso de la palabra,

como atrás se reseñó, en esencia, también hundieron sus raíces en el
campo de la discriminación, habida cuenta que, so pretexto de la defensa
del bien común de la población de aquel corregimiento, asociaron a los
indígenas a aspectos desagradables, por ejemplo, que por el sector no se
podía transitar sin llevar botas y tapabocas, que estos habían deforestado
las inmediaciones de dos bocatomas, que se acostumbraron a que les
dieran de todo y por eso el Municipio de Marsella "se había llenado de
indígenas", razón que justificaba impedir el ingreso de "un solo indígena
más".

Ese catalizador discurso tuvo su culmen en la funesta arenga de D, más el

mismo no terminó con ella, toda vez que sirvió de punto de partida para
que, a renglón seguido, se ridiculizaran sus costumbres (con la alusión a
sus festividades), fueran etiquetados como individuos que viven a expensa
de otros (se cifró así una actitud parasitaria), y se les cosificara, pues a
pesar que "nadie los quería al lado», «había que ponerlos en algún lugar".
Así, lo que debió ser una sesión que procuraba resolver la problemática de
desplazamiento del Resguardo Suratena, temática en demasía seria,
devino en una frívola conversación (no pueden ser más dicientes las risas
con las que finalizó) en la que, además, se dio un trato desigual a aquella
colectividad por motivos raciales.

Recuérdese que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-671-2014 se

encargó de retratar algunos casos tipo de discriminación -como formas
verbalizadas de segregación y exclusión- que activan la función represiva
del Estado a través de la Ley 1482 de 2011 [...].

[...]
Al respecto, el suscrito clarifica que la referencia efectuada en el
pluricitado fallo, en manera alguna sirve de fundamento a la calificación
del comportamiento del acusado como punible de hostigamiento pues, en
puridad de verdad, el Alto Tribunal no elaboró un juicio de adecuación
típica, dado que no le compete juzgar el encuadramiento de la premisa
fáctica con la norma, sino que su función de control de constitucionalidad
discurrió en el plano general y abstracto de compatibilidad de la ley con la
Carta Política.

Es por ello que la misma sentencia estrictamente refiere lo sucedido con D

como una de las "hipótesis discursivas de discriminación" que para aquel
momento investigaba la Fiscalía General la Nación y, acaso sirvió de
soporte ejemplificativo de ciertas expresiones como discurso de odio
-apenas una herramienta para realizar los verbos rectores de instigar o
promover-.

Ahora bien, como el delito de hostigamiento no se estructura por el hecho

de simplemente manifestar una idea u opinión negativa, chocante,
ofensiva, injuriosa o intolerante contra una persona o grupo, comunidad o
pueblo, por razón de las categorías sospechosas de discriminación que la
norma vincula, sino por «promover» o "instigar" actos con la finalidad de
causarles daños físicos o morales, imperioso se hacía verificar si el
segundo apartado de la intervención de FAD, encuadra en la conducta
descrita en el artículo 134B del Código Penal. Tal y como se expuso en la
vencida ponencia, nuestra respuesta es afirmativa. 

A fin de acreditar la relación triangular (sujeto agente-público-grupo

destinatario de los actos de hostigamiento) que envuelve aquel precepto, ya
se ha decantado que el procesado fungió en su rol de orador, cuya
audiencia, en principio, la constituía el Concejo Municipal de Marsella,
corporación administrativa a la que como edil pertenecía para aquella
época. 

Su expresión verbalizada incluyó la defensa del odio contra un colectivo

constitucionalmente protegido, pero, aunado a ello, configuró una
incitación (a lo sumo, por el conocimiento del contexto, le era altamente
probable e inminente que la audiencia se incitara) a la discriminación, a la
segregación, a la hostilidad o a la violencia, específicamente de la etnia
Embera Chamí, pues a pesar que también hizo referencia a las negritudes,
su ofensivo embate lo dirigió hacia el desplazado Resguardo Indígena
Suratena.

La situación social del encausado resultaba preponderante a la hora de

evaluar el caso concreto, dada su condición de concejal (servidor público ),
por ende, receptor de significativa atención y capaz de ejercer influjo sobre
sus pares y la población de Marsella, a la cual se debía como su
representante, aspecto que para la Sala no representó mayor relevancia.

Así entonces, en este apartado es viable deslindar dos ámbitos de

recepción del espoleador discurso: uno en los cabildantes, y otro en la
población representada por ellos.

En el plenario refulge evidencia de que en el municipio risaraldense, para

la fecha de sesión en la corporación edilicia, ya existía un escenario de
hostilidad hacia los indígenas, a quienes se les negaba su condición de
desplazados para atribuirles una conducta parasitaria, cifrada en la
simulación del desplazamiento, con autodestrucción de sus casas para
instalarse en las inmediaciones del paraje deportivo y demandar auxilios
del ente territorial, etiquetándolos como "sucios", "ruidosos" y
"destructores", y así se extracta de las intervenciones de otros ediles como
ya quedara visto.

En ese marco surgió una proposición que, más allá de ser inconstitucional
por desconocer los derechos fundamentales a la libre locomoción y a la
igualdad, se ofrece segregativa, elevada por FJCG, quien sugirió a la
administración local hacer un censo y no admitir el ingreso de "un solo
indígena más". La intervención del procesado fue una reacción directa a
esa interpelación.

De ahí que, frente a los concejales y la alcaldesa, el mensaje

discriminatorio de FAD tuvo un impacto claro en sus receptores: bajo el
pretexto de defender el bien común, concretado en recuperar la cancha
para su uso normal, aquél ciertamente utilizó el discurso de odio -por sí
mismo no penalizado- como una herramienta para influir en la adopción
de medidas administrativas dirigidas a impactar la situación de los
indígenas -desplazados y no desplazados-, por su condición de tales. Al
unirse a la "inquietud" de sus antecesores, el enjuiciado propugnó porque
la solución a la problemática se viera influenciada por la exclusión.

Al margen del grupo que ocupaba las inmediaciones de la cancha, el objeto

del debate concernía a circunstancias de orden público, salubridad,
sostenibilidad y ordenamiento territorial, tópicos que para nada fueron
abordados por el acusado , quien promovió una base decisoria distinta. En
lugar de considerar las circunstancias de debilidad manifiesta de los
afectados -quienes encajaban en dos criterios sospechosos de
discriminación: indígenas y desplazados- utilizó como arma de persuasión
el racismo.

Al llamarlos cáncer, no sólo los asimiló a algo perjudicial e indeseable a

extirpar del municipio, sino que al sostener que no fueron "esos
indígenas… los que lucharon por nosotros", invocó la segregación como
cimiento para decidir. De esa forma patrocinó por su exclusión, e
implícitamente los degradó a una categoría "inferior", distinta a "nosotros",
por ende, indignos de ser tratados con igualdad. Evidencia de ello se
advierte al imputarles maleficencia, cuando les endilgó simular la
condición de desplazados y destruir sus casas para situarse en la cancha y
así demandar asistencia estatal.

Esto, articulado en un solo tejido y basándose en la objetividad de lo que

se dijo, a los ojos de un desprevenido observador enseña que el acusado se
valió de la discriminación contra un grupo poblacional -al que
curiosamente dice pertenecer - para que la administración local acogiera
medidas de solución arbitrarias. No puede entenderse que el daño a
causar sería el desalojo de la cancha y su ubicación en otro sitio, pues ello
es una orden legítima compatible con el ordenamiento territorial, sino que
con esa arenga canalizó la animadversión de la población hacia el
Resguardo y, además, le adicionó los consabidos efectos del discurso de
odio para influir en el ánimo de los cabildantes. 

En ese entendido, es claro que auspició la discriminación para que ésta

fuera el fundamento de las órdenes a adoptar, entre ellas, impedir el
ingreso de "un solo indígena más", "remedio" inconstitucional y
segregativo, sin lugar a dudas suficiente para dañar moralmente a las
víctimas, pudiéndoles causar un perjuicio concretado en un
empadronamiento -etiquetamiento a través del censo- y limitación de su
derecho a la libre locomoción.

En síntesis, si la opción planteada fue evitar la admisión de indígenas, es

inobjetable que el acusado utilizó el discurso de odio como herramienta
para perjudicarlos, pues metafóricamente hablando hizo un llamado al
Concejo en pleno para "defenderse" del cáncer, al que habría que cerrarle
el paso, tanto más cuanto ese "mal" provenía de alguien distinto a
"nosotros", quien destruye lo suyo para reclamar prestaciones "nuestras". 

Por consiguiente, es claro que el riesgo comunicativo planteado por ese

mensaje a los cabildantes y a la alcaldesa fue idóneo para que, a través de
medidas administrativas, se lesionara a los aborígenes desplazados, no por
razones legítimas que aconsejaran retirarlos de allí, sino por otros motivos,
cuyo pedestal se entiende en el racismo, la discriminación y la
segregación.

Ahora bien, esa exposición, analizada de cara a otro receptor, identificado

en los pobladores del municipio, es igualmente apto para abrir la
posibilidad de que los indígenas asentados fueran hostigados, vale decir,
afectados física o moralmente por actos de discriminación.

En virtud del modelo de democracia participativa apuntalado en la Carta

Política, que tiene como propósito garantizar a los ciudadanos su
intervención en todos los procesos decisorios que afecten o comprometan
sus intereses, si bien es cierto los concejos municipales no son órganos
legislativos, sino entidades de naturaleza político-administrativa (artículo
312 eiusdem), se integran y conforman a través del voto, siendo
depositarios del mandato que sus electores le han confiado en cada nivel
territorial. 

Por ello, al analizar las problemáticas inherentes a la población más

próxima, son responsables ante esta por las decisiones que adopten en el
cumplimiento de sus funciones, las mismas que le obligan a desarrollar el
carácter universal y expansivo del principio de representación democrática
bajo condiciones que aseguren un equilibrado pluralismo y el respeto por
la participación, la libertad y la igualdad (Corte Constitucional CC C-008-
2003).

Esa estrecha relación entre electores y elegidos, fruto de una democracia

integral que incluye a la representativa y la participativa, hacen que a los
miembros de tales corporaciones les sea exigible un especial deber de
cautela y un estándar de responsabilidad más alto frente a sus actos y
palabras, en razón al amplio espectro de que gozan en tratándose del
ejercicio de la libertad de expresión. 

Como el juicio de adecuación típica debe acreditar el camino que siguió el

mensaje desde la emisión hasta su recepción en la ciudadanía misma,
normativamente ha de fijarse que el procesado dijo lo que dijo
públicamente, no sólo ante el Concejo sino ante la comunidad, al
escudriñar en los artículos 8º y 60 de la Ley 1437 de 2011.

[...]
Las normas transcritas son indicativas del deber de divulgar las actas de
las sesiones en las gacetas correspondientes -por naturaleza de pública
consulta- y en otros espacios idóneos que para tal menester se
establezcan, verbigracia, como así ocurre en el caso del Concejo Municipal
de Marsella que cuenta con sede electrónica en donde, inclusive, se
pueden ver las memorias escritas y los videos de las mismas.

Y ello, de contera, se articula con el mundo de los hechos, pues en las

sentencias de instancia hay suficiente evidencia informativa que medios de
comunicación regional y nacional inmediatamente difundieron el
lamentable discurso de D. De esto también dan cuenta las posteriores
sesiones en las que se abordó el tema.

Con ese panorama, normativa y fácticamente es viable acreditar que el

mensaje en efecto llegó a la población y, en consecuencia, hacer el juicio
de idoneidad sobre él, cualificado en punto del riesgo de segregación, y
adecuado para motivar o inducir a los habitantes a hostigar a los
indígenas desplazados en la zona.

Desde el plano general y abstracto es dable considerar que, sabiéndose el

contexto de repudio hacia los aborígenes descrito por la alcaldesa -que
"nadie los quería al lado"-, las palabras del concejal acusado pudieron
influir en los representados -electores y no electores- en propagar prácticas
de discriminación y exclusión en su contra. Y esos actos, desde luego, son
aptos para, por lo menos, generar afectaciones morales.

Argumento que no se ofrece especulativo, ni desborda los contornos de

adecuación típica fijados en el artículo 134B del Código Penal, como se
asegura en la providencia de casación, sino que, por el contrario, se aviene
al análisis dogmático de la conducta punible que se inscribe en aquellas de
peligro abstracto, y en la que basta la manifestación del acto constitutivo
de hostigamiento, con independencia de que el sujeto pasivo sufra
menoscabo, vale decir, se penaliza el "riesgo comunicativo" de aquellos
actos con la idoneidad y potencialidad de producir perjuicio físico o moral.

Todo lo anterior para significar que en un recinto de la democracia, FAD

hizo un uso de la libertad de opinión incompatible con ella, en
consecuencia no protegida por la garantía constitucional de la libertad de
expresión. Su privilegiada posición hacía altamente probable, o era de
esperarse razonablemente, que la malhadada participación en la sesión del
14 de agosto de 2012, tuviera crucial repercusión negativa, no sólo en los
miembros del concejo, sino en la ciudadanía en general, máxime que,
como se oyó decir en el audio correspondiente, todos los ediles habrían
obtenido votos en el corregimiento del Alto Cauca, además, que sus
pobladores se mostraban inquietos frente a la problemática social de
varios años, suscitada por el asentamiento del Resguardo Suratena en las
inmediaciones de la cancha de fútbol, al punto que algunos cabildantes
fueron abordados en búsqueda de una solución efectiva.

Ahora, a pesar de que se diga en el fallo mayoritario que lo pretendido en

la discusión era hacer causa común para la defensa del escenario
deportivo y «encontrar una salida benéfica a la problemática vivida por los
indígenas alojados en ese sitio», ello solo brinda una faz del discurso,
cuando en realidad este, examinado en su completitud, entraña la
propalación de ideas u opiniones racistas, discriminatorias y hostiles hacia
los pertenecientes a la etnia desplazada, por la sola condición aborigen. 

El lenguaje, escala y repetición de la comunicación utilizados, así lo

exhiben: primero les imputó haber demolido sus viviendas "porque sabían
que les iban a dar casa nueva", seguidamente les trató como "cáncer",
luego, al compararlos con sus ancestros reprochó que, a diferencia de
ellos, estos no "luchan por la patria", para concluir que, en pleno, debía
hacerse lucha común. A esa altura del discurso, su ilación, forma y estilo
no permitían entender que aquella causa era la defensa del paraje, sino la
instigación de actos de hostigamiento. 

Ante la tensión que existía entre los pobladores del corregimiento Alto
Cauca (cultura mayoritaria) y el Resguardo Indígena Suratena, aspecto
que se deslizó en cada una de las intervenciones de los concejales que en
su momento participaron de aquel específico punto del debate, era
razonablemente probable que las expresiones de D, en virtud de su
alcance y magnitud, tuvieran incidencia directa en la situación de
discriminación preexistente para agravarla, y que ello se tradujera en la
ocurrencia de episodios de hostilidad, los que además se hacían
inminentes.

Recuérdese que el punible enrostrado al procesado es de mera conducta,

esto es, se sanciona el simple comportamiento del sujeto agente, al margen
del resultado o las consecuencias que eventualmente produzca, por tanto,
para el suscrito no admite duda que el contenido de su mensaje, de hecho
tenía la idoneidad y potencialidad de incitar al odio, entrañaba un riesgo
de segregación y era suficiente para provocar en el receptor una reacción
violenta, capaz de causar un daño físico o moral al colectivo indígena. 

Amén de lo anterior, del paginario refulgen como demostrados los

perjuicios causados a esa comunidad, derivada de la práctica de prueba
testimonial no controvertida por la defensa, así:

MFGD, para la época de los hechos Gobernador del Resguardo

Suratena, indicó que luego de las manifestaciones del acusado, se
sintieron discriminados por los habitantes de Marsella quienes los
tildaban de personas "malas y dañinas", amenazados con el destierro
del lugar en el que se encontraban asentados y que nadie les vendía
terreno alguno.

WNS, líder del mismo cabildo, expuso que como consecuencia de lo

dicho por el edil D en la sesión del Concejo Municipal, se presentaron
situaciones que afectaron la vida de ese conglomerado, verbigracia,
algunos conductores del servicio de transporte rural no recogían a
pasajeros indígenas y varios niños debieron ser retirados de las
instituciones educativas, lo que les generó un significativo daño
moral, del cual se desprendía el perjuicio social y psicológico para su
etnia, en su concepto condenada a desaparecer.

RDGD, Gobernador del Resguardo al momento de comparecer a juicio,

explicó que después de lo apuntado por FAD la afectación se hizo
evidente, como quiera que los indígenas desplazados estaban
gestionando la adquisición de un predio denominado "Loma Seca",
ubicado en la vereda Buenavista, sin embargo, los propietarios de
fincas colindantes recogieron firmas y acudieron a líderes políticos
para evitar la venta de ese inmueble. Aunado a ello, en los colegios se
presentaron actos de rechazo hacia los niños del grupo, que
condujeron a su marginación. Consideró que, en términos generales,
se les señaló frente a la cultura mayoritaria como "personas no
gratas".

La causación del daño no hace parte de la descripción típica de

hostigamiento. Reitérese, se castiga es la conducta idónea de persuadir a
otros a la realización de actos hostiles contra grupos históricamente
discriminados, que no la exigencia de un resultado material. Con todo, no
deja de ser diciente que en el asunto sub judice aquellos se produjeran, en
tratándose de la categoría de perjuicio moral.

En suma, para el suscrito, la conducta desplegada por el acusado es típica

de los supuestos de hecho previstos en los artículos 134B y 134C, numeral
3º del Código Penal, y al advertirse que el ad quem incurrió en el yerro
denunciado por el demandante en el primer cargo propuesto en el libelo,
se imponía casar la sentencia confutada con fundamento en aquella
censura, para, en su lugar, confirmar la de primera instancia que condenó
a FAD como autor responsable del delito de hostigamiento agravado.

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar de la respetable

decisión mayoritaria»

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 49073
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP075-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/01/2019
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE
DELITOS : Favorecimiento / Prevaricato por
omisión
ACTA n.º : 19
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 338 / Ley 599 de 2000 art.
414 y 449 / Ley 906 de 2004 art. 184 /
Decreto 4062 de 2011 art. 27 /
Resolución 001 de 2011

TEMA: PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura: por incumplimiento

del deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / DOLO -
Demostración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura

Tesis:
«[…] la censora cuestionó la declaratoria de responsabilidad por el delito de
prevaricato por omisión, bajo el postulado que no se demostró el elemento
subjetivo del tipo, ante la inexistencia de prueba que evidenciara que MLB
anunció a EBR la presencia de una orden de captura vigente en su contra,
vacío que el Tribunal colmó según señaló, con la inferencia que “debió
comunicársela la beneficiaria en esas condiciones”.

Así, reprobó que el ad quem, soportado en tal suposición, afirmara que

BR, con conocimiento del requerimiento judicial, se sustrajo
decididamente del deber de consignar en el libro de minutas la novedad
referente a su arribó al país en condición de deportada y someterla a los
controles restantes migratorios, en contravía de sus funciones.

[…]

En el presente caso, según los hechos acreditados, ERBR, para el día 10

de agosto de 2012 se desempeñaba como oficial de Migración, código 3110,
grado 13, en la regional Andina, y prestaba sus servicios como jefe de
turno en la oficina de Policía Judicial de Migración Colombia, en el
aeropuerto internacional El Dorado.

Ahora, de acuerdo con las funciones establecidas en la Resolución 001 de

2011 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, que
establece el “Manual específico de funciones y competencias laborales”, y
en especial, las descritas en los numerales 1, 4 y 6, esto es, “Apoyar los
servicios de migración de nacionales y extranjeros en los puertos
establecidos por la Ley, de conformidad con las disposiciones migratoria
vigentes”, “Ejercer las facultades de Policía Judicial, para realizar las
actividades relacionadas con el objetivo de la Entidad, en coordinación con
las actividades competentes y bajo las orientaciones y protocolos
establecidos.” y “Participar en la administración y alimentación de las
bases de datos y los archivos relacionados con la información a cargo de la
dependencia”, al citado le correspondía consignar en el libro de novedades
el ingreso al país de la ciudadana MLB, quien fuera expulsada de México
según Resolución de deportación EM/1864/2012, acción que no
emprendió, una vez fue reportada por su compañero de turno Omar Alexis
Rey Pinzón, con el fin de realizar el proceso migratorio.

En ese sentido fueron consistentes los testimonios de cargo practicados en

el juicio, en especial de los servidores de Migración Colombia, JWGL,
ÉÉCG y EJBD, al explicar el procedimiento que se efectuaba respecto de
las personas que ingresaban al país en condición de deportadas, quienes
acompañados o no de custodios foráneos, entraban a un área especial a
cargo de Migración, en la cual precisamente los jefes de policía judicial de
esa institución debían emprender labores de verificación de documentos e
ingreso al país, tales como: revisar los relativos a la identidad, anotar la
novedad en el libro de minutas correspondiente, y proceder a su registro
en el sistema AFIS (si la persona se encontraba habilitada para tal fin, si
no dejar la observación en un documento para que posteriormente aquel
se completara por el funcionario encargado), y conducir a la persona al
área de controles ordinarios de inmigración con el fin de culminar el
proceso, en el cual, bien podía suceder que se autorizaba el ingreso al país
sin contratiempo, o se activara una alarma que obligara a dejar a
disposición al pasajero ante las autoridades competentes en razón de la
existencia de requerimientos judiciales. Pasos que incluso asintieron los
procesados OARP (absuelto en primera instancia) y ERBR (condenado
recurrente) en sus testificaciones, dando cuenta así de su claridad y
conocimiento de los mismos.

Ese proceder no se satisfizo respecto de MLB, pues aunque esta persona

arribó al país el 10 de agosto de 2012 en el vuelo 045 de la aerolínea
Avianca, procedente de México, acompañada por agentes federales de
migración, en condición de deportada (y dos deportados más) según
Resolución EM/1864/2012, y fue recibida por OARP, oficial de migración,
según rúbrica plasmada en aquélla y su dicho en juicio, no se le registró
en el libro de novedades, en la base de datos computarizada, por el Jefe de
turno, ERB, una vez le fue dejada a su disposición en la oficina de Policía
Judicial a su cargo. 

Y fue en ese contexto que los jueces, singular y colegiado, luego de

constatar la condición de servidor público del acusado y sus facultades de
policía judicial, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4062 de 2011,
artículo 27, en lo atinente a la “vigilancia y control migratorio, en especial
en lo referente a la consulta e intercambio de información sobre
antecedentes judiciales, búsqueda selectiva en bases de datos, captura y
realización de los actos urgentes, así como las demás inherentes
exclusivamente al ejercicio de sus funciones y competencias.” y las
funciones propias de su cargo con relación al procedimiento enunciado,
verificaron la omisión objeto de reproche penal.

Sin que admitieran la justificación expuesta por el enjuiciado, relacionada

con el desconocimiento de la llegada de la mencionada mujer ante los
detalles entregados por el oficial RP, quien insistió en que le presentó y
dejó a disposición a la ciudadana, pues así se lo comunicó cuando ingresó
con los dos otros hombres deportados, sólo que la fémina quedó en la
parte exterior del recinto ante la carencia de una celda adecuada que la
separara de los hombres, en el interior.

En ese orden de ideas, si la valoración de las pruebas no fue cuestionada

ni se reprobó en concreto un yerro que diera al traste con el proceso
intelectivo que de ellas se efectuó, acorde con estas, surge evidente que el
recurrente BR se sustrajo de su deber funcional, luego desde el punto de
vista objetivo el prevaricato se configura.

Ahora, en lo atinente al elemento subjetivo, replicado por la defensa en su

recurso, es clave que los hechos probados eran los que daban cuenta que
el procesado intencionalmente desatendió sus obligaciones, ya que sólo
respecto de la citada ciudadana omitió cumplir sus deberes. Así, fue
trascendente la diferencia de proceder respecto de los otros pasajeros que
estuvieron a su cargo, inclusive, de los dos deportados más que llegaron
en el vuelo 045 procedente de México y fueron dejados a su disposición de
manera coetánea, y con quienes sí completo el procedimiento de rigor,
incluso advirtió de uno de ellos, la existencia de un requerimiento judicial
según anotación dejada con ese contenido en el libro de novedades,
situación que llevaba a inferir razonablemente que su conducta, en el caso
de MLB, fue deliberadamente omisiva pues no de otra manera se explica
esa disparidad de comportamientos frente a tres personas que arribaron al
país en calidad de deportadas en un mismo momento.

Es claro que conocía las obligaciones relacionadas con el trámite de

migración, y de las especiales que como Jefe de turno en la oficina Policía
Judicial se le atribuían y que comprendían, entre otras, la alimentación de
las bases de datos, así como del libro de minutas, del cual sólo respecto de
aquélla omitió el registro pertinente, y con posibilidad de actualizar su
condición de condenada, según se infiere del hecho que respecto de su
compañero de vuelo, que también fue deportado, sí anotó en el
mencionado libro el requerimiento judicial emitido por el “Juzgado Penal
Municipal nº 61, proceso 0602 de Bogotá”.

De esta forma aparece que la inferencia que descalifica la censora no fue el

producto de la imaginación o suposición efectuada por la autoridad
judicial, sino el resultado de la auscultación de los elementos de
convicción que permitieron llegar a ese convencimiento, en especial de las
circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores que
evidenciaban un actuar diferenciador respecto de otras personas que se
sometían al mismo procedimiento y de quienes no se advirtió irregularidad
alguna. Sin que finalmente, hubiera hecho parte del debate la generación
de una contraprestación económica que hubiese dirigido la inacción
reprobada, para éste o la conducta punible que a continuación se
analizará.

En consecuencia, el dolo como única forma admisible de la modalidad de

la conducta fluye en este caso, de modo que la sentencia no será casada
por este aspecto».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 50419
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP072-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/01/2019
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 15
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 295, 296 Y 302

ASUNTO: 
[…] el debate se contrae a dos aspectos puntuales: (i) si la decisión tomada
por la fiscal ZD es manifiestamente contraria a la ley; y (ii) el conocimiento
que tenía esta funcionaria acerca del sentido y alcance de la sentencia C-
591 de 2005, en lo que concierne al análisis del artículo 302 de la Ley 906
de 2004.

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / SISTEMA

PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: tiene la carga de demostrar todos los
elementos estructurales de la conducta punible, incluido el
dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes:
la correcta estructuración de la hipótesis factual y el desarrollo de un
programa metodológico no puede reemplazarse con especulaciones

Una vez descartado que la decisión de la procesada pueda catalogarse

como manifiestamente contraria a la ley, pierde relevancia el análisis del
dolo.

Sin embargo, debe resaltarse que el impugnante incurre en especulaciones

inaceptables para cuestionar las conclusiones del Tribunal sobre ese tema,
pues, entre otras cosas, dijo, sin ningún fundamento, que la procesada
formuló imputación en contra de JJMS y propició su condena porque se
alertó ante lo resuelto por esta Corporación en la de decisión CSJSP, 27
Jun. 2012, Rad. 37733, en la que, según se acaba de indicar, se
analizaron unos hechos sustancialmente diferentes.

El impugnante desconoce que la Fiscalía tiene la carga de demostrar todos

los elementos estructurales de la conducta punible, incluso aquellos que,
como el dolo, no son perceptibles por los sentidos. Con ese fin, debió
demostrar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede
inferirse que la procesada “conocía los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiso su realización”. 

Para tales efectos, la correcta estructuración de la hipótesis factual y el

consecuente desarrollo de un programa metodológico orientado a su
demostración no podían reemplazarse con especulaciones, a las que tuvo
que apelar el censor por la evidente falta de actividad investigativa, lo que
finalmente se tradujo en la celebración de varias estipulaciones (con los
yerros que ya fueron analizados), en virtud de las cuales no se practicaron
pruebas en el juicio oral. 

No sobra resaltar la importancia de la actividad probatoria frente a este

elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, porque permite
establecer en qué eventos las decisiones manifiestamente contrarias a la
ley (lo que no se demostró en este caso) obedecen al desconocimiento o la
incuria del sujeto activo (lo que puede incidir en la calificación de servicios
o dar lugar a sanciones disciplinarias), y en qué casos son producto de su
intención de trasgredir el ordenamiento jurídico y, por tanto, pueden ser
objeto de sanción penal

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 52921
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP191-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 23/01/2019
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 15
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 906 de
 2004 art. 32 núm. 3 / Ley 906 de 2004
art. 332 núm. 4

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis:
«[…] desde el ámbito subjetivo se encuentra configurado el delito en
alusión, porque siendo el dolo la única modalidad de la conducta bajo
cuyo marco se estructura, no se evidencia que la juez hubiera actuado con
la voluntad y el conocimiento de quebrantar el ordenamiento jurídico, sino
que hizo una interpretación del documento que había sido puesto a su
consideración, para arribar a la conclusión que con base en el mismo no
se podía librar mandamiento de pago, entendimiento que así para algunos
pueda resultar equivocado, lo cierto es que no responde a una actitud
dolosa, de mala fe, encaminada deliberadamente a desconocer las normas
legales imperantes».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 406598 | Fecha: 24/06/1986 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación | Publicado en:
GJ Nº 2424, pag. 438 - 442 Rad: 44697 | Fecha: 24/06/1986 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación | Publicado en: GJ Nº
2424, pag. 438 – 442 Rad: 44031 | Fecha: 29/07/2015 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 49649
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5188-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/12/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio / Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones
ACTA n.º : 400
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 / Ley 906 de 2004 art. 180 y 184

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en

casación / IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de autonomía / CASACIÓN - Principios / CULPA
CON REPRESENTACIÓN - No se configura / DOLO EVENTUAL -
Homicidio / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: frente a la
condena emitida por primera vez en segunda instancia la Sala examinará
los cargos y, oficiosamente, si es del caso, verificará si es conforme a
derecho / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

Tesis: 

«En esta oportunidad el defensor plantea que se incurrió en la “violación

directa” de la ley sustancial, pues a pesar de que en el caso de la especie
se está ante el delito de homicidio cometido con culpa con representación,
el Tribunal concluyó que tal infracción se había realizado con dolo
eventual, ignorando para el efecto que, por razón de la duda, ha debido
preferir aquella primera forma de culpabilidad, por tanto, el impugnante
pide que se case la sentencia y que se “absuelva al procesado del punible
de invasión de tierras”.
Señalado el alcance de la censura objeto de análisis formal, de entrada se
advierte que en ella se desconocen los principios que gobiernan el recurso
de casación.

En primer término, se evidencia el desconocimiento del principio de no

contradicción, pues conviene recordar que es pacífica la postura de esta
Corporación conforme a la cual, cuando se invoca la violación directa de la
ley sustancial, se impone que el recurrente se someta tanto a la realidad
fáctica declarada en la sentencia impugnada, como a la valoración
probatoria allí consignada, pues lo que básicamente se busca con la causal
en cita, es evidenciar que el aspecto fáctico reconocido en el fallo no es
gobernado por la norma utilizada por el juzgador (aplicación indebida), o
que es otra la que corresponde aplicar (exclusión evidente), o que el hecho
sí está regido por el precepto elegido por el funcionario judicial, pero sin el
alcance que se le concede al mismo (interpretación errónea).

Ahora, cada uno de los sentidos o conceptos de violación que se vienen de

enunciar exige composiciones argumentativas independientes.

Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente o falta de

aplicación de una norma, se impone comprobar el error acerca de su
existencia, vigencia, validez o falta de selección.

Empero, si se pretende evidenciar la aplicación indebida de una

determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la
defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la
hipótesis contemplada en aquella.

Finalmente, si lo deseado es poner de presente la interpretación errónea de

la norma, la tarea se debe concentrar en comprobar que a ésta se le
confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido.

Así las cosas, es claro que el recurrente se equivoca, de un lado, porque si

bien alega la violación directa de la ley sustancial, por igual se observa que
a la par cuestiona que no se haya tenido en cuenta el estado de duda
frente a la forma de culpabilidad en que el procesado cometió la conducta
punible, estado de duda que cabe recordar, obviamente obedece a la
imposibilidad de llegar a la certeza a través de las pruebas, aspecto este
que, como se dijo, no es posible discutir cuando se invoca la causal de la
violación directa, que es a la acude el impugnante.

De otra parte, el defensor también soslaya el principio de autonomía, por

cuanto a pesar de que identifica la causal de casación, no precisa el
sentido o concepto de violación, valga decir, no especifica si en el caso bajo
estudio se incurrió en la aplicación indebida, exclusión evidente o
interpretación errónea de la norma llamada a resolver el caso.

Las deficiencias formales vuelven a surgir, pues si se dejaran de lado los

dislates que anteceden, por igual se tiene que ignora nuevamente el
principio de autonomía, pues a pesar de que alega la duda, no precisa,
frente a la modalidad del dolo eventual, en qué recayó la incertidumbre
que la desvirtúa y, además, tampoco explica cómo probatoriamente se
encuentra configurada la culpa con representación, pues escasamente se
limita a ofrecer, bajo su muy particular punto de vista, una versión de los
hechos y, sin más, concluye que se está ante dicha clase de culpa.

Con todo, conviene señalar que contrario a lo afirmado por el impugnante,

no es cierto que hubiese mediado un amplio espacio de tiempo entre el
reclamo de la víctima por el alto volumen de la música que alteraba la
tranquilidad de su vecindario y el regreso del agresor con una arma de
fuego para inmediatamente accionarla contra la puerta del ofendido, el
cual se había asomado por ésta instantes antes e ingresado nuevamente,
así que la posibilidad de que estuviera tras ella era evidente.

Así que opuesto a lo afirmado por el censor, poco importa que por el
material en que estaba construida dicha puerta no se pudiera ver hacia
dentro a fin de identificar si tras ella estaba ubicado el occiso.

De otra parte, a la lista de desaciertos formales se suma otro que aparece

al final de la censura, pues allí el libelista pide casar la sentencia y
“absolver” al procesado, por lo cual es claro que desconoce el principio de
no contradicción, pues si en gracia a discusión el alegato del censor está
dirigido a obtener una condena por el delito de homicidio cometido con
culpa con representación, no es posible que depreque la exoneración del
acusado.

Es más, la desorientación del defensor es tan profunda, que solicita que la

absolución sea por un delito totalmente ajeno a los hechos que son objeto
de juzgamiento, es decir, el de “invasión de tierras”.

Por tanto, como el recurrente desconoce los principios que gobiernan el

recurso de casación, pero además escasamente deja enunciado el reparo
que ensaya y, a su vez, no tiene en cuenta el contenido de la prueba, de lo
anterior se sigue que esta censura, al igual que las restantes, también se
debe inadmitir.

[…]

Como quiera que en el caso de la especie se dictó sentencia condenatoria

por primera vez al resolver el recurso de apelación contra la sentencia
absolutoria de primera instancia, una vez eventualmente agotado el
mecanismo de insistencia, de oficio se dispone que vuelvan la diligencias al
Despacho del Magistrado sustanciador con el propósito de asegurar la
garantía en cita».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-590 | Fecha: 08/06/2005 |

Tema: CASACIÓN - Naturaleza del recurso Rad: 21321 | Fecha:
30/06/2004 | Tema: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Técnica en casación
Rad: 24322 | Fecha: 12/12/2005 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación / CASACIÓN - Principios / CULPA
CON REPRESENTACIÓN - No se configura / DOLO EVENTUAL - Homicidio

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 51858
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5241-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/12/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
ACTA n.º : 400
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 art. 11-3 y 24 / Ley 599
de 2000 art. 410 / Ley 600 de 2000 art.
207

TEMA: NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Debido proceso:

necesidad de identificar la causal y el momento procesal / NULIDAD -
Principio de trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
subsidiariedad en la formulación de los cargos / CASACIÓN - Absolución:
prevalece sobre declaratoria de nulidad / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN -
Imputación fáctica / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Licitaciones / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Se configura

Tesis:
«Invocar la causal de nulidad implica identificar con claridad los
presupuestos fácticos que dan lugar a la irregularidad que motiva la
invalidación, así como especificar el límite de la actuación a partir de la
cual se produjo el vicio, y la cobertura de la nulidad, pero sobre todo,
demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el
derecho afectado, ya que la anomalía denunciada tuvo injerencia
perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo
impugnado (principio de trascendencia).

En la primera parte de la demanda, el profesional del derecho, en cargos

separados, aduce dos motivos para anular la actuación, así: (i) haberse
presentado irregularidades sustanciales que afectaron las formas propias
del debido proceso, con incidencia sustancial sobre el derecho a la
defensa; y (ii) falta de defensa técnica.
El primer reparo de nulidad se funda en que la Fiscalía General de la
Nación para acusar a la señora MYYBB, entonces, Alcaldesa del municipio
de[…], Boyacá, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales no especificó la fase -precontractual, contractual o post
contractual- en que habría cometido las irregularidades al celebrar el
contrato de obra civil para la construcción de un programa de
mejoramiento de vivienda y saneamiento básico rural denominado “[…]”,
según convenio de cooperación No. 28011048320 con la empresa […], por
valor de $487.900.000. Así como tampoco, los fundamentos probatorios y
jurídicos que permitieran determinar que había incurrido en una conducta
dolosa y menos el grado de participación.

El primer desatino que se advierte en la postulación del cargo, es que

debió proponerlo como subsidiario en la medida en que los demás reparos
formulados bajo la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la
Ley 600 de 2000, persiguen la absolución de la procesada, y en esa
medida esa decisión adquiere mayor relevancia frente a la invalidación del
proceso.

Lo anterior por cuanto de prosperar el cargo de violación indirecta,

resultaría inane declarar la nulidad pretendida, pues, en tales condiciones
“la absolución prevalece sobre otras posibles decisiones que pudieran
favorecer de forma diversa al procesado”. (CSJ SP3623-2017) - CSJ SP, 15
mar. 17 de 2017. Rad. 48175.

Efectuada la anterior aclaración, de todos modos el censor no logra

demostrar de qué manera se hubieren afectado las “formas propias del
proceso” e impedido que la procesada conociera las razones fácticas y
jurídicas por las cuales fue convocada a juicio por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código
Penal, que amerite la nulidad de todo lo actuado, a partir inclusive, de la
resolución de acusación.

Efectivamente, frente a las quejas formuladas por el censor, la Fiscalía

General de la Nación fue clara en señalar que la señora MYBZ, entonces
Alcaldesa del municipio de […] Boyacá, para celebrar el contrato de obra
civil para la construcción de un programa de mejoramiento de vivienda y
saneamiento básico rural denominado “[...] ”, según convenio de
cooperación No. 28011048320 con la empresa […] ., no tuvo en cuenta el
trámite denominado “licitación pública o concurso público”, a que hace
referencia el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por la naturaleza y cuantía
del objeto contractual, sino que dio inicio al proceso de contratación
realizando “invitación directa”.

Es decir, lo que siempre se enrostró a la procesada, como representante

del ente territorial, fue el desconocimiento del tipo de contratación por el
que debió optar, por manera que el proceso seleccionado estuvo viciado
desde su inicio.

En tal medida, resulta desatinado y desacorde con la realidad procesal,

que la imputación fáctica se torne difusa como lo quiere hacer ver el
recurrente, pues claramente se reprochó en la acusación que “el contrato
de obra pública no es una de las excepciones estipuladas en el numeral 1°
del Art. 24 ibídem; situaciones en las cuales se puede adelantar la
contratación de forma directa”, además, del hecho de no haber contado
con la autorización previa del Concejo Municipal para esos efectos
específicos, puesto que suscribió el acuerdo superada la fecha en la que
podía realizar este tipo de actos jurídicos.
[…] emerge claro que la forma de participación en la comisión de la
conducta punible endilgada, reposa en el hecho de que es autor del delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el servidor público que
suscribe el contrato que, en este caso era función exclusiva de la acusada
en calidad representante legal del ente territorial, por manera que la
procesada pudo conocer el hecho frente al que debía ejercer su defensa.

Así pues, es manifiesto que en el sub examine el censor no demostró

afectación a la garantía fundamental al debido proceso, puesto que la
acusación expresa claramente que la señora MYBZ actuó de manera
dolosa, porque a sabiendas de que no podía suscribir el contrato, no dudo
en hacerlo pese a que se requería autorización del concejo municipal y que
debía agotar el trámite previsto en el Estatuto de Contratación Pública.

Así las cosas, el cargo de nulidad no acredita los presupuestos en que el

censor funda la irregularidad deprecada» 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 48175 | Fecha: 15/03/2017 |

Tema: CASACIÓN - Absolución: prevalece sobre declaratoria de nulidad
Rad: 44469 | Fecha: 24/09/2014 | Tema: DEFENSA TÉCNICA - Técnica
en casación Rad: 38044 | Fecha: 22/10/2014 | Tema: DEFENSA
TÉCNICA - Técnica en casación Rad: ST-383 | Fecha: 18/03/2011 |
Tema: DEFENSA TÉCNICA - La eficacia no se mide por el volumen de
recursos interpuestos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 53956
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5257-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa
Marta
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/12/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 400
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley 600 de
2000 art. 6, 7, 8, 9, 10, 207, 212, 213 y
216

TEMA: DELITO CONTINUADO - Configuración: requiere dolo unitario,

global o de conjunto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso
raciocinio / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe
evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el
juzgador / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: entre la
resolución de acusación y su formulación en audiencia de juzgamiento, si
se incluye un agravante sin adicionar hechos nuevos / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de trascendencia
Tesis: 

«En lo relacionado con la ausencia de recursos por el rompimiento de la

unidad procesal, la recurrente parte de la afirmación según la cual, con
base en la prueba recaudada para ese momento, se trató de un delito
cometido en la modalidad continuada, pero no precisa a qué prueba se
refiere, ni explica cómo, en caso sub examine es así, pues simplemente
asegura lo que desde su punto de vista revelaba la prueba que no
puntualiza, sin demostrar que más allá de la pluralidad de acciones que
infringieron el mismo precepto penal, existió un dolo unitario, no
renovado.

Igualmente ocurre cuando aduce que se confundió la prueba objetiva de

los hechos -que tampoco precisa ni desarrolla- para imputar el delito de
peculado por apropiación, quedando así su afirmación amparada en su
particular punto de vista, toda vez que tanto en la resolución de acusación
como en las subsiguientes fases procesales, los jueces de instancia
hallaron demostrada la configuración del delito por el que se emitió juicio
de condena.

Resultan asimismo intrascendentes las alegaciones referidas a que en la

imputación se le endilgó el punible de peculado por apropiación y en la
acusación le fueron adicionados los delitos de falsedad en documento
público y privado, toda vez que por los dos últimos el Tribunal declaró la
prescripción de la acción penal y, por lo tanto, en nada repercute en la
declaración de justicia que contra los procesados obra por el delito de
peculado por apropiación.
La demandante también estima que se vulneró el derecho de defensa
cuando no se interpusieron recursos contra la resolución de acusación
porque se incurrió en error de falso juicio de identidad cuando adicionó el
sentido de las pruebas; yerro que además de pertenecer a otra estirpe -la
del error de hecho por falso raciocinio-, queda sin precisarse, como
igualmente ocurre cuando increpa que en la aludida decisión se le dio
valor probatorio a “algunos” testimonios que en nada relacionan sus
dichos con la acción punitiva que se imputaba a su defendido y que se
conforma con afirmar, ya que no explica cuáles fueron las pruebas
adicionadas, qué es lo que ellas realmente dice, en qué consistió la
adición, ni a cuáles testimonios se les otorgó un indebido valor probatorio.

Finalmente, en cuanto a que el defensor omitió pronunciarse respecto de

la falta de congruencia existente entre la resolución de acusación y la
acusación formulada durante la audiencia pública de juzgamiento -que
por demás debió ser alegada por la vía de la causal segunda de casación-,
por cuanto en la primera no se acusaba a su representado de los delitos
con el agravante de la cuantía y ello configura una violación al principio de
congruencia, la Sala estima que tal y como lo apreció el Tribunal, este
argumento desconoce que a pesar de que en el escrito de acusación se
omitió expresar la aludida circunstancia de agravación, en todo momento
se hizo referencia a la cuantía apropiada, de manera que dicha
circunstancia no vulneró el derecho de defensa del acusado, como quiera
que no fue sorpresiva, en tanto que no se adicionaron hechos nuevos con
repercusión jurídica».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 41282 | Fecha: 26/10/2016 |
Tema: NULIDAD - Técnica en casación Rad: 27383 | Fecha: 25/07/2007 |
Tema: DELITO CONTINUADO - Configuración: requiere dolo unitario,
global o de conjunto Rad: 26483 | Fecha: 22/08/2008 | Tema:
INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 31793 | Fecha: 09/12/2010 |
Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 30970 | Fecha: 02/03/2011
| Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 46196 | Fecha:
28/10/2015 | Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 51475
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5092-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 29/11/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 394
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 y 194

TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia:

requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia:
improcedencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Carácter excepcional

Tesis:
«En el asunto examinado, el abogado de JACS promovió acción de revisión
con fundamento en el ordinal 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004,
que habilita remover los efectos de cosa juzgada de la decisión judicial
cuando la Sala de Casación Penal varía de manera favorable el criterio
jurídico que sirvió para sustentar el fallo condenatorio, tanto en lo
concerniente a la declaratoria de la responsabilidad como a la punibilidad.

La procedencia de dicha causal está condicionada a la acreditación de los

presupuestos que se relacionan a continuación:

i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un

criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus
pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572).

ii) La identidad entre los fundamentos contenidos en el fallo cuestionado y

los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015,
rad. 43309).
iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del
desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con
anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624).
iv) Finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente al
juicio de responsabilidad o con relación a la punibilidad.

Pues bien, el demandante pretende que se rescinda la sentencia del 28 de

octubre de 2015, emitida por esta Corporación, y en consecuencia, se
absuelva a su representado del delito de prevaricato por acción, ante el
supuesto cambio jurisprudencial favorable generado con la emisión de la
sentencia CSJ SP9067-2016, Rad. 43414 del 29 de junio de 2016.

Específicamente, aseguró que la Sala fijó el criterio atinente a que la

“inexperiencia” del funcionario judicial, acusado de prevaricato por acción,
excluye el dolo, postura que a su juicio derruye los fundamentos de la
condena, toda vez que para la época de los hechos, JACS tenía un escaso
“conocimiento… y experiencia básica en el original trajín procesal del
sistema acusatorio…”

En efecto, la Sala, en el aludido fallo, al referirse al elemento subjetivo del

tipo penal previsto en el artículo 417 de la Ley 599 de 2000, hizo énfasis
en que se requiere acreditar que el sujeto activo era consciente de que su
comportamiento contrariaba el ordenamiento jurídico y a pesar de ello
quiso ejecutarlo, resaltando, también, la necesidad de analizar en cada
caso particular la incidencia que pudo tener en el actuar reprochado la
experiencia del funcionario judicial, en aras de establecer si el componente
subjetivo inherente al prevaricato emerge o no.

Ello, en razón a que se torna desacertado concluir que todo acto errado
por parte de aquel cuya experiencia en la labor de administrar justicia es
exigua, constituye automáticamente delito, en tanto se incursionaría en
los linderos de la responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita
en nuestro ordenamiento jurídico.

Expuesta así la postura que el interesado aduce como novedosa, puede

concluirse que el contenido del fallo traído a colación no versa sobre un
“nuevo criterio jurídico” ni se avizora un cambio jurisprudencial, como
finalmente reconoció el libelista al sostener que «la sentencia con radicado
43.414 del 29 de junio de 2016, es una sentencia con mayores argumentos
jurídicos frente al tema de la EXPERIENCIA DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO…”

En realidad, en aquella ocasión la Sala se ocupó de reiterar que la carga

incriminatoria con base en la cual se desvirtúa la presunción de inocencia
corresponde a la Fiscalía, por consiguiente, dicha parte está obligada
además de acreditar la concurrencia de los elementos objetivos del tipo,
también a demostrar la existencia del dolo.

No obstante, en el caso entonces debatido el delegado del órgano de

persecución penal desatendió tal deber, mientras que la defensa, de
manera acuciosa y sustentada, se preocupó por demostrar que la
funcionaria procesada no había desarrollado la conducta punible bajo la
modalidad atribuida, luego era “dable hablar de un error judicial, quizás
producto de una frágil formación jurídica, o de una actuación ligera o
descuidada, lo cual descarta el dolo”, motivo por el cual no fue posible
dictar condena por el delito de prevaricato por acción, el cual es de
naturaleza dolosa.
En ese sentido, de ninguna manera la Sala estableció una regla según la
cual el poco tiempo que el funcionario lleve desempañando la labor judicial
desvirtúa, per se, la configuración del dolo y, por tanto, determina
indefectiblemente la absolución, pues ello sólo deviene de una lectura
parcializada e interesada de la providencia 43414 del 29 de junio de 2016,
que deja de lado el análisis ponderado y en conjunto de los medios de
persuasión que realizó la Sala, a partir del cual concluyó que no se
cumplía el estándar previsto en el artículo 381 del Código de
Procedimiento Penal para la declaratoria de responsabilidad penal.

Nótese que el precedente que pretende imponer el actor no entraña un

criterio de contenido jurídico, como exige la causal de revisión invocada,
sino que evidencia un debate eminentemente probatorio en torno a la
configuración del dolo, ajeno al numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906
de 2004.

En tales condiciones, es claro que no se ha acreditado la existencia de un

novedoso criterio jurídico que deba aplicarse a la situación de JACS y que
resulte favorable a sus intereses.

[…]

Es indudable que el apoderado de JACS pretextando una variación

jurisprudencial, utiliza la acción de revisión para continuar el debate sobre
el dolo con que actuó el entonces Fiscal 23 Local de Santa Rosa de Viterbo
al disponer, el 11 de noviembre de 2007, el archivo de la actuación seguida
contra Carlos Julio Moreno, por el delito de hurto calificado, cuando tal
discusión fue agotada en las instancias, suponiendo de forma errada que
la acción de revisión es un sucedáneo del proceso ordinario. 

Tal pretensión es inaceptable porque este mecanismo de carácter

excepcional no es un instrumento diseñado para reactivar, como si se
tratara de una fase adicional del trámite, la controversia sobre los hechos
o circunstancias que fueron o debieron ser materia de análisis y decisión
en el respectivo proceso (entre otras, CSJ SP 3 dic. 2014, rad. 42647)».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34025 | Fecha: 07/07/2010 |

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos, constancia de
ejecutoria Rad: 38852 | Fecha: 27/06/2012 | Tema: ACCIÓN DE
REVISIÓN - Demanda: requisitos, constancia de ejecutoria Rad: 52545 |
Fecha: 16/05/2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración:
requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto
de corrupción

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 48541
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5117-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/11/2018
DECISIÓN : CONFIRMA / PRECLUYE LA
INVESTIGACIÓN
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 390
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 414 / Ley 599 de
2000 art. 32-3, 331 a 335

TEMA: PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo

Tesis:
«Componente subjetivo del tipo “prevaricato por omisión”

Esta Sala ha matizado en diversas oportunidades frente al aspecto

subjetivo del tipo penal de prevaricato por omisión, que este es
esencialmente doloso, requiriendo para su configuración que el servidor
público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones,
comportando que el autor asuma una representación efectiva y actual de
la contrariedad de su actuación con la ley». 

PREVARICATO POR OMISIÓN - Omisión propia / PREVARICATO POR

OMISIÓN - No se configura / PREVARICATO POR OMISIÓN -
Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos:
elemento normativo (acto propio de sus funciones), explicación

Tesis:
«Conforme con el análisis del tipo penal “prevaricato por omisión”, éste se
configura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario,
por medio de las conductas reseñadas en el aspecto objetivo de la
infracción; empero, es indefectible que dicha conducta deba ser voluntaria
y con conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales.
Es decir, se refiere a una omisión ilegal acompañada de una voluntad libre
de realizar alguna de las hipótesis descritas en el artículo 414 de la Ley
599 de 2000.

En este sentido, es imperioso examinar si la actuación de la Fiscal 37

Delegada ante los Jueces Municipales de Pereira, al ordenar el archivo de
la querella presentada por LAGC, y no verificar que el denunciado no
correspondía con el nombre del querellado, en tanto había fallecido en el
2008, se ajusta a un comportamiento mediado por el dolo. 

El acervo probatorio da cuenta que el Despacho de la Fiscal Delegada ERV

estuvo aquejada por una cantidad exorbitante de procesos, los cuales
debían ser atendidos en ocasiones sólo por ella, al no contar con asistente,
lo que consolida un grado de culpa, producto de la infracción al deber
objetivo de cuidado -bajo las ritualidades del artículo 23 del Código Penal.
Empero, como el prevaricato por omisión es una conducta delictiva que no
admite modalidad culposa, bajo esta noción no resulta típicamente
adecuado responsabilizar penalmente a la funcionaria. 

Ahora, respecto del componente subjetivo del tipo, la ausencia de dolo se

ve reflejada en el obrar de la Fiscal ERV en tanto, luego de que le fue
entregado el informe de Policía Judicial con el desistimiento suscrito por la
querellante, lo único que realizó, de manera diligente, fue lo que en
derecho correspondía ordenando el archivo de las diligencias sin atender
otra circunstancia, como por ejemplo, que la persona denunciada estuviere
fallecida, ya que la sola dimisión de parte de la víctima, en tratándose de
un delito querellable, da lugar al archivo de la investigación, resultando su
manifestación vinculante, debiéndose culminar el trámite penal para que
el Estado no continúe con la persecución del delito. 

La Sala considera que no obra en la foliatura prueba indicativa acerca del

querer de la investigada dirigido a no cumplir con sus deberes oficiales,
esto es, ausencia del tipo subjetivo, haciendo que la conducta sea atípica,
pues el dolo en sede de tipicidad reclama la coexistencia de dos factores: el
conocimiento de los hechos y la voluntad en su realización.

Por consiguiente, la Corte encuentra que la Fiscalía sí demostró la causal

de preclusión invocada (atipicidad del hecho investigado), como
acertadamente lo dedujo el Tribunal en primera instancia.

En consecuencia, la Sala ratificará la decisión proferida por la Sala Penal

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 53846
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5044-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/11/2018
DECISIÓN : DECLARA DESIERTO EL RECURSO
DELITOS : Prevaricato por acción / Privación ilegal
de la libertad
ACTA n.º : 390
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR

ACCIÓN - No se configura

Tesis: 

«[…] si se hiciera abstracción del motivo fundamental de absolución, la

Sala debe decir que, en efecto, comparte la visión probatoria del A quo en
lo que concierne a la inexistencia de un actuar doloso en cabeza del
procesado, quien pudo explicar amplia y satisfactoriamente las muchas
razones que lo condujeron a entender que era posible abrir investigación
por el delito de tortura.

Ya con lo referido en precedencia se advierte por la Corte cómo lo

adelantado por la justicia Penal Militar no abarcaba efectivamente los
hechos constitutivos de tortura, así que perfectamente el acusado pudo
asumir que la cosa juzgada se ofrecía apenas aparente, irradiando este
concepto la decisión de expedir copias para que se adelantase la
correspondiente investigación. 

Pero, además, una vez repartido en su oficina el asunto, quiso corroborar

su punto de vista con un experto en la materia, quien acudió al juicio y
bajo la gravedad del juramento ratificó haber conceptuado al respecto, con
la remisión a un tema similar tratado por la Corte Interamericana de
Derechos humanos.

El caso al que refirió el declarante Giovanny Arias Morales, fue examinado

ampliamente por el Tribunal y pese a que la Fiscal del caso lo dice carente
de consonancia fáctica con lo que en este proceso se examina, pudo
concluirse que, cuando menos, guarda relación en que se trata de un
delito de tortura atribuido a un militar, que no fue adecuadamente
investigado y sancionado por la justicia.

Ello, entiende esta Corporación, pudo ser suficiente para que el procesado
afincara su postura, independientemente de las críticas que realiza la
apelante, pues, debe tomarse en consideración que al acusado no se le
absuelve porque haya acertado o no en ese criterio, sino en atención a que
no obró con dolo, o mejor, estimó con la información en la mano que era
factible adelantar el proceso penal por el delito de tortura.

Es por ello que resultan irrelevantes los comentarios que entrega la

impugnante en torno del conflicto armado y la necesidad de que el delito
de tortura se enmarque allí, entre otras razones, porque la conducta en
cuestión se estima delito de lesa humanidad, como así lo dejó sentado la
Procuraduría en su decisión sancionatoria, también tomada en cuenta por
el procesado, independientemente de la existencia o no de dicho conflicto. 

Algo similar cabe señalar en torno de la posibilidad o no de que por vía de

la acción de revisión se pueda derrumbar la cosa juzgada contenida en
una decisión interlocutoria de la justicia castrense, como quiera que,
efectivamente, se alzaban motivos para suponer que el Fiscal adscrito a la
misma no contaba con superior jerárquico en la justicia ordinaria que
revisara la cesación de procedimiento; y es claro que la ley solo consagraba
expresamente la posibilidad de acudir al mecanismo respecto de
sentencias, aunque no se ignora que la Corte Constitucional ya había
extendido la acción a las decisiones tempranas de terminación del proceso,
tal cual lo precisó el Tribunal en el fallo atacado. 

Las pruebas recopiladas impiden asumir que el procesado actuó con

ánimo corrupto o pretendiera acomodar a su capricho el proceso penal.
Tampoco se advirtió de algún tipo de animadversión o malquerencia hacia
el investigado en ese caso, que permitiera verificar una pretensión malsana
en la decisión de abrir instrucción.

Por ello, cuando menos, puede decantarse la inexistencia de certeza en

torno del crucial aspecto de la culpabilidad dolosa, suficiente para que,
como lo hizo el Tribunal, se absolviera al funcionario».

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 48820
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4883-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2018
DECISIÓN : SI CASA / CONDENA
DELITOS : Concierto para delinquir
ACTA n.º : 383
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29 inc. 1, 228, 235 inc. 2 y
235 inc. 7 / Acto Legislativo 01 de 2018
art. 3 / Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polìticos 15 art. 15 núm. 5 /
Ley 599 de 2000 art. art. 32, 38 núm. 1,
38 B, 61, 63, 68 A inc. 2, 340 inc. 1 y
340 inc. 2 / Ley 600 de 2000 art. 24,
178, 180, 186, 187, 194 y 201 / Ley
733 de 2002 art. 8 / Ley 906 de 2004
art. 188 inc. 2 / Ley 1709 de 2014 art.
29

ASUNTO: 
Los cargos a la luz de los cuales la Sala examinará la construcción de la
premisa fáctica de las decisiones impugnadas, por la vía de la infracción
indirecta de la ley sustancial, estriban en el cuestionamiento de los
procesos de apreciación y valoración probatoria, aplicados por los
falladores de instancia. Las hipótesis de ilegalidad presentadas por las
censuras -depuradas por la Sala para permitir un pronunciamiento de
fondo-, por una parte, se fundamentan en la total inobservancia de
algunas pruebas, así como en el cercenamiento del contenido objetivo de
otros medios de conocimiento; por otra, derivan de un análisis probatorio
en contravía de los criterios de la sana crítica. De esta manera, la Corte
verificará la construcción de la premisa menor del silogismo de la
resolución, para establecer si se presentaron los yerros de observación y
de valoración presentados en las demandas, que invaliden la estructura
probatoria construida en las instancias. En caso afirmativo, establecerá si
los errores son de magnitud o trascendencia suficiente para variar el
sentido de la decisión cuestionada, lo cual, a su vez, obligaría a aplicar un
nuevo juicio de responsabilidad sobre los hechos que, efectivamente,
habrían de entenderse como probados

TEMA: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: dosificación

punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: ubicarse en el
mínimo no implica imponer la pena mínima / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Sistema de cuartos: criterios de valoración / SUSPENSIÓN CONDICIONAL
DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia / PRISIÓN
DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena sea por concierto
para delinquir agravado / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Dosificación
punitiva: intensidad del dolo / CONCIERTO PARA DELINQUIR -
Dosificación punitiva: condición de primera autoridad municipal del
procesado / ORDEN DE CAPTURA - Por sentencia condenatoria

Tesis: 

«Al señor CMTO se le imputó, en calidad de autor, el delito de concierto

para delinquir agravado, descrito en el art. 340 incs. 1º y 2º del C.P.,
modificado por el art. 8º de la Ley 733 de 2002, por haberse concertado
para promover un grupo armado al margen de la ley. En consecuencia, los
extremos punitivos son de 72 a 144 meses, para la pena de prisión, y de
2.000 a 20.000 s.m.l.m. de multa.

