6 Contrataciones
6 Contrataciones
April, 2020
Contrataciones del
y contratos de “servicios no personales” en el ámbito de
las contrataciones del Estado
Luiggi V. Santy Cabrera(*)
Estado
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Sumario
1. Aspectos generales - 2. Locación de servicios y servicios no personales en el ámbito de la contratación pública - 3. Conclusiones
RESUMEN ABSTRACT
En el presente trabajo abordaremos las diferencias entre los térmi- In the present work we will address the differences between the terms
nos “locación de servicios” y servicios no personales” en el marco “service agreements” and “non-personal services” within the framework
de las contrataciones del Estado. of Government procurement.
Palabras clave: Locación de servicios, servicios no personales, Keywords: Service agreements / Non-personal services / Personal
servicios personales, contrataciones del Estado services / Government procurement
Recibido: 26-03-20 Title: The difference between “service agreements” contracts and “non-
Aprobado: 27-03-20 personal services” contracts in the scope of government procurement.
Publicado en línea: 31-03-20
N.° 138 • Abril 2020 • pp. VI-1 a VI-4 • ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental VI 1
VI Área Contrataciones del Estado: Luiggi V. Santy Cabrera
VI 2 Instituto Pacífico N.° 138 • Abril 2020 • pp. VI-1 a VI-4 • ISSN: 2071-2170
Contrataciones del Estado: La diferencia entre contratos de “locación de servicios”... VI
Código Civil peruano de 1984
También, “[...] los contratos de locación de marco legal aplicable15 que obligue a las
(Decreto Legislativo N.° 295) servicios son contratos de naturaleza civil entidades a efectuar concursos públicos
contemplados en el literal a) del artículo para la contratación de locadores16. Por
Artículo 1768.- El plazo
máximo de este contrato
1756 y 1764 del Código Civil y sus normas tanto, no podría entenderse que este con-
es de seis años si se trata de complementarias cuya contratación se trato de locación de servicios represente
Plazo máximo servicios profesionales y de efectúa para realizar labores no subordina- una relación laboral entre el locador y la
de locación tres años en el caso de otra das (en concordancia con lo dispuesto en entidad contratante precisamente por la
de servicios clase de servicios. Si se pacta la Sexta Disposición Complementaria Final ausencia de la subordinación, elemento
un plazo mayor, el límite
máximo indicado sólo puede
del .Reglamento General de la Ley N.° sustancial de toda relación de trabajo17.
invocarse por el locador. 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado Ahora bien, es necesario precisar que
por Decreto Supremo N.° 040-2014- por “personal” se entiende a aquellas
De lo expuesto, se evidencia que el con- PCM), distintos a los contratos laborales, personas que mantienen vínculo laboral
trato de locación de servicios implica una los cuales sí contemplan beneficios para con dichas entidades. Esto es, aquellos
relación contractual entre el locador o los trabajadores por existir un vínculo que tienen la condición de trabajadores
contratista y la entidad contratante, vín- laboral [...]”12. En consecuencia, “[...] o servidores. Para tal efecto, deben tener
culo de absoluta independencia, puesto las personas que brindan servicios a la una relación a través de alguno de los
que ambos son partes del contrato, el Administración Pública bajo las reglas del regímenes regulados por los Decretos Le-
locador no se encuentra subordinado a artículo 1764 del Código Civil, prestan sus gislativos N.os 276, 728 o 1057, y aquellas
la entidad, ni viceversa7. servicios a éste de manera independiente, personas vinculadas mediante contrato
por un determinado tiempo a cambio de de locación de servicios no tienen la con-
Asimismo, las doctrinas de los contratos
una retribución, sin que ello implique una dición de trabajadores o servidores de la
civiles y laborales han utilizado, preci-
vinculación y reconocimiento de derechos entidad, pues su contrato es de naturaleza
samente, la distinción de los “servicios
de naturaleza laboral o estatutaria con el civil mas no laboral. Bajo dicha premisa,
personales” (que implica la existencia de
mismo. En tal sentido, no corresponde de ninguna manera resultaría factible afir-
las condiciones de subordinación propias
asignarles responsabilidades propias de mar que estas personas sean consideradas
de una relación laboral o de trabajo) y los
los cargos en los que las funciones dada “personal” de la entidad, toda vez que su
“servicios no personales” (que supone el
su naturaleza requieren necesariamente condición es de proveedores18
desarrollo de prestaciones no subordina-
ser ejecutadas de manera subordinada
das) para distinguir la naturaleza de uno Al respecto, se ha corroborado en opi-
con el Estado [...]”13.
