TESE DE DOUTORAMENTO

EL DERECHO COMO CIENCIA: UNA

APROXIMACIÓN DESDE LA
EPISTEMOLOGÍA SOBRE EL
CARÁCTER DE CIENTIFICIDAD DEL
DERECHO Y SU PRAXIS

Christian Escobar Jiménez

ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL

PROGRAMA DE DOUTORAMENTO EN LÓXICA Y FILOSOFÍA DA CIENCIA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

2017
ii
 TESE DE DOUTORAMENTO

EL DERECHO COMO CIENCIA:

UNA APROXIMACIÓN DESDE

LA EPISTEMOLOGÍA SOBRE EL CARÁCTER

DE CIENTIFICIDAD DEL DERECHO Y SU
PRAXIS

Fdo.____________________________________

Christian Escobar Jiménez

ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL

PROGRAMA DE DOUTORAMENTO EN LÓXICA Y FILOSOFÍA DA CIENCIA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

2017
ii
iv
Agradecimientos
Agradezco a Xavier y Jesús por su supervisión y recomendaciones

v
El derecho como ciencia: una aproximación desde la epistemología
sobre la cientificidad del derecho y su praxis

Christian Escobar Jiménez

Directores:
D. Xavier de Donato Rodríguez
D. Jesús Vega López

Santiago de Compostela
2017

vi
 El derecho como ciencia: una aproximación desde la epistemología
sobre la cientificidad del derecho y su praxis
Resumen
Este trabajo se centra en el análisis del estatuto epistémico del derecho y en una crítica a
su presunción de cientificidad. Desde la tradición greco-romana, se reconoce al derecho como
un tipo de saber normativo de carácter contingente y prudencial, cuya función cognosctiva
está íntimamente relacionada a la aplicación técnica, a convertirse en una praxis social de
enorme sofisticación que, si bien guarda elementos similares a la episteme, su función
prescriptiva práctica le otorga una racionalidad propia diferente a la racionalidad científica.
De esta forma, se hace un recuento histórico del pensamiento jurídico en torno a la idea de la
cientificidad del derecho, examinando los diferentes discursos y su justificación. Se comparan
las características principales del derecho con aquellas de la ciencia, como la función
explicativa, racionalidad, criterios de demarcación, entre otros; no solo para establecer las
debidas distancias entre el derecho y la ciencia, sino para dilucidar su contenido epistémico.

Palabras clave
Epistemología del derecho, derecho como ciencia, racionalidad jurídica y normatividad,
derecho y pseudociencia

Summary

This work focuses in the analysis of the epistemic statute of law and in a critic of its
presumption of scientificity. From the Greco-Roman tradition, law is recognized as a kind of
normative knowledge of a contingent and prudential nature, whose cognitive function is
closely linked to technical application, to become in a social of enormous sophistication, that
although it keeps similar elements to the episteme, its practical prescriptive function grants to
it a rationality of its own, different from scientific rationality. Along these lines, a historical
account of legal thought is made around the idea of the scientificity of law, seeing different
discourses and their justification. The main characteristics of law are compared with those of
science, like those of its explanatory function, rationality, demarcation criteria, etcetera, not
only to establish the proper distances between this discipline and the sciences, but also to
elucidate its epistemic content.

Key words

Epistemology of law, law as science, rationality and normativity in law, law and
pseudoscience

vii
viii
Contenido

1.1 Una breve historia de las ideas en torno a lo jurídico ................................................................... 8

1.1.2 Derecho romano ...................................................................................................................... 13
1.1.3 Derecho medieval .................................................................................................................... 18
[Link] Pluralismo jurídico y político ............................................................................................. 20
[Link] Derecho de influjo romano ............................................................................................... 20
Los glosadores medievales y la escuela de Bolonia ...................................................................... 21
1.2 La discusión en torno a la cientificidad del derecho ................................................................... 22
1.2.1 El debate entre iusnaturalismo e iuspositivismo ..................................................................... 23
1.2.2 Los primeros debates sobre la cientificidad............................................................................. 29
1.2.3 Respuesta al historicismo y empirismo .................................................................................... 34
1.2.4 Una oposición fundamental dentro del positivismo jurídico: realismo vs formalismo jurídicos
........................................................................................................................................................... 36
[Link] El positivismo de Hans Kelsen ........................................................................................... 37
[Link] El realismo de Alf Ross ...................................................................................................... 49
1.2.5 Diferentes modelos que explican la cientificidad del derecho ................................................ 57
1.3 Definición del derecho ................................................................................................................ 62
1.3.1 Varias definiciones del derecho ............................................................................................... 63
1.3.2 Hacia una definición de la naturaleza epistemológica del derecho......................................... 74
1.3.3 Hacia una definición del derecho ............................................................................................. 78
1.4. Ciencia y práctica del derecho ................................................................................................... 81
1.4.1 Phronesis y Prudentia en la razón jurídica ............................................................................... 81
1.4.2 Dogmática como ciencia del derecho ...................................................................................... 89
1.4.2 Dogmática jurídica y técnica jurídica ....................................................................................... 98
1.5 Breve resumen y conclusiones .............................................................................................. 99
2 CUESTIONES SOCIALES EN LA ........................................................................................................... 101
EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO .......................................................................................................... 101
2.1 Un problema para la sociología y los estudios políticos ........................................................... 103
2.1.1 Fuerza de ley .......................................................................................................................... 103
2.2 Un problema de la sociología del derecho ................................................................................ 107
2.2.1 Los juristas como comunidad de científicos .......................................................................... 111
2.3 La legitimidad del derecho ........................................................................................................ 114

ix
 2.3.1 Ficción jurídica y ciencia como legitimidad ............................................................................ 115
2.3.2 ¿Por qué hablar de una ciencia del derecho? ........................................................................ 120
2.4 Campo y sistema social ............................................................................................................. 124
2.4.1 El campo de lo neutro ............................................................................................................ 124
2.4.2 Sistema social y racionalidad ................................................................................................. 129
2.4.3 El derecho como convención ................................................................................................. 134
2.5 A modo de conclusión ............................................................................................................... 137
SEGUNDA PARTE ................................................................................................................................. 139
EL ESTATUTO EPISTEMOLÓGICO DEL DERECHO ................................................................................. 139
3 EL DERECHO VISTO DESDE ............................................................................................................... 140
LA FILOSOFÍA DE LA CIENCIA ............................................................................................................... 140
3.1 Criterio de demarcación y pseudociencia ................................................................................. 140
3.1.1 Pseudociencia y derecho ........................................................................................................ 154
3.1.2 Sobre tal “voluntad de verdad”.............................................................................................. 156
3.1.3 Un caso inverso: el derecho pensando la relación entre ciencia y pseudociencia ................ 158
3.2 Características fundamentales de la ciencia ............................................................................. 161
3.3 Racionalidad científica y racionalidad jurídica .......................................................................... 178
3.3.1 Racionalidad en la ciencia ...................................................................................................... 181
3.3.2 Racionalidad jurídica .............................................................................................................. 186
[Link] Dos perspectivas sobre la racionalidad del derecho ....................................................... 189
3.4 Normatividad científica y normatividad jurídica ....................................................................... 193
3.4.1 Normatividad científica .......................................................................................................... 197
[Link] La naturaleza de las leyes ................................................................................................ 202
3.4.2 Principales tipos de leyes ................................................................................................... 204
4.4.3 Breve comparación final entre las leyes del derecho y las leyes de la ciencia .................. 211
3.4.2 Normatividad jurídica............................................................................................................. 212
3.4.3 Otra aproximación sobre la normatividad ............................................................................. 215
3.5 Ficción científica y ficción jurídica ............................................................................................. 216
3.5.1 La ficción en la ciencia ............................................................................................................ 216
[Link] Modelos y ficciones ......................................................................................................... 220
[Link] El papel de las metáforas en los modelos ....................................................................... 222

x
 El término griego metáfora (μεταφορά) significa traslación, traslado (Rivadulla, 2006),
desplazamiento. El análisis de las metáforas en la ciencia puede haber empezado con el trabajo
de Max Black de 1966 Models and Metaphors. .......................................................................... 222
3.5.2 Ficciones jurídicas................................................................................................................... 223
3.6 Breve resumen y conclusiones del capítulo .............................................................................. 226
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................... 236
Bibliografía clásica ........................................................................................................................... 236
Bibliografía ...................................................................................................................................... 238

xi
 Prólogo
A partir de la Constitución del año 1998, se considera al Estado ecuatoriano como un país
pluricultural, y, ateniéndose a la Convención 169 de la OIT1 (Organización Internacional del
Trabajo) sobre Pueblos y Nacionalidades Indígenas, del cual el país es signatario, se reconoce
la posibilidad de que los pueblos y nacionalidades tengan decisión sobre los recursos y
organización jurídica y política de sus territorios ancestrales, subordinándose, sin embargo, al
Estado unitario y a su Constitución. Este reconocimiento conllevó a la creación paulatina de
un marco legal, aún hoy bastante general, para que el llamado “derecho indígena” cohabite
con el derecho común, en este caso el ecuatoriano, de corte positivista, heredero de la
tradición franco-romana.

Bajo este marco jurídico, en el año 2002 ocurre un hecho significativo que constituye una
de las causas que dan origen a este trabajo. En este año, en la comunidad kichwa de la Cocha,
en la provincia de Cotopaxi, ubicada a unos 150 kilómetros al sur de Quito, un miembro de la
comunidad es asesinado por otros comuneros.2 Tomando en cuenta que todos los involucrados
pertenecían al mismo pueblo y que la muerte sucedió en los territorios de la nacionalidad,
siguiendo las prácticas jurídicas propias y al amparo de la Constitución y de la Convención
169, la Asamblea comunitaria inició las investigaciones del caso, y, en una resolución en la
que participaron alrededor de 3.000 personas, los culpables fueron sentenciados a penas
acordes a la costumbre del derecho indígena de esa zona del país.

Tiempo después, en desconocimiento de lo actuado por la Asamblea, el fiscal distrital de

la provincia de Cotopaxi empieza una causa en contra de los tres implicados en el asesinato,
violentando no solo la Constitución y la Convención de la OIT, sino también desacatando uno
de los principios fundamentales del derecho occidental: ne bis in idem – no dos veces sobre lo
mismo (Cabanellas, 1992: 175), es decir que una misma causa no puede ser juzgada dos
veces.

Entre otros factores, la razón principal esgrimida por el fiscal para abrir nuevamente el
caso y desconocer lo actuado por la Asamblea, es la naturaleza del proceso, que no se acogía a
los principios jurídicos elementales del sistema normativo ordinario. De acuerdo al fiscal, no

1
Este convenio fue presentado en 1989 por la OIT y trata sobre derechos de pueblos indígenas y tribales. En la actualidad
existen 22 países signatarios.
[Link]
2
Kichwa, deriva del kichwashimi – “lengua de las personas o los comunes”, que es el segundo dialecto más hablado del
idioma quechua en América del Sur y es conocido como quechua del norte. También es el nombre particular que las
comunidades quechua parlantes del territorio ecuatoriano han adoptado como constitutivo de identidad, para diferenciarse de
sus pares del sur: peruanos, bolivianos y argentinos. Ecuador se divide políticamente en 24 provincias y el Estado es
republicano de tipo unitario, por lo que, a su vez, todas las decisiones jurídicas y políticas dependen del Estado central, lo que
crea un conflicto inherente en el reconocimiento de derechos a pueblos y nacionalidades.

2
 solo la sentencia dada por la Asamblea era irrisoria para un delito odioso como un
homicidio3, sino que también, los procedimientos de investigación, y del proceso en cuanto
tal, no obedecían a la ortodoxia jurídica, no eran “científicos”. El fiscal apela ante el juez
competente para que se anule la sentencia comunitaria. Al no obtener resultados favorables,
eleva su petición a la Corte Suprema de la Provincia de Cotopaxi, bajo el siguiente
argumento:

…compete únicamente a la Corte de Justicia en el ámbito de justicia del haber penal,

derecho sustentado y galardonado en el conocimiento, en honor y la justicia sin tramas ni
delirios empíricos. Non bis in ídem (sic) es un mero lirismo desvanecido por las constancias
incontrastables esgrimidas. Tanto en derecho de prueba material, es obradamente contra natura
permitir la vigencia de tribunales o juzgados empíricos proclives al quebrantamiento de la
Ley. (citado por Bonilla Urvina, 2009: 58)

Y otro argumento, de parte del juez de la Corte Provincial de Cotopaxi que atendió la
petición del fiscal distrital y anuló la sentencia de la Asamblea comunitaria, usando criterios
similares a los ya expuestos:4
Somos jueces de mente y espíritu abierto a todas las innovaciones que garanticen los
derechos de los seres humanos en general, no solo de la clase indígena. El avance y las
grandes transformaciones de la humanidad han sido obra de espíritus selectos, de mentes
brillantes y no de oportunistas, protagonistas y vanidosos. Los pueblos de la tierra desde los
albores de la humanidad han venido luchando para que los principios y las normas de
convivencia entre los hombres se vayan perfeccionando, abandonando, poco a poco, aquellas
prácticas salvajes de hacer justicia, hasta llegar a través de mucho esfuerzo y no pocas
vicisitudes, a la justicia que hoy por hoy aplica todo pueblo civilizado. Mas aquí en la Función
Judicial están apareciendo fementidos innovadores, pseudo-modernistas que preconizan y
defienden la justicia indígena, es decir, aquella justicia en que se castiga al hombre con penas
salvajes como el linchamiento, el baño en agua helada, el ortigamiento,5 los latigazos y en
muchos casos la muerte y el ostracismo, penas infamantes que son una afrenta a la dignidad
humana, retornando, en esta forma, al primitivismo que creíamos superado. (citado por Poveda
Moreno, 2008: 180)

De ambos criterios, se puede reconocer, al menos dos tendencias para establecer un

discurso homogeneizador. El primero relacionado a la legitimidad jurídica emanada por el
Estado unitario entendido como garante del bien común, en donde las justicias particulares –
como el caso de la justicia indígena -, desplegadas en jurisdicciones específicas no pueden
romper tal unidad. La misma Constitución ecuatoriana (2008), reconoce tal derecho a la
autodeterminación de los pueblos, siempre subordinada a la unidad del Estado y al orden
inferior de prelación de las justicias particulares, en relación a los derechos humanos.

3
De acuerdo al Código Penal vigente de aquel entonces, los acusados podían haber sido sentenciados a una pena máxima de
16 años de reclusión mayor; mientras en la Asamblea, al ser encontrados culpables, los acusados debieron pagar una
indemnización a los familiares de la víctima y pasar por el escarnio público. La idea que aparentemente subyace a esta
sentencia es la restitución de los acusados a la comunidad, mientras la acción de la justicia ordinaria sería básicamente
punitiva. De acuerdo a Elisa Cruz Rueda (2009), es inevitable que el derecho indígena tenga complejas imbricaciones con el
positivo, pero existen elementos y órdenes de justiciabilidad específicos y diversos en los cuales la actuación de las
resoluciones de este tipo de derecho se enmarcan. Al parecer, en este caso, la restitución pesa más que la punición.
4
El párrafo aquí incluido es parte de una carta que dirige el juez provincial (los nombres se omiten) al Presidente de la Corte
Suprema de Justicia, órgano encargado de determinar la constitucionalidad de las acciones desplegadas por los diferentes
órganos de justicia.
5
Se llama “ortigamiento” a una práctica punitiva tradicional de los Andes, en la cual se azota con una planta llamada “ortiga”
(urtica) y que por lo general se realiza en la plaza como medida de escarnio público.
 La segunda tendencia es la que motiva este trabajo y se pregunta sobre la legitimidad del
derecho ordinario basado en el quehacer jurídico desarrollado por expertos, peritos,
científicos, que difiere de aquellas acciones “empíricas” (asumimos que el fiscal distrital
quiso decir “no sistemáticas” o “no basadas en teorías jurídicas”) y que tribunales establecidos
ad hoc no cuentan con el instrumental dogmático, técnico-jurídico que toda la tradición
occidental ha desarrollado para romper con el “primitivismo” de tales juzgados.
Más allá de lo sucedido con este caso en particular, cabe señalar la posición del fiscal,
nominando a la justicia indígena – y en extensión a su derecho – como “delirio empírico”,
que, a diferencia del derecho ordinario, no está conformado por un cuerpo ordenado
positivamente, y por ello, carece de “cientificidad”. El orden de justicia indígena “es visto
como un rezago de épocas pasadas, como una entidad ‘no científica’, ‘antimoderna’” (Bonilla
Urvina, 2009: 59)
Aquello que Weber (1922/2014) denomina “racionalidad jurídico-burocrática”,
ejemplificada en los Estados actuales, ha sido una de las características fundamentales de la
modernidad, en las que el derecho funciona como expresión máxima de tal racionalidad. Los
argumentos esgrimidos por el juez, nos recuerdan la famosa Ley de los Tres Estados de
Comte (1842-2004), en la que se concibe a la humanidad como un cuerpo que atraviesa una
historia que va desde la oscuridad de las sociedades teológicas y supersticiosas, pasa por la
etapa de la filosofía y llega al tercer y último estadio, aquel en el que los saberes científicos y
racionales se imponen sobre sus fases previas, suponiendo una acumulación irrestricta del
saber (muchas veces endilgada a “lo científico”) y basado en una ineluctable linealidad de la
historia.
Por supuesto, el objeto aquí no es tratar o refutar estas aseveraciones, sino dejar
constancia del contexto en el cual persiste una “actitud” de los profesionales del derecho,
acerca de la jerarquía superior de su conocimiento por sobre otros ordenamientos jurídicos.
Sospecho, basados en sus propias argumentaciones que le adjudican la cualidad de científico a
lo jurídico. 6
Si partimos del supuesto de que el derecho, cualquiera que éste fuese, es un tipo
particular de convención (habría que dirimir de qué tipo), podríamos preguntarnos en qué se
basan los juristas para sostener que el derecho ordinario es superior a la convencionalidad
indígena. La respuesta, en este caso particular, está dada en la pretensión de legitimidad que
parte de la racionalidad de corte cientificista (lo que no necesariamente implica que sea una
ciencia) del derecho ordinario y sus productos normativos. Esta actitud constituye una forma
de poder, que busca legitimar la validez del saber jurídico, entre otras cosas (más allá de la
propia legitimidad que tiene por ser parte del Estado nación) por la condición epistémica del
derecho en cuanto tal.
Asumimos que esta actitud no es una cuestión privativa de un grupo de salvajes juristas
trasnochados que se encargan de refutar las actitudes antiteóricas e ilegales de los juicios de

6
Tampoco puede ser tomado como un caso aislado, pues un suceso similar ocurre en el año 2010 en la misma comunidad, al
amparo de una Constitución más garantista (La Constitución de la República del Ecuador de 2008) y con mayor instrumental
de análisis de la problemática. Sucesos similares se repiten constantemente en el enfrentamiento entre procederes ajenos a la
institucionalidad jurídica tradicional, no solo en Ecuador, sino en países como Colombia, Bolivia, Guyana, México, etc.
(Cruz Rueda, 2009).
valor de otros personajes aún más salvajes. No parece ser una cuestión exclusiva del proceder
de los juristas de un país remoto y antimoderno, en contra de las falencias de su propia
condición, sino que es un presupuesto que pretende validar y legitimar su saber más allá de la
legitimidad del contractualismo estatal.7 No por nada, Manuel Atienza (2014) nos dice que la
discusión sobre la cientificidad del derecho está bastante extendida entre los herederos del
derecho continental europeo, en donde es una preocupación fundamental de la llamada
dogmática jurídica.8
Lo que concierne a este trabajo en particular es preguntarse por qué persiste la presunción
de cientificidad por parte del derecho y la jurisprudencia ordinaria, en dónde se sustenta tal
postura y cuáles son los principios epistémicos que quieren sostenerla. Lo que aquí se intenta
es entender el estatus epistemológico del derecho a la luz de las teorías más importantes de la
epistemología y de la filosofía de la ciencia.
Sin necesidad de entrar en la discusión sobre el porqué algo que es científico tiene tal o
cual estatus, asumiendo su importancia en el contexto de las sociedades modernas, nos
preguntamos ¿por qué se pretende que el derecho sea una ciencia especial, tal como la física,
la biología, la química? O ¿por qué busca enmarcarse entre los saberes de las llamadas
ciencias sociales, como la economía, la sociología o la antropología? Y, en el caso de ser una
ciencia, ¿de qué tipo, en qué orden de ciencias se ubica de acuerdo a su objeto y método de
análisis; dada la materia con la que trata, dónde ubicarlo, dentro de las ciencias formales o de
las ciencias fácticas?
Si bien, en un sentido amplio, estas preguntas pueden parecer una obviedad, incluso una
perogrullada, la mayoría de tratados de derecho dan por sentado el estatus de ciencia del saber
jurídico, sin preguntarse el porqué de tal presunción; idea que podría tener serias
implicaciones en la legitimación de los marcos de poder inseparables del derecho.
Si bien, la pregunta sobre la cientificidad del derecho cobra relevancia a partir de los
siglos XVIII y XIX, su problematización como saber se puede rastrear desde el propio
derecho romano, en los glosadores medievales o entre los políticos contractualistas, ya sean
iusnaturalistas o iuspositivistas. Con el surgimiento del Estado moderno, como hecho
concreto, al fin de la Edad Media, las discusiones sobre el saber jurídico y su naturaleza
constituyen puntos de partida importantes para la materia que nos convoca.
Ya en los siglos XVIII y XIX, en los albores de la disputa seminal entre iuspositivistas e
iusnaturalistas, cuando los saberes buscan separarse de la metafísica o la filosofía, el propio
derecho va buscando su lugar entre las ciencias, su método, su sistema, su carácter, pues las
grandes preguntas de la propia filosofía del derecho es la naturaleza misma de este saber
normativo. Sin embargo, en un punto determinado, a la luz de la propia filosofía de la ciencia,
como saber de segundo orden acerca de las ciencias, poco se ha dicho sobre el derecho y su
estatus epistémico. Este trabajo pretende, más allá de hacer una aproximación a la
problemática, presentar posturas particulares con respecto a varios aspectos fundamentales

8
Siguiendo la exposición de Comte, Bolívar Echeverría (2001) nos dice que la modernidad, que tiene como producto al
Estado y a su derecho, tiende a adjetivarse como bueno, en la medida en la que todo lo nuevo, es decir, lo racional y
científico, lo es.

4
entre la ciencia y la jurisprudencia, como la racionalidad, ficcionalismo, método,
normatividad, convencionalidad, etc.
Este trabajo se divide en dos partes. En la primera, se revisan los antecedentes históricos
y filosóficos del derecho. Se hace un repaso de la influencia del mundo heleno, muchos de los
cuales serán recogidos por el derecho romano, que servirá de base para el surgimiento de la
Escuela de Bolonia, durante los siglos XII y XIII, y el estudio y aplicación del llamado mos
italicus. El legado romano y los diferentes derechos de pueblos germanos, que darán origen al
derecho consuetudinario – eje del common law -. Se estudia la discusión entre positivistas y
naturalistas jurídicos, que conjuntamente con los legados antiguos constituirán el centro de la
disputa alrededor de la condición científica del derecho, discusión que surge en Alemania en
el siglo XVIII. A partir de la llamada escuela historicista alemana comienza un amplio debate
sobre la pertinencia del legado romano y el estatuto epistémico del discurso jurídico. Por ello,
a partir del siglo XVIII, se analizan autores como Doneau, Savigny, von Ihering, von
Kirchmann, Stammler, etc.
Después se estudian dos enfoques diferentes dentro del positivismo jurídico, la corriente
formalista de Hans Kelsen y la corriente empirista de Alf Ross. A partir de allí, se repasan
diferentes modelos que discuten la cientificidad del derecho y se busca crear parámetros
mínimos para el debate. Con diferentes concepciones del derecho, como las de Aristóteles,
San Agustín, Santo Tomás, Grocio, Kant, Hegel, Marx, Pound, Hart y Bobbio se hace una
caracterización propia de la materia en cuestión, con el objeto de determinar elementos para
dilucidar su estatuto epistémico.
Después se trata al derecho como ciencia y como técnica. A través de la phronesis
aristotélica, se traza una línea que atraviesa Kant y que instituye la noción de razón práctica
tan importante para entender la racionalidad y la praxis jurídica. Por el lado del problema
científico del derecho, se ve a la Rechtsdogmatik como el eje epistémico de tal discusión. Se
define a la dogmática jurídica y en base a los escritos de Robert Alexy, se polemiza sobre la
función de la dogmática, contraponiendo sus escritos con los de Santiago Nino.
En el segundo capítulo de la primera parte se analizan problemas generales del contexto
social y político en el que da el debate sobre la cientificidad jurídica. Se estudia el problema
de la diferencia entre fuerza legítima y violencia en el derecho y también se presentan ciertas
temáticas centrales de la sociología del derecho. Se hace una crítica a la visión de “los
juristas” entendida como una “comunidad de científicos”, sostenida por Bernasconi y que de
modo ejemplificador muestra muchos de los malentendidos sobre la consideración del
derecho como una ciencia especial. En este sentido, en este capítulo se estudia la legitimidad
del derecho a partir de la ciencia en un momento en que las justificaciones iusnaturalistas no
parecían suficientes a partir de la Modernidad. Se expone también la pertinencia de hablar de
una “ciencia del derecho” y la posible confusión surgida a partir de los estudios de la escuela
histórica alemana en el siglo XVIII al usar el término Wissenschaft. Para terminar este
capítulo se ve la pretensión de los juristas de entender al derecho como “neutro”, lo cual lo
conectaría con la propia racionalidad científica.
La segunda parte tiene un enfoque más centrado en los debates de la propia filosofía de la
ciencia. En primer lugar, se presentan los tópicos generales de los llamados “criterios de
demarcación”, que permiten diferenciar el discurso científico de otros. Se analiza el discurso
jurídico alrededor de tales criterios y el problema de la verdad en la aplicación práctica del
derecho. La cuestión de los criterios de demarcación permite aproximarse a la naturaleza

5
particular del derecho y se expone por qué esta disciplina no puede ser vista como una
pseudociencia.
Después, se exponen las características principales de la ciencia, como racionalidad,
sistematicidad, capacidad explicativa, predictiva, adecuación, especialización, etc., y en base a
la forma en la que adquieren tales características, se las confronta con las características
definitorias del derecho. Se estudia las diferencias entre la racionalidad científica y jurídica,
las diferencias y particularidades de cada una, a pesar de compartir, en términos prácticos, una
forma de razón instrumental.
También se dedica un apartado al análisis de las diferencias entre la normatividad
científica y la jurídica, cuál es la diferencia categorial entre su legalidad y cómo la ciencia
comparte ciertos criterios de normatividad, pero que son esencialmente distintos entre ambos
campos. Para terminar esta parte, se explica la importancia de las ficciones en la ciencia y se
hace una relación con el tipo de ficciones del campo jurídico, cuál es su naturaleza y la
función que cumplen dentro de su propia racionalidad, expuesta en el marco de la convención
jurídica que se analiza en la primera parte.

6
 PRIMERA PARTE
Los antecedentes epistémicos del derecho
El objetivo de esta primera parte es hacer una exposición de la historia de las ideas en
cuanto al estatuto epistémico del derecho y su naturaleza teórica. Para ello, se empieza por
hacer un recuento histórico de los sustentos teóricos del derecho moderno, en el que se discute
propiamente la cientificidad de lo jurídico.

7
 1 LOS ANTECEDENTES EPISTÉMICOS
DEL DERECHO
1.1 Una breve historia de las ideas en torno a lo jurídico
1.1.1 El mundo heleno como fuente de derecho
Cuenta Hesíodo en la Teogonía, que Zeus buscó entre las diosas a la más prudente para
hacerla su esposa y así escogió a Metis, personificación de la prudencia. Tras ello, ante las
advertencias de Gea y Urano sobre la potencial grandeza de la descendencia con Metis y
posible causa de la caída del propio Zeus, él, temeroso de un futuro destronamiento, se la
tragó (y por ello Atenea nacería después de su cabeza). Entonces, buscó otra esposa y con
Temis (la naturaleza y su orden), engendró a las Horas (el tiempo de la naturaleza, las
estaciones), a Eunomía (las leyes buenas), a Dike (la justicia) y a Eirene (la paz).

Todas estas deidades, producto de la relación de Zeus con Temis, están relacionadas con
la sociedad, lo político y lo jurídico: la justicia, las leyes buenas, la paz, etc. De esta manera,
las leyes y la justicia, fundamentales para el orden, terminan por ser, al menos en los términos
de la cosmogonía griega, un producto natural. El propósito de la Teogonía es dar cuenta de “la
legalidad del cosmos”, aludiendo, precisamente, a la noción de “kosmos como orden”
(Colombani, 2010: 26). Así, la fábula de Hesíodo nos dice, tal como lo hace Aristóteles en la
Ética a Nicómaco, que preexiste un orden natural, y allí deriva un primer sentido de justicia,
antecede y provoca a cualquier otro orden de tipo convencional.

De acuerdo a Ruiz Miguel (2002: 17), la primera teoría general del derecho y de la
justicia que puede ser aceptada como tal, es la del derecho natural de la filosofía griega.
Resulta importante destacar que las teorías de la filosofía naturalista de los autores
presocráticos son un antecedente de sistematización del propio derecho, entendido como
sistematización de la normatividad de las sociedades.

Esta sistematicidad, asociada al derecho natural, también está relacionada al afán heleno
de comprensión y diferenciación entre las partes inmutables de las partes variables del mundo
y resulta el primer precedente de la posterior confrontación tradicional que ha marcado al
derecho moderno: es decir, el debate sostenido entre iusnaturalistas e iuspositivistas.

El primer Derecho natural parte de la indistinción del orden de la naturaleza (physis) con
el orden social (nomos). Esta unidad es importante porque “expresa un motivo recurrente
que, con sus variantes y complejidades, constituye un elemento duradero en el enfoque de la

8
pregunta por la justicia que estará presente en Aristóteles, en el estoicismo y en la escolástica
medieval” (Ruiz Miguel, 2002: 18). A esta primera etapa, Ruiz Miguel la llamará “animista”.

De allí, existe una conexión con la síntesis de Plantón de la ideas de cambio y estabilidad,
ya propugnadas en la disputa entre Heráclito y Parménides, y que expresan la forma dual en la
que se piensa la estructura y devenir del universo en el llamado “Periodo cosmológico” de la
filosofía clásica helena (Belloso Martín, 2011). Este periodo antecede al llamado “Periodo
antropológico” o “humanista”, el que se caracteriza por colocar “al hombre en un plano
superior a otras especies y subraya las características que se considera que lo hacen único,
como la razón, el lenguaje y la introspección” (Brenner, 1999: 24). El último periodo es
propio de la filosofía clásica griega, con Sócrates, Platón y Aristóteles, los grandes pensadores
del orden social.

El periodo cosmológico cambia el enfoque animista, en el cual se “humanizaba” a la

naturaleza, y se tiende “a naturalizar al hombre y a la sociedad, que comienzan a ser vistos
como sometidos a leyes equivalentes a las regularidades naturales entonces observables”
(Ruiz Miguel, 2002: 19). El elemento clave, nos dice Ruiz Miguel, es el aparecimiento de la
idea de razón o logos, “entendido como un orden que se atribuye a la divinidad y al conjunto
del mundo” (p. 19) y que está expresado en el primer fragmento que nos queda de Heráclito:
“Sabio es que quienes oyen, no a mí, sino a la razón, coincidan en que todo es uno”
(Heráclito, Fragmento 1). Esta razón “eternamente verdadera” (Fragmento 2), se vuelve
patente en que el hecho de que el mundo “ha sido eternamente y es y será un fuego
eternamente viviente” (Fragmento 20) y en una especie de dualidad, visible en las oposiciones
básicas como el día y la noche, la vida y la muerte, en las estaciones, etc. De esta forma, para
Heráclito, el mundo avanza y las leyes que lo rigen, siendo todo uno, también rigen a la
humanidad y de ello nos da cuenta la guerra (el caos) o la política (el orden), pues “todas las
leyes humanas son alimentadas por la divina única” (Fragmento 91b).

Como se lee, para Heráclito, los humanos estamos sometidos a las leyes naturales por un
principio de unidad y cambio (pues el cambio es la clave de lo eterno) y que a decir de Ruiz
Miguel anticipa dos ideas centrales del pensamiento aristotélico sobre la ley: “prefigura la
formulación de una ley natural como origen y fundamento inspirador de las leyes positivas” y
“presenta al hombre y a la sociedad como productos naturales, ordenados, armónicos, lo que
anuncia ya una concepción organicista de la sociedad” (Ruiz Miguel, 2002: 20). De ello,
resulta importante recalcar en la segunda concepción, que su existencia es fundamental para
entender el eterno afán sistémico del derecho, no solo como forma de ordenar el mundo
social-externo, sino de su estructura interna y su propia racionalidad.

Después, al hablar del periodo “antropológico”, nos detenemos en Platón y Aristóteles,

además de sus predecesores antagónicos: sofistas y socráticos. Sócrates se impone como la
figura central del humanismo (Brenner, 1999) opuesto al “relativismo moral” de los sofistas
(Belloso Martín, 2011: 26).9 Esta ausencia de relativismo moral se manifiesta en la obediencia

9
Sócrates ejemplifica la oposición ferviente a tal relativismo y a la búsqueda de verdades universales no solo en sentido
epistémico, sino también práctico – moral. Basta recordar la defensa a las leyes de la ciudad que expresa en el Critón, en el
que es instado a huir, pero Sócrates apela a la necesidad de obediencia de la ley para sostener el orden de la ciudad necesario
para todos y de ser recíproco a los beneficios que los individuos reciben de la organización social. En la Apología a Sócrates,
el filósofo no se reconoce a sí mismo ante la acusación de sus jueces, y responde en un lenguaje que les es ajeno a sus
acusadores y desmiente lo dicho por ellos, pues “nada de lo dicho es verdad”. Asimismo, en sus últimos momentos,
representados en el Fedón, Sócrates no se abstiene a beber la cicuta, para no caer en ridículo, pues la muerte es inevitable

9
a la ley (a pesar de su “injusticia” individual, como en el caso de la acusación al propio
Sócrates), como garante de deberes superiores a los individuos (y por ende importantes para
lo que ahora llamamos “institucionalidad del Estado”).

Para Ruiz Miguel (2002: 24 – 25), tres cuestiones fundamentales se derivan de ello: 1) El
interés general por sobre el particular, 2) Los ciudadanos deben ser recíprocos con los
beneficios recibidos gracias a vivir en una comunidad sometida a leyes, 3) el consentimiento
que anticipa una idea de pacto social al cual todos los individuos estamos sometidos.

Esta búsqueda de una verdad imperecedera, en sentido cognitivo y moral, que está
presente en la escuela humanista, fundada por Sócrates y de la cual Platón es su principal
heredero, reacciona “contra la simple oposición de la sofística entre naturaleza y convención
legal” (Ruiz Miguel, 2002: 25). Las leyes, como expresión de algo superior, no pueden ser
meras convenciones,10 pues ello eliminaría su condición de verdad objetiva. Esta disputa entre
sofistas y la tríada Sócrates – Platón – Aristóteles, se adelanta a la muy posterior oposición
entre iusnaturalismo e iuspositivismo. Platón, al igual que Heráclito, propone un sistema legal
objetivo, pero no basado en la naturaleza (aparente), sino en el famoso mundo de las ideas, y
cuyo fundamento racional es el principio de lo verdadero. Lo importante de esta concepción
es que, como habíamos citado en Ruiz Miguel, atravesará toda la historia de la filosofía del
derecho hasta, por lo menos, los siglos XVIII y XIX, en el que la visión empirista, propia del
cientificismo, cobra importancia, frente a la concepción racionalista.

En los diálogos de Sócrates con Protágoras, Platón nos presenta a un sofista jactancioso,
que critica a Sócrates el dictar los gustos de lo que los jóvenes deben aprender (música,
aritmética, astronomía, etc.), mientras él se remite a una única ciencia, la de “prudencia o el
tino que hace que uno gobierne bien su casa, y en las cosas tocantes a la república nos hace
muy capaces de decir y hacer todo lo que le es más ventajoso” (Platón, Critón: 34).

Para Sócrates, esta materia no puede ser “enseñada” en el sentido discursivo, pues es la
única ciencia que pertenece a todos, mientras que la música, astronomía, etc. pertenecen a
unos pocos, todos los demás, al vivir en los asuntos de la ciudad, están remitidos al arte de la
prudencia en algún punto. Dado que todos viven bajo los asuntos públicos, morales y legales
que atañen a la política, todos pueden hablar sobre ella y se la practica más que se la enseña.11

En el escrito de Platón, Protágoras se sirve del mito del nacimiento de los humanos
(presentado por él mismo como una fábula meramente didáctica) para revelar los distintos
conocimientos que les han sido otorgados. Cuando Prometeo roba el fuego de los dioses,
también nos brinda a los humanos la posibilidad de conocer las artes, porque sin fuego,
ninguna aplicación del saber es posible. El fuego representaría cierta condición “natural” de
las artes y habilidades que nos son innatas, cosa que no sucede con la política, la cual fue
enseñada por los dioses después de que las primeras organizaciones humanas surgieran para

para todos y entonces una actitud tal no tendría el más mínimo sentido. En definitiva, podríamos decir que de forma retórica,
Sócrates sostiene la verdad de sus argumentos, pero está dispuesto a abandonarlos por la necesidad de sostener el orden
social.
10
No se niega el carácter convencional de la ley, se niega que tal convención sea un mero arbitrio humano y no parta de algo
que supera lo humano.
11
Esto tiene una importancia crucial en lo que respecta a la práctica de la prudencia como fundamento del actuar bien y en
sociedad.

10
hacer frente a los avatares de la forma en la que estaban dispuestas las cosas en el mundo,
para poder así sobrevivir.

Ante la necesidad de una buena organización, Zeus ordena a Hermes llevar el

conocimiento de la política a los hombres, pero no repartirlo a unos pocos, como en el caso de
las otras artes, sino a todos. Pero a su vez, también da a unos más conocimientos que a otros,
porque todos actuamos en política, pero no todos la dirigimos. De esta forma, para
Protágoras: “Es preciso que todos se persuadan de que estas virtudes no son, ni un presente de
la naturaleza, ni un resultado del azar, sino fruto de reflexiones y preceptos, que constituyen
una ciencia que puede ser enseñada” (Platón: 35)12. Así, la virtud, la política y la obediencia a
las leyes no tendrían un origen natural (más allá de la exposición del mito y del envío de Zeus
a Hermes para revelar un nuevo arte) y son producto de la reflexión humana.