[…]

De acuerdo con los extremos arriba indicados, el ámbito punitivo de

movilidad para el concierto para delinquir agravado es de 72 meses y
18.000 s.m.l.m., que al ser divididos en cuartos, da como resultado 18
meses y 4.500 s.m.l.m., respectivamente

Mínimo Medios Máximo

72 m. 90 m. y 1 día 108 m. 126 m. y 1 día 144 m.

2.000 s.m. 6500 s.m. 11.000 s.m. 15.500 s.m. 20.000 s.m. 

Ahora bien, a la luz del art. 61 del C.P., puesto que no se imputaron
circunstancias genéricas de agravación y sin ese requisito la Corte no las
puede considerar, las penas han de dosificarse en el cuarto mínimo.

[…]

En el presente caso, la Sala impondrá las penas máximas del primer

cuarto, esto es 90 meses de prisión (7.5 años) y 6.500 s.m.l.m. de multa.
Ello, por cuanto hay múltiples elementos para sostener que la sanción
penal por el concierto para delinquir en cuestión, ya agravada por su
finalidad, debe agravarse aún más. 

En primer lugar, dado que el reproche en este caso tiene un contenido

penal especial, que maximiza la gravedad de la conducta, ya que no se está
hablando de un ciudadano del común, a quien se le censura la mera
connivencia con tales organizaciones armadas, sino de uno especial,
privilegiado y calificado, que empoderado por la sociedad, representándola
y encarnado el poder estatal, aceptó las reglas de los violentos, los
financió, pactó con ellos y terminó sellando una alianza punible que
comprometieron su independencia y legitimidad como primera autoridad
municipal. El deber del acusado, como primera autoridad de policía en
[…], era el de combatir los grupos armados ilegales, no tornarse en su
auxiliador para facilitar la legitimación de su actuar criminal. 

En segundo término, por cuanto la intensidad del dolo es igualmente

elevada. Al procesado no le bastó con asistir a los plurimencionados
“congresos ilegales” ni financiar la actividad de las autodefensas, sino que
acudió a ellas como un instrumento ilegítimo para materializar sus
aspiraciones de poder. En ese contexto, instrumentalizó a los paramilitares
para que se atentara en contra de un opositor político, al tiempo que
orquestó con aquéllos el apoyo para el candidato de su preferencia, para el
siguiente período de alcaldía. Además, no puede pasarse por alto que CT
quebrantó sus deberes como autoridad de policía municipal,
absteniéndose de denunciar y combatir el actuar criminal de las
autodefensas, aspecto que igualmente incrementa el daño potencial o real
creado, pues no puede pasarse por alto que esa connivencia e inactividad,
además de deslegitimar al Estado ante la ciudadanía, facilitó la comisión
de graves crímenes cometidos en la región en contra de la población civil,
como -por apenas mencionar uno- el homicidio de CO.

[…]

Por último, es claro que, a la luz del art. 63 del CP -tanto original como
modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014- dado que la pena de
prisión impuesta (90 meses) supera los tres y cuatro años,
respectivamente, no es posible concederle al procesado el subrogado de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena. Tampoco es viable la
prisión domiciliaria, puesto que el límite mínimo legal de la pena es
superior a cinco años de prisión, si se analiza el asunto a la luz del art. 38-
1 original del C.P., mientras que, en los términos de los actuales arts. 38B
y 68A inc. 2º ídem, tal beneficio está prohibido para el delito de concierto
para delinquir agravado.

[…]

En consecuencia, por haber incurrido en errores de hecho que comportan

la violación indirecta de la ley sustancial, cifrada esencialmente en la falta
de aplicación del art. 340 incs. 1º y 2º del C.P., la Sala casará la sentencia
de segundo grado y, en su lugar, dictará fallo de reemplazo para condenar
a CMTO, como autor de concierto para delinquir agravado, a las penas de
90 meses de prisión y 6.500 s.m.l.m. de multa. La pena accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será
idéntica a la de prisión.

De otro lado, por cuanto se negó tanto la suspensión condicional de la

ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, se dispondrá la captura
del sentenciado. Ello, teniendo en cuenta que el procesado fue afectado
con medida de aseguramiento de detención preventiva (art. 188 inc. 2º del
C.P.P.), que mantuvo efectos hasta la sentencia de primera instancia,
cuando se dispuso la libertad provisional del señor TO». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 26585 | Fecha: 17/08/2010 |

Tema: APARATO ORGANIZADO DE PODER - Organización criminal:
estructura y jerarquía Rad: 28436 | Fecha: 11/04/2012 | Tema:
CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: con fines de paramilitarismo,
alianzas con políticos, gravedad de la conducta Rad: 44564 | Fecha:
14/11/2018 | Tema: SENTENCIA - Condenatoria: proferida en única o
segunda instancia o en casación, impugnación creada bajo el Acto
Legislativo 01 de 2018, procedencia

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 54164
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4915-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 14/11/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 382
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley 600 de
2000 art. 206, 207, 207 núm. 1 y 212
núm. 3

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades:

técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Parte de la aceptación plena de los hechos / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dolo / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura

Tesis: 

«De acuerdo con el cuerpo primero del art. 207-1 del C.P.P., la casación
procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación
indebida de una norma sustancial llamada a regular el caso. La norma
estatuye la modalidad de infracción directa o inmediata de la ley. Ello
supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a una mera
oposición entre la sentencia y ley, sin que tenga cabida la intermediación
de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez fija la premisa
fáctica del silogismo jurídico. 

En consecuencia, al escoger esta vía de impugnación, el recurrente acepta

tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como
el correspondiente escrutinio probatorio que los soporta, obligándose a
dejar de cuestionarlos, so pena de desbordar la unidad lógica del reproche
[…].

[…]

De suerte que, al atacarse la sentencia por la vía directa, las premisas

fácticas de la decisión impugnada se reputan inamovibles, lo que
igualmente exige al censor reseñarlas con fidelidad, pues de lo contrario la
Corte aplicaría un análisis de adecuación normativa inatinente. Si bajo el
pretexto de no cuestionar la base probatoria de los fallos el impugnante
presenta otros hechos, distintos a los que se declararon probados en ellos,
se incurre en una infracción que da al traste con la pretensión de
admisión del cargo, por tergiversación de la premisa menor del silogismo
jurídico. 

Y esa infracción se detecta en la demanda formulada en nombre de EMS,

por la vía de la violación directa de la ley. La censura desbordó la unidad
lógica del reproche, pues si bien la libelista controvierte el ejercicio de
selección normativa aplicada por los falladores de instancia, también es
verdad que tergiversó las premisas fácticas de las sentencias impugnadas.
Y así, el cargo deja de gravitar en torno a meros aspectos de oposición
entre la sentencia y la ley, aplicables a la construcción de la premisa
jurídica de la decisión.

En efecto, los criterios presentados por la censora, a fin de demostrar que

el actuar típico de la procesada, en lo subjetivo, fue culposo y no doloso,
resultan estériles de cara al enjuiciamiento de la sentencia en casación,
pues la declaratoria de responsabilidad penal no se fundó en los hechos
traídos a colación por la demandante, sino en otros, diversos, lo cual
impide a la Corte estudiar de fondo el reclamo, en la medida en que la
verificación del juicio de adecuación típica recaería sobre una hipótesis
distinta a la acreditada en la unidad decisoria conformada por los fallos de
instancia.

[…]

Bien se ve, entonces, que contrario a lo expuesto por la demandante, no

fueron los actos contrarios a los deberes que la legislación procesal civil le
impone a los secuestres, para el desempeño de sus funciones de custodia,
gestión y administración de bienes, los que fundamentaron el análisis de
tipicidad, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, sino uno muy concreto,
para determinar si hubo o no malversación de dineros con destinación
pública, a saber, la apropiación de las cuotas de arrendamiento que le
fueron pagadas y que, en lugar de consignar a la cuenta de depósitos
judiciales, conservó para sí.

[…]

Con esos referentes fácticos, el Tribunal analizó cómo la apropiación del

dinero proveniente del arrendamiento del carro por parte de la acusada
tuvo lugar dolosamente, es decir, con cognición y voluntad.

[…]

En síntesis, para el Tribunal, factores externos del comportamiento de la

procesada, así como aspectos propios del ejercicio de la función como
secuestre, permiten concluir que, al cobrar las cuotas de arrendamiento
por el vehículo, quedándose con ellas en lugar de consignarlas a la cuenta
de depósitos judiciales, sabía que se estaba apropiando de dineros
públicos y que era su voluntad hacerlo. Ello, por cuanto i) desde un primer
momento le mintió al juzgado sobre la ubicación del automóvil; ii) arrendó
éste reservándose la facultad de cobrar las cuotas mensuales, sin facultar
al arrendatario para consignarlas a órdenes del juzgado, iii) en la
indagatoria aseveró que sí autorizó a aquél para consignar la mensualidad
de esa manera, pero en el contrato no existía tal cláusula; iv) el pacto se
formalizó en un formato contentivo de un contrato diverso, de donde se
evidencia el afán de la acusada de percibir con prontitud dinero por el uso
del carro; v) la procesada informó al juzgado sobre el arrendamiento del
automóvil después de un año de celebrar el contrato y vi) la señora MS
tenía plena consciencia sobre la irregularidad de su conducta, pues había
sido secuestre por más de una década.

Y sobre esas proposiciones fácticas que ciertamente son pertinentes y

suficientes para concluir probatoriamente que hubo dolo en el
comportamiento imputado, no es que recaen las observaciones jurídicas
contenidas en la censura, pues artificiosamente la demandante muestra a
la Corte las apreciaciones del juez de primera instancia, ocultando los
argumentos expuestos por el ad quem para afirmar el dolo en el actuar de
la acusada. De suerte que la constatación de los elementos cognitivos y
volitivos requeridos en la conducta típica para calificar como dolosa la
apropiación del objeto material del delito no recae sobre la negligencia a la
que hace alusión la censora, sino a otras proposiciones fácticas, que
deliberadamente excluye la censora para plantear su análisis jurídico.

La supuesta aplicación indebida del art. 397 del C.P. es analizada por la
demandante en relación con enunciados fácticos ajenos y del todo
extraños a la sentencia impugnada, por lo que mal podría la Sala admitir
para estudio de fondo planteamientos que desbordan la estructura fáctica
de la decisión. Además, la refutación es del todo inatinente e insuficiente,
como quiera que la imputación que dio lugar a la declaratoria de
responsabilidad fue la apropiación del dinero, no la disposición que la
procesada tuvo del vehículo, la pésima administración del bien, el
abandono del mismo ni la negligencia. La libelista no comprende que la
condena, como lo clarificó el Tribunal, deriva de la apropiación de un
objeto material distinto al automóvil, a saber, el dinero que recogió por el
arrendamiento del mismo.

[…]

Desde esa óptica, la Sala advierte que la censura se ofrece del todo
inidónea para provocar una decisión sustancialmente diversa a la
consignada en las sentencias impugnadas. Ello, por cuanto las premisas
de refutación son inconsultas con la estructura probatoria y la motivación
expuesta en los fallos de instancia. La demandante, artificiosamente,
presenta a la Corte una reseña deformatoria de los fundamentos fácticos
efectivamente acogidos en las decisiones impugnadas, a fin de acreditar la
configuración de los supuestos yerros por violación directa. Y esto torna su
refutación en infundada, insuficiente y desatinada para remover los
cimientos argumentativos que soportan la declaratoria de responsabilidad
penal en contra de EMS, por el delito de peculado por apropiación.

En esos términos, la falta de fidelidad en la reseña de las premisas fácticas

que efectivamente componen la unidad decisoria impugnada en casación
comporta la inadmisión del reproche por violación directa de la ley
sustancial».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 26923 | Fecha: 25/04/2007 |

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 52766
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4902-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2018
DECISIÓN : REVOCA SENTENCIA
CONDENATORIA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 382
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 600 de
2000 art. 21 y 66 / Ley 906 de 2004 art.
32 núm. 3

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia:

variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la
calificación jurídica por el juez, en recurso de apelación / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica: respecto del
núcleo factico contenido en la acusación / ABUSO DE FUNCIÓN
PÚBLICA - Elementos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Concepto / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Se configura / ABUSO DE
FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se
configura: por ausencia del elemento subjetivo

Tesis:
«[…] al tenor de la acusación presentada en contra de JDJCD, la misma
centra su reproche en el hecho de que el procesado ordenó un
restablecimiento de derechos cuando carecía de competencia para hacerlo,
en la medida que la actuación que estaba adelantando debía surtirse, no
por los ritos de la Ley 600 de 2000 como erradamente lo hizo, sino de la
906 de 2004, donde el competente para asumir tal decisión era un Juez
Penal con Función de Control de Garantías.

Entonces, bajo esa perspectiva y de acuerdo con lo señalado en el aparte

jurisprudencial antes citado, encuentra la Sala que en el presente asunto
se incurrió en un error tanto por el Delegado del ente investigador como
por el A quo, al haber acusado y condenado al procesado por el punible de
prevaricato por acción, cuando en realidad se tipificaba el delito de abuso
de función pública, al menos desde el punto de vista objetivo.

Tal situación obliga a la Corte a corregir tal yerro, para lo cual se debe
estudiar la viabilidad de disponer la variación de la calificación jurídica de
la conducta, para de ese modo estudiar el acervo probatorio y la conducta
del procesado desde la óptica del delito en cuestión. 

Acerca de la mutación de la calificación, la jurisprudencia de la Sala ha

sostenido:

“El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca

relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado,
concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su
consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o
delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha
tenido oportunidad de ejercer la contradicción.

En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el acusado no
podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,
ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado
para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó
al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual,
aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera
expresa la condena.

Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones. La Sala tiene

precisado que “la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin
causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al
formulado”, en concreto, cuando “(i) la nueva imputación corresponda a
una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad,
y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación”.

Aun cuando la Corporación discernió inicialmente que la posibilidad que

tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba
condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio, como
acertadamente lo coligió el a quo y lo expresó la Fiscalía en la intervención
como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que
actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la
calificación jurídica de la conducta.” (CSJ SP7591-2015).

Visto el antecedente jurisprudencial cuya cita se acaba de realizar y

confrontado con el caso que centra la atención de la Sala, se tiene lo
siguiente:

En un principio se acusó y condenó al fiscal CD por el punible de

prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, en
tanto que el estudio efectuado permite concluir que la imputación correcta
debió ser por el delito de abuso de función pública, consagrado en el
artículo 428 ejusdem. 

Ambos tipos penales se encuentran contenidos en el capítulo XV del

estatuto punitivo, el cual se refiere a aquellas conductas atentatorias
contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, por manera
que la nueva imputación corresponde a una conducta del mismo género
que la anterior.

Al confrontar los comportamientos objeto de estudio, se establece que de

acuerdo con la pena fijada para uno y otro, el abuso de función pública es
un delito de menor entidad frente al prevaricato por acción, razón por la
cual se satisface la segunda exigencia para acceder a la variación de la
calificación.

Finalmente, la acusación en contra del fiscal JCD se sustenta en el hecho

de haber proferido una resolución de restablecimiento de derechos cuando
carecía de competencia para ello, toda vez que tal actuación le
correspondía a un Juez de Control de Garantías, pues recuérdese que la
investigación debía adelantarse por los cauces de la Ley 906 de 2004 y no
de la 600 de 2000.

En tal virtud, la conducta a imputar al procesado debió ser la de abuso de

función pública y no la de prevaricato, de modo que la nueva tipificación
respeta de manera íntegra el sustento fáctico sobre el cual se edificó el
proceso cuya sentencia hoy se revisa en segunda instancia. 
Adicionalmente es oportuno advertir que al revisar las sesiones del juicio
oral, se corrobora que el empeño probatorio de la fiscalía se centró en
demostrar la ausencia de competencia que tenía el procesado para tomar
la decisión que se le reprocha, en tanto que la defensa técnica orientó sus
esfuerzos probatorios y argumentativos en desvirtuar el dolo del entonces
Fiscal 37 Seccional en su proceder, razón por la cual no se advierte que
con la variación de la calificación jurídica, se pueda afectar algún derecho
fundamental del encartado.

Así las cosas, concluye la Sala que en el presente asunto resulta

procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada a
JDJCD, motivo por el cual se continuará el estudio del caso, bajo la óptica
del delito aludido párrafos atrás.

Este comportamiento se encuentra tipificado en el artículo 428 del Código

Penal, y sanciona al servidor público que abusando de su cargo realice
funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, de tal
modo que el injusto puede ocurrir indistintamente en desarrollo de
funciones propias, descentralizadas, desconcentradas o delegadas.

Por manera que, como ya se advirtió en acápite anterior, la conducta por la

cual está siendo juzgado JDJCD actualiza el aspecto objetivo del tipo penal
de abuso de función pública, en la medida que el reproche se concreta en
haber ordenado un restablecimiento de derechos al interior de un proceso
penal, cuando tal actuación correspondía tramitarla a un juez de control
de garantías, pues el trámite del asunto debía surtirse con base en la Ley
906 de 2004.

Tal proceder, sin duda alguna, desbordó los límites de las facultades que el
legislador le entregó al ente investigador en el artículo 114 de la
mencionada disposición, al tiempo que invade aquellas que le fueron
otorgadas a los Jueces de Control de Garantías en los artículos 92 y
siguientes ejusdem, lo cual permite concluir que, en efecto, el procesado
realizó unas funciones diversas a las que legalmente le correspondían
como servidor público adscrito a la Fiscalía General de la Nación.

Ahora, si bien es dable sostener que el delito de abuso de función pública

se configura desde el punto de vista objetivo, en opinión de la Sala no
ocurre lo propio respecto del elemento subjetivo, que se relaciona con el
dolo, única modalidad de la conducta que resulta punible en relación con
el delito en cuestión.

El dolo hace referencia al conocimiento que tenía el agente al instante de

cometer el hecho acerca de los elementos objetivos del tipo y bajo ese
entendimiento decide voluntariamente llevar a cabo su comportamiento,
en otros términos y para concretarnos a este caso, que careciendo de
competencia se hubiera determinado a emitir la decisión que se le
cuestiona.

Pues bien, en este asunto no se observa que el acusado hubiese actuado

de mala fe, maliciosamente, sino que a partir del instante en que le fue
asignado el caso consideró que su trámite debía hacerlo bajo los
parámetros de la ley 600 de 2000, entre otras cosas porque estaba
asignado a conocer investigaciones que tendrían que surtirse por ese
instrumento procesal, luego si la oficina encargada de hacer las
asignaciones se lo remitió, consideró que debía sustanciarse por la ley que
aplicó.

Además, no debe olvidarse que en el Distrito judicial de Barranquilla

apenas se estaba implementando la ley 906 de 2004, que no pocas
dificultades generó en jueces y fiscales, suscitando en un principio
diversidad de interpretaciones, de ahí que es viable sostener que debido a
ese tránsito legislativo si bien pudo incurrir en una equivocación al asumir
la competencia del caso, no lo hizo con dolo, con el ánimo deliberado de
desconocer la legislación imperante.

Es cierto que la abogada de […] le expuso que el asunto no era de ley 600
sino de 906, pero eso no demuestra con la consistencia necesaria el dolo
del acusado, sino que simplemente no compartió la posición de una de las
partes.

Desde luego, no se vislumbra interés alguno del acusado por beneficiar a

alguien en particular, sino de resolver un asunto en donde se veía que dos
personas querían sacar ilegalmente provecho de la extinción de una
obligación que estaba a su cargo, pero que no fue satisfecha por ellos sino
por un tercero, LCVM, que a la postre resultaba perjudicado, de ahí que
por ese aspecto tampoco se vislumbra el dolo. Es cierto que no se requiere
demostrar la existencia de un móvil en particular, pero de todas formas
nadie se determina a transgredir el ordenamiento jurídico por el simple
capricho de hacerlo, luego en la medida que en este asunto no se identifica
una razón por la cual el acusado quisiera obrar deliberadamente en
desacuerdo con la ley, ello también confluye a desvirtuar el aspecto
subjetivo.

Por supuesto, no es descartable que igualmente hubiera incidido la época

de celebración del contrato que lo fue en el 2006, cuando aún no regía la
ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Barranquilla.

En suma, los motivos expuestos sirven a los fines de descartar el dolo en el

actuar del acusado, de modo que la condena será revocada porque frente
al delito de abuso de función pública la conducta es atípica por ausencia
del elemente subjetivo. Puede hablarse de una equivocación del
funcionario, pero estimar que cada vez que se incurre en un error comete
un delito, implica establecer que los funcionarios judiciales son infalibles,
que no pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la
condición de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es
la de ser falibles. En tal virtud, se insiste, sólo cuando se obra con dolo,
esto es, de mala fe, con intención dañina, el comportamiento es reprobable
penalmente, nada de lo cual surge respecto de la conducta del Fiscal CD. 

Por manera que, con fundamento en lo anterior la Sala revocará la

condena que se impuso al acusado CD y en su lugar lo absolverá de los
cargos formulados».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 44031 | Fecha: 29/07/2015 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 46806 | Fecha:
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calificación jurídica por el juez, procedencia Rad: 32685 | Fecha:
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congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia
Rad: 40675 | Fecha: 18/12/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez,
procedencia Rad: 45491 | Fecha: 25/03/2015 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Concepto

RELEVANTE

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49884
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4904-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2018
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Homicidio en persona protegida
ACTA n.º : 382
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 31 Y 116 / Ley 600 de 2000
art. 77-1B / Ley 906 de 2004 / Ley 599
de 2000 art. 19, 29-2, 135 / Acto
Legislativo 003 de 2002 art. 1

TEMA: DOLO - Clases / DOLO EVENTUAL - Concepto / DOLO

EVENTUAL - No se configura / DOLO DIRECTO - Se configura / DOLO
EVENTUAL - Frente a la culpa con representación / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - No se vulnera: cuando no se varia el núcleo factico de la
imputación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - No se
vulnera / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Se configura: evento
en que se modificó la escena para acreditar un falso combate

Tesis: 

«Como básicamente el defensor planteó que las falencias en la motivación

del fallo se concretan en que no se sabe por qué se condenó por un
comportamiento a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que se trató
de una conducta imprudente, no sancionada en el DIH, dado que los
acusados accionaron sus armas convencidos de repeler un ataque
subversivo, de manera que se trata de un proceder atípico en el marco del
DIH, advierte la Corte que tal como fue señalado en las consideraciones del
cargo precedente, conforme a las pruebas especialmente técnicas
recaudadas, está por completo descartado que la víctima atacara con un
fusil a la patrulla comandada por el Teniente R, por el contrario, se
demostró que sin incurrir en error o equivocación alguna sobre la
condición de campesino de la víctima, acordaron dispararle
simultáneamente, además de modificar luego la escena para acreditar un
falso combate.

Desde luego, en el marco de tal acontecer debe igualmente descartarse por

completo una conducta a título de dolo eventual, para entonces reconocer
un comportamiento de dolo directo, como a continuación se explica:

El artículo 19 del Código Penal refiere la concurrencia del conocimiento y

voluntad del agente en la realización del comportamiento. La conducta es
dolosa cuando aquél “conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización”, definición que se ocupa del dolo directo y
del indirecto -también llamado de segundo grado o de consecuencias
necesarias—. Pero a su vez dispone otra especie de dolo cuando “la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar”, caso en el cual el conocimiento
adquiere una mayor relevancia que la voluntad, pues el resultado si bien
no se quiere, tampoco se desprecia, dado que la infracción penal es
prevista como probable pero se deja, como dice la fórmula, librado el
resultado al azar , de manera que el actor no quiere la realización de la
consecuencia lesiva, pero se la representa, vale decir, la concibe como
posible, pero su actitud es de indiferencia hacia el bien jurídicamente
protegido.

[…]

No advierte la Corte cómo podría decirse que se trató de un dolo eventual,

si los miembros de la patrulla apuntaron y dispararon proyectiles 5.56 con
fusiles Galil en contra PF -según se estableció con el estudio balístico y la
necropsia, en tórax, brazo izquierdo, brazo derecho, muslo derecho y
genitales, que derivó en “shock hipovolémico por hemorragia aguda,
secundaria a la herida cardiaca ocasionada por proyectil de arma de
fuego”—, quien iba sobre un burro y le produjeron múltiples lesiones que
determinaron su deceso, así como el del semoviente. No hay un resultado
eventual, aleatorio o librado al azar.

La muerte de PF se realizó con dolo directo, pues como quedó claro a lo

largo del proceso, los hechos no ocurrieron en una zona boscosa o
selvática, sino en un camino real, en donde se podía constatar que era una
persona montada en un burro, máxime si se trataba de avezados
miembros de la fuerza pública encargados de perseguir a la subversión, y
si a ello se une que quedó por completo desvirtuada la ocurrencia de un
ataque de la víctima a la patrulla militar y tanto menos de un combate, no
hay duda alguna que el accionar de los fusiles Galil con proyectiles calibre
5.56 y de la ametralladora M-60, se encaminó a causar la muerte al
humilde campesino agricultor mediante la utilización de armas de alta
capacidad letal.

Tal como se expresó desde la resolución de acusación, ninguno de los

procesados manifestó en su indagatoria que la muerte de PF fue
accidental, un error, una equivocación, pues no refirieron que las
condiciones topográficas, el clima, la tensión sicológica o los ruidos del
occiso y sus acompañantes o el burro, incidieron en sus ánimos y
determinaron una confusión. Por el contrario, todos coincidieron al señalar
que fueron atacados, vieron fogonazos, el combate duró entre 3 y 10
minutos, dieron de baja a un guerrillero, persiguieron al enemigo y el
muerto tenía un bolso con proveedores y munición para fusil, arma de
largo alcance y voluminosa que se reitera, no apareció.
Dado que el defensor planteó que pudo tratarse de un delito imprudente,
recuerda la Sala, de una parte, que tanto en el dolo eventual como en la
culpa, el agente se representa el resultado lesivo, pero mientras en aquél lo
deja librado al azar, en ésta lo rechaza en cuanto confía imprudentemente
en que no se producirá o que podrá evitarlo.

Y de otra, que como ya se ha dilucidado, en este asunto se procedió con la

innegable intención de causar la muerte a la víctima, esto es, con dolo
directo.

Resta señalar que la modificación realizada en esta decisión, referida a que

no se procedió con dolo eventual, como se planteó en la acusación y en los
fallos de instancia, sino con dolo directo, no comporta un quebranto del
principio de congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia o
irregularidad alguna que afecte la validez y legitimidad del proceso, según
lo ha señalado la Sala , en cuanto no conlleva variación del núcleo fáctico
de la imputación y, pese a ser más grave y reprochable, no podría tener
efectos en la dosificación de la pena conforme al principio de interdicción
de la reforma peyorativa establecido en el artículo 31 de la Constitución
Política, en cuanto el procesado es impugnante único.

Así las cosas, los falladores aplicaron de manera pertinente el artículo 135
del Código Penal, motivo por el cual no es procedente la casación del fallo
impugnado».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38685 | Fecha: 19/08/2015 |

Tema: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - No existe diferencia sustancial con el
Juez Especializado / DEBIDO PROCESO - Juez natural Rad: 23871 |
Fecha: 10/08/2005 | Tema: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - No existe
diferencia sustancial con el Juez Especializado Rad: 44414 | Fecha:
24/09/2014 | Tema: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - No existe diferencia
sustancial con el Juez Especializado Rad: 38725 | Fecha: 22/01/2014 |
Tema: COAUTORÍA - Concepto Rad: 19697 | Fecha: 27/05/2004 | Tema:
COAUTORÍA - Concepto Rad: 12384 | Fecha: 30/05/2002 | Tema:
COAUTORÍA - Concepto Rad: 50394 | Fecha: 25/07/2018 | Tema:
CAUTORÍA IMPROPIA - Diferencia con la coautoría propia / COAUTORÍA -
Concepto Rad: 19697 | Fecha: 27/05/2004 | Tema: CAUTORÍA IMPROPIA
- Diferencia con la coautoría propia / COAUTORÍA - Concepto Rad: 12384
| Fecha: 30/05/2002 | Tema: CAUTORÍA IMPROPIA - Diferencia con la
coautoría propia / COAUTORÍA - Concepto Rad: 23438 | Fecha:
02/07/2008 | Tema: COAUTORÍA IMPROPIA - Principio de imputación
recíproca Rad: 48431 | Fecha: 09/08/2017 | Tema: DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO - Principio de distinción Rad: 46263 |
Fecha: 09/05/2018 | Tema: DOLO EVENTUAL - No se configura / DOLO
DIRECTO - Se configura / DOLO EVENTUAL - Frente a la culpa con
representación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: cuando
no se varia el núcleo factico de la imputación / PRINCIPIO DE NON
REFORMATIO IN PEJUS - No se vulnera Rad: 51038 | Fecha: 28/02/2018
| Tema: DOLO EVENTUAL - No se configura / DOLO DIRECTO - Se
configura / DOLO EVENTUAL - Frente a la culpa con representación /
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: cuando no se varia el
núcleo factico de la imputación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN
PEJUS - No se vulnera

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 48907
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4710-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 31/10/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Falsedad ideológica en documento
público
ACTA n.º : 371
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 286 / Ley 906 de
2004 art. 79

TEMA: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - No se

configura / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Dolo / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Elaboración de estadísticas / DERECHO PENAL - Última
ratio / DERECHO PENAL - Principio de derecho penal mínimo o de
minina intervención del aparato represor estatal

Tesis: 

«De manera anticipada se avizora que razón le asistió al Tribunal, cuando

en el caso concreto decantó que desde ese último aspecto (el subjetivo) no
era dable sostener que la voluntad de ARS estuviera deliberadamente
encaminada a la realización de los hechos constitutivos de la hipótesis
delictiva penal en cita.

En efecto, siendo que aquel reato contra la fe pública es eminentemente

doloso, conforme surge de su construcción legal, su tipicidad se satisface
cuando la conducta desplegada por el actor supera las exigencias definidas
en el artículo 22 del Código Penal, esto es, en la medida que “[e]l agente
conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización”.

Por tanto, insuficiente resulta el despliegue de un actuar activo u omisivo

con conocimiento de los hechos constitutivos del tipo (sujetos, conducta,
objetos jurídico y material, ingredientes normativos y subjetivos), como
quiera que a la par se reclama que dicho proceder esté determinado por la
finalidad concreta de querer su realización (voluntad).

En el caso sub examine no se trató de un accionar doloso, pues los

elementos materiales probatorios no persuaden que la inclusión de la
información en la plataforma SPOA se determinara por el querer de
defraudar la credibilidad del conglomerado respecto de su contenido, o de
lesionar efectivamente el bien jurídico de la fe pública.

Recuérdese que el reproche penal imputado al Fiscal Primero Seccional

de[…], gravitó en el registro de doce carpetas como archivadas en el
sistema institucional dispuesto por la Fiscalía General de la Nación,
actuación surtida a través de una empleada de su despacho que se limitó
a cumplir la directriz así impartida, sin que para aquel momento existieran
las providencias que formalizaran la determinación a que se contrae el
artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

A pesar de que la conducta del procesado formalmente se adecua a la

descripción gramatical del canon 286 del Código Sustantivo de las Penas,
habida cuenta que, en esencia, se hizo constar como cierta una situación
jurídica contraria a la que realmente acaecía, ello se produjo a raíz de una
práctica inapropiada, y descuidada dirección de los asuntos funcionales
que le correspondían, censurable, si se quiere, en el marco de la
jurisdicción disciplinaria, pero ajena al dolo requerido para condenar en el
ámbito penal.

[…]

La dinámica del despacho fiscal -reveló-, obligaba a que el funcionario

judicial le facilitara el usuario y la clave de acceso para ingresar a la
plataforma digital y consignar la información, en razón a la multiplicidad
de quehaceres que a diario enfrentaba, todos ellos derivados del normal
ejercicio de la acción penal, verbigracia, asistir a las diferentes diligencias
agendadas por los juzgados en los que fungiera como delegado, y coordinar
con los servidores de policía judicial el adelantamiento de los diversos
programas metodológicos tendientes a perfeccionar las investigaciones a
su cargo.

[…]

Un escrutador repaso a los hechos enseña que difícilmente pueda

proyectarse la presencia de dolo en el actuar imputado. Contrario a lo que
arguye el recurrente, no es posible que tal categoría se tenga como
demostrada a partir de la sola conducta objetiva, postura que conllevaría a
despojar de contenido la infracción penal en comento. 

[…]

En tratándose de los reportes estadísticos y su importancia, y

específicamente al interior de la Fiscalía General de la Nación, la Sala ha
tenido oportunidad de manifestar (CSJ SP, 21 abr. 2004, rad. 19930):

En este caso se afirma por el Tribunal, y por quienes le antecedieron en el

estudio de las diligencias, que la estadística cumple un papel de
importancia en el tráfico jurídico, pues, además de servir de soporte a la
política criminal del Estado, es a partir de la información recaudada que la
Fiscalía General de la Nación controla resultados, diseña programas y
planea estrategias de descongestión al interior de la institución, dando con
ello a sugerir que en dichos aspectos se concreta la lesividad de la acción
imputada al procesado.
Debe admitir la Sala que el Tribunal acierta en sus razonamientos acerca
de la lesividad del comportamiento, así la crítica del censor esté dirigida a
que éste no respondió de manera concreta a sus planteamientos.

Los reportes mensuales que deben rendir los funcionarios judiciales

ostentan particular importancia en el tráfico jurídico por constituir medios
de prueba de la actividad que mensualmente desarrollan los funcionarios
en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Las estadísticas consolidadas constituyen una herramienta útil en

desarrollo de la política criminal del Estado, como lo es también en la
planeación de programas de descongestión y control de la actividad
judicial.

[…]

Así, por ejemplo, en el ámbito propio de la distribución del trabajo de cada

una de las unidades de Fiscalía. Es precisamente con fundamento en los
reportes mensuales que los jefes de unidad, y aún los coordinadores y
directores seccionales, controlan el trabajo de las fiscalías, no solo para
efectos disciplinarios, sino también para la planeación de las distintas
labores de los funcionarios a su cargo.

Alguna preocupación en quienes controlan el trabajo de las diferentes

unidades debe suscitar el que una Fiscalía presente considerable retraso
frente a otras de las adscritas, al menos para indagar sobre sus causas y
proponer los correctivos necesarios para evitar la mora en las actuaciones
judiciales.

[…]

De allí que resulte inocultable que las estadísticas constituyen una

herramienta indispensable en el campo de las relaciones jurídicas, y no
solo con incidencia en el ámbito de las existentes al interior de la misma
institución, como plantea el recurrente, sino con proyección a la
colectividad. No puede ignorarse al respecto que en gran medida la manera
de evitar la mora judicial depende de que los superiores inmediatos de los
funcionarios judiciales posean una información confiable y oportuna sobre
la situación de sus despachos, como sucedió en este caso. Y no hay duda,
si de ello se trata, que la congestión de procesos causa verdadero daño no
solo a la imagen de la propia administración de justicia sino a los intereses
de las partes involucradas. 

Qué decir, por lo demás, de la importancia de las estadísticas en otros

campos, como cuando tienen por destino servir de medio de convicción en
una actuación judicial o administrativa adelantada por un órgano distinto
al que se pertenece. Así en investigaciones atinentes a la morosidad del
funcionario, lo cual debió suceder en este evento, o en desarrollo del
proceso de calificación anual de servicios en el caso específico de los
funcionarios de carrera.

Ciertamente, bajo el apremio de tan cardinal labor, la impropia postura de

ARS para salir del apuro consistió en reportar unos casos como
archivados, confiando en proyectar las providencias en el mes de
diciembre, época que de suyo se torna compleja (en términos laborales) en
virtud al cierre anual de actividades, pero que en el caso de la especie se
acrecentó ante el disfrute de vacaciones de la servidora judicial BB, razón
por la cual asumió en solitario la totalidad de las funciones cotidianas de
la agencia fiscal a su cargo. Luego de ello, hacia mediados de enero de
2012, devino su cambio de ubicación a otro despacho en diferente ciudad.
Entonces, en lugar de haber concebido primero las órdenes, para
posteriormente efectuar el registro de la información, obró en sentido
contrario a lo que el deber funcional le imponía.

Ello da a entender que la conducta concursal atribuida, sí admitiría

reproche en terrenos sancionatorios, pero no con la drasticidad que
apareja el punitivo.

No debe olvidarse que el “principio de derecho penal mínimo”, o de mínima

intervención del aparato represor estatal, explica que la utilización del
derecho penal como medio de control no resulta válido frente a todas las
situaciones que en el conglomerado social se presenten, sino como
herramienta extrema -ultima ratio- cuando no hay, o han fracasado otros
mecanismos de contención, y sólo para proteger los bienes jurídicos más
importantes para la vida en comunidad respecto de agresiones
verdaderamente graves e intolerables.

En otras palabras, “los principios de lesividad, subsidiariedad y ultima

ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado
de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la función simbólica e
ideológica del derecho penal” (CSJ SP15490-2017, 27 sep. 2017, rad.
47862).

Por contera, en aquellos escenarios en donde no se pruebe de manera

indubitable el dolo falsario, sino que el actuar se afinca en prácticas
judiciales inadecuadas, producto de desgreño administrativo, congestión, o
similares circunstancias coyunturales, no es dable razonar que sea el
derecho penal el llamado a conjurar sus consecuencias, por ejemplo, como
en el caso concreto, a través de la imputación de la infracción delictiva que
da cuenta esta causa.

Ahora bien, a pesar de que el recurrente fustiga que el momento

consumativo de la falsedad lo constituye el instante mismo en que se hace
el registro de datos, siendo la posterior elaboración de las providencias de
archivo la confirmación de ejecución de la conducta punible y, en el fondo,
tratar de corregir una situación que ya se había configurado ex ante,
dígase que ello no logró probarse en juicio.

Por el contrario, la hipótesis que con mayor fuerza refulge es la de un

trastocamiento del deber ser, en el entendido que primero se materializa la
decisión, y luego se procede a la inclusión en el sistema informático, y no
al revés como aconteció, anomalía que con todo y la crítica que pueda
conllevar, no sirve para dar por sentado el dolo.

[…]

Así las cosas, aunque desprolijo, el comportamiento de RS no encuentra

asidero en el derecho penal.

Dígase por último que, a pesar de que atrás se trajo a colación precedente
(CSJ SP, 21 abr. 2004, rad. 19930) en el que por falsedad ideológica en
documento público se condenó a un fiscal que reportó inexactitudes en
algunos informes estadísticos, vale decir, que guarda analogía fáctica con
el caso de la especie, en aquella oportunidad el fallo que así lo dispuso
devino de probar que ello obedeció a conducta sistemática del funcionario
judicial, tendiente a mistificar los reportes con la inclusión de datos
irreales o falsos con la finalidad de ocultar ante sus superiores el atraso en
el despacho a cargo, situación distinta a la ahora juzgada, como ya ha sido
explicado. 

En suma, para la Sala no se acreditó que ARS actualizara con su accionar

conducta alguna que amerite reproche por la vía penal, razón por la cual
se impone confirmar la providencia absolutoria de primera instancia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 19420 | Fecha: 25/02/2004 |

Tema: IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos: servidor
público, en ejercicio de sus funciones Rad: 32517 | Fecha: 03/12/2009 |
Tema: IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos: servidor
público, en ejercicio de sus funciones Rad: 34992 | Fecha: 14/08/2004 |
Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Delito de
peligro Rad: 19930 | Fecha: 21/04/2004 | Tema: FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elaboración de estadísticas
Rad: 45147 | Fecha: 10/05/2017 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 49202
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4760-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/10/2018
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 371
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 250 / Ley 599 de 2000 art.
21 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 331 y
413 / Ley 1395 de 2010 / Ley 1564 de
2012 / Acto Legislativo 06 de 2011 art.
3 / Acuerdo 131071 de 2013 / Acuerdo
1310073 de 2013

ASUNTO: 
En atención a la esencia de la inconformidad expuesta por el recurrente y
el contrargumento planteado por el señor Fiscal, los problemas jurídicos
llamados a ser atendidos por esta Sala, de cara al recurso de alzada
impetrado, se centrarán respectivamente en: Determinar si en realidad
obran indicios sólidos para considerar factible la existencia de yerros por
parte de la Juez GL en el análisis de los elementos de juicio inherentes al
proceso ordinario reivindicatorio que le correspondió fallar, con la entidad
suficiente para configurar un desconocimiento palmario de las reglas y
principios normativos aplicables. Establecer si hay evidencia que apunte
al dolo con el que pudo actuar la querellada, necesario para tipificar
integralmente el comportamiento denunciado bajo las previsiones tanto
objetivas como subjetivas del prevaricato por acción.

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis:
«[…] con relación al elemento subjetivo del tipo, es de resaltar que el delito
de prevaricato por acción únicamente puede imputarse a título de dolo, en
acatamiento a la directriz del artículo 21 del Código Penal, según el cual,
la conducta culposa o preterintencional es punible solo en los casos
expresamente señalados en la ley.

De ese modo, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la

redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la
idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la
voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la
determinación adoptada, lo que redunda en la obligación de establecer que
la investigada tenía la posibilidad de saber que las herramientas
probatorias de las que disponía a fin de proveer información
ostensiblemente distinta a la que en realidad les atribuyó, y aun así, fue
su deseo seguir adelante con ese accionar objeto de censura penal». 

PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: atipicidad de la conducta

Tesis:
«Del componente subjetivo de la conducta

Como puede notarse sin dificultad, no concurre indicio alguno en la

presente disertación que permita avizorar una oposición oprobiosa de CGL
frente a los cánones normativos y jurisprudenciales aplicables a la sana
apreciación del contenido de las pruebas bajo su conocimiento, como en
un principio lo planteaba el recurso que aquí se resuelve, y por el
contrario, se observó jurídicamente atinada su estimación de los elementos
allegados al trámite reivindicatorio, dada la identidad de las herramientas
favorables al reclamo del entonces demandante y de las excepciones
propuestas por el accionado.

En lógica conexidad, la inexistencia de postulados que adviertan un

alejamiento manifiesto del Derecho respecto del mandato suscrito por la
procesada, releva a esta Corte de realizar un estudio más profundo sobre
el segundo problema jurídico esbozado, mismo que ya no tiene razón de
ser, en cuanto mal podría advertirse un ánimo delictuoso en
correspondencia con un comportamiento que ab initio estaba sustentado
en posturas objetivas plenamente válidas.

Dicho de otra manera, la enjuiciada no evidenció voluntad alguna dirigida

a contrariar con conocimiento de causa las disposiciones de la sana crítica
aplicables al caso que le correspondió resolver, simplemente se inclinó por
una alternativa de interpretación jurídica, que aunque no coincidió con la
expectativa de la víctima, sí se sustentó adecuadamente en el acervo
probatorio existente; en tal virtud, es claro que GL nunca le asistió la
intención de prevaricar, ni mucho menos su postura judicial reflejó algún
exabrupto argumentativo que merezca ser abiertamente cuestionado en
función de la consecuencia judicial derivada del mismo

[…]

Todo lo hasta aquí dicho, revela una carencia insalvable de elementos para
concluir que el actuar de la juez desdibujó la esencia de los medios
probatorios que recayeron en sus manos, estuvo viciado de una ilegalidad
manifiesta o que en manera alguna le asistió dolo para soslayar los
principios regentes de la función que desempeñaba.

Entonces, al no poder configurarse típicamente el delito de prevaricato por

acción denunciado, no hay lugar a revocar la determinación de primera
instancia, estructurada bajo argumentos afines a los que aquí se reseñan.

En consecuencia, se ha de confirmar la decisión proferida por la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira del 11
de marzo de 2014 por medio de la cual precluyó la investigación en favor
de CGL».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29344 | Fecha: 24/06/2008 |

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la
causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable Rad:
34177 | Fecha: 27/09/2010 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de
toda duda razonable Rad: 41604 | Fecha: 24/07/2013 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar
demostrada más allá de toda duda razonable Rad: 43797 | Fecha:
18/06/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda
razonable Rad: 51049 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar
demostrada más allá de toda duda razonable Rad: 23901 | Fecha:
23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad:
26147 | Fecha: 01/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación Rad: 29382 | Fecha: 18/06/2008 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), explicación Rad: 31391 | Fecha: 13/05/2009 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 31927 | Fecha:
29/09/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad:
37205 | Fecha: 21/09/2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación Rad: 4277 | Fecha: 26/02/2014 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), explicación
Sala de Casación Penal
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 51885
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4513-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa
Marta
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/10/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA / REVOCA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 361
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 121 y 122 / Ley 599 de 2004
art. 413 y 428 / Ley 906 de 2004 art. 32
y 79 / Ley 1709 de 2014 art. 23 / Acto
Legislativo 03 de 2012

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través del archivo
de las diligencias

Tesis:
«En relación con la demostración del dolo en el delito de Prevaricato por
acción, ha señalado la Sala que:

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo
de la conducta señalada de prevaricadora, se ha de examinar que su
concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad
interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o
menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su
sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no
son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada
caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y
aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el
contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante
de su conducta.

Así mismo, la Sala ha definido, en torno a la imputación subjetiva, que se

trata de un tipo penal que exige del sujeto activo el entendimiento de la
manifiesta ilegalidad de la decisión y la determinación de emitirla de esa
manera. Por lo tanto, no es necesario la demostración de un móvil
específico para apartarse de la ley, basta con que la providencia o
resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de
que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con
independencia de la motivación específica del servidor público para ese
proceder. 

Por lo tanto, situados en el momento en el cual el servidor público emitió

la determinación de archivar las diligencias, bajo el conjunto de
circunstancias por él conocidas relacionadas con la disposición legal que le
impedía una decisión en ese sentido, resulta incontrovertible que el
acusado sabía de la ostensible ilegalidad de la resolución por él proferida,
pues no solamente se encontraban definidos normativamente los
requisitos para el archivo de la indagación dentro del artículo 79 de la Ley
906 de 2004 sino que además, para ese momento, contaba con la decisión
de constitucionalidad de la Corte Constitucional en la que se definieron los
contornos de esa figura procesal y se delimitaron con claridad, en virtud
de la exequibilidad condicionada decretada, sus verdaderos alcances;
también debía conocer, en virtud de su misma formación jurídica y
experiencia en el cargo, el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia
había ofrecido para entonces la Corte Suprema de Justicia.

De allí que, aunque para ratificar el dolo no se requiere acreditar

ingredientes adicionales al conocimiento sobre la norma que aplicó como
fundamentó de su decisión y su desenvolvimiento jurisprudencial, resulta
apenas comprensible la conjugación de los hechos presentada por el a quo
para inferir el propósito en la actuación del procesado, puesto que aparte
de la notable ilegalidad de la actuación realizada, habían motivos que
aconsejaban claramente que la investigación debía continuar hasta el
esclarecimiento de los hechos y la determinación de los responsables,
siendo ello revelador de que el procesado dirigió conscientemente su
voluntad a proferir una resolución abiertamente contraria a la ley.

En ello se presenta con especial importancia, como ya se ha precisado, la

consideración de que se trataba de una investigación que había sido objeto
de una asignación especial por parte del Fiscal General de la Nación, en
virtud de la gravedad de los acontecimientos y de la circunstancia de que
el compromiso de responsabilidad se atribuía directamente a un personaje
con fuerte influencia política en la región, existiendo un fundado temor en
los testigos a la hora de declarar, lo cual se corroboró en las escuetas
respuestas entregadas a los investigadores y de lo que se dejó constancia
en los informes de policía judicial, denotándose que hasta ese momento
resultaba escasa la actividad investigativa tendiente a constatar las
hipótesis planteadas desde un comienzo en torno a los partícipes en los
hechos.

De manera que difícilmente podría pensarse, con tal precariedad

investigativa, que hayan sido desvirtuados los señalamientos que desde el
comienzo de la indagación llevó a cabo Yandra Cecilia Brito Carrillo. Con
ello, además de lo manifiestamente ilegal, resultaba injustificada una
determinación que dispusiera del archivo de las diligencias, advirtiéndose
en ello un afán sin sustento por finiquitar la investigación». 

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 17680 |
Fecha: 27/09/2002 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta Rad:
46020 | Fecha: 05/10/2016 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta
Rad: 22855 | Fecha: 25/05/2005 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Dolo Rad: 38475 | Fecha: 25/04/2012 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dolo Rad: 46690 | Fecha: 25/01/2017 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Dolo Rad: 47586 | Fecha: 25/01/2017 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Rad: 37883 | Fecha: 28/03/2012 |
Tema: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Bien jurídico tutelado Rad: 39279
| Fecha: 24/09/2014 | Tema: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Bien
jurídico tutelado Rad: 23812 | Fecha: 21/02/2007 | Tema: ABUSO DE
FUNCIÓN PÚBLICA - Se configura

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 53093
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4465-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 10/10/2018
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE / NIEGA
PRECLUSIÓN
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 358
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
250 / Ley 906 de 2004 art. 331, 332 /
Ley 1564 de 2012 art. 122

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis: 

«En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por

acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21
del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es
punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que
esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el
conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley». 

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión

manifiestamente contraria a la ley), en proceso ejecutivo, no se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la
conducta / PROCESO CIVIL - Proceso ejecutivo: terminación del
proceso / DEBIDO PROCESO - Las formas propias del juicio

Tesis: 

«[…] la Sala procede a analizar la conducta de BEOO en su condición de

Juez Segundo Civil Municipal de Neiva que, al sentir del recurrente, es
constitutiva del delito de prevaricato por acción.

Ahora bien, con el fin de confrontar los motivos expuestos por el Tribunal
Superior, en orden a fundamentar la decisión de preclusión de la
investigación, con los argumentos expresados por el apoderado de las
víctimas en la impugnación, se hace necesario hacer un recuento de la
actuación procesal donde se emitieron las decisiones que se denuncian
como ilegales y constitutivas del punible de prevaricato por acción.

[…]

De acuerdo con el anterior recuento, se procede a examinar si la doctora

BEOO, al emitir el 12 de diciembre de 2011 el auto de terminación del
proceso ejecutivo en cuestión, desconoció lo dispuesto en el artículo 540
del C.P.C., así como los términos procesales, impidiendo que terceros
ejercieran su derecho a solicitar la acumulación de la demanda al proceso
ejecutivo primigenio. 

En este asunto, como viene de verse la funcionaria investigada, el 12 de

diciembre de 2011, declaró terminado el proceso ejecutivo No. […] que la
Cooperativa […] promovió en contra de PAOA y otra, atendiendo de un
lado, la petición de las partes y de otro, la aclaración sobre el acuerdo de
pago efectuado por el demandante y el levantamiento del embargo del
remanente, en consecuencia, dispuso la entrega de los títulos judiciales y
aceptó la renuncia de los términos de notificación y ejecutoria de la
decisión conforme lo manifestaron las partes, así que ordenó el archivo de
las diligencias. 

Lo anterior, visto que las partes habían expresado que la obligación se

había cancelado en su integridad, que el demandante atendió el
requerimiento de aclaración del acuerdo de pago y que el Juzgado Octavo
Civil Municipal certificó el levantamiento del embargo del remanente,
factores que, huelga anotar, en principio resultaban suficientes para
adoptar una decisión en ese sentido, en tanto se acompasa con lo
dispuesto en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, vigente
para ese momento, ya que un proceso ejecutivo termina como
consecuencia del pago efectivo de la obligación. 

No obstante, si bien el proceso ejecutivo se puede dar por terminado por

pago total de la deuda y a ello se sigue su terminación, también lo es que
según el artículo 540 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la
época de los hechos, es posible la acumulación de demandas hasta antes
de que cobre firmeza dicha decisión.

[…]

De manera que, de conformidad con el texto de la norma, en las

oportunidades allí previstas, un acreedor puede concurrir a un proceso
ejecutivo con el fin de acumular una nueva demanda frente a alguno de
los ejecutados, para hacer efectivos sus créditos en igualdad de
condiciones del demandante original. 

Si bien, el precepto en mención no refiere expresamente al término de la

notificación y ejecutoria del auto de terminación del proceso, el plazo al
que alude la ley para la presentación de ese evento, no puede tener una
interpretación diversa. 

Así lo puntualizó la Corte Constitucional en sentencia C-642 de 2002,

cuando indicó que el debido proceso en las actuaciones judiciales exige
que todo procedimiento previsto en la ley, se adecue a las reglas básicas
derivadas del artículo 29 de la Constitución, así como notificar las
providencias que se produzcan dentro del proceso para poner en
conocimiento su contenido además, de los sujetos procesales, a todos
aquellos que puedan llegar a tener un interés jurídico en la actuación, a
efectos de habilitar la posibilidad de que aquellos intervengan en el
proceso cuando así lo autoriza la ley, ajustándose siempre a los términos
en ella prescritos. 

De ahí que en atención a lo dispuesto en el artículo 540 del Código de

Procedimiento Civil, no resultaba procedente aceptar la renuncia a
términos de notificación y ejecutoria, aunque las partes en el proceso así lo
requieran, sino notificar la providencia de terminación del proceso.

En ese orden de cosas, es claro que la juez BEOO al adoptar la decisión de

terminar el proceso ejecutivo en mención, contrario a lo que consideró el a
quo, soslayó esa norma - el artículo 540 del C.P.C.-, que tiene como
destinatarios a terceros, además de las partes, para que puedan acumular
su demanda ejecutiva al proceso primigenio antes de la terminación del
proceso. 

Con ese proceder imposibilitó que un tercero como era la Sociedad […],
antes de cobrar ejecutoria el auto de terminación del proceso, ejerciera el
derecho a solicitar la acumulación de la demanda ejecutiva en contra del
ejecutado PAOA, para hacer efectivo su crédito, lo cual constituye un claro
yerro por parte de la funcionaria investigada.

No obstante ser evidente en este caso el desacierto de la juez BEOO al dar

por terminado el proceso ejecutivo en cuestión, no se puede perder de vista
que ello obedeció a que las partes dieron cuenta del pago total de la
obligación y que se había decretado el levantamiento del embargo del
remanente.

Igualmente, que ésta aceptó la renuncia a los términos de notificación y

ejecutoria, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 122 del Código de
Procedimiento Civil, que faculta a las partes para prescindir de dichos
términos de la decisión que les es favorable, a cuyo amparo estimó la
funcionaria que podía acceder a la voluntad de aquellas.

De otro lado, no se advierte un interés punible en el proceder de BEO

orientado a favorecer con esa decisión a alguna de las partes en el proceso
ejecutivo.

Tampoco se puede obviar, que en el curso de la actuación, que llevaba en

trámite más de dos años , ni en los momentos procesales previstos en el
artículo 540 ibídem , ningún interés había hecho manifiesto un tercero
para intervenir en el proceso, que le permitiera a la juez investigada prever
o vislumbrar la presentación de esa eventualidad.

Asimismo se debe tener en cuenta que de la solicitud de acumulación de

demanda ejecutiva, se informó al Despacho, según constancia secretarial,
solo hasta el día 14 de diciembre de 2011, esto es, dos días después de
haberse decretado la terminación del proceso aceptando la renuncia a
términos.

En esa medida, si bien la decisión que adoptó BEO es equivocada, nada

evidencia que con su conducta buscara violar flagrantemente la ley o
afectar a terceros, por el contrario, lo que se observa es que su pretensión
fue cumplir lo que entendió, ordenaba la ley en los procesos ejecutivos,
una vez la obligación era satisfecha, tal como procedían sus homólogos y
superiores frente a casos similares, como lo acreditó el Fiscal en la
audiencia de preclusión. 

En conclusión, del material probatorio examinado para la Sala la conducta

es subjetivamente atípica, dado que si bien la actuación de la funcionaria
OO fue errónea, no se vislumbra el dolo en su proceder, en tanto para ese
momento no existía causal alguna que le impidiera adoptar de plano tal
determinación.

El delito de prevaricato únicamente admite como modalidad de la

conducta que esta sea dolosa, lo cual no se manifiesta en este caso, si se
tiene en cuenta que el dolo según jurisprudencia de la Sala, lo conforman
dos factores: «el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de
los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica
querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción
es objetivamente típica y quiere su realización ».

Por estas razones, se confirmará la decisión de la preclusión de la

investigación por este hecho».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 23901 | Fecha: 23/02/2006 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 51585
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4482-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/10/2018
DECISIÓN : CONDENA / MODIFICA SENTENCIA
IMPUGNADA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 358
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3 / Ley 599 de
2000 art. 38B, 68A-2, 413 / Decreto
1382 de 2000 art. 128, 129

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis:
«El artículo 413 del Código Penal contempla el delito de prevaricato por
acción.

[…]

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de

vista objetivo se descompone en los siguientes elementos:

“(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii)
que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este
pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta
que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o
de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la
comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo
llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna” 

Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”,

se ha precisado lo siguiente:

“…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe

ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera
inequívoca el texto y el sentido de la norma” , dependiendo siempre de su
grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de
dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación
dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que,
ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas
decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén
fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el
análisis jurídico de las normas aplicables al caso”.

“Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del
funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su
oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose
objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera
arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico
y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco
normativo.”

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora

requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o
concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al
desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o
exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la
simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten

del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto
propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad
de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no
es de acierto sino de legalidad.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato

por acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el
artículo 21 del Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte
especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto
expresamente que se trata de comportamientos culposos o
preterintencionales, de modo que únicamente podrá hablarse de dolo en
este delito, si se demuestra que el agente obró con el conocimiento y
voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su consideración de
manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN -

Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Antijuridicidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido

Tesis: 

«[…] respecto a la tipicidad subjetiva, razón le asiste al a quo al entender

que el procesado era consciente de su actuar contrario a derecho, pues
además de que con insistencia fuera advertido de que no podía conocer de
una acción de tutela dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla; pasó por alto los análisis probatorios que estructuró el juez
ordinario, aunado a que se negó a vincular a la actuación a la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando la solicitud de
amparo claramente le indicaba que el proceso penal fue conocido por esta
Corporación judicial, todo lo cual sirve a los fines de demostrar el dolo con
que actuó el procesado.