y otro campo del derecho, respectivamen- niones anteriores19, si bien las entidades
te8. Por tanto, la existencia de un vínculo También, es pertinente considerar que, debían contratar a su personal bajo el
de subordinación determina una relación la vocación del proceso de reforma del régimen laboral aplicable a cada una,
laboral y, consecuentemente, la existencia servicio civil es la de consolidar una sola dadas las restricciones presupuestarias
de un contrato de trabajo, mientras que forma de prestación de servicios bajo un para tal fin, se generalizó el uso de los
la ausencia de dicho vínculo determina régimen único al servicio del Estado, al denominados “contratos de locación de
la existencia de un vínculo de carácter respecto, el Reglamento General de la Ley servicios o de servicios no personales”
civil, es decir, un contrato de locación de del Servicio Civil, aprobado por Decreto para la contratación de personas na-
servicios9. Supremo N.° 040-2014-PCM, establece turales que, a pesar de tener la deno-
en su Sexta Disposición Complementaria minación de “locadores de servicios”,
En consecuencia, se desprende que el
Final que las entidades solo pueden con- se desempeñaban como empleados
derecho laboral se construye a partir de
tratar a personas naturales bajo la figura subordinados de las entidades. Además,
la singularización de una relación jurídica
de locación de servicios prevista en el ar- estos contratos incluso merecieron un
específica, el cual es el contrato de trabajo.
tículo 1764 del Código Civil y sus normas tratamiento especial en la normativa
El mismo que se define en contraposición
complementarias, para realizar labores presupuestal20, previéndose medidas de
del concepto de “servicios no personales”.
no subordinadas, bajo responsabilidad austeridad y/o limitaciones para su cele-
Por su parte, la “locación de servicios”
del titular14. bración, así como autorizaciones para su
constituye una categoría propia del or-
denamiento civil que implicará, en todos Adicionalmente, a quienes son contrata- prórroga directa y sucesiva21.
los casos, la ausencia de subordinación dos mediante la figura de “locación de Por tanto, esta práctica de las entidades
del contratado10. servicios”, los locadores de servicios, en implicaba que para la celebración de
su condición de prestadores de servicios “contratos de locación de servicios o de
De igual manera:
autónomos que se rigen únicamente servicios no personales”, fuera necesario
[...] se debe señalar que las personas que brin-
por el marco normativo del Código Civil convocar procesos de selección, por lo
dan servicios al Estado bajo la modalidad de no es legalmente factible extenderles la que, las Entidades se encontraban obli-
servicios no personales, es decir como locadores aplicación de disposiciones exclusivas de gadas a observar las disposiciones de la
de servicio, no están subordinados al Estado, un régimen laboral del Estado (como es el
sino que prestan sus servicios bajo las reglas del del Decreto Legislativo N.° 276 y Decreto 15 Otras entidades han regulado dichos contratos de locación de ser-
código civil y sus normas complementarias, cuya
contratación se efectúa para realizar labores no
Legislativo N.° 728); de otro lado, es per- vicios mediante directivas: <https://transparencia.unap.edu.pe/
documentos/directiva_locacion_servicios.pdf>, <https://www.
subordinadas, de manera autónoma por un tinente mencionar que, no se especifica el regionlima.gob.pe/index.php/transparenciagrl/normativa-regio-
tiempo determinado a cambio de una retri- nal/directivas/directivas-2018/25890-directiva-n-001-2017-grl-
bución, sin que ello implique en modo alguno de servicios bajo un régimen único al servicio del Estado, cabe ggr-2/file> y <https://www.munichiclayo.gob.pe/Documentos/
destacar que el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, c9eb81_DIRECTIVA%20N.04-2019-MPCH-GM-LINEAM.%20
una vinculación de carácter laboral o estatutaria Y%20PROC.%20PARA%20LA%20CONTRAT.%20BAJO%20
aprobado por Decreto Supremo N.° 040-2014-PCM, establece
con el Estado, es decir, se trata de un contrato en su Sexta Disposición Complementaria Final que las entidades MODALIDAD%20LOCACION%20DE%20SERVICIOS%20
distinto a los contratos laborales, los cuales sí sólo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de loca- Y-O%20SERV.%20NO%20PERS.%20MPCH.PDF>.
contemplan beneficios para los trabajadores ción de servicios prevista en el artículo 1764 del código civil y sus 16 Informe Técnico N.° 1211-2018-SERVIR/GPGSC de 08-08-18.
por existir un vínculo laboral [...]11. normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, 17 Informe Técnico N.° 241-2018-SERVIR/GPGSC de 15-02-18.
bajo responsabilidad del titular [...]. Vid. Informes Técnicos N.° 18 Informe Técnico N.° 1691-2019-SERVIR/GPGSC de 29 -010-19.