Por supuesto, Platón disiente de la exposición sofista y propone un orden natural de

índole racional que tiene también su contraparte en la organización social de la República, que
sería un “orden jerarquizado y total bajo el modelo del organismo individual” (Ruiz Miguel,
2002: 26) y arguye por una especie de “división social del trabajo” de acuerdo a sus
capacidades naturales, en las que los gobernantes deben ser sabios para ordenar el mundo
social y dictar las leyes del mundo verdadero, el de las ideas. Dentro de esta especialización,
propia de las características del filósofo, en La República prefiere al filósofo-rey.

En este punto, es importante recalcar que este “giro humanista” de la filosofía griega
clásica ya se conecta con la problemática de la legitimidad de la organización social, en la
cual, el derecho y la política tienen un papel fundamental e indisoluble. Ahora bien, también
es importante notar que el principio que rige la política con el derecho sigue, exceptuando en
los sofistas, un orden natural, por lo cual, el conocimiento del arte de la política es similar a
otros como la música, la astronomía, la geometría, etc., porque parten de unos mismos
principios generales aunque tengan, por supuesto, objetos diferentes de análisis y objetivos
diferentes en su práctica. Luego, al comprender la política, tanto como la astronomía, se está
entendiendo un orden natural y esto está expresado con bastante frecuencia en las dos obras
seminales sobre este tema en la Antigüedad.

En La República de Platón y en La Política de Aristóteles se presenta una interrelación de

individuos de orden natural en el seno de la ciudad, que acarrea cierto tipo de
responsabilidades (como el caso del filósofo – rey) de acuerdo a su propia naturaleza (que
deviene, por supuesto, en una división social del trabajo). Al respecto, el pasaje más famoso e
ilustrativo en la obra aristotélica es su teoría de la esclavitud. Aristóteles se pregunta si “la
naturaleza misma ha creado o no la esclavitud” (La Política: 32). Su argumento es el
siguiente:

La autoridad y la obediencia son cosas no solamente necesarias, sino eminentemente

útiles. Algunos seres, desde el punto en que nacen, son destinados a obedecer y otros a
mandar, aunque unos y otros con diversos grados y categorías. La autoridad es tanto más noble
cuanto los seres que obedecen son más perfectos; así es más hermoso mandar a hombres que a

12
Como nos ilustra Patricio de Azcárate (1871), el uso de la fábula entre los sofistas sustituye al mito como religión natural y
tiene una función pedagógica - explicativa más que de demostración de preceptos invariables. Ante una posterior explicación
de Protágoras hacia Sócrates sobre la virtud, el sofista dice “Para responder a esto, Sócrates, no recurriré a la fábula como
antes, sino que te daré razones muy sencillas, y para esto me basto solo” (Platón: 37).

11
 animales. La obra es tanto más noble cuanto sus agentes son más perfectos; y hay obra allí
donde hay una parte de mandato y otra de ejecución. (Aristóteles, La Política: 32–33)

La agencia humana establece los lazos de la política, pero su perfección está relacionada
a la propia naturaleza de los agentes, unos destinados a mandar y otros a ser mandados por
seres más perfectos que ellos. “Hay en la especie humana individuos tan inferiores a los
demás como el cuerpo al alma o la fiera al hombre” (Aristóteles, La Política: 33), y por ello,
para evitar la “degradación moral” se debe seguir la “intención de la naturaleza” (p. 35) y así
“nuestro principio está fundado racionalmente y que hay hombres libres y esclavos por
naturaleza”.

Continuando con nuestro tema, más allá del problema de la legitimación de la esclavitud,
toda la política sigue un plan de la naturaleza, una teleología que debe ser respetada ante el
peligro de corrupción. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que una legislación justa es
propia de este orden natural, pero puede ser de otra forma, pues a fin de cuentas, todo depende
de la propia acción humana, de los agentes (como se establece en la Ética a Nicómaco). En
Aristóteles, una buena acción conlleva fines y no causas y por ello se debe conocer que el
principio mismo de la política y por ende de las leyes debe ser llevarlas a cabo. Allí, se
introduce otro elemento importante: la justicia es producto de un orden natural, tal como las
leyes naturales son necesariamente, y de ellas parten las leyes sociales que si son justas
seguirán el orden natural, pero que se despliegan en el mundo de lo potencial, de lo que puede
ser.

Antes de adentrarnos en el problema de la prudencia y virtud en Aristóteles (ver el

acápite sobre la Phronesis), se debe resaltar otros principios implícitos en su concepción de la
política y el derecho. Según Ruiz Miguel (2002: 27 – 31), podríamos destacar los siguientes
aspectos: 1) el teleologismo ya expresado en el respeto de los propios designios naturales, en
los que los hombres se organizan mediante leyes para alcanzar su felicidad, la famosa
eudaimonía, entendida como “vivir y obrar bien”; 2) Mayor relevancia al conocimiento
práctico por sobre el dogmático, pues a fin de cuentas las acciones humanas son prácticas y
deben perseguir tales fines.

Por ello, Aristóteles proponía una forma particular de justicia: “la doctrina aristotélica
sobre la justicia tiene como elemento dominante el concepto fáctico de «naturaleza», aunque a
veces dentro de una no declarada ambigüedad con el teleológico. ¿Qué es la justicia? La
respuesta de Aristóteles… comienza con la identificación de la justicia con el orden de la
ciudad, en el sentido de su buena ordenación u ordenación” (Ruiz Miguel, 2002: 35).

Siguiendo a Ruiz Miguel, de acuerdo a Aristóteles, hay dos formas de justicia: 1) según la
igualdad. Se debe aclarar que para Aristóteles, la igualdad ante la ley que estipulan las
constituciones es un principio demagógico también, pues existen diferencias entre los iguales
y esto puede establecer ciertas diferencias necesarias (Aristóteles, Política: 219). Por ello,
Ruiz Miguel (pp. 35-36) habla de una justicia correctiva aplicada a los iguales y una
distributiva, aplicada a los desiguales (p. 35). Por tanto, la justicia tiene una relación de orden
con el mérito individual. 2) El otro tipo de justicia es aquella dada por la ley y esta tiene
diferencias claras dependiendo del tipo de gobierno adoptado y la ley derivada del mismo.

12
Entendemos por justo aquello que “produce y protege la felicidad y sus elementos en la
comunidad política” (Aristóteles, Ética a Nicómaco: 98).13

Esta forma de justicia tiene una doble ambivalencia. La primera que hace relación a la
oposición entre justicia natural y justicia social. La segunda relativa a la justicia como
igualdad ante la ley, la isonomía, y como reconocimiento de la virtud del comportamiento y
los méritos de cada individuo.

En última instancia, lo que quiero recalcar es que la ley, como forma de lo “justo” (ya sea
por razón natural o convención), está asociada a la forma de organización de la sociedad que
produce el derecho y debe relacionarse a la virtud, porque “la ley prescribe realizar las
acciones del valiente…, las del moderado… y las del hombre apacible” (Aristóteles, Ética:
98), es decir debe prescribir en relación a las virtudes y así organizar la sociedad.14 Por ello,
el derecho es una expresión de la virtud y de allí deviene el lazo profundo e inexcusable entre
ambos.

En el sentido de su relación al ordenamiento social, una teoría del derecho está

estrechamente vinculada con el surgimiento de la institución del Estado y la política. “Todo
Estado dispone de un ordenamiento jurídico propio, compuesto de normas en las que se
distinguen determinados valores protegidos por el Derecho”15 (Azevedo, 1997: 31),16 por
ello, toda teoría del derecho es una teoría política (Bobbio, 1992) y si nos remitimos a la
definición aristotélica de la política, su lógica es siempre normativa y práctica. El derecho está
siempre relacionado a la política y a la forma de institucionalidad que cobra con respecto al
Estado. Por ello, la importancia del legado humanista es conectar a ambos puntos
indisociables, que ciertas corrientes modernas de gran raigambre en la tradición jurídica
pretendieron “superar”.

En definitiva, en el mundo heleno, podemos partir de una división entre leyes naturales -
la physis – y otras sociales – el nomos -. Mientras en el primer caso, se presentan como
necesarias, las segundas, si bien en un orden justo parten de las primeras, son contingentes.
Este mismo carácter contingente es el que conecta al derecho con la política, como ámbito de
decisión humana y su normatividad para el buen ordenamiento de la polis.

1.1.2 Derecho romano

En Roma, surge algo similar a lo que ahora se conoce como “ciencia del derecho” (Ruiz
Miguel, 2002: 57), es decir, la categorización y sistematización de los diferentes cuerpos
legales, de acuerdo a su objeto normativo y su posterior estudio.17

13
Una ampliación de la justicia en relación de la virtud se hará en lo posterior, puesto que Aristóteles merece una mención
especial en cuanto a la comprensión de nuestro tema.
14
Lo moderado, el valor, etc. es lo que Aristóteles llama justo medio o término medio. Una posición virtuosa será aquella que
evite los extremos. La valentía, por ejemplo, es un justo medio entre la cobardía y el arrojo innecesario.
15
En el original: “Todo Estado dispõe de ordenamento jurídico próprio, composto de normas nas quais se distinguem
determinados valores protegidos pelo Direito” (la traducción es mía).
16
Según Azevedo (1997), los juristas olvidan la naturaleza dinámica de su materia y las diferentes transformaciones que el
Estado ha sufrido desde su surgimiento. Una mínima perspectiva histórica es necesaria para mantener un análisis adecuado
del derecho.
17
De acuerdo a Ruiz Miguel (2002: 57), desde Roma hasta el siglo XIX será predominantemente “ciencia del Derecho
privado”

13
 La distinción entre Derecho y ciencia jurídica ha de tenerse aquí presente, pues el
Derecho, muy anterior a Roma, preexiste a su ciencia como la construcción de puentes a la
ingeniería, la curación de enfermedades a la ciencia de la medicina o la práctica del cálculo a
la matemática. Y la misma distinción sirve para ver la diferencia entre Derecho privado y
público, pues aunque el Derecho público existe como realidad y como concepto ya en Roma,
la ciencia jurídica es durante muchos siglos estudio del Derecho privado. (Ruiz Miguel, 2002:
57)

De la cita, se debe recalcar dos puntos: la aseveración de que el derecho como técnica y
práctica precede a su estudio, lo cual es evidente, pero que pone énfasis en la racionalidad
jurídica como una particular técnica social normativa. La otra es que el derecho privado (el
ius civile), que regula las relaciones entre personas en la ciudad, antecede al público; es decir,
que la regulación entre individuos en la ciudad y el Estado es anterior a la relación jurídica
entre individuos (y luego ciudadanos) y las instituciones sociales públicas en las que se
inscriben sus acuerdos y en la que la fuente única de derecho es el Estado.18

Olivares Biec (1877) divide la jurisprudencia romana en cuatro etapas: 1) desde la

fundación de Roma hasta la publicación de las doce tablas, 2) desde la publicación de las doce
tablas19 hasta el periodo de Cicerón, 3) desde el periodo de Cicerón hasta el de Alejandro
Severo, 4) de Alejandro Severo a Justiniano.

En cambio, aunque en una línea de tradición similar, Ruiz Miguel (2002) divide el
pensamiento jurídico romano en tres etapas: 1) republicano (desde la caída de Cartago, en 146
a.C. hasta Augusto; 2) clásico (desde Augusto hasta la muerte de Alejandro Severo; 3)
postclásico (del siglo III d.C. al VI. d.C, época en la que se produce la codificación
justinianea). En esta apartado, usaremos la división hecha por Ruiz Miguel, pero empatando
con otras periodizaciones, como la Olivares Biec o Fassò.

En el periodo republicano, se debe partir reseñando la actividad de los llamados

jurisprudentes o jurisconsultos, aquellos peritos en derecho privado – por lo su acción no tenía
carácter público u oficial -. En las querellas legales, jurisconsultos (consejeros en la materia),
jueces y abogados20 actuaban de forma particular, siendo el pretor21 el único con funciones
públicas oficiales.

18
“El derecho civil, denominación con que hoy se designa el derecho privado, es, con arreglo a la etimología de la palabra
(jus civile, jus civitatis), el derecho propio de una ciudad, de un estado; así lo entendían los romanos, que lo distinguían del
derecho natural (jus naturale), expresivo de los principios eternos de justicia más fundamentales, y del derecho de gentes
(jus gentium), por el que se regulaban las relaciones en que intervenían quienes no eran romanos” (tomado de una nota al pie,
de los editores de De legibus de Cicerón, con la que aquí se trabaja y que consta en la bibliografía general de este estudio).
19
Las Lex duodecim tabularum estuvieron encaminadas a regular la convivencia del pueblo de Roma.
20
Los jueces eran privados y designados por acuerdo de las partes. Los advocati, más que peritos en jurisprudencia, eran
expertos en retórica, y abogaban por cada una de las partes.
21
El pretor era un magistrado en la República romana con jurisdicción determinada. Nos dice Olivares Biec (1877):
“Proclamada la República como forma de gobierno, se encomendó la dirección de los negocios del Estado a dos magistrados
llamados Pretores, Imperatores y Consules… revestidos, según Tito Livio, de la misma autoridad que los Reyes… Su cargo
duraba un año, cuyas funciones desempeñaban mensualmente cada uno de ellos… Correspondía a los cónsules la
convocación del Senado y del pueblo, cuyas decisiones eran encargados de hacer respetar; dependían de ellos todos los
magistrados…” (p. 23)… “En el año 387… se quitó a los magistrados del poder judicial, que fue conferido a un patricio
nombrado por las centurias con el nombre de Pretor… se circunscribió (el término Pretor – la aclaración es mía) después al
funcionario encargado de administrar justicia” (p. 45). El pretor duraba un año en sus funciones, anotaba sus actividades en
una tabla llamada album. “Administraba justicia pro tribunal en los días fastos” (p. 45) y conocía asuntos de índole privada,

14
 La aplicación normativa se hacía con el sistema per formulas que empieza con la Lex
Aebutia de formulis del año 149 a.C., diferente al procedimiento más rígido per legis, similar
al actual derecho positivo. Las fórmulas constituían un método para instaurar jurisprudencia:
“el pretor podía conceder acción mediante fórmulas que iban introduciendo matices y
excepciones en las reglas formales tradicionales, abriendo así la posibilidad de proteger
nuevos intereses” (Ruiz Miguel, 2002: 59).

De aquí nace la división entre los advocati, expertos en retórica, que abogan en los casos
y los jurisconsultos (aquellos que sistematizaban y estudiaban el derecho, los filósofos o
científicos de esta materia).

Los jurisprudentes fueron siempre un conjunto selecto de conocedores del Derecho, un

saber que transmitían de manera directa, a modo de clases particulares, a discípulos que
continuaban su labor. Ya avanzada la época republicana, y especialmente en el siglo I a.C.,
con objeto de facilitar su enseñanza, sobre el conjunto de reglas jurídicas de sus responsa
realizaron un cierto trabajo de sistematización mediante una aplicación específica del método
de la dialéctica griega, que entre los topoi o lugares comunes propios de las discusiones
proponía analizar ciertos temas mediante divisiones sucesivas de géneros y especies: por
ejemplificarlo, según esa propuesta, así como el ser se clasificaba en vivo e inanimado… las
garantías jurídicas se dividían en personales (como la cautio o fianza) y reales, y las reales
en… (Ruiz Miguel, 2002: 60 ss.)

Este es el momento en el que se sistematiza el derecho, agrupándolo en materias y se

establecen principios doctrinarios a través del trabajo de los jurisconsultos. Los resultados de
esta sistematización atravesarán toda la etapa posterior a la época de la República romana, y
tendrán continuidad con la revitalización del método legal romano en la Edad Media, hasta
llegar a la dogmática jurídica como “ciencia del derecho”.

El paso hacia la época clásica, tendría dos características primordiales. La primera es la

facultad oficial de los especialistas en lo que respecta a las cuestiones jurídicas a través de los
responsa. Al manifestarse, los jueces debían pronunciarse si los quaestio facti22 resultaban
probados. Esto quiere decir que se oficializa el trabajo de sistematización de los jurisconsultos
de la época republicana y que permite estatizar la taxonomía de los objetos normativos.

La otra característica que Ruiz Miguel resalta es “su estrecha relación con la práctica, con
la solución de casos concretos. Es una labor que se caracteriza adecuadamente como concreta
y casuística, mejor que como abstracta y generalizadora, o también, como tópica o
problemática mejor que como analítica y sistemática” (p. 62). Esto quiere decir que, si bien
existe ya una construcción de géneros y especies y una sistematización de estos, la idea es que
se procede por inducción más que por deducción, de acuerdo a un criterio de justicia.

También se sigue recogiendo y sistematizando el trabajo de los pretores en libros de

aforismos que van construyendo paulatinamente la doctrina jurídica, como: reguale,
definitiones, sententiae, opiniones. También se recogen colecciones de dictámenes y
discusiones dedicados a tratar casos, además de manuales y tratados dedicados a la enseñanza.

como aquellos relacionados a los esclavos, y, sobre todo, para organizar el caos jurídico, introducía un tipo de jurisprudencia
que permitió el estudio del derecho a través de su sistematización llamado derecho honorario.
22
Se refiere a las “cuestiones de hecho”, a las cuales se oponen las quaestio iuris, es decir, las de derecho.

15
 Este es el segundo momento que destaca Olivares Biec, que une las Doce Tablas hasta el
trabajo de Cicerón. Las Doce Tablas recogían valores morales y costumbres (mores maiorum)
como fuente de derecho, puesto que si bien había un trabajo de sistematización importante, no
se consideraba al derecho como un conjunto unificado, coherente y cerrado, que es propio de
una visión más bien moderna. Como trabajo individual, el de Cicerón es el más importante de
este periodo.

Para Fassò (1982a), Cicerón es un pensador ecléctico y con un énfasis mayor en el

trabajo de compilación y comentarios de estudios, tratados y otras fuentes de doctrina jurídica.
El legado importante de Cicerón es el de considerar a la justicia como fuente de derecho, que
además se conecta en regla de conducta social, remitiéndose a la filosofía platónica,
aristotélica o estoica (Fassò, 1982a: 95). En De republica, expone la necesidad de que el
Estado esté basado en la justicia (ya sea como virtud platónica o como forma de sociabilidad
estoico-aristotélica). Pero De legibus constituye su obra cumbre en lo que respecta a la
filosofía jurídica y se convierte en el primer tratado de filosofía del derecho de la historia. En
él, trata de las fuentes (la justicia), la condición humana (racional), y, por ende, para poder
entender la naturaleza de lo jurídico se debe trascender los derechos positivos para buscar
generalidades propias de los asuntos que le conciernen a esta materia: fuente, justicia,
legitimidad, razón, etc. En esta obra, de carácter dialógico, al estilo platónico, Cicerón
expone, en voz de Marco, la importancia del derecho civil como forma específica de lograr
justicia y sociabilidad y, además, busca su carácter universal. En De legibus, Ático le dice a
Marco, quien expone su pensamiento sobre la naturaleza del derecho:

Reputas, pues, que la ciencia del derecho ha de ser bebida, no en el edicto del pretor,
como los más ahora, ni en las Doce Tablas, como los antepasados, sino enteramente en lo
íntimo de la filosofía (sed penitus ex intima philosophia hauriendam iuris disciplinam
putas?)”. Marco responde: “para nosotros, en esta disputación, ha de ser abrazada toda la
causa del derecho universal y de las leyes, de tal modo, que éste, que decimos civil, sea
encerrado en un pequeño y angosto lugar de la naturaleza. Porque, para nosotros, ha de ser
explicada la naturaleza del derecho, y ella ha de ser sacada de la naturaleza del hombre; han de
ser consideradas las leyes por las que las ciudades deban ser regidas; después, han de ser
tratados esos derechos y mandatos de los pueblos, que han sido compuestos y escritos, entre
los cuales no estarán ocultos, ciertamente, los de nuestro pueblo, que se llaman derechos
civiles. (Natura enim iuris explicanda nobis est, eaque ab hominis repetenda natura,
considerandae leges quibus ciuitates regi debeant; tum haec tractanda, quae conposita sunt et
descripta iura et iussa populorum, in quibus ne nostri quidem populi latebunt quae uocantur
iura ciuilia.). (Cicerón, De legibus – Libro II)

Esta aseveración propone un iusnaturalismo ciceroniano que dará continuidad a las

posturas de la filosofía griega de un conjunto de leyes civiles que obedecen a las leyes
naturales y son expresión de su universalidad. La naturaleza – que no es producto de la
opinión – funciona en “la razón y en la mente del prudente” (Cicerón, De legibus, Libro II), y
esa es la verdadera fuente.
Así, en la época clásica, por un lado, se prepondera al derecho como una actividad
práctica que debe ser estudiada; por otro, y con Cicerón, se retorna a la sistematización de las
preguntas primordiales sobre las fuentes, el sentido de la justicia y lo que constituye la razón
del prudente, en el mismo sentido que hace del derecho una racionalidad práctica basada en
principios universales.

16
 De acuerdo a Ruiz Miguel, el ius romano no fue estrictamente normativo, en el sentido de
norma vinculante emanada del poder político, sino como un acervo de soluciones. El ius
cobra relevancia en cada caso concreto, en el que en la línea estoica se empieza a analizar la
natura rerum o naturaleza de la cosas (Ruiz Miguel, 2002: 64).
La otra forma jurídica importante, que constituye cierto antecedente de universalidad
práctica de la ley, es el ius gentium, que fue un producto concreto más que un sistema teórico,
derivado de las necesidades prácticas de un imperio enorme en el que se debía regular las
relaciones entre los ciudadanos y los que no lo eran. Los edictos del llamado “pretor
peregrino” fueron los que iban construyendo el derecho de gentes, que, a decir de Olivares
Biec (1877: 51) tenía un carácter más laxo y menos riguroso (en el sentido de ley rigurosa)
que el ius civile. El ius gentium es producto también de la posición universal que volvía a
cobrar relevancia con Cicerón, a través de su consensus omnium gentium, y que era una forma
simplificada del derecho privado, para una aplicación más expedita, sobre todo en lo que se
refiere a asuntos comerciales.
En la llamada “jurisprudencia postclásica”, que comienza a partir del año 235, habría una
“decadencia” de los estudios jurídicos, del propio derecho y de las estructuras políticas
asociadas al Imperio desfalleciente (Ruiz Miguel, 2002: 69).
Para Ruiz Miguel, el paso a esta decadencia es una paulatina burocratización de los
jurisconsultos, afianzando una idea comenzada con un siglo atrás con jurisconsultos como
Gayo23, de que la fuente jurídica es la ley del Imperio, que termina con la doctrina de la
voluntad del príncipe como fuente de ley24 (p. 69). Esta forma de derecho se afianzará en
Bizancio, en donde la interpretación imperial es única, suficiente y vinculante (lo que la
diferencia del ius civile y el trabajo de los jurisconsultos).
Ruiz Miguel (2002: 70-71) acentúa dos características: el fin de las soluciones puramente
casuísticas, sino derivadas de la ley (al estilo del derecho positivo moderno). La otra,
estrechamente relacionada, es la ley como voluntad expresa del príncipe, es decir, dependiente
ya de la total legitimidad del Estado.
De esta época procede la principal sistematización del derecho romano. En primer
momento, a partir del siglo III, empieza el proceso de “vulgarización” del ius romano, es
decir, “la adaptación y simplificación del Derecho romano clásico a las costumbres locales de
las provincias romanas… que terminó por manifestarse como Derecho consuetudinario” (Ruiz
Miguel, 2002: 71). Esta es la tercera época en la propuesta de Olivares Biec (1877). Para este
autor, la decadencia en lo jurídico, no necesariamente iba en concomitancia con la expansión
política del Imperio y, más bien, obedecía a las nuevas necesidades del mismo, y es el que
según Ruiz Miguel es la línea de continuidad con la Edad Media.
Ya en el Imperio de Oriente se realiza la gran recopilación justinianea, realizada entre el
529 a 569 d.C. formada por cuatro obras fundamentales: 1) Digesto o Pandectas, encargado a
Triboniano25, en la que se recogían muchas responsa, lo que constituía una sistematización de
la doctrina expedida por los jurisconsultos; 2) las Instituciones, en base al trabajo de Gayo, de

23
Gayo (110 – 180 d.C.) fue un jurisconsulto romano, aunque carecía de capacidad de elaborar responsa para establecer
jurisprudencia, influyó en la doctrina posterior a través de su obra Instituciones, que tuvo mayor repercusión en la época
justinianea.
24
Doctrina sostenida por el jurisconsulto Ulpiano (muere en el 228 d.C. en Roma).
25
Triboniano (500 a 547 d.C.), a su recopilación, en su momento, se la conoció como Corpus Iuris Civilis.

17
carácter más didáctico; 3) el Codex, que recopila constituciones y leyes imperiales; 4) Las
Novellae, que recoge las leyes dictadas por el propio Justiniano (Ruiz Miguel, 2002: 72).
El trabajo más influyente es el Digesto, precisamente porque su carácter es más
doctrinario, a diferencia de los otros tres, de carácter más positivo y, por ende, más
“susceptible” de modificarse. Para aquel tiempo, ya se contaba con más de 50 constituciones
(Olivares Biec, 1877: 164). Así, el Digesto tenía un carácter más atemporal, pues partía de
preceptos aplicables más independientes de las leyes imperiales. Las Instituciones, al tener un
objetivo didáctico, tenían una composición más sistemática, y terminaron por ser el modelo
del derecho napoleónico (Ruiz Miguel, 2002: 72). Sin embargo, en los propios tiempos de
Justiniano, el carácter de esta recopilación era bastante estricto y reducido, pues no se
permitía la interpretación; se reconocía como ilegal lo no recogido en ella y la prohibición de
obligatoriedad de los precedentes judiciales. Esto último constituirá una separación
fundamental entre el derecho legislado continental positivo y aquel de tradición británica: “un
criterio eminentemente respetuoso con los textos legales destinado, aun con la notable
excepción británica, a arraigar con fuerza en la cultura jurídica europea posterior” (p. 73).
En definitiva, en la época de transición de la República romana hacia el periodo clásico
imperial (división hecha con objeto de análisis de las instituciones jurídicas), se establecen los
intentos de clasificación y sistematización de los diferentes elementos del ius civile, del que
luego derivará el ius gentium. En este sentido, el Digesto contiene los elementos teóricos
principales de esta tradición, y su influencia fue importante como una forma de positivización
del derecho, propia de Bizancio, que terminará con el estudio casuístico de la jurisprudencia.

1.1.3 Derecho medieval

El inicio de la Edad Media está signado por el desinterés de la naciente institución
eclesial, basado en el Evangelio cristiano, por el Derecho y el Estado (Fassò, 1982a: 124).26
Sin embargo, se pueden reconocer antecedentes tempranos de los famosos debates en cuanto a
la política en la Edad Media. Preludiando a Orígenes y a San Agustín, en la distinción de claro
influjo platónico, entre dos reinos o mundos diferentes, en la famosa Carta a Diogneto27 se
puede hallar constantes referencias a los cristianos como extranjeros sin país concreto, pues su
verdadera patria es el Reino de Dios. Esta discusión tendrá una amplia continuidad durante
esta época.
Los primeros momentos de la Edad Media están caracterizados por la necesidad de
construir nuevos referentes para el propio cristianismo como religión de Estado y como
respuesta a las transformaciones que con las invasiones bárbaras sufrió Roma.
Para Ruiz Miguel (2002: 76), con la caída del Imperio romano y la paulatina ocupación
de las tribus germanas de los antiguos territorios del Imperio, el derecho romano de carácter
estatista y legalista deja de tener vigencia, pasando a una aplicación del derecho de tipo más
consuetudinario, con un alto pluralismo, pues no obedecía a una unidad sistemática, sino a las

26
Con San Pablo, en los Hechos de los Apóstoles, la doctrina cristiana empieza a consolidar su influencia en la sociedad
regida por el Imperio romano. Los conceptos de amor fraterno (agápe para los griegos y cáritas para los latinos) y de un Dios
monoteísta para toda la humanidad tienen un impacto creciente (Fassò, 1982a).
27
La Carta a Diogneto o Epístola a Diogneto es parte de un conjunto de textos encontrados en 1435 en Constantinopla,
algunos de los cuales fueron atribuidos a Justino; sin embargo, la Carta pasó a la posteridad como obra de autor anónimo.
Este escrito, si bien fue encontrado a fines de la Edad Media, fue escrito con toda seguridad en el siglo II d.C., probablemente
como producto de la Escuela apologética, en tiempos en los que el cristianismo tenía una posición marginal, pero creciente,
en el desfalleciente Imperio romano.

18
formas propias de cada uno de los pueblos. El derecho romano apenas se recuperará en la
jurisprudencia bajomedieval, con la reputada Escuela de Bolonia.
En la constitución del derecho canónico, en un primer momento, el influjo de San
Agustín tendrá un papel primordial, en los tiempos de la patrística28. En general, la patrística
reconoce la existencia de una ley natural revelada en las escrituras como dictamen de la
voluntad divina y que se opone a la primera intuición del cristianismo primigenio de San
Pablo, en la que “ley natural” aludía a la corrupción propia de lo perecible y material. En esta
misma línea se inscribe la obra de los apologistas como Justino y en ella se inscribe la ya
citada Carta a Diogneto (Fassò, 1982a: 132ss).
En San Agustín se puede rastrear una primera postura naturalista, en la que la idea de
justicia está tomada de Cicerón, y se la entiende como “disposición del espíritu a preservar la
utilidad” que respeta el otorgar a “cada uno su valor” (Fassò, 1982a: 139) y que se
corresponde a la exposición del Capítulo XXI en el Libro que trata sobre los “Fines de las
Ciudades” de la famosa Ciudad de Dios, que dice:

el pueblo… era una junta compuesta de muchos, unida con el consentimiento del derecho
y la participación de la utilidad común. Y más adelante declara qué significa lo que llama
consentimiento del derecho; manifestando con esto que sin justicia no puede administrar ni
gobernar rectamente la república. Luego donde no hubiere verdadera justicia tampoco podrá
haber derecho porque lo que se hace según derecho se hace justamente; pero lo que se ha
injustamente no puede hacerse con derecho. (San Agustín, Ciudad de Dios, Cap. XXI, Libro
XIX)

Esta visión de derecho naturalista parte del reconocimiento de una diferencia radical entre
la estabilidad de Dios y su morada y la inestabilidad humana, en la cual, el propio libre
albedrío es una manifestación no siempre deseable de tal volubilidad, por lo cual es fuente
primigenia de pecado (San Agustín, Confesiones: 89 y 162).
El pecado es concebido como una contraposición a la ley eterna, y si las leyes son justas
en el sentido de seguir el orden eterno y guardar utilidad, también deviene en ilegal. La ley
divina prohíbe la perturbación de tal orden. Pero al surgir el problema de la razón humana, la
voluntad también se convierte en una contraposición “natural” a la ley divina.
Ciertamente que San Agustín no pretendía distinguir entre razón y voluntad de Dios, ni
mucho menos contraponer la una a la otra. Pero sus palabras se prestan a plantear un dilema, a
propósito del cual, algunos siglos después, se excavaría un surco entre dos distintas
direcciones de la teología moral. Y ello porque, en efecto, es muy distinto concebir la ley
suprema como razón, aunque sea divina, o como voluntad de Dios. De la razón participa el
hombre, que la encuentra dentro de sí mismo. Y si la ley suprema está dictada por la razón, el
hombre deviene, por tanto, autónomo legislador de sí mismo (aunque de la ley, o sea de la
razón, sea naturalmente causa remota Dios). Pero, si la ley no tiene otra fuente que la libre
voluntad de Dios, quien, en su potestad absoluta puede cambiarla o establecer excepciones, la
moralidad viene de hecho a depender enteramente del decreto divino, y el hombre no podrá
encontrar ya dentro de sí mismo su criterio, como no sea a través de la revelación, con lo que
la moral es para él heterónoma. (Fassò, 1982a: 140)

28
Alusión al estudio de los escritos de los padres de la Iglesia católica. En una línea de continuidad con la filosofía
naturalista presocrática helena y la tradición hebrea, la patrística tiene una idea de ley natural como voluntad divina revelada
por Moisés a los hombres (Fassò, 1982a: 132).

19
 El problema expresado por Guido Fassò se traduce en la propia condición heterónoma de
la ley, a pesar de que por razón, le sea autónoma, como lo expresa Kant en los Fundamentos
de la Metafísica de las Costumbres. En última instancia, la resolución agustiniana se da en el
plano de la diferenciación de ambos estratos, en el que la organización del hombre es un
pálido reflejo degenerado de la de Dios, y por ello debe organizarse de acuerdo a sus propias
leyes, aunque, al buscar la justicia, éstas partan de las leyes divinas. El “alma puede mandar y
controlar al hombre” (San Agustín, Ciudad de Dios: Libro XIX, Capítulo XXI), pero en
algunos casos no es así, y, por supuesto, la ley tiene un orden general y no particular; por ello,
tal necesidad de heteronomía.
[Link] Pluralismo jurídico y político
La caída del Imperio romano no solo significó un inmediato pluralismo jurídico,
traducido en el fin del influjo del derecho sistemático romano y en el aparecimiento de varios
derechos consuetudinarios, también representó el auge de numerosos reinos que no
consolidaron un territorio unificado hasta el aparecimiento del Sacro Imperio Romano-
Germánico en los siglos IX y X. Los reyes medievales son primus inter-pares, cuyos pares
serían los aristócratas y jerarcas eclesiásticos (Ruiz Miguel, 2002: 78), determinando una
pluralidad de derechos, en lo que antes fue una unidad bajo el Imperio.
Siguiendo a Ruiz Miguel, durante la Edad Media, desde sus inicios hasta la entronización
de Carlomagno y de Otón I, con la formación del Sacro Imperio, hay una inversión de la
relación entre el derecho y los príncipes, en relación a dos factores: 1) su poder está limitado
por la ley, 2) su poder es judicial y administrativo, pues se gobierna con la ley (p. 78).
Con la llega de Carlomagno, habría una posición de translatio imperii, es decir que en
base a la legitimidad del Imperio romano en buena parte de los territorios europeos, se
establece una unidad política, que a decir de Ruiz Miguel fue más ideológica que efectiva,
creando la llamada universitas christiana, que a su vez Fassò (1982b) denominaba pax
christiana. Pero más allá de la existencia efectiva, esta visión también permitió que con los
cambios de épocas a partir del siglo XII y con los antecedentes de la filosofía humanista, fuera
resurgiendo la influencia del derecho romano.
El resultado máximo de tal pluralismo es la separación de dos formas de entender la ley
desde dos espacios “espirituales”: el derivado del derecho romano vulgar y el consuetudinario
anglosajón.
[Link] Derecho de influjo romano
El derecho romano vulgar entroniza el denominado mos italicus, que caracteriza a la
Edad Media tardía y que, de acuerdo a Ruiz Miguel (2002), se muestra en tres rasgos
fundamentales: 1) el aparecimiento de los burgos altomedievales; 2) el afianzamiento de
reinos que luego serán el antecedente de los futuros Estados nación; 3) el desarrollo y
recepción del ius commune. Como se puede ver, los dos puntos son los que más se pueden
relacionar al campo estrictamente jurídico. A su vez, el ius commune tiene dos fuentes
importantes: el derecho justinianeo romano y el derecho canónico. De acuerdo a Ruiz Miguel,
mientras el primero tiene un influjo más bien práctico, encaminado a solucionar los asuntos
“temporales”; el segundo tiene un corte más atemporal y teórico, en que las discusiones de
justicia y racionalidad están implícitos por el legado de la patrística.
Además, la recepción del denominado ius commune, que parte de cierta necesidad de
sistematización es posible gracias al aparecimiento de las universidades europeas a partir del

20
siglo XI: “la unidad de ese Derecho común procede del intercambio intelectual producido por
el estudio de los juristas europeos en las mismas universidades, con los mismos textos y
métodos y en la misma lengua, el latín, hasta incorporar en él las interpretaciones de los
juristas, la «doctrina de los doctores»” (Ruiz Miguel, 2002: 85).
El derecho canónico constituye uno de las formulaciones más acabadas de la filosofía
medieval, es uno de los puntos máximos de confluencia con el mundo clásico, y que además
permitió institucionalizar el influjo del poder papal como cabeza de la cristiandad y de la
tradición romana.
Los glosadores medievales y la escuela de Bolonia
La alta cultura altomedieval se expresa en la famosa división trívium, quadrivium, es
decir entre las artes liberales, cuya práctica y forma de organización tienen raíz clásica y
retoman preocupaciones más prácticas que teóricas. Dentro de ellas, el derecho se encuadra
como una práctica del trívium, que empieza a cobrar una nueva etapa de esplendor gracias al
trabajo de los glosadores y de la escuela de Bolonia durante el siglo XII, “al que se lo ha
considerado el más jurídico de todos los siglos” (Ruiz Miguel, 2002: 85).
Las artes liberales eran las comprendidas en el trivium (gramática, dialéctica y retórica) y
en el cuadrívium (sic) (aritmética, geometría, astronomía y música), las cuales no guardaban
relación con el Derecho. Aunque las artes del trívium, sobre todo la dialéctica (es decir, la
lógica) y la retórica (que tendía a asumir aspectos filosóficos), se ocupaban frecuentemente de
temas éticos y jurídicos, y, como sucediera en tiempos de las sofística griega, hacía de la
controversia judicial – típico ejemplo de discusión -, teorizándola, un arte. (Fassò, 1982a:
168)

Los glosadores desarrollaron su trabajo en las distintas universidades de Europa, además

en las escuelas episcopales y catedralicias, en donde va surgiendo la enseñanza universal que
rompe con el enclaustramiento conventual del saber. Como aseveran Fassò o Ruiz Miguel, la
dialéctica y la especulación retórica son las artes más utilizadas para la dilucidación de los
problemas jurídicos que se iban exponiendo. El trabajo más importante se lo lleva a cabo en
Bolonia con la renovación de los estudios basados en el Digesto, promovida desde finales del
siglo XI por Irnerio29, el primero de los glosadores. “El modo de estudiar el Derecho por
parte de los glosadores, situables entre los siglos XII-XIII, fue pronto secundado por los
canonistas (o decretistas)” (Ruiz Miguel, 2002: 86-87). Los canonistas están anclados en el
trabajo de la patrística.
De acuerdo a Ruiz Miguel, la escuela de Bolonia marca el comienzo de una forma de
estudiar el derecho de forma autónoma al trívium, lo que supone el inicio de una nueva
referencia para el estudio de esta disciplina a partir del “redescubrimiento” del Digesto. “El
texto justinianeo, en efecto, se considera por la escuela de Bolonia de modo similar a como
los escolásticos medievales consideran a la Biblia y, en el plano de la filosofía, a Aristóteles –
a quien se citaba con la expresión ipse dixit…” (Ruiz Miguel, 2002: 87). Así, en una relación
con el resurgimiento del mos italicus, entre el derecho romano y el canónico, el derecho
medieval experimenta una transformación que marcará su destino durante cinco siglos, visión
de lo jurídico que apenas termina cuando en los siglos XVIII y XIX empieza la pregunta por
la cientificidad del derecho.