Desde luego que la conducta es antijurídica porque se socavó el bien

jurídico de la administración pública objeto de protección, además de
culpable, toda vez que según se adujo con antelación, se encontraba en
condiciones d determinarse y de obrar de un modo diferente, pero prefirió
hacerlo contrario a derecho».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 44031 | Fecha: 29/07/2015 |

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Fecha: 24/06/1986 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación | Publicado en:
gaceta CLXXX5 nº 2424 pag 438-442

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 53034
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4146-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/09/2018
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Falso testimonio / Fraude procesal
ACTA n.º : 339
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004
TEMA: NULIDAD - Falta de motivación: el recurrente debe señalar los
actos u omisiones que la configuran / CASACIÓN - Es deber del
casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia / NULIDAD -
No procede por desacuerdo con las decisiones / MOTIVACIÓN DE LA
SENTENCIA - Puede hacerse de forma unitaria o a través del examen de
contexto de todos los elementos de la conducta punible / DOLO -
Demostración: en la sentencia / FRAUDE PROCESAL - Se
configura / FALSO TESTIMONIO - Se configura

Tesis: 

«El planteamiento que intenta el demandante, buscando encontrar en la

motivación de ambos fallos supuestas omisiones que afectan el debido
proceso y derecho de defensa, no supera la simple presentación retórica,
en tanto, de manera circular reitera que dichos principios fueron
afectados, e incluso cita -sin correlación pertinente- amplios apartados
jurisprudenciales y doctrinarios, pero jamás precisa cómo o por qué, en
concreto, la que dice falta de referencia a lo “dogmático -estructural” del
dolo, efectivamente limitó o impidió alguna garantía de los acusados.

A este respecto, la Sala debe precisar que no existe, ni en lo constitucional,

ni en lo legal, un parámetro específico que obligue del funcionario judicial
adelantar determinada tarea argumentativa de cara a la definición de
aspectos como el de culpabilidad.

Por razón de las necesarias independencia y autonomía que abrigan la

función judicial, son tantas como funcionarios judiciales existen, las
formas en que pueden abordarse los temas trascendentes del objeto de
juzgamiento, sin que tampoco constituya un imperativo destinar un
capítulo específico, para lo que se debate, a examinar el elemento subjetivo
del delito, que perfectamente puede abarcarse de forma unitaria o a través
del examen de contexto de todos los elementos integradores de la conducta
punible.

De esta manera, si en el grueso de la argumentación el texto de la

sentencia refiere claro e indubitable el querer y voluntad propios del dolo,
no es necesario, y tampoco puede exigirlo la parte afectada con el fallo, que
se destine un acápite específico para reiterar o puntualizar lo que desde la
óptica del contexto no ofrece duda ni suscita controversia.

Por lo demás, si no es, el del tipo de responsabilidad, un aspecto que haya

generado discusión o hubiese sido planteado en los alegatos directamente
como objeto necesario de precisión, razón ninguna se ofrece para que deba
ser mirado con especial detenimiento o reclame de apartado especial para
su estudio.

Si no se discute, entonces, que las dos instancias estimaron doloso el

actuar de todos los procesados, al punto de significar que no solo conocían
el carácter ilícito de su actuar, sino que dirigieron su voluntad hacia la
materialización de ese querer, resulta bastante aventurado que ahora, en
sede de casación, exija la defensa precisiones dogmáticas innecesarias,
cuando es lo cierto, cabe relevar, que ese no fue un aspecto que la parte
presentara para la discusión o controvirtiera en lo probatorio.

A este efecto, se recuerda que los alegatos de cierre de la defensa,

culminando el juicio oral, se dirigieron a desestimar la existencia objetiva
de los delitos materia de acusación y apenas de manera accesoria se
aludió al dolo, pero solo en torno de que, para uno de los apoderados,
debería señalarse un daño concreto en la intención de engañar al juez que
adelantaba el trámite civil.

Por ello, el fallo de primer grado puso especial énfasis en delimitar la

ocurrencia objetiva de los delitos y las razones que permitían verificar la
intención de perjudicar a la denunciante, para después definir
expresamente que todos los procesados actuaron con dolo […].

[…] 

La Sala no encuentra, acorde con el tema de debate y lo sostenido por la

defensa en sus alegatos finales del juicio, qué otra precisión o estudio
debería haber realizado en el cuerpo del fallo el A quem para satisfacer las
necesidades del debido proceso o derecho de defensa.

Desde luego que el examen de los “elementos dogmático-estructurales”,

reclamado por el demandante en casación, opera bastante artificioso, en
tanto, nunca precisa él de qué manera el no haberlos mencionado el
sentenciador afecta en concreto el derecho de defensa -en su doble
connotación de contradicción e impugnación- o por qué en el caso
estudiado se obligaba de ello, acorde con algún aspecto problemático
revelado en el juicio o pedido en los alegatos.

Precisamente por lo expuesto, cabría agregar, nunca en la apelación

instaurada contra el fallo de primer grado por los procesados, a través de
sus apoderados, se aludió al elemento subjetivo del delito, pues se centró
la controversia en el objetivo, a partir de discutir que nunca se
materializaron los delitos por los cuales se les llamó a juicio.

No es posible, así, que ahora en sede de casación el recurrente advierta

como vicio del fallo de segundo grado la omisión en referirse a los
“elementos dogmático-estructurales” que configuran el dolo, cuando es
claro que ese no es un objeto al que debiera aludir expresamente el Ad
quem, dado que jamás se propuso en las apelaciones.

Desde un comienzo ambos falladores dieron por probado, con el

correspondiente análisis de cada uno de los medios suasorios allegados al
debate oral, que los tres procesados -familiares entre sí, como que se trata
del padre, su hija y el esposo de ésta- coaligaron su voluntad para buscar
afectar patrimonialmente a la denunciante -a la vez esposa, madre y
suegra de los acusados-, en razón de la intención de ella de dar por
terminada la sociedad conyugal, en procura de lo cual confeccionaron
pagarés carentes de soporte y los utilizaron para presentar una demanda
ejecutiva que gravaba los bienes comunes; además, JRL, declaró de
manera falsa, bajo juramento, que esos pagarés sí contaban con respaldo
en inexistentes contratos de mutuo.

En esas condiciones, para los falladores no existió duda de que los

acusados no solo conocían el actuar contrario a derecho, sino que
realizaron el comportamiento con plena voluntad, aspecto que se deduce
elemental de los actos objetivos realizados, y sin que, en contrario, se
hubiesen planteado hipótesis encaminadas a hacer valer algún tipo de
justificación o error.
Desde luego, si la defensa creía contar con elementos de juicio que
infirmasen la tesis de actuar doloso sostenida por las instancias, bastaba
con que así lo hiciera conocer en los alegatos de conclusión, en la
apelación, o incluso en la demanda de casación -detallando los elementos
dogmáticos o probatorios que soportan la controversia-, sin que, para ese
efecto, advierta la Corte que alguno de los fallos de las instancias
ordinarias, o ambos, debiese contener una mayor motivación o alusión a
los aspectos que dice echar de menos el casacionista.

En consecuencia, ni en lo formal, ni en lo material, el demandante soporta

que las instancias hayan incurrido en el yerro propuesto, razón suficiente
para su inadmisión». 

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

M. PONENTE : RAMIRO ALONSO MARÍN VASQUEZ
NÚMERO DE PROCESO : 52382
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AEP00014-2018
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : PRIMERA INSTANCIA AFORADOS
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/09/2018
DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
DELITOS : Fraude procesal / Falsedad en
documento privado
ACTA n.º : 11
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 núm. 3 / Acto Legislativo
01 de 2018 / Ley 906 de 2004 art. 11
lit. D, 11 lit. G, 275, 276, 277, 278, 279,
280, 281, 282, 283, 284, 285, 332 y 453

TEMA: FRAUDE PROCESAL - Elementos / FRAUDE PROCESAL -

Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta / FRAUDE PROCESAL - No se configura:
atipicidad subjetiva

Tesis:

«El Fiscal 11 Delegado ante la Corte solicitó la preclusión de la indagación

a favor del Magistrado de la sala Civil del Tribunal de Cali, doctor JAVP,
sustentado las causales 4ª -atipicidad del hecho investigado respecto del
delito de fraude procesal- y 5ª -ausencia de intervención del imputado en
el hecho investigado, en cuanto al delito de falsedad en documento
privado- del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Sobre la primera causal, argumentó la Fiscalía que la conducta se ajusta a

la descripción típica del delito de fraude procesal, pues JAVP, por
intermedio de su apoderada, presentó demanda ejecutiva con base en un
pagaré adulterado, de manera que obtuvo el embargo de los bienes de la
demandada SBR, pero desconocía el actor la existencia de la falsedad
contenida en el documento y, por lo tanto, carece de tipicidad subjetiva,
esto es, no actuó con dolo.

En efecto, el delito de fraude procesal descrito en el artículo 453 de la Ley

599 de 2000 señala que: “el que por cualquier medio fraudulento induzca
en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley, incurrirá. (…)”

Para su estructuración el actor debe tener conocimiento y voluntad (dolo),

de que su comportamiento fraudulento tiende a obtener una decisión
injusta.

En cuanto a la causal de atipicidad del hecho investigado, la Corte ha

precisado, CSJ AP368-2018, Rad. 51049:

(…) la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la

investigación, la “Atipicidad del hecho investigado”. Tal y como puede
verse, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por
lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga
concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías.

En efecto, debe recordarse que, una de las diferencias entre el archivo y la

preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo
es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los
acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible-
atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión
sobre aspectos subjetivos de la tipicidad.

Por otro lado, el auto CSJ, AP5877-2017, Rad. 50640, indicó:

“La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de

adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la
parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no
concurren los elementos que configuran la conducta punible, es decir que
el actuar humano no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún
precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. 

La falta de adecuación de la conducta con la descripción normativa

especial debe resultar de una valoración y correlación, tanto de los
diferentes elementos objetivos y subjetivos previstos en la disposición,
como de las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que acreditan
la necesidad de extinguir la acción penal por esa causal.”

En efecto, la Fiscalía probó que, como consecuencia del préstamo de

dinero que hizo JAVP a SBR, por intermedio de su asesora financiera
LAHM, obtuvo un pagaré que si bien después se estableció que contenía la
firma apócrifa de la denunciante, no obstante en su momento contaba con
la autenticación ante el Notario 15 de Cali.

Para la Sala, los elementos materiales de prueba allegados por la Fiscalía,

en esta oportunidad, colman la convicción respecto de la ajenidad de
conocimiento de JAVP sobre la falsedad contenida en el título valor […].

[…]
En suma, para la Sala son suficientes los elementos materiales que aportó
la Fiscalía, que revelan cómo en efecto el pagaré fue suministrado a JAVP,
perfeccionado con la firma de SBR, autenticada por certificación en la
Notaria 15 de Cali, fruto de la relación comercial que sostenía con LAHM,
quien fungía como su asesora comercial y, a su vez, tenía relaciones
comerciales con los esposos BR y CR, a través de […].

Asimismo, se probó que SBR y su compañero CR le solicitaron recursos a

LAHM, a cambio de las facturas […], […] y […], las cuales, por no ser
canceladas en el tiempo estipulado, fue garantizada su satisfacción con un
pagaré que elaboró HM, en un formato minerva y lo envió a través de un
mensajero a los deudores, el cual fue devuelto con las firmas autenticadas
ante el Notario […], conducta que era usual entre las partes. 

No cabe duda de que el título valor fue entregado al Magistrado JAVP, ya

que era el propietario de los recursos, por cuenta de LAHM -su asesora
comercial-, con la firma de SBR, la que posteriormente se probó que era
apócrifa y, según su propio dicho: “no se en que momento MA me falsificó
mi firma en el pagaré (…) el pagaré nunca se lo entregó al señor JV, que él
tenía negocios con una prima del señor V que se llama LAH que trabaja en
[…] como asesora de negocios de venta de facturas y que en cualquier
momento de los muchos pagarés que le firmó en garantía de las deudas o
de las facturas le entregó ese pagaré y lo firmó por mi como deudora y
codeudora”.

Así las cosas, si bien el pagaré que fue presentado ante el Juez Cuarto
Civil del Circuito de Cali, por JAVP -a través de su apoderada- contenía
una firma falsa y fue el medio que indujo en error al funcionario, toda vez
que a partir de éste, se obtuvo una decisión de embargo sobre los bienes
de SBR, adicionalmente está probado que JAVP no tenía conocimiento de
la existencia del engaño, lo que hace imposible hablar de dolo por lo tanto,
es claro que no incurrió en el delito de fraude procesal.

Además, con el cotejo grafológico entre las escrituras del indiciado y de

LAHM y la firma apócrifa, se estableció que no son autores de la falsedad.
Esto coincide con lo manifestado por JAVP, en interrogatorio del 8 de
marzo de 2017, donde argumenta que el pagaré le fue entregado por
LAHM, en sobre cerrado, y al ser verificado advertía las firmas
autenticadas ante Notario.

En conclusión, los elementos de prueba traídos por la Fiscalía resultan ser

suficientes para probar la causal invocada, esto es, atipicidad subjetiva del
hecho investigado, pues se acreditó la falta de dolo en la conducta de
JAVP».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 52065
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3753-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/09/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 304
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 inc. 2

ASUNTO: 
[…] el problema jurídico propuesto a la Sala, se concreta en determinar si
el comportamiento atribuido al exjuez Primero Promiscuo del Circuito de
Mompós cumple o no con el requisito subjetivo (dolo) exigido por el
artículo 414 del Código Penal.

TEMA: PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: (acto propio de sus

funciones), omisión de declararse impedido en proceso
civil / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura / PREVARICATO
POR OMISIÓN - Dolo

Tesis:
«[…], la Corte tiene establecido que, para predicar la existencia de la
conducta típica de prevaricato por omisión, debe reunirse el elemento
subjetivo respecto del cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

“…para adelantar el juicio de adecuación típica es útil determinar las

normas que defieren la facultad al sujeto agente, la reglamentación del
acto a ejecutar y el plazo indicado para su cumplimiento y, luego,
comprobar si el servidor público consciente del deber que le asiste,
intencionalmente lleva a cabo cualquiera de los verbos rectores del tipo
penal…”

Esa precisión es importante, en la medida en que el fiscal derivó el delito

de prevaricato por omisión del hecho de que el doctor LR no se declaró
impedido dentro del proceso civil ordinario radicado […], en donde figuraba
como una de las demandadas su suegra y además actuaba como
apoderado su suegro, el cual declaró terminado por desistimiento tácito
mediante auto interlocutorio No. 547 del 29 de noviembre de 2013, en
virtud de orden que fuera impartida por el Consejo Superior de la
Judicatura mediante acuerdo PSAA13-9979 del 30 de agosto del mismo
año.

Al revisar los elementos de convicción introducidos en el juicio oral, todos

mediante estipulaciones probatorias, la Sala encontró:

Efectivamente en el año 2001 ante el juzgado Primero Promiscuo del

Circuito de Mompós, se instauró demanda civil ordinaria en contra de los
señores EMF y LRMP, quienes fueron representados por el abogado JFLC.

A partir del año 2010, dicho proceso presentó una inactividad absoluta, lo
cual valió que en el año 2011, el entonces juez titular IJDF, profiriera auto
de sustanciación mediante el cual se requería a los demandantes a fin de
que estos impulsaran las actuaciones en un término de 30 días contados a
partir de la notificación del proveído, so pena de aplicar lo dispuesto en el
artículo 1 de la ley 1194 de 2008, esto es, decretar su terminación por
desistimiento tácito.

Pese a lo anterior, las partes no cumplieron con la orden impartida, así

como que el entonces titular del despacho tampoco cumplió con su
obligación de dar aplicación a lo dispuesto en la norma antes mencionada,
motivo por el cual el expediente regresó a los anaqueles del juzgado.

Así mismo, está demostrado que ILR tomó posesión del cargo como juez
Primero Civil Promiscuo del Circuito de Mompox desde el 11 de mayo del
2012, y contrajo matrimonio con DCFLM el 22 de marzo del 2013, motivo
por el cual el 2 de julio y el 14 de agosto de 2013, ofició al secretario del
juzgado y a los escribientes del mismo, advirtiéndoles que debían realizar
manifestaciones de impedimento en todos aquellos procesos en donde
actuara como abogado su suegro, el abogado Javier Facio Lince Camargo,
situación que derivó en la elaboración de, al menos, 10 manifestaciones en
igual número de procesos penales, los cuales fueron remitidos al juzgado 2
Promiscuo del Circuito de la misma municipalidad.

Mediante acuerdo PSAA13-9979 del 30 de agosto de 2013, el Consejo

Superior de la Judicatura, en su Sala Administrativa, dispuso que todos
los procesos civiles, laborales y comerciales que presentaran una
inactividad superior a un año, debían ser terminados mediante la figura
del desistimiento tácito, tal como lo contempla el numeral 2 del artículo
317 de la Ley 1564 del 2012, so pena de iniciar las respectivas
investigaciones disciplinarias en contra de los jueces que no acataran
dicha media.

En virtud de lo anterior, el 5 de septiembre de la misma anualidad, el Juez

LR ofició al secretario del despacho, con el fin de que seleccionara los
procesos que cumplían con las descripciones dadas en el aludido acuerdo
y procediera a elaborar los autos que decretaran la terminación de los
mismos.

Es así que para el 29 de noviembre siguiente se le entregaron al juez

Primero Promiscuo del Circuito de Mompós, un total de 54 autos para su
firma, de los cuales 40 correspondían a aquellos de que trataba el acuerdo
PSAA13-9979, entre los que se encontraba el radicado 2001-0011, en
donde uno de los demandados era la suegra del juez y el apoderado su
suegro.

[…]

Pues bien, de la anterior relación de hechos y pruebas allegada al

expediente, puede concluir la Sala que, efectivamente, pese a que se
encuentra demostrado el aspecto objetivo del tipo penal endilgado al juez
ILR, no existen elementos que logren estructurar el aspecto subjetivo del
mismo, ya que no se demostró que el procesado hubiera ejecutado su
conducta con la intención de desconocer la obligación legal que le asistía
de declararse impedido dentro de un proceso en donde uno de los
demandados era su suegra y el apoderado del extremo pasivo, el padre de
su cónyuge.

Efectivamente, no existe prueba alguna indicativa de que IL sabía

plenamente que estaba suscribiendo un auto de terminación de proceso al
interior de una actuación en donde se encontraba impedido para actuar,
[…]

[…]

Dada las anteriores consideraciones se colige que en el actuar del

procesado, no hubo dolo única modalidad que admite la conducta de
prevaricato por omisión imputada. 

De una parte porque no se predica el conocimiento presente, en el sentido

de que con su comportamiento incurría en el delito mencionado, toda vez
que no era consciente de tomar una decisión en un proceso donde
estuvieron involucrados como partes allegados suyos, lo cual le imponía
declararse impedido.

Bajo la ausencia de ese conocimiento se puede afirmar que tampoco tuvo

la voluntad de quebrantar el bien jurídico tutelado, con el propósito de
favorecer los intereses de sus parientes por afinidad.

En efecto, las partes estuvieron de acuerdo en señalar que el origen del

auto por medio del cual se declaró la terminación del proceso 2001-0011
por desistimiento tácito, fue el acuerdo No. PSAA13-9979 del Consejo
Superior de la Judicatura, por manera que no fue un interesado en las
resultas del proceso quien intervino para que éste fuera finiquitado.

Adicionalmente ha de decirse que se trataba de un proceso que presentaba

inactividad por parte de los demandantes desde hacía más de dos años,
que dichas personas, a pesar de haber sido requeridas en el año 2011 por
el juez de ese entonces, jamás reactivaron el trámite, así como que
tampoco cuestionaron la terminación del proceso, luego era evidente su
falta de interés por el mismo.

Así las cosas, el referido trámite cumplía con las exigencias del aludido
acuerdo para ser terminado por desistimiento tácito, ya fuera por el juez
acá procesado o por cualquier otro que asumiera su conocimiento, de
modo pues que el resultado final siempre sería el mismo.

De lo anterior se puede concluir entonces, que la intención de ILR no era

la de favorecer ilícitamente a sus familiares, sino el acatar una orden
administrativa, aspecto que diluye la posibilidad de que existiera una
ilícita intención en su obrar.

Por ende, la conducta es atípica desde el punto de vista subjetivo, toda vez
que no emerge el dolo en la omisión de declararse impedido el acusado, de
modo que la providencia apelada será confirmada».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 48908
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3120-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 01/08/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 253
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 299 / Ley 489 de 1998 art.
39 / Ley 600 de 2000 art. 75 num. 3,
art. 504, y art. 513

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis: 

«[…] en lo que respecta a la reclamada ausencia de acreditación del

aspecto subjetivo del tipo penal, conviene resaltar la actitud obstinada y
arbitraria del acusado al desechar los pronunciamientos de su inmediato
superior, la resistencia y oposición exhibida por el Departamento del
Chocó frente al decreto de medidas cautelares en su contra, así como su
propio análisis en casos similares, argumentos que le ofrecían elementos
de juicio suficientes para adoptar una decisión ajustada a derecho, siendo
evidente que si en su momento advirtió la impropiedad de los pluricitados
embargos, ningún razonamiento esgrimió para substituir su postura, por
lo mismo, en los proveídos cuestionados no se explica dicho cambio.

Así entonces, la contradicción de la decisión con la ley no solo se configura

cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones manifiestamente
opuestas a lo que muestran las pruebas, o al derecho bajo el cual debe
resolverse el asunto, sino, además, cuando la providencia carece de
motivación. En providencia CSJ SP134-2016, 20 en. 2016, rad. 46806, así
se recordó por la Corte:

“[…] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea
manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato
jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es
producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se
advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento
burdo y mal intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de

2006, radicado 23901, al señalar:

La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la

ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con
ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al
derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de
una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por
contravenir el ordenamiento jurídico.”

Por tanto, no nos hallamos ante providencias simplemente incorrectas,

desafortunadas o desacertadas. Lejos de ello, se trata de decisiones
judiciales manifiestamente contrarias a la ley que el enjuiciado profirió en
cumplimiento de su órbita funcional como juez laboral. Unos
interlocutorios como aquellos que da cuenta la foliatura, sólo se entienden
fruto del propósito de hacer prevalecer su capricho sobre el alcance del
derecho aplicable.

Por otra parte, contrario a lo expuesto por los impugnantes, resulta

evidente que MC emitió los referidos proveídos con el conocimiento,
conciencia y voluntad de ser contrarios al ordenamiento jurídico; no se
cuenta con ninguna prueba que permita considerar que las decisiones
cuestionadas son producto de error, pereza o ligereza del funcionario
judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la inexperiencia, por el
contrario, se vislumbra un afán e interés de proceder de manera grosera,
lo que condujo a afectar el bien jurídico de la administración pública.

Las particulares circunstancias que se han reseñado no dejan duda que al

empecinarse el procesado en una interpretación jurídica caprichosa,
estructura así el dolo».

Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 46740
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2956-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/07/2018
DECISIÓN : DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN
PENAL / DECLARA NULIDAD PARCIAL
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 246
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 906 de
2004 art. 23 núm. 3 y 293

SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades / SENTENCIA - Falta

de motivación: efecto / SENTENCIA - Falta de motivación:
configuración / MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES -
Debido proceso / DOLO - Demostración: en la sentencia / PREVARICATO
POR ACCIÓN - Dolo: demostración / ANTIJURIDICIDAD -
Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la
conducta

Tesis: 

«La defensa adujo que el fallo no realizó ningún tipo de análisis probatorio
en relación con la tipicidad objetiva de los prevaricatos por acción y no
agotó en forma alguna el examen del tipo subjetivo, de la antijuridicidad y
de la culpabilidad. 

En torno a la motivación de las decisiones, la Corte ha sostenido en CSJ

SP 31 ene.2004, rad. 17738:
“Para la Corte, son cuatro las situaciones que pueden dar lugar a la
nulidad de la sentencia por violación al deber de motivación: (1) Ausencia
absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3)
Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) Motivación
sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado
que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de
nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la
Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás,
como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se
cita. 

La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite

precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La
segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de
estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible
determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos
que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente
impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones
que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y
la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la
verdad probada. 

La afirmación consistente en que algunas de estas hipótesis no pertenecen

al género de falta de motivación, porque el fenómeno que revelan no se
identifica con la ausencia de razones, propia de dicho concepto, es cierta
solo si la expresión es entendida en su significado puramente gramatical,
no en su alcance jurídico. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha
sido clara en precisar que dentro del concepto falta de motivación queda
comprendida no solo la ausencia absoluta de motivación, sino también, la
motivación deficiente, y la motivación anfibológica. 

Hoy día, la expresión falta de motivación, ha venido siendo sustituida por

la de vicios de motivación o defectos de motivación, por resultar menos
llamada a equívocos, mucho más amplia, y ser comprensiva de los cuatro
fenómenos que pueden presentarse en desarrollo del deber de motivación
de la sentencia: ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación
equívoca, y motivación falsa o sofística. 

Ahora bien. La Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto
procesal, y otra como decisión. De igual manera que las tres primeras
hipótesis (ausencia de motivación, motivación deficiente y motivación
equívoca) afectan la sentencia como acto, y que la cuarta (falsa motivación)
afecta la sentencia como decisión. También entiende que las tres primeras
constituyen en estricto sentido un error in procedendo, y la cuarta un
error in iudicando, y consecuencialmente, la vía de ataque de las primeras
es la causal tercera, y la de la última la primera cuerpo segundo (violación
indirecta). (Las negrillas hacen parte del texto original)”.

Sobre el fundamento jurídico que sustenta la solución a los eventos de

deficiencia en la motivación, esta Corporación sostuvo en CSJ AP4618-
2017, rad. 49683, que cuando hay defectos de motivación (ya sea por
ausencia absoluta, deficiencia o dilógica) la solución es la nulidad, por
constituir tal yerro un error in procedendo, en razón a que el deber de
sustentar las providencias es una expresión de garantías como la
publicidad, el debido proceso y su correlato el derecho de defensa, amén
de ser un control a los desafueros de los jueces. 

Por consiguiente, los funcionarios tienen un deber, que a la vez se

convierte en derecho para las partes en el proceso, de motivar sus
decisiones, de suerte que no hacerlo configura una vulneración a la
defensa, publicidad, debido proceso y contradicción, pues quien pretende
atacar una determinación judicial por vía de los recursos, requiere conocer
los fundamentos en que se afincó la parte resolutiva que le es adversa, de
manera que, sin ello, menguan sus posibilidades de criticar lo resuelto. 

En ese sentido, en la elaboración del fallo se deben tener en cuenta los

contenidos sustanciales de los artículos 9 del Código Penal y 381 del
estatuto procedimental, que exigen, de un lado, que la conducta sea típica,
antijurídica y culpable, y, de otro, que ello se verifique a la luz de las
pruebas legal y oportunamente aportadas a la actuación y debatidas en el
juicio oral. 

En el caso en estudio, la sentencia objeto de la alzada trae la siguiente

estructura: 

En sus primeros capítulos hace el recuento de la acusación, la identidad

de la procesada, la calificación de los hechos y los alegatos de conclusión,
para luego enfrentar la resolución del fondo del asunto, en su parte
considerativa. 

Anuncia que se sustentará en la prueba documental. Así, declaró probada

la condición de servidora pública de la acusada, hizo un recuento de los
elementos de prueba aportados y efectuó el siguiente análisis: 

[…]

Sin más elucubraciones, el a quo encontró que, frente a la primera

resolución, hubo ostensible contradicción entre la ley y lo resuelto por la
acusada. 

Enseguida, abordó el estudio de la segunda resolución y concluyó que si el

camión fue utilizado para transportar la sustancia prohibida -ácido
clorhídrico- lo procedente era dar aplicación al artículo 85 del Código de
Procedimiento Penal y solicitar la suspensión del poder dispositivo o el
comiso, y no, como lo hizo la Fiscal Segunda de Cimitarra, entregarlo en
forma definitiva, pudiendo hacerlo, al menos, en forma provisional, por lo
tanto, la conducta es contraria a derecho. 

Por último, estudió el archivo de las diligencias mediante la resolución

proferida el 29 de abril de 2009, y afirmó que el punto nodal no es si la
funcionaria acusada tenía o no competencia para continuar con la
investigación, sino que ella, desde el primer momento, contaba con
elementos materiales que le permitían inferir que la caneca número 19 no
poseía permiso, como sí lo tenían las otras 30 transportadas en el camión
incautado. 

[…]

Como puede observarse, no se estudió el dolo como parte de la tipicidad de

la conducta y menos se elaboró el juicio de reproche que ameritaba el
caso. No obstante, en relación con la antijuridicidad, en el acápite en que
expresó los criterios para determinar la pena aplicable en concreto, sí se
hizo alusión al tema, cuando, luego de determinar que la sanción se
distribuiría en el primer cuarto […]

[…]

Así las cosas, es necesario adoptar la solución al caso particular, puesto

que de la lectura de la sentencia no se puede colegir el análisis valorativo
de medios de conocimiento de los que se pudiera extraer que la acusada
conocía la contrariedad entre sus determinaciones y el ordenamiento
jurídico y a pesar de ello hubiere tomado la decisión de actuar inverso a
derecho. 

Más allá de la somera manifestación sobre lo antijurídico de la conducta,

no se agotó un esfuerzo argumentativo suficiente para declarar la
antijuridicidad y mucho menos se hizo el juicio de reproche. 

Reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que frente a los

vicios de motivación cuando hay falta absoluta, deficiente o dilógica, lo que
procede es decretar la nulidad de la determinación a efectos que el
respectivo fallador se pronuncie en relación con los aspectos que omitió, a
diferencia de la solución cuando es por motivación sofística, en la medida
en que el yerro, en esos eventos, se deriva de inapropiada apreciación
probatoria. 

En el caso en cuestión, se trata de un vicio por “sustento deficiente” al no

explicitar las motivaciones jurídicas y probatorias que determinan la
condena, en aspectos fundamentales (dolo, antijuridicidad y juicio de
reproche) por lo que deberá decretarse la nulidad parcial de la sentencia
-en lo que atañe a la condena por los tres prevaricatos activos- a efectos
que se agote el análisis de los aspectos echados de menos por la defensa y
corroborados por esta Corporación. 

Deja en claro la Corte que la aludida respuesta al impasse presentado es la

única posible -principio de residualidad- puesto que de complementarse
los argumentos en la segunda instancia, se afectaría el derecho a
impugnar los adversos. 

Por último, el defensor al impugnar, en el capítulo que denominó:

“Deficiencias de la sentencia que la segunda instancia no puede
enmendar” expresó que, ante los yerros en que se incurrió en la
determinación de primera instancia, a la Corte no puede ni complementar
el sustento que se omitió, ni anular el fallo, pues ello constituiría una
“afectación a la prohibición de reforma en perjuicio” que vulneraría el
artículo 31 Superior. 

Frente a esos argumentos la Sala debe señalar que: i.- las determinaciones
judiciales para ser legítimas, tienen que ser expresión el debido proceso
consagrado en el artículo 29 constitucional, pero, si hay un vicio
insalvable, lo procedente es decretar la nulidad, como en este asunto
corresponde; y, ii.- la reforma en peor solo se presenta cuando el apelante
es único y la decisión adoptada por la segunda instancia agrava su
situación, lo que no se configura en el presente, pues la defensa no es
recurrente exclusivo y la nulidad no busca que se incremente la pena o las
consecuencias del delito, sino, únicamente, que se expliciten las razones
probatorias y jurídicas que sustentaron la sentencia, por lo tanto, no se
vulnera el principio aludido. 

Por último, en relación con las manifestaciones relativas a que la acusada

incurrió en un error de tipo, al no estar debidamente emitido el proveído,
no puede esta Sala abordar el estudio probatorio y jurídico necesario para
dar respuesta a este petitum de la defensa, dada la irregularidad
presentada».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 49490
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2260-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/06/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Prevaricato por omisión
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 414 / Ley 890 de
2004

ASUNTO: 
El debate se centrará en establecer si dentro del juicio oral se aportaron
medios de conocimiento de los que se extraiga la acreditación del dolo, o
si, por el contrario, está demostrado que la actuación de la funcionaria fue
justificada, lo que genera la ausencia de responsabilidad penal.

TEMA: DOLO - Demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN -

Demostración: carga laboral / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se
configura

Tesis: 

«De la valoración conjunta de los medios de conocimiento no se extrae el

aspecto subjetivo de la conducta de prevaricato por omisión que se endilgó
a la acusada, […]

[…]

De la prueba conjunta no se concluye que la funcionaria enjuiciada, como

bien lo sostuvo el fallador de primer nivel, fuera la promotora, o la
determinadora o que al menos tuviera conocimiento de los acercamientos
de los empleados de su juzgado con AV, pues salvo él mismo, que
directamente le endilgó esa responsabilidad, ni siquiera el otro testigo de la
Fiscalía, JJCI, pudo decir que así fuera; como tampoco lo hizo JAJM quien
reconoció que el Fiscal nunca le impartió órdenes de policía judicial para
verificar si la acusada tenía o no conocimiento de las normas aplicables al
caso, o de las reuniones de los empleados a su cargo con JEAV, o si había
un interés especial de la juez en que MR permaneciera en su despacho, o,
en general, corroborar el aspecto subjetivo de la conducta por la que
pensaba acusar a la investigada. 

Y es que tampoco existe un medio de prueba con el que se pueda afirmar

con certeza que entre la funcionaria y su empleada había una relación más
allá de la simplemente laboral, que generara un particular interés en la
primera para que MR conservara su trabajo.

De otro lado, algunas veces, será posible hallar la demostración del

aspecto subjetivo de la tipicidad con los mismos elementos de prueba que
acrediten su materialidad, pero no significa ello que en todas las ocasiones
sea posible. Pretenderlo siempre, como parece derivarse del escrito del
representante de la víctima, es prohijar una forma de responsabilidad
objetiva que, en todo caso, está proscrita en el ordenamiento jurídico
colombiano. 
De otra parte, con los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía no
es posible colegir nada diverso de lo declarado por el a quo, es decir, que
VC retardó el nombramiento de AV y agrega la Corte, que lo hizo
justificadamente. 

El órgano acusador no agotó esfuerzos probatorios encaminados a

demostrar el aspecto subjetivo, en la medida en que ninguno de los medios
de conocimiento aportados condujo a esa demostración. Frente a ese
aspecto, el Fiscal se limitó a hacer elucubraciones carentes de soporte en
las pruebas, como que la funcionaria, por su vasta experiencia, debía
conocer el decreto mencionado por él, sin reparar en que, a pesar de ser
abogados, es imposible conocer la totalidad del ordenamiento jurídico y
que la experiencia de la juez, que se acreditó con la estipulación # 2, se
limitaba a poco más de diez años como juez de menores, ejercicio que no la
hacía experta en asuntos laborales ni administrativos. 

Nunca se intentó demostrar, por ejemplo, en qué forma había resuelto la

funcionaria las situaciones de esa índole que se presentaron en el
despacho a su cargo. Si alguna vez citó el Decreto 1045 de 1978 o la Ley
995 de 2005; o si, por el contrario, como parece derivarse de la declaración
de HJB, cuando tenía dudas sobre la forma de resolver un conflicto de esa
naturaleza, lo que solía hacer era consultar con la presidencia de la Sala
Administrativa, tal como lo hizo en el caso en cuestión. 

[…]

En conclusión, le asistió razón a la Sala Penal del Tribunal Superior de

Valledupar pues el dolo no se acreditó en la actuación y, en este caso, no
se pudo derivar de la prueba de la tipicidad objetiva, pues la misma no dio
para ello, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

Ahora, la absolución no procede por aplicación del in dubio pro-reo como

lo adujo la primera instancia, que, aunque en repetidas ocasiones
encontró justificada la tardanza de la enjuiciada en efectuar el
nombramiento, optó por declarar una duda que en realidad no existe,
puesto que en el caso concreto lo que se demostró es que RCVC, aunque
incurrió en el retardó por el que se le acusó, lo hizo por una causa
razonadamente comprensible, pues, tal como se ha explicitado, la pugna
de derechos de los empleados era real, anterior al hecho que debía
ejecutar, no atenderla podría generar otro tipo de consecuencias y no tenía
un motivo ilegal que la indujera a proteger a la empleada saliente, por todo
ello, no se configura que esa conducta sea punible y así debe declararse»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49870
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP8070-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 29/11/2017
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Acceso carnal violento
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184-2

TEMA: SENTENCIA - Defectos en la motivación: modalidades, técnica en

casación / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal / DOLO -
Concepto / DEMANDA DE CASACIÓN - Formulación de los cargos

Tesis: 

«La pretermisión del deber de motivar las sentencias, ciertamente,

constituye vicio procesal, en algunos casos invalidante de la actuación. Y
una de las formas en que se incumple esa obligación es expresando una
fundamentación apenas incompleta o deficiente.

Sin embargo, ha sido reiterativa la Corte en advertir que no es dable

convertir en defecto de motivación aquello en donde simplemente se
presenta una inconformidad con la argumentación expresada por el
sentenciador, por no cumplir las expectativas del sujeto procesal, quien la
tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación
fáctica, jurídica o probatoria. 

Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro

del marco de la causal segunda, mientras que en el segundo el yerro es de
juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de las causales
primera y tercera, demostrando los errores de fundamentación fáctica,
jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o
insuficiente (Cfr. CSJ AP, 28 de feb. de 2006, rad. 24783).

En el referido desacierto incurre aquí el demandante, pues no es cierto que

el Tribunal haya omitido referirse al aspecto subjetivo de la conducta
atribuida al procesado CQ. En ese sentido, resulta evidente el
desconocimiento por parte del abogado del principio de corrección material
que rige en sede de casación, acorde con el cual las razones, fundamentos
y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad
procesal.

[…]

Si de acuerdo con el artículo 23 del Código Penal, el dolo -única modalidad

de la conducta punible en que puede cometerse el delito de acceso carnal
abusivo con incapaz de resistir— se presenta cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, es claro
que en el transcrito texto quedaron suficientemente sustentados los
elementos cognoscitivo y volitivo a que se refiere la norma, como que,
conforme a la Corporación judicial, el procesado sabía de su deber de
respetar y propender por el bienestar de la paciente y ésta, además, lo
enteró de sus padecimientos, pese a lo cual, en vez de prodigarle la
atención que requería, la accedió carnalmente con el propósito de
satisfacer sus deseos lascivos, aprovechándose de las condiciones de
“debilidad extrema” de la víctima, como lo expresó también el Tribunal en
otro de los pasajes de la sentencia.

Lo que le correspondía al actor era, entonces, acudir a las causales

primera y tercera de casación, demostrando la presencia de errores de
juicio en las conclusiones del fallador […]». 

RELEVANTE

SALA DE CASACION PENAL

M. PONENTE : FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
NÚMERO DE PROCESO : 37638
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP19623-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/11/2017
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29, 91 Y 219 / Ley 599 de
2000 art. 22, 32-4, 36 Y 103 / Ley 600
de 2000 art. 207, 238, 244, 277, 404 Y
535 / Decreto 2700 de 1991 art. 256 Y
259 / Decreto Ley 100 de 1980 art. 36 Y
37 / Ley 153 de 1887 art. 40 Y 43

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO EVENTUAL - Concepto / DOLO

EVENTUAL - Configuración / DOLO EVENTUAL -
Demostración / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Principio
de distinción / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Principio
de precaución / DOLO EVENTUAL - Frente a la culpa con representación

Tesis: 

«[…] se pronuncia ahora la Sala sobre la alegación del Ministerio Público

en el concepto ofrecido a esta Corporación, con la que pretende se case
parcialmente la sentencia de segundo grado en aras de trocar la modalidad
de la conducta punible por la cual se hace responsable a los procesados,
de dolo a culpa, ya que -a su juicio- se omitió demostrar los elementos
constitutivos del primero, por ausencia del ingrediente “conocimiento
anticipado del resultado”.

Como se verá, no le asiste razón al Procurador Delegado porque el

comportamiento de los procesados se ajusta por completo a las
características del dolo eventual, tal como lo concluyeron los
sentenciadores. 

En efecto, acude la Sala a lo sostenido en anteriores oportunidades , para

evocar que el dolo, sea que se entienda como forma de culpabilidad -como
ocurría en el C. Penal de 1980- o como modalidad de la conducta punible
-según la Ley 599 de 2000-, implica el conocimiento y la voluntad del
sujeto agente respecto de los hechos.

El artículo 36 del C. Penal vigente para la época de los hechos (Decreto-Ley

100 de 1980), estipulaba:

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 48679
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP18022-2017
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 01/11/2017
DECISIÓN : CONDENA / ABSUELVE
DELITOS : Cohecho impropio / Falsedad ideológica
en documento público
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 83, 209 y 235-3 / Ley 57 de
1887 art. 1613, 1614 y 1617 / Ley 5 de
1992 art. 376-5 y 388 / Ley 599 de
2000 art. 29, 31, 38B, 39, 286, 290, 397
y 406 / Ley 600 de 2000 art. 56, 75-7,
237, 238 y 277 / Ley 1709 de 2014 art.
23 / Acuerdo 001 de 2009 art. 55-59

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Según el artículo 22 del C.P. (Ley 599 de 2000) el dolo directo se configura
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y
quiere su realización, al paso que el dolo eventual se estructura cuando la
realización de la conducta penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar.

La parte intelectiva del dolo exige que el sujeto agente comprenda la

conducta típica -en sus elementos, circunstancias de ejecución y
resultados-, mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el
querer libre de realización de la conducta por parte del agente.

[…]

Conforme las pruebas analizadas, advierte la Sala, que el procesado actuó

con dolo, es decir, conociendo que con su actuar cometió comportamientos
que constituyen corrupción […]
[…]

[…] se deduce que el procesado orientó su voluntad deliberada para

cometer los ilícitos de cohecho impropio, falsedad ideológica en documento
público -agravada por el uso-, peculado por apropiación y concusión, a
sabiendas del carácter delictivo de estos y el daño que causaba a la
administración y la fe pública.

Se observa, de esa manera, que el procesado instrumentalizó

mercantilmente la Unidad de Trabajo Legislativo -U.T.L.-.

Recuérdese que esta dependencia está reglada en la Ley 5ª de 1992 para

facilitar el trabajo de los Congresistas, la cual fue convertida en una
empresa particular cuyo único objetivo fue el lucro, haciendo a un lado las
funciones constitucionales y legales asignadas a CC para convertirse en un
mercader, mancillando los fines constitucionales del poder legislativo que
abarcan diferentes funciones como la (i) constituyente; (ii) legislativa en
sentido estricto; (iii) de control político; (iv) judicial; (v) electoral; (vi)
administrativa; (vii) de control público; y, (viii) de protocolo.

Estas fueron reemplazadas conductas que deshonraron el buen nombre y

ejercicio de la labor legislativa, razón por la que los ilícitos por los que se
condena a CC -cohecho impropio, falsedad ideológica en documento
público -agravado por el uso-, peculado por apropiación y concusión-
fueron realizados con intención y propósito de vender la función pública,
alterar la verdad, de apropiarse de dineros del Estado así como la de
solicitar utilidades indebidas, abusando de su cargo y de sus funciones.

Estas eran las tareas que debió enaltecer, máxime cuando era uno de los
dos únicos Representantes de la comunidad amazonense en el poder
legislativo, oportunidad que aprovechó para sacar beneficio indebido al
ejercicio de esa competencia, aspecto que realizó con voluntad y
conocimiento».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 50067
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP17773-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/10/2017
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 inc. 3 / Ley 599
de 2000 art. 413 / Ley 1716 de 2014
art. 44 / Acuerdo 10392 de 2015

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Concepto / DOLO -

Elementos

Tesis:
«[…] en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por
acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo
21 del Código Penal estableció que todos los tipos de la parte especial
corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto
expresamente que se trata de comportamientos culposos o
preterintencionales, de modo que únicamente podrá hablarse de dolo en
este delito, si se demuestra que el agente obró con el conocimiento y
voluntad de resolver el caso puesto a su consideración de manera
ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.

[…]

Abundante es la jurisprudencia de la Sala que hace relación al dolo, sus

elementos, estructuración y demostración, veamos:

“De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o
conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el
volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.” (CSJ
AP1862-2016).

“Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto

a la validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de
acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita
al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su
proceder y se orienta libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el
plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el tipo penal
de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se ha dicho
que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de donde debe
deducirse la intención, dada la dificultad que existe para obtener pruebas
directas sobre el aspecto subjetivo.

En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la

prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de
manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron
la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento
del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil
para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que
modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo
referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el
proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo
conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a
su ejecución.

La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha

de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la
representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su
asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno
de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las
demás probanzas.” (CSJ SP3334-2016)».
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
NÚMERO DE PROCESO : 48321
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16915-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/10/2017
DECISIÓN : CASA DE OFICIO / REVOCA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si

la prueba fue apreciada / DOLO - Prueba / SERVIDOR PÚBLICO -
Funciones, deberes y responsabilidades / SERVIDOR PÚBLICO -
Responsabilidad penal: no se puede fundamentar en sus deberes generales
/ SERVIDOR PÚBLICO - Posición de garante: únicamente por omisión o
extralimitación de deberes establecidos en la ley / FALSO RACIOCINIO -
Configuración: desconocimiento de los principios de la lógica / FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD - Por supresión: se configura

Tesis: 

«[…] aunque puede asumirse que los juzgadores no examinaron al detalle

todo lo dicho por varios testigos de descargos o las muchas explicaciones
ofrecidas por la acusada, es lo cierto que ello carece de trascendencia,
como quiera que lo referido por todos estos, con algunas excepciones que
más adelante se detallarán, fue tomado en consideración por los
falladores.

En efecto, las muchas referencias a que el proceso conciliatorio

correspondía a un acto complejo o compartimentado en el que varios
funcionarios intervenían, verificándose que la única actuación atribuible a
la procesada lo era precisamente acudir ante el inspector del trabajo a
formalizarlo, fueron admitidas por el Tribunal en su fallo, sin que en este
jamás se insinuara que ella participó en la reunión inicial entre el ex
portuario, hoy fallecido, y el gerente de la entidad, donde se pactó el
acuerdo y sus efectos monetarios.

Tampoco el Ad quem sostiene que en los actos anteriores, que

demandaban la participación de la coordinación de prestaciones
económicas, la oficina jurídica, el liquidador, la oficina de control interno,
la coordinación jurídica, la dirección, la Dirección Administrativa y
Financiera -que entregaba el certificad de disponibilidad presupuestal- y
finalmente el poder dado al abogado para intervenir en la diligencia,
hubiese intervenido así fuese de manera accesoria la acusada.

El fallo, entonces, admite, o cuando menos no controvierte, que la única

actuación pasible de advertir realizada por la procesada lo fue haber
acudido ante el inspector del trabajo para formalizar con su anuencia la
conciliación.

Estas afirmaciones, que deben entenderse hechos procesalmente

aceptados, son las que reclama el casacionista pudieron haber sido
probadas con las declaraciones omitidas o cercenadas en su contenido
íntegro, razón por la cual emergen innecesarias las puntualizaciones o
remisiones expresas a aspectos condensados en las conclusiones.

También el ad quem, cabe resaltar, tomó en consideración lo explicado por

la acusada en torno de la imposibilidad de verificar adecuadamente el
contenido del acta de conciliación, dado el sorpresivo encargo que se le
confirió, aunque a ello dio una respuesta diferente.

Por manera que, se concluye, la discusión pasible de plantear aquí no

opera completamente de la mano de circunstancias objetivas en la
verificación de la prueba y su contenido, vale decir, a partir de señalar que
se omitió practicar pruebas trascendentes, no se consultaron algunas de
las recabadas o solo se tomó en cuenta parte de lo dicho por los testigos,
sino en consideración a la manera como las instancias construyeron la
definición de responsabilidad incluso considerando las explicaciones
entregadas por la acusada.

En este sentido, la revisión detallada de lo argumentado por el Tribunal

permite advertir que la condena proferida se basó en suposiciones
carentes de soporte probatorio o la simple remisión a deberes funcionales
que nunca determinan la existencia efectiva de dolo en el actuar de la
procesada.

A fin de precisar los yerros probatorios y dogmáticos en que incurrió el

fallador colegiado, se hace necesario, previamente, delimitar los que se
entienden hechos probados, no sujetos a controversia, acorde con el texto
mismo de la sentencia y las afirmaciones contenidas en el escrito
casacional.

[…]

Cuando afirma el Ad quem, que todos los intervinientes poseen “similar

ámbito de competencia”, desconoce que esta se circunscribe
específicamente a la actividad que dentro del acto complejo y por
especialidad funcional desarrolla el funcionario, pues, de un lado, lo que le
compete realizar obedece exclusivamente al compartimiento estanco
atribuido; y del otro, en atención a que se trata de una actividad reglada,
el servidor solo puede ejecutar lo que la norma le faculta.

[…]

Es que, si de verdad se atendiera a la tesis que subyace en la afirmación

del fallador de segundo grado, todos y cada uno de quienes intervinieron
en el proceso complejo que terminó con el pago de la conciliación habrían
de ser vinculados y responsabilizados del peculado investigado, no importa
en cuál de los eslabones de la cadena de actividades se encuentre la
ilegalidad.

Cuando más, lo que compete a cada uno de quienes intervienen en el

proceso acumulativo, es verificar que el paso previo se haya cumplido,
pero no examinar materialmente el contenido de lo realizado o
conceptuado, como quiera que, se repite, obedece a competencias y
conocimientos que no necesariamente son de su resorte o especialidad.

Huelga anotar que la razón de ser del trámite compartimentado es

precisamente el reconocimiento de que en actividades complejas todos los
conocimientos o habilidades no se radican en la misma persona y, cuando
se trata de actos voluminosos o reiterados, tampoco posee esta el tiempo
suficiente para adelantar cada uno de los pasos que componen dichas
actividades.

Es por ello que representa un contrasentido exigir que cada uno de los que
posteriormente adelantan un específico paso, deba revisar materialmente
lo que el anterior adelantó; y mucho menos, que quien realiza el acto final
deba efectuar el examen final que abarque todos esos conocimientos
complejos.

Mucho menos, cuando ese paso o acto final no corresponde a quien dirige,
gerencia o ha asumido la verificación total de la actividad, sino apenas a
una persona designada para adelantar una actuación formal.

Esto para significar que, desde luego, la Corte reconoce un tipo de

responsabilidad indelegable en el funcionario a quien se ha atribuido
funcionalmente la responsabilidad y dirección de todo el entramado
complejo, en cuanto, ello cabe indiscutiblemente en su tarea de
verificación y control.

En el asunto que concita la atención de la Sala, entonces, yerra el Tribunal

cuando sostiene: “De manera que es incuestionable en este asunto que al
conciliador, la procesada, también le incumbía la comprobación de los
cómputos efectuados y procedencia de la liquidación efectuada, dada la
especial obligación de control que en esa calidad le atañía por cuanto
finalmente era quien, en representación de la entidad, con ese instrumento
legal autorizaba el traslado de sumas por demás cuantiosas del erario al
peculio de terceros, sin que esa exigencia estuviese supeditada a la
intervención de los demás funcionarios”.

No dice el Tribunal cuál es la norma o reglamento específico que atribuye

al conciliador designado para un asunto concreto “la comprobación de los
cómputos efectuados y procedencia de la liquidación efectuada”, ni es
posible, a la par, significar que “la especial obligación de control” atribuida
per se a la acusada, ya desechado que se delimite ella en alguna norma o
reglamento, de verdad puede provenir de que “con ese instrumento legal
autorizaba el traslado de sumas por demás cuantiosas”, en tanto, ello
desconoce, precisamente, que la dicha autorización no obedece al capricho
o voluntad exclusiva de la procesada, en cuanto conciliadora, sino a la
suma de actos realizados por diferentes funcionarios, cada uno de los
cuales intervino para dar forma a un acta que, en la práctica, apenas
competía formalizar a esta. 

Tampoco es posible generalizar al extremo de sostener, como lo hace el Ad

quem, que el deber funcional en estudio “dimana simple y llanamente de
las responsabilidades propias como servidor público, accesorias a la de
administración y guarda de los recursos nacionales que por razón o con
ocasión de esa condición están bajo su tutela, de acuerdo con postulados
básico que rigen la función administrativa”.

Es evidente que el transcripto corresponde a un argumentos elusivo y

circular que por fuera de su poder retórico nada determina en punto de
definir el específico deber funcional que permite imponer a la procesada,
en cuanto conciliadora designada para el asunto, la obligación de
examinar y validar todos y cada uno de los pasos previos a la conciliación
formal. 

Cuando se trata de delimitar específica responsabilidad penal a título de

dolo por omitir con consciencia y voluntad de ilicitud un deber, y ello se
determina consustancial a la materialización del daño, de ninguna manera
es posible advertir que ese deber reposa “en las responsabilidades propias
como funcionario público”, concepto abierto e indeterminado que de
entrada vulnera el principio de estricta tipicidad, a más que habilita
conglobar el mismo tipo de responsabilidad, de manera indiscriminada, en
cualquiera de los funcionarios públicos intervinientes en el asunto.

Huelga aseverar que las responsabilidades generales de todo servidor

público y los postulados básicos que rigen la función administrativa,
carecen de fuerza normativa concreta para soportar en ellos una obligación
específica dentro de la actividad reglada que se atribuye a determinado
funcionario, cuando se busca soportar, precisamente la responsabilidad
penal en específico delito.

[…]

[…] la Sala no advierte, ni la decisión de las instancias lo contempla, que

toda la labor compleja adelantada haya sido atribuida por la ley a la
responsabilidad específica de la acusada, cuando ella, es claro, no
desempeñaba un cargo directivo; o que la procesada, apenas contratista a
quien se delegó por su jefe inmediato la actividad de acudir a la diligencia
de conciliación, fuese garante de las tareas individuales de todos quienes
desarrollaron específica actividad en la dicha labor compleja; ni que se
incumpliera un deber específico y concreto (ajeno a ese indeterminado y
general aducido por el Tribunal) que condujera a transgredir el derecho.

[…]

El Tribunal, acerca del principio de confianza y su aplicación en el caso

concreto, advirtió que de la procesada se debería esperar que poseía
motivos para suponer que los intervinientes en el acto complejo
incurrieron en riesgos desaprobados, pues, en primer lugar, era hecho
notorio que en Puertos de Colombia se había presentado un fenómeno de
corrupción de amplio espectro, conocido desde 1995.

Por ello, agrega “le era exigible, cuando menos, haber examinado aspectos
sustanciales del acuerdo con mayor razón si este a simple vista resultaba
anómalo…”.

Es evidente el sofisma de generalización (falso raciocinio por vulneración

de las reglas de la lógica) que gobierna la argumentación del Tribunal,
pues, evidente que el trámite adelantado en la entidad hacía parte de un
mecanismo legal, cuando menos en su formalidad, al punto de desarrollar
una actividad propia del proceso liquidatorio encomendado a
Foncolpuertos, de ninguna manera es posible, en esa especie de regla
silogística construida en la decisión, concluir que porque existía
corrupción en la entidad, la procesada tenía que colegir necesariamente
que aquí ocurría algo similar, obligándola, incluso, a adelantar una tarea
de verificación extrema ajena al acto específico que en atención a su
concreto deber funcional le competía.
Debió la procesada, cuando menos, haber examinado “aspectos
sustanciales del acuerdo, con mayor razón si este a simple vista resultaba
anómalo”.

Si se miran bien los motivos que a renglón seguido esgrime el ad quem

para determinar por qué es irregular la conciliación, fácil se advierte que
no es “a simple vista” que pueden detectarse las falencias que encierra,
entre otras razones, porque a la acusada solo se le dio a conocer el texto
final del acta de conciliación y no los documentos o conceptos previamente
presentados por los otros funcionarios que intervinieron en el trámite
complejo.

[…]

En la evaluación reseñada, entonces, el Tribunal desconoció no solo las

pruebas, en particular los apartados de la declaración de la procesada y de
MMV (típico yerro por falso juicio de identidad por cercenamiento),
coincidentes en señalar que al abogado conciliador no se le entregaban “ni
soportes, ni pruebas, ni liquidaciones”, sino que llegó a conclusiones
carentes de base o prueba, convertidas así en simples peticiones de
principio (falso raciocinio).

De todo lo anotado se verifica que la acusada “actuó como coautora del

ilícito como acertadamente lo imputó el ente acusador”.

La afirmación del Ad quem representa ostensible materialización de la

falacia conocida como non sequitur, evidente como se hace que de no
atender las supuestas obligaciones que su función le impelían -de tomarse
como cierto el argumento del Tribunal referido a que, en efecto, debía
verificar a fondo el contenido de la conciliación-, no se sigue que sea
coautora, en el término jurídico utilizado por el Ad quem, del delito de
peculado por apropiación que se le endilga».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : 43202
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP15600-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/09/2017
DECISIÓN : SI CASA / ABSUELVE
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 185

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO - Clases / CULPA -

Modalidades / FALSO RACIOCINIO - Se configura / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Por suposición: configuración / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - Por supresión: se configura / DOLO - Elemento
volitivo / CAUSALIDAD - Relación de causalidad / DOLO - No se
configura / CULPA - Deber de cuidado / HOMICIDIO CULPOSO - Deber
objetivo de cuidado
Tesis: 

«La demandante sostiene, en lo fundamental, que las conclusiones del

Tribunal, referidas a que el Dragoneante IRCY actuó a título de dolo, son
erradas, porque la fiscalía no demostró el componente volitivo de esta
modalidad conductual, y porque sus inferencias se basaron en una
apreciación cercenada de la prueba que demuestra que el accionar del
procesado no trascendió las fronteras de la tipicidad imprudente o
culposa, como lo reconoció el juez de primer grado en su sentencia.

Con el fin de ir haciendo claridad en torno al problema jurídico planteado,

importa recordar que la conducta es dolosa cuando el sujeto agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal (aspecto cognitivo) y quiere
su realización (aspecto volitivo), y que es culposa cuando el resultado
típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado. 

Es importante también recordar que el dolo puede presentar tres

modalidades, (i) directo de primer grado, cuando el sujeto quiere el
resultado típico (ii) directo de segundo grado, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico pero su producción se presenta como cierta y segura, y (iii)
eventual, cuando el sujeto agente no quiere el resultado típico pero se lo
representa como probable y deja su producción librada al azar. 

Y finalmente, que el delito culposo o imprudente puede presentar dos

modalidades, (i) consciente o con representación, cuando el sujeto agente
se representa el resultado típico, pero confía en poder evitarlo, y (ii)
inconsciente o sin representación, cuando no advierte el resultado, siendo
previsible.