458-2019-SERVIR/GPGSC de 22-03-19, N.° 598-2019-SERVIR/ 19 Opiniones N.os 035-2009/DTN, 040-2009/DTN, 060-2009/DTN,
7 Opinión N.° 142-2009/DTN. GPGSC de 24-04-19, N.° 738-2019-SERVIR/GPGSC de 24- 061-2009/DTN, 075-2009/DTN, 086-2009/DTN, 103-2009/
8 Opinión N.° 035-2009/DTN. 05-19, y N.° 000378-2020-SERVIR/GPGSC de 26-02-2020. DTN, 142-2009/DTN y 062-2011/DTN.
9 Opinión N.° 142-2009/DTN. 12 Informes Técnicos N.° 535-2016-SERVIR/GPGSC de 21-03- 20 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de
10 Opinión N.° 035-2009/DTN. 2016, N.° 1428-2016-SERVIR/GPSC de 26-07-16. Presupuesto del Sector Público de los ejercicios 2002, 2003,
11 [...] En esa misma línea, siendo la vocación del proceso de 13 Informe Técnico N.° 1260-2018-SERVIR/GPGSC de 16-08-18. 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
reforma del servicio civil consolidar una sola forma de prestación 14 Informe Técnico N.° 1219-2018-SERVIR/GPGSC de 10-08-18. 21 Opinión N.° 098-2012/DTN.
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normativa de contrataciones del Estado N.° 1017, se mantuvo la referencia a los de servicios clásica32, la misma que se
para la contratación de servicios22. contratos de locación de servicios o de encuentra prevista en el Código Civil
En ese sentido, la situación antes referida servicios no personales que celebren peruano vigente de 1984.
generó la confusión del clásico23 contrato las entidades con personas naturales,
de locación de servicios prevista en el con la finalidad de excluir del ámbito de 3. Conclusiones
Código Civil, que implica la prestación aplicación de la ley la contratación este
tipo de contratos, en los que el locador • La emisión del Decreto Legislativo N.°
de un servicio por parte del locador en 1057, que crea el Régimen Especial de
condiciones de independencia frente al carecía de independencia o autonomía
frente a la entidad contratante29. Contratación Administrativa de Ser-
comitente24, con los “contratos de locación vicios (CAS)33, regularizó la situación
de servicios o de servicios no personales”, De lo anteriormente expuesto, debe de aquellas personas naturales que
en los que, en la práctica, existía una indicarse que el elemento distintivo del celebraron “contratos de locación de
relación de subordinación del “locador” ámbito objetivo de la CAS es la “no servicios o de servicios no personales”
frente a la entidad contratante25. autonomía” de los servicios prestados con las Entidades, estableciéndose un
Precisamente, es con la emisión del De- por las personas naturales a favor de una régimen especial que prevé su propio
creto Legislativo N.° 1057, que se crea entidad. Asimismo, la celebración de estos procedimiento para la contratación de
el Régimen Especial de Contratación contratos se rige por sus propias normas30. personal, no siendo aplicable la nor-
Administrativa de Servicios (CAS)26, que Por tanto, de acuerdo al literal f) del mativa de contrataciones del Estado,
se regularizó la situación de aquellas per- numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto además, el elemento distintivo del
sonas naturales que celebraron “contratos Legislativo N.° 1017 (la Ley de Contrata- ámbito objetivo de la CAS es la “no
de locación de servicios o de servicios no ciones del Estado actualmente derogada), autonomía” de los servicios prestados
personales” con las entidades, establecién- se encontraba fuera del ámbito de apli- por las personas naturales a favor de
dose un régimen especial que prevé su cación de la normativa de contrataciones una Entidad. Asimismo, la celebración
propio procedimiento para la contratación del Estado los contratos administrativos de estos contratos se rige por sus pro-
de personal, no siendo aplicable la nor- de servicios (CAS) (antes denominados pias normas.
mativa de contrataciones del Estado (en “contratos de locación de servicios o de • La actual Ley N.° 30225, Ley de
tal momento, la Ley de Contrataciones servicios no personales” celebrados por Contrataciones del Estado, excluye del
del Estado, aprobada mediante Decreto las entidades con personas naturales), ámbito de aplicación a los contratos
Legislativo N.° 1017, actualmente dero- pero tal situación no era aplicable a la de locación de servicios celebrados
gada); sin embargo, en razón de que este locación de servicios clásica31, prevista en con los presidentes de directorios,
Decreto Legislativo N.° 1017 fue emitido el Código Civil. que desempeñen funciones a
con anterioridad a la emisión del Decreto De igual manera, el artículo 4 de la actual, tiempo completo en las Entida-
Legislativo N.° 105727, al establecerse el Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del des o Empresas del Estado y a las
supuesto de inaplicación (fuera del ámbito Estado, establece lo siguiente: contrataciones que se sujetan a
de aplicación) del literal f)28 del numeral regímenes especiales. En este último
3.3 del artículo 3 del Decreto Legislativo [...] supuesto, podemos considerar fuera
Artículo 4.- Supuestos excluidos del ám- del ámbito de aplicación de la norma-
22 Opinión N.° 098-2012/DTN. bito de aplicación tiva de contrataciones del Estado a los
23 Opinión N.° 098-2012/DTN.
24 El artículo 1764 del Código Civil establece que “por la locación de
La presente ley no es de aplicación para: contratos administrativos de servicios
servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, [...]