29
Irnerio (1050–1125) fue un jurista que trabajó en Bolonia, que trabajó en los ámbitos del trívium para establecer criterios
jurídicos.

21
 [E]l Derecho romano pasa a ser ratio scripta, al igual que la Biblia, el verbum Dei o
palabra de Dios, es ratio divina porque el dogma es racional y puede ser entendido
racionalmente. Entre la actitud jurídica medieval y la teológica, además, no hay tan sólo un
mero paralelismo, sino que se da una verdadera convergencia mediante la conversión del
Derecho romano en un Derecho natural escrito y la utilización de similares métodos en su
estudio. En la Edad Media el Derecho romano llegó a adquirir «fuerza, autoridad y tradición
de Derecho natural» y para su estudio – al igual que para el derecho canónico, la otra parte del
ius commune – los juristas medievales siguieron métodos de pensamiento que los teólogos:
inspiración dogmática, principio de autoridad y sistematización bajo la inspiración de la
retórica y la dialéctica” (Ruiz Miguel, 2002: 87 – 88 – este autor toma la cita de la obra
Historia del derecho privado en la Edad Moderna de Franz Wieacker)

Con Derecho natural, se retoma la posición de la filosofía clásica. Para Fassò (1982a),
una de las fuentes de inspiración más importante es el Timeo de Platón, en donde se concibe
una “justicia cósmica”, que, sin embargo, no es la única. El ejemplo más claro es el de
Guillermo de Auxerre30, quien distingue el ius naturae en tres tipos: universalissimum,
universalis, speciale. “Universalissimum es el Derecho natural «que se encuentra en todas las
cosas». Y de tal justicia natural, añade Guillermo, trata de Platón en el Timeo. Universalius es
el… que la naturaleza dicta a todos los seres animados… El derecho natural speciale es el que
ha sido dictado por la recta razón, «y dicho Derecho solamente existe en quienes tienen uso de
razón»” (Fassò, 1982a: 174).
Este vínculo explicita la relación entre el orden de todas las cosas y aquel que se ajusta a
la práctica por la razón y es propio del derecho humano. De esta forma, el derecho medieval
establece las bases del derecho natural Moderno, y crea un nexo que va de Aristóteles a Kant.
El derecho bajomedieval retoma los puntos importantes del derecho romano, organizando
el vínculo que uno a los posteriores sistemas jurídicos con la tradición romana. Sin embargo,
los debates propios sobre la cientificidad del derecho son modernos, aunque varias de las
temáticas más importantes se pueden rastrear en los antecedentes citados.
1.2 La discusión en torno a la cientificidad del derecho
Las transformaciones en el pensamiento filosófico, como la separación de la filosofía
natural con la filosofía moral y la metafísica fue uno de los pilares fundamentales del
pensamiento moderno, lo que dará inicio al conocimiento de las posteriores ciencias
especiales y la taxonomía de la naturaleza. Para la tradición filosófica occidental, el influjo de
Bacon, Descartes, Galileo, Copérnico, Newton, etc. tendrá su marca en todos los saberes,
incluyendo aquellos humanistas, a los cuales el derecho no es ajeno. La discusión en torno a
la cientificidad del derecho es propiamente moderna.
Por otra parte, una particularidad importante del derecho moderno es que está centrado en
lo que ahora se conoce como derecho público (Ruiz Miguel, 2002). Su principal forma de
manifestación es la institución del Estado de derecho, que crea una relación dialéctica de
sostén y legitimidad entre ambos. Esto necesariamente conlleva a que el derecho es ejercido
sobre una jurisdicción determinada a la cual está limitado y da pie al nacimiento de los
llamados derechos positivos.

30
Guillaume d’Auxerre (ca. 1145 – 1231) fue un filósofo y comentador de la escuela de Chartes. En la Summa aurea, su obra
más importante, expone la distinción mencionada.

22
 Si bien, ya el Ius Gentium romano funcionaba como un antecedente de jurisdicción
“universal” del derecho y guarda relación con el actual estatus de los derechos humanos
dentro del contexto internacional, y es base del derecho natural; lo propio del derecho
moderno es su positivización en la legitimidad de los Estados nacionales.
El estudio del derecho, ya sea desde la perspectiva metafísica-naturalista o de la positiva-
cientificista, busca encontrar fundamentos universales, ya sea metafísicos o epistémicos, y la
concreción de sus expresiones particulares en cada uno de las jurisdicciones. “This general
question about the nature of law presupposes that law is a unique social-political
phenomenon, with more or less universal characteristics that can be discerned through
philosophical analysis” (Marmor y Sarch, 2015: s/p).
La postura cercana al derecho como un fenómeno sociopolítico único de carácter
universal es heredera de los postulados de Aristóteles, Santo Tomás, etc. y halla su
fundamento histórico en la importancia que la cultura helena y romana tienen para la
civilización occidental. De allí se deriva un importante debate importante, que resulta
fundamental en el derecho moderno: iusnaturalismo versus iuspositivismo.
En este apartado, se hará una breve introducción al debate entre naturalistas y positivistas
en cuanto a lo jurídico y al aparecimiento de la discusión de la cientificidad del derecho.
1.2.1 El debate entre iusnaturalismo e iuspositivismo
El debate entre iusnaturalismo e iuspositivismo constituye un eje temático importante en
lo que respecta a la legitimidad de la fuente del derecho, a la naturaleza del mismo, a las
obligaciones de los sujetos jurídicos y tiene fuertes implicaciones epistemológicas, así como
en concepciones sobre la propia ontología humana. Este debate revive viejos temas ya
presentes en los antecedentes clásicos, romanos y medievales, pero siempre alrededor del
surgimiento de la nueva filosofía empírica y del aparecimiento de las instituciones sociales de
las cuales el Estado nación es su forma más acabada. El mismo Alf Ross, uno de los más
connotados defensores del derecho empírico, define el problema de la siguiente manera:
Los positivistas han calificado a las doctrinas del Derecho natural de creencias basadas en
ideas metafísicas o religiosas, incompatibles con los principios del pensamiento científico; y,
por su parte, los iusnaturalistas han acusado a sus adversarios de falta de comprensión del
reino del espíritu y de los valores, un reino que es bien real aunque no pueda ser descubierto o
descripto por medio de la experiencia sensorial. (Ross, 2008: 199)31

La discusión entre ambas posturas podría reducirse a un debate sobre la fuente, validez y
legitimidad del derecho existente. Por un lado, los naturalistas defienden que la razón y la
justicia son fuentes de derecho, y, por otro, los positivistas sostienen que el derecho es
legítimo por el poder de su fuente, en este caso, el Estado. Si bien, esta forma de presentar la
discusión es una reducción que desconoce los matices y la gama amplia entre las diferentes
posturas, no por ello es inválida al reconocer que el punto central de la disputa es el origen,
validez y legitimidad del derecho, pues esta discusión no solo es un problema analítico, en
última instancia remite a la “legitimidad del ejercicio del poder político” (Carrillo de la Rosa
y Carrillo, 2012: 90).

31
Como hemos dicho, no se puede asociar necesariamente al positivismo con el empirismo, es una reducción totalmente
inválida aunque frecuente.

23
 Un naturalista como Finnis también ve en la discusión sobre la fuente – remitida a la
validez (corrección o incorrección) al punto más importante del legal reasoning. “Normal
adjudication and judicial reasoning has two dimensions or criteria for distinguishing
correctness from incorrectness judgments” 1) social-fact sources (legal materials), 2) moral
standards” (Finnis, 2015: s/p).
La tradición naturalista del derecho puede remitirse a la distinción entre physis y nomos
de la Grecia clásica, en la que se reconoce la existencia de un orden natural cósmico que da
cuenta de todo lo subsidiario (lo humano incluido), aunque se asume el carácter convencional
de la ley (como en Aristóteles) y la necesidad de obediencia a la ley humana, aunque ésta no
sea, necesariamente justa (como en el caso de Sócrates). De allí, se puede reconocer la
posición de San Agustín, que divide a las leyes en divinas (voluntad de Dios), naturales (la
creación y la razón) y humanas (producto de la razón), en las que hay una relación necesaria
entre las dos primeras y con la tercera si hay justicia. Para San Agustín, toda ley lo es si es
justa, es decir, si está acorde a las leyes que le deben anteceder. Después, con la
secularización de la sociedad, la razón será la fuente máxima del derecho (Carrillo de la Rosa
y Carrillo, 2012).
En la actualidad, las tendencias cercanas al iusnaturalismo juzgan la legitimidad y fuente
del derecho desde la razón práctica; tal es el caso de Finnis (2011; 2015) (quien es
abiertamente naturalista, justificando su posición desde la razón tomista); o desde posturas
críticas al positivismo, y contrarias a la fuente racional sustantiva del derecho en la razón
humana, como Alexy (1989) o Atienza (2005), quienes sostienen que en el derecho, la razón
práctica construye caminos hacia fines, en los que la justicia es un elemento central.
De la misma manera, Rawls (1975) ve en las instituciones sociales una forma de justicia.
Por otro lado, Finnis (2011; 2015) se desembaraza un tanto del sentido de justicia y reconoce
la expresión de poder en la ley y busca principios prácticos que sostengan la relación en la
comunidad (y los cuales puedan funcionar como formas de justicia. “Natural law theory
accepts that law can be considered and spoken of both as a sheer social fact of power and
practice, and as a sheer social fact of power and practice, and as a set of reasons for action that
can be and often are sound as reasons and therefore normative for reasoonable people
addresed by them” (Finnis, 2015; s/p).
En el caso del positivismo jurídico, la tradición fuerte empieza en el siglo XVIII, con la
crítica a la metafísica y el surgimiento del Estado nación. La eliminación de los prontuarios
jurídicos y la adopción de un sistema jurídico codificado en tiempos de Napoleón 32, sellarán
este vínculo entre el nuevo Estado y la legitimidad de las leyes que salen de él, asentado en el
concepto de soberanía popular33 y en la separación de poderes, en el que las leyes ya no son
arbitrio del monarca. De allí, se parte de una relación de representación legítima de la
voluntad popular en juristas expertos, lo que se conoce como “legislador racional” (Nino,
2014; Carrillo de la Rosa y Carrillo, 2012), que se entiende como alguien sustraído de
intereses particulares, que además es infalible, objetivo y justo y cuyas decisiones –
expresadas en las leyes que crea – no son ni arbitrarias ni subjetivas, por lo que el resultado –

32
Con la ascensión de Napoleón como emperador en 1804, se crea una comisión para codificar la tradición jurídica francesa,
dando como resultado el Código Civil francés de 1807. No solo es coincidente y análogo con lo hecho por Justiniano, sino
que sirve de inspiración directa en la edificación de un Imperio a la romana.
33
Ya en la extinción de la República francesa, un teórico como Tocqueville (1835/2007) reconocía la importancia de un
concepto como el de soberanía popular como fuente de legitimidad, pero también veía en él un obvio contenido metafísico.

24
el código – es una fuente legítima, que vincula a la voluntad soberana popular con el Estado,
sus instancias y sus representantes.
A este positivismo, más bien ingenuo, se suman críticas, pero que no cambian el
problema en cuanto a la legitimidad de la fuente. Están las posiciones de la sociología
jurídica, que ven al derecho como el resultado de luchas concretas de poder, ya sea por
legitimidad política o por fuerza y autoridad,34 expresadas en el monopolio del Estado.
La crítica del positivismo al iusnaturalismo se puede reducir a dos elementos: 1) “The
Social Thesis” (Marmor y Sarch, 2015) que sostiene que la ley tiene una validez social por las
prácticas concretas de una población y que la fuente no es moral. 2) “The Separation Thesis”
que entiende que la moral no puede ser la única fuente del derecho, aunque contenga
inevitablemente preceptos morales. La ley parte de la moral pero no es necesariamente
coincidente. “The Separation Thesis, properly understood, pertains only to the conditions of
legal validity. It asserts that the condition of legal validity do not depend on the moral merits
of the norms in question” (Marmor y Sarch, 2015: s/p).
Ahora bien, la tesis de la separación, que en un primer momento intentaba distanciarse de
la metafísica (en la que los esfuerzos de Kelsen pueden ser ejemplificadores), en la actualidad
se han atenuado, reconociendo que la moral es fuente de derecho, pero diferenciándola como
otro tipo de sistema normativo. Esto implica que una de las fuentes es la moral y la tradición,
pero que el derecho es infinitamente más que eso.
Otra fuente crítica es la condición de universalidad de la ley basada en algo así como la
razón o “dignidad humana”, no habría nada universal en la ley (Kelsen, 1965; Ross, 1994) y
toda definición al respecto es fechada (Vullierme, 1980), lo que implica un carácter siempre
convencional del derecho.
Por su lado, la discusión de los naturalistas está centrada en la imposibilidad de dividir la
moral al derecho, no son cuestiones independientes. Esto es algo en lo que concuerdan no
naturalistas como Atienza (2005) o Alexy (1985), o al menos no estrictamente naturalistas,
como Dworkin (1984). Finnis va más allá, para él, hay un malentendido del iusnaturalismo
entre los positivistas, al centrar su crítica en el carácter metafísico; para Finnis, una verdadera
teoría naturalista considera al derecho como hecho, del que sí no se desliga la búsqueda del
bien común.
The fulcrum and central question of natural law theories of law is: How and why can law,
and its positing in legislation, judicial decisions, and customs, gives its subjects sound reason
for acting in accordance with it? How can a rule’s, a judgement’s, or and institution’s legal
(formal systematic) validity, or its facility or efficacy as a social phenomenon make it
autoritative in its subject’s deliberation. (Finnis, 2015: s/p)

El positivismo puede poner acento en la fuente, pero esto no constituye una forma propia
de legitimidad. No es lo mismo legal que legítimo. Este es un punto de discusión, que va más

34
Al respecto, la discusión en la filosofía política es amplia. Para autores como Hannah Arendt (1997; 2002), en un Estado
como el liberal se pone en juego una forma de democracia representativa que anula el carácter político propio de la
democracia directa griega, por lo que su legitimidad más bien es una mistificación ideológica y de autoridad, que, en última
instancia, se maximiza en los Estados totalitarios. Para autores como Rawls (1975), el Estado es producto de un acuerdo
primigenio como fuente legítima de derecho, que es necesaria para la construcción de una sociedad justa, que conjuga a la
vez pluralidad y unidad. La teoría de Rawls es una modificación instrumental del contracutalismo. Expongo estos dos casos
para ejemplificar posturas diametralmente opuestas de un mismo fenómeno.

25
allá de una mal entendida “falacia naturalista”, pues para Finnis, la razón esbozada por Santo
Tomás, por ejemplo, tiene finalidades prácticas y en ella se remite a los hechos. A esto
debemos referirnos con “rule of law”. La ley no es buena porque es justa en el sentido de San
Agustín, sino porque sigue la “rule of law” del bien común. La crítica al positivismo es un
desentendimiento siniestro con la moral (Atienza, 2005), que puede llevar a casos de
burocratización y estatismo extremos como fuente de derecho, como en el caso del nazismo;
por un absurdo en la supuesta superación metafísica (Dworkin, 1994; Atienza, 2005); por una
malentendida crítica al iusnaturalismo (Finnis, 2011; 2015); por un formalismo acendrado e
inútil (Ross, 1994).

El énfasis de las nuevas corrientes naturalistas es aquella que desconoce el principio

agustiniano y, más bien, la ley no se ancla en la mera validez positiva, sino entendida como
“an elucidation of an ideal of law in its fulles, or highest sense concentrating on the way in
wich law necessarily promotes the common good” (Marmor y Sarch, 2015: s/p). Por ello: “the
concretized rule is (morally as well as legaly) normative because such normativity is
(presumptively and defeasibly) entailed by the (moral) principle that the common good
(whose fundamental content is given by the foundational principles of practical reason)”
(Finnis, 2015: s/p).

Ahora bien, Vullierme (1980) ve en esta discusión una oposición fundamental de la ley
entre orden y fórmula, de acuerdo a un momento determinado de la historia. Para él, en esta
dualidad se ha centrado la discusión de la ley: “cada concepto de la ley es una determinación
histórica de esta diferencia” (p. 48). La discusión iuspositivismo/iusnaturalismo se enmarca en
esta disyuntiva. El iusnaturalismo es visto como fórmula (aunque también el positivismo
formalista), mientras el orden es parte del llamado realismo legal (positivo), que busca superar
la metafísica naturalista como materialismo jurídico. “Las duplas realismo/formalismo y
naturalismo/positivismo, en lugar de excluirse se complementan mutuamente” (p. 50).35

Con la cita de Vullierme quiero recalcar que, en términos epistémicos, si bien hay una
diferencia radical o parcial sobre la fuente del derecho, validez, legitimidad, etc.; al remitirse
al mismo objeto, el material tratado es siempre de carácter desiderativo, imperativo,
disuasorio, etc.; es decir, que su esfera es propia del mundo deóntico y no del “realmente
existente”, siempre se enmarca en el deber ser. Coincidiendo con Finnis, siempre hay un ideal
(carácter desiderativo) detrás de las acepciones y esto establece una racionalidad determinada
entre el carácter “existente” de la ley y su razón práctica, su razón de ser. Esta razón de ser, de
existir para poder actuar, busca un fin determinado, que difiere de la racionalidad de
comprensión (que luego busque una acción es otra cosa, pero la comprensión puede terminar
allí) y explicación de la ciencia. Esta es una cuestión fundamental para el derecho, su
indesligable relación teórico-práctica. Por ello, la dicho por Vullierme recoge esta posición de
mutua complementariedad, porque ambos dualismos se enmarcan en esta relación teórico-
práctica.

Al parecer, la pretendida cientificidad del derecho ha estado mucho más ligada a las
teorías positivistas que a las naturalistas (en el sentido contemporáneo de ciencia, pues Kant
buscaba hacer una ciencia de la ética en la Metafísica de las costumbres), en el sentido de
“superación metafísica” y necesidad de legitimidad para la fuente (la ciencia es una fuente de

35
En francés en el original: “chaque concept de la loi est une détermination historique de cette différence” y “les
couples réalisme/formalisme et naturalisme/positivisme, au lieu de s’exclure, se complètent mutuellement”.

26
legitimidad de las diferentes aserciones – aunque las leyes jurídicas no son enunciados,
propiamente).

En este punto, para acercarse mejor a la relación teórico-práctica del derecho, a su

relación del deber ser y su incidencia en la realidad, quisiera abreviar una parte de la teoría
emotivista de C. L. Stevenson (1937)36, que podría explicar mejor esta cuestión. Stevenson
empieza preguntándose sobre el sentido de aserciones del tipo: “X es bueno” o preguntas
como “¿es X bueno?” ¿Qué se entiende por “bueno”? De acuerdo a lo que el autor llama
teorías o términos relevantes, uno podría entender por bueno a: 1) aprobación, 2) a lo deseado
por mí (Hobbes), 3) a lo aprobado por la mayoría (Hume). Pero, si uno no lo desea ¿es bueno?
o si uno lo desea y la mayoría no ¿es bueno? Al parecer, las posiciones de Hume y Hobbes
serían mutuamente excluyentes. El sentido de bueno, en el caso de Hume, coincide con el de
Finnis, y además coincide con los términos de bueno como “final proof” – de la razón
práctica - o “being democratic” – del bien común como aprobado por la mayoría.

Por ello, para Stevenson estas fórmulas intentan describir el sentido de bueno de acuerdo
a un estado de intereses. Pero, en realidad, solo terminan indicando cuáles serían los intereses
y, en el mejor de los casos, solo en ese sentido serían descriptivas. Todo juicio ético solo
describe tal estado de intereses. “X es bueno” es un juicio ético. Pero su función, en realidad,
más que indicar intereses, son disuasorias, tienen un carácter cuasi-imperativo, y buscan crear
influencia: “Their major use is not to indicate facts, but to create an influence” (Stevenson,
1937: 18).

Su intención no es describir intereses – más bien los intereses están connotados y en ese
sentido su “descripción” es totalmente vacua – sino cambiar o intensificar intereses. Entonces,
el término bueno, como el de “bien común” – lo común es bueno - de Finnis, tendría una
intencionalidad ulterior: “ethical terms are instruments used in the complicated interplay and
readjustment of human interests” (Stevenson, 1937: 20). Finnis ya remite el bien a lo común,
36
Como antecedente del emotivismo de Stevenson, tenemos al filósofo británico George Edward Moore (1873-
1952). En su famoso libro Principia Ethica, Moore formula un rechazo al idealismo absoluto y busca resolver
los problemas éticos (en sus dimensiones teóricas y prácticas) usando las estrategias de la filosofía analítica, pues
el fracaso en entender la ética pasa por la indefinición del objeto y por ello en los desacuerdos de análisis. Para
Moore habría dos cuestiones principales en la ética: ¿qué clase de cosas deben existir por sí mismas?; y ¿qué
clase de acciones debemos llevar a cabo? La primera clase de cosas se atiene a aquellas que tienen valor
intrínseco y son buenas por sí mismas; la segunda se referiría a aquellas que son obligaciones. Así, lo “correcto”
y lo “bueno” juegan un papel clave, siendo lo bueno lo dominante. Ahora bien ¿qué es lo bueno? ¿cómo definir
tal predicado? La respuesta de Moore es “lo bueno es bueno y ahí acaba el asunto”. Para Moore, lo bueno no
puede definirse, “es uno de aquellos innumerables objetos del pensamiento que no son definibles por ser
términos últimos, con relación a los que todo lo que es capaz de ser definido deba definirse”, por ello no se lo
puede analizar, pues la postura de Moore, justamente es que no se ha avanzado nada por la indefinición de la
ética. Lo bueno, al igual que el color (amarillo), debe ser “experimentable” de alguna manera, pues de otra forma
no puede ser explicado. De allí devendría una posición en contra de la llamada “falacia naturalista”, es decir de
la fundamentación ética (y también jurídica desde lo natural).
Para Moore, habría estos tres problemas en tal falacia: “a) los que identifican «bueno» con cualquier predicado
diferente de «bueno»; b) los que identifican «bueno» con cualquier predicado analizable; c) los que identifican
«bueno» con cualquier propiedad natural o metafísica. En otras palabras, la negación de la indefinibilidad de
«bueno» o de bondad, o su reducción a algo analizable, o, finalmente, la negación que «bueno», o sea, bondad es
algo no natural o puede ser identificado con las categorías metafísicas lleva consigo el peligro de incurrir en
falacia” (Kania, 2006: 350).
Otra cuestión importante es la imposibilidad de verificación empírica del predicado “bueno”; pero la indefinición
y la inverificabilidad no significa que no se pueda tener cierta idea de lo que es bueno, pues la ética, además de
fundamentos teóricos tiene fines prácticos (Kania, 2006).

27
que no es lo mismo que universal. Stevenson reconoce el pluralismo del término común entre
individuos y entre culturas.

Stevenson continúa con la función del lenguaje: en un primer momento su deber es

describir creencias; en segundo lugar, está el expresar sentimientos, modos, actitudes. La
primera función es descriptiva, propia de la ciencia. A la segunda, Stevenson la llama
dinámica y es en este ámbito en el que trabajan los juicios morales. El uso dinámico difiere
del significado – éste es fijo – y el otro varía de acuerdo a los intereses a expresar. A esto
llama “emotive meaning”. “The emotive meaning of a word is a tendency of a word, arising
through the history of its usage, to produce (result from) affective responses in people”
(Stevenson, 1937: 23). Así, este significado emotivo estaría relacionado con el uso dinámico,
aquel que expresa intereses que intentan incidir en el comportamiento de la gente.

Ahora bien, qué tiene que ver la ciencia, el derecho, y la discusión

iusnaturalismo/iuspositivismo en esto. La relación se clarificará con las siguientes citas. En la
teoría de Hobbes se puede probar la “bondad” de algo de acuerdo a los deseos – habría una
objetividad allí. Pero el problema recae sobre el desacuerdo con el deseo – el carácter
subjetivo del mismo – que Kant o Finnis superan con el imperativo categórico, porque se debe
desear lo que es bueno en común – por su carácter intersubjetivo. ¿Pero cómo se define el
sentido de bien y a qué se restringe lo común? Por supuesto, no daré aquí ninguna respuesta a
ello, no la tengo; pero sí puedo recurrir a Stevenson para separar las cosas: “we must be using
some sense of “good” which is not definable, relevantly, in terms of anything scientifically
knowable. That is, the scientific method is not sufficient por ethics” (Stevenson, 1937: 18).
Pues este tipo de enunciados como “X es bueno” denotan intereses y buscan influir. Nada en
el método científico puede remitirnos a ellos, porque son campos distintos. El “método
empírico” o “método científico” como llama Stevenson a lo que es susceptible de
comprobación (no me detendré a refutar este sentido para el término, pues o se lo entiende en
un sentido lato o, sencillamente, como un equívoco), solo es relevante para los juicios éticos
porque evidencian nuestra idea del mundo, pero no explican el mundo, muestran nuestro
sistema de creencias más que dar una explicación del mundo. “Thus the empirical method is
relevant to ethics simply because our knowledge of the world is a determinating factor to our
interests” (p. 28).

La idea sería que el positivismo busca superar las justificaciones metafísicas de la ley del
iusnaturalismo, y desde allí, sostener posturas de supuesta cientificidad del derecho, pues
expresarían un entendimiento concreto del mundo, pero este entendimiento del mundo solo
tiene utilidad en este significado dinámico del lenguaje, en el que los enunciados jurídicos no
son susceptibles de comprobación pues su interés práctico es incidir en la conducta de los
individuos, aunque connoten un conocimiento específico del mundo.

En el caso del iusnaturalismo, queda, por supuesto, la imposibilidad de definición de qué

es “bueno”. Desde la postura de Stevenson y de los emotivistas en general (Zavadivker,
2008), no es posible definirlo, al menos no en términos comunes y, más bien, se pintan como
comunes para crear una tendencia legítima de comportamiento.

Por último, el iuspostivismo intenta, de una forma espuria resolver el problema de la

fuente sin reconocer la necesidad de un arbitrio (la ilegalidad como forma de estatuir
legalidad). Por ello, si se remite al Estado como fuente legítima, necesariamente se vincula a
la metafísica contractualista de términos como “voluntad popular” o “soberanía”, que, no

28
tienen forma de descripción en términos no éticos.

Así, la discusión entre iuspositivistas e iusnaturalistas sigue en torno al eje práctico de la

propia naturaleza del derecho. La cuestión es cómo se justifica tal razón práctica, cuáles son
las fuentes de tal legitimidad. En ello, el debate sobre la cientificidad del derecho cobra
enorme relevancia, sobre todo si se pretende “superar” el contenido metafísico de los juicios
jurídicos y su ética.

1.2.2 Los primeros debates sobre la cientificidad

El debate sobre la cientificidad del derecho no solo no es paralelo a la disputa entre
positivistas y naturalistas, sino que aporta significativamente al problema de la legitimidad y
de la fuente. Las teorías que presentan al derecho como una ciencia autónoma con su propio
método de estudio cobran importancia paulatina en la misma medida en la que van surgiendo
las ciencias especiales. Sobre todo, para el problema de la fuente, legitimidad y naturaleza del
saber jurídico, la dilucidación sobre el carácter científico de lo jurídico es vital.

Si bien este debate se explicita totalmente en el siglo XIX, los antecedentes se pueden
rastrear durante los siglos XVII, XVIII. Una vez separada la filosofía natural de la metafísica,
la mayoría de saberes empiezan a especificar sus objetos de estudio, dando origen a los
gérmenes de las futuras ciencias especiales. Los saberes sociales terminan por desprenderse
de a poco de la filosofía y van configurando sus objetos de estudio durante el siglo XIX; así
surgen la sociología, antropología, psicología, etc. Precisamente en la segunda mitad de este
siglo, la economía deja de ser política y empieza a convertirse en un saber “matematizable”.

Esta discusión surge, además, en una separación radical en los objetos del conocimiento.
El surgimiento de lo que Dilthey (1883-1966) llamaría ciencias del espíritu, diferenciadas de
las ciencias naturales. Para Dilthey, las ciencias naturales han tenido una demarcación
reconocible desde el fin de la Edad Media, cuando se desprendieron de la metafísica,
separación bastante más problemática para las ciencias del espíritu, que no tratan del
“espíritu” en el sentido metafísico, sino que reconocen que el estudio de lo humano pasa por
la reflexión autoconsciente, algo que nos diferencia de lo natural (Dilthey, 1883-1966: 39).
Resulta necesaria una ciencia de la realidad entendida como “correlato de nuestra
experiencia” externa con “nuestra experiencia interna” (p. 46). Lo que Dilthey reconoce como
mundo espiritual es aquello que une a lo humano con su experiencia del mundo: “los hechos
de la vida espiritual no están separados de la unidad psicofísica de la naturaleza humana” (p.
41). Las ciencias del espíritu son aquellas que estudian esta cualidad autorreflexiva de lo
humano, empezando en el análisis de las propias cualidades naturales (psicológicas) y las
necesidades tanto materiales como espirituales. Los hechos históricos son hechos de la
conciencia y ésta debe ser abordada desde todas sus dimensiones: históricas, antropológicas,
psicológicas, económicas, jurídicas. Por supuesto, el derecho como tal, no queda al margen de
esta discusión. Dilthey reconoce su estatus epistémico dentro de las ciencias del espíritu.

Podemos ubicar un parteaguas de este debate, con el aparecimiento de la denominada

“escuela historicista alemana”, con la escuela dogmática de Doneau37, quien pretendió
sistematizar los principios del derecho romano como fundamento y sustento de ciertos
presupuestos de universalidad detrás del derecho. A estos intentos de sistematización, se los

37
Hughes Doneau (1527 – 1591) jurista francés, uno de los principales representantes del humanismo jurídico y
referente del derecho continental de raíz romana.

29
conocerá como Dogmática jurídica o Rechtsdogmatik, comúnmente vista como el conjunto de
doctrinas que conocemos como ciencia del derecho (Nino, 2014).38

A partir de la escuela originada con Doneau, se iniciará toda una corriente de carácter
revisionista sobre los fundamentos del derecho, basados en las sistematizaciones del derecho
romano (más que nada, en el ya mencionado Digesto), que desembocarán en la famosa
Escuela Histórica de Savigny.39 Esta escuela pretendía rebasar el estudio cerrado del corpus
iuri como sistema y extender su análisis al contexto histórico-social en el que surge el derecho
(Morineau, 2004). Al incorporar la mirada del contexto al estudio del derecho,
inevitablemente termina por acentuarse el influjo de los factores sociales contingentes en
detrimento de los universales, lo que contradice, a mi parecer, tanto a naturalistas como a
positivistas a la par. Se pensaba que el análisis del derecho alemán, basado en el romano,
comportaba elementos de juicio que favorecían la perspectiva de análisis de la realidad
germana de entonces. Así, Savigny propone: “El objetivo de la ciencia jurídica es presentar
históricamente las funciones legislativas de un Estado” (1979: 5).

En todo caso, desde Savigny, primer referente de la escuela histórica alemana, el derecho
debe ser analizado como un producto histórico cuya evolución va a la par del Estado y
representa el legado de la nación en la cual aparece. De esta forma, Savigny se opone a la
visión universalista de la fuente, así como a las estipulaciones jurídicas estrictas. Savigny
también reconoce que la ley no es la única fuente del derecho, entendiendo que el
conocimiento de la sociedad, prestado por otros saberes nacientes, es importante para logar
una doctrina completa (Prieto Valdés, 2001).

Con estas reformulación, en su momento bastante novedosa, se intenta dotar de

elementos de estudio concretos, fundamentar en “hechos históricos” a las investigaciones
sobre esta disciplina; precisamente, en la búsqueda de modificar el estatus epistemológico
que, en lo primordial, se basaba en principios formalistas. Para Savigny, solo un saber que
incorpore tales relaciones era considerado como una ciencia. El derecho en su formulación
histórica lo era en sentido lógico, legislativo e histórico (Prieto Valdés, 2011).

A partir de la escuela histórica, se produce una ruptura con el absoluto formalismo

jurídico, para insertar al derecho en el espíritu de la filosofía decimonónica, que en lo
posterior, dará pie a la escuela del Realismo Jurídico. La pregunta sobre la cientificidad del
derecho tendrá ecos diversos en Alemania, ya sea en la llamada escuela pandectística 40 – que
tiene por objeto el análisis de la dogmática jurídica – o en las escuelas de análisis socio-
histórico. Los debates más célebres, en el ámbito socio-histórico, se despliegan con Rudolph
von Ihering (1818 – 1892) y en el ámbito positivista con Julius Hermann von Kirchmann
(1802 – 1884).

Rudolf von Ihering desarrolló dos etapas bien diferenciadas.41 Su primera etapa está

38
En el apartado sobre la dogmática jurídica se profundiza y revisa sobre el tema.
39
Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861) jurista alemán, principal representante de la escuela histórica
alemana, que trató también sobre derecho internacional y las incompatibilidades que se generan con el derecho
nacional.
40
Escuela jurídica alemana del siglo XIX que intentaba analizar las formulaciones del derecho romano a través
de la dogmática jurídica.
41
En la primera, fue junto a G. F. Puchta (1798 – 1846), uno de los principales teóricos de la llamada
Jurisprudencia de Conceptos. Esta teoría tiene cuatro ejes teóricos fundamentales (Flores Ávalos, 2006: 221): la

30
marcada por la dogmática jurídica y pretende instaurar conceptos universales y una estructura
formalista que facilite deducir preceptos en base a presupuestos axiomáticos generales. A las
teorías de Ihering de esta fase se las conoce como “Jurisprudencia de conceptos”. Esta
primera parte de su trabajo, si bien lleva la impronta de un fuerte sentido positivista de la
ciencia, también busca originar una estructura formal de análisis entendida en un sentido
“orgánico”.

Esta organicidad constituye una fuerza formadora que puede conducir a la comprensión
del sistema jurídico. “Mediante la combinación de elementos diferentes, la ciencia puede
formar nuevos conceptos y normas jurídicas” (Larenz, 1994: 46). Para Ihering, esta mezcla de
elementos en el ámbito jurídico, procede igual que en las ciencias naturales. Larenz cita un
ejemplo en el que Ihering ve a la “mezcla de elementos” como un punto de partida para
cualquier ciencia floreciente. De la misma manera que los botánicos mezclarán elementos de
diferentes tipos de plantas para crear nuevas, el derecho podrá hacerlo con conceptos y
axiomas para evolucionar su saber.

La crítica de Larenz a Ihering se centra en la confusión de éste último de ver a los

“elementos” conceptuales o formales como entidades “realmente existentes”, y no como
meros enunciados lingüísticos. “Por su modo de hablar pseudocientífico-natural de “cuerpos
existentes”42, Ihering queda impedido para conocer que las supuestas “consecuencias o
necesidades jurídicas” son solo la consecuencia lógica de ciertos enunciados, de lo que en
modo alguno resulta ya la validez práctica o vinculabilidad de los correspondientes preceptos”
(Larenz, 1994: 47).

En esta primera etapa, Ihering pondera más la necesidad de una sistematización de la

ciencia del derecho, en detrimento de los problemas históricos e interpretativos de su
antecesor, Savigny.

Durante la segunda parte de su trabajo, la denominada “pragmática” (Prieto Valdés,

2011), publica su escrito ¿Es el derecho una ciencia?43, en donde expone la necesidad de
construir una ciencia jurídica que ponga énfasis en el estudio de los hechos. Ya la ciencia del
derecho no puede ser una cuestión meramente sistemática y formal, debe basarse en dos
cosas: moral, costumbres e intereses, por un lado; y por otro, en los hechos que se derivan de
ello. En el entendimiento de ambos puntos, se edifica el derecho con respecto a su fin, que es
normar. Con este libro se inaugura una etapa “realista”, en el sentido de volver a incorporar a
la historia y a la política en el estudio de su saber.

“El egoísmo, la autoconservación (patrimonio) empujan al derecho” (Ihering, 1877/2006:

80). Estas motivaciones establecen una voluntad y a la vez una finalidad “La relación de
finalidad establece la transición del motivo de la voluntad con el fin” (p. 57). Por ello, el
derecho no puede eludir el conocimiento de los intereses humanos en disputa y tampoco la
moral como constitutivo de la sociedad para normar tal egoísmo; lo que debe hacer es saber
diferenciarlo, para construir una ciencia jurídica:

plenitud del derecho, la creación de la ley por científicos, elaboración de conceptos jurídicos, los administradores
de justicia no son más que una parte interpretativa de la maquinaria.
42
Las normas o enunciados lógicos serían análogos a tales “cuerpos existentes”.
43
Este texto apareció en 1868 y su título original en alemán es Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als
Wissenschaft.

31
 La consideración científica del primer aspecto (se refiere a la moral – la nota es mía) tiene
por objeto dos problemas: el del origen o fuente de las normas morales - ¿de dónde proceden?
– y el del fin - ¿qué quieren? -. El segundo aspecto coincide con el problema del motivo
subjetivo de la voluntad moral - ¿qué determina a la voluntad a observar las normas morales?
(Ihering, 1877/2006: 443)

Así, el punto de partida de toda investigación científica del derecho es la motivación

moral, pero el derecho se eleva por encima de la moral y se vuelve en costumbre cuando es
útil socialmente, porque limita las posibles motivaciones que lo producen.

Ihering rechaza las posturas de su primera etapa y construye una teoría antiformalista y
empieza a concebir al derecho como un sistema abierto, incompleto y no siempre coherente.
Desde los tiempos en los que se adscribía a la Jurisprudencia de conceptos, Ihering ya
pensaba que el derecho solo puede existir en su realización, de otra forma, no tenía sentido
hablar de un conocimiento objetivo y válido; por ende, el sentido del derecho persigue unos
fines determinados y, a diferencia de las ciencias especiales básicas, no puede limitarse a solo
producir conocimiento, sino que debe tener una aplicación concreta. Sin la aplicación, el
derecho no es nada (Rodríguez Paniagua, 1987: 251).