El tribunal, en la sentencia impugnada, concluyó que el procesado había

actuado a título de dolo, sin precisar en cuál de sus modalidades
específicamente se ubicaba la conducta, pero por los argumentos que
adujo se establece que le imputó dolo directo de primer grado, como quiera
que fue repetitivamente enfático en sostener que IRCY sabía lo que hacía y
quería el resultado […].

[…]

El cargo contra la decisión del tribunal se apoya en dos cuestionamientos,

(i) que el componente volitivo del dolo no puede establecerse de las
circunstancias que el tribunal expuso para declarar su existencia, y (ii)
que el tribunal omitió tener en cuenta aspectos importantes de los
testimonios de los Soldados EFRA y VMCR, y del Sargento PAMB, que
acreditaban que el procesado y la víctima eran buenos amigos, que se
trataban como hermanos, que no peleaban ni discutían, que no existían
motivos para que el primero atentara contra la vida del segundo, y que la
reacción de CY había sido de angustia y desesperación, situaciones todas
que contradecían sus conclusiones sobre la existencia de una conducta
dolosa.

En ambos ataques le asiste razón a la casacionista. Los conocimientos

especializados sobre el manejo y cuidado del arma de dotación y su
potencialidad dañina, pueden servir para afirmar que el procesado conocía
la situación de riesgo para el bien jurídico, pero no para atribuirle la
decisión de querer la producción del resultado típico como tajantemente lo
concluye el tribunal, por no existir conexión lógica entre las premisas y las
conclusiones que de ellas se obtienen. 

Los argumentos complementarios que se exponen con el mismo propósito,

consistentes en que el procesado actúo con voluntad homicida porque, (i)
únicamente disparó contra el Soldado SR y no contra los otros
compañeros, (ii) el proyectil lo dirigió hacia una parte vital de su cuerpo y
no hacia una región menos lesiva, y (iii) de haber sido un hecho accidental
las víctimas habrían sido los otros Soldados que se hallaban en el
alojamiento, adolecen de las mismas falencias del raciocinio anterior. 

Se trata de razonamientos non sequitur, es decir, de razonamientos

inconsecuentes, donde la conclusión no sigue a las premisas, donde no se
establece una relación lógica antecedente consecuente, pues no por el
hecho de haber dirigido el procesado el arma contra la humanidad del
Soldado SR, o haberlo impactado en una parte vital del cuerpo, o tratarse
de la única víctima, puede descartarse la modalidad culposa de la
conducta. Lo uno no conduce a lo otro.

Las otras reflexiones del tribunal, donde sostiene que el acusado la tarde
de los hechos ejecutó o debió ejecutar todos los pasos del proceso de
preparación del arma para disparar (introducir el proveedor, retirar el
cartucho de seguridad, cargar, desasegurar, apuntar y accionar el
disparador), y que este procedimiento solo lo realiza una persona que
quiere matar a otra, se sustentan, por su parte, en errores de existencia
por suposición de prueba, como quiera que ningún elemento probatorio,
de los que fueron incorporadas al juicio oral, permite sostener que el
procesado haya realizado cada uno de los pasos previos que el ad quem le
atribuye.

[…]

El tribunal acierta cuando sostiene que para la producción del disparo era
necesario cumplir los pasos previos que menciona (introducir el proveedor,
retirar el cartucho de seguridad, cargar y desasegurar), pero afirmar que
este procedimiento lo cumplió el acusado inmediatamente antes del
insuceso, es una conjetura, una suposición, porque los testigos del hecho,
como se ha dejado visto, solo dicen haber escuchado el disparo. 

La demandante también tiene razón cuando sostiene que el tribunal

cercenó apartes de los testimonios de los Soldados EFRA y VMCR y del
Sargento PAMB, de los que surgía (i) que el procesado y la víctima era muy
buenos amigos, (ii) que se trataban como hermanos, (iii) que no peleaban
ni discutían, y (iv) que el procesado entró en shock cuando advirtió que
había impactado a su amigo, que indicaban que éste no quería el resultado
típico.

[…]

Estos aspectos fueron inexplicablemente omitidos por el tribunal, al igual

que las explicaciones que suministraron los testigos en cuanto que la
expresión “tres y se ha puesto de pie” o “cuento hasta tres y se levanta”,
que el procesado utilizó para dirigirse a su amigo SR antes de producirse el
disparo, son muy usuales en el argot militar, y que se usan en broma para
significar que se debe obedecer al instante, en manera alguna para
expresar que se va a disparar, como pareciera haberlo entendido el
tribunal. 

Un examen integral de la prueba allegada al proceso permite concluir lo

siguiente, (i) que el Dragoneante IRCY cumplía las funciones de ranchero
en la base militar, (ii) que el día de los hechos prestó servicio de centinela
en las horas de la madrugada y luego debió cumplir las funciones de
ranchero, (iii) que después preparar el desayuno y el almuerzo para la
tropa, sobre la una de tarde, se dirigió al alojamiento a descansar, (iv) que
al ingresar vio al Soldado CASR recostado en su catre, (v) que el verlo
dirigió el arma en su contra y le dijo “tres y se ha puesto de pie”, y (vi) que
en ese momento se escuchó el disparo.

Analizada conjuntamente esta realidad factual con la información que

indica que IRCY y CASR eran buenos amigos, que no existía motivo alguno
para que el primero acabara con la vida del segundo, y que
inmediatamente después de insuceso CY entró en estado de conmoción
por lo ocurrido, la conclusión que necesariamente se sigue es que el
procesado no quería el resultado típico, ni lo esperaba, y que su acción,
por tanto, no estuvo conscientemente encaminada a su realización.

Esto descarta el dolo directo como modalidad de la conducta, por ausencia

del componente volitivo, y también el dolo eventual, porque de las
evidencias alegadas al proceso lo que se establece es que el procesado en
ningún momento se planteó la posibilidad de que el arma pudiera
dispararse, ni mucho menos que pudiera causar la muerte de su amigo, y
esto, de suyo, impide acoger la tesis de que hubiera previsto el resultado
típico y lo hubiese dejado librado al azar.

Lo que sí se advierte, en cambio, son graves violaciones al deber objetivo

de cuidado, que ubican la conducta en el campo de la culpa, derivadas del
desconocimiento de los mandatos castrenses que exigían (i) mantener el
arma descargada cuando no se está prestando servicio de guardia, (ii)
tenerla con el cartucho de seguridad puesto en la recámara para evitar
disparos accidentales, y (iii) no jugar ni apuntar en broma con ella,
directrices todas que el Soldado IRCY desconoció, con los resultados
conocidos. 

Es lo que surge de la prueba allegada al proceso, pues contrario a lo

sostenido por el tribunal, lo que se establece de ella es que el procesado
llevaba puesto el proveedor en el arma cuando llegó al alojamiento, como
quiera que los testigos no vieron ni escucharon que lo insertara antes del
disparo. Y además indica que no tenía puesto el cartucho de seguridad en
la recámara del arma, porque este dispositivo no fue hallado por los
investigadores en el lugar de los acontecimientos, y porque de haberlo
tenido, el disparo no se habría presentado.

El cargo prospera».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 47761
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP13733-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Montería
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/08/2017
DECISIÓN : MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA /
CONDENA / CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 461 / Ley
599 de 2000 art. 68, 397, 413 / Decreto
2591 de 1991 art. 18, 21, 32-2

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO - Elementos / DOLO - Demostración

Tesis: 

«La Corte tiene precisado que (i) el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de
los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica
querer realizarlos; (ii) el dolo como manifestación del fuero interno del
sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de
las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin y
(iii) en punto del delito de prevaricato por acción, para observar si hubo o
no dolo es necesario examinar la totalidad de la actuación realizada por el
funcionario, junto con las motivaciones plasmadas en la decisión
cuestionada y las justificaciones ofrecidas, así como las circunstancias
específicas que rodearon su proferimiento.

En este sentido, sería plausible pensar que el actuar de los funcionarios

acusados obedeció simplemente a descuido o negligencia, si no fuera
porque del análisis contextual de todas las particularidades relativas a la
decisión, en su conjunto, revelan conocimiento de la ilegalidad de las
decisiones adoptadas, con lo que permitieron la ilícita apropiación de
dinero del Patrimonio Autónomo de Remanentes -Telecom.

Los acusados en los procesos de tutela, además de apartarse

palmariamente de la exigencia de la inmediatez, también (i) quebrantaron
el requisito de la subsidiaridad -por cuanto los accionantes contaron en el
ordenamiento jurídico con otro medio de defensa judicial-; (ii) no
desplegaron actividad probatoria alguna para verificar la afectación al
mínimo vital respecto de cada uno de los accionantes; (iii) dispusieron
embargos sobre grandes sumas de dinero, lo cual es exótico en esos
asuntos; (iv) esta última decisión fue adoptada, de una parte, como medida
provisional sin cumplir exigencias de urgencia y necesidad y, de otra, para
forzar el pago, pero sin acreditarse la exigencia de la obligación ni haber
constituido en mora al supuesto deudor; (v) omitieron que muchos de los
poderes fueron otorgados fuera de San Antero, indicativo de que realmente
los accionantes no habitaban en ese municipio; (vi) deliberadamente
desatendieron lo informado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes;
(vi) concedieron prestaciones laborales a las que no tenían derecho los
demandantes y (vii) desatendieron los parámetros normativos relacionados
con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela enunciados en
algunas de las sentencias citadas en los fallos. 

El anterior cúmulo de desafueros fue cometido por profesionales del

derecho con suficiente experiencia, toda vez que PC se desempeñó como
juez Promiscuo Municipal de San Antero desde el año 1991 hasta el 2011,
y RC ejerció el cargo de juez Promiscuo de Familia de […]-[…] - desde el 30
de septiembre de 2005 hasta el año 2011, lo cual permite inferir que para
el 2009 conocían suficientemente el procedimiento de tutela,
particularmente sus requisitos de procedibilidad, por hacer parte de sus
funciones en razón del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto
2591 de 1991. 

En este sentido, la propuesta de culpa o negligencia en el actuar de los

funcionarios acusados, se observa suficientemente desvirtuada». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49843
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5792-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/08/2017
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 331, 332 y
335

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:

atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: rechazada / DOLO -
Demostración

Tesis: 

«[…] la Sala encuentra que la Fiscalía no probó las causales postuladas,

consistentes en la atipicidad del hecho investigado por ausencia de dolo y
error de tipo como causal excluyente de responsabilidad.

En las evidencias recaudadas por el ente investigador se puede apreciar

que en el párrafo inicial del auto de 28 de abril de 2005, por medio del
cual el juez GLBB admitió la demanda de responsabilidad civil
extracontractual, se anotó entre los demandados “ABF”. Sin embargo, en el
numeral primero de la parte resolutiva sus apellidos quedaron correctos
“ABV”.

Entonces no es del todo cierto lo afirmado por la Fiscalía, en el sentido de

que el error lo produjo el primer funcionario y, por tal razón, el juez HBH
adelantó el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual con
el segundo apellido equivocado.

Nótese que HBH profirió nueve autos en los que afirmó que el proceso
ordinario de responsabilidad civil extracontractual se adelantaba, entre
otros, contra “ABF” y ordenó y declaró legal el emplazamiento de “JABF”. 

Si las causales de preclusión se fundamentan en la ausencia de dolo, la

Fiscalía debió indagar acerca de los motivos por los cuales el juez no
reparó en las equivocaciones en el segundo apellido de uno de los
demandados durante todo el trámite del proceso de responsabilidad civil
extracontractual, a pesar de haber tenido acceso al expediente varias
veces, cuando firmó las nueve providencias emitidas antes de la sentencia.

Resulta cuestionable que el funcionario reconociera el error en el auto de 9

de septiembre de 2015, cuando resolvió la nulidad y no hiciera nada para
corregirlo, sabiendo que la ley procesal civil vigente para la época le
imponía ese deber. Contrario a ello, decidió dejar un proceso viciado, sin
importar que el yerro lo cometió su despacho y le impuso la carga de
subsanarlo al demandado.

[…]

El ente investigador no dirigió ninguna pesquisa sobre otros aspectos

reseñados por JABV en las denuncias.

[…]

Por tanto, es imperioso que se realice una labor investigativa más a fondo.

[…]

Por último, el planteamiento del impugnante asociado a que el juez actuó

sin dolo porque no tenía interés de perjudicar al demandado con sus
decisiones.

Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha dicho que para inferir el

dolo no se requiere un interés específico de quien expide una providencia
contraria a derecho, de perjudicar o favorecer a una de las partes, esto
solo afirmaría que su comportamiento fue doloso pero no sería la única
forma de probarlo. 

En consecuencia, al no estar acreditada la atipicidad del hecho investigado

y el error de tipo por ausencia de dolo, se confirmará la decisión del
Tribunal que negó la preclusión de la investigación en contra de HBH por
el delito de prevaricato por acción». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 49777
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP12323-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Sincelejo
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/08/2017
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Código Sustantivo del Trabajo de 1991
art. 29 y 86 / Ley 270 de 1996 art. 55 /
Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 906 de
2004 art. 32-3, 213 y 215 / Decreto
2591 de 1991 art. 17 y 37
TEMA: DOLO - Elemento cognitivo / CULPABILIDAD - No se puede
confundir con el dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo:
demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijurídica de la
conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en
trámite de tutela

Tesis:
«Señala el defensor que en la sentencia no se motivó el dolo y que, en su
lugar, se esbozaron argumentos sobre la consciencia de la antijuridicidad.
En todo caso, advierte que en el proceso no se vislumbra una conducta
dolosa de los acusados y menos la finalidad específica de favorecer
intereses indebidos que exige esta Corte desde la sentencia del 23 de
octubre de 2014, rad. 39538. Y, por último, recuerda que los jueces no
afectaron el patrimonio público ni impusieron sanción por desacato al fallo
de tutela.

En el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, siguiendo en

ello los derroteros de la escuela finalista, se sostiene una concepción
avalorada del dolo, según la cual éste consiste en saber y querer los
supuestos fácticos de la descripción típica, de ahí que el artículo 22
disponga que: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Es por ello
que, en caso de faltar ese conocimiento por error vencible, se desvirtúa el
dolo y la conducta sólo será punible si admite la modalidad culposa (art.
32-10 ibídem). Así pues, el aspecto cognoscitivo que configura el dolo debe
ser, necesariamente, actual.

Por su parte, la consciencia de la antijuridicidad de la conducta integra el

juicio de reproche propio de la culpabilidad, por lo que puede ser potencial
sin que tal circunstancia excluya la responsabilidad penal, aunque si
atenúa sus efectos jurídicos. En efecto, dispone el artículo 32, numeral 11,
del estatuto sustantivo que “Para estimar cumplida la conciencia de la
antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en
términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su
conducta”. Por ello, la consecuencia de la ejecución de una conducta típica
y antijurídica bajo error del agente sobre este último elemento, no será la
absolución sino la rebaja de la pena en la mitad, como se dispone en la
misma norma. 

En el caso juzgado, es cierto que al momento de motivar el dolo de los

acusados, la sentencia de primera instancia incurre en algunas
imprecisiones porque bajo un acápite denominado “el tipo subjetivo del
prevaricato activo” no solo sustentó la existencia del dolo de los acusados
sino la consciencia de la ilicitud con que actuaron y, además, en algunas
ocasiones, al referirse al aspecto cognoscitivo del primero, utilizó las
expresiones “debían conocer”, “debían saber” o “debieron saberlo” cuando,
se reitera, el conocimiento de los hechos que funda el dolo es actual y no
meramente potencial.

A pesar de lo anterior, más allá del desacierto en el empleo de algunas

formas lingüísticas y de la eventual falta de mayor rigurosidad en el
empleo de unos conceptos jurídicos, ningún defecto de motivación en la
acreditación del dolo de los acusados puede alegarse porque la sentencia
de primera instancia contiene los fundamentos fácticos y probatorios de
esa modalidad del tipo subjetivo. Además, no ha de olvidarse que la
confusión denunciada por el censor puede ser razonable porque el dolo de
prevaricar incluye el conocimiento del ingrediente normativo consistente
en la «manifiesta contradicción» de la ley, y éste, a su vez, es un anticipo
del conocimiento de la ilicitud de la conducta.

[…]

En cualquier caso, en la sentencia citada nunca se indicó en forma

expresa que se operara un cambio jurisprudencial sobre la interpretación
del tipo subjetivo del delito de prevaricato y ni siquiera la supuesta
exigencia de un elemento subjetivo especial (ánimo de corrupción)
constituyó razón de la decisión que allí se adoptó, por lo que, a lo sumo,
sería un comentario de paso. Menos aún es acertado pretender derivar de
un salvamento o una aclaración de voto que se hayan producido respecto
de decisiones de la Sala de Casación Penal (radicados 46892 y 46884), la
existencia de un requisito típico -subjetivo- adicional a los previstos en el
artículo 413 del C.P., conforme a las directrices interpretativas fijadas por
la Corte en posiciones mayoritarias reiteradas.

Por último, recuerda el defensor que los jueces no afectaron el patrimonio

público ni impusieron sanción por desacato al fallo de tutela. Tales
argumentos son impertinentes en su propósito de alegar la inexistencia del
dolo porque las conductas reseñadas son extrañas a la que configura
objetiva y subjetivamente el delito de prevaricato. Además, las
consecuencia de cada una de ellas, a lo sumo, excluyen la comisión de
eventuales delitos adicionales, así: de un peculado por apropiación la
primera y de otro prevaricato en la resolución del incidente de desacato».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 39260
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP8554-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/06/2017
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Lavado de activos
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: LAVADO DE ACTIVOS - Demostración: alcance de la prueba que

vincula a uno de los socios de la actividad ilícita, respecto a los
demás / DOLO - Demostración

Tesis: 

«El cuarto reproche sostiene la presencia de “errores de hecho”, bajo el

entendido que, conforme lo valoró el juez de primera instancia, el dolo no
fue probado y su pretendida demostración por parte del Tribunal se
alcanzó a través de la tergiversación de las pruebas.

Es notable la ambigüedad que se evidencia en este enunciado y el

contenido de lo que debería constituir su fundamento, pues se dedica a
rechazar el conocimiento que BM pudo tener de las personas naturales o
jurídicas dedicadas al lavado de dinero y así también que estuviera en su
propósito consentir a través de la Fundación CECEP dicha actividad
delictiva.

En las diversas salidas procesales, BM defendió por su recorrido

profesional y la reputación que como asesor financiero tenía JAOB,
esencialmente a través de su empresa […] (sociedad calificada de papel,
como que BV y MB, negaron haberse asociado con OB para su
constitución y sin embargo así fue registrada) y por conocerlo desde hacía
muchísimos años a través de un profesor de su Fundación que era
hermano de aquél. 

[...]

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 47295
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP8087-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 07/06/2017
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 11, 38 y 397 / Ley
715 de 2001 art. 67 / Ley 906 de 2004
art. 32-3 y 429 / Ley 1142 de 2007 art.
31 / Ley 1231 de 2008 / Ley 1709 de
2014 /Decreto 1400 de 1970 art. 448 y
521 / Decreto 410 de 1971 art. 772 /
Decreto 624 de 1989 art. 617 Y 621

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO - Elementos / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Abundante es la jurisprudencia de la Sala que hace relación al dolo, sus

elementos, estructuración y demostración, veamos:

“De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o
conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el
volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.” (CSJ
AP1862-2016).

“Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto

a la validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de
acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita
al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su
proceder y se orienta libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el
plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el tipo penal
de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se ha dicho
que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de donde debe
deducirse la intención, dada la dificultad que existe para obtener pruebas
directas sobre el aspecto subjetivo.

En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la

prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de
manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron
la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento
del acto típicamenteantijurídico, se establezca y constituya elemento útil
para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que
modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo
referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el
proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo
conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a
su ejecución. 

La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha

de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la
representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su
asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno
de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las
demás probanzas.” (CSJ SP3334-2016)». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 45704
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP6020-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/05/2017
DECISIÓN : CASA
FUENTE FORMAL : Decreto ley 100 de 1980 / Ley 522 de
1999 art. 105 y 131 / Ley 599 de 2000
art. 9 y 12 / Ley 1407 de 2010 art. 112,
153 y 163

TEMA: DELITO DEL CENTINELA - Elementos: dolo, única alternativa de

ejecución de la conducta / DOLO - Elemento del tipo no de la culpabilidad
/ ACCIÓN - Concepto / DELITO DEL CENTINELA - No se configura:
evento en que no existió acción por parte del sujeto, lo ocurrido obedeció al
impulso biológico del sueño derivado del cansancio por el exceso de la
carga impuesta / FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - Implican la
ausencia de acción del sujeto

Tesis:

«[…] la conclusión atinente a que en este asunto se configuró el delito del

centinela -en esencia doloso- por el factor previsibilidad sin definirse de
manera inteligible si la anticipación mental del proceso causal que culminó
con la siesta obedeció, en gracia a discusión, a dolo eventual (por la
capacidad de CC de pronosticar de seguro que ello ocurriría, dejando
librado al azar su materialización) o a una culpa con representación
(porque también podía avizorar que sería vencido por el sueño y aun así
confió en poder evitarlo), surge a todas luces inconsistente, al
fundamentarse en la violación genérica al deber de vigilancia ante la
asunción de un riesgo previsible conforme los términos empleados por el
ad quem. O sea, un comportamiento catalogado negligente, desde la
conceptualización transcrita, se asimiló una conducta deliberada dirigida
inequívocamente a transgredir el ordenamiento jurídico penal. 

Ahora, aunado a esta amalgama teórica, en las diligencias concurren

diversos elementos de juicio que evidencian cómo el resultado reprochado
no es atribuible a un querer voluntario del auxiliar CC orientado a su
producción, sino que fue consecuencia natural de la rigurosidad en la que
el joven cumplía el servicio militar obligatorio en la zona de San José de
Guaviare […].

[…]

[…] es palmario que el proveído del Tribunal exhibe falencias sustanciales

y de valoración probatoria que ponen en entredicho la validez de sus
asertos al repercutir en el respeto de una garantía fundamental, en tanto
el ad quem no solo fue vacilante en punto del título subjetivo de
imputación endilgado que oscila, como se dijo, de manera vacilante y
confusa entre el dolo y la culpa, sino que además obvió las condiciones
reales, no ideales, en las que el auxiliar CC cumplía la función de
centinela.

[…]

[…] debe decirse que si bien la casacionista percibió el vicio desde la

transgresión al principio de culpabilidad, ha de aclararse que ello ocurre
bajo el cariz de la necesidad de constatar un comportamiento voluntario
atribuible a un individuo para que pueda ser materia de reproche, de ahí
la diferencia entre la concepción de hecho punible consagrada en el Código
Penal de 1980 y la noción de conducta punible contemplada en el Estatuto
Punitivo vigente que explica la proscripción de “toda forma de
responsabilidad objetiva” (artículo 12).

Es decir, no puede pasar inadvertido que en el esquema secuencial

adoptado por la teoría del delito contemporánea, no se aprecia procedente
acometer un juicio de reproche normativo, un juicio de culpabilidad, frente
a una acción que ni siquiera es típica por obedecer a un impulso biológico
involuntario derivado de un estado de sopor, conforme aparece en la
foliatura. 

Lo anterior, porque, el sueño, de acuerdo con la información traída a

colación por la Procuraduría, tiene estas características: 

1. Función periódicamente necesaria para el organismo.

2. Presenta un ritmo cíclico independientemente de las condiciones

externas.
3. Corresponde con una situación en la que ocurre una completa
interrupción de las funciones sensoriales y motoras que unen al cerebro
con el medio ambiente externo […].

Factores que determinan la aparición del sueño:

[…] 3. El tiempo que lleva el sujeto sin dormir: en la medida que el sujeto
lleva más tiempo en la fase de vigilia, tanto más probable es que inicie el
proceso de sueño […] Estas argumentaciones ponen de relieve que el
sueño es una actividad genéticamente programada [...].

En consecuencia, las condiciones específicas que presentaba el Auxiliar

CC el día de los hechos más allá de haber regresado de un permiso de
carácter familiar para viajar de San Vicente del Guaviare a su residencia
en Bogotá, después de 15 días de doble turno, y someterse de nuevo a la
misma rutina que incluía el aseo de la Base Antinarcóticos, sin contar con
sus dolencias físicas, explican la reacción orgánica que mostró al sentarse
en una silla luego de estar tres horas de pie, portando el equipo propio del
centinela. En ese sentido, cobra vigencia lo aludido por el Ministerio
Público tanto en la demanda como en el concepto ante la Corte, en cuanto
a que, desde una perspectiva finalista del delito, no se evidenció una
acción de su parte dirigida a quedarse dormido, según lo muestran las
fotos que le fueron tomadas y aportadas en la noticia criminis, donde
aparece con su equipo, sentado y con la boca abierta, al punto que ese
registro es revelador del agotamiento en el que se encontraba y del que
tampoco pudo salir previamente, cuando se le llamó por radio para que se
reportara.

Nótese, entonces, que es manifiesto que el deber a cargo del uniformado no

podía auscultarse bajo una visión abstracta sino concreta, ya que para
demandar el cumplimiento del mismo la Fuerza Pública (en este caso la
Policía Nacional) debe propiciar a sus integrantes, en pos de exigir su
máximo grado de compromiso y profesionalismo, excelentes condiciones
reflejadas en un ambiente razonable de bienestar personal que les
permitan cumplir de manera adecuada con el servicio.

[…]

En esta arista la culpabilidad asume una faceta diferente a la propuesta

en el libelo y se ajusta a la del artículo 9 del Código Penal, que al definir la
conducta punible aclara que “la causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado”, no obstante, los resultados en la
práctica son los mismos de aceptarse la presencia de la causal de ausencia
de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito, siendo esta una
aproximación que ha reconocido la Sala al validar que esa hipótesis “se
refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista
dogmático se presenta una ausencia de acción”, bajo criterios de la teoría
de la imputación objetiva. (SP 14545-2016) 

Por lo anterior, la Corte casará la sentencia recurrida y, en su lugar, dejará

vigente el fallo absolutorio de primer grado […]».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 44343
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP6127-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/05/2017
DECISIÓN : REVOCA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 y 413 / Ley 890
de 2004 / Ley 906 de 2004 art. 32-3

TEMA: DOLO - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN -

Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura

Tesis:

«[…] la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes,
el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento o conciencia de los
elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica
querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción
es objetivamente típica y quiere su realización.

Según se observa, el proceder mal intencionado es cifrado por el Tribunal

con sustento en (i) las insuficiencias de las exculpaciones del
interrogatorio en juicio, (ii) el contenido de la resolución, es decir, los
yerros plasmados en la misma, (iii) la desestimación del recurso de
apelación y (iv) la experiencia en el cargo.

[…]

La actuación surtida por la enjuiciada, además de lo anterior, consigna

diversos desaciertos, como se pasa a ver: en el encabezado se cita el
precepto 82 de la Ley 600 de 2000 y en los fundamentos y el resuelve el 39
de la 599 del mismo año, normas que no están llamadas a regular el objeto
de la decisión y su referencia es claramente impertinente.

Sin embargo, esos argumentos, objetivamente considerados, dan cuenta

de un actuar impróvido, desprolijo y descuidado de la acusada, pues se
evidencia una apreciación equivocada de las normas que gobiernan el
término de prescripción, pero no de un proceder malintencionado.

Es así como las faltas exhibidas son tan notorias que derriban cualquier
sospecha de preordenación, al punto que la decisión fue objeto de traslado
a las partes para su contradicción, de manera que convergen aspectos
espontáneos que logran demostrar que la procesada no optó de manera
premeditada con el objeto de lesionar el ordenamiento jurídico.

El recuento del comportamiento desplegado por la funcionaria investigada

permite desentrañar que nunca la acompañó una finalidad desviada y que
la interpretación de la normativa en cita fue producto de su confusión en
la lectura de la figura jurídica de la prescripción.

[…]
En suma, considera la Sala que no obra en la foliatura prueba indicativa
acerca del querer de la investigada dirigido a no cumplir con sus deberes
oficiales, esto es, no se satisface el tipo subjetivo, razón por la cual la
conducta se torna atípica, pues, el dolo en sede de tipicidad reclama la
coexistencia de dos factores: el conocimiento de los hechos y la voluntad
en su realización, sin que de las probanza expuestas pueda deducirse la
configuración de ese elemento, como requisito indispensable para la
atribución de la conducta. 

En este orden de ideas, se revocará la decisión proferida por el Tribunal

Superior de Quibdó del 3 de julio de 2014, conforme a las razones aquí
expuestas, disponiendo absolución de ECMP».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 50040
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2584-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Yopal
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/04/2017
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO

RACIOCINIO - Concepto / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se
configura / FALSO RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la
valoración probatoria / DOLO - Demostración: en la sentencia

Tesis:
«[…] la Corte tiene dicho que le corresponde al recurrente indicar en forma
objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que
equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el
mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la
máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo. También identificar
la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o
indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer
que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia
habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión
atacada por vía del recurso extraordinario.

El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de

valoración crítica del medio de convicción que funda la sentencia, por lo
cual entra en contradicción con un postulado lógico, empírico y/o
científico que conlleva a una conclusión errada. De allí que se atribuya al
demandante, no la mera enunciación de la trasgresión a las reglas de la
sana crítica, sino la carga de identificar cuál fue regla de experiencia, de la
lógica o de la ciencia que se desconoció, y cómo tal desconocimiento
trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, debe hacer ver el
casacionista la conclusión absurda a la que arribó el juez de segundo
grado como resultado de un equivocado razonamiento.
[…]

Pese a que el recurrente sostiene el desconocimiento de las máximas de la

experiencia al señalar que no siempre la presencia de un arma de fuego es
indicativa del ánimo homicida, esta no fue la proposición expuesta por el
Tribunal, sino que a partir de las particularidades del caso concreto,
dedujo que la acción del acusado fue dolosa, aun tratándose la víctima de
su propio hermano.

En manera alguna el fallador de segundo grado se valió de una regla de

conducta generalizada y de aceptación universal con pretensión de ser
validada como máxima de la experiencia. Su conclusión se soportó en los
aspectos especiales de este caso que trascendieron más allá del porte de
un arma de fuego por el procesado, sin el que en la demanda se expongan
los motivos por los que la apreciación de tales eventualidades no podía
conllevar a la condena por un hecho doloso.

El discurso del libelo evidentemente consiste en la estimación particular de

los hechos por parte del defensor, quien a las afirmaciones del Tribunal
contrapone hipótesis propias todas ellas encaminadas a demostrar que el
procesado no quería la muerte de su hermano y pasa por alto que tal
circunstancia fue valorada por el Tribunal al concluir, como en su
momento lo hizo el juez de primer grado, que PIFC obró bajo la modalidad
de dolo eventual.

En criterio de la Sala el reparo por falso raciocinio se encuentra

indebidamente propuesto, ya que el demandante no aborda la discusión
pertinente, cual es, que habiéndose presentado una discusión entre los
hermanos en alto grado de alicoramiento en la que uno de ellos, el
acusado, esgrimió un arma de fuego, era absurdo que el Tribunal
concluyera un homicidio doloso en la humanidad del hermano que se
encontraba desarmado.

De ninguna forma el libelista cumple con la carga de demostrar cual fue la

regla de la experiencia trasgredida y, las proposiciones que expone con esa
fallida intención, desconocen por completo la forma como se desarrolló el
hecho en la que coinciden los testimonios apreciados por el fallador, en la
medida en que con base en un sesgado relato de los acontecimientos, el
demandante toma insularmente las circunstancias en que se llevaron a
cabo como también lo que de ellas refirió el Tribunal.

[…]

Dicha inconformidad en manera alguna se ajusta a los falsos raciocinios

que denuncia el libelo; las enunciaciones del demandante resultan
insuficientes para rebatir el criterio del Tribunal […]». 

FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la

valoración probatoria / DOLO - Demostración: en la sentencia

Tesis:
«[…] en lo que respecta al error de hecho por falso juicio de identidad, el
mismo lo hace recaer no sobre el contenido de la pruebas, sino en la
inferencia construida por el Tribunal a partir de lo dicho por uno de los
testigos quien dio cuenta de una actitud hostil de PIFC hacia su hermano,
momentos previos a su deceso.

En ese orden, la vía de ataque no era el falso juicio de identidad, en tanto

el Tribunal no alteró el texto de la declaración, sino que con base en la
misma dedujo la existencia de la confrontación entre hermanos como una
de las circunstancias que permitieron deducir el dolo en el
comportamiento del acusado.

Además de lo anterior y con la única finalidad de criticar la apreciación

probatoria desplegada por el juzgador de segunda instancia, asegura que
los hechos no fueron valorados en su integridad, pues, agrega, la noche
del homicidio los hermanos FC departían con tranquilidad haciéndose
mutuas manifestaciones de amor fraterno, lo que a juicio de la defensa es
indicativo de la ausencia de dolo en la conducta del procesado.

Nuevamente se evidencia la intención del demandante de que se acoja su

hipótesis acerca de un hecho accidental, pero deja su discurso huérfano
de argumentos que demuestren que el Tribunal se equivocó al confirmar la
sentencia condenatoria por homicidio doloso agravado, puesto que la tesis
acerca del homicidio culposo solo proviene de su postura personal
soportada en la apreciación fraccionada del proceso y en las presuntas
equivocaciones del ad quem, que no se acredita». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 49871
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2316-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/04/2017
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Lavado de activos
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 247-A y
247-B / Ley 365 de 1997 art. 9 / Ley
600 de 2004 art. 206, 212 y 213

TEMA: DOLO - Técnica en casación / LAVADO DE ACTIVOS - Diferente a

la omisión de control / LAVADO DE ACTIVOS - Se configura / DEMANDA
DE CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que
corresponda a la realidad procesal

Tesis:
«[…] como lo alegado por el censor, en esencia, es que no estaba
demostrado el dolo del implicado en relación con el delito de lavado de
activos agravado, […].

[…] nótese que por lo discutido por el libelista, es incontrastable que hace
referencia a aspectos facticos y probatorios, de donde se sigue que si bien
el asunto, conforme la lógica ensayada por el defensor, se debía enfocar
por la causal primera como lo hizo, por igual ha debido indicar que acudía
a la violación indirecta de la ley sustancial, mas no lo hizo, que es el
escenario natural, en términos del recurso de casación, en el cual se
cuestionan los hechos y la valoración de los medios de convicción.

Visto que nada de ello se hizo, pues ni siquiera se insinuó tal cosa, esto se
traduce en que el censor omitió por completo hacer referencia a la clase de
yerro de apreciación probatoria que supuestamente derivó en una
calificación jurídica equivocada.

Desde luego, el demandante guarda total silencio acerca de si los errores

en la estimación sobre los medios de convicción fueron de hecho o de
derecho, y por la misma senda omisiva tampoco atina a mencionar las
pruebas en las cuales se habría consolidado cualquiera de esas clases de
yerro.

Al margen de los reparos formales que muestra la censura propuesta por

el demandante, conforme se dejó señalado desde el comienzo, lo cierto es
que el recurrente no tiene en cuenta el principio de objetividad o de
realidad material, pues contrario a lo por él afirmado, el Tribunal de
manera amplia y precisa señaló las pruebas y las razones por las cuales en
el caso particular se estaba frente al delito de lavado de activos agravado
cometido con dolo por el aquí acusado.

[…]

[…] lo anterior permite señalar, contrario a lo afirmado por el censor, que

no es cierto que el procesado hubiese actuado de conformidad con el giro
ordinario de su actividad como gerente de una sucursal del banco […].

Como tampoco lo es que haya informado oportunamente acerca de los

movimientos inusuales de los dineros de las cuentas de la […] abiertas en
el banco […] en la sucursal en donde aquél fungía como gerente para la
época de los hechos.

Así mismo, que no se le puede predicar al acusado el simple delito de

omisión de control, puesto que hizo parte del andamiaje para llevar a cabo
el lavado de activos, para lo cual patrocinó múltiples irregularidades en la
apertura de las cuentas de la fundación […] y, a su vez, permitió el retiro
igualmente irregular del dinero a través de una persona ficticia, al punto
que con ello se logró perderle el rastro al circulante.

Así que no se ajusta a la realidad procesal la afirmación del actor conforme

a la cual, el lavado de activos se consumó totalmente en […], pues de no
haber sido por el concurso del enjuiciado, no habría sido posible ignorar el
destino final del dinero.

En esa medida, conforme lo indicó el Tribunal, la prueba valorada en

conjunto permitió concluir que fue gracias a la colaboración que
encontraron los lavadores de activos en la sucursal del banco […] que
gerenciaba el incriminado, que se consiguió en muy corto tiempo, en
menos de seis meses, realizar transacciones que superaron los 4.800
millones de pesos, sin que en momento alguno se reportaran tales
operaciones a pesar de su cuantía, pues solo se procedió a ello cuando de
manera externa se alertó de lo que venía sucediendo.
Todo lo anterior pone de presente, distinto a lo sostenido por el
demandante, que el procesado actuó dolosamente y, por tanto, que
conforme lo dedujo el juzgador de segundo grado, fue coautor del delito de
lavado de activos agravado al realizar el delito aprovechando su calidad de
gerente de una sucursal del banco […] de la ciudad de Cali.

[…] de esto se sigue, acorde con lo anunciado desde el comienzo, que el

único cargo postulado por el demandante debe ser inadmitido».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 49014
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1895-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Tunja
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 22/03/2017
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art 212-3 y 213

TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la

aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Implica un juicio en derecho / DOLO - Técnica en casación

Tesis:
«[…] cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial
corresponde al actor aceptar los hechos tal como los declaró probados el
fallador, sin que le sea dable controvertir el mérito asignado por éste a los
medios de convicción incorporados a la actuación. Su labor debe estar
dirigida a plantear una discusión netamente jurídica, en orden a
demostrar la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación
errónea de una norma sustancial.

Tal presupuesto de sustentación no lo cumplió el actor, pues partió del

supuesto de que el procesado no actuó con dolo sino, según sugirió, en
forma “imprudente”. Se apartó así de las conclusiones apreciativas del
Tribunal […].

[…]

Es evidente así que el impugnante equivocó también en esta censura la vía

casacional que escogió para formular el ataque, pues lo correcto era
demostrar primero, a través de la violación indirecta, que el Tribunal
incurrió en indebida apreciación probatoria al encontrar acreditado el dolo
en la conducta del acusado cuando los medios de convicción evidenciaban
la realización de un comportamiento culposo, para luego sí predicar la
falta de aplicación de la norma echada de menos. 

Como, en consecuencia, el segundo cargo está llamado a correr la misma

surte del primero, en virtud de las falencias también observadas en su
sustentación, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de
HJAR […]».
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 47348
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2184-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 15/02/2017
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción / Peculado por
apropiación
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 86 / Ley 599 de 2000 art.
397 / Ley 890 de 2004 art. 413 / Ley
906 de 2004 art. 7, 32-3, 179 y 381 /
Ley 1142 de 2007 art. 32 y 68A / Ley
1474 de 2011 art. 13 / Ley 1453 de
2011 art. 68A / Ley 1709 de 2014 art.
32 y 68A / Decreto 2951 de 1991 art.
38

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS -

Beneficiados con la apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN EN
FAVOR DE TERCEROS - Se configura / DOLO - Demostración

Tesis: 

«El motivo de disenso se contrae, únicamente, a la ausencia de un móvil

en cabeza de los procesados para favorecer económicamente al accionante,
pues ni se beneficiaron ni tenían interés en el resultado del proceso.

[…]

No obstante, la existencia de un móvil o interés particular y específico,

como génesis del comportamiento desvalorado atribuido a los dos
procesados, no es un elemento propio de la descripción típica, ni debe ser
acreditado en cada actuación, pues tal y como se expuso lo único que se
requiere es el obrar deliberado del servidor público que en ejercicio de sus
funciones despliega ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero
para generar así la correlativa privación al Estado de la disposición sobre
sus recursos. 

Bajo el entendido que el móvil que echa de menos el libelista se limita al

punible de peculado por apropiación, la Sala estima conveniente abordar
la postura jurisprudencial referida con acierto por el Fiscal delegado como
no recurrente, en materia de demostración del dolo en el comportamiento
punible.

[…]
En ese marco conceptual, se acepta sin discusión que “El dolo como
manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible
sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa
voluntad dirigida a determinado fin…”.

Lo señalado da cuenta de la existencia de dos cuestiones diferentes, pero

íntimamente vinculadas, según las cuales necesario resulta distinguir
entre la prueba del dolo, como asunto de naturaleza probatoria con
considerables dificultades en cuanto a la prueba directa, y la concurrencia
de una motivación particular para la efectiva estructuración del peculado.

En efecto, sobre este último asunto, esta Sala ha sostenido que 

“En el delito de prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de

esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, el dolo se traduce en el
conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad
de la decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se
vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del
asunto, y sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del
funcionario. Bien puede suceder que éste se establezca, y pase a ser
elemento útil en la determinación de la culpabilidad dolosa, pero ello no
quiere decir que una particular finalidad delictiva sea parte integrante del
dolo, pues para que se configure esta categoría de la conducta -se reitera-
sólo es importante que se tenga conciencia de que la decisión se aparta
ostensiblemente de la ley, sin que importen ingredientes adicionales -como
por ejemplo el interés de favorecer o perjudicar a una de las partes-, y se
quiera su realización”. 

Esa postura, matizada tratándose de servidores judiciales , resulta

aplicable tratándose del delito de peculado por apropiación a favor de
terceros, por cuanto i) la descripción típica no consagra ninguna exigencia
sobre la existencia y demostración de un determinado motivo que explique
la acción del sujeto activo calificado; ii) la consciente e informada
orientación del comportamiento para agotar la descripción típica
estructura plenamente la tipicidad subjetiva de la conducta; iii) la
consumación del punible no está ontológicamente supeditada a la
presencia de una motivación particular, sino a la desvalorada apropiación
ejecutada en forma consciente, bien sea ésta dispuesta jurídica o
materialmente, y iv) tal exigencia, en el caso concreto, soslaya la elemental
distinción entre modalidades del ilícito según resulte favorecido al autor o
un tercero.

[…]

Adicionalmente, con apoyo en la postura jurisprudencial de la Sala, se

afirma que el agotamiento del peculado por apropiación a favor de terceros
no exige la demostración de un interés, motivo o razón en el servidor
público para que éste desarrolle el verbo rector en su integridad. No
obstante, si de las circunstancias objetivas demostradas en la actuación
resulta viable tener por acreditado tal móvil, su existencia será útil no para
predicar la tipicidad subjetiva del comportamiento, sino para la
determinación de la intensidad del juicio de reproche que merece el
penalmente responsable». 
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 47100
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP153-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/01/2017
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Interés indebido en la celebración de
contratos / Contrato sin cumplimiento
de requisitos legales
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 336 / Ley 599 de 2000 art. 9,
11, 409 y 410 / Ley 643 de 2001 art. 7,
22, 25 y 60

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«La demostración del dolo, dada su condición de “hecho psíquico” (no

perceptible directamente por los sentidos), como suele denominársele por
algunos sectores doctrinarios, generalmente se hace a través de
inferencias, por la obvia dificultad para lograr su acreditación a través de
“prueba directa”.

Sobre el dolo, ha dicho esta Corporación que en tanto se refiere al

conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo
objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos,
que rodean la realización de la conducta.

[…]

En este caso, el Juzgado y el Tribunal infirieron que los procesados

conocían que estaban trasgrediendo la Ley 643 de 2001, a partir de los
siguientes hechos indicadores: (i) la ley es suficientemente clara y
reiterativa en cuanto al término máximo de duración de los contratos y la
obligación de seleccionar al contratista a través del mecanismo de
licitación pública; (ii) los procesados conocían ampliamente esa
normatividad; y (iii) las razones expuestas para justificar la prórroga
(además de la decisión de no realizar oportunamente el trámite licitatorio),
claramente apuntaban a eludir dicho proceso de selección, bajo
argumentos que contravienen los principios que rigen esa figura y los
intereses constitucionales que se pretenden desarrollar con ella -agrega la
Sala».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NÚMERO DE PROCESO : 48743
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7857-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/11/2016
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de
estupefacientes
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183 y 184-2

TEMA: DOLO - Es menester la demostración de un estado intelectivo y

volitivo
Tesis:
«[…] recordó la segunda instancia que en Colombia está proscrita la
responsabilidad objetiva, por manera que el hecho de encontrar a RI en la
casa donde se halló el material ilegal, por sí solo, no es suficiente para
condenarla. Razonamiento que se ajusta al desarrollo dogmático del dolo,
el cual demanda para su materialización la presencia de los componentes
cognitivo y volitivo, debiendo demostrarse más allá de toda duda que la
procesada supo de la actividad ilícita y quiso participar en ella y, de hecho
participó, dado que se le imputóla coautoría en grado consumado. 

La simple presencia de la procesada en la casa allanada resultaba

insuficiente para afirmar su participación dolosa porque no se demostró
que ejecutara la actividad delictiva y, además, los elementos se
encontraron en habitación separada a la que ella y sus hijos ocupaban y el
contenido de la nevera ubicada en el patio no estaba a la vista.

[…]

[…] El reproche, por tanto, será inadmitido […]».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 44940
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16171-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 09/11/2016
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO /
CASA PARCIALMENTE / ABSUELVE /
NO CASA
DELITOS : Peculado por apropiación / Falsedad
material en documento público /
Falsedad en documento privado
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30-3, 83 y 289 /
Ley 600 de 2000 art. 217 y 249 / Ley
890 de 2004 art. 14

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 
«[…] la prueba allegada al sumario, no acredita, así sea de manera
indirecta, que el acusado fue alguno de los sujetos que gestó el plan
criminal, o el individuo que abrió las cuentas bancarias con
documentación falsa, mucho menos que fuera uno de los que meses antes,
intervino en la falsificación de las órdenes de pago y su posterior
sustitución en FIDUPREVISORA o que estuviera enterado de todas esas
circunstancias. Tampoco que tuviera relación con el hombre que se hizo
pasar como el representante legal de EMDISALUD o con algún funcionario
de la entidad fiduciaria. 

Las pruebas allegadas en su contra acreditaron que fue la persona que en

diciembre de 2005 cobró a su propio nombre un cheque por $88.236.000 y
quien le propuso a ROC que ejecutara el mismo procedimiento por el
encargo que le hicieron tres hombres, entre ellos un abogado, para que
consiguiera otra persona que cobrara otro cheque a cambio de recibir una
compensación económica. 

Ningún medio de convicción es demostrativo de que el procesado tuviera

conocimiento acerca de que la cuenta a la que pertenecía el cheque que
cobró se había abierto con documentación falsa, tampoco que los fondos
que reposaban allí fueran el producto de la falsificación de las órdenes de
pago expedidas por la tesorería de Barranquilla.

En tal medida, uno de los elementos de la responsabilidad penal -dolo- en

los punibles contra la fe pública no fue acreditado, motivo por el que la
sentencia se casará de oficio para absolver al procesado de los delitos de
falsedad material en documento público». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 40383
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP15528-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 26/10/2016
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 1, 2 y 235-4 / Ley 599 de
2000 art. 22, 31 y 410 / Ley 600 de
2000 art. 75-6 y 232 / Ley 80 de 1993
art. 1, 3, 23, 24, 25 y 26

ASUNTO: 
Corresponde a la Sala determinar si con fundamento en los medios
probatorios allegados al proceso se pueden acreditar, en grado de certeza,
las categorías de la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, y la consecuente responsabilidad del acusado
TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -
Dolo / DOLO - Demostración / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - El
Gobernador a nivel departamental es el competente para celebrar
contratos estatales / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de
confianza

Tesis: 

«El delito objeto de estudio es doloso, en cuanto el legislador no tipificó la

modalidad culposa.

A voces del artículo 22 del C.P. el dolo directo se presenta cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su
realización, al paso que el dolo eventual se configura cuando la realización
de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción
se deja librada al azar.

Ahora, la parte intelectiva del dolo exige que el sujeto agente comprenda la
conducta típica - en sus elementos, circunstancias de ejecución y
resultados-, mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el
querer libre de realización de la conducta por parte del agente.

En ese sentido, advierte la Sala, conforme a las pruebas obrantes, que el

procesado actuó con dolo, es decir, conociendo que celebró los contratos
sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en su
trámite de manera voluntaria.

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 46020
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP14524-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Antioquia
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/10/2016
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Decreto
2591 de 1991 art. 37 / Ley 906 de 2004
art. 32-3 / Decreto 1382 de 2000

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / DOLO - Se

conoce a través de manifestaciones externas
Tesis:
«[…] el fallo de tutela datado el 10 de noviembre de 2009, contiene
decisiones que se muestran manifiestamente contrarias a la ley, la
jurisprudencia y el material probatorio con el que contaba la Juez
Promiscuo Municipal de Arboletes, BACM al momento de resolver la
demanda de tutela instaurada por HAP y 33 accionantes más, a través de
apoderada judicial.
Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta
también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que
se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos
constitutivos de la infracción penal.

El recuento de las circunstancias y época en la cual la funcionaria judicial

ahora acusada emitió el fallo de tutela, no dejan duda acerca de su actuar
voluntario y consciente de que con él estaba transgrediendo las normas y
la jurisprudencia, lo cual se deduce a partir del mismo momento en que
obvia el factor de competencia territorial para avocar una acción de
amparo cuyos hechos evidenciaban que ninguna vulneración se estaba
presentando en la comprensión judicial del despacho promiscuo municipal
de Arboletes (Antioquia).

La intención de la funcionaria judicial no era otra que decidir a toda costa

la acción de tutela, al punto que en la demanda la abogada cita el Decreto
1382 de 2000 para determinar la competencia de la Juez Promiscuo
Municipal porque “corresponde a los jueces del Circuito” conocer de las
demandas de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad
particular que preste servicio público”, sin que fuera cierto que la Juez a
quien se estaba presentando el libelo ostentara la categoría de circuito, o
que el decreto citado contenga esa afirmación.

Pese a lo indiscutible de la ausencia de competencia territorial, la

funcionaria avocó y decidió la demanda, con el fin de resolver
favorablemente las pretensiones de los accionantes, ánimo que se tornó
innegable cuando plasmó consideraciones y conclusiones totalmente
apartadas de las que como precedente judicial, habían sido consideradas y
que conocía ampliamente, no sólo porque en el juicio señaló su
preocupación y la juiciosa investigación que hizo previo a emitir el fallo,
sino porque las consignó en la sentencia de primera instancia.

En efecto, la investigada declaró en el juicio que realizó “actos de

verificación” para determinar si ella era competente para resolver la
demanda de tutela, lo cual cumplió “mirando” los autos de la Corte
Constitucional, que, como lo señaló en precedencia la Sala, ningún
conflicto generaban en torno a que la competencia en materia de tutela no
sólo está circunscrita a la naturaleza de la persona accionada, sino que el
factor territorial prevalece y está dado por el lugar donde ocurre la
violación o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud.

La intención de apartarse de la jurisprudencia, se revela con la

transcripción que la juez de Arboletes hizo de múltiples sentencias de
tutela de la Corte Constitucional; no obstante, varios párrafos después
consignó frases y órdenes alejadas de ellas, o simplemente, guardó silencio
ante la claridad de los fallos que quiso desconocer. 

[…]

[…] la particular lectura que la doctora BACM, hace del artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991, en cuanto deben tenerse como ciertos los hechos
de la demanda de tutela, tampoco aplica al caso, dado que la citada norma
no exime al juez de realizar averiguaciones previas a la adopción del fallo;
tampoco autoriza para que a través de este trámite se ordene la protección
de derechos fundamentales sin la verificación de los requisitos generales
de procedencia de la acción de tutela.
Tan decidido resultó el propósito de la juez CM, que aseguró que el artículo
20 de la normatividad en cita le autorizaba dar por ciertos los hechos de la
demanda; no obstante, olvida la acusada que en ninguno de ellos obran
las afirmaciones que adoptó como ciertas […]. 

[…]

Muestra lo anterior, que en el fallo del 10 de noviembre de 2009 no

aparece ninguna prueba que acredite el perjuicio, la amenaza o la
vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tampoco se
preocupó la demandante en acreditar o examinar la amenaza o violación
respecto de ellas. En otras palabras, ningún estudio realizó la juez sobre
los casos concretos puestos en su conocimiento, condición sin la cual no
era posible concluir la afectación de derechos fundamentales tales como
“la igualdad, el acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos
convencionales, seguridad social, dignidad humana y derecho de
asociación”.

[…]

Como viene de verse, las consideraciones realizadas por la doctora BACM

en el fallo de tutela, no corresponden a la interpretación de posturas
jurídicas que para ese momento (año 2009) se presentaban acerca de la
situación de los extrabajadores de TELECOM; tampoco obedecen a las
pruebas con las cuales tuvo que fallar; menos, a la jurisprudencia y a la
ley vigentes sobre la procedencia de la acción de tutela, sino a la
materialización de un actuar consciente, caprichoso, antojadizo y frente al
cual no se vislumbra la existencia de ninguna circunstancia que exima su
responsabilidad.

Las anteriores razones muestran que no le asiste razón a la recurrente

cuando afirma que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de
inocencia que cobija a la procesada, pues las pruebas practicadas en el
juicio oral, esencialmente la sentencia de tutela proferida por la doctora
BACM el 10 de noviembre del 2009, determinan sin lugar a duda, que se
trata de una decisión apartada de la ley y dictada por la funcionaria siendo
consciente de que su actuar deliberado infringía el ordenamiento jurídico.

Y aunque la recurrente reprocha que el tribunal A quo hubiera utilizado

simples especulaciones e indicios para determinar la intencionalidad
dolosa del actuar de la juez, claramente la prueba del dolo no se
encontrará físicamente como lo pretende la defensora, pues el propósito de
la actora no queda plasmado en la providencia pero se evidencia
observando las circunstancias que rodearon el proferimiento de la decisión
y las consideraciones que se oponen al marco normativo y jurisprudencial
por ella considerado en la misma decisión. 

En este aspecto subjetivo de la conducta, conviene resaltar la experiencia

de la funcionaria, quien para el año 2009 ya contaba con más de 14 años
de experiencia como servidora pública al servicio de la Fiscalía General de
la Nación y los juzgados. Adicionalmente, informó la doctora CM, que una
vez aprobó el examen del concurso para juez, en el año 2006 inició el
curso de formación judicial que dentro de sus módulos contaba con uno
de constitucional y tutela.
Súmese a ello, que la Juez Promiscuo Municipal de Arboletes una vez
recibió la demanda de tutela, emprendió un “juicioso” estudio del tema
laboral planteado en la demanda de tutela y concretamente de la
jurisprudencia existente sobre inmediatez y subsidiariedad por haber sido
materias controvertidas por el accionado, examen que efectivamente se
refleja en la gran cantidad de citas y transcripción de fallos de tutela y
autos de la Corte Constitucional, en los que de manera clara,
comprensible, indiscutible y obvia se trata los puntos; precisamente por tal
razón, no queda duda de que la juez emitió el fallo de tutela con el
conocimiento de estar adoptando una decisión contraria a derecho». 

RESERVA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 44655
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5404-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 22/08/2016
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 209, 211, 235-3 / Ley 3 de
1991 / Ley 80 de 1993 art. 12, 24, 25 y
57 / Ley 679 de 1994 art. 7 y 14 / Ley
599 de 2000 art. 397 / Ley 600 de 2000
art. 75-7, 235, 395 y 397 / Decreto Ley
100 de 1980 art. 146 / Decreto 141 de
1980

TEMA: DOLO - Concepto

Tesis: 

«Dolo está compuesto por el conocimiento y la voluntad de realizar la

acción típica tal y como lo señala el artículo 22 del código penal, el primero
restringido a los elementos constitutivos de la infracción penal, pues el
conocimiento o comprensión de la ilicitud de la conducta no pertenece al
tipo, sino al juicio de reproche y por ende se ubica en la culpabilidad.

Puntualmente, la Corte en un fallo en el que oficiosamente reconoció una

eximente de responsabilidad penal relativa a la tipicidad subjetiva, se
refirió a las bases dogmáticas del dolo sentadas por la Corporación en el
radicado 32.964 de fecha 25 de agosto de 2010, así: 

“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer

y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo
mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que
su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante

consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo,
que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del
tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. 

Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de

intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina
dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres
clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y el
eventual.

El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto

quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado
también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico pero su producción se representa como cierta osegura. Y el
dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo
acepta,o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado
como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del
dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía susentido o porque su intensidad
se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la
culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto
ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto
cognitivo), pero confía en poder evitarlo.”

[…]

La Corte en términos muy ilustrativos destaca que el error de tipo “…

encuentra configuración cuando el agente tiene una representación
equivocada de la realidad, la cual, por tanto,excluye el dolo del
comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevandoa
cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya realización
se imputa…”». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 45627
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3177-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 25/05/2016
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 340, 373, 377,
379, 380, 381, 382,402, 437, 438 y
441 / Ley 270 de 1996 art. 54

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 
«En cuanto a la ausencia de dolo pregonada por la recurrente, debe
resaltarse que en consonancia con el principio de libertad probatoria, este
se avizoró a partir del análisis de diversos hechos indicadores que
confluían a evidenciar el querer deliberado de producir el deceso por vía
del dolo eventual, al no prodigarse atención médica oportuna a JPHR.
luego de recibir un golpe en la cabeza que los expertos calificaron de alta
energía, dejándose así librado al azar las consecuencias de dicho
traumatismo». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 40605
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP6809-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/05/2016
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Decreto 4314 de 2004 / Decreto 2474
de 2008 / Decreto 2355 de 2009 /
Decreto 1286 de 2001 art. 3 /
Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235 y 356 / Ley 600 de 2000
art. 75-5 y 238 / Ley 599 de 2000 art.
397 y 410 / Ley 80 de 1993 art. 11, 12,
24-5-6, 25-7-12, 26-1-2-4 y 30 / Ley
1150 de 2007 / Ley 715 de 2001 art. 27
/ Ley 115 de 1994 art. 200

TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -

Principios de contratación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Las recurrentes falencias de cada uno de los trámites en que incurrió la

Gobernación de la […] frente a los citados contratos, se traducen en la
precaria o inexistente planeación de la obra acordada, en la ausencia de
verdaderos términos de referencia, como lo demuestran los documentos y
demás elementos de convicción allegados que acreditan, en grado de
certeza, el desconocimiento de los principios de planeación, economía y
responsabilidad, requisitos esenciales de la contratación estatal conforme
se desprende de las normas que regulan esta actividad. 

Con fundamento en el análisis precedente, concluye la Sala que el

resultado finalmente producido en este caso no es consecuencia de un
actuar negligente del acusado DF, sino doloso, en tanto de manera
consciente y voluntariamente tramitó los contratos cuestionados sin
observar los requisitos legales esenciales ya analizados sin razón lógica ni
jurídicamente atendible, todo ello en detrimento de la administración
pública. 