a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
(CAS) como contratación sujeto a un
g) Los contratos de locación de servicios
determinado, a cambio de una retribución.” Por su parte, el
celebrados con los presidentes de directorios,
régimen especial celebrados por las
artículo 1765 precisa que “pueden ser materia del contrato
que desempeñen funciones a tiempo completo entidades con personas naturales;
toda clase de servicios materiales e intelectuales.” Vid. Opinión
N.° 098-2012/DTN. en las entidades o empresas del Estado. sin embargo, lo anteriormente des-
25 Opinión N.° 098-2012/DTN. [...] crito no excluye del ámbito de la Ley
26 El artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 1057 y el artículo
1 de su reglamento establecen la naturaleza y definición del j) Las contrataciones que se sujetan a N.° 30225 a los contratos de locación
contrato administrativo de servicios, precisando que dicho regímenes especiales [...]. de servicios clásica34, la misma que se
contrato constituye una modalidad contractual administrativa y encuentra prevista en el Código Civil
privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una
persona natural que presta servicios de manera no autónoma,
Tal como se puede apreciar, la actual peruano.
diferenciándola de otros regímenes de contratación como el Ley de Contrataciones del Estado, Ley
Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Ad- N.° 30225, excluye del ámbito de apli-
ministrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas
que regulan carreras administrativas especiales. Por su parte, la cación a los “contratos de locación de
Primera Disposición Complementaria Final del referido decreto servicios celebrados con los presiden-
legislativo dispone que las referencias normativas a los servicios
no personales se entiendan realizadas a la contratación admi-
tes de directorios, que desempeñen
nistrativa de servicios y la Cuarta Disposición Complementaria funciones a tiempo completo en las 32 Opinión N.° 098-2012/DTN.
Final establece que “las entidades comprendidas en la presente entidades o empresas del Estado” y 33 El artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 1057 y el artículo
norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar 1 de su reglamento establecen la naturaleza y definición del
contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad a las “contrataciones que se sujetan a contrato administrativo de servicios, precisando que dicho
contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las regímenes especiales”. En este último contrato constituye una modalidad contractual administrativa y
partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una
por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”. [El
supuesto, podemos considerar fuera del persona natural que presta servicios de manera no autónoma,
destacado es nuestro]. ámbito de aplicación de la normativa de diferenciándola de otros regímenes de contratación como el
27 El Decreto Legislativo N.° 1017, que aprobó la Ley de Contra-
taciones del Estado, fue publicado en el diario oficial El Peruano
contrataciones del Estado a los contratos Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Ad-
ministrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas
el 04-06-08, estando en vigencia el 01-02-09. Por su parte, el administrativos de servicios (CAS), como que regulan carreras administrativas especiales. Por su parte, la
Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el Régimen Especial contratación sujeto a un régimen especial- Primera Disposición Complementaria Final del referido decreto
de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado legislativo dispone que las referencias normativas a los servicios
el 28-06-08. celebrados por las entidades con personas no personales se entiendan realizadas a la contratación admi-
28 [...] es por ello que al momento de establecer el supuesto de naturales; sin embargo, lo anteriormente nistrativa de servicios, y la Cuarta Disposición Complementaria
inaplicación del literal f) citado se utilizó las mismas referencias Final establece que “las entidades comprendidas en la presente
a “locación de servicios” y “servicios no personales” que se uti-
descrito, no excluye del ámbito de la Ley norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar
lizaban en materia presupuestal hasta antes de la expedición del N.° 30225 a los contratos de locación contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad
Decreto Legislativo N.° 1057, para referirse a un tipo específico contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las
de prestación de servicios de personas naturales, las que pese a partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento,
denominarse “locadores de servicios”, carecían de independencia 29 Opinión N.° 098-2012/DTN. por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” [El
o autonomía frente a las Entidades, desempeñándose como parte 30 Opinión N.° 142-2009/DTN. destacado es nuestro].
de su personal [...]. Vid. Opinión N.° 142-2009/DTN. 31 Opinión N.° 098-2012/DTN. 34 Opinión N.° 098-2012/DTN.
VI 4 Instituto Pacífico N.° 138 • Abril 2020 • pp. VI-1 a VI-4 • ISSN: 2071-2170