En definitiva, en la segunda etapa de Ihering, se retorna a los postulados de cientificidad

anclados a principios más empíricos (pues se parte del estudio de los hechos históricos) y se
remarca el carácter práctico de la técnica jurídica. Otro factor importante, con respecto a los
presupuestos de neutralidad natural o racional, es el de entender al derecho como el resultado
de intereses concretos en un momento histórico determinado y a una moral que obedece o
rechaza tales aspectos. Por ello, el derecho cobra funcionalidad y vigencia de acuerdo a su
aplicabilidad, pues está engendrado por la fuerza.44

Se debe resaltar la importancia del postulado de Ihering de proponer al derecho como

producto concreto de una lucha social: “si en la hipótesis el derecho no lucha, es decir, no
hace una heroica resistencia contra aquélla [se refiere a la injusticia], se negará a sí mismo”
(2003: s/p); además, recalca el carácter violento que implica el derecho, pues “no es una idea
lógica, sino una idea de fuerza”.

Ihering, contemporáneo de los socialistas utópicos y que nació en el mismo año que
Marx, sostiene con él una “cierta complicidad involuntaria” (Lloredo Alix, 2013: 234), al
aseverar que “Si vivís en la paz y en la abundancia, pensad que otros han debido luchar y
trabajar por vosotros. Es preciso pensar en los tiempos del Paraíso si se quiere hablar de paz
sin lucha, y del goce sin trabajo...” (Ihering, 1872/2003: s/p).

Otro autor vital en este debate es Julius Hermann von Kirchmann45, quien está más
imbuido del espíritu del positivismo cientificista del siglo XIX. Ante la perspectiva de un tipo
de ciencia apoyada en fundamentos universales e invariables, antimetafísicos y empíricos, von
Kirchmann se niega de forma categórica a aceptar al derecho como una ciencia.46

44
Aunque, como recalca Rodríguez Paniagua (1987), su validez no solo es un acto de poder político, sino que
también depende del sistema jurídico en cuanto tal y no puede ser sojuzgado como mera imposición.
45
En 1847, von Kirchmann pronuncia una disertación en Berlín negando la cientificidad del derecho, titulada en
alemán Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft.
46
Kantorowicz (1906 – 2006) llama a esta corriente “the new conception of law” y nos dice que intenta suplantar
la idea del derecho natural y buscar la legitimidad en el propio Estado, es decir, vincula la corriente positivista

32
 Kirchmann denuncia el rezago de su materia, y este es un punto fundamental de su
crítica, dado el supuesto de que una de las grandes características de la ciencia es el irrestricto
desarrollo. “En Grecia ya se iban definiendo las demás ciencias, y apenas el derecho público
había alcanzado algo de notoriedad. La jurisprudencia no ha mejorado, no ha evolucionado ni
ha alcanzado ningún tipo de desenvolvimiento” (von Kirchman, 1848/2015: 23).

Por otra parte, en su crítica, Kirchmann delata eso que se ha dado en llamar “envidia por
la física”, en el sentido en el que se busca que toda ciencia cuente con leyes universales,
objetivas e inmutables, como se pensaba a la física en el siglo XIX: “La primera
particularidad que destaca, es la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la
jurisprudencia. El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como desde hace millares de años. La
rosa florece aún hoy día igual que en el paraíso. Pero el Derecho ha cambiado” (von
Kirchmann, 1848/2015: 25).

Vásquez Santamaría recalca estos dos puntos:

Su crítica se propone principalmente desde dos puntos: el primero de ellos radica en que
al estimarse el Derecho como ciencia, este no impacta ni influye significativamente en el
contexto, lo que podemos aducir como una desconexión entre el saber y la realidad, y entre el
sujeto científico y el saber; y segundo, no tiene el Derecho un criterio o carácter que defina a
nivel teórico su naturaleza científica, esto es, más allá de la coherencia entre el ejercicio
práctico como construcción científica, no hay una elaboración teórica que acredite la
naturaleza científica de la jurisprudencia… (Vásquez Santamaría, 2014: 260–261).

La primera aseveración se asienta en la crítica que Kirchmann hace a la desconexión del

saber producido por los estudiosos del derecho y el conjunto real de normas. Para él, la mera
interpretación de la ley es irrelevante de dos formas: para la construcción de una ciencia y en
la aplicación misma del derecho. Esto quiere decir que el carácter autorreflexivo de los
juristas sobre su propia creación es irrelevante desde el punto de vista científico. Se debe
reconocer que solo la primera de estas formas tiene implícita una refutación en sentido
epistemológico.

El segundo punto expuesto en la cita de Vásquez Santamaría, está directamente sujeto al

marco positivista de la ciencia y la imposibilidad de ver al derecho como una, partiendo de la
indefinición del objeto mismo de estudio, tanto como de su método particular en relación al
método científico.

El concepto de derecho empleado por Kirchmann es el de un sistema de teorías,

enunciados o proposiciones que explican y predicen el funcionamiento del sistema jurídico.
Una parte de la definición dada por Kirchmann coincide con criterios de la dogmática jurídica
(la llamada ciencia del derecho), por la función de explicar el sistema en general (sin
embargo, no toma en cuenta el conjunto dogmático que rige al sistema). Para este autor, el
verdadero problema de su disciplina es que sin la definición de un objeto claro y por ende, sin
el descubrimiento de leyes (en el sentido natural de leyes que rigen el universo), ni la
conformación de un sistema, es imposible verla como ciencia.

del derecho, cuya fuente de legitimidad emana de la ley misma, con el espíritu epistemológico de construir una
nueva ciencia del derecho.

33
 Continuando con Kirchmann, la propia ciencia jurídica se opone al progreso del derecho,
el dogma se opone a la modificación. No se puede desembarazar de su pasado y esto
constituye un lastre para su propia evolución, lo que lleva a la negación categórica del estatus
de científico, así como los consecuentes problemas para su aplicación.

En el caso de la jurisprudencia, los referentes siguen atados al derecho romano, es decir

en una etapa de un complejo orden social, pero anclados en creencias todavía metafísicas. La
pregunta por el derecho, entre los romanos, no está desvinculada de su carácter práctico y una
ciencia como tal no puede ser pensada de esta manera. El derecho es un saber en el que la
revolución baconiana no tuvo ningún efecto. Las leyes así presentadas son universales y
atemporales, una ciencia no puede crear normatividades contingentes que ni siquiera tiene una
verdadera influencia en su propio contexto histórico. Como ciencia no se justifica y como
técnica, unida al derecho positivo, falla por su incompatibilidad y rigidez con las nuevas
estructuras sociales.

La crítica de Kirchmann forma parte del positivismo ingenuo, del empirismo más radical
y se sitúa en el fervor cientificista de la razón. Pero existen algunos elementos importantes a
rescatar, como 1) la indefinición del objeto, 2) la confusión entre el derecho como norma
aplicada y el conjunto de normas superiores que lo rigen, 3) la rigidez del derecho positivo, y
4) poner en cuestión el estatus epistemológico del derecho.

Enrique Haba subraya la importancia de Kirchmann en esta plano. Para Haba, el autor
alemán va en contra de una práctica continúa de los juristas de ver al “pensamiento jurídico
como el modelo por excelencia de lo razonable, ellos (los juristas – esta aclaración es mía) lo
presentan como un ejemplo a seguir por otras disciplinas” (Haba, 1997: 243). Y va más allá:
“Kirchmann percibió con toda claridad aquello que, todavía hoy, es una condición clave para
formar el discurso jurídico, a saber: su carácter esencialmente RETÓRICO” (p. 245).47

Haba piensa que Kirchmann coadyuva para presentar tres tesis centrales sobre la
cientificidad del derecho: 1) las cuestiones humanas e ideológicas han sido convenientemente
olvidadas en los estudios sobre el derecho; 2) la falta de certeza es un problema incluso de las
ciencias naturales, mucho más de un saber igual al derecho; 3) el discurso es favorable y útil a
la razón práctica.

Para Haba, a pesar de la propia ingenuidad y desconocimiento de Kirchmann sobre

ciertas cuestiones referentes a la ciencia, sus escritos deben ser un recordatorio importante de
lo ajenos que los filósofos y teóricos del derecho están en cuanto a las discusiones sobre la
ciencia.

1.2.3 Respuesta al historicismo y empirismo

En respuesta al historicismo y al empirismo, surge la reacción neokantiana de Rudolf
Stammler, que intenta devolver el vínculo jurídico entre razón crítica y razón práctica. Los
aportes de Stammler constituyen un fundamento de la teoría pura de Kelsen (Ebenstein,
1947), pues en la propuesta de Kant de edificar todo conocimiento en base a los a priori de la
razón pura, piensa al derecho como un sistema lógico formal, oponiéndose al estudio
47
En francés en el original. La traducción es mía: “la pensé juridique comme le modèle par excellence du
raisonnable, ils la présentent comme un exemple à suivre par des autres disciplines” (p. 243); “Kirchmann a
perçue en toute clarté ce qui, aujourd’hui encore, est une condition clé pour façonner maint discours juridiques,
à savoir: leur charactère essentiellement RHÉTORIQUE.” (p. 245)

34
historicista. Para Stammler, de los casos particulares no pueden desarrollarse las
generalidades propias de una ciencia. Se diferencia, sin embargo, de Kelsen, de la importancia
de deducir el derecho positivo de valores comunes a la condición humana, a modo de derecho
natural.

Stammler cree que la reducción del estudio del derecho a factores históricos no permite
trascender el carácter contingente de los derechos particulares. En los propios términos
kantianos, el derecho no es únicamente un producto de una especificidad cultural o histórica,
sino que permite la consecución de los fines propios de la condición humana.

Stammler reconoce dos formas de entender la ciencia del derecho: “We may aim to
master a body of law historically given, regarding its knowledge as a sort of end itself. Or we
may bear in mind that legal rule is only a means in the service of human purposes” (Stammler,
1925: 3).

El interés de Stammler es situar al derecho en el campo de los fines, como expresión de

lo indeterminado, de acuerdo a las propias categorías kantianas.

Su concepción del Derecho como voluntad (querer) vinculatoria, autárquica e inviolable,

hace que sitúe al Derecho en el reino de los fines, algo que tiene una manifestación dual,
concreta, variable según los caprichos del soberano, o permanente, regular e inviolable. En
otras palabras, el Derecho es expresión de un poder justo, ordenado unitariamente contra el
caos y la confusión y otro que puede resultar del poder arbitrario de los gobernantes.
Consecuentemente, asume la palabra Derecho en dos sentidos; el primero como modalidad
formal del querer humano, diferenciable de la moral y de la violencia arbitraria, una noción
solo asequible a las miradas críticas, excluida de su relación con el Estado, la coacción y los
preceptos concretos; en otras palabras, una forma de ordenación espiritual que representa la
voluntad jurídica. En el segundo, el Derecho se presenta, como dice él mismo,
"plásticamente", entrañando un contenido material de exigencias, de normas materialmente
condicionadas, con expresiones de voluntad limitadas en forma de Derecho Positivo. De tales
definiciones se evidencia la diferenciación que realiza entre el Derecho Natural y el Positivo,
existiendo el segundo para mantener los principios inmutables de justicia que emanan del
primero. (Prieto Valdés, 2001: s/p)

Para Stammler, la fuente de la ley no puede estar centrada únicamente en factores

contingentes históricos, puesto que la creación de nuevas leyes se da únicamente en casos
extremos e intenta resolver una eterna pregunta sobre la relación entre ley y justicia, dado que
“law is necessary condition for the realization of this highest principle, and the latter is
destroyed in its essence by arbitrary deviation in special cases…”. Por ello, un énfasis
excesivo en la contingencia histórica, en los special cases, desvía la atención de la existencia
de la ley, el estudio de sus principios y su génesis a aquello que importa realmente: el
principio de justicia.

“Only when there is absolutely no prospect of attaining just law by means of the
traditional historical material, can the question arise, in cases of extreme necessity, of using
the extreme means of creating original law” (Stammler, 1925: 82). Así, Stammler piensa que
al abandonar la perspectiva materialista, se puede trascender en la búsqueda de principios
creadores de la ley y la justicia.

35
 Stammler opone las leyes de la naturaleza a las del derecho. Tiene dos acepciones de lo
natural: una opuesta a la civilización y la otra en un sentido de uniformidad (Stammler, 1925:
72). “the law of nature is the law of might or the law of the stronger. In this case the word
“law” would mean the expression of the natural qualities of an object, and the problem would
be one of natural science and not a social problem at all” (p. 73). Lo dicho se conecta a la
tradición contractualista que sostiene la existencia previa de un “estado de naturaleza”
anterior a la ley.

El concepto de uniformidad es de “uniform and universal essence” (Stammler, 1925: 73).

Stammler ejemplifica ambos aspectos en las posturas de Hobbes y Grocio. Stammler va en
contra de tal posición naturalista (la suya es racionalista), pues es imposible probar la
existencia de cualidades naturales para la conducta humana y la ley. Stammler niega la
Wirtschaft und Recht, está en contra del contractualismo naturalista hobbesciano que piensa a
la ley como una forma de prevención de disputas propias de la conflictiva naturaleza humana.
Sencillamente, ley natural y ley humana tienen diferentes fuentes. Por ello, el estudio de la
ley, una verdadera filosofía del derecho debe asentarse en tres cuestiones principales (p. 85):

¿Qué es la ley? Que responde a cuáles son los conceptos generales en las bases legales.

La racionalidad en la fuerza de la ley, y cuya respuesta, a diferencia de los positivistas no

puede estatuirse en que la legitimidad de la ley es ella misma.

¿Cuándo el contenido de la rule of law está objetivamente justificado? Que no se basa

solo en la investidura del legislador, sino en su sometimiento a principios máximos.48

De esta forma, el estudio del derecho vuelve a centrarse en los principios fundamentales
que rigen las más altas actividades humanas. El derecho positivo no tiene fundamentación por
sí mismo, sino que su constitución está sujeta a la justicia, que es una vía originaria del
derecho en su conjunto. En la misma línea kantiana, Stammler piensa al derecho desde la
razón práctica, su existencia está encaminada a fines específicos y trabaja sobre ellos, no es un
saber constituido en “sí mismo”.

1.2.4 Una oposición fundamental dentro del positivismo jurídico: realismo vs

formalismo jurídicos
En este acápite, quisiera abordar un debate bastante difundido alrededor de dos corrientes
del positivismo, cuya preocupación por el origen de los contenidos, autonomía de la disciplina
y criterios de cientificidad. Tanto el realismo – de carácter más empírico -, como el
positivismo de Kelsen – más bien formalista – se preocupan por dar los criterios necesarios
para otorgarle cientificidad al derecho. El realismo o sociologismo jurídico de raíz empírica
ha debatido ampliamente con el positivismo formalista kelseniano sobre cómo se debe definir
la materia que abordan y es uno de los debates más importantes del siglo XX en torno a dar
una definición clara de derecho (García Máynez, 2009). Para ello, este apartado se centra en
dos de los autores que más han trabajado acerca de la cientificidad del derecho. Por un lado,
dentro del positivismo formalista, tenemos el trabajo de Hans Kelsen, quien es una especie de
colofón y cumbre de un prolongado intento de elaborar un método “específicamente jurídico
que permitiera a la ciencia jurídica alcanzar la tan ansiada autonomía” (Calsamiglia, 1978: 7).

48
Podríamos recordar tres de las preguntas fundamentales de Kant: ¿qué puedo conocer? ¿qué me cabe esperar? y, sobre
todo, la que guía la razón práctica: ¿Qué debo hacer?

36
El trabajo más difundido de Kelsen, aunque no necesariamente el más completo, se centra en
la denominada Teoría Pura del Derecho (TPD).

Por otro, tenemos a Alf Ross, quien también continúa una tradición iniciada con la
sociología jurídica de la llamada “Jurisprudencia de intereses” de Philipp Heck y Heinrich
Stoll49, quienes sostenían que las disputas por los métodos del derecho tienen una incidencia
directa en la vida real, pues están “no solo dirigidos a delimitar intereses, sino que ellos
mismos son productos de intereses” (Larenz, 1994: 72). De este tipo de teorías jurídicas, que
indagan sobre las relaciones sociales conflictivas que producen el derecho y determinan su
práctica, surge el trabajo de Ross sigue, que pasa por el realismo jurídico escandinavo de
Hägerström o el famoso realismo norteamericano, cuyas propuestas se presentan como
alternativas a la TDP.

La denominación de “pura” (Reine Rechtslehere) para la teoría kelseniana, hace alusión a

su autonomía, despojo de los elementos políticos-ideológicos y sistematicidad, representada
en la coherencia y logicidad de lo jurídico, que tiene su vínculo en la dogmática jurídica. La
respuesta de la corriente “realista” o sociológica, desde sus inicios es criticar tal pretensión de
sistema cerrado ajeno a los avatares propios de la vida concreta, y, por tanto, no tener ningún
contenido analítico válido para pensar al hecho jurídico.

De acuerdo a Larenz, el antecedente de Heck ya anuncia tal disputa: “Lo que

comúnmente había de denominarse como Ciencia del Derecho, la Dogmática jurídica, no se la
considera una ciencia, sino una tecnología, puesto que únicamente sirve para fines prácticos”
(Larenz, 1994: 85).

La corriente del realismo jurídico, en una línea similar a la del historicismo de Savigny y
a la segunda etapa de Ihering, propone un tipo de ciencia jurídica más centrada en los hechos,
que tendrá continuidad con el trabajo de Eugen Ehlerich50, Fundamentos de la Sociología del
Derecho, de 1913, que sostiene una postura similar de tratar “hechos”.

Ambos autores están enmarcados en la tradición del positivismo jurídico, ambos buscan
la cientificidad de su disciplina, ambos niegan lo que consideran preceptos metafísicos del
naturalismo jurídico, ambos enfatizan la importancia del análisis de la ley “realmente”
existente; pero guardan diferencias considerables, entre ellas, una simple y fundamental:
mientras Kelsen tiene una raigambre analítica racionalista y formalista; en Ross existe un tipo
de análisis más sociologicista, vinculado a cierto tipo de estudios de pretensión materialista y
empirista.

[Link] El positivismo de Hans Kelsen

Se tiende a reconocer dos momentos en el pensamiento de Kelsen. El primero, que
empieza en sus tiempos de Viena, con la publicación de la primera edición de la Teoría pura
del derecho hasta la segunda edición de la misma obra en 1960. La segunda parte inicia con la
segunda edición y culmina con la publicación de la Teoría general de las normas, en donde
49
Philipp Heck (1858-1912), jurista alemán nacido en San Petersburgo, representante de la llamada “Jurisprudencia de
intereses”, que asume que la ley y el trabajo judicial intenta solucionar los intereses en juego de las partes pues estos se
producen en sociedad y resuelven los conflictos inherentes (Melián Vega, 2004: 183). Heinrich Stoll (1910-1977), jurista
alemán que se centró en el estudio de las instituciones históricas en las cuales nacen los diferentes sistemas jurídicos.
50
Eugen Ehlerich (1862-1922), jurista austríaco nacido en la actual Ucrania, fue uno de los fundadores de la llamada
sociología jurídica, precisamente porque intenta conectar a ambos campos en una única disciplina que conecte a los hechos
sociales con lo jurídico.

37
abandona algunos de los postulados de la TDP. El punto de tensión y ruptura entre ambas
épocas tiene una índole epistemológica, el estudio de la lógica del derecho. En este punto, nos
centraremos en la primera etapa, pues es la que tuvo mayor repercusión en el ámbito jurídico
y ha constituido, quizá, la teoría más exitosa en el campo jurídico en el siglo XX.

La primera etapa de Kelsen, la de la TDP, permanece como un caso paradigmático en el

derecho y en el positivismo lógico. Su importancia no solo parte de su alcance en la práctica
jurídica y en la legitimación de los modernos estados de derecho, sino en el proyecto radical
que busca llevar a cabo. La respuesta que Kelsen pretende dar a la discusión sobre la
cientificidad del derecho es bastante consecuente con sus aspiraciones, pues tiene un carácter
epistemológico más que deontológico. Para Kelsen, la TPD debe limitarse a conocer única y
exclusivamente a su objeto, es decir, las normas jurídicas. Por ende, la TPD estudia qué son y
cómo se forman las normas en derecho y no cómo deberían formarse. Tal objetividad es, lo
que a decir del autor austríaco, diferencia a su teoría de la filosofía del derecho y la política
jurídica (Kelsen, 1934/1965).

Kelsen reconoce que el derecho no se puede separar de la política, pero una teoría “pura”
de esta materia, que sea científica, sí debe ser apolítica, en el sentido más rudimentario del
cientificismo. Como se puede leer en la cita que sigue, Kelsen quiere separar al objeto de la
forma de abordarlo.

La despolitización que la Teoría Pura del Derecho exige se refiere a la ciencia del derecho
no a su objeto… el derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un
instrumento de la política… Pero la ciencia del derecho puede y debe ser separada de la
política si es que pretende valer como ciencia. (Kelsen, 2006: 29)

Kelsen establece una articulación de la TDP en tres ejes: autonomía, sistema y unidad
(Calsamiglia, 1978: 15). En el primero, confluyen los aspectos epistemológicos, relacionados
a la lógica del derecho y lo que Calsamiglia ve como la necesidad de construir un método
propio y específico. Allí residen todos los esfuerzos de la primera parte de la obra kelseniana
en la que se centra este apartado. Las consecuencias epistemológicas de la propuesta
metodológica, encaminan a cerrar el círculo axial hacia la sistematicidad y la unidad del
derecho, en cuanto a su coherencia interna y a la propia práctica.51

El sistema está organizado “in a hierarchical structure, manifesting a great deal of

complexity but also a certain systematic unity” (Marmor, 2016: s/p). Marmor describe con
dos aspectos al sistema kelseniano: 1) dos normas que salen de la misma norma básica
pertenecen al mismo sistema (coherencia y unidad); 2) toda norma deriva de una norma
básica (coherencia y legitimidad).

La formulación de sistematicidad y coherencia lógica vinculan a Kelsen con el

racionalismo neokantiano, y a la lógica deductiva, que llega a él vía Stammler, pero su
búsqueda de cientificidad también está marcada por el positivismo del CÍRCULO DE VIENA
y el nacimiento de las ciencias especiales. Kelsen busca “construir un sistema de Derecho a

51
La TDP de Kelsen es un caso particular de racionalismo jurídico. El racionalismo jurídico es un término generalmente
ambiguo y puede hacer referencia a dos instancias, como ya hemos indicado. La primera, más relacionada con el
iusnaturalismo, por el cual la razón es fuente de justicia. Por otra parte, también permanece como sinónimo de verdad
científica anclado en el formalismo racional de las normas (en sí mismo, de validez de las normas). Lo justo es parte de lo
valorativo y por ende escapa del ámbito de la ciencia. La razón no valoraría o crearía nada, se encargaría de conocer los
hechos y las formas.

38
partir de conceptos puros ‘a priori’ que no contengan elementos empíricos” (Rojas Amendi,
2006: 398). Como habíamos indicado, la consideración de “pura” está relacionada con el
deseo de estatuir una estructura formal de las normas (como formas puras) y una racionalidad
autónoma, ajena a los avatares del mundo de la política, la economía, etc. pues de esto ya se
encargan tales ciencias.

Para atender la pureza del análisis de las normas en tanto que tales, el derecho debe
deshacerse de la influencia que sobre los juicios jurídicos ejercen otras disciplinas como la
psicología, la moral, la biología, la teología, etc. Para consolidar una disciplina autónoma,
Kelsen entiende que debe haber una clara delimitación y depuración en el objeto de estudio y
en la metodología. Las ciencias sociales como la sociología, psicología, etnología o la historia
buscan relaciones de causa-efecto, al igual que las ciencias naturales como la física, biología
o fisiología. Otras, de carácter normativo, estudian las relaciones desde la imputación, cómo
son y cómo deberían ser desde la norma, estas son la ética y el derecho (Kelsen, 1934/1965:
25).

En el intento de Kelsen de dar un nuevo estatus al derecho como ciencia, él parte de la

división entre ciencias naturales y sociales, que permitirán ubicar a su disciplina dentro de
este abanico. “El derecho es social y pertenece a las ciencias sociales” (Kelsen, 1934/1965:
16), su ámbito de acción y de trabajo es ése. Pero esta primera distinción es insuficiente, por
ello, aparte de ésta, Kelsen, heredero de la división idealista entre mundus sensibilis y mundus
intelligibilis, hace una separación del mundo entre su contenido fenoménico y el de las formas
como pureza (Ebenstein, 1947).

Ubicándonos en el plano de lo fenoménico, hablamos de hechos, los mismos que pueden

ser entendidos desde lo causas que los producen, por lo que el tipo de leyes que los estudian
son leyes causales. Las leyes que para Kelsen pertenecen a las ciencias fácticas, son del tipo:
A sucede si B ocurre en tales circunstancias. Su ámbito de pensamiento está anclado en la
física mecánica y ahí se halla otra de sus conexiones con el primer empirismo.

Ahora bien, la diferencia entre las ciencias sociales y las naturales no se da por el criterio
de hechos y su posibilidad de cognoscibilidad objetiva, sino por una relación de sentido; una
aseveración que sigue la misma línea de Kant o Dilthey. Mientras en las ciencias naturales
basta la explicación causal, en las sociales debe haber una comprensión, interpretar los
acontecimientos; pero su materia primordial está en el estudio de los hechos. El derecho, en
cambio tiene una especialidad concreta que se basa en las llamadas “reglas de derecho” y las
relaciones de causalidad son diferentes:

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos,
pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene
en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del
acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o
autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos
que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina
costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo. Un acto ilícito es seguido de una sanción
porque una norma creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de derecho)
prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No
sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o
autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por
los hombres. (Kelsen, 1934/1965: 18-19)

39
 Así, la regla de derecho establece una causalidad no en relación al acto, sino a un acto
que tiene una interpretación dentro de un marco jurídico y por el cual, el mismo es imputable
a su autor.

Dado que los hechos son una cuestión del ser, el derecho no trabaja con ellos, pues hay
una separación esencial entre hecho y derecho, entre lo que puede existe necesariamente y lo
que existe solo normativamente. Ebenstein nos dice que Kelsen hace del ser y del deber ser un
antagonismo formal-lógico que es insoluble y que inevitablemente produce una división de
las ciencias. Esta división son las ciencias causales y las normativas, y su referente para
entenderlas vuelve a Kant, en la distinción que hace el juicio de lo determinado y accidental y
lo indeterminado y permanente. Pero, tal como Rojas Amendi (2006) aclara que la crítica de
Kelsen a Kant está en que el autor de Königsberg no hizo una diferencia tajante entre ser y
deber ser. Por ello, si bien el autor austríaco es heredero del filósofo, también juzga al intento
del iusnaturalista kantiano como metafísico (otra más de las conexiones con el empirismo).

Esta búsqueda de apoliticidad y negación de todo contenido metafísico en las normas es

lo que Calsamiglia llama “neutralismo axiológico”: “Una de las novedades importantes…
consiste en su pretendida neutralidad axiológica. Kelsen pretende no estar “al servicio” de una
ideología determinada y su crítica a la doctrina tradicional va en este sentido” (Calsamiglia,
1978: 19). Léase crítica al iusnaturalismo. En ello, uno puede ver una pretensión doble de
pureza: la de las formas puras de la razón y la de salir de los debates metafísico-políticos-
ideológicos.

La vía de Kelsen es claramente kantiana, al establecer una división formal de la estructura

con la materia. La forma, parte del mundo inteligible, es el de las categorías puras e
invariables: la cantidad, la cualidad, la relación o la modalidad son elementos que permiten
conocer el mundo en su invariabilidad, en donde los contenidos son solo accidentales y
pueden ser meras impresiones de los sentidos. Además, hay un elemento central aristotélico
que sigue fundamentando la idea de ciencia en la modernidad: existe la posibilidad en las
ciencias de conocer lo invariable y hacer una teoría de ello. Kelsen, de la misma forma, más
allá del objeto regulador del derecho, reconoce esta distinción y por ello existe la posibilidad
de hablar de una ciencia jurídica asentada en la norma.52

El deber ser no tiene lugar en la naturaleza, por ello la norma tampoco. La norma no es
accidental, pues es abstracta y pura, y por ende el campo meramente empírico le es ajeno; en
la medida en la que es invariable, se puede hablar de sistemas normativos dentro de lo jurídico
que son extensibles a cualquier momento y espacio. Lo importante es la forma, pues de ella
deviene la estructura del sistema; la intención kelseniana es formalizar los sistemas jurídicos
como fundamento de la ciencia del derecho.

Los conceptos esenciales tienen verdadero carácter a priori y se hallan en todo sistema
jurídico, nos dice Kelsen… A la luz de estos supuestos no es sorprendente que la teoría pura
del derecho haya avanzado y, siguiendo a Platón y Kant en su ideal matemático del
conocimiento, hay una intención de hacer de la ciencia del derecho, primero, una teoría de
formas jurídicas y después, como las matemáticas puras o las ciencias físicas, una ciencia
exacta. (Ebenstein, 1947: 27–28)

52
Al respecto, Kelsen (2006) piensa en una teoría de índole universal: “Teoría pura del derecho es una teoría del derecho
positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una
interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional” (p.17).

40
 Entonces, el derecho se limitaría a conocer única y exclusivamente a su objeto de estudio
desde la razón, haciendo una ciencia normativa que use los esquemas y herramientas de la
lógica, para construir una ciencia formal. En este punto, se presenta uno de los elementos
irresolubles y contradictorios de la TPD. Por un lado, el derecho es social, por su ámbito de
acción, pero su materia de estudio no son hechos sociales sino el derecho, normas sociales;
pero dado que busca la autonomía, no puede usar herramientas de la historia o de la sociología
para entender el origen de estas normas, limitándose a reconocerlas en base a la autoridad.
Hay un desentendimiento del proceso histórico – pues sencillamente el derecho no es historia
-, y en la base a las normas emanadas de la autoridad, estudiarlas en sí mismas. En este
sentido, esta ciencia social se formaliza para analizar su formalidad.

Kelsen cae en el enredo de pretender una ciencia formal social, pues confunde el campo
de acción (la sociedad) con su contenido epistémico. Toda técnica termina siendo social por
su campo de acción, pero eso no es suficiente para ligar su estatuto epistemológico a las
ciencias sociales. Siguiendo lo expuesto, Kelsen nos dice que el campo de los hechos no es el
indicado para criticar la TDP.

El derecho es un sistema en el sentido en el que la validez de las normas solo es posible

en la relación entre éstas. La propuesta de la TDP es crear un sistema normativo, que enlaza
las diferentes normas entre sí a través de criterios de validez y no de verdad, puesto que no se
trata de una ciencia de los hechos, sino de la relación sistémica y coherente entre normas. Las
normas se entrelazan entre sí a través de reglas de inferencia, sobre todo el denominado
“silogismo jurídico” – que no es más que un silogismo hipotético aplicado -, que parten de un
principio fundamental53 o norma fundamental de la cual se deducen las demás normas y da
coherencia al sistema: “la validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica, depende de
la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual
la norma jurídica pertenece.” (Ebenstein, 1947: 34)

La relación sería la siguiente: la norma A produce la ley B, y a través de una relación

lógica se sigue el acto jurídico C. Las normas jurídicas funcionan como proposiciones
jurídicas (lógicas) y se entienden como válidas o inválidas, sin tomar en cuenta el criterio de
verdad o falsedad, porque no parten de hechos (Schmidt, 2001). En cambio, la ciencia del
derecho es una ciencia que conoce de normas y no contiene normas, se basa en aserciones,
proposiciones sobre las normas y ahí radica la cientificidad, porque las aserciones sobre
normas son susceptibles de ser verdaderas o falsas.

Kelsen pretende conocer únicamente la validez del derecho. Para Kelsen, el derecho es un
conjunto de normas de carácter coactivo. Las ciencias normativas describen, a través de
proposiciones de deber ser, las normas, y es preciso aislarlas de todo fenómeno de ser. Kelsen
intenta para ello estudiar la norma jurídica como una proposición normativa y encuentra el
elemento diferenciador de otros tipos de normas (morales, sociales) en el especial carácter
coactivo que cualifica la norma jurídica. (Calsamiglia, 1978: 30)

Como se puede ver en el párrafo arriba citado, la particularidad de nuestra materia con
respecto a otras expresiones normativas (por lo que el derecho ratifica su búsqueda de
neutralidad axiológica) es el elemento coactivo relacionado a la sanción, el acto jurídico C,
que se sigue de la evaluación de la norma. Pero esta particularidad se expresa en la propia

53
La norma fundamental es el presupuesto primigenio del cual parte el sistema, lo que se profundizará en breve. En ese
sentido, Kelsen también se inscribe en el contractualismo constitucionalista.

41
existencia positiva del derecho, es decir, en su condición de cuerpo legislado por un órgano
legítimo y que al guardar coherencia y una especie de principio de completitud, constituye un
sistema y le da la particularidad a esta ciencia.

De forma analítica, el derecho es una ciencia particular, porque la volición humana puede
conectar a una conducta con una normatividad y volver al acto imputable de acuerdo a una
norma preexistente. Esta es la particularidad de la ciencia jurídica:

Mediante esta composición llega la TDP al conocimiento de que las proposiciones

jurídicas de la ciencia del derecho tienen una función análoga a las llamadas leyes naturales de
la ciencia natural: la vinculación de dos hechos como condición y consecuencia; pero el
sentido de la vinculación es diferente en ambos casos… (Kelsen, 2006: 11) y continúa: “La
consecuencia del delito no es producida por el delito de la misma manera que la dilatación del
metal por el calor, sino que la consecuencia del delito es imputada al delito” (p. 11)

y sigue: “La distinción esencial entre el principio de causalidad y la de la imputación

normativa consiste en que en la causalidad, la vinculación de los elementos es independiente
de un acto de la voluntad humana o sobrehumana mientras que en la imputación, la
vinculación es creada por un acto de la voluntad humana cuyo sentido es la norma” (Kelsen,
2006: 12-13).

Kelsen simplifica la explicación científica a una explicación meramente causal,

desconociendo los factores comprensivos e interpretativos que están detrás de la búsqueda de
las relaciones causales nómicas. El derecho se diferencia de tal causalidad al conocer lo que
es imputable como acto, pero no en tanto hecho (como en las ciencias naturales), sino como
hecho significado en un campo normativo.

Ahora entra en cuestión por qué no deducir normas de hechos sociales. Para ello habría
que remontarse a Rickert (1965) y la crítica a la normatividad en las ciencias sociales. La
legalidad o la cualidad nómica de los enunciados teóricos se concibe como propia de las
ciencias naturales, pues sus postulados, de carácter legalista, son extensivos y universales (si
bien el paradigma mecanicista de la física, por llamarlo de alguna forma, se resquebrajaba, el
imaginario social sobre su funcionamiento parece que estaba bastante más extendido). La
normatividad que parte de los hechos sociales no es posible, puesto que la reducción de tal
diversidad impone límites estrictos a lo que puede ser entendido como norma. La misma
distinción entre la posibilidad nomotética de las ciencias sociales y su estudio idiográfico.
Para salvar la contingencia propia de este tipo de hechos y su irreductibilidad,54 Kelsen
elimina el análisis concreto de hechos y parte de la presunción de una fuente primigenia, de
una autoridad legítima que emite una norma fundamental, la famosa Grundnorm. “The basic
norm is the content of the presupposition of the legal validity of the (first, historical)
constitution of the relevant legal system” (Marmor, 2016: s/p). Esta relación sistemática y de
unicidad da un marco de interpretación: “an act or an event gains its legal-normative meaning
by another legal norm that confers this normative meaning on it… A “higuer” legal norm that
authorices its creation in that way” (Marmor, 2016: s/p).

En términos epistémicos, la Grundnorm55 es la presuposición inicial y necesaria que

54
“The main challenge for a theory of law, as Keslen saw it, is to provide an explanation of legality and normativity of law,
without attempt to reduce jurisprudence, or “legal science” to other domains” (Marmor, 2016: s/p).
55
El mismo Kelsen entiende a la norma básica como una ficción: “El llamado interés común de todos es una ficción
exactamente demostrable siempre que con esto no se entienda un compromiso entre intereses opuestos” (Kelsen, 2006: 37).

42
construye todo un sistema de validación.56

…una norma fundamental confiere a un hecho fundamental, como los mandamientos de

Cristo o el establecimiento de la primera Constitución de un Estado la cualidad de hecho
creador de normas. Solamente tiene un puro carácter formal, dado que no representa en sí
misma ningún valor moral o jurídico, pero permite la creación de tales valores por medio de
normas positivas. (Kelsen, 1934/1965: 33)

Pero esto también tiene otra consecuencia y es comprender cómo los actos humanos no
son reducibles, es decir que hay una volición en los mismos y por ello imputabilidad, por lo
que los casos concretos son productos difícilmente reducibles a un generalidad. La respuesta
kelseniana a esto es la edificación de modelos epistémicos, no para explicar el acto, sino para
reducirlo al sistema normativo. A fin de cuentas, en este ámbito, se centra uno de los mayores
problemas del trabajo kelseniano, la relación entre validez y eficacia (como saber aplicado a
una realidad concreta), de las normas. La eficacia en Kelsen queda supeditada a la misma
normatividad sistémica, en cuanto la norma es legislable y de ahí ya se deduce su
aplicabilidad, lo cual es un principio autocomplaciente. Si existe formalmente, puede ser
aplicado en cuanto tal.

Volviendo al problema de la imputabilidad, dado que el derecho es, a fin de cuentas, un

sistema coactivo y de sanción, la consecuencia jurídica C, la cualidad voluntaria de los actos
en sociedad, impone el superar la relación causal hacia la posibilidad de imputar estos actos y
sus consecuencias a los actores sociales. Al respecto, Kelsen no ahonda en cómo la
imputación puede constituirse en una línea divisoria para pensar al derecho como ciencia
social, dado que se refiere a acciones individuales que afectan a terceros y de las cuales se da
conocimiento para la sanción.

La imputación es la relación que existe entre acto, responsabilidad y pena. Pero esta
relación, no sería de orden mecánico. No se puede hablar de que la causa de una sanción es
una contravención o un crimen, pues la causa se halla en el ordenamiento jurídico, es decir en
el sistema. La sanción jurídica es solo imputable si el sistema u ordenamiento lo concibe; por
ello hay un carácter relacional marcado, en el que sistema, acción e imputabilidad se
intercambian, pero en donde las normas son las que determinan tal relación. Turner (2010)
llama a este sistema “regresivo”, pues obedece a la necesidad de existencia de un modelo
normativo para interpretarlo, sin tomar en cuenta el contexto por el cual la autoridad legisla
una norma.