En efecto, como ya se advirtió, en el trámite de los contratos aludidos se

desconocieron los principios esenciales de planeación, economía y
responsabilidad consagrados para garantizar que la administración
pública adelante una contratación honesta y respetuosa de los fines que le
asigna la Constitución Política. Es decir, para evitar que su actividad se
coloque, como aquí ocurrió, al servicio de intereses particulares a través de
la adopción de decisiones discrecionales, con las cuales se prohíja la
corrupción, el desgreño administrativo y la inequidad, además del
deterioro de la imagen del Estado, más aún en zonas donde su acción debe
fortalecerse en beneficio de sus habitantes, abocados en su mayoría, a
difíciles condiciones de vida».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 46553
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1862-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 12/04/2016
DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
DELITOS : Prevaricato por omisión
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 414 / Ley 906 de
2004 art. 331, 332, 333, 334 y 335

TEMA: DOLO – Elementos
Tesis:
«De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o
conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el
volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 47416
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1698-2016
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/03/2016
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / Interés indebido en la
celebración de contratos
FUENTE FORMAL : Instrucción Administrativa 600 de 2000
art. 212 y 213

TEMA: INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS -

Elementos: interés indebido, técnica en casación / DOLO - Técnica en
casación / PRUEBA - Apreciación probatoria: sana crítica

Tesis:
«Si lo pretendido era rebatir el criterio de los falladores en punto de lo
“indebido” como elemento de la descripción típica del injusto y la ubicación
dogmática del dolo en la estructura del delito, ha debido acudir a la ruta
de la infracción directa, identificando la norma inaplicada, aplicada
indebidamente o interpretada erróneamente junto con la incidencia en el
fallo confutado.

En cambio, si la divergencia lo era en punto de la credibilidad asignada

por los sentenciadores a un testigo que tacha de sospechoso por su interés
político, pero que ni siquiera identifica en un primer segmento del
reproche, sino en un momento posterior, como el denunciante -que no lo
es-, para cuestionar a DG por contradictorio, vindicativo y tener
antecedentes penales, la defensora ha debido acudir a la ruta de la
trasgresión indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de
hecho por falso raciocinio, siempre que acreditara la lesión de alguna ley
de la sana crítica, porque de lo contrario estaría impedida para rebatir el
valor suasorio asignado a la prueba, dada la relativa discrecionalidad de
los juzgadores para evaluar el plexo probatorio, máxime cuando los
falladores se pronunciaron, en detalle, frente a cada una de las tachas que
enervaron los defensores contra la veracidad del testimonio.

No se puede pasar por alto, además, que cuando la letrada propugna por
la valoración exclusiva de la prueba técnica para demostrar el interés
indebido de celebrar el contrato de marras, desconoce que nuestro régimen
procesal penal se rige por el sistema de persuasión racional o de libre
convicción y no por el de la tarifa legal probatoria».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 36046
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3334-2016
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/03/2016
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Concierto para delinquir
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 235-3 / Ley 600 de 2000 art.
75-7 y 232 / Ley 599 de 2000 art.
31,340-2 y 387 / Ley 733 de 2000 art. 8

ASUNTO: 
Aborda la Sala las siguientes temáticas en el orden aquí enlistado: (i) la
competencia; (ii) la injerencia de los grupos de autodefensa en el Caquetá
y, (iii) la responsabilidad penal del acusado en los delitos imputados
(concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante)

TEMA: DOLO - Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la

conducta / DOLO - Concepto / DOLO - Prueba

Tesis: 

«Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto

a la validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de
acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita
al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su
proceder y se orienta libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el
plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el tipo penal
de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se ha dicho
que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de donde debe
deducirse la intención, dada la dificultad que existe para obtener pruebas
directas sobre el aspecto subjetivo.

En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la

prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de
manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron
la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento
del acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil
para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que
modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo
referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el
proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo
conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a
su ejecución. 

La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha

de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la
representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su
asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno
de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las
demás probanzas. 

Es por ello que circunstancias como la trayectoria profesional y personal

del acusado, quien, como se sabe, se había desempeñado como ingeniero y
comerciante antes de llegar a ocupar el cargo de Representante a la
Cámara; la forma soterrada en que se hicieron las alianzas con los
miembros de la organización armada, son razones suficientes para
atribuirle la acción como voluntaria e intencional, en cuanto que la
conocía y se determinó a ejecutarla.

En consecuencia, se cumple el presupuesto probatorio que exige la norma

previamente citada, para concluir que LFAR se concertó con una facción
de las autodefensas, en particular con el denominado FSA-BCB, durante el
lapso señalado, y como consecuencia de ello declararlo penalmente
responsable como autor del delito de concierto para delinquir agravado
previsto en el artículo 340, inciso segundo de la Ley 599 de 2000,
modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, con la circunstancia de
mayor punibilidad consagrada en el artículo 58.9 del Código Penal,
referida a “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,
por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”,
que se encuentra acreditada documentalmente dada la condición de
miembro del Congreso de la República durante el lapso de comisión de la
conducta ilícita, que le impone un juicio de exigibilidad mayor que al
común de los ciudadanos».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 44401
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7415-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/12/2015
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 32

TEMA: DOLO - Elementos / DOLO - No se puede confundir con la

culpabilidad

Tesis: 

«La concurrencia de dolo en la conducta del enjuiciado constituyó el punto

de debate en el presente caso y el aspecto que con base en los testimonios
que estima el impugnante cercenados pretende desacreditar, bajo el
entendido de que en la Personería de Manizales existía un entendimiento
común de que la forma en que se estaban tramitando los contratos sin
plenos requisitos legales era legalmente adecuada. 

Cabe anotar, que la Corte ha sostenido que el dolo, en tanto se refiere al

conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo
objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos,
que rodean la realización de la conducta.

[…]

Desde esta perspectiva, la Corporación ha señalado que la conciencia de la

ilicitud de la acción, que remite a la categoría de la culpabilidad, está
fundada “en la posibilidad (no en la realidad ontológica) de conocer, ya sea
por vías directas o indirectas, la existencia de una norma que proscriba la
realización de la acción antijurídica realizada”.

Del mismo modo, la Sala ha diferenciado que “la prueba relativa al

elemento cognitivo del dolo gira en torno de la acción, mientras que la
atinente al conocimiento de la prohibición está circunscrita al individuo o,
mejor dicho, a la persona objeto de reproche”».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 47121
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7377-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 16/12/2015
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Fraude procesal
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 11, 453 / Ley 600
de 2000 art. 205-1 / Ley 675 de 2001
art. 7

TEMA: DOLO - No se puede confundir con la culpabilidad / DOLO -

Demostración / FALSO RACIOCINIO - principio de trascendencia

Tesis: 

«Según el recurrente, en la sentencia se infirió el dolo en la conducta de

GACP a partir de la suposición de una regla de la experiencia según la cual
“ninguna persona, en uso pleno de sus facultades, firma un documento
sin antes haber verificado su contenido”, menos aun cuando este último
contiene la reforma del reglamento de propiedad horizontal del conjunto
residencial que aquél administraba y, por ende, representaba legalmente.

[…]

Más allá de la imprecisión en que incurre la sentencia cuando cataloga el

dolo como una forma de culpabilidad como lo defendían los esquemas
clásicos (causalistas) del delito, siendo que la Ley 599 de 2000 acogió un
concepto avalorado del dolo propio de las teorías finalistas, en el que éste
integra el aspecto subjetivo de la conducta típica, tal y como lo aclaró el
recurrente; la censura que formula a la conclusión de una actuación
dolosa del procesado es abiertamente intrascendente porque la misma se
fundó en razones probatorias adicionales a la construcción de la que fue
concebida como una regla de la experiencia, que jamás fueron
cuestionadas en la sustentación. En efecto, una lectura integral de la
sentencia estructurada en primera y segunda instancia permite
determinar que el conocimiento de incluir una aserción falsa en una
escritura con el propósito de obtener su inscripción en el registro público,
se tuvo por demostrada.

[…]

Véase, entonces, que el reproche del demandante no alcanza a configurar

un falso raciocinio porque a pesar de la eventual incorrección de la regla
de la experiencia utilizada por el Tribunal y de que el procesado no haya
leído la minuta elaborada por la firma […] que luego suscribiría; ninguno
de tales argumentos excluye que conocía, como se expresó en la sentencia,
que la Asamblea General del Conjunto Residencial […] nunca aprobó la
reforma al reglamento de propiedad horizontal que él declaró en la
escritura pública y que esa aprobación era presupuesto esencial de la
protocolización de un acto de tal naturaleza y de su posterior inscripción
en el registro público inmobiliario, no obstante lo cual procedió a hacerlo
libre y voluntariamente como él mismo lo reconoció. 

Entonces, la evidente falta de trascendencia del cargo formulado para

hacer variar la conclusión judicial en cuanto a la prueba del dolo con que
actuó el acusado, impide su admisión para una decisión de fondo».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 46528
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP17456-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Montería
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/12/2015
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación / Destrucción,
supresión u ocultamiento de documento
público
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 22,292 / Ley 906
de 2004 art. 32- 3

TEMA: DESTRUCCIÓN, SUPRESIÓN Y OCULTAMIENTO DE

DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos: dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

« El defensor no cuestiona la tipicidad objetiva de la conducta, pero repara

la tipicidad subjetiva, como quiera que, sostiene, no se acreditó que JFHC
intencionalmente haya extraviado el informe, sino, asevera, ello ocurrió por
descuido. Es decir, la tesis de la apelación, se funda en un actuar culposo
del procesado. 

Sobre el particular, importa destacar que, a voces del artículo 22 del C.P.,
la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de
la infracción penal y quiere su realización. Así, siendo el dolo el elemento
subjetivo del tipo, es claro que sin este no cabe predicar la tipicidad
subjetiva en tratándose de delitos que solo admiten esa modalidad. 

El artículo 292 del Código Penal, atribuido al procesado, sanciona con

prisión a quien destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un
documento público que pueda servir de prueba, sanción aumentada en
una tanto si la conducta es ejecutada por servidor público y si aquélla
recae sobre documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial,
de donde se sigue que se trata de un delito eminentemente doloso.

[…]

La Corte ha precisado que, si bien en ocasiones los elementos de prueba

incorporados al proceso son suficientes para acreditar el dolo de la
conducta, en otras es necesario valorar las circunstancias externas que
rodearon los hechos. 
“La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo,
aunque es factible que a través de la confesión del procesado, respaldada
por los demás elementos de prueba, se logre acreditar, en ocasiones es
necesario establecerla a partir del examen de las circunstancias externas
que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un
bien jurídico, o la representación de un resultado ajeno al querido por el
agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del
fuero interno de la persona, se pueden deducir de las circunstancias
objetivas que arrojan las demás probanzas”

[…]

Independientemente de lo que motivó a JFHC a cometer tal ilícito, lo cierto

es que se acreditó que ocultó tal documento intencionalmente, no sin
advertir, desde ahora, que su propósito fue apropiarse del arma de fuego
incautada, como se analizara en acápite posterior.

De manera que, analizadas las diferentes actuaciones desplegadas por

JFHC, para la Sala es claro el conocimiento, la conciencia y voluntad por
parte del enjuiciado para ocultar el referido informe de policía, hecho que
encuentra total respaldo en el material probatorio para configurar así el
delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público
agravado por tratarse de una pieza procesal de carácter judicial y haber
actuado en ejercicio de sus funciones». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 46329 47003
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16237-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/11/2015
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación / Prevaricato
por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 177 / Código Civil
art. 1627, 2470 / Código de
Procedimiento Civil art. 44, 75, 76, 85,
340, 488, 537 / Decreto 3260 de 2004

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley) / DOLO - Elemento volitivo

Tesis: 

«En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado,

eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente
estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya
comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que
no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución,
dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una
contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo
mandado por la norma.

La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo

manifiestamente contrario a la ley, ha considerado:

“que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea

notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la
sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de
prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor,
dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una
interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso
puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del
funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir,
acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero
capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal
delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen,
resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma
jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la
voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal
contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.”

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica

prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar
una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con
base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de
valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el
calificativo de ostensible, pues el elemento normativo “manifiestamente
contrario a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo
consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario
judicial».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 46679
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP5791-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 30/09/2015
DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y
DE OFICIO
DELITOS : Peculado por apropiación / Falsedad
ideológica en documento público
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 / Ley 599 de 2000 art.
410

TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -

Dolo / DOLO - Demostración
Tesis: 

«Si, como parece, su disgusto se concreta en que la colegiatura no exhibió

fundamento en orden a sustentar el dolo, lo adecuado era denunciar la
sentencia por vicios en su motivación.

Con todo, resulta relevante acotar que en esta clase de delitos, el dolo está
vinculado con la determinación del ingrediente subjetivo del tipo, de cuya
configuración se ha ocupado así esta Corporación. 

En CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo:

La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el

artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el
contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y
legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección
es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando
se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el
procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en
detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de
un contrato tramitado irregular e ilícitamente y se estructura
objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca
a la administración y genere desventaja para el contratista.

En CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo:

De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice

relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y
voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su
proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional
y legal que rigen la contratación administrativa y, por lo mismo, ya no es
necesario, como si lo era en la anterior codificación sustantiva, que ese
conocimiento y voluntad además estuviera encauzada a que con la
irregular contratación se generaba un provecho ilícito para el propio
agente, para el contratista o para un tercero.

Lo esencial, entonces, es demostrar que el sujeto agente sabía que el

contrato celebrado adolecía de defectos legales esenciales en su
tramitación, celebración o liquidación y, a pesar de ello, voluntariamente
decidió seguir adelante. Los falladores fueron enfáticos al señalar que DS
actuó contrario a la normatividad que rige los contratos estatales, estuvo
al frente de todo el proceso contractual y seleccionó a la acusada movido
por su interés particular ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 46321
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4352-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/08/2015
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 / Ley 599 de 2000 art.
410

TEMA: DOLO - Demostración: en la sentencia / DOLO - Se conoce a

través de manifestaciones externas

Tesis:
«La crítica referida a que el Tribunal no delimitó una prueba específica
para soportar la afirmación atinente a que el procesado conocía que no se
cumplían los requisitos esenciales del contrato, desvía el norte del cargo
propuesto, dado que jamás el fallo advirtió de un elemento de juicio
específico, no allegado al expediente, en el cual soportar la tesis de
responsabilidad dolosa. 

En el segundo cargo la Corte verificó cómo a la definición del

comportamiento doloso se llegó por vía inferencial, cual regularmente
sucede en estos asunto, donde no existe prueba directa que registre el
conocimiento y voluntad de ejecutar el delito, por estimar el ad quem que
la serie de irregularidades insertas en la contratación, e incluso el
comportamiento posterior al ordenar el pago del contrato pese a no
haberse cumplido su objeto, determinan ese conocimiento y voluntad
propios del dolo. 

Por manera que, resultando inferencial la conclusión, por vía de la

concatenación de indicios, no es factible exigir que se determine
fundamentada en un preciso medio de prueba, ni mucho menos, significar
que a ello se llegó por el camino de suponer en concreto un elemento
inexistente»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 43806
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4466-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 05/08/2015
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 401 / Ley 600 de
2000 art. 207

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«De examinarse en las condiciones sugeridas por el recurrente que el dolo
no podía colegirse desde las situaciones objetivas plasmadas en la
sentencia condenatoria, se avizora sin mayor dificultad la inconsistencia
del discurso al no existir tarifa legal que determine el modo en el que debe
acreditarse dicha categoría jurídica, por cuanto rige el método de libre
formación del convencimiento. De otra parte, porque son circunstancias
exteriorizadas en actos específicos, precisamente, las que permiten
escudriñar el querer subjetivo que orientó en el fuero interno del individuo
la consecución de su comportamiento, en orden a constatar su
punibilidad, lo que incluye evaluar conductas anteriores, concomitantes o
posteriores a los sucesos materia de investigación y juzgamiento que sean
indicativas de su conocimiento y voluntad (CSJ AP 7619-2014, CSJ AP
199-2015), siendo en algunos casos tan evidente la confluencia de los
elementos cognoscitivo y volitivo, por razón de ese tipo de señales, que se
hace inane la referencia textual a tal clase de factores (CSJ AP 4289-
2014)». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 45622
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP7584-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/06/2015
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3 / Ley
600 de 2000 art. 232 / Ley 599 de 2000
art. 413 / Ley 600 de 2000 art. 325 /
Ley 600 de 2000 art. 327 / Ley 600 de
2000 art. 398 / Ley 599 de 2000 art.
63-51

TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Resta agregar que el delito de prevaricato por acción únicamente admite
la modalidad dolosa, de modo que su configuración está condicionada a
que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de
reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público,
quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a
derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de
la administración pública. 

Así, no constituyen objeto de reproche penal las decisiones que, aunque

contrarias a la Ley, son producto de la negligencia, impericia o ignorancia
de quien las suscribe.

(...)

La valoración conjunta del acervo probatorio permite afirmar, en el grado

de certeza reivindicado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que la
enjuiciada conocía la contrariedad manifiesta entre las resoluciones
inhibitorias proferidas y la Ley y, siendo así, quiso su materialización.

En primer lugar, fue demostrado que la sentenciada se vinculó a la Rama

Judicial en febrero de 1992, en calidad de Juez de Instrucción Criminal, y
que desde junio de ese mismo año asumió como Fiscal Seccional, de modo
que para el momento de los hechos contaba con amplia experiencia
específica - catorce años, según lo admitió la propia encausada - en las
labores propias del cargo.

Lo que es más, fue igualmente acreditado que la ahora incriminada recibió

varias capacitaciones de distinta índole, entre otras, cursos para Fiscales y
de actualización jurídica, un diplomado en investigación criminal y
seminarios de distinto contenido y alcance (f. 202, c. 2).

Mal puede entonces afirmarse de ella el desconocimiento de las

disposiciones normativas llamadas a regular la situación de hecho que
resolvió mediante decisiones manifiestamente contrarias a derecho,
concretamente, del verdadero sentido de lo previsto en el artículo 325 de la
Ley 600 de 2000, especialmente por cuanto su tenor literal es claro y no
ofrece dificultades hermenéuticas de ninguna clase. 

Tampoco podía ignorar las reglas de apreciación probatoria que violentó

flagrantemente al considerar, en resolución de diciembre 28 de 2004, que
la conducta denunciada por Luz Stella Arenas Correa no existió, máxime
que el acervo probatorio que debió valorar con apego a la sana crítica no
ofrecía dificultades cualitativas ni cuantitativas relevantes.

Pero además de lo anterior, existen varios indicios, construidos a partir de

hechos indicadores plenamente demostrados en las diligencias, que
permiten inferir inequívocamente que la acusada actuó dolosamente al
proferir las providencias censuradas». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 43489
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP7657-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Villavicencio
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/06/2015
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Ley
599 de 2000 art. 413 / Ley 906 de 2004
art. 306-308

TEMA: DOLO – Demostración
Tesis:
«Si bien es cierto la Sala ha sostenido que para la evidencia del dolo no se
requiere demostración de ingredientes adicionales a la descripción típica,
por cuanto el fin de la prevaricación resulta irrelevante, tampoco es
suficiente que se acuda a la experiencia judicial como único criterio para
dar por sentado el conocimiento y la voluntad de infringir la ley penal».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 44916
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP6056-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/05/2015
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación / Prevaricato
por acción
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 513 /
Constitución Política de Colombia art.
299 / Decreto 111 de 1996 art. 16 / Ley
600 de 2000 art. 75 / Ley 599 de 2000
art. 413

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«La decisión de FAMC de ordenar medidas cautelares contra una entidad
que no tenía la connotación de parte, refleja capricho y arbitrariedad
porque estando obligado a acatar la ley contrarió ostensiblemente su
contenido en perjuicio del Departamento del Chocó que se vio compelido a
pagar deudas que no había adquirido, reconocido o asumido en virtud de
un compromiso específico, en cuantía de $1.141.399.555,45.
(...)
Ninguna complejidad comportaba la solicitud impetrada en contra del ente
territorial, pues los principios generales del derecho, así como la
normatividad procesal en materia de embargos y secuestros señalaban la
improcedencia de los embargos postulados. 

Además, la trayectoria laboral del funcionario en el sector judicial por más

de 5 años como Juez Laboral del Circuito indica que no se trataba de un
neófito en la materia sino de un servidor con amplio conocimiento del
ordenamiento laboral y procesal que no ignoraba la existencia del artículo
513 del estatuto adjetivo civil ni su correcta interpretación ni la decisión
que previamente había adoptado al interior del proceso ejecutivo
examinado».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 45800
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5753-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 13/05/2015
DECISIÓN : REVOCA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«No resulta posible hacer valer en contra del acusado su argumento
defensivo, cuando este remite precisamente a la materialización de un acto
involuntario, lapsus calami, que le impidió consignar en el proveído lo
realmente decidido.

Desde luego que el procesado dijo no poder explicar lo que sucedió; pero
ello no significa que entonces, como de manera sesgada lo quiere significar
el A quo, de allí se deduzca el dolo en la conducta, cuando es lo cierto que
así precisamente se argumenta la validez del auto y la ausencia de
intención contraria a derecho en el actuar.

(...)

Lo primero que cabe resaltar es la manera en que el A quo estimó pasible

de aplicar la jurisprudencia de la Sala atinente a la necesaria verificación
ex ante de las circunstancias reinantes para el momento de expedirse la
decisión estimada contraria a la ley, como quiera que examinó el trámite
integral del proceso civil adelantado por el acusado y de allí extrajo
actuaciones anteriores que consideró irregulares, incluso las aventuró
dolosas, referidas a la omisión en verificar los documentos que fueron
anexados a la demanda y su contestación.

Respecto de esa forma de evaluación probatoria, se advierte que al

procesado, ni fáctica ni jurídicamente se le atribuyó responsabilidad penal
por el comportamiento en cita, que si bien puede asumirse omisivo, carece
de notas características a partir de las cuales significar, como lo hace el
Tribunal, que pudo estar mediado por algún interés protervo o buscó
afectar al demandado.

Por lo demás, el argumento del fallador de primer grado comporta un yerro

lógico inocultable, referido a la que estima prefiguración del dolo desde las
actuaciones iniciales del titular del Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta.

Se recuerda, el A quo estimó que la definición del actuar doloso del

acusado descansa, a la manera de hilo conductor, en el examen contextual
de todo lo adelantado por él desde la demanda.

(...)

Nunca explica el A quo cómo se puede establecer el dicho nexo entre los
actos iniciales y el determinado contrario a la ley, para concluir, tal cual lo
hace, que los primeros nutren la definición de responsabilidad penal
dolosa.

Pero además, jamás precisa, aunque lo insinúa, en dónde radica la prueba

de que esos comportamientos omisivos iniciales fueron conscientes,
sintomáticos de querer afectar al demandado, o cuando menos,
antecedentes necesarios para llegar a la decisión que se reprocha».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO / EUGENIO FERNANDEZ
CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 36784
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5065-2015
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/04/2015
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Peculado por apropiación / Concierto
para delinquir / Falsedad ideológica en
documento público / Violación ilícita de
comunicaciones / Abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
122 y 235 núm. 4 / Ley 906 de 2004
art. 32 núm. 6 / Ley 890 de 2004 art.
6 / Ley 599 de 2000 art. 83-86 / Ley
906 de 2004 art. 292-189 / Decreto 643
de 2004 / Decreto 4657 de 2006 art.
14 / Decreto 960 de 1970 / Ley 599 de
2000 art. 416 / Ley 270 de 1996 art.
57 / Decreto 643 de 2004 art. 53-54 /
Ley 599 de 2000 art. 286, 340 y 342 /
Ley 599 de 2000 art. 31 y418 / Ley 599
de 2000 art. 397 / Ley 599 de 2000 art.
443 / Ley 1709 de 2014 / Ley 599 de
2000 art. 4-38 / •Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
art. 5 núm. 6 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 10 núm.
3 / Ley 599 de 2000 art. 38D

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«Para la Sala emerge claro que las acciones delictivas que cometieron los
acusados, las realizaron con el conocimiento de que estaban trasgrediendo
el ordenamiento jurídico, queriendo la realización de tales conductas, pues
solo así podrían brindar resultados positivos y satisfacer los intereses
políticos del gobierno de la época, a quien debían su posición dentro de la
administración pública, motivo por el que es dable afirmar que los
procesados actuaron dolosamente, haciendo un uso indebido de sus
cargos y de sus funciones» .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 44345
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP724-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/02/2015
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación / Falsedad
material en documento público
FUENTE FORMAL : Ley 1709 de 2014 art. 22 / Ley 599 de
2000 art. 38B / Ley 599 de 2000 art.
68A inc. 2

ASUNTO: 
Establecer: i) si se configura la nulidad alegada, por violación al principio
de non bis in ídem y, en caso negativo, ii) si los delitos que se le atribuyen
al procesado se materializaron y si por su comisión se le puede deducir
responsabilidad penal. Los 4 títulos de depósitos judiciales por cuyas
irregulares autorizaciones de pago fuera sentenciado en otro proceso el
entonces juez, dr. SR, son bien diferentes a aquellos 2 sobre los que versa
esta actuación.

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Su obrar fue clarame nte doloso, pues como juez penal sabía que ya no
tenía competencia para disponer de los títulos, que estos debían hacer
parte del expediente correspondiente; tenía conocimiento también de que
solamente el funcionario judicial a cargo del proceso (el Juez (...) Penal
Municipal con funciones de conocimiento de(...)) podía disponer su cobro,
y que para autorizar el pago a una persona que no fuera el propio
consignatario debía mediar un poder o autorización a un tercero; también
conocía que la providencia judicial invocada como fundamento de la
autorización no existía».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 43031
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP199-2015
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 21/01/2015
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / Violación al régimen legal o
constitucional de incompatibilidades e
inhabilidades
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 
«Las razones consignadas en el cargo analizado no ilustran en verdad la
configuración de un falso juicio de existencia, en modalidad de suposición,
como el alegado por el memorialista, máxime cuando la pretendida
figuración probatoria la depreca el actor del elemento subjetivo de la
conducta punible, en este caso, de la violación del régimen legal o
constitucional de inhabilidades o incompatibilidades, elemento que
corresponde al fuero interno del sujeto activo del comportamiento previsto
como delictivo, respecto del cual, como lo tiene decantado doctrina y
jurisprudencia, la mayoría de las veces no tiene una prueba directa, sino
que el operador jurídico debe extraerlo, inferirlo o colegirlo, de
circunstancias externas, como, por ejemplo, actos anteriores,
concomitantes o posteriores indicativos del conocimiento y voluntad del
procesado». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 43420
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP7619-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Tunja
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 10/12/2014
DECISIÓN : INADMITE / CONCEDE INSISTENCIA
ANTE LA SALA
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce
años
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«La Sala ha dicho en relación con la demostración del dolo que se trata de
un dato extraíble de la información con que cuenta la actuación procesal,
incluso de aquella que alude directamente a la configuración del tipo
objetivo. Lo anterior, por cuanto "el dolo, en tanto se refiere al
conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo
objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos,
que rodean la realización de la conducta"».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 42561
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16846-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/12/2014
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207, 213 / Ley 270
de 1996 art. 63 / Ley 599 de 2000 art.
 51, 61 / Ley 600 de 2000 art. 83

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«Siendo que el dolo involucra elementos de orden subjetivo que pertenecen
al fuero interno de la persona, la prueba del conocimiento por la procesada
de los elementos estructurales del tipo penal endilgado en concurso
homogéneo y de la voluntad para actuar en orden a que se produjeran los
resultados lesivos de la administración pública, se trasladó como
correspondía a la verificación de actos externos de la acusada que
evidenciaron la realización intencional del comportamiento delictivo».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 38081
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP16203-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/11/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
ABSOLUTORIA / DECLARA DESIERTO
EL RECURSO
DELITOS : Prevaricato por omisión
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 / Ley 599 de
2000 art. 22 y 414

TEMA: DOLO - Concepto

Tesis: 

«El dolo, entendido como el conocimiento por parte del sujeto agente de los
hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos,
según se desprende del artículo 22 del Código Penal, mal podría verificarse
de manera diferente a la de la conjunción de esos dos elementos; en ese
orden, jurídicamente no sería admisible que se dé por establecido apenas
con el primero, o sea, con el componente cognitivo, pues de esa manera se
asumiría que la tipicidad en su esfera intrínseca fue construida sin ese
fundamental y garantista factor que le resta al conocimiento, desentendido
de cualquier otro de índole inmaterial, la eficacia de inferirle daño al bien
jurídicamente tutelado».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 44713
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP15516-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/11/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Código Sustantivo del Trabajo art. 469 /
Ley 904 de 2000 art. 204

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«Para la Corporación es claro que sí existe un nexo de causalidad entre el
comportamiento del sindicado, quien emitió providencias manifiestamente
contrarias a le ley con el único fin de desangrar las arcas estatales, con lo
ocurrido con posterioridad, cuando efectivamente se logró la
despatrimonialización pactada desde el comienzo». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 39538
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP14499-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/10/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 204, 232, 314,
315 y 316 / Ley 599 de 2000 art. 413

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«El dolo en el comportamiento del procesado, es evidente, dado su

conocimiento y amplia experiencia como Juez de la República en asuntos
penales, pues venía laborando como tal desde el 5 de agosto de 2004, pero
además, de las citas que aludía en la decisión toda vez que de las mismas
se advierte que conocía las disposiciones que regulan la materia y los
plausibles alcances interpretativos de los que, al final, se alejó con
argumentos carentes de respaldo y que no reflejaban lo que
verdaderamente recogía el proceso. 

No aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado

máximo en cabeza del acusado y, por tanto, sólo se puede deducir una
voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley. En
suma, para la Corte es evidente que el Dr. RB dirigió su voluntad y su
inteligencia a la emisión de esa decisión y que lo hizo con conciencia de su
contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir, de manera dolosa
emitió una resolución manifiestamente contraria a la ley».
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 40737
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP13099-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/09/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 / Ley 599 de
2000 art. 60, 61 y 413 / Decreto 2591
de 1991 art. 37 / Decreto 1382 de 2002

TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«No es coherente con el actuar de alguien que dice haber dudado
profusamente de la competencia para pronunciarse en segunda instancia,
guardar silencio y no exponer sus argumentos frente a las coetáneas
peticiones que los accionados realizaron en tal sentido.

Solo su querer e intención decidida de pronunciarse explica tal

comportamiento, tan atento a escuchar los conceptos de quienes dice lo
apoyaron en su interpretación, pero sin ningún respeto y comedimiento
por los que resaltaron el punto de vista opuesto, asumiendo con suma
apatía el tema de la falta de competencia.

Ese querer, que antepuso a cualquier razón o lógica de quienes le hicieron

ver su deber de remitir la demanda a una Corporación de igual categoría a
la de Corte Suprema de Justicia, o a los jueces de Medellín, lugar donde se
produjeron los efectos de la actuación que se acusaba como vulneratoria
de los derechos fundamentales invocados, deja ver su resuelto interés por
asumir el conocimiento de la tutela».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 38960
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP12197-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Sincelejo
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/09/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA / EXHORTA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 76 y 204 /
Constitución Política de Colombia art.
 31

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Frente al ámbito subjetivo del prevaricato por acción, no hay que perder
de vista su modalidad dolosa, por manera que deberá comprobarse que el
acusado sabía que actuaba en contravía del ordenamiento jurídico, pero
aun así dirigió su voluntad a quebrantarlo.

Sobre el elemento intrínseco del tipo penal en cuestión, la jurisprudencia

de la Sala ha dicho:

“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por

acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infracción penal -elemento cognoscitivo- y
quiere su realización -elemento volitivo-”-. (CSJ SP, 26 Ene. 2009, Rad.
30847).

El entendimiento resultante del anterior aparte no puede ser otro que el

dolo en el delito contra la administración pública que se examina, queda
confeccionado con la convicción y la determinación resuelta de transgredir
la ley, elementos que se congregan justamente en el actuar del doctor AT.

El funcionario implicado obedece a un curtido servidor judicial, sobretodo

en el área penal , sabía que para precluir la investigación por atipicidad de
la conducta debía contar con piezas suasorias que indefectiblemente
dieran cuenta de ese fenómeno del derecho penal. En caso contrario
simplemente debía reconocer que su labor investigativa, no podía quedar
ahí y, por lo tanto, darse a la tarea de aumentar el número de pruebas que
le aportó la denunciante para que, una vez agotados los esfuerzos -ciertos
y acreditables, no supuestos ni aparentes-, frente a dicho cometido y,
siempre que el ciclo investigativo estuviera cumplido, pudiera acudir a la
norma de indiscutida prevalencia que aplicó, es decir, la del in dubio pro
reo.

La formación jurídica del acusado y su experiencia como funcionario

judicial en la especialidad penal, temática ya tratada, obstaculizan
entender que no estuviera al tanto de que las normas rectoras de la ley
procesal, si bien son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra
disposición, deben ser utilizadas como fundamento de interpretación;
siendo así, y, en el caso concreto, por el estado en que se encontraba la
investigación, la preclusión se avenía solo si concurrían las premisas del
artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en donde no hay espacio para el
componente axiológico que adecuó al asunto, no queriendo esto decir, de
ninguna manera, que esté vedada su aplicación en la mencionada fase
procesal; la prohibición se limita a activarlo en consonancia con la norma
antes enunciada.

Y, así, de idéntica forma a como se advierte corroborada la lucidez del

ánimo por transgredir la ley, se verifica la voluntad del implicado
direccionada hacía el mismo objetivo; nótese que mostrando cierta rebeldía
frente a su perentorio deber de acopiar pruebas, dentro de las exiguas
consideraciones indicó: “Como no se anunciaron los nombres de las
personas que supuestamente son testigos de los hechos, para esta
delegada resulta inocuo adelantar el trámite investigativo y darle
verificación o no a los hechos …”.

Su manifestación emerge reprobable porque no se compadece con el

principio oficioso en materia de pruebas dentro de la ritualidad procesal
que fija la Ley 600 de 2000».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 41640
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP11733-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/09/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«En lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, se tiene que
tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, el mismo debe
deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de
carácter objetivo. 

Son palabras de la Corte Suprema de Justicia al respecto, las siguientes:

“…La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se

acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud
de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución,
independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que
determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio,
pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas
aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial. 

“La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente

los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para
obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo...” 

“…El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un

conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su
universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo
se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener
conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal
respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos. ”

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin…” .
En el presente asunto el dolo al momento de la comisión del ilícito se
encuentra demostrado por las particulares calidades del sindicado, quien
al desempeñarse como Juez de la República con experiencia de varios
años, se evidencia que tenía pleno conocimiento y manejo en el trámite de
la acción constitucional, teniendo por demás acceso a la documentación e
información en torno de las exigencias para conceder la pensión gracia y
los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta, de modo que en
virtud del conocimiento que tenía sobre la materia sabía que era necesario
previamente a su concesión, examinar la situación particular de cada uno
de los accionantes, lo cual desvirtúa que sus intenciones y pretensiones
eran legales, al extremo que incluyó en la decisión a personas sin calidad
de docentes que no tenían derecho a pensión de gracia.

Por el contrario, su actitud denota que aprovechando la perentoriedad del

fallo de tutela, concedió a la entidad accionada el exiguo lapso de 48 horas
para pronunciarse en torno a las pretensiones de los accionantes, que a la
postre condujo a que se reconociera el pago de acreencias laborales a
personas que no tenían derecho a las mismas, dirigiendo con ello
equivocadamente su proceder a la emisión de un fallo manifiestamente
contrario a la ley, por cuanto como se ha dicho, conocía no sólo las
normas aplicables al trámite de la acción constitucional, sino también las
laborales, por lo cual sabía que antes de decidir a favor de los accionantes,
debía analizar pormenorizadamente la situación particular de cada uno de
ellos, pero aun así decidió fallar en contra de la entidad, disponiendo la
cancelación de dineros con base en pronunciamiento manifiestamente
contrario a la ley, luego es claro que la conducta desplegada por el
implicado fue a título de dolo, porque conocía su ilicitud y quiso el
resultado que obtuvo.

(...)

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa del

acusado en el comportamiento punible objeto de investigación provino de
una serie de hechos cabal y debidamente probados, a los que se hace
expresa alusión en la sentencia de primer grado, y en tales condiciones la
Sala deberá descartar los argumentos expuestos por el apelante y ratificar
el fallo impugnado en cuanto declaró penalmente responsable a LEBF por
el delito de prevaricato por acción».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 42483
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4289-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/07/2014
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Abuso de confianza calificado
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 205, 212 y 213
TEMA: DOLO - Demostración / DOLO - Elementos

Tesis:
«Sostuvo que el Tribunal no realizó un juicio acerca de la imputación al
tipo subjetivo, es decir, al dolo de actuar en el comportamiento desplegado
por JUAN CARLOS HUERTAS OSPINA. Lo anterior, sin embargo, no es
cierto, pues en el fallo impugnado se advierte que el Tribunal, de manera
expresa, manifestó que el contratista se apropió de los dineros públicos
que le fueron entregados por concepto de anticipo con conocimiento y
voluntad de realizar tal acción, constitutiva a su vez del tipo objetivo.

(...)

La Sala, en fallos como CSJ SP, 16 sep. 2013, rad. 38747, ha precisado
que «el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y voluntad de todos los
elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando
aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la
conducta» y, por lo tanto, presentar valoraciones específicas en la
sustentación de las decisiones judiciales acerca de la configuración del
elemento subjetivo del tipo puede devenir en un proceder por completo
inane. Según la Corte:

De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la

motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que
un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la legalidad y
constitucionalidad de la decisión, en la medida en que de las
circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin
mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo. Por ejemplo, si está
demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a
cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será
necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de
un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá
de la propia para esa acción».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 37462
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP9225-2014
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 16/07/2014
DECISIÓN : CONDENA / ABSUELVE / NIEGA
SUBROGADOS / ORDENA CAPTURA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
64, 65, 122, 208, 235.4 y 339 / Ley 906
de 2004 art. 6, 7, 32, 380 y 381 / Ley
1150 de 2007 art. 20 / Ley 1133 de
 2007 art. 3 y 5 / Ley 599 de 2000 art.
29, 31, 32.10, 60, 68A, 397 y 410 / Ley
890 de 2004 art. 14 / Ley 80 de 1993
art. 11.3, 13.4, 24 y 25 / Decreto 111 de
1996 art. 13 y 68 / Decreto 841 de 1990
art. 23 / Decreto 4730 de 2005 art.
2011 / Ley 29 de 1990 / Decreto Ley
393 de 1991 / Ley 489 de 1998 art. 61
lit. e, f / Decreto 1896 de 2004 /
Decreto 2166 de 2004

ASUNTO: 
El programa Agro Ingreso Seguro, al igual que los instrumentos mediante
los cuales debía ejecutarse no ofrecen discusión pues responden a
necesidades sentidas del sector agropecuario, la Sala examina enseguida
si en su implementación se concretaron los punibles atribuidos al doctor
AFAL.

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Los medios de convicción recaudados en el debate muestran al doctor AL

como coautor responsable, a título de dolo, de los delitos de peculado por
apropiación, cometidos en la forma descrita.

En torno a la demostración del dolo, la Sala ha señalado:

En cuanto se relaciona específicamente con el dolo, es claro que por

tratarse de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, por lo
regular no es perceptible o palpable a través de medios de prueba directos
(testimonio, confesión, documento, etc.), siendo su fuente común de
prueba la indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible de probar,
toda vez que puede evidenciarse a través de los actos externos que
despliega el agente y en general, de la suma de circunstancias que
rodearon el hecho, de suerte tal que nada impide que con los mismos
elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del
comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el
bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con
la observancia de los postulados de la sana crítica el conocimiento y
voluntad del sujeto activo en la realización de la conducta punible.(CSJ,
SP, 04 Mar 2012, Rad. 38254).

En este caso, las circunstancias en las cuales acaecieron los hechos,

acreditadas en la forma expuesta, muestran que el doctor AL, conocía la
ilegalidad de su comportamiento y voluntariamente lo realizó. 

En el análisis de este tópico impera reiterar que, atendidos sus propósitos,

antecedentes y cuantías comprometidas, el programa AIS tenía la mayor
importancia para el Gobierno nacional y para la cartera de Agricultura y
Desarrollo Rural, cuyo titular, al presentar sus alegatos de conclusión no
dudó en aceptarlo así y precisar que los resultados incluso incidían, como
es apenas lógico, en su imagen profesional.
De igual forma, que el doctor AL, tiene un estilo de trabajo descrito por sus
colaboradores como minucioso, atento al detalle, a la cifra, exigente, que
hace seguimiento preciso a los temas y con una memoria impresionante.

En ese contexto, a la demostración del dolo que signó su comportamiento,

además de su estricto control al manejo de los recursos, concurre el no
atender el informe rendido por la firma (...), con fundamento en su
experiencia como calificadora de los proyectos presentados en 2007.

La existencia de ese informe, fechado en junio de 2007, fue comunicada al

Ministro A por el Director de la Unidad Coordinadora, JCSR, según
reconocieron ambos y su trascendencia, unida a la indiscutible idoneidad
del procesado, impide aceptar que éste desconociera sus términos y los
desatendiera. 

En efecto, no se trataba de cualquier informe, en tanto respondía al

desarrollo de los objetivos del convenio 003 de 2007, como sabía el doctor
A por haber suscrito este acuerdo; además se orientaba a establecer cómo
se había cumplido la convocatoria de ese año y a medir su impacto,
asuntos que obviamente interesaban al Ministro como director de AIS, su
programa bandera. 

(...)

Ahora, JCS dijo y así lo aceptó el doctor A, que éste fue enterado de la
observación relativa a la inconveniencia de otorgar un subsidio del 80% del
costo asignado al proyecto, porque se podía generar un aumento de su
valor real para lograr el pago del 100%. Si el Ministro fue informado de esa
situación y había asumido la formulación de los términos de referencia de
las convocatorias en asocio de la Unidad Coordinadora, no resulta
consecuente que omitiera conocer las «Recomendaciones para
convocatorias futuras» contenidas en el informe, las cuales, sin duda,
podían contribuir a su tarea.

(...)

La voluntad del doctor A de disponer a su criterio de los dineros públicos

se vio también reflejada en su desatención a las cifras del Anuario
Estadístico del Ministerio que, como lo precisó el presidente de la SAC,
RML, mostraban que las inversiones por hectárea para irrigación en
pequeña escala eran de $1.4 millones, cifra distante de los 7 millones
fijados, siguiendo sólo el criterio del Ministro, en las convocatorias para
irrigar esa misma unidad.

(...)

A idéntica conclusión lleva su pasividad frente al fraccionamiento de

proyectos señalado por (...) en el mismo informe.

(...)

Por lo demás, sólo la conciencia de la ilicitud de su conducta justifica la

actuación cumplida por el Ministro una vez se desató el escándalo.

Sobre el particular, la Fiscalía demostró que como en el caso de sus

inmediatos colaboradores, frente a quienes ensayó el expediente de
adelantar una defensa monolítica, el doctor AL acudió a los beneficiarios
de los subsidios reprochados, reunidos en Cartagena con ocasión del
congreso de palmicultores, para indicarles que no dieran declaraciones a
la prensa pues él se encargaría de dar las explicaciones correspondientes.

Ese no es el proceder de un Ministro de Estado que se sabe ajeno a

cualquier irregularidad en la adjudicación de subsidios, que ya para ese
momento evidenciaba las situaciones denunciadas por la revista Cambio
en su ejemplar 847 del 24 de septiembre de 2009.

(...)

Las razones que se dejaron expuestas permiten radicar en el doctor AL la

entrega irregular de subsidios en detrimento del erario público, a título de
dolo ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 39356
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP9087-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 02/07/2014
DECISIÓN : REVOCA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 y 232 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 82 y 133

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Está probado fehacientemente que el ex juez, pese a que ha hecho
insistente gala de que obró en derecho y conforme al deber de protección
del trabajador, actuó con la voluntad de propiciar, procurar y facilitar el
pago indebido de recursos del Estado a trabajadores que no demostraron
su derecho y que contaron para ello con la decidida intervención del ex
juez. En ese margen las ilegalidades son evidentes e indican la férrea
voluntad de aprovechar el sistema judicial como medio para garantizar la
apropiación indebida de recursos del Estado, razón por la cual la
actuación del Juez resulta decisiva en ese propósito, cuanto más, si como
acaba de verse, la ilegalidad de las decisiones es de una dimensión que
resalta de manera superlativa la indeclinable decisión de aprovechar la
jurisdicción para afectar el bien jurídico de la administración pública y en
concreto los recursos del Estado». 

NOTA DE RELATORÍA: Cuando se cita la sentencia de 2014 se estan

refifiendo a la SP2999-2014 del radicado 41480 fechada el 12 de marzo de
2014.

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 39901
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP7764-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/06/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 y 204 /
Constitución Política de Colombia art.
29 / Ley 599 de 2000 art. 8 / Ley 712
de 2001 art. 2 / Ley 114 de 1913

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Frente al punto en discusión ha dicho la jurisprudencia de la Sala lo

siguiente:

…el actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la

manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con
tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada
definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del
servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido
a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de
una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación
de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce
inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.

En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una

prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito
no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no
se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la
demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o
animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga
conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del
derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga
para actuar así. 

Y en el caso no se reprocha la configuración del dolo derivado de intereses

subjetivos del exjuez HS o de quienes se beneficiaron con la providencia
mediante la cual les reconoció la pensión extralegal, sino de las
actuaciones procesales que llevó a cabo el acusado y derivaron en la
emisión de la providencia que ahora es cuestionada».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 41406
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP7759-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de
Florencia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 18/06/2014
DECISIÓN : NO CASA / DECLARA PRESCRITA LA
ACCIÓN PENAL / ABSTENERSE /
CESA PROCEDIMIENTO
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 20, 22, 30, 80, 83,
84 y 86 / Constitución Política de
Colombia art. 123

TEMA: DOLO - Concepto

Tesis: 

«El dolo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal

de 2000, consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los
elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su
realización. Implica lo anterior que la conducta es dolosa cuando se sabe,
se conoce y comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer,
y voluntariamente se lleva a cabo». 

DOLO - Demostración

Tesis: 

«El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin.

La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas

por la acusada, efectivamente ponen en evidencia un comportamiento
consciente y voluntario orientado a favorecer el apoderamiento ilegal de los
dineros del municipio, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y
jurídica al interior de la Junta Administradora de Servicios Públicos del
Municipio de Solano, certificó con su firma hechos que no correspondían a
la verdad de lo acontecido, con plena consciencia respecto a que dicha
conducta habilitaba el pago indebido de una obra no realizada y de unos
repuestos que no se habían entregado, actuaciones indicativas de la
consciencia y voluntad de la funcionaria de apartarse del ordenamiento
jurídico». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 35113
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP7135-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/06/2014
DECISIÓN : NO CASA / NO RECONOCE COMO
VICTIMA
DELITOS : Homicidio / Secuestro simple /
Falsedad ideológica en documento
 público
FUENTE FORMAL : •Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y Los
Crímenes de Lesa Humanidad. /
•Protocolo Adicional de los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección De Las Víctimas
de los Conflictos Armados sin Carácter
Internacional (Protocolo II). / Ley 599 de
2000 art. 10, 25, 83 y 86 / Decreto Ley
100 de 1980 art. 21 / Constitución
Política de Colombia art. 1, 2, 6, 95, 217
y 218

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«Su no actividad al siquiera informar a quienes estaban en posición de

defender la vida de tales personas denota claramente el dolo.

Ciertamente, omitió voluntariamente cumplir con sus deberes respecto de

los moradores de Mapiripán, y por ello, no se puede aparentar que estaba
«dudoso» o «confundido», pues fuere uno u otro el competente para asumir
materialmente la defensa de la población atacada por los paramilitares, lo
cierto es que le correspondía, por lo menos, dar traslado a tales brigadas o
batallones, de la información recibida acerca de lo que en el futuro
inmediato acontecería en el referido municipio».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 42771
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP2921-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de
Florencia
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 28/05/2014
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Fabricación, tráfico y porte de armas y
municiones de uso restringido, de uso
privativo de las Fuerzas Armadas o
explosivos.
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 365 y 366 /
Decreto 2535 de 1993

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La tarifa legal probatoria no existe y que el dolo no se constata a través de
una prueba documental o testimonial, salvo la confesión
autoincriminatoria, dado que solo el acusado conoce lo que realmente
pasaba por su cabeza en el momento de cometer la conducta. Para tales
efectos, el juez acude a los indicios, que lo compromete a ceñirse a aplicar
determinadas reglas de la experiencia a hechos de naturaleza objetiva
previamente comprobados».
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 42087
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1672-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 02/04/2014
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Injuria
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 , 34 y 332 /
Constitución Política de Colombia art.
250

TEMA: DOLO - Tipicidad
Tesis:
«De acuerdo a las tendencias del derecho penal contemporáneo, el
legislador moldeó las insttuciones penales distanciándose de esquemas
que separaban lo objetivo de lo subjetivo del tipo penal y que, con base en
las reglas del esquema clásico, ubicaban lo subjetivo en la culpabilidad. 

En efecto, a partir del diseño dogmático de la teoría del error (numerales

10 y 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000) y de la función de
prevención general de la pena (artículo 4º. idem), se puede sostener que la
conducta que interesa al derecho penal es un proceso de interferencia
intersubjetivo dirigido a lesionar o poner en riesgo el bien jurídico tutelado
por la ley, y no la mera transformación del mundo exterior o la simple
materialidad, como se suele decir en el lenguaje propio de lo causal; de
manera que para demostrar la “tipicidad del hecho investigado” no basta
un proceso de simple verificación o de constatación objetiva, sobre todo
tratándose de tipos penales con alta carga de ingredientes normativos que
conllevan el análisis de juicios de valor jurídicos y extrajurídicos».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 41357
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP3380-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/03/2014
DECISIÓN : REVOCA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 8,32, 223 y 385 /
Código Penal Militar art. 274 y 275 /
Constitución Política de Colombia art.
 33

ASUNTO: 
Abordará la Sala el estudio de los motivos de inconformidad, es decir, la
posible vulneración de la garantía de no autoincriminación, la naturaleza
de la decisión adoptada por el procesado y el dolo.

TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Le asiste razón a la defensa cuando propone que su asistido no actuó con
dolo, porque este aspecto lo dedujo el A quo únicamente de la experiencia
que tenía el procesado por más de un año en el cargo de Juez Penal Militar
y de varias conjeturas, conforme pasa a explicarse.

Esa circunstancia, es decir, la experiencia y el conocimiento acerca de la

competencia funcional, no son determinantes en la configuración del dolo
como forma de imputación subjetiva del prevaricato por acción. De ser así,
no podrían trabarse conflictos de competencia, porque prevaricaría
siempre aquél a quien no se le asignara el conocimiento, bien porque lo
hubiese rehusado y se le atribuyera, ya porque lo hubiese reclamado y se
le negara.

Así, el hecho de carecer de la competencia que se reclama para juzgar un

delito, constituiría per se un comportamiento doloso. En tal virtud, de
ninguna forma podría servir ese como criterio para afirmar que de manera
consciente y voluntaria el agente antepuso su capricho y arbitrariedad,
para adoptar una decisión evidentemente contraria a las normas que
regulan las colisiones de competencia.

(...)

En suma, no se comprobó que MCG, al solicitar que se le asignara el

conocimiento del proceso, actuara con conocimiento de que tales hechos
eran constitutivos de infracción penal ni que conociendo tal situación
hubiese querido su realización, pues se ciñó a lo que en materia de
colisión de competencias consagra el Código Penal Militar. Se insiste, no
hizo una nueva valoración de la prueba que soportaba la acusación
proferida contra LAPV y tampoco varió la calificación de las conductas
imputadas por la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia, ante la ausencia de demostración del dolo como forma

de imputación subjetiva de la conducta, o lo que es lo mismo, por no
haberse probado que de manera consciente y voluntaria MCG antepuso su
capricho y arbitrariedad y con fundamento en ellos adoptó una decisión
distanciándose ostensiblemente del ordenamiento jurídico, la Sala habrá
de revocar la decisión y en su lugar absolver al procesado del cargo por el
que fue acusado»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 42345
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP894-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/02/2014
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Uso de documento falso
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«El problema jurídico de fondo que en últimas quiso proponer el recurrente
en la demanda se redujo a la imputación subjetiva del tipo, en la medida
en que, según su criterio, FAUP fue condenado por la sola realización
objetiva del resultado típico (usar un documento público falso), cuando en
realidad ni siquiera tenía conocimiento acerca de la calidad espuria de la
licencia de conducción que les mostró a las autoridades de policía. 

La simple lectura de los fallos de instancia refuta esta tesis. En efecto,

tanto el a quo como el ad quem encontraron que el acusado obró con dolo
(es decir, con el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta descrita
en el tipo) a partir de la valoración de los medios de prueba en conjunto y,
en particular, de aquellos alusivos a circunstancias específicas del sujeto
agente a partir de las cuales infirieron de manera razonable que, cuando
mostró a los uniformados la licencia de conducir, sabía que tal documento
era falso.».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 39069
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP490-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 12/02/2014
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Lavado de activos / Concierto para
delinquir / Trafico, fabricación, o porte
de estupefacientes / Tráfico de
sustancias para procesamiento de
narcóticos

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«En la sentencia CSJ SP, 16 sept. 2013, rad. 38747, la Sala reiteró que «el
dolo, en tanto se refiere al conocimiento y voluntad de todos los elementos
que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos,
precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta».». 
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 36312
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1459-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/02/2014
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 22 y 24

ASUNTO: 
Se trata aquí de verificar si, conforme con la apreciación de la prueba
elaborada por el juzgador, este dedujo correctamente que los procesados
provocaron la muerte de GLG con dolo eventual o si ha debido inferir que
la conducta de aquellos se adecuaba al homicidio preterintencional.

TEMA: DOLO - Concepto / DOLO - Elementos

Tesis: 

«La Sala estima oportuno reiterar lo dicho en anteriores oportunidades

(CSJ SP, 24 de noviembre de 2010, rad 31580), en el sentido de que la
conducta punible es dolosa —entendido el dolo como modalidad de la
ejecución de la conducta punible y no como forma de culpabilidad (artículo
21 del Código Penal)— cuando el agente conoce los hechos constitutivos de
la infracción penal y quiere su realización. El dolo es, entonces, la
disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que
genera un daño o una puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación
alguna. 
Se ha dicho también que el dolo se compone de dos elementos: uno
intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer
realizarlos. Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción
es objetivamente típica y quiere su realización.». 

DOLO - Clases

Tesis: 

«Se han distinguido tres clases de dolo, según el énfasis o intensidad de

uno u otro de los componentes del dolo (CSJ SP, 25 de agosto de 2010,
Rad. 32964):

“El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto

quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado
también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y
el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo
acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado
como posible o probable”.

“En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del
dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad
se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la
culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto
ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto
cognitivo), pero confía en poder evitarlo”.».

DOLO - Demostración

Tesis: 

«En lo que tiene que ver con la prueba de la concurrencia de los elementos
cognitivo y volitivo del dolo, dichos presupuestos deben determinarse a
través de razonamientos inferenciales, sustentados en hechos externos
demostrados y en la aplicación de reglas de la experiencia, como el mayor
o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta o del riesgo creado,
o bien el mayor o menor contenido de peligro de la situación de riesgo que
se configura por la acción del agente.».

DOLO - Frente a la preterintención

Tesis: 

«Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la

preterintencional no hay coincidencia entre el propósito inicial del agente y
el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso superior o más
grave, esto es, excesivo en relación con la intención del agente, un
resultado ultra intencional. 

Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la conducta es

preterintencional si su resultado, siendo previsible, rebasa la intención o
referente psíquico del agente, está descartando toda forma de resultado
típico que pueda atribuirse al caso fortuito, pues éste siempre es
imprevisible o inevitable, e igualmente aquél que pueda ser atribuido a
dolo eventual, ya que en esa especie de dolo el resultado no excede el
propósito del sujeto activo, por cuanto éste lo acepta o deja su no
ocurrencia librada al azar, una vez que, no obstante que advierte la
probabilidad de su acaecimiento, de todas maneras actúa a sabiendas del
riesgo que asume hacia un resultado lesivo que él ya sabe cuál puede ser,
en el entendido de que para efectos de la atribución de responsabilidad
penal a título de dolo, tanto da querer directamente el evento, como saber
que se puede producir si no se hace nada para evitarlo.

(...)

La diferencia entre las dos figuras es clara: en el dolo eventual el resultado

no excede el propósito del agente, porque éste actúa a sabiendas del riesgo
que asume hacia el resultado lesivo que se va a producir si no hace nada
para poder evitarlo. 

En la preterintención, en cambio, el sujeto activo de la conducta riesgosa

omite la posibilidad de prever el resultado mayor por la falta de deber de
cuidado que le era exigible, siendo fácilmente constatable que esa
consecuencia no coincide con el propósito inicial del sujeto (CSJ SP, 28 de
marzo de 2012, Rad. 30485).

(...)

Aún cuando se admitiera que la intención de los entonces miembros del

(...), fuera solamente la de torturar, ello sería aceptable respecto del testigo
PV, mas no de LG, pues la gravedad, cantidad, severidad y ubicación de
las lesiones propinadas a este último (múltiples fracturas craneales y
hundimiento de huesos de la cara, entre otras), permiten inferir no una
intención de lesionar, sino claramente la de dar muerte, lo que contradice
la tesis del demandante, para quien dichas lesiones permiten deducir
indistintamente tanto el homicidio voluntario como el preterintecional.». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 38598
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 11/12/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Concierto para delinquir / Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales /
Abuso de autoridad por omisión de
denuncia / Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«El actor considera que en todos los casos, el establecimiento del tipo
subjetivo del ilícito debe fincarse en la materialidad de un elemento
objetivo como un testimonio o un documento, con lo cual pierde de vista
que el dolo es un elemento de índole psicológica, que descansa en la mente
del sujeto agente al momento de realizar la conducta, de manera que, por
lo general, la dirección de la voluntad a infringir la ley penal pese a
conocerse el carácter ilícito del comportamiento, se reconstruye a partir de
las propias singularidades del acto, del hecho, manifestadas
procesalmente, como también suele ocurrir, con pruebas que informan
otros aspectos, incluso objetivos. ».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 38433
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/10/2013
DECISIÓN : CASA / DECLARA PRESCRITA LA
ACCIÓN CIVIL / DECLARA PRESCRITA
LA ACCIÓN PENAL / CESA
PROCEDIMIENTO
DELITOS : Abuso de confianza
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 inc. 1 / Ley 599
de 2000 art. 86 inc. 1 / Ley 599 de 2000
art. 84 / Ley 599 de 2000 art. 31 / Ley
599 de 2000 art. 98 / Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«La imputación al tipo subjetivo no sólo procede una vez verificada la del
tipo objetivo, sino además se predica única y exclusivamente de aquellos
actos que integran su realización. De lo contrario, se llegaría a un
intolerable derecho penal de autor, que riñe con el sentido del artículo 29
de la Constitución Política, pues podrían estimarse punibles los
pensamientos, intenciones y estados de ánimo que no se deriven de
manera inequívoca de comportamientos contrarios a derecho a la vez que
concretados en lo fáctico. 

En términos de imputación objetiva, los actos anteriores a la apropiación

en el abuso de confianza no constituyen riesgos jurídicamente
desaprobados o no permitidos para efectos de la protección del bien
jurídico del patrimonio económico, en la medida en que correspondan al
cumplimiento del contrato de mandato o representación, es decir, a una
conducta aceptada y regulada por el orden jurídico. Por lo tanto, no son
parte de la realización del tipo ni tampoco corresponden al inicio de la
conducta punible. 

(...)

la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la

voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se
demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la
realización de la conducta”. Dichos hechos, claro está, pueden presentarse
antes o después de iniciarse y agotarse el delito: 

“La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo [y del volitivo, añade
ahora la Corte] puede deducirse de los mismos actos de naturaleza
objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de
circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas
mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos
psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con
la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor”
».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 41502
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Florencia
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/09/2013
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / NIEGA
SUBROGADOS / CONCEDE PRISION
DOMICILIARIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 38 / Ley 600 de
2000 art. 20

ASUNTO: 
La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico
propuesto por el recurrente: si observada la intervención de (...)en el
trámite de la investigación adelantada bajo la radicación No. 16113, donde
fungió como Fiscal 17 Seccional, es factible pregonar que al proferir
resolución de preclusión de la investigación a favor de los hermanos (...) y
(...), vulneró ostensiblemente aquello estipulado en la normatividad
procesal penal, específicamente en los artículos 20, 329 y 393 de la Ley
600 de 2000, impidiendo se develara la verdad de lo ocurrido en el caso
sub examine.

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«En el aspecto subjetivo la conducta de prevaricato por accióncomprende,
como elemento central, el dolo, entendiéndose por talel conocimiento de la
situación típica y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al
tipo legal. 

La Sala ha precisado al respecto: 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin” ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 38747
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 16/09/2013
DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y
DE OFICIO / REDOSIFICA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207-212-213 / Ley
599 de 2000 art. 32 núm. 10 / Ley 599
de 2000 art. 30 / Ley 599 de 2000 art.
397

TEMA: DOLO - Elementos
Tesis:
«La Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la
voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se
demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la
realización de la conducta” ». 

CULPABILIDAD - No se puede confundir con el dolo / DOLO - Elemento

cognitivo

Tesis:
«Desde el punto de vista de la imputación al tipo subjetivo en particular, y
de la teoría del delito en general, las afirmaciones del a quo son
desafortunadas, porque confunden el elemento cognitivo del dolo (que hace
parte del tipo subjetivo) con la llamada consciencia de la ilicitud de la
acción (que remite a la categoría de la culpabilidad), fenómeno que, de
acuerdo con la Corte, está fundado “en la posibilidad (no en la realidad
ontológica) de conocer, ya sea por vías directas o indirectas, la existencia
de una norma que proscriba la realización de la acción antijurídica
realizada”. 

Al respecto, la Sala ha diferenciado que “la prueba relativa al elemento

cognitivo del dolo gira en torno de la acción, mientras que la atinente al
conocimiento de la prohibición está circunscrita al individuo o, mejor
dicho, a la persona objeto de reproche”».

DOLO - Demostración / DOLO - Técnica en casación

Tesis:
«El hecho de que el juez a quo, con sus aserciones equivocadas, haya
propiciado de alguna manera la confusión que presenta la demandante en
el escrito no implica que en este caso haya dejado de valorarse la prueba
relativa al dolo, pues en ambas providencias figuran datos de índole
objetiva, la mayoría de ellos ni siquiera cuestionados por la recurrente, a
partir de los cuales es viable derivar tanto el conocimiento por parte del
procesado de los elementos que constituyeron el tipo objetivo como su
voluntad dirigida a transgredir el bien jurídico. 

La carga de la demandante, entonces, radicaba en demostrar por qué, a

partir de los datos objetivos relacionados por las instancias, no podía
predicarse la imputación al tipo subjetivo. Sin embargo, lo que hizo fue
cuestionar ciertas proposiciones del juez a quo, equivocadas aunque
irrelevantes para efectos de la valoración de cualquiera de los elementos
(cognitivo y volitivo) que integran el dolo ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 41364
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 21/08/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184
TEMA: DOLO - Forma de conducta no de culpabilidad
Tesis:
«En el primer cargo, el casacionista solicita se declare la nulidad, por
cuanto asegura que a lo largo del proceso nunca se estableció con claridad
“el grado de culpabilidad” por el cual se procesaba a (...). Sin embargo
dicho planteamiento oculta que la satisfacción de la tipicidad subjetiva,
como elemento del tipo, reemplazó el modelo causalista en que se ubicaba
como especies de la culpabilidad al dolo, la culpa y la preterintención; y
que, en esa medida, los juzgadores de instancia ciertamente se ocuparon
de examinar la presencia del dolo en el actuar de(...). 

(...)

No se puede afirmar con razón que constituye causal de nulidad la

omisión en la sentencia condenatoria de un capítulo dedicado al análisis
del dolo en sede de culpabilidad, como lo extraña el censor ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 41352
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/08/2013
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art.75 num.3

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«El dolo en cuanto tiene que ver con su faceta volitiva comporta aspectos
esencialmente síquicos, en la práctica indemostrables, por lo que son los
elementos externos del comportamiento los que permiten llegar a un juicio
aproximado acerca de la voluntad del sujeto agente. 

En punto de tal valoración es importante el ejercicio de contextualización,

que permite, tal como lo reclama el apelante, ubicar al acusado en el
escenario que conforma todo el universo de circunstancias que lo rodearon
al momento de la comisión del hecho.

(...)

Justamente, la experiencia como juez, de más de veinte años, el claro

conocimiento de las leyes procesales civiles y laborales, el manejo del
proceso ejecutivo, los más frecuentes en el medio, y de los títulos valores,
fundamento de un altísimo porcentaje de los procesos ejecutivos, es lo que
permite concluir que su accionar fue deliberado y que tenía plena
consciencia sobre la antijuridicidad de su conducta». 

RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 37915
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/08/2013
DECISIÓN : CONDENA / NIEGA SUBROGADOS /
NO CONDENA EN PERJUICIOS /
COMPULSA COPIAS
DELITOS : Concierto para delinquir
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
235.4 / Ley 600 de 2000 art. 75.6 / Ley
599 de 2000 art. 340

ASUNTO: 
La Corte abordará los siguientes temas, en los cuales fijará su posición
respecto de los alegatos presentados por los sujetos procesales: (i) la
competencia; (ii) la injerencia de los grupos de autodefensa en el
Departamento de Santander y, (iii) el concierto para delinquir agravado y
la prueba que compromete al acusado.

TEMA: DOLO - Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la

conducta / DOLO - Demostración
Tesis:
«Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad -irrelevante en cuanto
a la validez del juicio- y el dolo como categoría dogmática del delito que, de
acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita
al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su
proceder y se orienta libremente a ejecutarla, independientemente de que
obre en el plenario prueba del motivo que lo determinó a actuar, porque el
tipo penal de que se trata no exige finalidad especial, razón por la cual se
ha dicho que es de los factores demostrados, generalmente objetivos, de
donde debe deducirse la intención, dada la dificultad que existe para
obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo » .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 39482
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 31/07/2013
DECISIÓN : REVOCA
DELITOS : Prevaricato por omisión
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 414 / Ley 600 de
2000 art. 204

ASUNTO: 
El debate ha de centrarse de manera exclusiva en definir si el
comportamiento del acusado de retardar la emisión del fallo de Tutela de
primer grado, fue o no ejecutado con dolo, específicamente respecto a si
dirigió su voluntad a ese fin.

TEMA: DOLO - Concepto

Tesis: 

«El dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la

decisión y la conciencia que con ella se vulnera injustamente el bien
jurídico de la recta administración de justicia, en cuanto el servidor
público podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia » .

DOLO - Demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma

de decisiones

Tesis: 

«Ha de significar la Corte que, tal y como lo resaltó el Juez Colegiado de

primer grado, por tratarse el dolo de un proceso interno, de naturaleza
mental o psíquica, su acreditación a través de medios de prueba directos
(testimonio, confesión, documento, etc.) en términos generales se torna
compleja, lo cual no quiere decir que sea imposible. 

En consecuencia, en casos de ausencia de prueba directa del dolo es

factible acudir a los actos externos que despliega el agente y en general, a
la suma de circunstancias que rodearon el hecho para su acreditación, de
suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se
encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma
(tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador
(antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los
postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad del sujeto activo
en la realización de la conducta punible. 

(...)

El simple transcurrir del tiempo no configura el dolo, motivo por el cual

para decidir sobre la responsabilidad penal ante una concreta situación de
mora es necesario examinar si el funcionario estuvo o no en condiciones
de cumplir dentro del término legal la obligación de decidir, sin dejar de
lado la eventual presencia de situaciones jurídicas muchas veces
complejas. 

En el caso examinado no existe evidencia que permita inferir que el doctor

(...) tuvo la franca intención de retardar conscientemente el trámite legal
de la acción de tutela impetrada.

(...)

El procesado ofreció una explicación de alguna manera atendible y si bien

es posible advertir que su actuar se apartó de las orientaciones propias del
deber objetivo de cuidado, en particular en el trámite y cumplimiento de
los perentorios términos previstos en torno a la acción de tutela, dicha
eventualidad, como es sabido, no encaja en el tipo penal de prevaricato por
omisión, como quiera que esa categoría jurídica es justamente la que
fundamenta la responsabilidad culposa, no aplicable en cuanto se refiere a
esta clase de delitos. 

Únicamente en los casos en los cuales pueda advertirse por fuera de toda
duda que esa omisión superó el estadio de la culpa porque la voluntad se
dirigió inequívocamente a vulnerar la ley, hay lugar a que la pena cumpla
con sus finalidades, en el entendido que la conducta punible dolosa sí
justifica la condigna sanción »

RESERVA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 39221
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/07/2013
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
235 núm. 3 / Ley 600 de 2000 art.
356 / Ley 599 de 2000 art. 340

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«Recuérdese que la prueba del dolo se deduce por regla general de datos
objetivos de los cuales se puede inferir que alguien incurrió
voluntariamente en un injusto pese a conocer la prohibición de realizarlo».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : 41411
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 10/07/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Estafa
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212-213 / Ley 600
de 2000 art. 207

TEMA: DOLO - Dolo: Demostración

Tesis: 

«Ha dicho la Sala que el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la

voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se
demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la
realización de la conducta».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
NÚMERO DE PROCESO : 38005
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/07/2013
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / COMPULSA
COPIAS / NIEGA SUBROGADOS
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 / Ley 600 de
2000 art. 204 / Ley 599 de 2000 art.
413 / Ley 600 de 2000 art. 470 / Ley
599 de 2000 art. 31 / Ley 599 de 2000
art. 83 / Ley 600 de 2000 art. 122 /
Constitución Política de Colombia art.
277.7 / Ley 599 art. 60 núm. 2 / Ley
599 de 2000 art. 58

ASUNTO: 
La Corte entra a definir si la decisión emitida por la doctora (..) como (..) al
acumular las penas a(..), es prevaricadora.

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«En relación con el elemento subjetivo, es decir la voluntad y conciencia

del actuar la Sala ha dicho que es necesario hacer un estudio detallado de
la actuación previa realizada por el funcionario, junto con las motivaciones
plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones que se ofrezcan
más adelante, así como las circunstancias específicas que rodearon su
proferimiento, toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo de la
misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría
el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal.

En suma, el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una

mera equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación
infortunada de unas normas, o por el acierto o desacierto de la
determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de
las instancias; la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo es un
actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera
consciente del deber funcional que le estaba impuesto al proferir una
resolución, dictamen o concepto. 

(...) 
De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo el cual exige tener conocimiento o
conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo
que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe
que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. 

En relación con la demostración del dolo en los delitos de prevaricato por

acción, éste que se hace evidente con la concreción y materialización de
actos externos del sujeto activo que permiten inferir razonablemente entre
su querer y su actuar: 

“La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal (actual

artículo 22), se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo
conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a
su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del
motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar
perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas
ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente

los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para
obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia,
circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el
ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera
minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a
infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que
procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son
razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional” . 

No se exige para la estructuración del delito de prevaricato la acreditación

de una finalidad distinta a que su decisión sea contraria a la ley.

“…. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala,

requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución
proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el
bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba
sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un
pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de
1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una
concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de
la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a
declarar la falta de responsabilidad en el delito.

Para el caso, son evidentes las manifestaciones externas acerca del

conocimiento y voluntad que la doctora (...) tenía acerca de su actuar
contrario al ordenamiento jurídico, al punto que de lo expresado se infiere
que de antemano y en forma premeditada se dirigió en este sentido, pues
resulta clara: 

a) La comprobada y frontal contrariedad de su decisión con la ley, tal como

se analizó in extenso en el acápite de la tipicidad objetiva 

(...) 

b) La vasta experiencia como Juez de ejecución de penas, cargo que venía

desempeñando desde 1994, hacía imposible que interpretara la norma
llevándose por la calle la naturaleza jurídica, funciones y facultades de los
jueces de ejecución de penas, los cuales en manera alguna pueden tasar
penas cual si fueran jueces de instancia. 

c) El hecho de que luego de 7 años de estar acumulando correctamente las

penas haya variado su precedente horizontal sin fundamento jurídico
atendible tan solo 4 meses antes de decidir la acumulación jurídica de (..),
postura con la cual lo benefició en el cómputo de la pena en más de 12
años, evidencian su voluntad inquebrantable de transgredir la norma.

d) La gravedad e importancia del asunto por decidir no podía pasar

desapercibido para la juez del caso, pues se trataba de (..) quien por esa
época era uno de los narcotraficantes más reconocidos a nivel nacional e
internacional, cabecilla del cartel de Cali, condenado por el envío de miles
de toneladas de cocaína al exterior y otros delitos, con un descomunal
poder económico para permear parte de la sociedad a fin de lograr sus
propósitos, situación que le exigía una especial atención y análisis a su
decisión salvo que de forma deliberada actuara en contrario como en efecto
lo hizo» .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 38641
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 19/06/2013
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:

«Tal generosidad pone de presente la voluntad de (...) de infringir la ley

para favorecer las genéricas peticiones de los demandantes, quienes sin
tener derecho a tan millonarios reconocimientos con origen en dineros
públicos, a ellos accedieron por efecto de las sentencias con que eran
favorecidos por el acusado; de lo cual resulta la inocultable presencia del
dolo con que actuó» .

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 35342
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 08/05/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Favorecimiento de la fuga
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212 y 213 / Ley
599 de 2000 art. 449

TEMA: DOLO - Demostración / FAVORECIMIENTO DE LA FUGA - Dolo

Tesis:
«Desde un punto de vista objetivo, el entonces Director de la Cárcel
Distrital, al permitir tan solo la ‘salida’ de (...) del centro carcelario, creó un
riesgo jurídicamente desaprobado y relevante para la producción del
resultado lesivo, que radicó precisamente en la fuga del interno. Y, desde
una perspectiva subjetiva, ejecutó la acción de elaborar el acta de 13 de
enero de 2003 de manera consciente y voluntaria, pues no sólo la redactó,
sino que la firmó junto con el otro procesado. 

Eso era más que suficiente para atribuirle el comportamiento a título de

dolo, sin que fuera relevante para efectos de este raciocinio que los
permisos de salida concedidos irregularmente a los internos fuesen o no
costumbre en el centro de reclusión. Es más, en su escrito, la apoderada
ni siquiera explicó por qué esa ‘habitualidad’ podía modificar o incidir en la
postura anterior.

(...)

El dolo se demuestra valorando los hechos objetivos probados en el

proceso y no especulando sobre la base de proposiciones relativas a los
sentimientos, creencias o intenciones últimas de una persona en
particular. 

(...)

Lo importante, en este sentido, era apreciar razonablemente si con

autorizar de manera subrepticia e ilegal el permiso de salida de un recluso
de la institución carcelaria se creaba un peligro de fuga en este último y si,
por lo tanto, la acción del Director se orientó a facilitar o procurar el
resultado típico que a la postre se concretó en el riesgo no permitido. 
(...)

Por lo tanto, si se trata de una acción de la cual se desprende ‘con

facilidad’ el peligro de propiciar la fuga, de forma tal que cualquiera que la
realice tendría que percatarse de la existen-cia del peligro, la única
conclusión razonable es que, cuando el riesgo se materializó en el
resultado, quien la ejecutó la hizo con conocimiento y voluntad de vulnerar
el bien jurídico.»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 40701
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/04/2013
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 82 /
Código Penal art. 83 / Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«El dolo emerge del accionar desplegado por el ex funcionario dentro de las
actuaciones procesales revisadas, reflejado en las decisiones proferidas en
tanto no consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
propició el traslado de recursos estatales a terceros que no tenían derecho
a ellos. 

Tramitar como ejecutivo un proceso sin que se aportara el título

correspondiente, acceder a las pretensiones del libelo sin reunirse los
fundamentos sustanciales para tal reconocimiento y avalar una
conciliación sin soporte de la obligación conciliada, constituyen acciones
que revelan la voluntad de (..) de infringir la ley con el claro propósito de
favorecer a los demandantes, medio a través del cual accedieron a
recursos estatales, habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos,
como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las
asumía el Estado colombiano » .

DOLO - Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la

conducta
Tesis:
«Para predicar la configuración del accionar delictivo examinado no se
requiere demostrar la existencia de un móvil específico como lo supone el
recurrente, esto es, amistad, familiaridad o el suministro de dádivas, pues
el tipo penal no lo exige. En ese orden, basta con que el servidor público en
ejercicio de sus funciones, de manera consciente y voluntaria, dirija su
accionar a favorecer a terceros que sin tener derecho se apropian de los
recursos públicos ».

RESERVA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 33379
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 06/03/2013
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de un

móvil / DOLO - Demostración

Tesis: 
«Cuando se acredita una especial motivación para actuar de manera
contraria a la ley, se facilita la demostración del móvil, pero la ausencia de
tal circunstancia no significa que el conocimiento y voluntad de
transgredir la ley desaparezcan. 

La demostración del dolo en el prevaricato no demanda, entonces,

acreditar ingredientes adicionales como la "…‘simpatía’ o ‘animadversión’
hacia una de las partes, pues sólo reviste condición fundamental que se
tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del
derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga
para actuar así”».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 37388
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 06/03/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 337

TEMA: DOLO - Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la

conducta
Tesis:
«La Corte no puede dejar de preciar que acorde con los términos en que se
formula, pareciera que el casacionista confunde el móvil de la criminalidad
con el dolo del comportamiento, puesto que no advierte que aun si el
crimen hubiera tenido una motivación particular de parte de quienes lo
llevaron a cabo, es claro que ello resulta irrelevante para efectos de la
validez del juicio, toda vez que este aspecto no logra modificar el hecho
cierto del atentado contra la vida de que fue víctima (...), la autoría de
dicho comportamiento y la consecuente responsabilidad penal por su
realización.

(...)

Es de advertirse, que para declarar la responsabilidad penal en el delito de

homicidio, la ley no exige la necesidad de probar el fin específico
perseguido con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que
se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que
voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud. 

Esto por cuanto, como ha sido señalado por la jurisprudencia, en la

dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba
del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera
que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la
voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del
acto típicamente antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para
comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la
punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la
esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso,
bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la
ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como
así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de
juzgamiento ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 39721
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 27/02/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo
aunque es factible que se obtenga a través de la admisión del propio
procesado, respaldada por los demás elementos de prueba, en ocasiones
se debe establecer a partir del examen de las circunstancias externas que
rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien
jurídico (dolo directo), o la representación de un resultado ajeno al querido
por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo (dolo eventual),
al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los
elementos objetivos que arrojan las demás probanzas. 

Y eso fue lo que precisamente ocurrió en este caso cuando de las

manifestaciones de la menor, se estableció el comportamiento lascivo del
incriminado». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 39353
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 20/02/2013
DECISIÓN : CONFIRMA / REVOCA / MODIFICA
SENTENCIA IMPUGNADA / ACLARA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 
«En relación con el alcance de la prueba del dolo, ha expresado la Sala: 

“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer

y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo
mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que
su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se
integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener
conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal
respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.” 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. 

La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas

por el procesado en el curso de cada uno de los procesos laborales, ponen
en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a
favorecer la postura de los demandantes en detrimento de los recursos del
Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación. 

El dolo del ex servidor público surge del contenido de las providencias

emitidas, toda vez que sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior
de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos
estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos. 

(...)

El dolo emerge, entonces, de las providencias proferidas por el acusado, en

su condición deJuez Laboral del Circuito, indicativas de la consciencia y
voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho, que se insiste,propiciaron que
terceros se apropiaran sin razón de fondos del erario » .
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 38651
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/02/2013
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Ciertamente, por tratarse el dolo de un proceso interno, de naturaleza
mental o psíquica, su acreditación a través de medios de prueba directos
(testimonio, confesión, documento, etc.) en términos generales se torna
compleja, lo cual no quiere decir que sea imposible. 
En consecuencia, en casos de ausencia de prueba directa del dolo, es
factible acudir a los actos externos que despliega el agente y en general, de
la suma de circunstancias que rodearon el hecho para su acreditación, de
suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se
encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma
(tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador
(antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los
postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad del sujeto activo
en la realización de la conducta punible».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
NÚMERO DE PROCESO : 38289
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/12/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«De acuerdo con lo dicho, el material probatorio existente permite concluir
que con pleno (...)conocimiento y voluntad de su proceder ilícito, consumó
las conductas por las que fue acusado, comportamientos dolosos que se
advierten en las inconsistencias inmersas en sus providencias y frente las
cuales resultan inadmisibles las justificaciones esgrimidas, ya que se trata
de un funcionario con suficiente experiencia en la rama judicial que
conocía plenamente las disposiciones que aplicaba ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 39101
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/12/2012
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE / CONDENA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«El acervo probatorio evidencia que el investigado actuó con pleno
conocimiento y voluntad de su ilícito proceder y el comportamiento doloso
se constata del mecanismo que implementó para el trámite y emisión del
fallo, donde como se resaltó, pasó por alto la observancia de claros
mandatos legales y procesales inherentes a la materia, de donde deviene la
demostración del elemento subjetivo del injusto. 

Con sustento en lo anterior, emerge diáfana su autoría en la ejecución de

la conducta típica y antijurídica. 

Se concluye entonces en la certeza de la participación consciente y

voluntaria del acusado en la comisión del delito a él atribuido en la
acusación ». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 39370
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/12/2012
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE / MODIFICA
SENTENCIA IMPUGNADA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 190 de 1995 art. 19 / Decreto 100
de 1980 art. 133 / Ley 600 de 2000

ASUNTO: 
(i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de
juzgar al exjuez (...)por el punible de peculado por apropiación a favor de
terceros; (ii) la legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia
del delito de peculado; (iii) la prueba del actuar doloso de los hechos
aludidos en el proceso ordinario laboral adelantado a instancia de (...); (iv)
la prescripción de la acción penal declarada por el a quo respecto de los
procesos laborales adelantados a instancia de (...), (...) y (...). (v) De la
responsabilidad penal del acusado, y (vi) la modificación de las penas
impuestas.

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Es por eso que la Corte tiene sentado que: 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las
manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución
de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va
recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando
como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya
dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la
conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las
manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales
al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los
naturalísticamente implícitos en una determinada tipología. 
Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a
través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que
estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el
texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su
fundamento fáctico y jurídico. 

De tal manera, entonces, que no se trata de una valoración de un elemento

probatorio ilegal, sino de inferir, a partir de unos medios probatorios que
informaban la faz material de la conducta, las manifestaciones intrínsecas
del comportamiento. 

(...)

Así, en el sub judice, el dolo emerge de las providencias proferidas por el

acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y
jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de
recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos;
situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador
judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a
derecho. 

Luego, entonces, de las actuaciones desplegadas por el acusado al interior

de cada uno de los procesos laborales, se evidencia un comportamiento
consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los
demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los
recursos de ésta ». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 39009
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Así, en el sub judice, el dolo emerge de las providencias proferidas por el
acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y
jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de
recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos;
situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador
judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a
derecho. 

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...) fueron:

(a) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (b) habilitar como medio
de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (c) aplicar la
Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la
norma llamada a regular el caso, (d) desatender las prescripciones de los
cánones 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente,
pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el
juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las
partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la
constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para
apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e
interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no
debatidos en el proceso ».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 39166
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2012
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 63 / Ley 1285 de
2009 art. 15 / Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social art.
10 / Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Así, en el sub judice, el dolo emerge de las providencias proferidas por el
acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y
jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de
recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos;
situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador
judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a
derecho. 

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...) fueron:

(a) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (b) habilitar como medio
de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (c) aplicar la
Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la
norma llamada a regular el caso, (d) desatender las prescripciones de los
cánones 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente,
pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el
juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las
partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la
constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para
apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e
interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no
debatidos en el proceso.

(...)
En otras palabras, las referidas actuaciones, revelan la voluntad del
acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los
demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos
estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas
emitidas en contra de FONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los
operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 39352
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/11/2012
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 63 / Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social art. 15 / Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en
su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada
uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales
por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás,
indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la
ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho. 

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...) fueron:

(a) Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas; V.gr. Imponer una
sanción pecuniaria a la Empresa demanda por no haberle entregado al
trabajador-demandante el resultado del examen médico, desatendiendo la
bilateralidad de las obligaciones y favoreciendo la propia negligencia; (b)
habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias
legales; tal como aconteció con las “fotocopias simples sin firmas ni sellos
ni fechas y un desprendible de cheque que ni siguiera indicaba el valor
correspondiente [a la prima de antigüedad]”, como lo pretendía aseverar el
Juez en el proceso ordinario laboral instaurado por (...); (c) Sumado a que
el procesado desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los
Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las
enunciadas normas, la Sala encuentra que las facultades de dirección e
interpretación no facultan al juez para resolver aspectos no planteados y
no debatidos en el proceso».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 39000
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/10/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«De acuerdo con lo dicho, el material probatorio existente permite concluir
que (..) con pleno conocimiento y voluntad de su proceder ilícito, consumó
las conductas por las que fue acusado, comportamientos dolosos que se
advierten en las inconsistencias inmersas en sus providencias y frente las
cuales resultan inadmisibles las justificaciones esgrimidas, ya que se trata
de un funcionario con suficiente experiencia en la rama judicial que
conocía plenamente las disposiciones que aplicaba».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 39065
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 17/10/2012
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE /
CONDENA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Decreto 100 de 1980 / Ley 190 de
1995 / Ley 599 de 2000 / Decreto 100
de 1980 art. 133 / Ley 190 de 1995 art.
19 / Código de Procedimiento Civil art.
177

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La Sala encuentra que las actuacionesdesplegadas por el acusado (...), al
interior de cada uno de los procesos laborales, evidencian un
comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura
de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo,
de los recursos de ésta. 

La Sala también ha considerado: 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. 

Así, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...)fueron

acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los
fundamentos sustanciales para reconocerlas y habilitar como medio de
prueba documentos que no reunían las exigencias legales; acciones que
revelaron su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas
procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a
recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las
condenas emitidas en contra de FONCOLPUERTOS, como era de
conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano ». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 38396
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/10/2012
DECISIÓN : RECHAZA SOLICITUD / MODIFICA
SENTENCIA IMPUGNADA / CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 307 / Ley 600 de
2000 art. 151 / Ley 600 de 2000 art.
336 / Ley 906 de 2004 art. 90

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«En cuanto se relaciona específicamente con el dolo, es claro que por

tratarse de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, por lo
regular no es perceptible o palpable a través de medios de prueba directos
(testimonio, confesión, documento, etc.), siendo su fuente común de
prueba la indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible de probar,
toda vez que puede evidenciarse a través de los actos externos que
despliega el agente y en general, de la suma de circunstancias que
rodearon el hecho, de suerte tal que nada impide que con los mismos
elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del
comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el
bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con
observancia de los postulados de la sana crítica el conocimiento y voluntad
del sujeto activo en la realización de la conducta punible. 

Si el dolo en la dogmática a la que se adscribía el código penal anterior

estaba integrado por la voluntad, el conocimiento de los hechos, de la
antijuridicidad y la representación, no existe duda que no se equivocó el
Tribunal Superior al concluir que la responsabilidad penal atribuible a la
acusada (...) lo era a título de dolo, en cuanto dirigió su voluntad a eludir
la obligación de adoptar las decisiones en los asuntos sometidos a su
estudio acorde con el material probatorio aportado y sin rechazar
cualquier interpretación de la Ley que condujera a resultados
absolutamente erróneos e insostenibles. 

La certeza de esta intencionalidad, se advierte en la producción reiterada

de fallos ilegales, la forma en que resolvía los casos sin contar con
fundamentos probatorios, ordenar indemnizaciones no causadas y el
constante desconocimiento de las disposiciones procesales que regulan la
materia con el fin de favorecer a los demandantes, lo que permite concluir
que la ex juez laboral, con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito
proceder, realizó las conductas por las que fue acusada». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 38221
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/10/2012
DECISIÓN : REVOCA / MODIFICA SENTENCIA
IMPUGNADA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis: 

«El dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su

condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno
de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por
parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás,
indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la
ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...)fueron:

(a) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (b) habilitar como medio
de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (c) aplicar la
Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la
norma llamada a regular el caso, (d) sumado a que el procesado
desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los Códigos
Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las enunciadas
normas» .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 36512
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 10/10/2012
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«El dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su
condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de
cada uno de los procesos laborales situación, por demás, indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
providencias manifiestamente contrarias a derecho, propició la apropiación
de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...) fueron:

(i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (ii) aplicar la Convención
Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la norma
llamada a regular el caso; acciones que revelaron su voluntad de infringir
la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a
través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían
derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra
deFONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los operadores
judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 39541
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 26/09/2012
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 63 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Aunque el impugnante considera que en el proceso no se acopió prueba
demostrativa de su acccionar doloso, la Sala encuentra que las
actuaciones por él desplegadas al interior de cada uno de los procesos
laborales sí evidencian un comportamiento consciente y voluntario
orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la
parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta. 

Ello por cuanto el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado

sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos. 

Acceder a las pretensiones del libelo sin reunirse los fundamentos

sustanciales para tal reconocimiento y emitir fallos de condena en relación
con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el
proceso, constituyen acciones que revelan la voluntad de (...) de infringir la
ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes, medio a través
del cual accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho,
habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de
conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano» .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 38965
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/09/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«El acusado, el entonces juez (...),valiéndose de su condición de servidor
público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del
Estado, mediante el proferimiento de decisiones que no consultaban la
realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales,
situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador
judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente
contrarias a derecho. 

Referente a éste tópico, la Corte expresó: 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”. 

Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en

su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada
uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales
por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás,
indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la
ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho. 
Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de (...)fueron:
(i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran
los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (ii) habilitar como medio
de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (iii) aplicar la
Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la
norma llamada a regular el caso. »

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 39309
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/09/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 252 /
Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de
cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento
consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los
demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los
recursos de ésta. 

Ello por cuanto el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado

sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos. 

Acceder a las pretensiones del libelo sin reunirse los fundamentos

sustanciales para tal reconocimiento y emitir fallos de condena en relación
con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el
proceso, constituyen acciones que revelan la voluntad de (...) de infringir la
ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes, medio a través
del cual accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho,
habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de
conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano» .

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 27460
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/09/2012
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Estafa
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 232 / Ley 338 de
1997 art. 99 núm. 1 / Decreto 1052 de
1998 art. 5 Y 6 / Ley 599 de 2000 art.
246 Y 247 / Ley 599 de 2000 art. 267
inc. 1 / Ley 599 de 2000 art. 31 / Ley
 600 de 2000 art. 277 / Ley 599 de 2000
art. 63 / Ley 599 de 2000 art. 38

TEMA: DOLO - Demostración
«El caudal probatorio demostró a la Sala que a sabiendas de que los
proyectos no tendrían éxito porque no contaban con los permisos para ello,
ni con los títulos de propiedad de los lotes, ni era viable la obtención de
ayudas extranjeras; participó en la promoción de los mismos con el
propósito de obtener no solo provecho económico sino político, actuando
en connivencia por lo menos de su esposa y (...) ». 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 39152
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 22/08/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 63 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Ello por cuanto el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado
sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos. 

Acceder a las pretensiones del libelo sin reunirse los fundamentos

sustanciales para tal reconocimiento y emitir fallos de condena en relación
con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el
proceso, constituyen acciones que revelan la voluntad de (...) de infringir la
ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes, medio a través
del cual accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho,
habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de
conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano »

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 38769
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/08/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3 / Ley
270 de 1996 art. 63 / Ley 1285 de 2009
art. 63 / Código de Procedimiento Civil
art. 246 / Código de Procedimiento Civil
art. 284

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de
cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento
consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los
demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los
recursos de ésta. 

Ello por cuanto el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado

sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
NÚMERO DE PROCESO : 39414
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/07/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA / REVOCA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Que las esferas cognoscitiva y volitiva del acusado estaban motivadas
para contrariar de manera ostensible la ley, actuando no solamente a favor
del demandante sino supliéndolo en todo, se ratifica cuando en el fallo del
2 de octubre de 1995 (de nuevo un formato con espacios en blanco), dejó
plasmadas frases contrarias a la verdad, como que la parte accionada dio
contestación a la demanda y que precisamente esta probó la calidad del
demandante como miembro de una organización sindical, todo lo cual no
es cierto por la sencilla razón de que la empresa demandada nunca dio
respuesta a la demanda. En el mismo contexto se encuentra su decisión
de “DECLARAR no probadas las excepciones propuestas”, cuando es
evidente que ese tipo de actividad no fue ejercido»
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 38568
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/07/2012
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 / Ley 599 de
2000 art. 83 y 86 / Decreto Ley 100 de
1980 art. 133

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«La Sala encuentra que las actuaciones desplegadas al interior de cada
uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento consciente
y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en
detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta. 

De esta manera, el dolo no emerge de las manifestaciones de la procesada

sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual
obtuvo la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 37733
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 27/06/2012
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / NIEGA
SUBROGADOS / ORDENA /
COMPULSA COPIAS
DELITOS : Prevaricato por acción / Prevaricato por
omisión
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 302 / Ley 906 de
2004 art. 2 / Ley 906 de 2004 art. 84 /
Ley 906 de 2004 art. 154 / Ley 906 de
2004 art. 266 / Ley 30 de 1986 art. 47 /
Ley 599 de 2000 art. 12

TEMA: DOLO - En el prevaricato
Tesis: 
«En el presente asunto, al realizar un juicio ex-ante, como debe hacerlo el
juzgador al valorar un comportamiento humano constitutivo de una
conducta delictiva, puede aseverarse que en las concretas variables
fácticas en las que obró el acusado, éste actuó con conocimiento y
voluntad de lesionar con sus comportamientos el bien jurídico de la
administración pública, aspecto que se deduce de su formación profesional
como abogado, con amplia experiencia en la Fiscalía General de la Nación,
en el cargo de fiscal local y seccional durante un lapso cercano a los
diecisiete (17) años, motivos por los cuales es contrario a la razón o al
sentido común contemplar la posibilidad de que la ilegal orden de libertad
expedida por el acusado el 21 de mayo de 2008 y la omisión de adelantar
audiencia para legalizar, con fines de comiso, los bienes e instrumentos
(vehículo automotor y arma de fuego) destinados a la eficaz consumación
del delito de tráfico de alucinógenos hayan obedecido a la inexperiencia o
ineptitud del funcionario».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 36373
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/06/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3 / Ley
599 de 2000 art. 22 y 413

TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«El tipo penal de prevaricato, no admite otra forma de culpabilidad distinta
de la dolosa. Esta forma comporta la conjunción de dos elementos, el
conocimiento de cada uno de los elementos que integran la conducta y la
voluntad, es decir, querer la realización de la misma. (art. 22 C.P.). 

No obstante las alegaciones del procesado, en el sentido de que no actuó

con dolo, o con intencionalidad, o que no actuó con la finalidad de lesionar
el bien jurídico, otra cosa indican los elementos de juicio arrimados a la
investigación: En primer lugar, debe destacarse que el procesado (...), era
absolutamente consciente de la trascendencia del asunto que resolvía, de
manera que nada se opone a concluir en la existencia del conocimiento
diáfano de la conducta y de sus implicaciones. Ello deriva no sólo de las
condiciones particulares que tenía del hecho, sino también es dable
suponerlo de la trayectoria y de la experiencia del procesado como juez
penal, así como de los constatados logros académicos. 

De otro lado, como de autos se establece, la decisión del 15 de enero de

2005, no era la primera que profería en tal sentido el Dr. (...), sino que, de
igual forma, en dos procesos distintos había emitido decisiones en el
mismo sentido, las que análogamente, le habían sido revocadas por el
Tribunal, y una de ellas, igualmente había dado lugar a la iniciación de
una indagación preliminar en su contra, que si bien culminó con decisión
inhibitoria, debió ser suficiente para advertirle de la trascendencia del
hecho.

(...)

No obstante las advertencias que en dichas decisiones se le hacen, acerca

de la improcedencia de la aplicación del artículo 531 de la Ley 906, el Juez
procesado nuevamente decide incurrir en el mismo comportamiento y
declarar la prescripción por aplicación del artículo 531 citado.

(...)

No es ajustado a derecho confundir los móviles o motivaciones que

conllevan a la comisión del delito de prevaricato con el dolo. Este es el
entendimiento, la comprensión del hecho punible, sus elementos y
consecuencias, y la voluntad de incurrir en ese comportamiento. Ajeno a
ello son las motivaciones que tenga el actor para decidir incursionar en el
comportamiento. Por demás, como se ha visto, a pesar de que el procesado
insista en que actuó sin intención de afectar la administración, tampoco
aparece claro cuál hubiese sido su motivación » .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 38454
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/06/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 270 de
1996 art. 63 / Ley 1285 de 2009 art.
15 / Decreto 1848 de 1969 art. 73 /
Decreto 1045 de 1978 / Ley 600 de
2000

TEMA: DOLO – Demostración
Tesis:
« Así, el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las
actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no consultan la
realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la consciencia y voluntad
del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual obtuvo la
apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían
derecho a ellos. 

Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los

fundamentos sustanciales para reconocer la pretensión solicitada,
habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias
legales, aplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía
prueba de que era la norma llamada a regular el caso, constituyen
acciones que revelan la voluntad de (...) de infringir la ley para favorecer
las posturas procesales de los demandantes » .

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 38203
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/05/2012
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 252 /
Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración

Tesis:
«La Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de
cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento
consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los
demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los
recursos de ésta. 

Así, el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las

actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no consultan la
realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la consciencia y voluntad
del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual obtuvo la
apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían
derecho a ellos.

Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los

fundamentos sustanciales para reconocer la pretensión solicitada,
habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias
legales, inaplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando era la
llamada a regular el caso o aplicarla cuando no era procedente,
constituyen acciones que revelan la voluntad de (..) de infringir la ley para
favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del
cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho,
habida cuenta que las condenas emitida en contra de Foncolpuertos, como
era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano. 
(...)
Con todo, la prescripción de la acción en relación con las decisiones
manifiestamente ilegales no comporta la imposibilidad de reprochar el
delito contra la administración pública, en la medida que las
consecuencias del actuar del servidor público no se agotaron con la
emisión de las decisiones. Por el contrario, sus efectos perduraron en el
tiempo en virtud de las órdenes contenidas en los fallos laborales, al punto
que propiciaron el despojo de recursos públicos en cuantía de (..), según se
estableció con las pruebas acopiadas».
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 30986
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Sala Unica
de Santa Rosa de Viterbo
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 30/05/2012
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Homicidio

TEMA: DOLO - Demostración / TENTATIVA DE HOMICIDIO

Tesis:
«La forma en que fue armado el explosivo descarta por completo que se
haya tratado de un accidente o de que no había intención de causar daño,
como lo pretende equivocadamente el casacionista. 

Mucho menos se desvirtúan esos elementos porque el artefacto haya sido

enviado indeterminadamente a la tienda veterinaria y no a la persona que
resultó lesionada, ya que a más de lo dicho, resulta muy indicativo que el
propósito era atentar contra (...)»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 36875
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 18/04/2012
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Violación al régimen legal o
constitucional de incompatibilidades e
inhabilidades
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183

TEMA: DOLO - Técnica en casación / ANTIJURIDICIDAD - Técnica en

casación
Tesis:
«En relación con los cargos tres y cuatro por falsos juicios de identidad,
referidos al dolo y a la antijuridicidad material, su proposición por la vía
seleccionada constituye un desacierto.

Ambos son conceptos jurídicos y no probatorios. Pero si lo que pretendía

mostrar era que el Tribunal dedujo el dolo de la prueba documental, le
correspondía citar la que fue objeto de tergiversación, transliterar la parte
de ella, confrontarla con la sentencia para hacer evidente el error y su
trascendencia en el fallo, sin que sea suficiente desarrollo del cargo la
aseveración según la cual a la prueba se le hizo un agregado indebido,
porque con la misma nada dice»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 38403
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 18/04/2012
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce
años
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La Corte, en varias oportunidades, ha señalado que el elemento subjetivo
del tipo no se demuestra por datos psicológicos o subjetivos (sin importar
que provengan o no del sujeto activo o de la víctima del delito), sino por
elementos objetivos, atinentes a la acción atribuida en el pliego de cargos,
de los cuales pueda derivarse razonablemente acerca del conocimiento y
voluntad por parte del agente en lo que a la afectación del bien jurídico
atañe. 

Y el ad quem, en este caso, concluyó que no había dolo con base en datos
objetivos, tomados directamente de la declaración de A. D. (y no de sus
convencimientos o impresiones), como el que su padre S. N. G. C.
esperaba un tiempo prudencial antes de poner las películas pornográficas,
el masturbarse a espaldas de menor para que no lo viera, la actitud
tomada por éste (en el sentido de fingir que seguía durmiendo), etc. » 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
NÚMERO DE PROCESO : 30485
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/03/2012
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
DELITOS : Homicidio
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Elementos
Tesis: 
«Importa recordar, ab initio, como en otras oportunidades que convocan al
análisis de la responsabilidad penal frente a la conducta punible, que el
dolo, como forma de culpabilidad o modalidad de ejecución del delito,
implica el conocimiento y la voluntad del sujeto agente en cuanto obra con
plena conciencia de su ilicitud. »
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 33149
PROCEDENCIA : TRIBUNAL MILITAR
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 15/02/2012
DECISIÓN : REVOCA
DELITOS : Prolongación ilícita de privación de la
libertad
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004

TEMA: PROLONGACIÓN ILÍCITA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD -

Elementos: dolo / DOLO - Concepto

Tesis: 

« El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, es

esencialmente doloso. Conforme ya se ha dicho por la Corte, “El dolo en
esta conducta, se concreta entonces en el conocimiento que tiene el
servidorpúblico de la manifiesta ilegalidad de la prolongación de la
detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal,
y la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien
jurídico de la libertad, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la
acción del funcionario.”

El dolo, como es bien sabido, supone el conocimiento de la ilicitud del

comportamiento y la voluntad de realizarlo (art. 22 C.P.). Regresando al
caso concreto, en la audiencia de Corte Marcial quedó al descubierto que
la procesada (..) era plenamente consciente del comportamiento objetivo en
que incurría y conocedora de cada uno de los elementos del tipo penal
consagrado en el artículo 175 de la ley penal, tal como lo admite su propia
defensa técnica. Esto se desprende no sólo de la aceptación que se hace de
manera directa, sino que es igualmente deducible de su preparación
académica (abogada, especializaciones, maestría, diplomados), su
experiencia (más de veinte años de servicio en el ramo penal militar), su
trayectoria específica como juez penal militar.
No obstante, dado que el dolo no es el mismo para todos los delitos, en
orden a responder el interrogante en torno de lo que debe comprender el
conocimiento, debe señalarse que en el caso de la hipótesis delictiva que
nos ocupa, el mismo ha de concretarse en saber que debido al vencimiento
de los términos que confiere la ley para escuchar en indagatoria al
capturado, a partir de tal momento, se torna ilegal la privación de la
libertad, en la medida en que habiéndose dejado vencer el término legal, es
imperativo que el capturado recupere su libertad.
De esta manera, resulta claro el cumplimiento en el caso de estudio del
primer requisito configurativo del dolo, esto es, su aspecto cognoscitivo. »

SERVIDOR PÚBLICO - Funciones, deberes y responsabilidades / DOLO -

Elemento volitivo

Tesis: 
« Lo anterior no significa que en condiciones normales le esté permitido a
un servidor público desatender sus deberes oficiales, so pretexto de
apremiantes situaciones personales o familiares. Empero, el análisis de la
culpabilidad de toda persona acusada de cometer algún delito, implica
reconstruir la realidad concreta imperante y determinar las circunstancias
en que tuvo lugar su comportamiento, en orden a dilucidar el estado de su
psiquis, y las motivaciones de su conducta, para derivar o no voluntad o
intención de violar la ley frente al hecho que se le imputa. 

(….) 

No se trata de anteponer el rol personal y familiar al compromiso laboral,

sino de reconocer reales situaciones cotidianas que derivan justamente del
desempeño de los múltiples papeles igualmente importantes para la
realización integral de toda persona, sin que pueda excluirse de tan
legítima expectativa a los servidores judiciales. 

(…) 

Aunque tendencias del derecho penal actual, de corte normativista,

propenden por la eliminación de la voluntad como elemento del dolo,
argumentando que basta con la constatación del elemento cognoscitivo,
cabe destacar que, desde la perspectiva de nuestro código penal, el dolo es
conocimiento más voluntad, “se conoce el hecho constitutivo de infracción
penal y se quiere su realización” (art. 22 Código Penal). 

(…) 

De esta forma, se tiene que, imprescindible desde la perspectiva legal

resulta la constatación de la voluntad como elemento del dolo, en la
medida en que el conocimiento como tal no resulta suficiente si no
encuentra una voluntad que lo materialice.»

DOLO - Demostración

Tesis: 

« En un escenario tal, surge este interrogante: ¿cómo es de suponer que

una persona de las calidades profesionales, con el claro conocimiento de
los hechos y de la conducta penal, de impolutos antecedentes, de
reconocido profesionalismo incurre en tan evidente omisión. A nadie se le
ocurriría suponer que la funcionaria hubiese actuado con la intención de
afectar dolosamente (dolus malus) el bien jurídico de la libertad del señor
(..), pues como lo expone la defensa no lo conocía y no mediaba ningún
interés sobre el mismo.
No es lógico ni razonable que una servidora de las calidades y
profesionalismo reconocidos a la acusada, ponga en riesgo su carrera en el
servicio público, su prestigio, ascensos y todo lo que ello significa, por el
simple capricho de no resolver oportunamente sobre la situación jurídica
de un capturado, para lo cual le habría bastado echar mano de
mecanismos elementales que no le implicaban complicación alguna, como
dejarlo en libertad bajo el supuesto cierto de que no había sido posible
escucharlo en injurada dentro del término legal, u optar por comisionar a
otro funcionario para realizar ese cometido en aplicación del artículo 517
de Código Penal Militar. 
(…) 

En punto de la prueba del dolo, conocidas son las dificultades que

comporta escudriñar en la psique, lo que conlleva a imposibles jurídicos,
por manera que sólo a través de juicios que se fundan en indicios y otros
elementos de prueba, y que se basan en las reglas de la sana crítica es
posible arribar a conclusiones sobre cuál pudo o no ser la voluntad de una
persona incriminada de la comisión de un hecho, nunca a una respuesta
certera. Sobre este punto ha dicho la Corte:

El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la

conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las
expresiones externas de esa voluntad encaminada a la consecución de un
determinado propósito concretado y desarrollado en el camino criminal .

En similar sentido, en más reciente oportunidad:

“3.1.3. La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse
de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción
objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o
después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y
no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y
cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no
constituyan derecho penal de autor. Así lo ha señalado la Sala, en relación
con la demostración del dolo:

“[…] es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo
de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del
hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la
mente del inculpado.

”[…] Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos

del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden
derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación
fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que
constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:

”‘[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse
siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda
admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos
ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y
ello porque el objeto de la prueba -sea el conocimiento o la voluntad- se
refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total
ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información
relevante’”. 

(…) 

Esa duda sobre la configuración de la voluntad ( indicativa de que la

intención fue materializar el hecho punible, lesionar el bien jurídico de la
libertad individual), que surge insuperable en el sub judice, no permite
concluir que el accionar de la procesada fue doloso, lo cual daría
necesariamente en concluir que contrariamente, fue negligente,
descuidado, al no advertir a pesar de todo, que estaba lesionando el bien
jurídico de la libertad del señor (..), por consiguiente el comportamiento
sólo podría serle atribuido a título de culpa, conocimiento sin voluntad
equivale a culpa, como lo sostienen defensores de la denominada teoría de
la voluntad que pretende distinguir el dolo de la culpa. »

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA
PÉREZ
NÚMERO DE PROCESO : 36607
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Yopal
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 15/02/2012
DECISIÓN : NIEGA NULIDAD / CONFIRMA
SENTENCIA CONDENATORIA /
CONCEDE PRISION DOMICILIARIA /
COMPULSA COPIAS
DELITOS : Prevaricato por acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 20 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 600 de 2000 art.
244 / Ley 600 de 2000 art. 21 / Ley 600
de 2000 art. 60 / Ley 599 de 2000 art.
38

TEMA: DOLO - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis:
«Al momento de dictar ambas decisiones, ya definidas como
manifiestamente contrarias a la ley, la fiscal acusada lo hizo con
consciencia y voluntad. 

Ello se deduce sin duda alguna, a pesar de que al momento de ser

interrogada sobre ambos hechos se mostró bastante elusiva, pues, como
quedó claro con antelación, su mayor interés en el curso del proceso fue el
de defender la legalidad de la providencia preclusoria, soslayando que no
es por ella que se le vinculó penalmente. 

Sin embargo, dicha actitud no fue óbice para que desde el comienzo de la
actuación quedara en evidencia la malquerencia que sintió en contra del
denunciante (...) y, contrariamente, su inclinación a favor del sindicado
(...). 

Dicha circunstancia se desprende de los múltiples epítetos que utiliza para

referirse al primero, a quien no vacila en tildar de estafador, conflictivo, y
hasta lo acusa de presentar falsas denuncias, todo lo cual se vio reflejado
en las decisiones arbitrarias y caprichosas que inmotivada e
inconsultamente adoptó en su contra. » 

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 36613
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 14/12/2011
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 232 Y 238 /
Ley 599 de 2000 art. 11, 56, 60, 286,
397 y 410 / Ley 80 de 1993 art. 11, 24 y
32 / Ley 489 de 1998 art. 95 / Código
Contencioso Administrativo art. 36

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«El tipo subjetivo también se corroboró con los medios de convicción

recaudados en el debate, que muestran a los doctores TA y AD como
coautores responsables, a título de dolo, del delito de peculado por
apropiación, cometido en la forma descrita.

(…)

Las circunstancias en las cuales se desarrolló el convenio, entre ellas que

se trató de un negocio jurídico justificado sólo en la discrecionalidad del
mandatario y la forma en que se entregaron los recursos, entre otras
situaciones detalladas en el acápite anterior, demuestran el conocimiento
de estos hechos por parte del gobernador titular y su voluntad de
apropiarse en beneficio de terceros, de los recursos públicos que le
correspondería administrar, acontecer en el cual la falta de suscripción del
convenio interadministrativo y su adición se advierte orientada a diluir
responsabilidades.

Esas mismas circunstancias confluyen para acreditar el conocimiento y

voluntad, que en punto de la apropiación indebida de los recursos
públicos, concurrieron, igualmente, en el doctor AIAD, quien como
gobernador encargado celebró tanto el convenio interadministrativo como
su adición». 

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -

Dolo / DOLO - Demostración

Tesis: 

«Las concretas actuaciones cumplidas por los mandatarios titular y

encargado, resultan indicativas de su conocimiento e intención de vulnerar
el ordenamiento penal con la celebración del negocio jurídico comentado.

Recuérdese que la iniciativa de adelantarlo surgió del gobernador titular,

doctor RS, quien sólo adelantó los acercamientos con el alcalde de (…)
para proponerle el convenio, sino que instruyo a su secretario de
infraestructura para que adelantara las gestiones necesarias para
concretarlo, demando la expedición de cinco certificados de disponibilidad
presupuestal relacionados con las obras inscritas en él y sugirió al mismo
alcalde requerir la adición del convenio, para las inexistentes obras
adicionales aducidas como sustento.

Por su parte, el mandatario encargado AIA, requirió cuatro certificados de

disponibilidad presupuestal, uno de ellas, el relacionado con el acueducto
El Siglo el mismo día en que celebro el negocio jurídico, situaciones que
acreditan el efectivo conocimiento del trámite por parte de los dos
procesados, la actuación conjunta desplegada y su interés en sacarlo
adelante».

RESERVA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
NÚMERO DE PROCESO : 33713
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 26/10/2011
DELITOS : Concierto para delinquir
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«Se equivoca la defensa cuando aduce que el dolo, como elemento subjetivo
del tipo penal, no puede ser “inferido” de la “actividad externa de la acción
o del resultado”, y que en este caso es “difícil” desentrañar cuál era el
propósito de los concertados, porque muy por el contrario, es la dinámica
del hecho o el curso causal entre la acción, y si es el del caso su resultado,
la que sometida al juicio de la razón, al baremo del sentido común, indica
su teleología, y en el presente evento, en las circunstancias que puso en
evidencia el (...), aparece indudable que el procesado sabía en qué estaba y
procedió de conformidad con ese conocimiento; contrarió la ley contra su
propia advertencia. »

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
NÚMERO DE PROCESO : 32669
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 26/10/2011

DOLO-Noción/ DOLO-Demostración/ DOLO-Demostración: En la

sentencia/ DOLO-Clases/ DOLO-Directo/ DOLO-Elementos

« La categoría dogmática que refiere, tiene dicho la Corte, se define como la

simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna
del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa
dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su
realización.
El dolo lo integran entonces dos elementos: el intelectual o cognitivo, que
exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo
penal respectivo, y el volitivo, que implica querer realizarlos. (7) "Auque
este aspecto subjetivo corresponde a la esfera interna y, por tanto
inescrutable del ser humano, ello no significa que no se manifieste a través
de actos materiales de actuación, que impidan establecerlos" (8) .
Sobre este particular la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que
para la determinación procesal del dolo, ha de partirse del examen de las
circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la
intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un
resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada
para evitarlo, en cuanto obedece a aspectos del fuero interno de la
persona, se deben deducir de los elementos objetivos que arrojan las
prueba aportadas al proceso.
Sin embargo, también ha dicho que no se requiere la definición o concepto
del dolo en la sentencia como categoría dogmática, pues lo fundamental es
que en las consideraciones judiciales se analice si los elementos de
convicción permiten establecer que el procesado conocía los hechos
constitutivos de la infracción penal y quería su realización, cuando se trata
de dolo directo, o también si previó como probable la realización de la
infracción penal y su no producción la dejó librada al azar, en el caso del
dolo eventual.»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA
PÉREZ
NÚMERO DE PROCESO : 36844
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
FECHA : 19/10/2011

DOLO

«En la sentencia impugnada se explicó que la función de certificar le

correspondía al titular del despacho, porque el artículo 116 del Código de
Procedimiento Civil, para entonces aplicable por remisión expresa del
Código Contencioso Administrativo , radica la función de extender ese tipo
de documentos en cabeza de los jueces:

"ARTÍCULO 116. CERTIFICACIONES. Los jueces pueden expedir

certificaciones sobre la existencia de procesos, la ejecutoria de
resoluciones judiciales, y sobre hechos ocurridos en su presencia y en
ejercicio de sus funciones de que no haya constancia escrita; también en
los demás casos autorizados por la ley." »

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ
NÚMERO DE PROCESO : 35848
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/10/2011
DECISIÓN : NO CASA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración / DOLO - Se conoce a través de

manifestaciones externas
Tesis:
«Según jurisprudencia reiterada de la Sala, el elemento volitivo-
cognoscitivo de la conducta punible se revela a través de "factores
demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo",
como así se recordó en reciente decisión, al señalar:

"La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se

ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la
representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su
asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno
de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las
demás probanzas.

(...)

Precisamente por la dificultad que entraña desde el punto de vista

ontológico demostrar un aspecto que pertenece al fuero interno y al tipo
subjetivo, necesariamente se acude, la mayor de las veces, a factores
objetivos que permitan su deducción, tales como "la manera minuciosa y
disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley
penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente
tergiversados"

Entonces, no es que aquí, como lo indica erradamente el casacionista, se

haya supuesto la prueba del dolo, sino que los juzgadores se valieron de
hechos objetivos corroborados en la actuación para inferir que la
procesada al presentar las reclamaciones laborales tenía conocimiento de
que no eran legales y, en algunos casos, inexistentes o ayunas de respaldo
probatorio, a pesar de lo cual determinó de forma libre a los jueces
laborales de la ciudad de Barranquilla para obtener su reconocimiento
espurio».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN
NÚMERO DE PROCESO : 35062
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 21/09/2011

DOLO-Noción

«La tipicidad integrada en sus fases objetiva y subjetiva, siendo de las

segundas, el dolo en su doble condición de conocimiento y voluntad, de
donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo
(conocimiento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí
quiere y conoce lo que hace, sin embargo, asume que su conducta no está
prohibida por la ley, por lo tanto, le está permitida.»
RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN
NÚMERO DE PROCESO : 34848
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
FECHA : 31/08/2011

DOLO-Noción/ DOLO-Tipicidad

« Dígase entonces, que la pretensión de interrumpir una parte

fundamental del juicio por vía de esta especial absolución, sólo resulta
posible cuando la atipicidad se predique sobre el aspecto objetivo del tipo,
que no requiere de la valoración que se impone finalizado el juicio oral con
el agotamiento de todas las fases que lo componen y con la participación
de los sujetos procesales e intervinientes.
Sin embargo, el juez sobrepasó el marco permitido al abordar en esa sede
el tipo subjetivo. La muestra es evidente:»

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE
LEMOS
NÚMERO DE PROCESO : 35879
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 01/06/2011

DOLO-Forma de conducta no de culpabilidad

« Con ocasión de la Ley 599 de 2000, el dolo, la culpa y la preterintención

ya no son formas de culpabilidad, sino de conducta. »

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NÚMERO DE PROCESO : 34112
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 31/05/2011
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Destrucción, supresión u ocultamiento
de documento público / Prevaricato por
acción
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: DOLO - Demostración
Tesis:
«La impugnante disiente de la estructuración del dolo, pero
sobredimensiona, para tal efecto, la afirmación del a quo acerca de que no
se demostró el móvil que llevó a la enjuiciada a guardar en su residencia
los escritos judiciales, confundiendo así dos categoría jurídicas
independientes; el dolo como forma conductual que hace parte del tipo
subjetivo, en tanto que el móvil se traduce en el motivo determinante de la
conducta. 