Desde el arbitrio original (que sustituye a la fuente moral o valorativa), la ley es porque
está legislada y no más – y ahí radica su autonomía y su calidad no valorativa. Este es un
problema insoluble para la TPD si no se quiere reconocer la posibilidad de influencia y de
otros criterios, lejos del arbitrio fundamental para elaborar las normas; pues la lógica tiene una
función secuencial y derivativa, pero no fundamental para las normas. Ross (2014) piensa que
este arbitrio fundamental, la Grundnorm, la norma fundamental de todo el sistema normativo
es el aspecto más débil en la teoría kelseniana. Sin una buena fundamentación – que no es
posible a la luz de la construcción de una teoría pura formalista – todo el sistema es un castillo
de naipes.

56
Precisamente la casuística en derecho (análisis de casos en su especificidad particular) reaparece como contraposición a los
fracasos del positivismo radical tras la Segunda Guerra Mundial, en el que la institución de un Tribunal Internacional se
basaba en criterios de justicia y de los preceptos normativos de jurisprudencia y no de un derecho concreto.

43
 La solución que da Kelsen es distinguir entre la creación de las normas y entender las
normas como proposiciones. La ciencia del derecho no se preocupa de la creación de las
normas, sino de estudiarlas como proposiciones jurídicas (Kukcso & Stadlemayer, 2001).
Pues en ese sentido tan restringido, Kelsen adopta la débil posición de que cualquier
descripción o aserción de un sistema de reglas – cualquier juego, por ejemplificarlo de alguna
manera – es ya científico en sí mismo.

Pero, el problema de coherencia y unidad del sistema no necesariamente empata con el de

la eficacia de la norma. Una norma puede ser legítima (por ser legislada por un órgano del
Estado), puede crear un sistema en los dos puntos resaltados por Marmor, pero no mantener
eficacia, que debe corresponderse necesariamente a cómo la norma y las leyes se ajustan a los
“hechos” y por ende pueden normar situaciones realmente posibles.57

Considerando en su aspecto exterior un hecho es siempre un fenómeno que se desenvuelve

en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por los sentidos; dicha significación es el
resultado de una interpretación, es decir, de una operación intelectual. En muchos casos esta
interpretación objetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo dado al hecho. (Kelsen
1934/1965: 11)

Para Calsamiglia (p. 64), estas palabras son muy significativas, porque dejan fuera el
sentido subjetivo del acto jurídico, remitido a la lógica del sistema que frena la posible
interferencia humana. De esta manera, la eficacia sistémica está garantizada; pero qué pasa de
la norma en cuanto tal: “A norm is efficacious if it is actually (generally) followed by the
relevant population” (Marmor, 2016: s/p). La cuestión es que la validez de la norma no solo se
atiene a su condición lógica, sino también a su eficacia en cuanto a la aplicabilidad y,
necesariamente, hay una remisión a los hechos.

La respuesta es que la norma fundamental es siempre hipotética y debe ser supuesta en

algún punto, por lo que es producto es parte de un arbitrio primigenio y fundamental. Por
esto, trabaja como una ficción funcional necesaria. La norma B deriva de A, dada la prelación
y función de normas. A es la norma básica y fundamental, que debe ser necesariamente
presupuesta porque “the basic norm is derived from the possibility conditions for adscribing
legal significance to actions and events” (Marmor, 2016: s/p); lo que podríamos denominar,
como no ser jurídicamente vacuo, al igual que las leyes nómicas que no pueden ser
explicativamente vacuas, como se explicita en el ejemplo dado a pie de página. Entonces
¿cuál es el contenido de una norma básica para poder presuponerla? La respuesta es sencilla:
que sea practicada por una población para poder ser eficaz y por ende válida. Así, tal
condición de eficacia es un principio de algo así como la “axiomática” del derecho, es el
punto de inicio que debe presuponerse y no necesita remitirse a nada antes de ella. Por tanto,
la normatividad de la ley, reúne validez en la lógica y en la eficacia, entendida como la
condición necesaria de derivarse de las acciones concretas.

Como se puede imaginar, para guardar coherencia del sistema, Kelsen supone
implícitamente, sin notarlo, la necesaria uniformidad del comportamiento de una población,

57
Al respecto, quiero volver con un ejemplo de Díez y Moulines (1997) sobre la necesidad de la ciencia de dar explicaciones
vacuas. Por ejemplo, definir a un Minotauro como un mamífero, sería presumiblemente correcto, pero vacuo
explicativamente, pues no se han dado casos de ningún Minotauro existente. De la misma manera, una ley contra los raptos
posibles propiciados por Minotauros no tiene eficacia alguna. Por tanto, la eficacia sí se relaciona con los hechos y es un
asunto que, si se queda en la cerrazón del sistema jurídico, tal como lo concibe Kelsen, no podría ser resuelto sin acudir a los
“hechos”.

44
de otra forma, las normas que se siguen de la Grundnorm, entrarían en contradicción con las
posibles acciones “no uniformes”. Esto tiene connotaciones muy importantes, pues
inicialmente supuesta una “uniformidad” de comportamiento, ¿toda desviación es ilegal o la
norma no refleja bien los actos concretos? Ciertamente, no es un asunto menor, que queda
como irresuelto en nuestro autor.58

Kelsen nos dice que la ciencia jurídica no es pura lógica, es algo más que ello, más que
formalismo: “La lógica del derecho no es ninguna lógica especial. La lógica “descubierta” por
la TDP es la de la normativa general que no se dirige al ser como la ley natural” (Kelsen,
1934/1965: 24). Pero se debe hacer notar que no queda claro cómo se construye tal
formalidad.

La norma es tal si es válida, ¿pero con respecto a qué? Si lo es a la autoridad, habría que
preguntar si tal arbitrio es parte de la ciencia jurídica o cómo se puede partir de los juicios de
la razón para fundar normas. Este árbitro debe saber interpretar bien las acciones de la
población, pero, allí, buscar autonomía, negar los intereses políticos o los presupuestos
metafísicos, aunque sea de la norma fundamental (no ya de su aplicación o interpretación,
pues ya Kelsen supone la coherencia absoluta) es bastante ingenuo.

Este criterio de cientificidad es excesivamente dependiente de una autonomía que además

de no quedar jamás clara, no es posible. La autonomía solo es factible como sistema
(suponiendo que esto sea realizable), como gramática jurídica, por llamarla de alguna manera,
pero más allá de ello, no; y en ese mismo sentido, es un puro ejercicio formal lógico que en
nada difiere con las operaciones deductivas que se hacen en cualquier otro campo.

En este punto, quisiera detenerme un momento en lo que se ha llamado “silogismo

jurídico”, cuya estructura es igual a la del silogismo hipotético. El silogismo jurídico no varía
la estructura del hipotético, presenta la misma forma: a->b, b->c, por tanto, a->c; es decir que
guarda la misma relación sintáctica que cualquier silogismo, pero toma el adjetivo de
“jurídico” por su condición semántica, es decir por sus contenidos. La denominación de
silogismo hipotético confunde la estructura sintáctica con los contenidos semánticos. Solo en
el derecho existiría algo similar, no existe algo así como “silogismo físico”, “silogismo
biológico”, etc. Precisamente, la intención de la lógica es crear estructuras sintácticas
independientes de contenidos específicos pues pueden ser aplicados igualmente a diferentes
contextos.

A continuación, presento algunos de los problemas más notorios de la TDP en su

contenido epistemológico:

Como ciencia, el derecho pretende lograr un cuerpo normativo unificado, un sistema de

normas en el cual se limitan las contradicciones e incongruencias. Para Kelsen, en el caso de
presentarse incoherencias en el sistema, el problema se reduce a un conflicto entre la
prelación de las normas y su relación, más que lógico (lo cual es obvio para la lógica modal) y

58
Kelsen (1934/1965) dice: “un orden normativo es eficaz cuando, de una manera general, los individuos a los cuales se
dirige se conforman a sus normas” (p. 23). Esto implica resaltar el carácter convencional del sistema y su eficacia a la
adscripción irrestricta. Pero aquí yace un problema, ¿la adscripción irrestricta se da por convención, en el sentido de Lewis
(1967), en el que hay mayores premios para los integrantes si se mantienen en la convención? O ¿tal conformidad se da por la
sanción ante la imputabilidad? Si se produce por lo segundo, la eficacia está no en el seguimiento de los miembros por su
contenido de “representación de la conducta humana”, sino en la coacción.

45
esto salva el carácter de cientificidad. Esto es un ejercicio de la interpretación científica del
derecho. Eliminar las contradicciones, atender a la pluralidad de significaciones de la norma,
ver la contradicción, etc. es una cuestión radical para el quehacer jurídico (Kelsen, 2006).
¿Pero, esta interpretación es un acto “científico” per se o no? Jamás queda clara la distinción
entre el ejercicio del derecho dentro de lo normativo como práctica y como ciencia. Pero esto
obedece a la arbitrariedad de la división kelseniana entre derecho (aquello que no puede ser
desligado de la política) y ciencia del derecho, puesto que el objeto mismo de esta supuesta
ciencia es incidir en la conducta, es decir, hacer jurisprudencia. Cuando menos, esta
separación espuria no permite entender cuándo el análisis normativo es científico o cuándo se
está legislando, estableciendo jurisprudencia o aplicando normas (lo que no entra en el campo
de la ciencia del derecho).

Otro punto central es la pretensión de neutralidad. Dada la discusión sobre el problema de

la justicia y la ética, Kelsen impone una división entre derecho y política. A pretexto de la
objetividad y la autonomía, no solo de las otras ciencias, sino, sobre todo de la política y la
ideología, el derecho se separa de las nociones de justicia natural. El acto valorativo no es
propio de una ciencia – otro punto en el que Kelsen denuncia su vínculo con el empirismo
más burdo-. Pero, nuevamente el carácter de cientificidad se remite a la lógica de los
enunciados y la secuencia de las normas entre sí. Un acto verdaderamente jurídico es
científico y hecho por científicos (juristas ideales también puros), basados en el sistema.

Las ciencias jurídicas no se ocupan de la justicia con la que opera la autoridad, pero sí
parte de reconocer la demostrabilidad de la ficción jurídica del pacto originario del Estado. En
este sentido, tal como dice Palombella (1999), en el formalismo y la igualdad ante la ley, que
se impone como pretensión de neutralidad, hay un abstraimiento de las relaciones sociales
concretas que dejan al positivismo en puro sistema. Ahora el problema es ¿por qué este
sistema no es ideología y sí ciencia? Esa es la pregunta que se plantea Kelsen, pero que se
responde en términos generales de manera tautológica: el sistema es científico porque es
sistema.

Según su autor, la TPD trasciende la ideología ya que no aporta una ideología utilizable
porque es formalista. Al abstraerse de los debates socialistas o liberales sobre la justicia y el
derecho, Kelsen asume que hay un verdadero criterio de cientificidad; sin embargo, como se
puede ver en el caso de la ficción jurídica, hay una correspondencia bastante próxima a las
teorías políticas liberales, y más bien una pretensión de cientificidad de ellas a través de una
formalización poco desarrollada. La supuesta irrebatibilidad y perfección del sistema, en el
caso de ser cierta, obedece a este desarrollo excesivamente básico.

No importa el tipo de norma, sino el sistema. Esto nos coloca precisamente en el

agotamiento del positivismo jurídico radical tras la Segunda Guerra Mundial y las
argumentaciones sobre la validez (criterio de cientificidad) de los actos jurídicos llevados a
cabo por los cuerpos colegiados, abogados y jueces durante el nazismo.59 También, coloca en
59
Entre las posibilidades de interpretar estos acontecimientos, tenemos la potura de Tammelo, quien sostiene que el derecho
se prostituyó para sostener un régimen como éste. Durante la época posterior a 1945, juristas alemanes como Schorn o
Wienkauff inculparon a la dirección política, exonerando a los juristas (lo que implica una distinción espuria entre la técnica
jurídica y la política). Después, juristas en el exilio como Otto Kirchheimer o Ernst Fraenkel, se interesaron por esta temática
desde una perspectiva más crítica (García Amado, 1991). De acuerdo a García Amado, era inevitable establecer la discusión
sin remitirse a los problemas del derecho positivo. “Hay toda una tradición de imputación al positivismo de la
responsabilidad por la falta de resistencia de jueces y juristas frente a las aberraciones acaecidas bajo forma legal” (p. 344).
García Amado cita a la figura de Gustav Radbruch, como muestra de este problema, quien en 1932 apelaba a la fidelidad de

46
los límites de poder hacer un sistema unificado fuera de cada orden nacional, como es otra
presunción de cientificidad de Kelsen. El derecho internacional, tiene que recurrir a principios
de justicia (es decir a criterios no científicos o metafísicos en el positivismo jurídico), para
resolver los problemas que trascienden los sistemas (Turner, 2010). Por un lado, dentro del
positivismo jurídico, se podría decir que si está fuera del sistema ya no es preocupación del
mismo y no contradice la cientificidad que éste ha construido. Por otro, también pretende la
existencia de un sistema normativo universal propio de la formalidad extensiva de las
categorías puras de la razón, pues solo lo formal es objetivo, por ende científico.

Pero ¿a qué límites se enfrenta el formalismo? Para ejemplificar, cito un pasaje de un

artículo de George Globe sobre los límites de los sistemas lógico-formales en el derecho:

A further objection to deductive logic as a legal technique is, according to the newer
thought, that it is impotent as a device of discovery. Nothing that was unknown before can be
revealed by a syllogism. Herman Oliphant in his introduction to Rueff's "From the Physical to
the Social Sciences" puts it thus: "If the major premise does not include the case to be decided,
it is powerless to produce and determine a decision of it." But, on the other hand if the major
premise "is taken to include the case to be decided it assumes the very thing that is supposed to
be up for decision." In either case the principle or major premise solves nothing. The
syllogism, therefore, is sterile as a judicial technique. (Globe, 1934: 305)

La diferencia que se establece entre el derecho consuetudinario y los sistemas

positivistas, precisamente parte del reconocimiento de los primeros, de la imposibilidad de
subsunción o aprehensión de la totalidad en las normas, además de que la flexibilidad del
consuetudinario parte del hecho de los límites la propia normatividad y de su capacidad para
coincidir con la realidad. La respuesta a ello es construir normas desde las particularidades,
pero que permitan pensar una generalidad, no por una posibilidad epistemológica, sino por
una cuestión de deontología, es decir de usar el mismo rasero que ya fue usado – de igualdad
y por ello de justicia, en este caso. Como vemos hay una diferencia radical en la forma de
concebir el derecho y hay un reconocimiento que la práctica del mismo está ligado a su propia
constitución epistemológica.

“Kelsen remains much closer to Hume’s skeptical views than to Kant’s rationalism. In
particular, Kelsen was very skeptical of any objective grounding of morality, Kant’s moral
theory included. Kelsen’s view of morality was relativist all the way domain” (Marmor, 2016:
s/p).

La creación de una teoría pura parte de la separación fundamental entre sein y sollen, lo
que lo acerca más a Hume que a Kant. Ahora bien, esta es una posición general para las
ciencias en la búsqueda de superación metafísica, en los rezagos de la filosofía natural. Ross
(2014) cree que esta separación es totalmente contraria a cualquier evidencia de la forma del
comportamiento social, ya sea explicado sociológica o psicológicamente, por lo que no es
posible en el campo jurídico. Esta aspiración de cualquier ciencia, de separar ambos ámbitos

los jueces a la ley y en la posguerra acusaba el sometimiento a leyes injustas. Si bien ha habido una tendencia a atenuar esta
posición, la discusión sobre el papel del positivismo en la justificación “la ley es la ley” sigue estando presente. Sin embargo,
García Amado sostiene que el positivismo jurídico de Kelsen o Radbruch, con toda su carga de relativismo moral, no era
mayoritario como doctrina ni era seguido por los jueces (p. 346). Se recalcaba también la falta de independencia de la función
judicial, cuestión primordial dentro del propio positivismo, supuesta la existencia institucional de un Estado moderno. La
crítica a que las leyes nazis no eran derecho, se debe a su propia naturaleza en el que no primaba un anhelo de justicia.

47
subyace como una característica sustancial del desarrollo científico, lo que lleva a Kelsen a
forzar el problema y concebir al sistema como lo existente, lo ajeno al deber ser.

Este aspecto de autonomía frente a la moral y la política es un elemento central en la

positivización del mismo (Palombella, 1999). La legitimidad de todo el sistema normativo
como científico, es decir ajeno a la metafísica de los valores sociales, descansa sobre esta
pretensión. El derecho, al positivizarse, alcanza un factor de normatividad que debe guardar
coherencia entre los diferentes elementos que lo componen para construir el sistema, pero en
éste mismo paso, se abandona las nociones y fundamentos que lo hacen posible, las relaciones
sociales en juego, es decir, para usar términos marxistas, el derecho se cosifica, se vacía de
todo contenido social, de toda relación concreta que lo produce y aparece sin más, por ello, su
fundamento debe ser racional de forma a priori.

Según Ross (1994), esta supuesta pureza a priori del derecho es lo que hace de la TDP
una teoría iusnaturalista. Si bien Kelsen intenta separarse del carácter metafísico de la ética
kantiana, coincide con el naturalismo contractualista al partir de la necesidad no justificada de
una norma fundamental.

Por un lado, para Kelsen, la norma no podría estar sometida a criterios de verdad
(adecuación empírica), sino solo de validez lógica. Por otro, la validez de la norma está
relacionada con su eficacia, es decir con su existencia concreta. La validez lógica de la norma
siempre debe estar conectada, ya sea como arbitrio primigenio o en la eficacia de las leyes a
criterios que trascienden el sistema. Para usar las palabras de Luhmann (2005), ubica al
derecho como un subsistema dentro de un gran sistema social. Sin embargo, creo que en
Kelsen persiste una mistificación cientista para rebasar la validez en tanto que legitimación
social a través de la validez lógico – formal.

La tautología “la ley es la ley” es la expresión máxima de la validez circular del sistema,
que pretende fundamentarse en una supuesta axiomática en la que existe una norma que no
puede ser demostrada, pues es el punto de partida; pero, por supuesto, la axiomática es una
intuición que funciona más allá de toda duda razonable. Pero, la norma fundamental – una
expresión casi vacía, dado que no existe una definición clara de tal norma -, digamos, la
constitución; no puede fundarse como axiomática, aunque sí puede funcionar como principio
fundamental para hacer inferencias. Aquí, el problema es que Kelsen confunde al uso de la
lógica como instrumento de pensamiento, con una condición suficiente para forjar una ciencia
formal. Así, no difiere en absoluto de la teología (Cassirer, 1947), que usa los mismos
principios lógicos que cualquier otra disciplina con una racionalidad inherente, pero difiere,
por supuesto de los contenidos y postulados.

El mismo Kelsen dice que la lógica del derecho “no es una lógica especial”, lo particular
propuesto por la TPD es la perspectiva de una normativa general que no se dirige al sein o a la
ley natural (Kelsen, 2006: 24 – 25). Esto, más bien, es una diferencia de objeto y no de
método. Lo que compete a la ciencia del derecho son las proposiciones, no su relación de
contenido con el mundo externo. Esto crea una “ciencia” que se trata a sí misma, cuya
“verificabilidad” apenas es una autocomplacencia basada en la coherencia.

“Dos normas jurídicas se contradicen y no pueden considerarse al mismo tiempo válidas,

cuando dos proposiciones que las describen se contradicen; y una norma jurídica puede ser
deducida de otra, cuando las proposiciones que las describen pueden enlazarse en un

48
silogismo lógico” (Schmidt, 2001: 134). Éste es el principio que atraviesa toda la pretensión
de cientificidad del derecho de Kelsen desde 1911 con la publicación del Hauptprobleme der
Staatsrechstlehre hasta la publicación revisada de la TPD de 1965. No existe ningún
desarrollo de la supuesta formalidad, ni un lenguaje tecnificado especial o un desarrollo de la
normatividad. Para Kelsen, el uso de la lógica constitutiva de la racionalidad normativa del
derecho es condición suficiente para su cientificidad. Por ello, vuelvo a un párrafo de este
mismo acápite, en el que el pretendido silogismo jurídico confunde la estructura sintáctica con
los contenidos semánticos.

Kelsen nos dice que la relación causa–efecto gobierna el mundo natural y que su
comprensión nos permite hallar por principios empíricos originarios; y que el derecho escapa
a esta lógica, en donde lo que se juzga y entiende es la imputabilidad. En estas aseveraciones,
el terreno sobre el que descansan sus suposiciones se vuelve más pantanoso e imposible.

La imputabilidad está anclada a una relación entre el acto, la volición - intención

(difícilmente comprobable – el “dolo”, por ejemplo, es un elemento subjetivo, que en
términos concretos es muy difícil de probar si a ello se opone falta de conciencia del acto) y la
norma. En esta relación, entra en juego un conjunto necesario de reconstrucción de
significantes valorativos, en los que la norma no puede dejar de ser interpretada, pues, como
hemos dicho, precede al acto y no se desprende de él.

[Link] El realismo de Alf Ross

Para entender la teoría de Ross, se debe partir de la distinción entre normas jurídicas y
fenómenos jurídicos. Por las primeras, Ross (1994) entiende al conjunto normativo en cuanto
tal, al derecho como sistema individual que aglutina tales normas. Este sistema es de carácter
nacional y se remite a una circunscripción en un momento determinado. Por otra parte, de la
normatividad jurídica devienen acciones concretas de actores sociales que pueden ser
entendidos como fenómenos jurídicos. Esta distinción separa objetos cognoscibles distintos y
sobre los cuales se requiere un abordaje diferente.

Para Ross, el derecho debe ser tomado como una cuestión fáctica, cuya justificación y
validez no puede ser entendida como lo ha hecho el derecho natural, es decir, asumiendo la
existencia de una moral natural. Todo derecho es positivo, puesto que es un hecho, existe en
concreto y tiene un momento y una circunscripción determinada, “no existe derecho natural
porque no hay una ética natural” (Ross, 1994: 201).

Ross entonces reconoce dos ramas del positivismo jurídico: uno propiamente empírico, el
cual intenta desarrollar, y otro de corte racionalista – formalista, como el de Kelsen, un
positivismo que él cataloga de cuasinaturalista. El siguiente argumento ejemplifica la
posición del jurista danés:

La validez en el sentido normativo no cumple ninguna función en la descripción y

explicación de la realidad. Su función consiste en reforzar el orden jurídico al proclamar que
las obligaciones jurídicas de ese orden no son meras obligaciones jurídicas, respaldadas por
sanciones, sino también deberes morales. (Ross, 2008: 215)

Para la corriente kelseniana, una norma existe si es válida, y lo es porque los individuos

49
la obedecen; pero dado que la norma ya estipula lo que los individuos deben hacer, entonces
el argumento es circular y constituye una crítica a la condición de eficacia del positivismo
formalista. La circularidad sería: la norma es válida por sí misma, porque ya expresa un
mandato, y el mandato se sigue porque la norma existe. Ross no está de acuerdo con ello.
Precisamente, Ross reconoce que la característica primordial de la teoría de Kelsen es la
pretendida “pureza”, pero que esta es la que precisamente une a Kelsen con el naturalismo.
Para poder salvar tal pureza, Ross dice que Kelsen apela a la norma fundamental y de allí ve a
las normas como proposiciones que pueden deducirse, para Ross, ver a las normas como
proposiciones es totalmente falso y es lo más débil de la teoría kelseniana:

En mi opinión, la imposibilidad de llegar a una definición puramente normativa de la

esencia del derecho es que el postulado de esta definición - que el derecho está constituido por
proposiciones – es falso. El elemento decisivo en esta concepción es que se da a las
proposiciones del derecho una significación objetiva que puede ser observada en sí misma,
desvinculada de los actos psicológicos a través de los cuales son expresadas y percibidas. Se
hace una analogía entre las proposiciones jurídicas y otras como «2+2=4», entre la ciencia del
derecho y las matemáticas.
Se supone que las proposiciones jurídicas, como las matemáticas, tienen una significación
objetiva absoluta que es diferente e independiente de los actos del pensamiento y la
experiencia, por los cuales la proposición viene a ser expresada. De allí, se deduce enseguida
que la ciencia del derecho no tiene más que ver con las matemáticas que con la psicología
(sociología): estas dos ciencias están enteramente preocupadas por la significación ideal de la
proposición en cuestión, pero no tienen su fundamento en la psicología real (sociología). Es
decir, la ciencia del derecho no tiene nada que ver con los actos sociales por los cuales se crea
la experiencia jurídica. Esta analogía es falsa. En otro trabajo, intenté mostrar que las
proposiciones normativas sobre el deber o el valor no se refieren a casos específicos, pues
solamente pueden estar considerados como expresiones racionalizadas de ciertos sentimientos
y actitudes percibidos de forma subjetiva. De allí, la proposición normativa no posee ninguna
significación que pueda representar independientemente la realidad psicológica vivida. Ésta no
puede ser “un pensamiento”, de la cual la verdad o falsedad puede ser comprobada
independientemente de su experiencia psicológica. Por el contrario, la proposición normativa
puede solamente ser observada en su ocurrencia real como fenómeno psicológico que lleva a
que se manifiesten otros fenómenos psicofísicos (sentimientos y actitudes). Pero lo que “lleva
a que se manifiesten nada tiene que ver con la significación; ello significa solamente que la
proposición normativa es considerada como un hecho, que se inscribe en una relación causal
con otros fenómenos psicofísicos no observables directamente, pero que pueden ser deducidos
de la experiencia… Si esta concepción de que las proposiciones normativas como
proposiciones racionales, que son simplemente lógicas sin ninguna significación objetiva es
correcta, de ello resulta que toda tentativa de concebir el derecho como una significación que
puede ser expresada independientemente de la realidad psicológica es imposible. Por
consecuencia, las proposiciones jurídicas no pueden, a partir de su contenido, ser concebidas
como significaciones lógicas, porque son, después de haber sido formuladas, elementos reales
de un sistema psicofísico más grande. La proposición jurídica no puede ser aprehendida como
un pensamiento, sino como una parte real de un verdadero conjunto de experiencias. (Ross,
2014: 15-16)60

60
Tomado de la traducción francesa del original en danés, aparecido en Revus que consta en la bibliografía (la traducción es
mía). “A mon avis, l’impossibilité de parvenir à une définition purement normative de l’essence du droit tient au fait que le
postulat de cette définition – que le droit est constitué de propositions – est faux. L’élément décisif dans cette conception est
que l’on donne aux propositions du droit une signification objective qui peut être observée en elle-même, détachée des actes
psychosociaux à travers lesquels elle est exprimée et perçue. Une analogie est faite entre les propositions juridiques et les
propositions comme « 2 + 2 = 4 », entre la science du droit et les mathématiques. On suppose que les propositions du droit,

50
 Ross reconoce en la tradición jurídica tres tipos de acepciones de validez, que terminan
confundiendo el problema para construir un sistema de estudio de normas válidas. El primer
criterio de validez es si una norma o un acto jurídico tienen los efectos deseados. La segunda,
en la línea de Kelsen, basada en un sistema de normas que se derivan de otras. La tercera es la
validez asociada a la justicia (propia del iusnaturalismo). Por ello, Ross adopta una postura de
validez de acuerdo a la vigencia de un conjunto abstracto de ideas normativas que sirven
como esquema de interpretación para las acciones individuales o para todo fenómeno jurídico
(Ross, 1994). El derecho como conjunto de normas es válido si está vigente y crea un marco
referencial moral y epistémico para incidir en la acción de los individuos. En este sentido, su
proyecto positivista es aún más radical que el kelseniano, pues la validez está dada sobre el
único requisito de estar legislado (condición de vigencia). “Observando el derecho tal como
funciona en la sociedad, nos encontramos con que un gran número de acciones humanas son
interpretadas como un todo coherente de significado y motivación por medio de normas
jurídicas que configuran un esquema de interpretación” (Ross, 1994: 17).

Para Ross, la ciencia del derecho debe aceptar esta condición para su propia validez en
términos científicos, pues es una realidad evidente. Por todo esto, él propone una ciencia del
derecho de carácter empírico y la define de la siguiente manera: “…la actividad que pretende
describir el derecho efectivamente en vigor en cierto país en un momento determinado”
(Ross, 2008: 202).

Pero la ciencia del derecho puede dividirse también, en cuanto a las normas jurídicas y a
los fenómenos jurídicos. La primera es lo que tradicionalmente se conoce como dogmática
jurídica. En este punto, Ross coincide con Kelsen, la ciencia jurídica está compuesta por las
aserciones que se hacen sobre las normas, no contiene normas. El derecho es aquel que
contiene normas y produce fenómenos jurídicos concretos. Tomando en cuenta que solo
existen derechos particulares, legislados por un ente autorizado (el Estado) y que
generalmente tienen una circunscripción determinada, no podemos hablar de derecho, sino de
derechos diferentes, cada uno con su carácter particular, debido a que el derecho es tal solo si
es vigente, como lo habíamos dicho.

comme les propositions mathématiques, ont une signification objective absolue qui est différente et indépendante des actes de
pensée et d’expérience, par lesquels la proposition en vient à être exprimée. De cela, il est ensuite déduit que la science du
droit n’a pas plus à voir que les mathématiques avec la psychologie (sociologie): ces deux sciences sont entièrement
préoccupées par la signification idéale de la proposition en question, mais non avec son fondement psychologique-réel
(sociologique) [313]. Autrement dit, la science du droit n’a rien à voir avec les actes sociaux par lesquels on fait l'expérience
du droit. Mais cette analogie même est fausse. Dans un travail antérieur, j’ai tenté de montrer que les propositions normatives
sur le devoir ou la valeur ne se réfèrent pas à un cas spécifique, mais peuvent seulement être considérées comme des
expressions rationalisées de certains sentiments et attitudes subjectivement perçus. Dès lors, la proposition normative ne
possède aucune signification qui peut la dépeindre indépendamment de la réalité psychologique vécue. Elle ne peut être « une
pensée », dont la vérité ou la fausseté pourrait être testée indépendamment de son expérience psychologique. Au contraire, la
proposition normative peut seulement être observée dans son occurrence réelle comme phénomène psychophysique qui
conduit à ce que s'expriment d’autres phénomènes psychophysiques (des sentiments et des attitudes). Mais ce « conduit à ce
que s'expriment » n’a rien à voir avec la « signification »; il signifie seulement que la proposition normative est considérée
comme un fait, qui s’inscrit dans une relation causale factuelle avec d’autres phénomènes psychophysiques non
immédiatement observables, mais dont l’expérience peut être déduite… Si cette conception des propositions normatives
comme propositions rationalisées, qui simplement apparaissent logiques sans avoir aucune signification objective, est
correcte, il résulte que toute tentative de concevoir le droit comme une signification qui pourrait être exprimée
indépendamment de la réalité psychologique est impossible. Par conséquent, les propositions juridiques ne peuvent, à partir
de leur contenu, être conçues comme des significations logiques, mais elles peuvent l'être, après avoir été réellement
formulées, comme éléments réels d’une cohérence psychophysique plus grande. La proposition juridique ne peut pas être
appréhendée comme une pensée, mais seulement comme une partie réelle d’une véritable cohérence d'expériences.”

51
 1) Una ciencia que trata sobre las normas, cuyo carácter es ideal en el sentido de
deber ser, y debe exponer al sistema. Para Ross, esta forma de entender la ciencia del
derecho debería estar compuesta por la dogmática, la historia del derecho y el derecho
comparado. A excepción de la primera, las otras están íntimamente vinculadas con el
saber empírico.
2) Una ciencia sobre los fenómenos jurídicos, cuyo carácter es fáctico, objetivo y
sigue los principios de cualquier ciencia. Se la podría conocer como sociología
jurídica y está compuesta por la sociología propiamente dicha (es decir científica en el
sentido de descriptora, explicativa, predictiva) y la sociología aplicada, encaminada a
crear elementos para el propio derecho. Ross asume que la sociología es una ciencia
porque trata de “hechos” y no solo de normas ideales para el deber ser, es decir, que se
remite a la propia separación humeana entre lo que es y lo que debería ser.61

Entonces, la conexión más o menos es así: el derecho es tal si tiene vigencia, es decir si
constituye un marco referencial válido, sancionado por una autoridad competente que incide
en una sociedad determinada (por lo cual es un producto individual de cada Estado) y del cual
se desprenden fenómenos jurídicos que son los que deben ser estudiados por una ciencia
positiva del derecho. Los factores que inciden en el derecho, por supuesto, son extra jurídicos
(es decir que sobrepasan la sola existencia de normas) y como tal deben ser incluidos en el
estudio de la ciencia jurídica.

La dogmática, por otra parte, se refiere a las aserciones que se hacen sobre las normas y
su función es exponer el sistema (Ross, 1994). Sobre la dogmática y la pretensión de
universalidad que ha atravesado al derecho, Ross tiene una formulación simple y concluyente.
Dado que el derecho es una realidad individual, solo puede ser señalado, no definido, porque
resulta complejo abstraer un conjunto de principios que los definan en común, por ende, la
misma dogmática ha de referirse a los derechos nacionales como entidades suficientes con
una coherencia interna de sentido y significación. Por supuesto, existen factores históricos,
culturales, sociales, morales, que pueden hilar caracteres comunes entre varios cuerpos
jurídicos, sobre todo entre los occidentales, derivados del derecho romano, pero esto no
constituye, por sí mismo, un elemento suficiente para lograr una definición de universalidad,
por lo que los derechos deben ser señalados y estudiados de esa manera, no como conjunto
autónomo y suficiente, pues no existe necesariamente coherencia interna.

Por tanto, un derecho puede ser descrito como se lo hace con las normas de un juego
cualquiera, pero no como normatividad de los juegos, porque tal cosa, en derecho, no tiene

61
“El derecho no es una suma de proposiciones o doctrinas sino los fenómenos jurídicos en el sentido de la entera coherencia
psicosocial de actitudes y comportamientos sociales y de las formulaciones racionalizadas en la que éstas vienen a ser
expresadas. Esto significa que la totalidad de la realidad jurídica puede ser el objeto de dos observaciones relativamente
distintas. Sea como sociólogo del derecho, se puede interesar en el estudio de leyes psicológicas y sociológicas que explican
cómo las actitudes del comportamiento nacen y se desarrollan; sea como jurista, se puede interesar en el contenido ideológico
racionalizado por el cual estas actitudes del comportamiento encuentran su expresión. Pero cabe recordar que estas dos
formas de observación no son más que abstracciones” (Ross, 2014: 16).
J’ai exprimé cela en disant que le droit n’est pas une somme de propositions ou doctrines mais le phénomène juridique au
sens de l’entière cohérence psychosociale des attitudes de comprtements sociaux et des formulations rationalisées dans
lesquelles elles viennent à être exprimées. Cela signifie encore que la totalité de la réalité juridique peut faire l'objet de deux
observations seulement relativement distinctes.
Soit on peut, comme sociologue du droit, s'intéresser à l’étude des lois psychologiques et sociologiques qui expliquent
comment les attitudes directives du comportement naissent et se développent ; soit on peut, comme juriste, s’intéresser au
contenu de l'idéologie rationalisée par laquelle ces attitudes de comportement trouvent leur expression. Mais il faut se
rappeler que ces deux manières d'observer ne sont que des abstractions.

52
coherencia.

Lo importante en Ross es que el realismo jurídico pretendía instaurar una ciencia

diferente de la propiamente normativa, basada en los fenómenos jurídicos entendidos como
hechos. A partir de ello, se configura la sociología jurídica, como una rama naciente de las
ciencias sociales, influido por la concepción de ciencia del positivismo lógico. Para el
positivismo lógico, no debería existir ninguna diferencia en el sentido explicativo –
predictivo, entre las ciencias naturales y las ciencias históricas (Hempel, 1994). Así: “Ross
seems to imagine that it is possible, by using exact empirical research, to find invariant
correlations between phenomena in law and society, independent of time and place” (Dalberg-
Larsen, 2010: 42).

En efecto, si bien Ross asume que los sistemas jurídicos son particulares, el carácter
científico que no se limita a describir hechos, debe explicarlos en su comportamiento general,
mucho más para la ciencia empírica que para la dogmática. La sociología jurídica entonces es
la respuesta, pues permite complementar las carencias y limitaciones formalistas de la propia
dogmática, pues ambas estudian aristas diferentes de fenómenos comunes. Si bien la
sociología jurídica es una disciplina en ciernes, es primordial partir de la definición clara de
su objeto en cuanto a los fenómenos jurídicos, para completar el círculo de una verdadera
cientificidad del derecho. La propia sociología como ciencia también aportaría las
herramientas conceptuales y metodológicas necesarias para convertirse en sociología
aplicada y así dotar de realismo a los criterios y parámetros para crear normas, aunque esto ya
salga del marco estrictamente científico.62

Siguiendo con lo expuesto por Stevenson (1937) y los emotivistas, los enunciados
jurídicos no son susceptibles de explicación científica, porque no se refieren a hechos, sino
que su significado está en un orden de intenciones (lo cual les otorga un significado más bien
emotivo y no empírico). En este sentido, Ross entiende que al no referirse a hechos, la
cientificidad del derecho debe construirse por fuera del sistema legal-formal, entendiendo que
esta ciencia debe tratar de los hechos sociales producidos en el ámbito jurídico.

A continuación se exponen algunos de los puntos que comportan problemas

epistemológicos observables en la teoría de Ross:

1. El primero y más obvio, está relacionado a que el estatus científico del derecho
depende de una ciencia externa al mismo y que apenas la tiene como objeto de
estudio. En la división entre estudio normativo y estudio de los fenómenos jurídicos
existe un problema sustantivo. El carácter empírico que Ross le quiere dar a su
ciencia, para convertirla en una ciencia fáctica, parte apenas de considerar al derecho
como objeto, pero no como sistema teórico explicativo, así el derecho se convierte
apenas en un motivo de análisis sociológico. Ross no cae en cuenta en la simpleza que
los genitivos “sociología de…”, “filosofía de…”, son saberes de “segundo orden”
(Díez y Moulines, 1997), que tratan sobre elementos de un primero y que el carácter
sustantivo está en los métodos de los primeros, sociología, filosofía, etc. Pensar en que

62
Además, Ross reconoce la existencia de una filosofía del derecho, que comprende elementos analíticos, éticos y socio-
históricos con los cuales se entiende el derecho y es tradicionalmente conocido como “jurisprudencia”. La filosofía del
derecho está más ligada al carácter ético y moral de las normas, pues reconoce la división moderna entre la filosofía y las
ciencias que estudian entidades concretas o abstractas. La filosofía es el sistema explicativo del conjunto del derecho y se
convierte en un saber de segundo orden (Ross, 1994).