Ciertamente, una cosa es el propósito de realizar un comportamiento

contrario a derecho y lesivo de bienes jurídicos relevantes y otra el ánimo
que lleva a esa realización, ora un móvil económico, afectivo o de otra
índole, el cual en ciertos eventos, a criterio del legislador, puede tener
connotaciones punitivas al estar consagrado como circunstancia agravante
o atenuante. 

La descripción típica de mutar la verdad con alguno de los verbos rectores

alternativos de destrucción, ocultamiento o supresión de documentos, no
exige la concurrencia de un motivo determinante, ni su falta de
acreditación procesal puede traducirse en que el propósito de afectar el
bien jurídico de la fe pública quede desvirtuado ». 

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : ALVARO ORLANDO PERÉZ PINZÓN
NÚMERO DE PROCESO : 15676
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 21/07/2000
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Privación ilegal de la libertad
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980

TEMA: DOLO - Concepto

Tesis: 

«El delito que se imputa al doctor (...) sólo puede ser cometido a título de
dolo, es decir, se requiere que al obrar el autor tenga conciencia de que
actúa típica y antijurídicamente respecto de una definición específica, y
que de manera voluntaria desarrolle ese conocimiento y ofenda el interés
que protege el legislador. En palabras similares, con la jurisprudencia de
la Corte, el dolo es el aspecto subjetivo de la infracción; se califica como la
plena conciencia que tiene el sujeto activo de que con su acción viola la ley
penal (14 de marzo de 1961, G.J.T. XCV, No. 2238, p. 171); significa la
realización de un hecho penalmente antijurídico con conocimiento de su
típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de
ejecutarlo (9 de agosto de 1983, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía ), e
implica, como expresamente lo establece el artículo 36 del C.P., el
conocimiento de que se está cometiendo un hecho punible, y se quiere su
realización, independientemente de que el autor se proponga causar
perjuicio a otra persona con dicha conducta ilícita ( 7 de marzo de 1989,
M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel. G.J.T. CXCIX -primer semestre-, No. 2438,
ps. 151/2)».

PUBLICADA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EDGAR SAAVEDRA ROJAS
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/11/1986

TEMA: DOLO - Especifico - La dogmatica moderna ha demostrado que no

hay delitos con dolo especifico, sino algunas modalidades típicas que
incluyen en la finalidad o motivación que guía al agente a actuar
intencionalmente contra derecho ajeno

NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CLXXXV n.°

2424, pág. 567 - 578

PUBLICADA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : GUSTAVO RENDÓN GAVIRIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 11/02/1965

TEMA: INEXISTENCIA DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA POR

REVOCATORIA DEL ENCARGO CONFERIDO AL
MANDATARIO,CUANDO HAY DOLO - acusación al fallo recurrido por
errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas
fundamentales del proceso. Alcance del atr.2199 del CC. Contratos de
mandato y de comodato. Las situaciones de mandatario para enajenar lo
que después se recibe en comodato para restituir, son recíprocamente
excluyentes. Fundamentales elementos del cuerpo del delito tanto para la
falsedad como es la estafa. el dolo como parte del cuerpo del delito en los
hechos intencionales.causal1del art.520 del C.J. no procede en el negocio
penal involucrar un motivo civil de casación para efectos distintos a los
que trata el 559 del c de p.p. causales 12 y 4 de casación penal. Cargo de
doble nulidad: una de orden legal ´revista en el ord.1 del art.198 del C.P.P.
orbita jurisdiccional de la acción penal y de la acción civil en los juicios
penales. Acción de restitución de los bienes muebles e inmuebles como
consecuencia de investigación o de juicios de carácter penal.

NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CXI-CXII n.°

2276-2277, pág. 191 - 231

PARTE II

Número de radicado : 33694

Fecha : 02/12/2010
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Elementos

« Observadas así las cosas, se tiene que el aspecto objetivo reúne las
exigencias necesarias para determinar la correspondencia de la conducta
con la descripción legal de prevaricato por omisión; sin embargo en cuanto
se refiere al tipo subjetivo advierte la Sala que por tratarse de un delito de
carácter doloso es preciso, en los términos establecidos en el artículo 22 de
la Ley 599 de 2000, acreditar la voluntad dirigida a la realización de tal
conducta, es decir, los elementos intelectuales o cognoscitivos y los
volitivos.

El primer momento comprende el conocimiento del hecho punible -el tipo

en su aspecto objetivo-. En el segundo es necesario que el agente quiera la
realización del tipo, esto es, tenga la voluntad de concurrir a la conducta
omisiva.
Para la Sala es claro que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de
un acto propio de las funciones constituye conducta prevaricadora, pues
siendo el delito doloso, requiere esencialmente estar precedido del
conocimiento y la voluntad, lo cual lleva en cada caso a demostrar si
medió en el servidor público ese querer para omitir, rehusar, retardar o
denegar el acto propio de esa función.

Al respecto la Corporación (1) ha señalado:

"Omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados

deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de
ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente
del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la
ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad" (Subrayas fuera de
texto).

Así las cosas, el actuar intencional debe traducir y demostrar con el

comportamiento voluntario del sujeto agente, esto es, una manifestación
material externa, con pleno conocimiento de lo que hace y quiere las
consecuencias.»
-------------------------------------------------------------------------------------------
1. Providencia del 27 de mayo de 2003. Radicado 18850

Número de radicado : 31580

Fecha : 24/11/2010
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción/ DOLO-Tipicidad objetiva/ DOLO-Tipicidad o

antijuridicidad material/ DOLO-Clases/ DOLO-Directo de primer grado/
DOLO-Directo de segundo grado

« Y ello es así, porque el caso ofrece la oportunidad de reiterar la

jurisprudencia de la Sala en relación con la atribución al tipo subjetivo,
frente una concreta situación fáctica que se reputa como adecuada o
conforme con una descripción hipotética y abstracta contenida en el
denominado injusto penal, esto es, en el precepto que alude al ámbito
situacional sancionado con una determinada pena por el legislador.

Tal y como ya lo ha puntualizado la Corte (1), la Ley 599 de 2000, en el

Título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12, prevé como
característica del hecho punible el "principio de culpabilidad", en el sentido
de que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o preterintención, y que
en el ordenamiento jurídico penal colombiano queda erradicada toda forma
de responsabilidad objetiva; a su vez, el artículo 9 ídem, señala que para
que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado.
Desde esa perspectiva es claro que la responsabilidad penal es una
consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una categoría
político-jurídica de raigambre constitucional, dado que constituye el
contrario de la presunción de inocencia, según la cual, conforme al
artículo 29 de la Carta, "Toda persona se presume inocente mientras no se
la haya declarado judicialmente culpable". El concepto, implica, entonces,
también una garantía ciudadana y un límite inequívoco al ius puniendi, ya
que sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de condiciones
de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta
u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta, esto es, del
papel que el Estado o la sociedad le asigne o que él mismo, personalmente
asume, y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese
comportamiento trasciende. Es así como se ha desarrollado el principio de
culpabilidad por el hecho (2).
Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000,
artículo 21), en el sistema colombiano se es responsable por conductas
punibles dolosas, culposas o preterintencionales, pero en los dos últimos
eventos sólo en los casos taxativamente señalados por el legislador.

La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los

hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo,
como manifestación o forma de culpabilidad (según el artículo 35 del
Decreto Ley 100 de 1980) o como modalidad de ejecución de la conducta
punible (Ley 599 de 2000, artículo 21), significa, en términos elementales,
disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la
ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de puesta en
peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material).
Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un conocer
y un querer, materializado en la conciencia o psique del individuo. En
consecuencia, el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o
cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo
penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Por lo
tanto, en materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su
acción es objetivamente típica y quiere su realización.

Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como de lo

volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe,
cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y
voluntariamente se hace.

En reciente decisión la Sala puntualizó que de acuerdo con la dogmática,

los aludidos componentes del dolo no siempre presentan los mismos
grados de intensidad, ni de determinación, lo cual ha dado lugar a que la
doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos
aspectos, tres clases de dolo: el directo de primer grado, el directo de
segundo grado y el eventual.
(...)
De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el resultado
dañoso, no sólo cuando obra con dolo directo de primero o segundo grado,
sino igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo de
causarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de
obtener el propósito inicial, es decir, cuando actúa con "dolo eventual",
modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo (Ley 599
de 2000, artículo 22) al señalar que la conducta punible también será
dolosa "cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como
probable y su no producción se deja librada al azar".

En razón de la complejidad que en la práctica judicial entraña atribuir una

determinada conducta punible a titulo de dolo eventual, por su cercanía o
similitud con otra modalidad en la que es probable la realización del tipo
objetivo, es decir, con la culpa, y específicamente con la culpa con
representación.
(...)
La modalidad culposa de la conducta punible se concreta en aquellos
eventos en que "el resultado típico es producto de la infracción al deber
objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto confió en poder evitarlo" (Ley 599 de 2000, artículo
23); esa definición de la responsabilidad penal por culpa conduce a
predicar que es parte estructural del tipo penal respectivo y como tal debe
examinarse en cada caso concreto, sin desatender los elementos objetivos
y subjetivos que la integran. Los componentes objetivos o normativos son:
sujeto activo -que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo,
en el peculado culposo-; acción extratípica, constituida por la infracción al
deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante
-descrito en la norma penal imputada-, y la relación de causalidad o nexo
de determinación -la transgresión al deber objetivo de cuidado y el
resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación,
es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado-.

Por lo tanto, como en el delito imprudente la reprochabilidad penal por

culpa se ubica en la tipicidad, más concretamente en la acción, el
operador jurídico debe interactuar con el concepto de riesgo permitido, con
la invariable constatación de los elementos subjetivos que lo acompañan,
como son los de conocer el riesgo y cuidado debido, adicionando el
desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado.

Según la evolución doctrinaria y jurisprudencial del injusto imprudente, lo

esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente,
superando así aquellas tendencias ontológicas que enlazaban acción y
resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad
-teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada,
relevancia típica-, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado
por la contrariedad o desconocimiento del deber de cuidado, siempre y
cuando en aquélla, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o
determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que
estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo (3).
A diferencia de lo que ocurre en la modalidad dolosa de la conducta
punible, en la que existe una relación entre intención o voluntad dirigida a
un fin y un resultado típico, en la modalidad culposa no hay una relación
intencional, es decir, la conducta no está orientada o dirigida a un
predeterminado fin o resultado típico, lo que se presenta es un acto
voluntario con desconocimiento del deber de cuidado, que ocasiona con
base en un nexo de causalidad un resultado dañoso que el sujeto agente
pudo conocer y prever.

La modalidad preterintencional de la conducta punible consiste en que el

"…resultado siendo previsible, excede la intención del agente" (artículo 24
de la Ley 599 de 2000). En esta forma de culpabilidad, habiendo dirigido el
sujeto su voluntad conscientemente a la concreción de un resultado típico
y antijurídico, produce a la postre otro de la misma naturaleza pero
diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería.
De acuerdo con un sector de la doctrina nacional (4), el fenómeno de la
preterintención se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por la
verificación de dos resultados típicos: el primero, hacia el cual se orientó
voluntaria y concientemente la conducta del actor, y el segundo, más grave
pero colocado en la misma dirección de aquél, que no fue querido y
finalmente se produjo por falta del deber de cuidado que le era exigible al
agente en el desarrollo de la conducta antijurídica.
Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la
preterintencional no hay coincidencia entre el propósito inicial del agente y
el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso superior o más
grave, esto es, excesivo en relación con la intención del agente, un
resultado ultra intencional.
Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la conducta es
preterintencional si su resultado, siendo previsible, rebasa la intención o
referente psíquico del agente, está descartando toda forma de resultado
típico que pueda atribuirse al caso fortuito, pues éste siempre es
imprevisible o inevitable, e igualmente aquél que pueda ser atribuido a
dolo eventual, ya que en esa especie de dolo el resultado no excede el
propósito del agente, por cuanto éste lo acepta o lo deja librado al azar,
una vez que, al advertir la probabilidad de su acaecimiento, de todas
maneras actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia un resultado lesivo
que él ya sabe cuál puede ser -para efectos de la atribución de
responsabilidad penal a título de dolo, tanto da querer directamente el
evento, como saber que se puede producir si no se hace nada para
evitarlo-.

Para la configuración de la conducta punible preterintencional, es preciso

que se reúnan los siguientes requisitos: a) una acción dolosamente
orientada a la producción de un resultado típico; b) verificación de un
resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención del agente,
pero que era previsible por él; c) nexo de causalidad entre el uno y otro
evento, y d) homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es igual,
identidad del bien jurídico tutelado.»
____________________________
(1) Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación Nº 29000.
(2) "Teoría político-criminal del sujeto responsable" en LECCIONES DE
DERECHO PENAL. Vol. I. P. 153 y ss. y Vol. II, p. 311 y ss. JUAN J.
BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 197.
(3) Cfr. Sentencia de casación de 22 de mayo de 2008, radicación Nº
27357.
(4) CULPABILIDAD, REYES ECHANDÍA, Alfonso. Editorial TEMIS, segunda
reimpresión de la tercera edición, 1997, páginas 115 a 134.

Número de radicado : 33022

Fecha : 20/10/2010
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Evolución del concepto/ DOLO-Elemento cognitivo/ DOLO-

Demostración

« Es cierto que en las últimas décadas del siglo pasado, la tradición jurídica
colombiana definía al dolo como una rebelión consciente, por parte del sujeto
activo de la conducta, en contra de la norma que contenía la prohibición
(“entendemos por dolo la reprochable actitud de la voluntad dirigida
conscientemente a la realización de conducta típica y antijurídica”(1)). Por lo
tanto, saber que la acción desplegada estaba conminada con pena por el
ordenamiento tenía que ser parte del elemento cognitivo doloso (“conocimiento
del hecho significa: que el agente conozca la naturaleza de su comportamiento
de acuerdo con la descripción que de él hace el legislador en el respectivo tipo
penal, y que tenga consciencia de su antijuridicidad”).(2)

Hoy en día, esta opinión ya no puede sostenerse, no sólo porque el artículo 22

de la Ley 599 de 2000 consagra al dolo directo únicamente como querer y saber
la realización de todas las circunstancias que integran el tipo objetivo(3), sino
porque además el fundamento de la punición del delito doloso no puede radicar
en la desobediencia consciente de la norma, sino en la lesión o puesta en peligro
de los bienes jurídicos más caros a la comunidad (como también ocurre en la
imprudencia). De lo contrario, bastaría con que el agente mostrase indiferencia
absoluta hacia el precepto punitivo para quedar exonerado de responsabilidad.
Pero lo peor sería que la vigencia de la norma dejaría de depender de factores
objetivos (esto es, de su promulgación, derogación y otros efectos) para pasar a
ser un problema de índole subjetiva, atado a lo que cada uno considerara
contrario a derecho.

Adicionalmente, ubicar la consciencia de la antijuridicidad en el dolo, y excluirlo

de la categoría de la tipicidad, obedece a una concepción clásica de la teoría del
delito, en la cual los elementos objetivos de la conducta constituían el injusto,
mientras que los subjetivos serían parte de la culpabilidad. Esto, a su vez, era
consecuencia del pensamiento naturalista, propio del siglo XIX, en el cual todos
los datos relevantes en la persona (como voluntad, libertad, decisión,
negligencia, etc.) eran de índole psicológica y podían ser explicados por medios
empíricos o, lo que es lo mismo, por las ciencias naturales.

De ahí que el conocimiento de la ilicitud no puede estar sujeto a un hecho

psíquico del autor, de difícil o imposible verificación (según sea el caso), sino
debe partir de una posibilidad, basada en aserciones normativas derivadas de la
axiología del Estado Social de Derecho, y en particular, del reconocimiento de la
persona como capaz de ejercer derechos y de responder frente a sus infracciones.

Para mayor precisión, la Sala deslinda las siguientes diferencias entre la

posibilidad de acceder cognitivamente al sentido prohibitivo de la norma y el
ingrediente del conocimiento en el tipo doloso:

La parte intelectual del dolo abarca la percepción sensorial o la comprensión

de todas las circunstancias objetivas (tanto descriptivas como valorativas)
contenidas en el precepto legal(5), incluida la vulneración del bien jurídico.

Por ejemplo, si una persona apunta con un arma de fuego a otra y dispara, no
sólo debía saber que empleaba un medio idóneo para quitarle la vida a otro
(verbigracia, un revólver cargado), sino que, al actuar de esa manera, era
probable que la matara. En otras palabras, para serle imputado dolo en su
aspecto cognitivo, tanto la acción constitutiva del resultado como el riesgo de
producción del mismo tuvieron que ser percibidos y entendidos por el agente.

La consciencia de la ilicitud, en cambio, apunta a valorar la acción típica y

antijurídica desde la perspectiva del sujeto activo, en cuanto a la posibilidad
que tiene de conocer si su comportamiento estaba permitido o prohibido por el
derecho. Se trata de un planteamiento que por regla general no figura en los
fallos de instancia, a menos que sea propuesto por los sujetos procesales, o
sea apreciado de bulto por el juez, debido a que la solución en la mayoría de
los casos remite a obvias aserciones normativas.

En el caso citado, por ejemplo, el ‘problema’ de acceder al sentido de la norma

penal podría reducirse a determinar si el autor sabía que quitarle la vida a un
ser humano, con conocimiento de lo actuado y voluntad de realización, estaba
proscrito por el ordenamiento.

En síntesis, el dolo es tan sólo uno de los elementos de la conducta que es

objeto de reproche en sede de culpabilidad, y el conocimiento del injusto es uno
de los motivos por los cuales el juez está facultado para adelantar tal juicio
normativo.

El elemento cognitivo del dolo tiene que ser efectivo o concreto, predicable a
una persona en particular.

Así lo ha reconocido la doctrina de tiempo atrás y lo ha admitido la Sala en

reciente providencia(6).

La consciencia de la ilicitud, por el contrario, es potencial o, como se dijo,

fundada en una posibilidad (la de acceder al sentido prohibitivo de la norma)
común a la mayoría de los asociados, sobre todo cuando concierne a delitos
tradicionalmente considerados como tales o de marcada trascendencia social
(como los que afectan la vida, la libertad sexual, el patrimonio económico, la
salud pública, etc.).

De esta manera, si la imputación del conocimiento en el dolo está circunscrita

a un hecho concreto del sujeto activo (“usted sabía que tenía un arma de fuego
y disparó”), el reproche de la capacidad cognoscitiva del acto se refiere a una
ficción jurídica o regla social del juego (“usted debía saber, en tanto persona
responsable, que matar a otro estaba prohibido por la ley y, sin embargo, lo
hizo”).

3.1.3. La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de

los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de
estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en
todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a
descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa
relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de
autor. Así lo ha señalado la Sala, en relación con la demostración del dolo.»
___________________________________
(1) Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Temis,
1987, p. 208
(2) Ibídem, p. 209.
(3) Artículo 22 [Código Penal]-. Dolo. La conducta es dolosa cuando el
agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere
su realización
(4) Cf. Roxin, Op. cit., § 21, 6-10.

(5) Cf. Roxin, Op. cit., § 12, 84.

(6) Cf. sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación 32964.
Número de radicado : 32964
Fecha : 25/08/2010
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción/ DOLO-Clases/ DOLO-Directo de primer grado/ DOLO-

Directo de segundo grado/ DOLO-Eventual/ DOLO EVENTUAL-
Configuración

«El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer

y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo
mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que
su acción es objetivamente típica y quiere su realización.
De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante
consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo,
que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del
tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.

Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de

intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina
dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres
clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y el
eventual.

El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto

quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado
también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y
el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo
acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado
como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del
dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad
se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la
culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto
ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto
cognitivo), pero confía en poder evitarlo.

[…]

En los estudios precedentes se hizo claridad en el sentido de que

representación (aspecto cognitivo) en el dolo eventual, debía entenderse
referida a la probabilidad del resultado antijurídico, y no al resultado
propiamente dicho, y por tanto, que bastaba la representación de esa
probabilidad en concreto y la voluntad del sujeto de continuar adelante su
accionar, no obstante ese conocimiento, para que concurrieran los
presupuestos de esta forma de imputación subjetiva.

[…]

Obviamente la representación de la probabilidad del resultado antijurídico

(aspecto cognitivo) lleva normalmente implícita la representación de
peligro para quien la origina, pero para la imputación del dolo eventual
como modalidad sujetiva, no interesa la demostración específica de este
segundo aspecto, siendo suficiente, para deducirlo, que el sujeto se
represente el peligro para los bienes jurídicos de terceros, de donde la
discusión en torno a si el sujeto actuó o no con espíritu suicida, que el
demandante con motivación académica plantea, no deja de resultar
superflua.

[…]

En las páginas precedentes se dijo que el dolo eventual como modalidad de

imputación subjetiva exigía para su configuración dos condiciones, (i) que
el sujeto se represente como probable la producción del resultado típico
objetivo (aspecto cognitivo), y (ii) que deje su no producción librada al azar
(aspecto volitivo).
También se dijo que la representación de la probabilidad de producción del
resultado lesivo (aspecto cognitivo) debe darse en el plano de lo concreto
para que la conducta pueda imputarse a título de dolo eventual. En caso
contrario, es decir, si el conocimiento de la probabilidad de producción se
queda en el ámbito de lo puramente abstracto, la imputación subjetiva
sólo podrá hacerse a título de culpa.

La comprobación de estos aspectos, como ya también se indicó, se lleva

normalmente a cabo con fundamento en datos externos debidamente
demostrados, y de constantes derivadas de la aplicación de reglas de
experiencia, como la calidad objetiva del riesgo creado o el mayor o menor
grado de contenido de la situación de peligro generada, que permitan
concluir que el sujeto se representó la probabilidad de producción del
peligro en concreto, y que no obstante ello, continuó su accionar, sin
tomar ninguna precaución para evitarlo.»

Número de radicado : 31946

Fecha : 24/02/2010
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción

«Es dolosa una conducta, acorde con esa disposición, cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización. Aquí los procesados, eso es manifiesto, sabían acerca de la
prohibición legal de retener a una persona, contaban con la posibilidad de
actuar de otra manera, como reclamar ante las autoridades por el
presunto hurto de las cámaras y, no obstante, decidieron en lugar de ello
atentar contra la libertad de la víctima. Actuaron con dolo, en
consecuencia, sin importar en esa conclusión la finalidad perseguida con
el delito -decisiva en la tipificación como simple o extorsivo del
comportamiento-, que en este caso era conseguir que la víctima aceptara
la realización del atentado patrimonial del cual era sospechoso y revelara
el lugar donde se encontraban los bienes a cambio de su libertad.

En la asimilación del dolo al propósito del secuestro, entonces, radicó el

desacierto jurídico del Tribunal, al cual siguió un argumento absurdo,
como sólo podía ser aquel dirigido a sostener un desatino. Consistió en
expresar que los autores no pretendían privar de la libertad a ME y si bien
lo mantuvieron bajo presión -y objetivamente cautivo- fue sólo para saber
el paradero de las cámaras. Materialmente, es indudable, atraparon a la
víctima y esa realidad no desaparece por el hecho de no "pensar" que
estaban secuestrando sino buscando una información. Adicionalmente, no
obstante comprender que la conducta era contraria a la ley,
voluntariamente la realizaron. No sin advertir que con la lógica de la
segunda instancia no cometería secuestro quien retiene a la víctima y a
cambio de su libertad exige una suma de dinero porque en tal caso el
propósito no sería privar de la libertad sino obtener una ganancia
patrimonial, resulta evidente la vulneración directa de la ley sustancial en
la cual incurrió en la sentencia al interpretar erróneamente la noción de
dolo, el cual se configura en el presente caso.»

Número de radicado : 31522

Fecha : 18/11/2009
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas

«Como puede verse, el tribunal no razona a partir del silogismo que el

demandante construye para sustentar el ataque, ni le otorga al enunciado
que utiliza como premisa mayor el carácter de máxima de experiencia, ni
realiza procesos inferenciales de naturaleza similar. Sus conclusiones
sobre la existencia del dolo se fundan en el análisis de las particularidades
y especificidades de los hechos investigados, es decir, en juicios fácticos de
naturaleza inductiva, realizados a partir de los hechos del caso, para el
caso, sin pretensiones de universalidad.

Se trata de un procedimiento inferencial sencillo, donde a partir de unos

hechos concretos que se declaran probados, relacionados con el
conocimiento que la acusada tenía de las condiciones irregulares en que se
estaban otorgando los distintos créditos, el juzgador concluye que al
autorizar los desembolsos lo hizo con conciencia de las consecuencias que
se derivarían de su conducta laxa e irresponsable, o cuando menos, con
conciencia de la alta probabilidad de producción del resultado lesivo, y que
su accionar, en las referidas condiciones, no podía ser culposo sino
doloso.

Siendo estos los fundamentos de la decisión, un ataque orientado a

derruirlo imponía demostrar, o que los hechos que servían de sustrato a la
conclusión no se hallaban probados, o que la inferencia obtenida era
absurda o irracional, o que la conclusión obtenida carecía de la suficiente
solidez probatoria, acreditaciones de las cuales el demandante no se
ocupa, pues sus argumentaciones en este punto giran alrededor de la
afirmación de que el tribunal efectuó una operación lógico inferencial de
índole deductiva (silogismo), con utilización de la referida máxima de
experiencia como premisa mayor, la cual, como viene de ser visto, nunca
realizó.

Adicionalmente el actor cuestiona el argumento complementario que el

tribunal adujo para reafirmar la existencia del dolo, donde sostiene que la
acusada con su proceder aumentó los niveles de riesgo, propiciando el
resultado imputado, pues asegura que refunde el elemento cognoscitivo del
dolo con los factores de imputación objetiva, y que este razonamiento
resulta impertinente porque el incremento del riesgo no excluye la
conducta culposa ni prueba la conducta dolosa.

Esta glosa, aunque puede tener sustento teórico, carece de trascendencia,

porque la invocación del argumento censurado se hizo en el carácter de
simple plus argumental, con el fin de reafirmar las conclusiones sobre la
existencia del dolo, de suerte que, si es retirado del cuerpo de las
consideraciones plasmadas en el fallo, las conclusiones del tribunal sobre
el actuar consciente de la acusada continuarían siendo materialmente las
mismas.

Con todo, no puede dejar de precisarse que si lo pretendido por el tribunal

fue significar simplemente que a mayor elevación del riesgo asumido
mayor probabilidad del resultado, y que la acusada era consciente de esta
situación, como pareciera desprenderse del contexto del razonamiento, sus
argumentaciones serían perfectamente válidas, porque si el sujeto actúa
con conciencia de la alta probabilidad del resultado, y lo asume, su
conducta es dolosa, no culposa.

Situación similar se presenta en relación con el cargo planteado en el

carácter de subsidiario, por errores de hecho por falsos juicios de
identidad, pues las imprecisiones que el casacionista le atribuye al
tribunal en la determinación de número de créditos que le fueron
realmente otorgados a los terceros favorecidos y su valor, nada tuvieron
que ver con las conclusiones sobre la existencia del dolo, como claramente
lo muestran las transcripciones que atrás se hicieron de los apartados de
la sentencia donde se analizó este aspecto.

Los únicos valores que el tribunal citó en este estudio fueron los
correspondientes a los créditos otorgados a INGELECTRIC DE LA COSTA,
para indicar que a su representante legal, además del sobregiro, le
autorizó dos créditos. Pero independientemente de si las operaciones
realizadas adicionalmente fueron dos o una, lo cierto es que la afirmación
que allí se hace en el sentido de que uno de sus socios de la referida firma
tenía reportes por morosidad e incumplimientos, que la procesada conocía,
no cambia ni se desvirtúa por el hecho de que los desembolsos
irregularmente autorizados no hubiesen sido tres sino dos.

El otro error de identidad que el casacionista denuncia, consistente en que

el tribunal puso en boca de la acusada afirmaciones que no hizo en su
indagatoria, realmente no existió, pues aunque la forma como quedó
redactado el párrafo permite ambigüedades en su lectura, del contexto de
la argumentación se establece que los reproches que allí se le hacen a la
acusada de haber defraudado la confianza depositada en ella por el banco,
corresponden a conclusiones del tribunal, que deriva del análisis conjunto
que hace de la prueba.

El argumento postrero que el casacionista expone, donde sostiene que los

pagos parciales realizados por los beneficiarios de los créditos permiten
inferir que fueron otorgados con la convicción de que serían cubiertos, y
que esto elimina el dolo en la conducta, resulta deleznable, porque los
abonos efectuados fueron realmente mínimos, y porque lo que se le
censura a la acusada es haber propiciado la apropiación de estos dineros
en forma consciente, lo cual no se descarta porque los beneficiarios
hubiesen decidido no apropiarse de la totalidad de los créditos.

Adicionalmente a lo que se deja dicho, la Corte no advierte que las

argumentaciones plasmadas por el tribunal para afirmar la existencia del
dolo contraríen las reglas de la sana crítica, pues si la acusada, como lo
declararon los fallos, incluido el de primer grado, tenía conocimiento de las
inconsistencias de los soportes documentales que sustentaban las
operaciones cuestionadas, de los conceptos desfavorables emitidos en el
estudio de algunos de los créditos otorgados y de los reportes por deudas
e incumplimientos de los beneficiarios, era obvio prever que estos dineros
no regresarían a las arcas del banco, como en efecto ocurrió, y que esta
situación era también conocida por la procesada.

Dicientes son, paradójicamente, los argumentos que le sirven al juez de

primera instancia para fundamentar sus conclusiones sobre la existencia
de un proceder culposo, de cuyo contenido, como pasa a verse, lejos de
evidenciarse una accionar meramente negligente, lo que se revela es un
comportamiento abiertamente doloso, si no directo, cuando menos de
carácter eventual,

"Es indudable que la imputada tenía conocimiento de las inconsistencias

documentales para conceder sobregiros y de los conceptos desfavorables
emitidos en el estudio de algunos créditos por el abogado externo de la
entidad bancaria, aspecto que superaba el margen de probabilidades o de
riesgo normal de la actividad crediticia; como también la posibilidad real
de recuperar los dineros entregados". »

Número de radicado : 30877

Fecha : 23/09/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Fin que no se persigue desde un principio, momento volitivo menos

intenso respecto del dolo directo

Al respecto, téngase en cuenta que el señor (...) narró ante el acusado que
varios individuos que iban en un vehículo marca Willis de color amarillo,
adelantaron el camión que él conducía atravesándosele en la vía, pero
como el continuó la marcha acelerando el camión, cuando los alcanzaba
desenfundaron sendas armas de fuego haciéndole uno de ellos "un
disparo" que lo hirió y lo obligó a parar.

Igualmente refiere que cuando los sujetos subieron al camión le

expresaron "hágale, hágale que esto es un atraco y si no lo matamos", y el
ayudante les dijo que cómo iban a hacer si él estaba herido, sucesos que
ocurrieron de manera rápida(3).

Esa actuación de los salteadores lleva al entendimiento que previamente

acordaron la realización tanto del hurto como de las conductas necesarias
para lograr el plan criminal. Aspecto que encuentra comprobación en la
forma en que el conductor y el ayudante del camión relatan lo sucedido,
versiones de las cuales se extracta que la agresión contra la vida del
conductor del camión fue prevista por ellos, por eso cuando aquél se negó
a parar y continúo la marcha acosándolos para abrirse paso, sin dudarlo
desenfundaron las armas que portaban y uno de ellos le efectuó el disparo
que le impacto en el ojo derecho [en la denuncia, el señor (...) dijo que
fueron varios los disparos], asumiendo cada uno las consecuencias
jurídicas de esa actuación(4,5,6).
__________________________________________
(3) Folio 100 del cuaderno anexo
(4) Sentencia del 7 de marzo de 2007. radicación 23815, reiterada en
sentencia de 8 de agosto de 2007, radicación 25974
(5) Sentencia de casación de 17 de julio de 2003, radicación 18768
(6) Se refiere a los delitos de "fabricación, tráfico y porte de armas de fuego
o municiones, tentativa de hurto calificado y tentativa homicidio" Folio 60
del cuaderno anexo.

Número de radicado : 31763

Fecha : 01/07/2009
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Noción

«Parte central del debate ha sido el tema relacionado con el dolo. Debe
precisarse que, al respecto, se ha superado el esquema clásico del
causalismo (propio de los estatutos penales de 1980 y anteriores),
conforme con el cual el dolo, la culpa y la preterintención estructuraban
las formas de culpabilidad. En otras palabras, la culpabilidad era y se
agotaba en el dolo, la culpa y la preterintención. El dolo era entendido
como conocimiento (de los elementos de la conducta punible), voluntad de
su realización y conciencia de la antijuridicidad del comportamiento.

El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista
de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a
formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que,
se dice, el finalismo "trasladó" desde la culpabilidad hasta la tipicidad,
comporta un dolo natural, "avalorado", en cuanto se estructura solamente
con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la
antijuridicidad "se quedó" en sede de culpabilidad como parte del juicio de
reproche en que consiste ésta.

En la legislación vigente el dolo no es forma de culpabilidad, sino una

modalidad de la conducta punible, según se lee con precisión en el artículo
21 del Código Penal. Pero, en contra de lo planteado dentro de las
diligencias estudiadas, la conducta dolosa no implica el conocimiento de
un simple hecho, sino que, según enseña el artículo 22, "la conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización". Por tanto, el conocimiento que se exige para
la estructuración del dolo, como tipo subjetivo, es el relativo a hechos que
tengan relevancia típica.

Sobre el dolo (conducta dolosa, no culpabilidad dolosa), la jurisprudencia

de la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos ( Auto de segunda
instancia del 19 de mayo de 2008, radicado 28.984.) »
Número de radicado : 27339
Fecha : 17/06/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO-Noción

«El punible de Falsedad ideológica en documento público demanda para

su estructuración el dolo, entendido como el conocimiento del agente sobre
los hechos constitutivos de la conducta delictiva y su voluntad de
realizarla.»

Número de radicado : 29089

Fecha : 16/03/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO-Noción

« El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales es

netamente doloso, dado que el legislador no tipificó su modalidad culposa.

Según el artículo 22 de la ley 599 de 2000, el dolo se configura cuando el

agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización (dolo directo). También la conducta es dolosa cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar (dolo eventual).

Así entonces, el dolo en su parte intelectiva o cognoscitiva exige entender,

comprender, tener idea clara de la conducta típica, del significado de los
elementos que la componen y de sus circunstancias de ejecución, del
resultado de la conducta y de la cadena causal, y en su aspecto volitivo, de
la demostración del querer libre de realización, expresado por el sujeto
agente.

En tratándose de una expresión del fuero interno, el dolo es transmitido al

funcionario judicial por medio de la confesión hecha por su autor y
avalada por las demás pruebas, o por las manifestaciones reflejadas en el
recorrido criminal o después de su ejecución, evidenciadas por los medios
de convicción que integran el expediente.»

Número de radicado : 25355

Fecha : 11/03/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Elementos

«Como lo tiene dicho la Corte y lo destacó la Delegada en el respectivo

concepto, ubíquese el dolo donde se quiera ya sea en la tipicidad ora en la
culpabilidad, constituye factor imprescindible en cualquiera de los
estadios: el conocimiento y la voluntad de su realización.»

Número de radicado : 30911

Fecha : 04/03/2009
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-La intención se debe deducir de los factores objetivos

«La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se

ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los
hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la
representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su
asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno
de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las
demás probanzas.

Además, es claro que no se requiere la definición o concepto del dolo en la

sentencia como categoría dogmática, pues lo fundamental es que en las
consideraciones judiciales se analice si los elementos de convicción
permiten establecer que el procesado conocía los hechos constitutivos de
la infracción penal y quería su realización, cuando se trata de (dolo
directo), o también si previó como probable la realización de la infracción
penal y su no producción la dejó librada al azar, en el caso del dolo
eventual.»

Número de radicado : 28950

Fecha : 19/02/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO-Noción

«Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación
voluntaria previo conocimiento de la definición típica y de la
antijuridicidad. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que
aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera
un daño o un riesgo a un bien jurídico. Su momento intelectivo
-conocimiento de tipicidad y antijuridicidad-, implica realizar el
comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus
elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y
del daño o puesta en peligro que se puede causar.

Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en

auto del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera:

"Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su

objetividad. Se requiere además, como categóricamente lo exige el
artículo 5º del Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el
artículo 9° de la Ley 599 de 2.000), que se obre con culpabilidad. Y de las
tres formas de culpabilidad reconocidas por el legislador, este ilícito exige
el dolo, sin que pueda tenerse como punible a ningún otro título. Y para
que pueda afirmarse el dolo en un determinado comportamiento humano,
típico, es menester que su autor haya conocido que esa conducta suya era
ilícita, y a pesar de ello voluntariamente ejecutarla.

"Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este

delito se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es
decir, saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto
por la ley y no obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún
error el empleado oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que
ello resultara cierto, su conducta aunque típica, no sería culpable y por
ende no existiría el delito de prevaricato (…)"»

Número de radicado : 27845

Fecha : 04/02/2009
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-No se puede confundir con la culpabilidad/ DOLO-Noción

«Como lo destacaron los magistrados disidentes, frente a esa desarmonía

conceptual, el dolo, ya sea concebido o no como parte del tipo, sin duda,
constituye un proceso intelectivo propio del autor; en tanto la culpabilidad
es un juicio valorativo del juzgador.

[…]

La conducta punible se entiende como dolosa cuando el agente conoce los

hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. O,
como lo ha dicho la Corte, el dolo, como manifestación o forma de
culpabilidad -según el estatuto derogado, artículo 35- o como modalidad
de ejecución de la conducta punible, significa, en términos "elementales,
disposición de ánimo delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de
puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridiciad
material).

"El dolo requiere por lo tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado

que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce
y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.
"Con independencia de los postulados estructurales de las muchas
escuelas penales que se ocupan de la teoría del delito, ha dicho la Corte
que;

"Esté el dolo en el tipo, esté en la "culpabilidad" o esté en la acción, lo

evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está
prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con
dolo y, por lo tanto, merece reproche porque es imputable, se le podía
exigir una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia
de ilicitud. Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en
la acción típica y la otra en el juicio de reproche o "culpabilidad". Al fin y al
cabo la formula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser
derruida; la persona es "culpable" cuando debiendo y pudiendo proceder
de acuerdo con el derecho, no lo hace" »
Número de radicado : 27677
Fecha : 02/12/2008
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción/ DOLO-Prueba

«De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, la conducta es

dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización (dolo directo), y también cuando la realización
de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción
se deja librada al azar (dolo eventual). En este último el sujeto se
representa una probabilidad concreta de realizar una conducta punible
que no hace parte de su propósito criminal pero la asume al no intentar
evitarla y dejar su no producción encomendada a la suerte.

[…]

La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo

aunque es factible que a través de la confesión del procesado, respaldada
por los demás elementos de prueba, se logre acreditar, en ocasiones se
debe establecer a partir del examen de las circunstancias externas que
rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien
jurídico, o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente
y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero
interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que
arrojan las demás probanzas.»

Número de radicado : 29769

Fecha : 23/10/2008
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO-Elementos

«El tipo de concusión reviste la modalidad dolosa, entendida ésta, tal como
lo evoca el representante de la Procuraduría, como la voluntad y el
conocimiento por parte del sujeto agente de realizar la conducta delictiva.»

Número de radicado : 27462

Fecha : 20/10/2008
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción

«El dolo se integra en dos tiempos; el primero, corresponde al aspecto

cognitivo y el segundo, está conformado por la voluntad: "conoce" y
"quiere", verbos empleados en la definición legal. En consecuencia, se
violentó el principio de no contradicción, toda vez que la motivación debe
guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea
hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia,
hecho o determinada teoría; habida consideración que la conclusión sería
producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en
estudio- pues aseveró el libelista que el dolo no requiere de voluntad para
su imputación, cuando el mismo legislador la incrustó como uno de sus
elementos y la jurisprudencia lo viene desarrollando: "el dolo requiere
tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo. Entonces, la conducta es
dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a
la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace"(2) .

Amén que no trabajó ningún otro elemento para demostrar su tesis, como
sería el caso de la teoría del dolo valorado con tendencia causalista, tal
como parece apuntó su propuesta al combinar el conocimiento del acto
ilícito junto con la antijuridicidad material. Tanto es así, que en virtud,
precisamente, de la voluntad -negada por el libelista como una categoría
del dolo-, se generan las clases del mismo: (a) dolo directo, (b) dolo
indirecto y (c) dolo eventual.»
_________________________________________________
2. Corte Suprema de Justicia, radicado 25.745 del 23 de agosto de 2006.

Número de radicado : 25990

Fecha : 08/10/2008
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Noción

«Recuérdese que la conducta es dolosa, de acuerdo con el artículo 22 del

Código Penal, cuando se acredita que el agente tuvo conocimiento de la
ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución,
independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que
determinó al sujeto activo actuar, o de si se propuso causar perjuicio,
habida cuenta que el tipo penal atribuido al acusado aparte del dolo no
exige ninguna finalidad especial.»

Número de radicado : 28868

Fecha : 17/09/2008
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Noción

«El dolo, según las voces del artículo 22 del Código Penal, Ley 599 de
2000, consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los
elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su
realización; es decir, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se
conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer,
y voluntariamente se hace.

La conducta que se reprocha al procesado, prevista por el artículo 413 del

Código Penal, Ley 599 de 2000, refulge con nitidez a lo largo del plenario,
lesiona el bien jurídico de la administración pública y afecta al Estado,
puesto que el desconocimiento de la norma constitucional o las
disposiciones legales por parte de los servidores públicos, generan
desconfianza en la comunidad y evidencian que el funcionario ignora
precisos mandatos que le imponen el sometimiento al imperio de la ley, lo
cual va en contravía de los principios éticos y morales que rigen el ejercicio
de la función pública, resultando inadmisible y reprochable,
comportamientos como los asumidos por el doctor RS, quien
encontrándose en posibilidad jurídica y material de actuar conforme a
derecho y a las normas que rigen su actividad pública y la convivencia
ciudadana, con conciencia y voluntad resolvió actuar en contravía de ellas,
lo cual permite predicar de su comportamiento el dolo como aspecto
subjetivo del injusto.

Este grado de conocimiento se avizora pleno en el caso estudiado, pues

analizados conjuntamente los referentes fácticos tenidos en cuenta por la
Fiscalía General de la Nación al estudiar los componentes cognoscitivo y
volitivo del dolo, y los que aquí se han relacionado (suficiencia y solidez de
las pruebas que imponían una resolución acusatoria al calificar el proceso
465217, claridad de las normas aplicables al caso concreto, especialidad y
experiencia del Fiscal, la advertencia de la improcedencia de la preclusión
por parte de la titular de la fiscalía 135 seccional y la insistencia del
funcionario acusado en ésta determinación, incluso la manifestación de
éste haciéndole saber a aquella servidora que en segunda instancia ya
estaba todo arreglado en caso que le apelaran, y la motivación escueta de
la decisión cuestionada, entre otros), se concluye, sin lugar a dudas, que la
decisión del 15 de enero de 2003 estuvo determinada por el interés
consciente de sustituir la voluntad del mandato legal por la personal, y de
desconocer a cualquier costo los derechos de la compañía denunciante
(Central de Seguros S. A.), a sabiendas de la incorrección de la decisión.

"Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración

del dolo en conductas como la que se atribuyó a fiscal acusada, tiene dicho
que "el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere
conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los
elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y
de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y
por su aspecto volitivo, necesita la demostración "de operaciones síquicas
que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico".

"Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito

de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o
menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como
de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y
jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no
obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse,
imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su
desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se
produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta" .»

Número de radicado : 28167

Fecha : 22/08/2008
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO-Elementos

«Se tiene adicionalmente que el legislador cataloga dicha conducta como

esencialmente dolosa al exigir al sujeto agente al momento de proferir la
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, el
conocimiento de la infracción normativa y la decisión voluntaria de
materializarla.

En su jurisprudencia esta Sala ha expresado:

"No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento

jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que
esa contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa menor duda de
que la decisión obedece a pura arbitrariedad del funcionario, y no a una
postura admisible dentro de los más amplios marcos de derecho vigente" .

Igualmente es de tener en cuenta que el dolo es, siguiendo las voces del
artículo 22 del Código Penal, el actuar con el conocimiento de la
concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica
respectiva y querer su realización, y el error de tipo es precisamente -en su
primera modalidad-, al tenor del artículo 32-10° ibídem, actuar
desconociendo o no representándose por error invencible de la
concurrencia en su conducta de esos elementos.»

Número de radicado : 26628

Fecha : 29/07/2008
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Noción

«En conclusión, los juzgadores hicieron énfasis en los fallos, aunque con
otros términos, en que una conducta definida como punible es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de esa infracción penal y
quiere su realización, pues el dolo, como manifestación o forma de
culpabilidad -según el Decreto ley 100 de 1980, artículo 35- o como
modalidad de ejecución del comportamiento reprochado, significa, en
términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de un acto
descrito en la ley como delito (tipicidad objetiva) y causante de daño o de
puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad
material).

En relación con lo mismo ha dicho la Corte que, con independencia de los

postulados estructurales de las muchas escuelas penales que se ocupan
de la teoría del delito,

"Esté el dolo en el tipo, esté en la "culpabilidad" o esté en la acción, lo

evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está
prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con
dolo y, por tanto, merece reproche porque es imputable, se le podía exigir
una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia de
ilicitud. Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en la
acción típica y la otra en el juicio de reproche o "culpabilidad". Al fin y al
cabo la fórmula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser
derruida: la persona es "culpable" cuando debiendo y pudiendo proceder
de acuerdo con el derecho, no lo hace" (4) »
_________________________________________________
4-Cfr. Sentencia de casación de 8 de octubre de 2003, radicación Nº
19792.
 Número de radicado : 29000
Fecha : 18/06/2008
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Elementos

«La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce

los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El
dolo, como manifestación o forma de culpabilidad -según el estatuto penal
derogado, artículo 35- o como modalidad de ejecución de la conducta
punible, significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la
realización de una conducta definida en la ley como delictiva (tipicidad
objetiva) y causante de daño o de puesta en peligro, sin justificación
alguna (tipicidad o antijuridicidad material).

El dolo requiere por lo tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado

que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce
y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.

Con independencia de los postulados estructurales de las muchas

escuelas penales que se ocupan de la teoría del delito, ha dicho la Corte
que,

"Esté el dolo en el tipo, esté en la "culpabilidad" o esté en la acción, lo

evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está
prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con
dolo y, por tanto, merece reproche porque es imputable, se le podía exigir
una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia de
ilicitud. Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en la
acción típica y la otra en el juicio de reproche o "culpabilidad". Al fin y al
cabo la fórmula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser
derruida: la persona es "culpable" cuando debiendo y pudiendo proceder
de acuerdo con el derecho, no lo hace"(3).

(...)

No sobra apuntar que por ser el dolo una manifestación del fuero interno,
puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por
manifestaciones externas concretadas durante el iter criminis o con
posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la Sala sigue la
línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer
si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o
posible el resultado que jurídicamente se le recrimina.»
_________________________________________________
(3) Cfr. Sentencia de casación de 8 de octubre de 2003, radicación Nº
19792.

Número de radicado : 24613

Fecha : 28/05/2008
Tipo de providencia : SENTENCIA
 Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Eventual o indirecto

«En torno a esta temática la Corte tiene dicho que

"El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual, y éste
se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la
indiferencia del autor no obstante que es claro, ostensible y evidente, que
con esa conducta se generará una situación de terror, zozobra y alarma
colectivas"(4).

A tono con esos lineamientos, el tribunal sostuvo que

"...no puede olvidarse que la granada de fragmentación colocada y

detonada tenía capacidad para causar estragos no sólo en edificaciones,
sino también en la vida e integridad de las personas y el hecho de haberse
puesto a la media noche cuando no transitaban personas por allí, no le
quita el propósito terrorista de causar pánico en los comerciantes del
sector para que pagaran las vacunas exigidas por la guerrilla, pues de lo
contrario peligrarían sus bienes (edificaciones y mercancías); además,
estos actos terroristas se efectúan en horas nocturnas precisamente para
ir sobreseguros los delincuentes y aprovechar la tranquilidad de la noche."

(...).

Que la explosión de la granada haya causado daños menores o se

produjera a altas horas de la noche, en zona relativamente despoblada,
son factores que no tienen la virtud de mutar la naturaleza terrorista del
acto, pues dadas las características del elemento empleado, la magnitud
de la explosión o sus efectos era un aspecto que escapaba al control de los
ejecutores o que no les reportaba inquietud; tanto es así, que por el sector
había por lo menos tres vigilantes que estuvieron en evidente riesgo -el
señor (...) y dos colegas-, lo que era previsible pero que les resultó
indiferente a los autores, todo lo cual enseña que el objetivo iba mucho
más allá de afectar levemente la planta física de la ferretería; se trataba de
infundir zozobra o terror, por lo menos, a los comerciantes de esa zona.»
---------------------------------------------------------------------
(4). Corte Suprema de Justicia, ídem.

Número de radicado : 23958

Fecha : 14/11/2007
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Noción

«Desde luego, su deber como funcionario (4) con la experiencia y talante

que dijo poseer, le aconsejaba, en primer lugar, consignar el dinero;
segundo, registrar el deposito judicial en el libro radiador abierto para tal
efecto en la Fiscalía; tercero, remitir el expediente junto con el título
judicial; cuarto, enviarlo como correo especial con sello de recibido de
Servientrega; quinto, haber dejado constancia de qué personaje fue el que
lo visitó: estos actos son los que en derecho correspondían y no un obrar
distinto.
Por ello no se puede hablar de peculado culposo, como lo sugiere la
defensa, porque encierra tal punible una negligencia, una omisión a los
deberes de cuidado, un dejar hacer; pero eso no fue lo que aconteció aquí:
se planeó todo un camino criminal, que paso a paso se fue cumpliendo,
bajo el ropaje de servidor público, tratando de encubrir los pormenores de
la acción ilícita y responsabilizado, de tales actos, a sus dependientes.

El artículo 22 del código Penal, Ley 599 de 2000, enseña que "la conducta
es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar". Inicia el dolo en el fuero interno del
agente, pero ello de por si, no es suficiente para su estructuración,
requiriéndose para valorarse, en consecuencia, las manifestaciones(5) y
expresiones externas de esa voluntad guiada a la persecución de un
concreto propósito, ese ir agrupando hechos o concretándolos en orden a
seguir despejando y recorriendo el camino criminal.

Traducido, además como aquella intención de de realizar una conducta,

desplegando toda clase de actividades ilícitas para la obtención de un
resultado: en efecto, es imposible entender que un funcionario de la
categoría del hoy sentenciado, no hubiese previsto que una suma de
dinero tan elevada, aún para esta época, debía de tener un manejo
adecuado y especial, como siempre se había hecho en situaciones
similares.»
_________________________________________________________
(4) El procesado afirmó en su injurada que se había desempeñado como 1)
personero municipal (1983), 2) Tesorero Municipal (1984), 3) secretario de
hacienda municipal (1986), 4) Asesor de la secretaria de hacienda del
Cesar (1988), 5) fiscal primero de orden público, 6) fiscal segundo superior
(1990), 7) fiscal 72 de orden público (1991), 8) fiscal regional (1992) 9)
asesor de la Cámara de representantes (1986)…"
(5) Corte Suprema de Justicia: radicado 13.745 del 12-12-02

Número de radicado : 18971

Fecha : 26/10/2006
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas

«"El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las
manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución
de un determinado propósito va concretado en hechos a medidas que va
recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando
como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya
dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la
conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las
manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales
al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los
naturalísticamente implícitos en una determinada tipología.
"Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a
través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que
estimados por el juzgador en una exposición racional y razonable en el
texto de la sentencia de mérito que le asigne a cada uno, constituyen su
fundamento fáctico y jurídico".»

Número de radicado : 23208

Fecha : 28/09/2006
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO DE IMPETU

«El argumento defensivo del desconocimiento de las pruebas que

indicaban las buenas relaciones previas entre el procesado y el señor
Márquez Ramos, carece de trascendencia, pues con claridad fue explicado
que las esferas cognoscitiva y volitiva se pusieron en movimiento en el
momento mismo de hacerse al dominio de la escopeta, esto es, casi
simultáneamente con al ejecución del acto, situación que tornaba
irrelevantes las relaciones pasadas.

Sobre el punto, en sentencia del 4 de febrero del 2004 (radicado 16.498),

la Sala explicó:

... Tampoco se comprende cuál sería la incidencia de un tal aserto de cara

a la forma de culpabilidad imputada al acusado cuando, de frente al
denominado dolo de ímpetu, los elementos volitivo y cognoscitivo
concurrieron indudablemente en el actuar del procesado, pues esa clase
de intencionalidad "consiste en la consciencia y voluntad de dañar la
integridad personal de otro, cualquiera sea la magnitud del daño, de modo
que uno u otro resultado nocivo (lesiones o muerte) le pertenecen al sujeto
por haber sido presupuestados directa y coetáneamente en su
conocimiento y querer, así exista por dicho estado de ánimo una parcial
superposición de la decisión y la ejecución del acto" (sentencia de julio 14
de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego)...»

Número de radicado : 25745

Fecha : 23/08/2006
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Elementos

«Es evidente que, salvo aquellos planteamientos que implican alejarse de la

"voluntad" para hacer más énfasis en el momento "intelectivo" o
"cognoscitivo" del fenómeno, con lo cual se van retirando del derecho penal
de acción y se van circunscribiendo a la esfera puramente mental, es
indiscutible que conforme con la doctrina y la legislación mayoritaria
-incluida la colombiana-, el dolo requiere tanto de lo cognoscitivo como de
lo volitivo.

Entonces, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se

comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y
voluntariamente se hace.
Para la Sala es necesario analizar el procedimiento seguido por el Tribunal
para fijar la pena, con el propósito de restablecer la garantía y someter la
misma a la legalidad, acatando el mandato del artículo 31 de la
Constitución Política, que prohíbe desmejorar la situación del condenado,
en cuanto apelante único.

En la acusación de primera instancia, avalada por el Ad quem, la fiscalía

ubicó el comportamiento en el artículo 292 del Código Penal, falsedad por
destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, y dedujo las
circunstancias de agravación específicas a las que aluden los incisos
segundo y tercero de la misma disposición, esto es, porque la conducta fue
cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, y porque
fue realizada sobre documento constitutivo de pieza procesal de carácter
judicial.

Para esos supuestos, la pena oscila entre 4 y 15 años de prisión y de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La fiscalía no imputó causales de incremento punitivo genéricas o

específicas porque es claro que las acabadas de señalar son recogidas por
la tipicidad a la que fueron adecuados los hechos.

Para respetar el principio de congruencia, el juez estaba obligado a seguir

la formulación realizada por el acusador. No obstante, el Tribunal se ubicó
en el primer cuarto medio de punibilidad, con fundamento en la
concurrencia de una causal diminuente (la carencia de antecedentes) y de
las agravantes "ya explicadas en el segmento anterior", que no son otras
que las alusivas a la tipicidad de la conducta.

Con ese procedimiento desconoció la consonancia, por deducir causales de

agravación no imputadas y, a la vez, incurrió en doble valoración de las
mismas situaciones de hecho, pues que el delito fuera cometido por
servidor público en ejercicio de sus funciones y sobre pieza procesal de
carácter judicial, fueron circunstancias que precisamente permitieron
ubicar el comportamiento en el inciso final del artículo 292 (con pena de 4
a 15 años de prisión) y no en el primero (con sanción de 2 a 8 años).

Por tanto, infringió el postulado del non bis in ídem, en su especie

prohibición de doble valoración, pues los mismos aspectos fueron tenidos
en cuenta para individualizar la pena con base en el primer cuarto medio,
y no con apoyo en el primero, como correspondía, porque solo existiría la
circunstancia de menor punibilidad.»

Número de radicado : 22112

Fecha : 03/08/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-La intención se debe deducir de los factores objetivos

«La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita

comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su
proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente
de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto
activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales
en los que se adecuaron las conducta ilícitas aparte del dolo no exigen
ninguna finalidad especial.

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente

los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para
obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia,
circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el
ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera
minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a
infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que
procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son
razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional.»

Número de radicado : 19641

Fecha : 03/08/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN DISCRECIONAL

DOLO

«En términos del artículo 36 del Código Penal de 1980, vigente para la
época de los hechos, existe dolo cuando el sujeto pasible de la ley ejecuta
la conducta tipificada en la ley y quiere su realización, lo mismo cuando la
acepta previéndola al menos como posible.»

Número de radicado : 19094

Fecha : 03/08/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«Por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la

afectación del bien jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la
descripción legal (tipo), estando la primera necesariamente inserta en la
estructura del tipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes
subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.

Lo subjetivo o elemento psíquico, es el proceso ideativo de la acción,

representación o motivación, que constituyen el proceso selectivo de los
mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la
exteriorización del comportamiento que se proyecta con relación a bienes
jurídicos que son objeto de tutela penal, bien lesionándolos o colocándolos
en peligro efectivo.

Es que cuando el Legislador en ejercicio de la facultad punitiva del Estado

para salvaguardar bienes jurídicos (artículos 2 y 16 de la Constitución
Política), tipifica un comportamiento como delito, lo hace con la finalidad
de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano ese
desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento -conducta prohibida
penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su
comportamiento en el mundo de relación conforme a las exigencias
normativas, lo que supone que el legislador se dirige a la conducta real de
los asociados, esencialmente al proceso de motivación, a lo síquico o
subjetivo de las personas para que a partir de ese conocimiento
enmarquen su actuación.

También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea

que el tipo penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir
figuras como la del tipo de injusto según la cual para que el acto sea típico
debe ser antijurídico, como se desprende -entre otros- de los artículos 9
-tan vinculado conceptualmente con el artículo 29 inc. 2 Superior- y el 32-
10 inciso 1º parte segunda del Código Penal.

En consecuencia, el Código Penal de 2000 indica en los artículos 21-25

especialmente, que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y,
por consiguiente, al interior del tipo legal, razón para señalar entre sus
especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale decir, que el
conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y
como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en
consecuente inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la
estructura típica, como lo hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error
de tipo, que se configura cuando el actor obra desconociendo (elemento
representativo) que en su hacer concurren los elementos objetivos del tipo
o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de
justificación.

De otra manera: el código penal acoge un concepto complejo de tipo

integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La
primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos
tipos, por los llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales
procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en
el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las
finalidades de lucro y repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte
externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro
de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el
resultado a la conducta del autor.

[…]

Si el dolo es, según las voces del artículo 22 del Código penal, el actuar
con el conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la
descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es
precisamente -en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no
representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de
esos elementos.

En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha

representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso,
que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa
es ajena o que la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra,
en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se
subsume en un tipo penal.

Número de radicado : 20929

Fecha : 13/07/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«De conformidad con el artículo 32.11 del Código Penal vigente, " para
estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la persona
haya tenido la oportunidad, en términos razonables, del actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta".

Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún

no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico
superó con la definición trascrita, incorporada al ordenamiento jurídico,
sobre lo cual la sala ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una
modificación de índole "copernicana" en nuestra legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como

el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente
con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro,
provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se
sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la
denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo
malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad
y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la
antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.

En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de

injusto,********* en el cual se engloban tres elementos sustanciales del
delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como
primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de
una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría
tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador

describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y
en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte
de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21,
según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la
conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de

la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa
formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la
antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, ( de la
antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo
de injusto.**********

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos

teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En
la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o
sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse
como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la
justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la
prohibición.***********

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que

sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por
consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que
opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser
posterior al conocimiento propio del dolo.************ Por ello, es que,
dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere
al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento.*************
Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del
tipo sino en el espacio de la culpabilidad.**************

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una
diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo
convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud,
la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo
32.11 del Código Penal vigente).

Para el caso concreto y para la persona concreta de la Fiscal acusada, que

es lo importante, en el moderno concepto de la culpabilidad*************** y
conforme con el sistema adoptado por nuestra ley sobre la culpabilidad
estricta, no se pone en duda que la funcionaria pudo tener conocimiento
del deber que tenía de calificar el sumario seguido contra (...). Pero, lo
trascendente es establecer si en la omisión tenía conciencia de la ilicitud
de ese retardo en calificar, o si por el contrario, si se le podía exigir una
determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si dadas las
circunstancias concretas en que se encontraba, estaba acometida por un
error sobre esa ilicitud y en tal circunstancia si se trata de un error
vencible o invencible.****************

********* Art. 7º. CP. Igualdad. …."… el funcionario tendrá especial

consideración cuando se trate de valorar el injusto…".
**********" El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad".
JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL. 1.972.
*********** Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de
la teoría de los elementos negativos del tipo.
************" Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición
invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto
permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea
en relación al injusto doloso o bien al culposo". J. BUSTOS R. Y
HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371.
************* El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la
culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia
del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al
conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus
estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones
psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo. La conciencia
se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter
sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la
situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del
sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del
injusto." Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho.
Barcelona. 1989. p. 335
************** J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal.
ob.cit. Vol, II. p. 371
*************** "Al plantear que culpabilidad es responsabilidad,
necesariamente hay que descender al individuo concreto. Y, por tanto, se
trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación. Por eso hay una
teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de
la responsabilidad (el sujeto o delincuente) en que ambas están unidas por
un mismo elemento común, que tanto el injusto debe referirse a un hecho
(no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto
respecto de su hecho (y no respecto a su personalidad, carácter o forma de
vida)." " En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al
sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responde frente a
tareas concretas....." "....Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el
sistema a una persona frente a una situación concreta". JUAN BUSTOS
RAMÍREZ. Manual. Parte Gral. Ob. cit. p.327
**************** "La exigibilidad de la conducta supone, pues, un juicio ex
ante al momento del hecho por parte del sujeto, que considere todas las
circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie cómo se habría
comportado socialmente un ciudadano medio ante esas mismas
circunstancias. La sociedad no se compone ni de héroes ni de santos,
luego el derecho para ser igualitario tiene que partir del comportamiento
del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base,
cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social" JUAN
BUSTOS RAMÍREZ en su Manual. Parte General. p. 338.

Número de radicado : 22299

Fecha : 06/07/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«Si el dolo es, según las voces del artículo 22 cp, el actuar con el
conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la
descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es
precisamente -en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no
representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de
esos elementos.

En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha

representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso,
que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa
es ajena o que la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra,
en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se
subsume en un tipo penal.

De la misma manera, aparece evidente que el juez no solo obró al exagerar

en la exigencia de esos requisitos de procedibilidad, en la falsa creencia
sobre la legalidad de su determinación sino que además el error le
resultaba invencible si se tiene en cuenta que las normas de la ley civil
(artículos 756 y 1857 Código Civil) requerían para probar la calidad de
propietario de prueba solemne, como además lo demandan algunos
importantes doctrinantes nacionales. La subjetividad de su representación
lo llevó a la convicción de que obraba conforme a las exigencias de la ley
civil que debía ser aplicada como elemento de reenvío al interior del
proceso penal, lo cual conlleva la ausencia de dolo por error de tipo y la
consecuente atipicidad subjetiva de su conducta.»

Número de radicado : 18816

Fecha : 16/03/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas

«La demostración del dolo, y así lo enseña la praxis judicial, por ser un
elemento de índole psicológica, que descansa en la mente del sujeto agente
al momento de realizar la conducta, no puede afincarse siempre en la
materialidad de un elemento objetivo, como un testimonio o un documento
-salvo que en ellos el justiciable haya dejado explícito su propósito
delictivo-, sino que la dirección de la voluntad a infringir la ley penal pese
a conocerse el carácter ilícito del comportamiento, se reconstruye a partir
de las propias singularidades del acto, del hecho, manifestadas
procesalmente, como también suele ocurrir, con pruebas que informan
otros aspectos, incluso objetivos.
Es por eso que la Corte tiene sentado que:

"El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las
manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución
de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va
recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando
como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya
dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la
conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las
manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales
al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los
naturalísticamente implícitos en una determinada tipología.

Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a

través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que
estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el
texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su
fundamento fáctico y jurídico." (Sentencia de casación del 12 de diciembre
de 2002, radicación n.° 13.745, M.P. Ramírez Bastidas).»

Número de radicado : 19762

Fecha : 23/02/2005
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«En su aspecto subjetivo y dado que la conducta de prevaricato por

omisión es delito eminentemente doloso, necesario se torna partir del
concepto de dolo que, conforme la dogmática penal, es "el saber y querer la
realización del tipo" y, en términos del Art. 36 del C. Penal de 1980,
vigente para la época de los acontecimientos, existe dolo cuando el agente
realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo
llevarla a cabo, y también cuando la acepta previéndola al menos como
posible; de lo cual se sigue que el dolo está integrado por dos
componentes, tanto en los tipos comisivos como omisivos, uno intelectual,
cognitivo o cognoscitivo y otro volitivo.

El primer momento comprende el conocimiento que se tiene del hecho

punible -el tipo en su aspecto objetivo- en tanto que con el segundo se
precisa de que el agente también quiera la realización del tipo, esto es, que
tenga voluntad de concurrir a la conducta omisiva.

No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el

cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye
delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente
doloso, requiere necesariamente que cualesquier conducta de las descritas
en el artículo 150 del Código Penal de 1980 -Art. 414 de la Ley 599 de
2000-, esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la
lealtad debida en el ejercicio de dicha función. Ello implica, en cada caso,
la necesidad de examinar la norma que la asigna y el término para su
cumplimiento y, además, es preciso demostrar si conociendo dichos
presupuestos, medió en el agente la voluntad para omitir, rehusar,
retardar o denegar el acto propio de esa función. Por consiguiente, para la
realización del tipo penal de que se trata, el agente debe conocer y querer
las circunstancias del hecho a que se refiere el mismo, "porque no es
posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto
amenazado con pena" -Cfr. Proveídos del 28 de septiembre de 1993 y 18 de
mayo de 1999, Rdos. 8250 y 11726, M.P. Dídimo Paez Velandia-.

Conforme con la definición del tipo básico de prevaricato, también dijo la

Corte en providencia del 27 de mayo de 2003 con ponencia del magistrado
Yesid Ramírez Bastidas, Rdo. 18850, omitir, retardar, rehusar o denegar,
deben ser actos realizados "deliberadamente" al margen de la ley, esto es
con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva
de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que
alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su
punibilidad.

Luego, si el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el

agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que
tenga conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está
obligado a realizar por mandato legal, ese actuar deliberado se traduce en
comportamiento voluntario, intencionado, hecho de propósito, tal como
define dicho término el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española; o en conducta reflexiva e intencionadamente, no de
manera impensada, con pleno conocimiento de lo que se hace y buscando
las consecuencias que corresponden al acto de que se trata, como lo hace
el Diccionario de Uso del Español de María Moliner al referirse a la
alocución "deliberadamente"»

Número de radicado : 21695

Fecha : 20/10/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Es menester la demostración de un estado intelectivo y volitivo

« El dolo, entendido como el conocimiento de los hechos constitutivos de la

infracción penal unido al querer o voluntad de lesionar la ley, ha sido
bastante explicado por la jurisprudencia, a lo largo de su desarrollo.

Así, por ejemplo, se ha dicho por la Corte Suprema de Justicia que se

presume la buena fe mientras prueba en contra no la desvirtúe (Sala de
Casación Civil. 14 de diciembre de 1944, M.P. Fulgencio Lequerica Vélez.
G.J.T. LVIII, No. 2017, p. 576); equivale al aspecto subjetivo de la
infracción y debe calificarse como la plena conciencia que tiene el sujeto
activo de que con su acción viola la ley penal" (14 de marzo de 1961, G.J.T.
XCV, No. 2238, p. 171); no se puede presumir (14 de marzo de 1961,
G.J.T. XCV, No. 2238, ps. 171/2); ante su ausencia, la conducta no es
punible, porque debe haber correspondencia absoluta entre el propósito o
intención criminal -elemento subjetivo del delito- y los actos de la
voluntad, que traducida en hechos violatorios de la norma penal,
constituye el delito en su acepción general (21 de agosto de 1964, M. P.
Humberto Barrera Domínguez. G.J.T. CVIII -2a. parte-, No. 2273, ps.
105/6); requiere que el autor "...mediante un acto de acción o de omisión
emanado con humana libertad de su propio psiquismo, realice un hecho
penalmente antijurídico con conocimiento de su típica ilicitud, con
conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarlo" (9 de agosto
de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); para que exista, el agente ha
debido proceder con conocimiento y con voluntad (13 de marzo de 1985,
M.P. Luis Enrique Aldana Rozo. G.J.T. CLXXXI, No. 2420, p. 126); implica
conocimiento de que se está realizando un hecho punible, y se quiere su
realización (7 de marzo de 1989, M.P. Jaime Giraldo Angel. G.J.T. CXCIX
-primer semestre-, No. 2438, ps. 151/2); para que lo haya, es menester la
demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más
allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (30 de
julio del 2002, radicación 15296, M. P. Nilson Pinilla Pinilla); etc.

Si se quisiera resumir una fórmula frente al contenido explicado del

artículo 22 del Código Penal, bien podría decirse que el dolo, por su
aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia
integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus
circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así
como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo,
necesita la demostración "de operaciones síquicas que orientan al hombre
a decidirse en un sentido antijurídico". O, para sintetizar aún más,
también se puede afirmar que la parte del dolo referida a la voluntad "se
presenta cuando el agente quiere realizar la conducta típica y antijurídica
(en relación con los tipos de mera conducta), o cuando quiere ejecutar la
conducta y la consecuencia que de ella se deriva (respecto de los tipos de
resultado) y hacia ese fin orienta su determinación"*.»

-------------------------------------
* Alfonso Reyes Echandía. Culpabilidad. Bogotá, Temis, 3ª edición, 1988,
páginas 44 a 50.

Número de radicado : 20860

Fecha : 15/09/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas

«Al agente activo se atribuye el daño, no sólo cuando en forma directa

quiere el resultado, sino igualmente cuando la realización de la conducta
implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción detenga el
actuar, con tal de obtener el propósito inicial.

Por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse,
directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones
externas, concretadas durante el iter criminis o con posterioridad a la
consumación del delito. A este respecto, la decisión de la Sala sigue la
línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer
si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o
posible el resultado que jurídicamente se le recrimina.»

Número de radicado : 20373

Fecha : 08/09/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Así como en el dolo eventual, la determinación procesal se puede

lograr a través de la confesión

«Según el artículo 22 del Código Penal la conducta es dolosa cuando el

agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización, e igualmente cuando la realización de la infracción penal ha
sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

La primera parte de la norma corresponde a la definición legal del

denominado dolo directo y la segunda a la del eventual, el cual se
configura cuando el sujeto se representa una probabilidad concreta de
realizar una conducta punible que no hace parte de su propósito criminal
y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejar su
no producción librada a la suerte.

La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el

dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la
confesión del acusado debidamente respaldada por la realidad acreditada
con los demás medios de prueba*, en la mayoría de las veces, en tanto
fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir del examen de las
circunstancias externas que rodearon los hechos.

Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico
o que se representó un resultado distinto del querido y lo asumió al no
hacer nada para evitarlo, entonces, son realidades internas del individuo
que se deducen de los datos físicos que el Juez consigue conocer a través
de los medios probatorios autorizados por la ley.»

Número de radicado : 19930

Fecha : 21/04/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«Si bien el dolo forma parte del tipo subjetivo y su ausencia torna atípica la
conducta, no existe duda para la Sala de que el procesado actuó en este
caso con conocimiento y voluntad de que estaba creando un documento
con potencialidad probatoria, no ceñido a la verdad, cuando elaboró los
cuadros estadísticos del mes de abril de 1999.»

Número de radicado : 19930

Fecha : 21/04/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«Sigue siendo cierto que " lo malicioso es lo contrario de lo imprudente

desde el punto de vista cognoscitivo ", por consiguiente, si el sujeto conoce
la posibilidad de que su acción realiza el tipo, y no obstante ejecuta la
acción, es porque quiere el resultado previsto, lo cual implica el tipo
subjetivo factorizado por el dolo eventual. La ley actual (art. 22) considera
que es dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha
sido prevista como probable, en tanto que la norma vigente para el hecho
(Dcto. 100/80, art. 36) estimó dolosa la conducta cuando el agente acepta
el hecho como posible, juicio éste más amplio si se tiene en cuenta que lo
posible es una modalidad de un hecho o proceso que se estima, en
abstracto o en términos generales, como real o necesario, puesto que la
realidad se encuentra siempre en el ámbito de la posibilidad. En tanto, un
juicio de probabilidad, que es posibilidad concreta, es de índole
gnoseológica, en cuanto implica lo cierto o lo verdadero, dependiendo de
los grados de su mayor o menor acercamiento a la certidumbre.»

Número de radicado : 21793

Fecha : 04/02/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-No se puede confundir con la culpabilidad

«Confunden de ese modo el enjuiciado y su abogado el dolo con la

culpabilidad, figuras jurídicas que conceptualmente son distintas con
independencia de su ubicación en la estructura analítica del delito, bien
porque el primero sea un elemento de ésta o una de sus formas, ora
porque haga parte del tipo, pues el uno es un proceso intelectivo del autor
y la otra es un juicio valorativo del juez.»

Número de radicado : 17545

Fecha : 04/02/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACION

DOLO

«De acuerdo con el anterior relato fáctico se avizora que en el

comportamiento del procesado había dolo, es decir, que tenía conocimiento
que el sujeto agente tiene del delito y su voluntad de llevarlo a cabo o,
también la previsión de su realización, dejando su no producción al azar
(art. 36 Decreto 100 de 1980 y 22 Ley 599 de 2000).»

Número de radicado : 16498

Fecha : 04/02/2004
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACION
DOLO DE IMPETU

«Tampoco se comprende cuál sería la incidencia de un tal aserto de cara a

la forma de culpabilidad imputada al acusado cuando, de frente al
denominado dolo de ímpetu, los elementos volitivo y cognoscitivo
concurrieron indudablemente en el actuar del procesado, pues esa clase
de intencionalidad "consiste en la consciencia y voluntad de dañar la
integridad personal de otro, cualquiera sea la magnitud del daño, de modo
que uno u otro resultado nocivo (lesiones o muerte) le pertenecen al sujeto
por haber sido presupuestados directa y coetáneamente en su
conocimiento y querer, así exista por dicho estado de ánimo una parcial
superposición de la decisión y la ejecución del acto" (sentencia de julio 14
de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).»

Número de radicado : 17714

Fecha : 12/11/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACION

DOLO-No necesariamente desaparece por la causa que conduce al

comportamiento delictivo

«Aún en el supuesto de que las señoras hubieran actuado movidas por esa
"pasión de amor", por esa sola razón no lo habrían hecho exentas de dolo
porque la conciencia y la voluntad no necesariamente son disueltas por la
causa o factor que conduce al comportamiento delictivo. Y siendo así, se
excluye toda posibilidad de ausencia de dolo.»

Número de radicado : 18498

Fecha : 08/10/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«De otra parte se tiene que con independencia de si el dolo es asumido

como una forma de culpabilidad, según lo postulaba el artículo 35 del
Decreto 100 de 1980, o como una modalidad de la conducta punible,
conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que
el tipo subjetivo en punto de la demostración de todos los elementos de la
disposición legal para dar plena vigencia al principio de legalidad que se
concreta con la tipicidad, hacía imperioso ayer como ahora, identificar con
nitidez si los medios de prueba recaudados señalan un comportamiento
atribuible a título de dolo, culpa o preterintención.

En efecto, el artículo 39 del derogado estatuto penal disponía, al igual que

lo hace el artículo 21 del nuevo Código Penal, la punibilidad de la culpa y
la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley, de
donde fácil resulta concluir, que todos los tipos penales de la parte
especial del estatuto penal son dolosos, salvo que el legislador
expresamente los haya previsto como culposos o preterintencionales.
La acreditación del tipo subjetivo no sólo va a servir para garantizar la
legalidad, sino que a su vez va a determinar los límites punitivos dentro de
los cuales se habrá de mover el juez al dosificar la pena, como que la
punibilidad del comportamiento doloso es superior a la del
preterintencional, y esta a su vez, mayor que la de la conducta culposa.»

Número de radicado : 16655

Fecha : 17/09/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Es diferente de los móviles o motivos determinates de la conducta

El recurrente confunde el dolo, como elemento del tipo subjetivo, con los
móviles o motivos determinantes de la conducta. En efecto, el sujeto activo
puede tener el propósito de matar o puede representarse un resultado de
muerte, en virtud de la conducta que desea ejecutar por una razón
específica, de cualquier índole, que de ninguna manera se identifica con
ese propósito (dar muerte), así por ejemplo, puede animar su propósito un
móvil de carácter afectivo, económico o político. En tal caso, es factible que
la ley le otorgue un significado específico que se traduzca en el incremento
de la pena o, en una atenuación punitiva, por ejemplo, el ánimo de lucro, o
el motivo abyecto o fútil que agravan el homicidio o, la finalidad de evitar
intensos sufrimientos a la víctima, que lo atenúa en la modalidad del
homicidio. En otras ocasiones la ley en la descripción típica, no le otorga a
ese motivo determinante ninguna repercusión punitiva y ello no significa
que el propósito de matar esté desvirtuado.

Número de radicado : 19303

Fecha : 13/08/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«Por contera, " el dolo se traduce en el conocimiento que debe tener el

servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida,
conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien
jurídico de la recta administración de justicia, sin que sea menester
demostrar el móvil que guió la acción del funcionario"******

[…]

La Sala relevada de efectuar un análisis en torno al aspecto subjetivo del

delito, no sin precisar que no resulta afortunada la apreciación de la
defensa en torno a que no comprobó la existencia de un móvil que
determinara el comportamiento ilícito de la señora Fiscal, ya que la ley no
exige que se estructure la responsabilidad mediante un elemento subjetivo
especifico, sino que basta que la resolución, acto o dictamen se profieran
contra la ley, de manera tal que el acto mismo refleje el conocimiento y la
conciencia de que se decide abiertamente en contra del derecho.********»
--------------------------------------
******* Sala de Casación Penal. Sent. 2ª. Inst. Abril 4/02. R. 17.008. M.P.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
******** En este sentido la Sala lo ha reiterado de manera pacífica. Así,
Sent. De 2ª. Inst. R. 16627. M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. y
14.254, antes citada.

Número de radicado : 19413

Fecha : 24/06/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-En el prevaricato

«Si el servidor público, en ejercicio de sus funciones oficialmente

discernidas, profiere resolución que no resulta ostensiblemente contraria a
la norma jurídica aplicable al caso, pues se ubica dentro de lo razonable,
es decir dentro de los más amplios marcos del derecho vigente,
simplemente el delito no alcanza a configurarse por la inexistencia de uno
de sus elementos constitutivos. Si es así, no hay necesidad de plantear si
el funcionario tenía o no conocimiento acerca del carácter delictivo del
comportamiento.

[…]

Se trata de dos partes distintas de un mismo concepto, la tipicidad, que en

el caso del llamado prevaricato especial que nos ocupa, su realización, y
por supuesto su trascendencia social y jurídica, aparte de la demostración
de una finalidad específica (pretender la impunidad de un delito de tráfico
de estupefacientes), encuentra comprobación por medio del examen entre
el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la
decisión del funcionario. También con la acreditación de si éste, de
acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto,
contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto
normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía
conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello,
voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida, como así viene en
juzgarlo la Sala (Cfr. Sentencia de febrero 18 de 2003, Rad. 16262).

Para esta Colegiatura, tras el examen del material recaudado, no había

necesidad de llegar a plantear en este caso si el procesado actuó o no con
el dolo exigido por la figura, pues en su concepto la determinación
adoptada por el funcionario, así haya sido equivocada o sea desestimada
como verdad objetiva, no resulta manifiestamente contraria a la preceptiva
que establecía los requisitos sustanciales para proferir medida de
aseguramiento (artículo 388 del anterior código de procedimiento penal).

No debe olvidarse que en orden a la realización de la conducta, como

tantas veces lo ha dicho la Corte, no basta la simple disparidad con el
ordenamiento jurídico, pues de atender el sentido literal del texto, es
menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la
menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del
funcionario.»

Número de radicado : 18708

Fecha : 13/05/2003
Tipo de providencia : AUTO INTERLOCUTORIO
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«En los términos de la resolución de acusación los "insucesos aquí

cuestionados encuadran en el reato de prevaricato especial establecido en
el artículo 39 de la ley 30 de 1986, inciso segundo".

Dicha preceptiva disponía:

"El funcionario público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar

o custodiar personas comprometidas en delitos o contravenciones de que
trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la
ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias
decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o
condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del
empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo
término.

Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial

incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta en la mitad".
(Negrillas fuera de texto).

Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues

el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la
reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de "tráfico de
estupefacientes y otras infracciones" (capítulo II del título XIII, Libro 2º).

Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes

comportamientos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en
tanto lo único que sucedió fue que dejaron de estar consagrados en la
norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que
tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos.

Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más

eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley
30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su
vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor
oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como,
a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos
prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel
desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que
por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación,
alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.

Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales

comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir
circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de
prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su
realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se
adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.
Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos
que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el
punto:

"El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con

pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador
oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas
comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure
su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados,
o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en
esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como
circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose
extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a
imponer una pena superior al servidor público"(Destaca la Sala).

En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al

proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo
textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras
infracciones: "Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron
incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito
autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los
tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento
de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes"; y, en
punto del delito de prevaricato: "Como innovación se encuentra la
disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva,
derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la
conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30
de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a
otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor
estatal".

Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo

cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales
comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron
despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del
codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos.

En tales condiciones, la conducta consistente en procurar la alteración o

sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas, cuando deriva del
incumplimiento del funcionario público de un acto propio de sus funciones
-como puede ser la inobservancia de claras disposiciones legales relativas
a la cadena de custodia- no desapareció como delito en la nueva
legislación, pues encuentra acomodo en los artículos 414 y 415 como
prevaricato por omisión agravado.

No obstante, al tratar acerca de las modalidades de la conducta punible

(dolo, culpa o preterintención), el artículo 21 ejusdem señala expresamente
que las dos últimas únicamente "son punibles en los casos expresamente
señalados por la ley".

El delito de prevaricato, como se sabe, admite exclusivamente comisión

por dolo, de modo que si el legislador no previó la modalidad culposa,
significa que el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986 no encuentra
adecuación en la nueva legislación, como así tuvo oportunidad de
advertirlo la Sala en auto de 12 de septiembre de 2001 (Cfr., Rad. Colisión
18695, M.P. doctor Pérez Pinzón), cuando al analizar el tratamiento dado
por el nuevo código penal a la modalidad dolosa de la figura, concluyó:

"Lo que sí debe aclararse es que la forma culposa contemplada en el

segundo inciso del artículo 39 no encuentra acomodo en la nueva
legislación, por cuanto el prevaricato sólo admite comisión por dolo".

Si como se establece de la resolución de acusación y la sentencia

condenatoria de primera instancia, entonces, a la procesada se le endilgó
responsabilidad a título de culpa por uno de los comportamientos
previstos en el artículo 39 de la citada ley, resulta evidente, frente a la
nueva normatividad, que dicha conducta ha perdido su carácter delictivo,
como con acierto señaló la procesada.

De este modo, se impone concluir que la acción penal no puede

proseguirse en este evento por atipicidad sobreviniente, en aplicación del
principio de favorabilidad que consagró el artículo 44 de la ley 153 de
1887, el cual dispone: "La nueva ley que quita explícita o implícitamente el
carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y
rehabilitación".»

Número de radicado : 18200

Fecha : 02/05/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Frente al comportamiento negligente

«Si el comportamiento negligente es aquel que se caracteriza por ser

descuidado, despreocupado, distraído, desatento, imprevisor, abandonado,
flojo, abúlico, indiferente, perezoso, desganado, apático, desaplicado o
desidioso, no incurre en él quien voluntaria y conscientemente decide no
actuar teniendo el deber constitucional y legal de hacerlo.

En efecto, la omisión deliberada y consciente de sustraerse a los cánones

legales que reglan el debido proceso de las actuaciones judiciales no
corresponde a un comportamiento descuidado o negligente como lo sugiere
la defensa, sino por el contrario, denota cuidado, atención, previsión, y
conciencia, constitutivo de un desprecio por el imperio de la ley que
somete a los funcionarios judiciales, y que, en este asunto, determinaba la
oportunidad señalada por el legislador para resolver la situación jurídica
de una persona vinculada a un proceso penal que se encontraba privada
de su libertad.
...

La Sala no advierte la negligencia que plantea la defensa, sino por el

contrario, la presencia de un comportamiento intencional, que no
corresponde a la estructura del dolo eventual como lo asumió el a quo,
sino que configura un dolo directo, habida cuenta que si la actuación
demuestra que el doctor (...) estuvo en posibilidad suficiente de resolver la
situación jurídica de (...), y pese a ello decidió conscientemente sustraerse
a asumir su cometido, a partir de aquel momento el dolo fue
actualizado de manera permanente y sucesiva, esto es, desde que
comenzó la ilícita prolongación de la privación de la libertad de Valero
hasta cuando consiguió su libertad, habida cuenta que se trata de un
delito de carácter permanente.
...

En esta clase de dolo, y tal como lo señalaba el Código Penal derogado, el

sujeto conoce el hecho punible y quiere su realización, situación
sustancialmente diversa de la culpa con representación, en la cual el
agente realiza la conducta punible con previsión del resultado, pero
confiando en poder evitarlo.

Por tanto, resulta evidente que como el doctor (...) estaba en capacidad de
advertir la prolongación ilícita de la privación de la libertad a la que se
vería avocado (...) con ocasión de no resolverle su situación jurídica antes
de ser votada la propuesta de cese de actividades, o inclusive después de
adoptada mayoritariamente tal decisión pero antes de comenzar
efectivamente el paro, y pese a ello sólo se preocupó por dejar una
constancia anterior al inicio de la protesta y no por cumplir con su deber,
no hay duda que tuvo conocimiento de la conducta punible, quiso su
realización y adelantó consciente e intencionalmente el comportamiento
definido por el legislador como prolongación ilícita de privación de libertad.
...

El defensor ensaya demostrar sin acierto que no asistía a su procurado

interés directo en quebrantar el derecho a la libertad de Valero, olvidando
que el móvil o motivación, la amistad, animadversión o interés específico
del autor del comportamiento no constituye elemento o presupuesto del
delito por el que se condenó al doctor (...)*.
...

El doctor (...) tuvo los días 5, 6 y 7 de octubre de 1998 para definir la

situación jurídica de (...), circunstancia que ninguna relación guarda con
lo argumentado, esto es, con que creyó que estaba amparado por una
causal de justificación de su conducta, como que obvio resulta exponerlo,
antes de comenzar el cese de actividades no había razón alguna para que
el funcionario judicial incumpliera con el mandato legal de resolver
oportunamente el asunto al cual se encontraba vinculada una persona
privada de la libertad; más aún si a órdenes de su despacho no había
ningún otro detenido y avizoraba la inminente suspensión de actividades,
de cuyo movimiento formaba parte.

Por tanto, si con posterioridad a la situación indicada se invoca el error de

prohibición, es evidente que lo pretendido sin acierto, es dar visos de
legalidad a un comportamiento carente de justificación real o putativa,
sobre el cual no basta señalar, sin más, que el doctor (...) creyó
erradamente que cumplía orden legítima de autoridad competente emitida
con las formalidades legales, pues aquí cobra especial importancia evaluar
sus estudios, tiempo de servicio, formación jurídica y su vinculación de
vieja data con la actividad gremial, todo lo cual conduce a concluir
razonablemente que en sus especiales condiciones no podía incurrir
voluntaria o imprudentemente en el error que se invoca.
...

De haberse presentado la alegada colisión entre el derecho a la huelga del

Fiscal y los derechos al debido proceso y a la libertad personal del
procesado, en modo alguno podía haber prevalecido el primero sobre los
restantes, en tanto que estos son derechos reconocidos en la Carta Política
como fundamentales y de aplicación inmediata (artículo 28, 29 y 85
Constitución), mientras que el derecho a la huelga es tenido como derecho
social y carece de esa pronta aplicación (artículo 56 Constitución), y
además, porque el ejercicio del derecho a la huelga del doctor MUÑÓZ
como expresión de sus creencias ideológicas y del libre desarrollo de su
personalidad se encuentra limitado por "los derechos de los demás y el
orden jurídico" (artículo 16 Constitución), en este caso, por los referidos
derechos de Vladimir Valero y por las normas legales que disponían la
oportunidad para resolver su situación jurídica, respectivamente.
...

La Sala considera suficiente señalar que si la naturaleza jurídica de la

acción penal es diversa e independiente de la acción disciplinaria, como
reiteradamente lo estableció la jurisprudencia y así fue consagrado en el
artículo 2º del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) al señalar que
"La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda
surgir de la comisión de la falta", el archivo de las investigaciones
disciplinarias no condiciona en manera alguna el trámite o lo resuelto en
los procesos penales.
...

Si bien es cierto que el funcionario judicial no tiene la obligación de

resolver los asuntos inmediatamente arriban a su despacho, no lo es
menos, que si en especiales circunstancias como las que aquí se exponen
de un inminente cese de actividades, avizora segura y certeramente que de
no proceder de inmediato incumplirá sus deberes legales y
constitucionales y resultarán dañados bienes jurídicos que le compete
proteger, no hay asomo de duda que debe proceder a resolver tiempo antes
del vencimiento del término, pues de lo contrario se verá avocado a
investigaciones y posibles sanciones como la que ahora nos ocupa,
circunstancia peculiar que obliga a dar contexto a las exigencias legales en
punto del cumplimiento de los términos que integran la más amplia noción
del derecho fundamental al debido proceso, y que en asuntos como este,
conlleva la protección del derecho fundamental a la libertad personal de
los individuos que se vio lesionado con la prolongación ilícita de la
privación de la libertad
...

Se dispondrá su confirmación, precisando que el comportamiento fue

cometido a título de dolo directo, y no eventual, como se anotó en el fallo
impugnado, sin que tal precisión tenga consecuencias de conformidad con
el ámbito de protección del artículo 31 de la Carta Política, por tratarse de
apelante único.»
----------------------------------------------
* Cfr. Providencia del 25 de junio de 2002. M.P. Dr. Carlos A. Gálvez
Argote, entre otras.

Número de radicado : 17898

Fecha : 08/04/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«El error de tipo previsto por el artículo 40-4 del Código penal anterior y
32.10 del actual, encuentra configuración cuando el agente tiene una
representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del
comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a
cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se
imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe,
conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de
dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad
culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error
de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la
ubicación sistemática de esta causal en uno y otro estatuto.

Es claro, sin embargo, que en este caso y bajo dicho supuesto, el error del
funcionario no sería invencible, sino superable, toda vez que no habría
incurrido en él de haber aplicado la diligencia debida para establecer que
el pronunciamiento de primera instancia correspondía al cabal
entendimiento del artículo 80 del Decreto 100 de 1980 y los abundantes
desarrollos jurisprudenciales en torno al tema, y, además, que no empece
la equivocada transcripción mecanográfica de la jurisprudencia reseñada
en el pronunciamiento proferido por la Corte el dos de octubre de mil
novecientos noventa y seis, la solución allí brindada al caso coincidía
enteramente con los planteamientos expuestos por el Fiscal de primera
instancia, que reiteraban la interpretación jurisprudencial que de la ley se
viene haciendo, en sentido contrario a como lo estaba declarando.»

Número de radicado : 14209

Fecha : 13/03/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Premeditación/ DOLO-Se conoce a través de manifestaciones

externas

«Decir que la falta de premeditación del comportamiento delictivo hace

imposible la configuración del dolo homicida, no pasa de ser un desatino,
pues si bien la prueba de la premeditación puede eventualmente servir
para acreditar el dolo de una conducta delictiva, no todo comportamiento
doloso es necesariamente premeditado, en cuanto el conocimiento del
hecho considerado delictivo y el querer su realización, no son exigencias de
la ley sujetas a un factor temporal especial, siendo suficiente que
concurran en el autor de manera previa o concomitante a la comisión del
comportamiento punible.

[…]

El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la

conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad dirigida a determinado fin.»

Número de radicado : 17289

Fecha : 11/03/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO DIRECTO
«Si bien en últimas el dolo "es uno sólo", también lo es que, en su
estructura y contenido, sí existen diferencias entre el directo y el eventual,
pues mientras en aquél, previo el conocimiento de la prohibición
típicamente antijurídica la voluntad se dirige a la puesta en marcha de ese
previo conocimiento, en el segundo, la voluntad se manifiesta bajo el
evento de la concreción del riesgo hacia un determinado bien jurídico, para
lo cual, entonces, el análisis sobre la prueba en punto de la culpabilidad
no resulta ser el mismo, como tampoco lo puede ser para efectos de la
culpa, cuyo sustento, como es sabido, está en la previsibilidad del
resultado.»

Número de radicado : 17871

Fecha : 25/02/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, y el dolo es, de

una parte, conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la
antijuridicidad de la conducta; y, de la otra, querer, es decir, voluntad, de
realizar ese comportamiento que se sabe ilícito. Para efectos del
prevaricato se requiere, entonces, primero, que el actor tenga conciencia
de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normatividad, de que
con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y,
segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente
su comportamiento hacia la lesión.»

Número de radicado : 16262

Fecha : 18/02/2003
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-En el prevaricato

«El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere

entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y
conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico
de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al
conocimiento del servidor público, quien podía y debía un
pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de
1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una
concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de
la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a
declarar la falta de responsabilidad en el delito.

La jurisprudencia tiene establecido al respecto que cuando se acredita una

especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se
facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si esto no
sucede, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la
ley desaparezca.
El Tribunal, contrario al sentir de los impugnantes, respondió este
argumento de los recurrentes, y atinadamente concluyó que para que se
proceda por el delito de prevaricato no es menester la demostración de un
motivo específico, pues aún de tratarse de una prevaricación con un fin
jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece, citando
al respecto pronunciamiento reciente de la Sala (fl. 985, c.o. 4), en donde
se advirtió claramente que, contrario a lo que sucedía en el código penal de
1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que
toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo "simpatía"
o "animadversión" hacia una de las partes, pues sólo es fundamental que
se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente
del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público
tenga para actuar así.

Distinto es el caso del funcionario que actúa por ignorancia, que fue el
caso analizado por la Corte en sentencia de junio 24 de 1986 que citan
reiteradamente los apelantes, o por error, pero para que ello suceda se
requiere que esté demostrada con suficiencia la causal que hoy se conoce
como de ausencia de responsabilidad, pues como se decía en aquella
oportunidad en principio resulta inconcebible que el funcionario judicial
pueda desconocer la ley, en tanto se supone que posee un conocimiento
especializado por razón de su oficio.»

Número de radicado : 13745

Fecha : 12/12/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-Se conoce a través de manifestaciones externas

«El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la
conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las
manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución
de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va
recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando
como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya
dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la
conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las
manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales
al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los
naturalísticamente implícitos en una determinada tipología.

Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a

través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que
estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el
texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su
fundamento fáctico y jurídico.

[…]

No hay duda que la discusión sobre el dolo es, en la mayor de las veces,
un problema puramente probatorio, pero en ocasiones también puede ser
una divergencia de puro derecho, en tanto la subsunción de un hecho en
determinada norma jurídica a partir de aquello que el Juzgador declaró
probado como exteriorización fáctica de la voluntad del sujeto activo del
ilícito puede terminar resolviéndose exclusivamente como problema
normativo.»

Número de radicado : 13360

Fecha : 29/08/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

«Por último, que no se demostró el móvil, pero ignora que, como lo tiene
dicho la Sala, "la ley no exige que para que se configure la responsabilidad
en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se
persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se
tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que
voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud".»

Número de radicado : 16519

Fecha : 29/08/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : ÚNICA INSTANCIA

DOLO

«El dolo del prevaricato no emerge ciertamente de algún comportamiento

constitutivo de cohecho, pues otro delito habría concurrido, ni de la
llamada anónima que daba cuenta de la supuesta corrupción de los
Magistrados, ni de la simple diferencia cuantitativa del resarcimiento,
como lo quiere hacer ver el doctor (...), sino, como ya se analizó, del
entendimiento de la manifiesta ilegalidad que los magistrados acusados
tenían de la resolución proferida, y la conciencia de que con tal proveído se
vulneraba, sin derecho, el bien jurídico de la recta y equilibrada definición
del conflicto que estaba sometido a su conocimiento, estando obligados a
dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia.»

Número de radicado : 15296

Fecha : 30/07/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO DIRECTO

«Las previsiones del dolo eventual han sido descartadas por la Sala del
delito de prevaricato, que únicamente procede por dolo directo, al
demostrarse que el agente se dio cuenta de la manifiesta ilegalidad de la
resolución o dictamen emitido, y quiso su realización (cfr. fallo de segunda
instancia de fecha 15 de mayo de 2000, rad. 13.601, M. P. Carlos Augusto
Gálvez Argote):

"El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de

esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como que, según ya se
expresó, "requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la
resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin
derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto
que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y
debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia", sólo,
dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen, puede
ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36 del
Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo en la medida en que
se establezca que "el agente conoce el hecho punible y quiere su
realización" pues resulta un imposible jurídico que, por las características
que definen el hecho típico en mención, afirmar que el prevaricador actúa
también dolosamente cuando acepta su conducta "previéndola al menos
como posible".

Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, "el agente se representa la

posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que
incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con él",
(sentencia de mayo 14 de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia), es
evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al
elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo éste un tipo
penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del
agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que
se tenga por punible. No exige el prevaricato un determinado resultado y
siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de
dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una
decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que
si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual.

Pero la naturaleza del delito, en cuanto de mera conducta, implica que,

quien en él incurre, profiere un dictamen o resolución con absoluto
conocimiento y voluntad de que es contrario a la ley, pero no se hace la
representación de que puede prevaricar sin hacer nada para eludirlo."

[…]

Mal se puede inferir dolo de la funcionaria, como lo pretenden los

recurrentes, pues no por la amplia experiencia o estudios que tenga una
persona, se puede descartar de plano que pueda equivocarse, siendo la
falibilidad una de las características inmanentes al ser humano, por
letrado que sea, y por ello, para disminuir los riegos y las consecuencias
de las equivocaciones, se han instituido los recursos, que no tendrían
razón de ser si los jueces fueran infalibles, impugnaciones que han de ser
resueltas por funcionarios que posean mayor experiencia y capacitación,
generalmente colegiados y en mayor número, entendiendo que la
pluralidad reducirá aún más los peligros de error, de intimidación, de
parcialidad, etc.

Además, ha sostenido esta Sala que la prueba del dolo requiere la

demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más
allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (cfr.
sentencia de segunda instancia en asunto de radicación 13.851, diciembre
18 de 2001, con ponencia de quien ahora cumple igual función).

[…]

Esa omisión en el cumplimiento de su deber de cuidado, no implica que

hubiera actuado con dolo, pues lo que desarrolló fue una conducta
constitutiva de culpa bastante reprochable en una servidora judicial, que
si bien, por encontrarse frente a un error vencible, no conlleva a encuadrar
el comportamiento en la causal de inculpabilidad prevista por el artículo
40-4 del Código Penal anterior, como coligió el Tribunal, tampoco hace
emerger certeza que acredite que la actuación de la funcionaria procesada
haya sido dolosa.

En conclusión, y según las previsiones del artículo 39 del Código Penal

anterior (21 L. 599 de 2000), puesto que el delito de prevaricato sólo
admite configuración cuando se actúa con dolo, el cual no puede ser
presumido sino probado, no se reúnen los presupuestos para condenar en
este asunto.»

Número de radicado : 12764

Fecha : 18/07/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO DE IMPETU

«El dolo, como acertadamente concluyeron las instancias, le es imputable

en la modalidad conocida como eventual que se presenta, en palabras de
Jiménez de Asúa, recordadas por la Sala en otra oportunidad, "cuando el
sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero
cuya producción consiente, en última instancia, corriendo el riesgo de
causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo" (25 de
noviembre de 1987, MM.PP. Lisandro Martínez Zúñiga y Edgar Saavedra
Rojas).

En la misma providencia, agregó la Corporación:

"En esta forma de culpabilidad, entonces, subsiste la intencionalidad del

agente de producir un determinado efecto; el actor no solamente se
representa la probabilidad de un resultado no querido inicialmente, sino
que, a pesar de ello, realiza la conducta que guía su acción, hace suya la
eventualidad, la admite y se compromete con ella".

"En verdad no se presenta en este caso, como varios tratadistas estiman,

una indiferencia en relación con el hecho imaginado, porque la voluntad
del agente está dirigida a la vulneración de un interés jurídicamente
tutelado en caso de que se presenten las condiciones ya previstas; la lesión
del bien protegido, empero, dependerá de la contingencia, es decir, del
evento; si éste se presenta, la conducta será delictiva y así la ha asumido
el sujeto agente; si no ocurre, el resultado final será irrelevante para el
derecho penal…"

"Y es precisamente en esta intencionalidad, en donde radica la diferencia

entre el dolo eventual y la llamada culpa con representación, que
considera el censor como la base de la responsabilidad que se ha debido
deducir a uno de los procesados. En la modalidad de culpa mencionada,
no existe intencionalidad frente al resultado finalmente producido. Es
verdad que coincide con el dolo eventual en cuanto el sujeto agente se
representa, esto es, imagina la producción de un resultado criminal; pero
se rechaza la posibilidad de que el resultado ilícito se produzca."
Y tiempo atrás, con palabras sumamente indicativas, la Sala Penal de la
Corte también había dicho:

"En la culpa, el agente no asume los riesgos o resultados posibles,

expresamente representados o previstos. Únicamente los ha tenido en
cuenta como posibilidades, pero sobre la base psíquica de que logrará
evitarlos. Y esta es una de las cosas que espera y busca: que, a pesar de
todo, no se produzcan. En el dolo eventual, psicológicamente el agente
acepta aquellos eventos dañosos, aunque condicionados. Fuera de la
simple representación, ha habido, asimismo, voluntad, consentimiento.
Bien es cierto que esta forma de voluntad no es directa, sino condicionada:
disparo, y si, con ello, hiero o mato, no importa. Pero, condicionada y todo,
esa voluntad no deja de serlo. Se está, entonces, en presencia del dolo
eventual, dolo que, justamente por esta forma hipotética como la voluntad
asiente a los resultados no queridos directamente, llaman algunos autores
"dolo condicionado" y que, por la forma indirecta como la voluntad los
acepta, clasifican algunos dentro de la especie denominada "dolo indirecto"
" (18 de diciembre de 1958, M. P. Luis Eduardo Mejía Jiménez. G.J.T. XC,
Nos. 2207, 2208 y 2209, páginas. 112 a 139 ).»

Número de radicado : 13801

Fecha : 30/05/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

«Independientemente de las consideraciones que plasmó el a quo sobre las

razones que pudiesen haber motivado la doble acción dolosa (f. 849),
razonó el Tribunal, transcribiendo apartes de una providencia de esta Sala
(noviembre 21 de 1995, rad. 9.991, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote),
que no haberse demostrado el móvil de la doble tentativa de homicidio a
ninguna conclusión conduce, aplicable a la causa de la defensa, pues
como en dicha providencia se indicó:

"Por último, mucho se insiste en la demanda en el sentido de que el móvil

delictivo no se demostró, dando con ello a entender que así no era posible
condenar. Pero tal enfoque es a todas luces desatinado. El tipo delictivo de
homicidio (artículo 29 de la ley 40 de 1993) por parte alguna exige como
uno de sus elementos el móvil. Y en cuanto a la culpabilidad, sí tiene allí
un sentido o una aplicación aun cuando obviamente no es de su esencia, y
ello porque las motivaciones tienen su importancia en cuanto mejor
demuestran el ingrediente subjetivo o puedan constituir una circunstancia
de agravación punitiva, pero nada más. El dolo en acepción sencilla
seguirá siendo sólo (tampoco menos) conciencia y voluntad de estar
ocasionando la muerte de otro, cualquiera fuere el móvil."»

Número de radicado : 17008

Fecha : 04/04/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA
DOLO

«En el delito de prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de

esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, el dolo se traduce en el
conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad
de la decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se
vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del
asunto, y sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del
funcionario.

Bien puede suceder que éste se establezca, y pase a ser elemento útil en la
determinación de la culpabilidad dolosa, pero ello no quiere decir que una
particular finalidad delictiva sea parte integrante del dolo, pues para que
se configure esta categoría de la conducta -se reitera- sólo es importante
que se tenga conciencia de que la decisión se aparta ostensiblemente de la
ley, sin que importen ingredientes adicionales -como por ejemplo el interés
de favorecer o perjudicar a una de las partes-, y se quiera su realización.
...

No puede dejar pasar desapercibido el hecho de que el Tribunal atribuye la

responsabilidad del procesado a título de dolo eventual, sin tener en
cuenta que esta categoría del dolo es de imposible realización en
tratándose de la definición típica del prevaricato, como ya en pasada
ocasión lo dejó resulto la Sala (Cfr. fallo 15 de mayo de 2000, Rad. 13.601.
M.P. Carlos Galvez Argote).

En la medida que el prevaricato por acción requiere para su realización el

conocimiento por parte del funcionario de la manifiesta ilegalidad de la
resolución proferida, es claro que basta el simple comportamiento del
agente, independientemente de sus consecuencias, para que se tenga por
punible. Y si no exige un determinado resultado, el dolo eventual deviene
incompatible con la naturaleza de este ilícito, pues lo contrario sería
"pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el
riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se
aceptare, se estuviere ante un dolo eventual".

La tesis del Tribunal conduce a admitir que el acusado, a sabiendas de la

inexistencia del auto de mandamiento de pago, decretó el embargo de la
quinta parte del sueldo del demandado, representándose y aceptando que
tal determinación sería contraria a derecho; y en ese caso, resulta evidente
que el dolo no sería eventual, sino directo, porque desde el principio el juez
acusado habría tenido conciencia de la manifiesta ilegalidad de la decisión»

Número de radicado : 11829

Fecha : 04/04/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

«La ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito

de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la
conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber
procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya
actuado con conocimiento de la ilicitud.
Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es
independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar
el hecho típico, de manera que aún siendo importante establecer las
razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa
causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se establezca
y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una
circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el
aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre
acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente
tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con
libertad a su ejecución»

Número de radicado : 14254

Fecha : 14/03/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO-Buena fe

«El error de tipo de que trataba el artículo 40-4 del Código penal vigente
por la época de los hechos, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la
ley 599 de 2000, encuentra configuración cuando el agente tiene una
representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo
del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar
llevando a cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya
realización se imputa, y que, según la concepción de delito de que se
participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por
ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite
modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar
contemplado el error como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo,
para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente
insuperable o invencible.

[…]

Observa la Corte que en la conducta del doctor (...) no hubo simple

equivocación en la apreciación fáctica o jurídica del caso sometido a su
conocimiento y definición, como se alega en el escrito sustentatorio de la
impugnación, tampoco error como ya se expresó, sino intención manifiesta
de apartarse de la ley, ya que si bien es cierto como se aludió, la
jurisprudencia tiene establecido que cuando el juez se equivoca de buena
fe, ello descarta el dolo requerido para la configuración del prevaricato, y
que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de
manera contraria a la ley se facilita el proceso de demostración del móvil,
también ha sido dicho que si esto no sucede, ello no significa que el
conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca.

Por esto resulta irrelevante afirmar que en la investigación no se estableció

que hubiere recibido el dinero de que da cuenta el escrito anónimo hecho
llegar a la Fiscalía, o que hubiere mantenido particular amistad con los
procesados, pues ello por sí solo no descarta el dolo de la conducta
prevaricante, ni confirma el error o la equivocación que alude, pues, como
ha sido visto, el dolo no se establece a partir de acreditar el móvil sino del
conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, lo que en este caso
aparece suficientemente demostrado.»

Número de radicado : 13053

Fecha : 18/01/2002
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

»Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación

bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente
ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de
tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes,
de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996
(Estatutaria de la Administración de Justicia).

En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo

mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y
subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de
este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor
del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos
desfavorables y no podrá agravarle la pena.

Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto

del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de
manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como
medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal
colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el
segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero
del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá
ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se
subraya).

Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso

alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda
sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían
fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir
sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de
Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual
ordenamiento.»

Número de radicado : 13851

Fecha : 18/12/2001
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«El Tribunal absolvió a la doctora (...), por estimar que había actuado
dentro de la causal excluyente de culpabilidad prevista por el artículo 40-4
del Código Penal (hoy 32-10 L. 599 de 2000), al expedir el 23 de julio de
1991 los autos admitiendo la demanda y ordenando el mandamiento
ejecutivo de pago, al igual que las medidas de embargo y secuestro, sin ser
competente; lo anterior tuvo como sustento haber asumido el a quo el
comportamiento de la servidora judicial como no constitutivo de delito, en
cuanto erradamente habría creído que tenía competencia para resolver
sobre la demanda y las medidas preventivas. Sin embargo, se recuerda que
para que esa causal proceda es requisito indispensable que el error sea
invencible.

En el caso examinado, si bien al emitir las providencias referidas la

funcionaria acusada pudo considerar que era competente, debió desplegar
el magno cuidado a que están obligados para con el Estado y con la
sociedad quienes ejercen jurisdicción, para analizar el contenido de las
providencias que firmaba y no descargarse irresponsablemente en la
actuación de sus colaboradores, cuyo grado de preparación no es el que se
exige al Juez. Ese error era fácilmente superable, recapacitando en la
entidad del demandado y, si no supiera lo que debía conocer, pudo ser
consciente de sus limitaciones y acudir a la lectura de los artículos 15 y 16
del estatuto procesal civil.

De tal manera, por no obrar diligentemente, la funcionaria actuó en un

asunto que estaba atribuido a los jueces civiles del circuito
correspondientes, para el caso el de Valledupar (reparto).

Pero la prueba del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y

volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva
del descuido o equivocación.
...

En esa secuencia, si bien no encuadre el comportamiento de la acusada en

la causal de inculpabilidad prevista por el artículo 40-4 del Código Penal
entonces vigente (hoy 32-10, L. 599 de 2000), por estar frente a un error
fácilmente superable, como ya se observó, no surge certeza que acredite
que la actuación de la doctora (...) haya sido dolosa. Como no fue posible
superar tal situación de duda, coligiéndose que, por el contrario, la
actuación opuesta a derecho pudo obedecer a un obrar descuidado, falla la
demostración del elemento subjetivo de la conducta punible.

La incuria al dejar de confrontar la demanda con la legislación sobre

competencia, altamente criticable para quien debe impartir justicia, no
alcanza de esa forma a estructurar el delito imputado, siendo claro que el
abuso de función pública sólo admite la forma de culpabilidad dolosa.»

Número de radicado : 10202

Fecha : 27/11/2001
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

«Deviene infundada la apreciación sobre la errada calificación de la

conducta, pues aparte de que el censor no demuestra por qué era el delito
de lesiones personales y no el de homicidio en grado de tentativa, tanto en
el proveído que resolvió la situación jurídica como la resolución acusatoria
el Fiscal analizó detenidamente todo el acervo probatorio y razonablemente
dedujo que dada la forma como se desarrollaron los hechos, el número de
heridas, su ubicación y gravedad, así como la actitud asumida de
continuar en su agresión no obstante el intento de huida de la víctima, las
cuales de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, son elementos
de juicio suficientes y relevantes para deducir el dolo homicida, cuya
demostración no está sujeta a un determinado medio de convicción.»

Número de radicado : 10600

Fecha : 16/07/2001
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO

«A pesar de que dice que "acepta y da por probados todos los fundamentos
fácticos que sustentan la sentencia", seguidamente afirma que "lo que no
comparte es la interpretación probatoria que se le dio a los mismos y que
culminó con la forma de culpabilidad que se le dio al homicidio".

Es evidente la falta de cimientos de la censura sugerida. Olvidó el defensor

que para la correcta propuesta del cargo no es suficiente la confrontación
de criterios personales acerca de la forma como debió ser valorada la
prueba. Es necesario que el demandante precise de qué manera la
valoración hecha por el juzgador desconoce los principios que informan la
sana crítica, y cómo en relación con el conjunto probatorio, el error
desquicia la decisión impugnada.
...

Precisamente por ser el dolo un fenómeno psicológico que escapa

directamente a la percepción de los sentidos, los juzgadores desentrañaron
su presencia de la suma de circunstancias que rodearon la acción
delictiva. Para su deducción tuvieron en cuenta la forma ponderada como
se planificó la empresa criminal, el afán que mostraron los procesados por
conseguir un arma de fuego para realizarla, el ánimo lucrativo perseguido,
el hecho de que la víctima conociera a uno de los asaltantes y la situación
de indefensión en que se encontraba el sujeto pasivo que hacía innecesario
el accionar del revólver.»

Número de radicado : 13261

Fecha : 14/06/2001
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO

«Las causales contenidas en el artículo 40 del Código Penal, impiden el

nacimiento del hecho punible por ausencia del elemento culpabilidad, que
por su carácter netamente subjetivo, operan únicamente en relación con el
sujeto agente, en el sentido de que le impiden tener conciencia de la
ilicitud de su acción o descartan la intención de realizar el tipo.

En el caso del error, tanto el de tipo como el de prohibición, excluyen el

dolo ya que debido a la errada apreciación fáctica o a la equivocada
apreciación de una norma, el sujeto actúa creyendo que lo hace conforme
a derecho, bien porque considere que en esa conducta no se dan los
elementos del tipo, bien porque crea que ella está amparada por una
causal de justificación."

Si bien el juez acusado conocía el contenido del decreto 2591 de 1991,

como lo admitió en la versión y en la indagatoria, de su actitud frente al
trámite y decisión de la tutela aludida se infiere que se equivocó de buena
fe, al creer que a pesar de los términos consagrados en el artículo 86 de la
Constitución Nacional y en el decreto 2591 de 1991, podía asumir dicha
acción colocándola con los demás casos, en el orden de entrada al
despacho, sometida a las mismas dilaciones justificadas por el exceso de
asuntos, como de manera consuetudinaria ocurría con las otras
actuaciones a su cargo.

Tal como se viene analizando, del conjunto de su actitud frente a la tutela

en cuestión, se infiere el convencimiento errado del doctor (...), de estar
justificado para decidirla sin respetar los términos ni la prioridad que
especialmente imponen la Constitución y la ley.»

Número de radicado : 15676

Fecha : 21/07/2000
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO - Noción

«El delito que se imputa al doctor (...) sólo puede ser cometido a título de
dolo, es decir, se requiere que al obrar el autor tenga conciencia de que
actúa típica y antijurídicamente respecto de una definición específica, y
que de manera voluntaria desarrolle ese conocimiento y ofenda el interés
que protege el legislador. En palabras similares, con la jurisprudencia de
la Corte, el dolo es el aspecto subjetivo de la infracción; se califica como la
plena conciencia que tiene el sujeto activo de que con su acción viola la ley
penal (14 de marzo de 1961, G.J.T. XCV, No. 2238, p. 171); significa la
realización de un hecho penalmente antijurídico con conocimiento de su
típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de
ejecutarlo (9 de agosto de 1983, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía ), e
implica, como expresamente lo establece el artículo 36 del C.P., el
conocimiento de que se está cometiendo un hecho punible, y se quiere su
realización, independientemente de que el autor se proponga causar
perjuicio a otra persona con dicha conducta ilícita ( 7 de marzo de 1989,
M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel. G.J.T. CXCIX -primer semestre-, No. 2438,
ps. 151/2)».

Número de radicado : 13601

Fecha : 15/05/2000
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : SEGUNDA INSTANCIA

DOLO DIRECTO
«El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de
esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como que, según ya se
expresó, "requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la
resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin
derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto
que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y
debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia", sólo,
dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen, puede
ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36 del
Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo en la medida en que
se establezca que "el agente conoce el hecho punible y quiere su
realización", pues resulta un imposible jurídico que, por las características
que definen el hecho típico en mención, afirmar que el prevaricador actúa
también dolosamente cuando acepta su conducta "previéndola al menos
como posible"»

Número de radicado : 14916

Fecha : 01/03/2000
Tipo de providencia : SENTENCIA
Clase de actuación : CASACIÓN

DOLO-No exigibilidad de otra conducta

«Que el Tribunal hubiere aceptado la inexistencia de un determinismo

absoluto e inevitable entre el influjo de condiciones externas y la decisión
de la persona sobre un resultado concreto, cuando se es capaz de prever y
controlar las consecuencias de sus actos, se tuvo la posibilidad de evitar el
injusto y la oportunidad de elegir conscientemente el motivo, pudiendo,
aún en medio del condicionamiento social, sicológico y económico, optar
voluntariamente por seguir uno u otro camino, no constituye error de
juicio.

Las vicisitudes económicas y los esfuerzos para desmontar las captaciones

masivas de dinero fueron consideradas por el juzgador como insuficientes
para eliminar la exigibilidad de un comportamiento conforme al derecho,
pues no constituyeron fuerza mayor, error invencible o coacción
insuperable y, por el contrario, la experiencia acumulada (fracasos y
bonanza, "en 1978 y 1979, el grupo por primera y única vez en su historia,
gozaba de una buena situación económica y alguna liquidez") y el amplio
conocimiento de la realidad social, laboral, etc. circundantes le permitieron
preferir seguir en la ilegal intermediación financiera y en la falsificación de
la contabilidad, incurrir en los delitos, con la esperanza loable de no
incumplir sus obligaciones con los trabajadores, los proveedores y los
acreedores, en lugar de permanecer en los terrenos de la legalidad al
acudir al concordato preventivo, que hoy, como lo reconoce el casacionista,
mantiene sólida la empresa.»