53
el estudio sociológico del derecho, convierte al derecho en una ciencia empírica, sería
como pensar que el estudio filosófico de la ciencia, convierte a la ciencia en una
filosofía (de muchas maneras lo es, pero por otras razones).

Se puede afirmar que la ciencia es un tipo particular de filosofía, pero no es

filosofía en sentido general (atendiendo al carácter especulativo de la filosofía, a que
no trata necesariamente sobre elementos empíricos y que su racionalidad no radica en
la contrastabilidad de las propuestas). El derecho no es un tipo particular de
sociología, es un producto social, que es otra cosa. Analizar al derecho desde la
sociología, convierte a la sociología del derecho, en una subdivisión de una ciencia
empírica social, pero no construye una ciencia del derecho, pues lo que se está
haciendo es sociología, no jurisprudencia (para usar un término que comprometa
cierto “estatuto científico”); lo contrario también sería pensar que si se hace filosofía
de la ciencia, el genitivo le daría carácter científico a la filosofía. Éste es uno de los
puntos más débiles de la teoría de Ross, y contiene una confusión naïf y análoga a la
propuesta de Kelsen de una teoría pura de carácter formal porque utiliza herramientas
de la lógica.

2. Me parece que la propuesta de Ross tiene un carácter crítico importante,

porque devela las pretensiones científicas de una ciencia puramente valorativa–
normativa; pero esta misma crítica, en el fondo, no supera esa especie de “envidia por
la física” que caracterizó a los saberes humanistas y sociales del siglo XIX. Ross
rescata la obviedad, “ampliamente” olvidada, de que el derecho es un producto
humano y por ende produce fenómenos concretos más allá de abstracciones sobre su
validez, legitimidad, etc. Sin embargo, el estudio de estos fenómenos concretos no son
parte del derecho en cuanto tal, esto es forzar innecesariamente los límites de los
campos de cada saber.

Las aseveraciones de Ross tampoco se enmarcan en las discusiones sobre el

estatus epistemológico de las ciencias sociales (en este caso de la sociología o la
historia), y asume, sin más, que al tratar de fenómenos concretos, el estatuto de
cientificidad está asegurado por el estudio de fenómenos empíricos.

3. Otro elemento indemostrable es la presunción de que el derecho funciona como

un modelo cognitivo para la toma de decisiones (pues es un marco de interpretación
como se dice en la cita que lo ve como un todo coherente que “configura un esquema
de interpretación”). De esto se habla en otro capítulo, pero me parece pertinente
aclarar algunas cuestiones. La primera (1) es que la dificultad de definición del
derecho (o incluso su indefinición) hace imposible rastrear o corroborar esta
aseveración. En segundo lugar (2), el derecho es un sistema extensísimo y complejo y
su existencia formal es independiente de la conciencia humana sobre su existencia, de
acuerdo a una máxima de la dogmática jurídica – los actos son imputables si
contradicen una normativa que los coacciona, y son susceptibles de sanción no porque
el actor sepa que contraviene una norma, sino por el acto en sí mismo; la conciencia
del acto en cuanto tal, recae en el imputado, pero la conciencia como acto jurídico es
ajena a él -.

Este sistema complejísimo no puede funcionar en sí mismo como modelo

cognitivo o heurístico y tal condición tampoco es necesaria para su lógica sistémica

54
 (pues es contrario al propio principio de completitud de las normas, es decir, a la
búsqueda de que el derecho pueda subsumir la mayor cantidad de casos conocidos,
porque lo contrario es un caso de “vacío jurídico”).

Como habíamos indicado, un modelo cognitivo debe proporcionar herramientas

analíticas que funcionen como atajos para disminuir los esfuerzos (De Donato –
Zamora Bonilla, 2009; Nagel, 1979), por lo que el derecho difícilmente puede
funcionar así.63 Más bien, la psicología cognitiva y la economía nos dicen que son las
costumbres y valores las que funcionan como modelos cognitivos fuertemente
arraigados. Como se sabe, el derecho está compuesto de estos valores, pero no es
idéntico a ellos, está extraído de ellos, pero no es igual. Quizá, es más probable que en
el mundo judeo–cristiano, el decálogo mosaico sirva más como modelo cognitivo o
ethos, que el contenido positivo del derecho civil o penal.

4. Otra cuestión central en la teoría de Ross es aseverar que una ciencia jurídica,
dado que se basa en fenómenos concretos, debe poder dar herramientas analíticas para
predecir las futuras decisiones jurídicas (Núñez Vaquero, 2013).

Si bien el derecho impone racionalidades restrictivas que son ajenas a otros

espacios de la vida social, y permite constreñir el campo de acción de un agente, esta
posibilidad de predicción de decisiones individuales no tiene un asidero epistémico
visible. Más bien parecería una manifestación de intenciones, que el ideal sería
predecir los sucesos futuros y sobre ellos mejorar la normativa y técnicas jurídicas;
pero no existe ninguna explicitación de los elementos involucrados en tal predicción.

Cabe destacar que el principio de simetría entre explicación y predicción de

Hempel (1996), que compagina explicación científica con predicción de los sucesos
concernientes en ella por las regularidades nómicas expresadas en las teorías, es más
bien una cuestión de las ciencias naturales, aunque para Hempel la relación
explicación-predicción sea un ideal para todas las ciencias (este punto se amplía en la
segunda parte de este trabajo).

Cabe resaltar, que las predicciones en ciencias sociales no funcionan de esta

manera. Como habíamos ya anotado, las explicaciones en ciencias sociales son más
bien una especie de modelo interpretativo. Aun cuando el ideal es que la explicación
científica sea común a todas las ciencias empíricas, la predictividad de las mismas
varía con respecto al funcionamiento de los elementos estables de los fenómenos
naturales. Por ello, se habla, en general, de ciencias nomotéticas que estudian
regularidades e ideográficas para comprender casos e interpretarlos (Rickert, 1965).

Al respecto, es importante hacerse la pregunta de ¿cuál es el sentido epistémico

real de tal predicción, podría ser parte de una ciencia jurídica u obedece a factores
cognoscitivos que trascienden la esfera del derecho? La propuesta de Ross es una
síntesis entre posturas sociologistas y psicologistas, pues pone énfasis en los procesos
cognitivos de la toma de decisiones de acuerdo a factores sociales que interfieren en
las mismas.

63
Una prueba de esta imposibilidad quizá sea la poca persuasión que los modelos penalistas punitivos tienen en la
disminución de los índices de criminalidad. Hay toda una discusión al respecto. Pensar en los elementos disuasivos de estas
penas implicaría “saber” que los criminales “saben” de las leyes o sus reformas.

55
 El trabajo de Ross es ajeno a cualquier teoría de lógica doxástica, deóntica o
epistémica, sencillamente porque en los tiempos en los cuales el danés desarrolla sus
teorías, este tipo de lógica, así como la teoría de juegos, o no existían o no se habían
extendido. En todo caso, no forman parte de un análisis del derecho, no es una
cuestión de objeto de estudio de una ciencia especial, sino un método que se puede
aplicar a varias disciplinas.

En el caso de ser posible tal predicción ¿exactamente de qué daría cuenta? ¿Del
comportamiento humano bajo ciertas circunstancias? ¿Es el derecho una ciencia del
comportamiento humano, describe tal comportamiento o más bien lo prescribe?
Nuestra posición es que el objeto del derecho como práctica normativa es más bien
prescriptivo.

5. El trabajo de Ross nos pone en los límites del campo de análisis del derecho.
Por un lado, la dogmática como ciencia del derecho (lo que sea que esto signifique) y
por otro, la sociología del derecho como ciencia de los fenómenos jurídicos concretos:
decisiones, actos jurídicos, etc.

Ross supera la cosificación del derecho positivo, de la norma escrita y la coloca

en un contexto social, lo cual puede ser reivindicado con total pertinencia y validez,
pero nos coloca en la pregunta por los límites del derecho como tal, en el mismo como
técnica prescriptiva y como normatividad y no como explicación de factores sociales a
los cuales está relacionado. Este factor es sumamente importante, porque se une a uno
de los argumentos principales de por qué el derecho es concebido como una ciencia
social y es el criterio de que el derecho “trata” de lo humano (Dilthey, 1883-1966;
Ross, 1994; Fitta Quirino, 2010).

Esta aseveración de “tratar” de lo humano es espuria. El derecho no trata de lo

humano, aunque, por supuesto, para usar una vieja expresión, “nada de lo humano le
es ajeno”.64 No lo trata en el sentido en el que no lo estudia, sino que lo norma de
acuerdo a una axiología, es una convención normativa y no una teoría explicativa de lo
humano.

Como hemos dicho, si se convierte en una ciencia que “trata” de fenómenos

jurídicos o del comportamiento humano, el derecho apenas sería el ámbito de
aplicación de otro tipo de ciencias: historia del derecho, sociología del derecho,
psicología del derecho, etc. Esta confusión de ámbitos se deriva de la legítima
búsqueda del autor danés de superar la cerrazón sistémica, pero que pierde el rumbo
epistémico (que a fin de cuentas, quizá sea irrelevante en relación a otros problemas
acuciantes con los que el derecho está relacionado, en el ámbito humano, como la
justicia social, la equidad, etc.). Relacionarse con lo humano (un principio
antropocéntrico de lo más elemental, nos diría que cognitivamente todo es humano, lo
que no quiere decir que lo cognitivo sea todo lo existente, pero para los humanos es
64
Homo sum, humani nihil a me alienum puto. Frase de Terencio en la comedia Heautontimorumenos, que puede ser
traducida como “el que se castiga a sí mismo” (Del Col, a/s: 2), basada en una obra de Menandro (siglo IV a. C.), y es una
fabula palliata, es decir que tiene un ambiente griego. La frase es dicha por Cremes, en la primera escena, al inicio de la
comedia, como respuesta a Menedemo por juzgar como “mundanas” a sus ocupaciones. La frase podría ser traducida
literalmente como: “hombre soy, pienso que nada de lo humano me es ajeno” y que ha sido vindicada desde diferentes
perspectivas, una de ellas desde el humanismo, para resaltar el carácter de las creaciones humanas, tanto como las propias
debilidades atribuidas a nuestra especie.

56
 todo a lo que podemos acceder – al menos para la ciencia) no es tratar lo humano y no
es una condición suficiente para pensar en el derecho como una ciencia social. Aquí,
una manifestación explícita: en el presente trabajo, negamos la condición del derecho
como ciencia social.

6. Para Alf Ross, el derecho es vigente si y solo si es un esquema válido de

interpretación para las decisiones y la conducta. Esta vigencia no puede deslindar a la
conciencia de los sujetos jurídicos de sus obligaciones. Estas obligaciones están dadas
por la normatividad, que o rige conductas (al permitir o prohibir) o dicta
competencias. Dentro de las competencias se dice que el Estado y sus órganos son los
encargados de activar las sanciones. Entonces la vigencia se convierte en
bidireccional, pues son las instancias de justicia las que deben conocer cómo el sujeto
jurídico lleva a cabo las obligaciones para que sea vigente y tenga efectividad.

Así, el derecho es un sistema coherente si está relacionado a la potestad única del

Estado de legislarlo y entonces, no hace falta definir al derecho, sino solo señalarlo. El
derecho existe como sistema y producto individual de cada Estado. Si el derecho es
obligación y el desacato involucra una sanción externa a la conciencia de los sujetos
jurídicos, al no existir tal conciencia de parte de quien debe conocer el proceso
jurídico, no existiría derecho. Alf Ross nos dice que son los actos de las instituciones
de justicia, los tribunales, juzgados, etc. los que dan vigencia al derecho. Sin los
“fenómenos jurídicos” no existe derecho; es decir, sin una sanción concreta que dé
cuenta del conocimiento (cuando se acusa conocimiento de la obligación, la falta, el
acto, etc.), no hay vigencia. El derecho solo tiene posibilidad de existir como
conciencia en esa relación, puesto que incluso cuando se comete un acto que evade
una obligación jurídica, la conciencia del acto es lo que permite la imputabilidad (la
afirmación del individuo en su libertad y voluntad para acometer tal acto) y por tanto
es posible de juzgar.

De acuerdo a Ross, el derecho solo es vigente, si se dan todas esas relaciones. En

el caso del derecho penal, por ejemplo, no se conoce el cumplimiento, sino que se
norma la conducta y se sanciona el desacato si se tiene conocimiento. No se tiene
conocimiento del cumplimiento, sino del desacato.

El derecho como convención humana no existe fuera de la conciencia humana, es

producto de ésta, y constituye una entidad abstracta compleja que produce fenómenos
concretos; entonces, se debe especificar el ámbito; se debe saber perfectamente si el
derecho es la convención o los resultados (los fenómenos jurídicos). Con esto quiero
decir que ¿cuál es el objetivo de una supuesta ciencia del derecho? La convención o el
conocimiento de lo que esta convención (arbitraria en un punto determinado) produce
a través de su aplicación o desacato.

1.2.5 Diferentes modelos que explican la cientificidad del derecho

En este apartado se presentan varias propuestas teóricas sobre el problema de la

cientificidad jurídica. El filósofo del derecho mexicano, Víctor Manuel Rojas Amendi (2006)
identifica cuatro paradigmas de la epistemología jurídica. En una revisión de la evolución de
los paradigmas epistémicos, usando la teoría de Kuhn, este autor ve una prevalencia de tres

57
grandes paradigmas en el pensamiento occidental: 1) el ontológico de la metafísica medieval
que propondría una tesis en el que hay una unidad entre el ser, saber y objeto; 2) el de la
filosofía moderna en el que hay una separación entre saber y objeto; 3) la filosofía del siglo
XX, caracterizada por los trabajos lingüísticos y de lógica simbólica, aquello que Rorty
denominaba “giro lingüístico”.

De allí se derivan cuatro paradigmas en el pensamiento jurídico:

1. Paradigma ontológico-metafísico: aquí “el saber se (sic) aparece como una imagen
específica del objeto. Los procesos cognoscitivos son entendidos como “flujos” que
salen, tanto del sujeto como del objeto, cuya unión externa y mecánica forma la
imagen” (Rojas Amendi, 2006: 388).

Se presentan tres formas metafísicas: gnoseológica por la razón, ontológica por el ser
y teológica por Dios. Los principales exponentes estarían en la tradición aristotélica-
tomasina y se puede expresar por “una inclinación natural a la acción debida y al
bien-común” (Rojas Amendi, 2006: 389).

2. Separación sujeto-objeto, que de acuerdo a Rojas Amendi inicia con Descartes y se

consolida con Hume. “La metafísica ya no será el conocimiento del en sí – expresión
contradictoria en sí misma porque no hay conocimiento sino para nosotros -, sino de la
forma del pensamiento, con lo que la metafísica se transforma de ontología en teoría
del conocimiento” (Rojas Amendi, 2006: 393).

Kant sería la expresión más lograda de este paradigma jurídico (que, curiosamente, se
consolida con Hume, empirista opuesto a Kant), pues estaría en contra de un derecho
derivado de esencias ontológicas, y que más bien debería estar consolidado en la
razón. Al ser el derecho forma de conseguir la libertad, la resume en “arbitrio de uno
con el de otro, según una ley general de libertad”, cita tomada de la Metafísica de las
costumbres de Kant.

La influencia del propio Kant en la filosofía idealista alemana pasa de Fichte y

Schelling hasta la filosofía trascendental de Fries y Bernecke. En lo jurídico, el influjo
kantiano se evidencia en los autores idealistas de la segunda mitad del XIX, como
Merkl, Binding o Bluntschli, quienes postulan que los contenidos jurídicos no pueden
ser accesibles al conocimiento científico. De allí, hay un canal que va de estos juristas
a Stammler y Kelsen.

Kelsen sería el autor más acabado de la continuación de este paradigma, que viene del
formalismo kantiano, pero que rompe con él, al criticar que Kant no establece una
diferencia tajante entre “ser” y “deber ser”. Como hemos visto, la principal propuesta
de Kelsen es la “norma fundamental”, que funcionaría como un formalismo hipotético.
“De la ‘norma fundante básica’, principio de la razón pura, se derivan todas las
normas pertenecientes al sistema, mediante reglas operativas o de comprobación, que
siguen un proceso deductivo de mayor a menor” (Rojas Amendi, 2006: 400). Rojas
Amendi nos dice que lo que en Kant es el imperativo categórico, en Kelsen es la

58
 ‘norma fundante básica’ (p. 401).65

3. Paradigma de la fuerza que sigue la tendencia de la sociología clásica que relaciona al

derecho con la fuerza. “Tener derecho en el sentido sociológico significa que se tiene
una posibilidad garantizada de pedir la ayuda de un mecanismo coactivo que exista
para tal fin” (p. 402). Autores como Ihering en La lucha por el derecho, para quien “el
derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza” (citado en Rojas Amendi, p.
402) o Alf Ross son los que mejor muestran este paradigma.

4. El paradigma del giro lingüístico. Para Rojas Amendi, la filosofía analítica habría dado
lugar al positivismo analítico de Hart: “para Hart… la cuestión fue la definición
lingüística del concepto del Derecho con base en el análisis que cumple…, para lo cual
se sirve de una descripción del uso del lenguaje vulgar” (Rojas Amendi, 2006: 404).
Por ello, el positivismo de Hart se relacionaría con la búsqueda del giro lingüístico de
entender a lenguaje como un conjunto de interacciones sociales y el uso lenguajes
formales para el análisis.

Otro autor significativo sería Ronald Dworkin, quien ve en el derecho una “práctica
interpretativa”, que seguiría la tradición hermenéutica iniciada por Gadamer. “La
teoría de Dworkin identifica la esencia del Derecho con la función de la aplicación de
las normas en los procedimientos judiciales y ya no en las normas que forman parte
del sistema” (Rojas Amendi, 2006: 407); es decir, que el verdadero sentido está en la
acción jurídica en donde siempre hay una interpretación posible, de acuerdo a quienes
la aplican.

Por otro lado, de acuerdo a Núñez Vaquero (2013), en el debate sobre la cientificidad del
derecho, se pueden reconocer cinco modelos que explican el objeto y el método de la ciencia
jurídica como tal. Estos modelos se debaten en las tres grandes líneas antes expuestas y son
parte de un intento propio del derecho de erigirse como una disciplina autónoma. En la
propuesta de Núñez Vaquero, se puede notar que se trasciende el marco en el que se opone la
escuela histórica–pragmática a la normativa–racionalista. Por supuesto, esta trascendencia no
implica una superación de este marco analítico, sino una complejización del mismo. Estos
modelos también se debaten en la ambigüedad de la calificación del objeto y método de la
legal science, y por ello surge tal complejización. Estos modelos serían:

1. Normativo clásico – se entiende al derecho como una disciplina eminentemente

normativa y a su conjunto como sistema. “The legal science should be devoted to
describing the set of rules that belong to a legal system, and its further
systematization” (Núñez Vaquero, 2013: 63). Este modelo de ciencia sería el
propuesto por autores tan disímiles como Bobbio, Alchurrón y Bulygin,66 por un lado;

65
Esta última aseveración es bastante discutible. Mientras Kelsen acepta el carácter convencional y arbitrario de la norma
básica, Kant ve en el imperativo categórico una expresión de la racionalidad sustantiva humana, para nada arbitraria.
66
El proyecto de los argentinos Carlos Alchourrón (1931-1996) y de Eugenio Bulygin (1931) está inspirado en la filosofía
analítica, intentando unificar las obras de lógica de Georg Henrik von Wright, Carnap y Alfred Tarski, con la filosofía del
derecho, sobre todo Kelsen, Ross y Hart. Se intenta construir un sistema normativo a través de axiomas lógicos para aplicarse
al derecho. Su esfuerzo en lógica deóntica es uno de los más reputados en el siglo XX.

59
 y Kelsen, por otro.67

El estudio de lo jurídico como ciencia debería concebir la sistematicidad, encaminada

a identificar las normas que subyacen al conjunto, evaluar su validez, crear normativas
y directrices para las decisiones judiciales y probar la validez de los enunciados
normativos por la aplicación misma y su eficacia. La ciencia jurídica sería la
encargada de entender al derecho en su conjunto, describirlo, interpretarlo y darle
coherencia sistemática.

2. Realista – si bien existen también una multiplicidad de escuelas realistas pragmáticas,

desde el historicismo alemán de Savigny e Ihering, hasta los realistas modernos como
Holmes68, Olivercrona, Ross; se podrían identificar dos elementos críticos en común:
la primera es la existencia de una ontología humana de la cual se deducen las normas y
la segunda es la metodología puramente formalista. Debido a que una característica
propia del derecho es su indeterminación, resulta imposible pensar en un único sistema
normativo.

Uno de los principales exponentes de esta línea es Alf Ross, quien hace una síntesis
entre el realismo conductista de Holmes y el psicologicista de Olivecrona.

Para Ross (1994; 2008), la intención de entender los fenómenos jurídicos como
hechos, es la de predecir futuras decisiones de los jueces. Con el conocimiento de los
factores sociales, políticos, psicológicos y económicos que los jueces toman en cuenta,
se puede mejorar la predicción y a su vez la eficacia, en el doble sentido del derecho,
como ciencia y como práctica. “…legal science is precisely to make predictions about
how judges will decide future controversies, then it’s necessary to establish how these
factors influence or determinate judicial decisions” (Núñez Vaquero, 2013: 66). A esta
aseveración de Núñez Vaquero, se podría sumar la necesidad del realismo de Ross de
construir una ciencia explicativa de lo concreto, no solo en cuanto al intento de
“predecir” las decisiones judiciales, sino también describir los fenómenos jurídicos, es
decir, crear una ciencia de lo jurídico al estilo de las ciencias explicativas.

3. La dogmática “argumentativista” – los principales autores son Alexy (1989), Atienza

(2005), Nino (2014)69. Núñez Vaquero (2013: 66) lo describe así: “legal scholars not
only describe the content of positive law, nor should they only describe it, but they
must also propose solutions for hard cases to which, at least apparently, the law clearly
does not provide a single right answer”. El énfasis que pondría esta “escuela”, es la de
crear métodos argumentativos para la práctica jurídica que puedan garantizar
decisiones judiciales más justas y aplicables a diversos casos. Para Alexy (1989) y
Atienza (2005; con Ruiz Manero, 2004), la dogmática jurídica (la ciencia del derecho),
no tiene una funcionalidad ulterior meramente descriptiva; incluso Atienza (2014) le
niega el carácter científico basado en la producción de conocimiento puro, en ser mera

67
La enorme disimilitud radica en que Bobbio, por ejemplo, dice que el derecho comparte con la política el elemento de
poder y desde allí debe ser interpretado. Kelsen, como se conoce ampliamente, busca una teoría pura ajena a la moral y a la
política. Sin embargo, ciertamente, ambos definen al derecho desde la normatividad.
68
Oliver Wendell Holmes (1841-1935) fue un juez norteamericano representante de una corriente realista. En su libro más
famoso fue The Path of Law, sostiene la necesidad de poner énfasis en el papel de los agentes jurídicos para la toma de
decisiones.
69
Carlos Santiago Nino es un jurista y filósofo argentino que ha trabajado, desde la filosofía analítica, el derecho penal,
dogmática jurídica y ética normativa.

60
 episteme; en cambio, la argumentación brinda elementos heurísticos como modelos
cognitivos para resolver cuestiones atinentes a los tribunales de justicia. La ciencia del
derecho o el estudio de la disciplina, en última instancia, está encaminada a la práctica.

El derecho debe tomar en cuenta el contexto social en el cual actúa y sobre esa base
debe presentar argumentos para dar soluciones a los conflictos que se originan en el
seno de la sociedad. Núñez Vaquero ve a esta posición como un caso especial de
razonamiento práctico, pues también toma en cuenta la validez lógica de los
argumentos, pero con otro tipo de elementos: capacidad persuasiva, las cualidades
semántico-pragmáticas del lenguaje, la plausibilidad de los argumentos, etc.

4. La realista dogmática – los principales autores son William Douglas70, Felix Cohen71,
Karl Llewellyn72. De acuerdo a Núñez Vaquero, esta corriente no ha sido ampliamente
teorizada pues su función se enmarca en el carácter práctico. También se parte de la
tesis de la indeterminación del derecho, por lo que pone mayor énfasis en el análisis de
la realidad social para tomar decisiones, pues la razón práctica puede llevar a
decisiones erradas o no compatibles a la concreción de los casos particulares cuyas
resoluciones se dan del estudio de casos especiales o paradigmáticos. De alguna
manera, esta corriente postula una especie de escepticismo positivista sobre las
posibilidades inferenciales. Este derecho es básicamente utilitarista y pretende
convertirse en una aplicación práctica de conocimientos científicos de las ciencias
sociales, se presenta más bien como un discurso práctico, pues este tipo de postulados
son más controlables.

5. Corriente crítica a la dogmática – esta corriente, básicamente argentina e italiana, tiene

una postura crítica con las pretensiones de sistematicidad normativa del derecho. Al
igual que la crítica a la indeterminación del derecho en cuanto a su objeto y método,
también postulan que el derecho moderno, al ser un producto histórico del liberalismo,
lleva el germen de una contradicción fundamental, que se debate entre el liberalismo
(derechos civiles fundamentales) y el altruismo que es el objeto mismo de la existencia
del derecho.

En la clasificación expuesta por Núñez Vaquero, se puede reconocer corrientes que por
uno u otro motivo niegan la cientificidad del derecho y ponen especial acento en su sentido
práctico, sobre todo en el caso de la dogmática práctica y argumentativa. Las corrientes
normativista y realista son las más importantes en lo que respecta a la disputa racionalista-
empirista, que remarcan la necesidad de construcción de un saber científico; sobre todo en los
casos emblemáticos de las corrientes relacionadas a Hans Kelsen y Alf Ross, que expresan
algunas de las propuestas más acabadas al respecto del estatuto epistemológico del derecho y
sobre las cuales se hará un análisis específico.

70
William Douglas (1898-1980) fue un jurista y política estadounidense, juez de la Suprema Corte desde 1939 hasta unos
años antes de su muerte. Su libro más famoso es un compendio de sus escritos a lo largo de su carrera, sobre todo en sus años
de trabajo en la Suprema Corte, llamado Nature’s justice: Writings of William o Douglas, en donde se registra el legado
jurisprudente del juez.
71
Felix Cohen (1907-1953) fue un filósofo jurídico norteamericano que devino en uno de los representantes más conspicuos
del realismo jurídico en EEUU. Se opuso a las tendencias abstractas que seguían al formalismo, por considerarlas como
inconsecuentes y faltas de consistencia con lo que acontece en los tribunales. Contribuyó al debate contra el idealismo en
Trascendental Nonsense and the Functional Approach, publicado en Columbia Law Review en 1935.
72
Karl Llewellyn (1893-1962), jurista norteamericano, fue uno de los más eximios representantes del realismo jurídico de la
primera mitad del siglo XX.

61
 Me parece importe recalcar varios aspectos relacionados a este debate:

- El reconocimiento general de un saber normativo práctico y otro destinado a dar

cuenta, analizar o interpretar el conjunto del derecho, pero que no pueden entenderse
de forma separada.

- La indeterminación del problema jurídico ante la confusión de su objeto, método y el

problema del porqué determinar tal o cual estatuto epistemológico del derecho.

- El énfasis en la disputa empírico-racionalista que engloba también a la filosofía de la

ciencia.

- El reconocimiento de la especificidad histórica del derecho moderno anexo al

liberalismo político. El derecho es una expresión específica que comparte con el
liberalismo la propuesta metodológico-ontológica y epistémica del individualismo
metodológico como forma de generalidad del ordenamiento social y cognitivo. Los
agentes jurídicos son los individuos.

- La discusión sobre la cientificidad del derecho es producto de un debate más amplio

que compromete a todas las ciencias sociales (en las cuales se tiende a ubicar al
derecho73) a partir del siglo XIX, ante el desgaste de la legitimidad metafísica del
derecho, propia del naturalismo.

1.3 Definición del derecho

A continuación se hace un recuento de cómo varios autores clave conciben al derecho y
al problema jurídico en general. El objeto es retomar varias de estas discusiones para llegar a
una definición propia o al menos una demarcación de los principales elementos de esta
disciplina y lo que conlleva. Una vez trazados los elementos, en lo posterior, se puede hacer
un análisis epistémico más específico.

Una definición es delimitación, su objetivo es establecer la esencia o quiddidad de una

entidad concreta u abstracta, fenómenos o relaciones entre ideas (Ferrater Mora, 2001: 796).
Resulta difícil determinar tal quiddidad de un fenómeno tan heterogéneo o variable como
el derecho, por ello, existen varios autores que toman una postura cercana a la imposibilidad
de definir el derecho (Atienza, 2001). La crítica parte de la presunción de una esencia estable
detrás de cada cosa a definir, intentar definir “lo que la cosa es” (explicación to hoti).
Hacer definiciones reales va ligado al esencialismo lingüístico, esto es, a la creencia
errónea de que la relación entre las palabras y su significado no es convencional, sino que
tiene carácter necesario. (Atienza, 2001: 51)

73
Desde la afirmación de Wurzel, de que el derecho es la primera de las ciencias sociales (Dias, 1985), ésta es la posición
general de qué tipo de ciencia es el derecho. La propuesta es más que obvia, porque se ve al derecho como una ciencia social,
ya que su objeto es normar a la sociedad, pero que denuncia una postura totalmente irreflexiva sobre la constitución de las
ciencias en general y las sociales en particular. Toda ciencia tiene, en última instancia, un objetivo en la sociedad, incluso las
más abstractas, y ello no podría llevarnos a la simplificación de tomar a todas como ciencias sociales o humanísticas. El
derecho no es una ciencia social, porque no estudia la sociedad, la norma y prescribe conductas, lo que no es lo mismo, pues
no la describe, explica sus regularidades o predice sucesos.

62
 Para Atienza, dado que el derecho existe como una “individualidad” concreta, no se lo
puede subsumir en un concepto general. Con esto estamos de acuerdo, sin embargo, la
intención es recalcar varios partes que le son sustanciales a cualquier orden jurídico.
Existen varios elementos comunes en las diferentes definiciones del derecho, como su
carácter normativo y regulativo de la conducta humana y la socialización; el aspecto más o
menos convencional del mismo, más allá de la fuente del derecho, pues aunque la razón
imponga un tipo de derecho, a la final, éste existe por convención en relación a una fuente
legítima, por ello, se presentan estos temas en autores significativos.

1.3.1 Varias definiciones del derecho

Santo Tomás

Para Santo Tomás, el derecho es una “ordenación encaminada al bien común” (Atienza,
2001). Siguiendo al “Filósofo” (Aristóteles), Santo Tomás propone que el hombre se guía por
fines últimos dictados por la razón, única condición privativa de lo humano. Santo Tomás
sostiene que quienes piensan que la ley puede someterse a la voluntad humana, cuando un
jurisconsulto dice: “Lo que le place al príncipe tiene fuerza de ley”, equivocan la verdadera
fuente del derecho. Por ello, nuestro autor recalca: “está que a la ley compete mandar y
prohibir. Pero todo acto de imperio es propio de la razón, como ya expusimos. Luego la ley
pertenece a la razón”. Y continúa: “La ley es una regla y medida de nuestros actos según la
cual uno es inducido a obrar o dejar de obrar; pues ley deriva de ligar; porque obliga en orden
a la acción. Ahora bien, la regla y medida de nuestros actos es la razón, que, como ya vimos,
constituye el primer principio de los actos humanos, puesto que lo propio de la razón es
ordenar al fin, y el fin es, según enseña el Filósofo, el primer principio en el orden operativo”
(Summa Theologiae, Parte I-II c. 90).

En la continuación de su exposición, Santo Tomás cree que dado que la ley se remite a
singulares, su fin no siempre se alínea al bien común. Pero esta sería una especie de “mala
ley”, una ley que no se atiene a la razón: “la ley, al ser regla y medida de los actos humanos,
pertenece a aquello que es principio de estos actos. Pero así como la razón es principio de los
actos humanos, también hay en la razón misma algo que es principio de todo lo demás, a lo
cual, por tanto, ha de responder la ley de manera principal y primaria. Ahora bien, el primer
principio en el orden operativo es el fin último, del que se ocupa la razón práctica, es el último
fin. Y, como el último fin de la vida humana, según ya vimos es la felicidad o
bienaventuranza, síguese que la ley debe ocuparse primariamente del orden a la
bienaventuranza” (Summa Theologiae, Parte I-II c. 90).

La promulgación es esencial para la ley, puesto que si Dios instaura en la razón la ley
natural, no sería propicio que la ley humana se dé de otra forma. La divina providencia, la
“voluntad divina” tiene naturaleza de ley y a esta ley presentada en la razón, llamamos ley
natural. Todo está sometido a la ley eterna, pero en el caso de la ley humana, aún más, pues
está vinculada a Dios en un nivel superior, mucho más que en cualquier otra criatura.

La ley está dictada por la razón práctica y puede manifestarse en concreto en el propio
descubrimiento humano de ciertas leyes inmutables que luego ordenarán la sociedad. Así, las
leyes convencionales existen en la medida en la que se derivan de la propia participación
humana de la divina providencia y de la ley eterna. “La ley…es un dictamen de la razón

63
práctica… en el orden práctico, la razón humana ha de partir de los preceptos de la ley natural
como de principios generales e indemostrables, para llegar a sentar disposiciones más
particularizadas” (Summa Theologiae, Parte I-II c. 91).

Por ello, podemos concluir que el derecho es una manifestación humana de la razón
práctica, guiada por la divina providencia, como parte de la ley eterna. La normatividad del
derecho se dirige hacia el fin último del hombre: la felicidad. Como es conocido, la propuesta
tomasina, inscrita en la escolástica, es una versión eclesial de la filosofía ética y política del
“Filósofo”.

Hugo Grocio

“Una de las características principales que el Derecho natural presenta en Hugo Grocio es
que con él el término ius adquiere una significación preponderante, lo cual supone una clara
juridificación del Derecho natural.” (Rodríguez Molinero, 1992: 293).

Para Grocio, el derecho nace impelido por la propia naturaleza humana. La existencia de
principios universales de justicia y la tendencia natural a la asociación de los humanos hace
que haya una ordenación social basada en normas universales. El derecho es una expresión de
la confluencia de tales factores. La naturaleza racional y social son las fuentes del derecho
(Fassò, 1982:71) y el resultado es un conjunto de normas que restituyen obligaciones basadas
en la naturaleza humana sobre la propiedad, el lucro, la responsabilidad contractual y la
imputación penal. El derecho como producto natural no puede ser modificado.

De acuerdo a Rodríguez Molinero, Grocio rompe con la tradición de la lex naturalis, para
proponer una ius naturalis, cuya diferencia se centra en cortar la dependencia de la ley
humana a la ley divina. De allí la famosa frase de Grocio “etsi daremos non esse Deum”
(incluso si Dios no existiera), con la que recalca la necesidad y autonomía de una ley natural
independiente de la ley divina. La ley natural, dependiente de algo similar a la dignidad
humana, debería existir aunque no exista Dios. “A partir de Grocio, el Derecho natural se
constituye como una ciencia independiente con su peculiar objeto” (Rodríguez Molinero,
1992: 294).74

Lo que mueve la existencia del derecho, “cualquiera que éste sea”, es “el deseo de sociedad…
de comunidad; no de cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la condición de su
entendimiento con los que pertenecen a su especie” (Grocio, 1625/1925: 10). Así, el deseo de
conservación y de vivir en paz y en sociedad es la fuente del derecho. Pero ¿qué mantiene a la
sociedad? La respuesta de Grocio es “el juicio justo y rectamente formado” lo que “repugna a
tal juicio” es lo que va contra la naturaleza (p. 11 – 12) y eso no es jurídico. Así, el derecho
nace del juicio del prudente, es decir, que se conecta con la razón práctica y su origen y
función es el de la normatividad social para la paz. El derecho es una expresión de tal
necesidad.

74
Rodríguez Molinero advierte que tampoco se puede pensar que Grocio no sigue la tradición escolástica ni de la razón
divina, la considera tajantemente una fuente del derecho. Ahora bien, la diferencia está en la búsqueda de cierta autonomía
para tal materia, toda vez que la noción de Dios ha estado presente en el derecho medieval, pero ausente en los orígenes
romanos.

64
 Immanuel Kant

Siguiendo el método trascendental propuesto por Kant en su Crítica de la razón pura

(que responde a la pregunta ¿qué puedo conocer?), y que cobra condición de “accionar
concreto” en la Crítica de la razón práctica (que responde a la pregunta ¿qué me es permitido
hacer?), el derecho, al ser una medida eficiente para la consecución en sociedad de los
imperativos categóricos (el de la libertad), no puede ser deducido de elementos empíricos,
sino del constitutivo humano de la razón pura.

Esta analítica expone que la razón pura puede ser práctica, es decir: determinar la
voluntad independientemente de todo lo empírico -y por cierto que mediante un hecho en que
la razón pura se demuestra en nosotros prácticamente, a saber la autonomía en el principio de
la moralidad mediante el cual determina a la voluntad a obrar. (Kant, 1778/2003: 38)

Para Kant, el conocimiento de las formas puras no tiene objeto si no se puede traducir en
una práctica concreta que permita al hombre llegar al reino de sus fines. 75 A saber, la libertad
y la felicidad. El juicio y la razón práctica concatenan el paso que lleva del entendimiento de
la naturaleza del mundo hacia un actuar en el mundo.

Así, por el juicio, podemos reconocer tres elementos primordiales del juicio en relación a
las acciones humanas: el primero es el carácter intersubjetivo de la razón y de las acciones
derivadas de ésta, pues el reconocimiento de tal intersubjetividad racional, nos lleva a aceptar
tanto nuestra libertad como la del otro. El segundo elemento es que existe una relación estable
e instituida (una relación jurídica) cuando el arbitrio76 de un sujeto está alineado con el
arbitrio de los demás. El tercer elemento es que no se tiene en cuenta el objeto del arbitrio,
sino la forma del mismo y si ambos arbitrios están en consonancia con los imperativos
categóricos y los universales (Kant, 1797/2008). Así, Kant establece su famosa sentencia
sobre qué es el derecho: “el Derecho es el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de
cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según la ley universal de libertad”
(Kant, 1797– 2008: 39). Fassò define de esta manera la acepción kantiana:

el conjunto de las condiciones formales que permiten la coexistencia de los arbitrios (es
decir, de la voluntad dirigida a un fin con la conciencia de poderlo conseguir) de todos los
individuos particulares, y que, por consiguiente, determinan las esferas de la libertad de los
individuos mismos, coordinando la libertad de cada una con la del otro, de manera que las
libertades externas de todos puedan coexistir según una ley universal. (Fassó, 1982b: 270)

Por ende, para Kant, el derecho es definido como un conjunto de normas prácticas que
parten de las ideas regulativas de la razón pura y permiten la consecución de la libertad,
imperativo categórico de lo humano. Ésta definición del derecho presente en la Metafísica de
las Costumbres, se presenta como sistema concreto de la razón práctica. Pero la relación
fundamental del derecho se basa en la moral.

La consecución de los fines como la libertad y la felicidad no se basan en apetencias

materiales, sino en fines universales. Un fin universal es el obrar bien, de acuerdo a principios
morales, que en última instancia son principios prácticos. Por medio de la razón pura
75
En la Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Kant (1785/2013) dice que al ser racionales, el reino de los fines
impone que los humanos no tengamos precio sino dignidad, y ahí radica nuestra libertad.
76
“Entiéndese por arbitrio la facultad de desear unida a la conciencia de la capacidad de la acción para producir el objeto”
(Fassò, 1982: 269).

65
podemos conocer los bienes supremos, aquellos que a diferencia de la estética trascendental
(de orden sensible) nos son dadas por la razón. “Los criterios morales tienen su asiento y
origen completamente a priori, en la razón” (Kant, 1785-2013: 35). Actuar por deber y no por
inclinación es racional. Como se ve, los humanos tenemos la oportunidad de actuar por
diferentes motivos, lo que conecta a la razón práctica con la voluntad. “Voluntad es una
facultad de no elegir nada más de lo que la razón, independientemente de la inclinación,
conoce como prácticamente necesario, es decir bueno” (Kant, 1785-2013: 36). Ser libre
voluntariamente es actuar en lo bueno, sin necesidad de ninguna constricción externa, ser
bueno porque se debe, y ser libre es querer hacer lo que se debe. Luego, un derecho justo es
aquel que exige razón en este sentido, pero como no siempre los humanos actuamos en
consecuencia con la razón, el derecho impone una forma de acción externa (aquella que se
concibe como libertad negativa).

El derecho, por tanto, vincula estos elementos: un sistema y ordenamiento social, basado
en principios morales, deducidos de la razón, que nos permiten la consecución de los
imperativos categóricos, aquel reino de los fines en los que se alcanzará la libertad, pero solo
reconociendo que la libertad únicamente es posible en sociedad, es decir, en derecho.

Georg Friedrich Wilhelm Hegel

De acuerdo a Amengual (1988: 93), la filosofía del derecho de Hegel tiene como objeto
la “realización de la libertad”. Al contrario de Kant, el Derecho no es la limitación de las
libertades individuales con el fin de conseguir la armonía social,77 en Hegel, “Derecho
designa… el movimiento de reconciliación entre el principio y la realidad efectiva (entre
teoría y praxis, entre libertad y sus condiciones)” (Amengual, 1988: 93). En su típico lenguaje
confuso y sibilino, Hegel lo expresa así:
El Espíritu, que es en sí y por sí, se distingue del Espíritu fenoménico, porque en la
determinación misma en la que éste es solo autoconciencia —conciencia de sí, pero solo
según la voluntad natural y las oposiciones aún externas de ella—; el Espíritu tiene como
objeto y fin a sí mismo, como Yo abstracto, esto es, libre, y de esa manera es persona. (Hegel,
1821/1968: 64)

Si bien resulta difícil seguir la traducción de lo escrito por Hegel, se puede abstraer que el
derecho es una expresión de la concreción del Espíritu. El Espíritu solo logra ser cuando se
exterioriza, se vuelve histórico, se instituye. Primero existe el individuo, que debe reconocer
su condición de sujeto trascendente en el encuentro con el otro. La famosa relación entre el
esclavo y amo de la Fenomenología del Espíritu permite entender cómo en el encuentro, en la
dialéctica entre ambos (tal como la verdad y la mentira, la libertad y la esclavitud, el
pensamiento y el trabajo), se llega a la superación de la individualidad. Pero de ella, se pasa a
la sociedad civil, aquel punto de dispersión de los individuos, que solo puede llegar a la
unidad a través de las instituciones máximas: el Estado y el consecuente derecho que de éste
emana.

Siguiendo a Amengual (1988: 98), el trabajo hegeliano encuentra también un fundamento

político práctico en la Filosofía del Derecho, es decir, responder a la pregunta de cómo se
77
Yo pensaría que Amengual se refiere a la doble condición del derecho reconocida en Kant. Cuando uno actúa como debe y
quiere porque sabe que es bueno, hablamos de la autonomía de la libertad positiva; pero, dado que los humanos necesitamos
de un ordenamiento externo (el derecho), porque no siempre queremos hacer lo que se debe, hablamos de la heteronomía de
la libertad negativa.

66
consigue la libertad, aquello que distingue a la ciencia expuesta en la Fenomenología del
espíritu y la Lógica, de la realización de la idea en el mundo, a través de la libertad y las
instituciones que la garantizan.

El sistema hegeliano supone una construcción continua del mundo en el devenir histórico.
En la Fenomenología, Hegel expone su idea de que el conocimiento del mundo solo es
posible en la “intuición o conocimiento inmediato absoluto”. La única posibilidad de los
humanos de empezar a conocernos es trascender la perspectiva individual, el momento de lo
subjetivo en la que la conciencia del mundo cae en el engaño de que la verdad está en su
experimentación inmediata del mundo. El individuo universal debe superar tal subjetividad y
alcanzar su forma concreta en la cultura y en la sociedad: “el individuo singular tiene que
recorrer, en cuanto su contenido, las fases de deformación del espíritu universal, pero como
figuras ya dominadas por el espíritu, como etapas de un camino ya trillado y allanado”
(Hegel, 1807/1966: 21).

En la relación amo-esclavo se crea la cultura, por ejemplo. El individuo singular, el ser en

sí, concreto solo en materialidad, pero subjetivo en conciencia, debe superar la falsedad de ser
solo individuo material, y entender que es parte de algo más, comprenderse como parte del
espíritu. Para ello está la filosofía, como expresión mayor de la idea (Hegel, 1806/2009), para
descubrir el ser para sí (en relación con la conciencia de sí mismo y la relación con el objeto
– es decir, lo externo), que solo surge en un ser en relación con otro. Los humanos empiezan a
ser parte del espíritu absoluto en este acto de conciencia, a través de la razón78 y en la historia.

Hegel dice que la sustancia ética es “el espíritu absoluto realizado” (Hegel, 1821/1966:
261). En la ley se concreta esta sustancia ética como producto y fundamento a la vez del ser
consciente. Dado que la consciencia es entender que uno es más que uno y se establece en el
absoluto que se concreta en la historia, debe comprender que la ley es universal (como lo es el
espíritu absoluto) y se vuelve patente con el gobierno en el Estado, cuando se despliega la
existencia de la libertad.

El derecho, al ser parte de la filosofía, lo es de la idea; por esto, el derecho positivo,

adoptado por un Estado, que es arbitrario, imperfecto y que no ha superado su primera etapa
de legislación particular (el contrato entre individuos singulares, por ejemplo), no afecta a su
propia naturaleza de expresión de la libertad: “Que la opresión y la tiranía puedan ser
elementos del derecho positivo es contingente a él y no afecta su naturaleza” (Hegel,
1821/1964: 41).

El derecho positivo es aquel adoptado por un Estado, de acuerdo a su cultura y su

ubicación en el devenir de la historia. Pero la propia teleología hegeliana reconoce que si bien
el derecho positivo es el existente, éste, deberá adecuarse al entendimiento universal: “un
sistema de Derecho legal debe encerrar la aplicación del concepto universal a la naturaleza
particular de los objetos y de los casos, que se dan desde afuera, —aplicación que no es ya
pensamiento especulativo y desenvolvimiento del concepto, sino abstracción del
entendimiento” (Hegel, 1821/1964: 41).

78
“La razón es Espíritu en tanto que eleva a verdad la certeza de ser toda realidad y es consciente de sí misma como de su
mundo” (Hegel, 1807/1966: 260). Pero la razón de Hegel difiere de la kantiana, pues la razón no es una cualidad de formas
puras que empata a la razón con la realidad. Hegel critica a Kant con esta famosa frase que es vista como un error de la
vanidad de los individuos: “Lo que es racional es real; lo que es real es racional” (Hegel, 1821/1968: 34). La razón es un
constitutivo del espíritu, no expresión formal.

67
 El derecho que surge en la relación entre particulares a través del contrato, cuando se
reconoce que cada individuo, en su actuar en el mundo empieza a apropiarse de parte del
mismo (y surge la propiedad), empieza a evolucionar y trascender tal condición cuando se
instituye, primero en el seno de la sociedad civil – que es el momento en el que los individuos
pasan de lo subjetivo a lo concreto – y luego se establece en el Estado, cuando alcanza el
momento de lo absoluto. Pero el Estado se encuentra también en su evolución en el proceso
histórico, así que no siempre el derecho es expresión del devenir absoluto, pero eso no niega
su condición de expresión de ese espíritu absoluto.

Lo interesante es que en Hegel, el derecho no es el inicio del fundamento de la sociedad,

como en los contractualistas; pues el contrato es, más bien, una relación entre particulares,
sino es una evolución misma de la escatología del espíritu absoluto. El derecho es el momento
de la libertad.
Marxismo

En el famoso prefacio de la Filosofía del derecho de Hegel, Marx ve al sistema hegeliano

como la forma más acabada de una filosofía religiosa que toma a lo abstracto como el punto
de partida y de llegada de un sistema que “busca el cielo” y legitima las condiciones de
desigualdad en la tierra. Por ello enuncia su famosa frase: “La religión es el opio del pueblo”.
Asimismo, en la Ideología alemana, Marx sostendrá la necesidad de terminar con el idealismo
hegeliano y de sus continuadores, pensando en que la realidad es una relación en la que los
individuos concretos buscan satisfacer sus necesidades materiales y así crean una sociedad de
la que surgen las contradicciones fundamentales: la separación campo-ciudad, la división
social del trabajo, las clases; lo que establece desigualdades sostenidas por el Estado y el
derecho que le sigue.

En oposición a la concepción formal-idealista, Marx vincula lo jurídico directamente a la

génesis histórica de la propiedad privada y del Estado. “Mediante la emancipación de la
propiedad privada con respecto a la comunidad, el Estado cobra una existencia especial dentro
de la sociedad civil y al margen de ella” (Marx y Engels: 1846/1974: 72). En la Ideología
alemana, Marx y Engels hacen alusión a los contractualistas modernos, para quienes la
existencia del Estado está estrechamente vinculada a la propiedad privada, que se formula
como uno de los elementos esenciales de las teorías contractualistas, en las que el derecho y el
Estado garantizan de forma dialéctica su legitimidad.
Como el Estado es la forma bajo la que los individuos de una clase dominante hacen valer
sus intereses comunes y en la que se condensa toda la sociedad civil de una época, se sigue de
aquí que todas las instituciones comunes tienen como mediador al Estado y adquieren a través
de él una forma política. De ahí la ilusión de que la ley se basa en la voluntad y, además, en la
voluntad desgajada de la base real en la voluntad libre. Y, del mismo modo, se reduce el
derecho, a su vez, a la ley. (Marx y Engels, 1846/1974: 72)

Por ende, el derecho es reducido a una relación formalizada entre iguales, que sirve para
regular las voluntades (partiendo de una voluntad natural hipotética), convirtiéndose en la
estructura (superestructura social) primordial del Estado y, por ende, en instrumento de
dominación de clase. El derecho termina por ser un instrumento de dominación y, en sentido
epistémico, expresión útil de una forma de idealismo que la fundamenta a través de
concepciones como la razón o el espíritu absoluto.

68
 Roscoe Pound

El caso de Pound es uno de los más curiosos en la filosofía del derecho. Graduado de
biología y botánica, empieza a interesarse en el derecho y llega a ser decano en Harvard sin
jamás haber obtenido un título como jurista. Su posición con respecto a lo que se considera
“ciencia jurídica” es más bien escéptica, pues le parecía que el derecho de su tiempo había
recaído en formalismos excesivos o problemática de orden metafísico. Para Pound, el derecho
es ejercicio de poder político e institucional y aunque si bien los problemas de justicia le son
consustanciales, estos no siempre coinciden entre sociedades.
Our ideas of what ought are purely subjective. They are valid only in our individual
system of thought and cannot be proved to any one else. There is an irreconciliable antinomy
between law and morals and between social control by politically organized society and
justice. What-ought-to-be is a pure wish, a superstition, an unscientific picture unrelated to
reality. Judgments of good and bad, ascribing of prose and blame are subjective and
unscientific. (1940: 3)

La respuesta de Pound es “an ultimate political power” de donde se deriva la legitimidad

de los actos jurídicos, que son siempre actos políticos y los cuales deben ser analizados en tal
doble dimensión. Los usos del término “law” se da básicamente de tres formas:
1) “[T]he regime of adjusting relations and ordering conduct by the systematic and
orderly application of the force of politically organized society” (Pound, 1940: 3). En
este concepto, hay una primacía de orden institucional y político más que en la
justicia.
2) “The body of authoritative materials of or grounds of or guides to determination,
wheter judicial or administrative” (p. 4). Se puede entender al derecho como un
conjunto de preceptos ideales y sus técnicas respectivas de aplicación.
3) “the judicial process, to which today we must add the administrative process – the
process of determinating causes and controversies according to authoritative guides in
order to uphold the legal order” (p. 4). Ésta sería la postura que adoptan los realistas
del derecho.
En los sentidos recabados por Pound, el derecho es un contexto para el llamado “legal
reasoning”, es un marco referencial en base al cuerpo jurídico y la institucionalidad para
pensar los actos de acuerdo a las particularidades de cada sistema judicial, puesto que los
estándares legales envuelven lo razonable, no son un ejercicio de autoridad pura. La propia
existencia del common law y del derecho continental nos muestran dos formas diferentes de
razonamiento legal, en el que los principios no se subsumen a términos finales de justicia.
Para Pound, la ley está compuesta por:
a) Reglas, que son preceptos que contienen una consecuencia sobre un conjunto definido
de hechos. Las reglas son el antecedente mismo del derecho, y se hallaban en todos los
códigos primitivos (como el código de Hammurabi).
b) Principios, que son un punto de partida de todo razonamiento jurídico; son el trabajo
de los juristas, en el que se diferencian hechos jurídicos bajo un marco de referencia.
c) Conceptos jurídicos, como venta, compromiso, acuerdo, que nos permiten trabajar.
d) Estándares, que son medidas de conducta prescritas por la ley (toda conducta requiere
de estándares) (Pound, 1940: 8-9)

69
 Estos elementos se mezclan para componer la ley, que es un conjunto de reglas basados
en principios, compuestas por conceptos jurídicos y que imponen estándares de conducta.
La ley puede ser entendida como un cuerpo de preceptos, que es la más vieja forma de
entender la ley (Pound, 1940: 10). Los preceptos son reglas de conducta que parten del
legislador (standpoint) y desde allí se prescribe lo que debe o no ser hecho. Así, se establecen
modelos para resolver controversias en las que el juez juega un papel unificador.
Otras dos teorías sobre qué es el derecho podrían ser:
1) “The legal order as a highly specialized form of social control rest upon the power or
force of politically organized society” (Pound, 1940: 10). La ley tendría por función
organizar de forma institucional el poder.
2) “authoritative canon of value… who says this conceive that it is imposible to prove
any moral principles or criteria of ought or measure of valuing conflicting or
overlapping human demands” (p. 10)
Para Pound, la ley debería tener un único significado, ver al derecho como un conjunto
agregado de reglas con una existencia dependiente de una institucionalidad cambiante, por lo
que se estudia en ese marco.
H.L.A. Hart

Este autor propone una suerte de indefinición del derecho: “nada que sea considerado
como una definición, puede proporcionar una respuesta satisfactoria” (Hart, 1968: 19-20). Por
lo general, antes que una definición se tiende a indicar lo que es el derecho en diferentes
sistemas jurídicos, de allí, se puede deducir que existen varios elementos, entre ellos, el
sistema de reglas.
Hart propone tres elementos sobre los cuales se mueven todos los sistemas epistémicos
del derecho. Estas cuestiones son las siguientes:
1. El derecho impone conductas no optativas, sino obligatorias. La comprensión de que
el cuerpo jurídico es una regla obligatoria es clave para la ciencia jurídica desde
Austin.
2. El problema de la relación entre derecho y moral. El derecho comparte con la moral
un vocabulario: “obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos”, pero la sola
distinción implica que no son lo mismo, aunque no se puede sustraer de la moral. A
diferencia del positivismo de Kelsen, Hart no pretende que el derecho se desentienda
de los elementos morales para su estudio y definición, pero tampoco se puede entrar
en las discusiones del derecho natural. La moral es importante, pero no suficiente.
3. ¿Qué son las reglas y hasta dónde el derecho es un asunto de regulación? Se debe
entender al derecho como una obligación coactiva o un deber moral.
Estos elementos expuestos por Hart llevan implícito el principio del sistema normativo,
del cual se desprenden las obligaciones jurídicas, que conllevan deberes y responsabilidades
para los titulares (los sujetos jurídicos), cuyo incumplimiento es susceptible de coacción.
Además, circunscribe la legitimidad en la discusión iuspositivista (legítima por el órgano
emisor quien se reserva el derecho privativo de la coacción, es decir, el Estado) o
iusnaturalista (una obligación moral). Como se ha dicho, estos tres aspectos son decisivos

70
para entender al derecho como un sistema de reglas y de principios que se sigue de la moral,
pero que guarda legitimidad los órganos legislativos que exigen obligatoriedad y coacción.
Hart parte de la propuesta de Austin, a la cual llama “modelo simple”79, para proponer un
“modelo complejo” (Hart, 1968: 32-34). Para Hart, Austin se basa en la pura coacción, pero
esto es insuficiente para definir al derecho moderno, por ello, él establece una diferencia entre
reglas primarias y secundarias. La función de las reglas primaras es imponer deberes y
obligaciones. En cambio, las reglas secundarias son las encargadas de diferenciar o analizar
cómo se aplican o qué alcance tienen las reglas primarias. Entre las reglas secundarias está la
llamada “regla de reconocimiento”, que es el elemento clave para el establecer los criterios
generales que busca Hart.
La regla de reconocimiento servirá, entonces, para reconocer o identificar las reglas del
grupo social, pues especificará alguna característica cuya posesión por una regla revelará una
afirmación indiscutible de que se trata de una regla del grupo. La regla de reconocimiento es,
pues, el elemento que fundamenta el sistema jurídico, que le otorga unidad y certeza, identifica
e individualiza a aquél respecto de otros y, finalmente, lo delimita respecto de otros sistemas
normativos. (Jiménez Cano, 2009; citado en García Higuera, 2010: 4)

La regla de reconocimiento tendría tres funciones: identificar los criterios revestidos de

autoridad, para saber cuáles normas son válidas; separar al derecho de la moral, pues como se
ha indicado, el derecho parte de la moral, pero no es perfectamente coincidente; permite tener
un sistema jurídico (García Higuera, 2010: 4).
La regla de reconocimiento es el eje básico de la epistemología jurídica de Hart, para
quien tal regla constituye una cuestión fáctica, de la cual se deriva la validez, y no funcionaría
como una ficción, como es el caso de la Grundnorm de Kelsen, pues la regla de
reconocimiento debe ser extensiva a la sociedad, expertos y practicantes del ámbito jurídico,
y, por ello, hablaríamos, más bien, de reglas diferentes de reconocimiento, que no están
directamente explicitadas por Hart.
El problema es que las pautas introducidas por Hart, no son necesariamente atinentes al
problema epistemológico del derecho como ciencia, que es una de las tantas preocupaciones
de los juristas. Uno de los grandes temas del derecho es el de su legitimidad, dada por las
reglas primarias y validez dada por la regla de reconocimiento. Sin embargo, tal como acusa
Hart sobre otras definiciones, éstas apenas están indicadas de forma vaga.
Norberto Bobbio

En el inicio de su Teoría general del derecho, Bobbio sostiene la necesidad de pensar al

derecho como un conjunto de normas, es decir, de reglas de conductas que modelen la
convivencia. “La experiencia jurídica es una experiencia normativa” (Bobbio, 1992: 15).
Este sistema de reglas no tiene que ver con ser libre, sino más bien constriñe la conducta a
mandatos externos. La diferencia de la normatividad jurídica con otras normatividades
posibles (todas son proposiciones que quieren determinar la conducta – preceptos religiosos,
éticos, costumbres, etc.) está en la coacción, porque las normas jurídicas son obligatorias,
parten de la presunción de igualdad de su acatamiento y por ello es “la parte más importante

79
De acuerdo a Hart, los cuatro elementos de este “modelo simple” son: órdenes, amenazas, hábito general de obediencia y
soberano. (García Higueras, 2010: 3)

71
de nuestra experiencia normativa” (p. 16). El derecho es un orden social organizado a través
de normas y así se puede entender toda organización social a lo largo de la historia.

Bobbio concibe a la acción social como un entorno en que los individuos persiguen
ciertos fines, pero no en el sentido instaurado por Aristóteles (en el que los fines están
determinados por la naturaleza), sino en un sentido weberiano (en el que los fines están dados
por los deseos individuales y sobre ello se establece una razón práctica), es decir en el
conjunto de acciones que los individuos ejecutan en sociedad para alcanzar diversos fines en
circunstancias determinadas, como principio de racionalidad. Trabajar para obtener una paga
y comer, por ejemplo, es una relación de agentes sociales en orden a unos fines y estos deben
ser normados, pues toda acción humana está concebida en el marco de intereses, es decir, son
políticos y se norman a través de instituciones sociales como el derecho.

Según Bobbio, un concepto de derecho debe contener, por lo menos, tres puntos: a) debe
ser pensado y contener el concepto de sociedad, pues lo que existe en derecho no puede ser
privado (ubi ius ibi societas) (Bobbio, 1992: 19); b) debe contener el concepto de orden, pues
es un sistema que debe guardar una relación normativa de coherencia; c) el derecho es más
que un conjunto de normas, pues antes de acogerlas para su uso, las acoge porque es pensado
como estructura.

De allí, Bobbio incluye elementos imprescindibles en el concepto de derecho moderno: se

entiende como un conjunto normativo estructurado que tiene como fin normar relaciones
sociales que persiguen fines concretos (no fines como la libertad). Estas relaciones son de
orden político, por lo que el derecho es inherentemente político y, dada la complejidad de las
relaciones, el derecho supone un pluralismo complejo que no se puede reducir a presupuestos
de orden ontológico (la racionalidad, nacer hacia fines de la libertad, etc.)

Como se puede observar, la mayoría de definiciones aquí presentadas no tienen una necesaria
orientación epistemológica, sino que alcanzan diversos grados, entendiendo al derecho desde
su fuente racional (iusnaturalismo) o desde la legitimidad del órgano que lo emana
(iuspositivismo) o como instrumento que permite la tendencia natural de los humanos a la
socialización o como instrumento de dominación de clase.
Por supuesto, todas las definiciones expuestas tienen implicaciones de orden
epistemológico, pero no lo son, necesariamente, en sentido específico. En el caso de Marx, (si
bien el extracto es sacado de la Ideología alemana, su obra propiamente “epistemológica”
sobre el materialismo), no es una definición del derecho como tal, sino que lo define de
acuerdo a su objetivo como instrumento de relaciones sociales.
En el caso de Santo Tomás o Grocio, la discusión más bien ronda en torno a las fuentes
del derecho, es decir en su sentido de legitimidad, mas no a una expresión concreta
conceptual. La definición kantiana es una de las más completas al respecto, pues establece los
principios epistemológicos del derecho, en base a las formas de la razón pura y los objetivos
de su instrumentalidad concreta para garantizar y conseguir la libertad. La definición de
Bobbio comporta elementos esenciales del derecho para explicar su normatividad como esfera
social organizada diferente al de las normatividades no jurídicas que pueden estar incluidas en
el derecho.

72
 Sin embargo, se pueden rescatar varios preceptos implícitos como: el carácter normativo,
entre otros sistemas normativos; el sentido práctico del derecho como expresión de una
moralidad que lo trasciende; la necesidad de tener legitimidad por la fuente que lo emana
(cualquiera que ésta sea); su vinculación necesaria con el orden de la voluntad humana o la
elección política. Estos elementos enumerados brevemente, nos permiten hacer una
aproximación para ensayar varios aspectos relevantes que constituyen el ámbito de lo jurídico.
En definitiva, podemos decir que de lo expuesto surgen tres derivaciones básicas que podrían
englobar a la mayor parte de las posturas más importantes sobre la problemática de la
epistemología del derecho:

1. El racionalismo jurídico y el iusnaturalismo. Muy cercanos a la definición del derecho

en cuanto a su fuente y por ende a su validez y legitimidad.
La razón (ya sea a través de los a priori o de la aprehensión de la naturaleza humana)
surge como una medida sustantiva de lo humano y constituye una medida para
determinar los raseros epistemológicos y deontólogicos del derecho. El racionalismo
propone un sistema doctrinal con el cual se pueda conocer lo justo o injusto como
seguro y no únicamente como probable.80Por el contrario, lo natural es visto como el
reino de lo probable, mientras lo racional es seguro; lo probable se reduce a la certeza
a través de categorías racionales que permiten aprehenderlo.
El iusnaturalismo, en este sentido, se conecta con el racionalismo, pues la razón actúa
como fundamento de la jurisprudencia, ya sea con el imperativo categórico de la
libertad – Kant -; ya sea cognoscible por medio de la razón, o la dignidad humana –
Pufendorf81. Estos son elementos que determinan un ideal de justicia y son fuente
jurídica a la vez. Podemos citar también a Gottfried Leibniz82 o Hugo Grocio83 como
exponentes máximos de estas posturas.
2. Historicismo y realismo. En la filosofía de la historia (entendida como una
interpretación, casi siempre teleológica de los sucesos humanos) existen
aproximaciones tan antagónicas como las de Vico, Hegel, Kant o Marx. Pero son los
estudios historiográficos (con Voltaire como antecedente), los que han primado en el
derecho. Se entiende el estudio histórico del derecho como una recopilación y análisis
de “hechos objetivos y concretos” que deben ser descritos e interpretados. Ahora bien,
podría haber una diferencia de enfoque en el análisis histórico del derecho: una que
busque extraer principios generales para establecer leyes universales u otra que se
remita al análisis del derecho en diferentes momentos históricos y en el derecho de
cada nación o Estado.
Un análisis comparado de las diferentes etapas históricas – generalmente en líneas
claramente evolucionistas - permite conocer con criterios a posteriori, ciertos
elementos reductibles a toda la historia humana. De allí es que se puede comprender
que lo justo y bueno es lo común a todos los pueblos y el análisis histórico emprende

80
El conocimiento de lo cierto y no de lo probable es uno de los atributos otorgados por Leibniz al verdadero conocimiento,
en el cual se introduce el conocimiento normativo del derecho.
81
Samuel Pufendorf (1632 – 1694), fue un jurista sajón, uno de los más reputados iusnaturalistas. En 1672, publica De iure
naturae et Gentium, este libro estuvo basado ampliamente en Grocio y tuvo importantes repercusiones en el iusnaturalismo.
82
Si bien, el trabajo de Leibniz (1646 – 1716) es más conocido en áreas como las matemáticas o la filosofía metafísica, sus
aportes al derecho están en la línea racionalista kantiana, entendiendo al derecho como fuerza de ley, diferente a la
irracionalidad de la violencia.
83
Hugo Grocio (1583 – 1645), fue un jurista holandés. Su obra principal fue El derecho de la guerra y de la paz, aparecido
en 1625. Sostiene que se debe defender el derecho natural incluso si se admite que no tiene fuente divina: “etsi daremos non
esse Deum”.

73
 la tarea de buscar las especificidades que estos principios adoptan a lo largo de la
historia, en relación a la jurisprudencia concreta y a la decisión de los tribunales.
Por otro lado, tenemos a lo que se denominaba como jurisprudencia empírica,
teniendo a los realistas escandinavos y americanos entre sus principales exponentes.
Estos autores sostienen que el estudio del derecho debe remitirse a hechos concretos y
abandonar toda pretensión metafísica. Entre los realistas escandinavos están Alf Ross,
Axel Hägerström84 y Karl Olivercrona85.

3. El positivismo liberal de corte formalista. El positivismo jurídico centra su atención en

la fuente de la cual emanan las normas y la legitimidad de las mismas, intentando
superar “toda” consideración metafísica del iusnaturalismo, ya sea el de corte
racionalista o aquel relacionado a “leyes naturales” propias de la condición humana.
Así, para el positivismo, el Estado se erige como fuente máxima del derecho y de allí
su legitimidad. A diferencia de la libertad como categoría fundamental del
racionalismo iusnaturalista, el sometimiento a un orden externo es lo que permite que
se establezca una sociedad en donde la soberanía no radica en la naturaleza de los
individuos, sino en el ordenamiento legítimo. Se concibe al derecho como un sistema
coherente y perfectamente estructurado que puede dar cuenta de sus propias categorías
y legitimidad. Los principales exponentes son Hans Kelsen o H. L. A. Hart86.

1.3.2 Hacia una definición de la naturaleza epistemológica del derecho

Tradicionalmente, el influjo del derecho romano en Occidente, desde la Edad Media,
conoció al saber normativo-legal de la sociedad como jurisprudencia. El uso del término
“derecho” se pierde en la historia y en la tradición. La palabra “derecho” proviene del vocablo
latino directum, que significa “seguir el buen camino”, mientras que el término
“jurisprudencia” hace referencia al ius o iuris – la ley o el derecho como conjunto de normas
– y la prudentia – previsión, o el actuar justo (relacionado a la phronesis).
Desde los tiempos romanos, el corpus de saber jurídico se entendía como un conjunto de
normas creadas para regular la conducta humana y sobre la cual se prevén sanciones en el
caso de incumplimiento (Flores Gomes y Moreno, 1986: 50). Por lo general, esta es la
acepción más generalizada del derecho (Kelsen, 1965; Bobbio, 1992; Atienza, 2001).
Sin embargo, la definición del derecho como sistema de normas o de reglas de conducta,
es apenas un enunciado del carácter normativo y prescriptivo del mismo, que no permite
definir en toda su extensión la complejidad del fenómeno jurídico ni el carácter mismo del
origen y legitimidad de tales normas.
El derecho se enfrenta al problema de la mayoría de palabras que se asocian a cierto tipo
de saberes generales y de los cuales resulta difícil la reducción definitoria.87 Por ello, dar un

84
Axel Hägerström (1868–1939) fue el fundador del “realismo jurídico escandinavo”. Su texto más conocido es Inquiries
into the nature of law and morals. En general, la propuesta de Hägerström se opone al formalismo jurídico y al
iusnaturalismo, propiciando un estudio del derecho desde los llamados “actos jurídicos”, es decir, el análisis de los hechos
concretos que suceden en el entorno jurídico, lo que llevará a una postura más bien sociológica del derecho.
85
Karl Olivecrona (1897–1980), jurista sueco. Su texto más famoso es Law as fact. En este texto, continúa con los postulados
del realismo escandinavo de su maestro Hägerström.
86
Herbert Lionel Adolphous Hart (1907–1992) fue un jurista británico, profesor de Oxford. Su obra más importante es The
concept of law, en donde intenta hacer un esfuerzo de sofisticación del positivismo keleseniano, introduciendo la famosa
“regla de reconocimiento” de la cual se habla en este trabajo.
87
De forma general, se entiende a la definición como de-terminatio o de-finitio (Ferrater Mora, 2001: 796), es decir,
delimitar elementos que componen un concepto.

74
concepto de derecho es una tarea compleja y ardua. Existe una corriente que postula la
indefinición del derecho o la imposibilidad de definirlo (García Máynez, 1960; Atienza,
2001). La enorme laxitud está relacionada a la falta de acuerdo en el propio objeto de
conocimiento. El problema de las conceptualizaciones del derecho pasa porque no existe un
principio de definición del objeto de estudio (García Máynez, 1960) y por ello de la “unidad
del trabajo científico”.88
Para Herbert Hart (1968), el problema central de una definición del derecho radica en el
arduo trabajo de calificar la relación de las normas entre sí y el vínculo que éstas mantienen
con la sociedad y la realidad en la cual la normatividad incide. Esto conlleva a aceptar que el
derecho como conjunto de reglas y como conjunto de estudio sistemático de tales reglas se
confunden en uno y entonces, no existe claridad en la separación entre el derecho como saber
explicativo y como fenómeno o como conjunto prescriptivo, las normas y obligaciones
jurídicas en cuanto tal.
Ahora bien, más allá de la definición, podemos establecer puntos en común ya
mencionados con anterioridad: normatividad; convencionalidad del conjunto; sistematicidad
en la prelación, coherencia y aplicación de las normas; sanción jurídica; legitimidad de un
órgano para la expedición, aplicación y sanción; etc. A este tipo de características podríamos
llamar el dominio de problemas, características o fenómenos (García, 2001) del derecho. La
definición del objeto concreto es más complicada, pero al definir un dominio se pueden
delimitar ciertos parámetros de estudio.
Para Rolando García, la definición del objeto de estudio no ha sido una característica de
las ciencias desde su aparición en la modernidad.89 Ahora bien, en el caso que nos atañe,
parece que el problema persiste sobre la posición de diferentes autores sobre tal dominio,
aunque se acepten varios de sus elementos, del objeto mismo de estudio del derecho y de la
relación de tales elementos del dominio. Por ello, para Bobbio no se puede hablar del
“derecho” en sentido general o universal, como pretendían las corrientes iusnaturalistas;
tampoco se puede hablar de derecho como “un sistema único” y muchas veces concebido
como un sistema cerrado, como han pretendido las corrientes iuspositivistas, sino que
hablamos de “los derechos” en un sentido más concreto con respecto al espacio en el cual el
sistema tiene validez y vigencia. Atienza agregaría que además se debe pensar en varios
aspectos de los tipos de derecho, pues no necesariamente todas las obligaciones jurídicas
implican coacciones sancionadoras.
Por otra parte, lo dicho evidencia el problema de convencionalidad del derecho. Si se
relacionan los diferentes elementos expuestos, la pregunta de la definición sería la relación
entre ellos en el campo moral, epistémico, normativo, positivo (el cuerpo jurídico), etc. como
fundamentos de la convención jurídica.90

88
Lo que para Ihering o Kirchmann constituía uno de los principales problemas del derecho como ciencia, debida su
definición. Vega (2000a) nos dice que definir al objeto de derecho como estudio de normas es una vacuidad, cierta, pero que
nada ayuda a definir su objeto.
89
Atienza (2001: 47), citando a Bunge, comparte esta postura al declarar que resulta absurdo pensar que una ciencia no puede
iniciar su estudio sin una definición exacta de los conceptos científicos involucrados, al igual que su objeto. Precisamente, la
investigación y el avance de un saber permite dilucidar los conceptos involucrados.
90
Siempre, el derecho es convencional, incluso si se acepta que su fuente es universal (en sentido natural, racional,
divino, moral, etc.). Una convención jurídica (el conjunto de normas) es más o menos moral de acuerdo a tal normatividad
precedente.

75
 Por ello, nos atendremos a una diferencia entre el derecho como normatividad (LAW, que
puede ser llamada como jurisprudencia o como dogmática jurídica) y el derecho como
conjunto de normas u obligaciones jurídicas (RIGHTS). La tradición jurídica nos habla, en
español, ante la falta de otra palabra, de Derecho para el primero y derecho para el segundo
(Atienza, 2001). En este caso, el primero será entendido como dogmática jurídica (hay un
apartado específico sobre este tema) y el segundo como derecho.
Dentro de este conjunto de fenómenos, el objeto de estudio de la dogmática o
jurisprudencia (sobre esto ahondaremos en lo posterior) sería el conjunto convencional de
normas, es decir, el conjunto de los reales existentes, del derecho concreto. Claro, luego
deviene el problema de la circularidad de la definición del objeto de que el Derecho se ocupa
del derecho, de un saber que habla de su propio producto; pero en un primer momento, resulta
suficiente con la distinción.
Siguiendo a Bobbio y Hart, para Manuel Atienza (2001), el derecho no se puede definir
en un conjunto de propiedades abstractas por su propia historicidad. Así, existirían varios
derechos y no habría posibilidad de establecer un conjunto de universales sobre los reales
existentes. Por ende, a esto se debe agregar que tal afirmación intenta refutar la idea general
de los juristas de obtener una definición de acuerdo a un objeto único en el sentido en el que
se pretende que se definen las ciencias en general, porque los fenómenos concretos difieren
enormemente entre sí y no habría propiedades regulares. Esta posición, parte del criterio
epistemológico de que en los fenómenos concretos subyacen una serie de categorías que se
pueden abstraer para determinar una regularidad en la sucesión de accidentes.
Esta misma historicidad, por ende, parte de la comprensión del derecho como una
institución específica que articula las relaciones sociales y les otorga legitimidad. De esta
forma, se puede pensar al derecho desde dos perspectivas: en primera instancia con respecto a
su condición de fenómeno social o una institución de relaciones sociales; y la otra como un
conjunto de normas de las cuales se puede pensar su estatus epistemológico de acuerdo a
criterios de sistematicidad, coherencia interna, etc. El primero, nuevamente, estaría vinculado
al derecho y el segundo a la dogmática y a la jurisprudencia. Pero en ambos casos, se debe
entender el carácter convencional de tal fenómeno y por ello contingente. El derecho, por
ende, es una institución más entre otras.
Otra de las características del derecho, debido a su propio carácter histórico y a los
diferentes criterios de validez, es la complejidad del fenómeno. La complejidad de las
instituciones derivadas, entendidas como fenómenos jurídicos, hace del derecho una fuente de
complejidad extrema. Las diversas ramas del derecho: penal, civil, internacional; así como la
propia diferencia entre la dogmática como conjunto de principios y el derecho como
aplicación, denota tal complejidad. Nuevamente, resulta interesante repensar los presupuestos
sobre los que se ha edificado el derecho, como un conjunto de principios que ordenaban a la
sociedad, pero que no eran pensados como un sistema, sino que se convierten en uno, una vez
que se “cae en cuenta” del fenómeno normativo.
En la tradición occidental, este principio de sistematicidad de las leyes existentes se lo
puede rastrear en la propia península helénica, con Solón o Licurgo. Posteriormente, en el
derecho romano y canónico; y en la Edad Moderna en la denominada ciencia del derecho.
Como fenómeno particular de la época moderna, el derecho aparece como instancia de
ordenamiento “total” de las relaciones sociales y su vinculación de legitimidad con el Estado.

76
La sistematización del mundo a través de la ciencia sería una particularidad de occidente; así
como la organización social, racionalizada a través del Estado y la propiedad se sostiene
particularmente en el engranaje jurídico (Weber, 1920-1998).
Desde los clásicos, se buscan principios sistematizadores, pero es en la Modernidad en la
que cobra visos de sistema total, fundando en el carácter normativo y nominal de los
enunciados jurídicos. El sistema pretende comportar un conjunto de reglas que, aunque no
legisladas, no deje de contemplar a ningún particular posible, a ninguna excepción y que de
presentarse, el sistema pueda solucionar el problema pues existen principios fundamentales
basados en la normatividad general. En una analogía con la nomología deductiva, diríamos
que el principio de explicación por subsunción se aplica para la prescripción de los casos que
se van presentando.
Por otro lado, se puede pensar en la dificultad por el carácter práctico-valorativo del
derecho. Dado que el derecho como sistema jurídico, en última instancia, intenta normar la
conducta, siempre implica juicios de valor (Atienza, 2001). El problema, por ende no es solo
de orden cognoscitivo, sino también, y sobre todo, práctico-valorativo. Esta cuestión es un
problema esencial en los marcos cognoscitivos de los saberes que están conectados al
humano, cuando el sujeto cognoscente y el objeto conocido se funden en el mismo sujeto
(Bueno, 1996). Este es un problema que atañe a todas las llamadas ciencias sociales, pues su
saber y las técnicas aplicadas se refieren directamente al campo de lo “humano” y las
relaciones entre humanos y sus instituciones. Una definición que tome en cuenta un criterio de
objetividad deberá tener presente este aspecto: la imposibilidad de neutralizar los contenidos
operatorios (Bueno, 1992; Vega, 2000) y el carácter práctico-valorativo (Atienza, 2001).
También se debe tomar en cuenta que el derecho puede aparecer como un sistema lógico,
pues trabaja esencialmente con proposiciones, lo que en lo posterior tiende en llamarse
proposiciones jurídicas y que la validez de las mismas se establece sobre los mismos criterios
de la lógica deductiva (Alchourrón y Bulygin, 1987). Se construyen – no importa bajo qué
método – un conjunto de presupuestos que funcionan como normas primarias de las cuales se
deducen las normas subsecuentes. Esto ha iniciado un debate epistemológico en el campo del
derecho con respecto a la coherencia del sistema o la posibilidad del mismo.
En términos de lógica, se podría considerar la posibilidad de coherencia, si el derecho se
remite a convertirse en un sistema formal, pero esto también entra en contradicción con el
carácter práctico–valorativo y con la necesaria conjunción con la realidad sobre la cual intenta
incidir, cuestiones imprescindibles del derecho. Esta forma de entender el derecho choca con
la aceptación de varias cuestiones intrínsecas a los fenómenos jurídicos: la legitimidad del
derecho por convención externa al sistema, el carácter práctico–valorativo, la existencia de
“puntos ciegos” en los cuales existe normas contradictorias o que no pueden ser inferidas de
otras.
El problema de tomar al derecho como un sistema de este tipo se enfrenta a la
imposibilidad de superar el carácter vago y polisémico por excelencia en el lenguaje
ordinario. El salvar estos escollos fue lo que llevó a Frege al intento de crear un lenguaje
artificial que pueda reducir al máximo el carácter polisémico del lenguaje y el sentido
pragmático del mismo. ¿Ha podido el derecho superar tales escollos bajo las técnicas de
atenerse al sentido de las expresiones dadas por fuentes “neutrales” como los diccionarios u
otros mecanismos? Ciertamente, la pregunta no es menor. La presuposición de ciertas
corrientes, como el neokantismo de Stammler, la TDP de Kelsen o la jurisprudencia de

77
conceptos, parte de la posibilidad de crear un sistema coherente o una maquinaria en la cuales
las normas interpretativas reduzcan las arbitrariedades al máximo. El problema, al respecto, es
que el derecho es un lenguaje natural tecnificado (Atienza, 2001: 56), lo que no permite
eliminar la vaguedad y los peligros en los que caen los humanos.
Para Bobbio (1992), todo concepto de derecho debe contener los siguientes elementos: 1)
es un acto social, porque sale de la esfera puramente individual, “no hay sociedad en el
sentido exacto de la palabra sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico” (Ibíd.: 19); 2)
comprender la idea de orden social; 3) difiere del conjunto normativo de la sociedad, porque
abarca a muchas de ellas, pero a la vez es un ente autónomo.
De acuerdo a lo expuesto, establezco una especie de elementos que formarían el “núcleo
duro” de nuestra materia:
1. Una separación entre el derecho como conjunto concreto de normas u obligaciones
jurídicas y el del Derecho como normatividad y sistema de saber, que hace referencia
al estudio y preceptos del conjunto de normas.
2. El carácter convencional del derecho y por ende su aceptación de contingencia
histórica, heredera de determinas tradiciones. El derecho es un fenómeno social e
histórico. Su objeto ulterior es la regulación conductual de los individuos en sociedad
y la interrelación de intereses particulares.
3. El derecho como entidad concreta es el resultado de un conjunto de proposiciones que
guardan estrecha relación entre sí. Por ende, el material concreto no hace referencia a
las conductas o comportamientos humanos (sino de forma indirecta) que prohíbe,
permite, etc. sino a tales proposiciones. Ahora bien, el sentido ulterior de tales
proposiciones es incidir en la realidad, pues la condición de derecho solo es tal cuando
está legislado y su responsabilidad o incumplimiento conlleva la aplicación coactiva.
4. Como conjunto de proposiciones, el derecho puede ser entendido como un sistema
formal, incluso en el caso del derecho consuetudinario, en donde la jurisprudencia
funciona como parte fundamental del sistema.
5. El conjunto de proposiciones trabaja con un lenguaje ordinario tecnificado, pero dada
la necesidad de establecer regulaciones para crear un sistema coherente, pretende
eliminar la polisemia propia de los lenguajes naturales.
6. El fin ulterior del mismo es la aplicación de la normatividad para la regulación de las
relaciones sociales, por ende, no puede separarse de un ideal de sociedad a construir, y
está íntimamente ligado al carácter práctico valorativo.
7. Es necesariamente normativo y no puede ser de otro modo. “La experiencia jurídica es
una experiencia normativa” (Bobbio, 1992: 15), pues prescribe los actos humanos (y
no los describe).

1.3.3 Hacia una definición del derecho

En base a las diferentes definiciones citadas, a continuación se hace una exposición de

elementos consustanciales al fenómeno jurídico, que deben ser considerados como parte de
una definición.
1. El derecho es un conjunto normativo encaminado a la organización social de la
cual es producto. La normatividad, a la que se hace alusión, propicia un ideal de
sociedad a la que busca organizar. En esta perspectiva, nunca el derecho se puede

78
 desligar de su formulación práctica; aunque puede ser más que razón práctica, la
praxis le es necesaria. En la medida en la que conlleva un ideal o un conjunto de
ideales, ya sean tácitos o explícitos, su campo es el del “deber ser” (sollen), y, por
ende, no da cuenta del ser (sein), en la vieja distinción de la tradición jurídica-
epistémica germana. El contenido jurídico es deóntico e implica siempre una
axiología, pues persigue la consecución o negación de un conjunto de valores.
2. Como producto social, el derecho siempre es una convención originada en el seno
de una sociedad determinada, con los fines que fueren. En el sentido convencional,
el derecho no existe fuera de la esfera de lo humano, por lo que su experiencia está
siempre enmarcada en las convenciones históricas, políticas, económicas, sociales de
una época y puede contenerlas o ser una expresión de ellas.
3. El derecho, como conjunto normativo, que organiza la sociedad, pretende
construirse sobre una sistematicidad. El derecho moderno no puede no ser
sistemático, pues existe como conjunto formal de reglas en las cuales hay una
prelación determinada de unas sobre otras, en las cuales, las contradicciones posibles
(y realmente existentes) dan cuenta de una especie de “externalidades” del sistema. De
forma concreta, no es un sistema en términos de conjunto siempre coherente (Kelsen)
ni sistema realmente autopoiético (Luhmann), pero sí establece una interrelación
normativa que genera juicios lógicos y valorativos que originan nuevas normativas
para generar un producto lo más coherente posible, por lo que se construye como
sistema.
4. Como convención y sistema, el derecho se alimenta implícitamente de la sociedad
en la que se desarrolla, pero no necesariamente es una expresión explícita de ella,
sino que es un elemento autónomo en sí mismo, porque como sistema contiene
elementos intrínsecos – su propia racionalidad – sobre la cual funciona. Esto
quiere decir que el derecho es un producto social, pero que al ser creado y garantizar
cierta coherencia sistémica, puede generar sus propios productos en base a la
coherencia con el sistema, al cual los actores nos vemos abocados, en toda nuestra
dimensión concreta (en uso de nuestras facultades cognitivas, intereses particulares,
emotividades, etc.), ya sea para negar al sistema – desconocimiento del mismo,
corrupción, etc. – o para ser consecuente con éste.
5. El derecho como sistema no solo es una relación social, sino que lo es en su propia
aplicación, pues el derecho no existe fuera de la conciencia humana. Un acto
jurídico es un acto humano resignificado dentro de un marco normativo y no existe
fuera de él, nace con él. Esta aseveración tiene importantísimas implicaciones
epistemológicas, como se verá en lo posterior. Al enunciar esta perogrullada, lo que se
pretende decir es que todo acto o fenómeno jurídico, para utilizar la terminología
empírica de Ross, lo es si las instancias determinadas dan cuenta de ella y la
resignifican. El conocimiento privativo de esta realidad no basta para ser un acto
jurídico. En la realidad, los objetos existen fuera de la conciencia humana sin
necesidad de significación; los productos jurídicos son entidades propiamente
humanas. Esto, por supuesto, conlleva a la negación de los derechos naturales o a la
existencia totalmente autónoma del derecho como sistema. La resignificación de los
actos humanos bajo la normatividad jurídica, crea nuevos fenómenos, a la luz de la
complejísima racionalidad jurídica.
6. La normatividad siempre antecede a las acciones que juzga. Esto tiene dos
implicaciones que quiero resaltar. La primera es que una explicación científica
siempre pretende derivarse de un hecho “observable” y resignificarla a la luz del

79
 marco científico (la subsume, reconstruye, etc.), mientras que la norma antecede al
acto. La norma preexiste para poder juzgar la cualidad del acto o incluso
desconocerlo. La otra implicación es que el acto jurídico puede obedecer a la
observación previa de la realidad, como se pretende en varias corrientes (al igual que
la así llamada práctica dogmática), es decir, ciertos actos humanos son generalizados a
través de la norma, pero su función no es explicativa, sino normativa. Una norma
jurídica apenas da cuenta del conocimiento de esos actos, pero actúa como una
convención de direccionamiento de futuras acciones. El derecho siempre vive en el
futuro, pero no para predecir actos, sino para prescribirlos.
7. Dado que el derecho se encamina a la organización social, es una técnica social
aplicada y toda su estructura está encaminada a una práctica específica. El
derecho, más que una ciencia social, es una práctica social y su función, en el mismo
orden que la política es la organización. Parte de ciertos preceptos - ya sean
metafísicos, empíricos, etc. – que intentan incidir en la realidad y de forma definitiva
tienen como objeto la praxis. Un derecho que no pueda ser aplicable, inmediatamente
deja de serlo. El estudio del derecho, por ello, aunque se encauce a las razones
trascendentales de su existencia (la justicia), siempre tendrá que remitirse a los
derechos “realmente existentes”, a aquellos que han tenido vigencia y acción en una
sociedad.
8. El derecho crea elementos para analizar su propia racionalidad, a esto se ha
llamado “ciencia jurídica”. Si tomamos en cuenta a los fenómenos jurídicos como
las normas, sentencias, etc., podemos hablar de que puede existir una “ciencia
jurídica” que da cuenta de tales fenómenos. Siguiendo lo ya expuesto en el punto 6,
esta “ciencia jurídica” podría hacer generalizaciones o dar explicaciones sobre su
propio campo, pero no en el sentido nómico de la ciencia empírica. La “ciencia
jurídica” tiene un afán explicativo y justificativo de la existencia normativa. Por ello,
podríamos hacer una diferencia entre una técnica jurídica - el objetivo mismo del
derecho – y una “ciencia jurídica”, aquella que usa el apelativo de científica (sin
corresponderse a los criterios generales de lo que se entiende como ciencia), que trata
sobre los productos jurídicos.
9. En concreción, el derecho puede ser reducido al conjunto normativo, por lo que
su existencia es el de la ley legislada, en la cual inciden elementos de la dogmática
jurídica, factores socioeconómicos, etc. pero solo tienen un carácter implícito. A
fin de cuentas, el derecho es el conjunto de la ley legislada y sobre ello se derivan los
demás factores relativos, pero que no son el derecho en cuanto tal. 91 Esto también
implicaría que se debe diferenciar al derecho como prescripción y al derecho como
acción. Aquí tratamos del derecho como prescripción.
10. El derecho puede incidir en el comportamiento social, pero ésta no es una
característica intrínseca de sí mismo. El conjunto normativo ciertamente afecta a la
sociedad, pero no solo no se puede determinar su grado, sino que sería muy difícil
sostener que funciona como heurístico para crear conductas determinadas. Lo
contrario implicaría aseverar una especie de creencia de que los agentes jurídicos
tienen siempre toda la información disponible (conocen las leyes y todas sus
consecuencias) y que la tienen siempre presente, es decir actúan en base a tal

91
Quizá éste podría ser el punto más polémico, pues se podría decir que el derecho está también compuesto por las exegesis,
las sentencias, los actos; pero entonces hablaríamos de un conjunto inabarcable apenas relacionado a éste. Esta concreción
permite una instrumentalización que no se aleja de la realidad del derecho y apenas considera a los demás elementos como
relativos y no propios del derecho como sistema.

80
 racionalidad de acuerdo a estrategias determinadas. No se puede pensar al derecho
como un modelo interpretativo o cognitivo para guiar la conducta. Un modelo
cognitivo permite funcionar como un conjunto de heurísticas a partir de los cuales
hacer inferencias y guiar la acción, conteniendo cualidades pragmáticas, formalizables
y explicativas (De Donato y Zamora Bonilla, 2009); es decir, funcionar como
heurísticos, propiamente. Decir que el “derecho” en grueso, guía conductas, es
prácticamente indemostrable. No se puede asociar su condición al de modelo
cognitivo (en lo posterior, se verá que ésta es una presunción del constructivismo
sistémico).

1.4. Ciencia y práctica del derecho

En esta parte, se introduce a la diferencia del derecho como práctica y como “ciencia”.
Como se ha recalcado, las discusiones surgidas en Alemania sobre la cientificidad del
derecho, determinaron que la dogmática jurídica es propiamente lo que se suele denominar
ciencia jurídica, pues contiene un conjunto de preceptos con pretensión universal. Siguiendo
lo ya expuesto, se analiza la imposibilidad de separar la razón práctica de la teórica en la
disciplina en cuestión y se cuestiona la aseveración de que la dogmática sea una forma de
exposición científica del derecho.

1.4.1 Phronesis y Prudentia en la razón jurídica

El uso más extendido del término phronesis se corresponde a la obra aristotélica. La
tradición nos ha legado un significado general y casi unívoco para la palabra, expuesto en la
Ética a Nicómaco, en el cual la phronesis se relaciona a la virtud. Sin embargo, de acuerdo a
Peter Aubenque (1999), la palabra tiene dos usos diferentes. En textos como Metafísica,
Tópicos, Sobre el cielo y Física, Aristóteles expone un uso más relacionado a la episteme.
Aubenque nos dice que en estos cuatro textos, Aristóteles usa el término Φρόνησις
(phronesis), para designar la forma más elevada de saber: la ciencia de lo inmutable, de lo
suprasensible, en una palabra, el saber verdadero, filosófico”, el término se asocia a la
“exigencia científica de estabilidad” y está relacionado a los términos episteme y sophia
(Aubenque, 1999: 15).

Siguiendo a Aubenque, este significado se pierde en otros textos de carácter más político
(por ende ético y virtuoso), como la Ética a Nicómaco, y la palabra adquiere otra acepción:
“Ya no se trata de una ciencia, sino de una virtud. Esta virtud es, ciertamente, una virtud
dianoética, pero en el interior de la diánoia, no es ni siquiera la virtud de lo sublime.
Aristóteles introduce, en efecto, una subdivisión en el interior de la parte racional del alma:
por una de sus partes consideramos las cosas que no pueden ser de modo distinto a como son;
por la otra conocemos las cosas contingentes” (Aubenque, 1999: 17).

Por tanto, para el autor francés, no se puede eliminar el uso menos frecuente asociado al
conocimiento de lo inmutable (episteme). Para los objetivos de este trabajo, interesa el
significado ético y político del término, relacionado a lo contingente y mutable, dada que “el
fin de la ciencia política no es el conocimiento sino la acción” (Aristóteles, 2014: 11), por lo
que la acción puede ser variable, depende de una elección y esto es lo que nos indica la
phronesis. Aubenque lo expresa así: “La phronesis pierde parte de su dimensión de saber” y
se convierte en “la virtud de lo que hay de científico en el alma razonable: la phronesis

81
designa, en efecto, la virtud de la parte calculadora u opinadora del alma” (1999: 17).

La distinción entre el conocimiento de lo sustancial, inmutable e imperecedero y de lo

accidental, mutable y contingente es muy importante para entender la separación entre el
entendimiento de la justo y el actuar con justicia, entre el saber y la práctica del mismo y esta
dilucidación es importante para abordar al derecho.

Para Aristóteles, el saber debe superar su condición de goce y contemplación, debe ser
susceptible de ser administrado en la vida humana. Si bien, un concepto como el de
eudaimonía (plenitud del ser, felicidad, bienestar), solo puede ser comprensible a través del
intelecto (del saber entendido como goce y contemplación), se necesita de un campo de lo
efectivo (el pensamiento nada mueve u origina, nos habla del movimiento) para llevar a cabo
a la justicia como constitutivo mismo de lo humano. Por ello, Aristóteles divide a las virtudes
en cinco: ciencia, prudencia, sabiduría, arte e intuición (Ética a Nicómaco). De entre ellas, la
relación fundamental de lo intelectivo, para el caso de la justicia, es la relación que la
sabiduría (sophia) establece entre la ciencia (episteme) y la prudencia (phronesis).

El campo del arte es aquel del hacer o crear, “traer a la vida” por los medios de la razón
aquello que no existe. Mientras la ciencia es la explicación de aquello que existe, el arte es la
creación de algo. Existe, además, un tercer elemento: la prudencia. La phronesis está en el
campo del obrar y por ello, requiere de la deliberación para escoger entre lo que se debe
actuar o no; por tanto, Aristóteles nos dice que la prudencia no es ni una ciencia ni un arte. La
prudencia se encarga de deliberar entre las acciones buenas o malas para el hombre, en sí
mismo y en el ámbito de lo político, puesto que las acciones deliberadas lo son por afectar a
otros.

No ciencia, porque aquello que trata puede suceder de otra manera, ni tampoco arte,
porque el obrar y el hacer tienen los fines diferentes. Resta, pues, que la prudencia sea un
hábito verdadero y práctico que conforme a razón trata los bienes y males de los hombres.
(Ética a Nicómaco: 168)

Para Aristóteles (Ética a Nicómaco), de acuerdo a su principio de causa final,92 el bien es

a lo que todas las cosas aspiran. De esta manera, cada conocimiento tiene una finalidad
particular. En el caso del arte, la acción sigue una finalidad más valiosa que la acción misma,
así, la política, en concordancia con su fin, el del bien humano, es más valiosa como
conocimiento que ningún otro. El fin de este conocimiento no es su pura contemplación o su
saber, supera su condición de episteme y se convierte en obrar, porque “el fin de la ciencia
política no es el conocimiento sino la acción” (Ética a Nicómaco, p. 11). Pero, por supuesto,
la política debe conocer su ámbito antes de obrar, y el suyo es el de lo bueno y justo. Y ser
bueno y justo implica ser virtuoso. Por lo general, los hombres de política, de acción, se
identifican con el honor y los méritos, tal posición es egoísta, pues en sociedad, la virtud está
por encima del honor, dado que la virtud se identifica más con la verdad.

El fin último del hombre es obtener un bien, aquel más preciado, el de la felicidad, pues
ésta es “algo perfecto y autosuficiente, y que es el fin de todo cuanto hacemos” (Ética a
Nicómaco, p. 18). Pero ¿qué es lo bueno?, dado que es una búsqueda humana, no pertenece
sino a una característica exclusiva de nosotros: “lo propio del hombre es la actividad del alma
según la razón” (p.19). Así, la felicidad se alcanza por el obrar virtuoso conforme a la razón, y
92
La teoría causal de Aristóteles reconoce cuatro causas: eficiente, material, formal y final.

82
ésta es la capacidad humana que puede distinguir entre lo concupiscible y lo desiderativo, y lo
que se desea debe pensarse a través de la sabiduría, la comprensión de aquello que pensamos
y la prudencia. La sabiduría, a través de la razón, impone la acción no concupiscible y sí
moral, en base a un análisis de las acciones humanas, que consideran una axiología que va de
extremo a extremo; quien actúa bien, en base a esos extremos, actuará en moderación, en el
justo medio, pues los actos “para que pueda decirse que han sido realizados con justicia o con
templanza, es necesario que el que los ejecutó sea justo y moderado” (p. 38), porque “es
necesario que los apetitos sean pocos y moderados y nada opuestos a la razón” (p. 75).

Así, el campo de la justicia “es” y lo sabemos por la razón, pero eso no basta, puesto que
la virtud, como decía Aubenque, está en el mundo de lo contingente, es en la voluntad en la
cual se realiza, ya que el hombre puede saber lo que es justo, pero no serlo; eso está solo en la
acción. La volición o la elección es lo más propio de la virtud (Aristóteles, Ética a Nicómaco,
p. 53).

Aristóteles dice que “en filosofía práctica logran mayor grado de verdad las
proposiciones particulares, dado que la conducta humana concierne a los hechos concretos, y
con estos deben estar de acuerdo las teorías” (Aristóteles, Ética a Nicómaco, p. 43). Por tanto,
si se sigue la moralidad del término medio se actuará de forma sensata, de acuerdo a la recta
razón en la que recae la justicia.

La definición de justicia está estrechamente vinculada al nomos: “Lo justo es lo legal y lo

igual, mientras que lo injusto es lo ilegal o desigual” (Aristóteles, Ética a Nicómaco, p. 98) y
“de las acciones definidas como legales por la legislación decimos que son justas”, ergo
“llamamos justo a lo que produce y protege la felicidad y sus elementos en la comunidad
política” (p. 98).

“Una parte de lo justo político es natural, y otra, es legal. Es natural lo que en todos lados
tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Es legal lo que
en un principio es indiferente que sea de un modo u otro, pero que una vez constituido deja de
ser indiferente” (Aristóteles, Ética a Nicómaco, p. 110); por esto, es evidente cuáles cosas lo
son por naturaleza y cuáles por “disposición de la ley o convención” (p. 111).

La razón nos permite distinguirlas y actuar de forma moderada por la recta razón
(mesotes). Esta razón, que en la Edad Media estará relacionada a la razón divina impondrá las
medidas para la acción. Así, la comprensión del mundo no tiene sentido sin la acción, el
campo de la política y de la ley parte de una comprensión de la “naturaleza humana”, de
esencias y sustancias invariables, pero que solo son posibles en la práctica.

Dentro de la ciencia, al hablar de lo necesario, podemos hablar de perfección, en el arte,

otro tanto; pero en la prudencia no se habla de perfección, pues quien delibera puede fallar y
por ello, dado que en el obrar se busca lo mejor, la prudencia es ciertamente una virtud y no
un arte. Siguiendo con la exposición aristotélica, como se delibera lo que puede ser de otra
manera, hablamos de opinar, a diferencia del conocimiento, de la episteme, que dado que es
invariable, es susceptible de ser demostrado, a diferencia de lo que es arte y prudencia. Dada
esta imposibilidad de demostrar los juicios prácticos, queda siempre la intuición para guiar las
obras, como componente de la razón misma. Como se ha dicho, la sabiduría conecta a la
razón y a la práctica, a los juicios que vienen de la ciencia y de la intuición y es en el obrar de
acuerdo a la razón en donde se da la verdadera sabiduría; por ello, la consecución misma de la

83
sabiduría está en la praxis.

En base a lo dicho anteriormente, el derecho romano se establece sobre la phronesis, de la

prudencia, del justo obrar, la iurisprudentia. Dentro del derecho romano, se concebía al
mismo como ciencia o conocimiento del saber hacer. De allí, que el conocimiento es esencial,
pero no puede estar desligado de la acción, es decir del trabajo en Roma de los iurisconsultuos
iurisperitus (Vega, 2009).

Cuando la RAE define a la jurisprudencia como “ciencia del derecho” o “conjunto de

sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen” sigue la definición tradicional de los
juristas:

…la jurisprudencia ha de considerarse la "Ciencia del Derecho". Pero en uno menos

amplio, se entiende la jurisprudencia como la doctrina que establecen los jueces y las
magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee, o serviría para designar la doctrina y
criterios de interpretación de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia,
cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan. (Schiele Manzor, 2008: 182)

De la misma forma, García Máynez recalca las dos acepciones que tiene la palabra
jurisprudencia: “equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra
sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales.” (García Máynez, 2002: 40)

La segunda de las acepciones está más cercana al mundo anglosajón. En este apartado
nos interesa la primera, que considera el origen del uso de la palabra prudentia que deviene de
phronesis, entendida como una virtud del obrar que es imposible de desvincular del derecho y
la política. Más que una ciencia el derecho en el sentido de estudio y fuente, el término nos
remite a la razón práctica, es decir, a aquello que se pone en juego en el ámbito social desde
preceptos racionales. Esta condición de razón práctica es el fundamento mismo del derecho y
que le otorga su racionalidad. La racionalidad jurídica es una racionalidad práctica (Vega,
2000a) más que epistémica. Sin duda, toda idea, racionalidad, postulado, ethos o cualquier
forma de concepción sobre el mundo, ya sea puramente contemplativa o práctica conlleva
necesariamente un anclaje epistémico (no necesariamente una epistemología entendida como
una concepción más elaborada y sistemática), pero esto no considera el hecho de que existen
saberes cuya funcionalidad misma es práctica.

La continuidad clave de la razón práctica recae en Kant para entender la relación entre
dos tipos de razones – crítica y práctica – que entran en juego en el conocimiento para llevar a
cabo el imperativo categórico de la libertad y otros principios como las razones morales y la
felicidad.

En su Crítica de la Razón Pura, Kant (1781/1928) establece una teoría del conocimiento
y una analítica racionalista para comprender el mundo. Kant sostiene que para poder conocer
el mundo se debe partir de certezas o de criterios de seguridad, los mismos que solo son
posibles a través de los constitutivos de la razón pura. Para él, el conocer es un acto de
síntesis, es decir de reducción a elementos de uniformidad que permitan entender qué subyace
a los conceptos que elaboramos.

Kant parte de rebatir la posición del empirismo floreciente de que todo conocimiento
surge de la experiencia, ejemplificada en el famoso apotegma atribuido a Aristóteles “nihil est

84
in intellectus quod non fuerit in sensu”, que se expresa tanto en Hobbes o en el postulado de
tabula rasa de Locke. El conocimiento puede empezar con la experimentación del mundo,
pero no se origina allí, pues existen formas puras a priori, de las cuales, la lógica, la
matemática y la geometría nos presentan ejemplos estupendos: “La matemática nos da un
brillante ejemplo de cuán lejos podemos ir en el conocimiento a priori, independientemente
de la experiencia” (Kant, 1781/1928: 36). Uno puede ir descubriendo aquellos juicios
analíticos en la identidad propia de sujeto y predicado que no parte de la experiencia. En la
propia relación de estas formas puras con los contenidos dotados por la propia experiencia,
van surgiendo conceptos o categorías de la razón, como modalidad, relación, cantidad y
cualidad. Kant hace una reformulación de las categorías aristotélicas. La razón empieza a
preguntarse, a través de procesos lógicos, por aquello que escapa a las causas y se presenta
como incondicionado, ya sea dentro de la razón, pero también como forma moral
indeterminada (la libertad, por ejemplo).

Estas formas de la razón pura están presentes en las categorías de la lógica, la matemática
o la ética, que funcionan como axiomas básicos. En la misma Crítica de la Razón pura, Kant
reconoce que estas categorías son innatas o inmanentes, porque a diferencia de otras formas
de conocimiento, éstas son propias de lo humano. Según Kant, la lógica debe de ser innata, un
sistema universal y atemporal, pues ésta no ha conocido modificaciones sustanciales desde
Aristóteles. “Notable es también en ella que tampoco hasta ahora ha podido dar un paso
adelante. Así pues, según toda apariencia, hállase conclusa y perfecta” (Kant, 1781/1928: 12).

Como se puede ver, hay una relativa continuidad entre la visión kantiana y la del
estagirita, sobre los conocimientos formales como “sistemas doctrinales”, entendidos de esta
manera como axiomáticos. La relevancia que Aristóteles daba a la geometría (tomado de los
pitagóricos, vía Platón) y su estatus epistemológico de ciencia como productora de teoría, es
análoga a los conocimientos a priori de Kant, ambos son indeterminados e invariables.

Para Cortina y Martínez (2001) la ética ha tenido esta característica de saber práctico que
recorre toda la tradición del pensamiento filosófico occidental. “Desde sus orígenes entre los
filósofos de la antigua Grecia, la Ética es un saber de tipo normativo, esto es, un saber que
pretende orientar las acciones de los seres humanos” (p. 9). Y nos recuerda la distinción
aristotélica entre saberes teóricos (theorein), poiéticos y prácticos; de estos últimos se encarga
la Ética como disciplina práctica.

Kant recoge parte de esta distinción en la Fundamentación de la Metafísica de las

costumbres, cuando dice que desde los filósofos griegos el saber se ha dividido en física,
lógica y ética. La antropología práctica indaga las cuestiones del ser; por lo que se debe
entender a la moral como una práctica ética que mira a lo moralmente bueno no conforme a la
ley, sino que debe ser la ley (Kant, 1785-2013).

La síntesis kantiana está además en un nuevo orden de pensamiento, pues tiene que
ocuparse de los conocimientos que habían surgido de la filosofía natural a través de la
observación y además enfrentarse a la tradición metafísica de la escolástica. Precisamente por
ello, Kant ve a la razón como crítica, pues a diferencia de la dogmática metafísica, se ha de
someter a las ideas al tribunal de la razón. En este procedimiento, cuando el ser se interroga
sobre cuáles son las acciones trascendentales que nos permiten conocer, aprehender la
experiencia y trascenderla, Kant propone una forma de síntesis de la razón. Conocer, para él,
es un acto de síntesis, de compendiar la multiplicidad de lo sensible en categorías. Las

85
categorías a priori nos permiten aprehender la multiplicidad de los fenómenos concretos. La
primera síntesis de la razón es aquella de la imaginación, de los conceptos llevados a
categorías. La segunda es la intelectiva, una especie de razón reflexiva que distingue el
entendimiento del juicio, es decir de las razones trascendentes de las prácticas concretas. Todo
lo concreto se abstrae para comprender los conceptos que están ligados a las categorías a
priori. La tercera síntesis es propiamente la de la razón, aquella en lo que no basta lo concreto
y real y se pregunta por la totalidad, puesto que jamás hay una experiencia inmediata de la
totalidad, pero no por ello ésta no existe.

De allí, hay un proceso que vincula a la razón con la experiencia. Kant (1781/1928)
plantea su famosa sentencia, por la cual, la razón es vacía sin la experiencia, pero la
experiencia es ciega sin la razón. Ambas están estrechamente relacionadas y se distinguen de
la dogmática metafísica, precisamente porque si bien uno puede reconocer categorías innatas
en la razón, no hay ninguna experiencia inmediata que nos permita comprenderla plenamente.
La razón no basta, por ello, Juan José García (2006) piensa que Kant no era un racionalista en
el sentido cartesiano – la posibilidad de la deducción completa – e intenta superar, además, el
problema de la integración de la totalidad de los empiricistas. Lo expuesto es central para el
trabajo de la dogmática jurídica, que puede preguntarse por una totalidad, sin necesidad de
comprobaciones de otro tipo, se presenta, por tanto, como razón reflexiva y así se legitima.

En el anterior párrafo se mencionó a las prácticas concretas. En la Crítica de la razón

práctica, Kant, siguiendo cierta tradición aristotélica, nos dice que la práctica es el saber hacer
las cosas – la virtud deliberativa aristotélica – por medio de la libertad. Si la razón pura
establece los términos del conocimiento, la razón práctica “es una facultad que o bien
produce objetos correspondientes a las representaciones o por lo menos se determina a sí
misma para lograrlos (sea suficiente o no la potencia física), es decir, determina su causalidad.
En efecto, en este caso la razón puede por lo menos llegar a la determinación de la voluntad y
tiene realidad objetiva mientras lo que importe sea solo el querer.” (Kant, 1785-2013: 85-86).
Como se puede ver, la razón práctica “determina su causalidad” y la voluntad, al incidir en tal
causalidad, hablamos de un reino contingente y no necesario, lo que “puede ser de otra
forma”, como dice Aristóteles en la Ética a Nicómaco.

Si es la razón pura la que evidencia la libertad – aquello que aunque no puede ser
experimentado, puede ser pensado, por lo que debe existir como a priori, como
indeterminación -, es la razón práctica la que nos conduce a ella, puesto que el verdadero
objetivo de la razón no es solo conocer, sino la consecución de la autonomía, de aquello
indeterminado, es decir de la libertad como principio elemental de la moral. La razón práctica
no puede surgir de la experiencia, pues los objetos de deseo no son los que imponen una guía
de acción, porque cada individuo puede desear o no algo, ese es un principio empírico, pero
un principio práctico sobrepasa la condición de cada sujeto, convirtiéndose así en una regla
intersubjetiva, teniendo a aquella máxima: la libertad.

“Principios prácticos son aquellas proposiciones que contienen una determinación

universal de la voluntad subsumiendo bajo ella diversas reglas prácticas. Dichos principios son
subjetivos, o máximas, cuando la condición sea considerada válida solo para la voluntad del
sujeto en cuestión, o leyes prácticas, si dicha condición es reconocida como tal objetivamente,
es decir, cuando vale para la voluntad de cualquier ente racional.” (Kant, 1788-2013: 98).

El imperativo categórico de la libertad es aquel que guía la acción para la felicidad, pues

86
ser feliz es ser libre. Kant se pregunta sobre el fin último del hombre, y en ella está la idea de
libertad, un elemento propiamente moderno. La libertad se corresponde a la moral, y por ello
a la práctica, a la prudentia. La libertad93 no puede ser experimentada en el mundo, pues su
experiencia es moral, porque el mundo es el campo de lo determinado y la libertad no tiene
determinación previa, es totalmente autónoma. El concepto de libertad (que no nace de la
experiencia) solo se consigue en la razón práctica, es decir en el comportamiento, en la
responsabilidad del obrar. Ser libre es vivir de acuerdo a las reglas universales de la razón
práctica.

En plena facultad de reflexividad de la razón, la libertad debe reconocerse a sí misma y

establecer los medios prácticos de su consecución. La ley moral es la que permite esto. La
libertad, aquel campo de lo incondicionado, de lo autónomo, necesita de leyes morales,
propias de su ámbito, que deben convertirse en razones prácticas, de obra, para poder ser
alcanzados. Mientras el ámbito de la naturaleza es el de la heteronomía, el de lo determinado
y variable, de lo causal y de la ciencia; el campo de la ley moral es diferente; las leyes
morales y las leyes naturales tienen una naturaleza totalmente diferente.94

La libertad no puede ser tal punto de partida, puesto que no podemos cobrar una
consciencia inmediata de ella al ser negativo su primer concepto, ni tampoco nos cabe inferirla
desde la experiencia toda vez que ésta solo nos proporciona la ley de los fenómenos y este
mecanismo de la naturaleza supone justo lo contrario de la libertad. Por lo tanto es esa ley
moral, de la cual cobramos una consciencia inmediata (tan pronto como nos trazamos
máximas de la voluntad), aquello que se nos brinda en primer lugar y nos conduce
directamente al concepto de libertad, en tanto que dicha ley moral es presentada por la razón
como un fundamento de determinación sobre el cual no puede prevalecer ninguna condición
sensible al ser totalmente independiente de tales condicionamientos. (Kant, 1785-2013: 113)

Así, la razón práctica como regla de conducta podría expresarse en la siguiente máxima:
“obrar de tal forma que mi máxima deba convertirse en ley universal” (Kant, 1785-2013: 33)
y dado que es una ley universal, debe seguirse por la voluntad, que es “una facultad de no
elegir nada más de lo que la razón, independientemente de la inclinación, conoce como
prácticamente necesario, es decir, bueno.” (Kant, 1785-2013: 36)

Pero ¿cuál es el camino para determinar la voluntad? Para Kant, la moral es tan
extendida, que intuitivamente podemos saber, al menos de forma general, lo que es bueno y
malo, sin necesidad de un conocimiento profundo de la ciencia ética (otra muestra de que
parte de principios a priori). El papel del juicio es fundamental en este discernimiento
profundo. El juicio establece un vaso comunicante entre el concepto, que se pone en libre
ejercicio, y aquello que se experimenta, el mundo inmediato y sensible.

Kant propone sus famosas preguntas básicas con las cuales debemos relacionarnos con el
mundo. Mientras la razón crítica se pregunta ¿qué puedo conocer?, la razón práctica se
pregunta ¿qué puedo hacer, cómo puedo realizar la libertad en el mundo? El problema es
complejo, tomando en cuenta que la experiencia de lo indeterminado se la tiene que vivir en el

93
“si no existe ningún otro fundamento para determinar la voluntad que pueda servirle a ésta como ley salvo aquella
forma legisladora universal, entonces una voluntad tal tiene que ser pensada como plenamente independiente de la ley natural
de los fenómenos en sus relaciones recíprocas, o sea, de la ley de causalidad. Mas una independencia semejante se llama
libertad en el sentido más estricto, que no es sino el transcendental. Así pues, una voluntad a la que puede servir como ley,
por sí sola, la simple forma legisladora de la máxima es una voluntad libre.” (Kant, 1788/2013: 111)
94
Éste es uno de los principios fundamentales de la influencia neokantiana en Kelsen.

87
campo de lo determinado, de lo fenoménico. El ámbito de la acción, para Kant, siempre es
histórico y la ley se desarrolla dentro de este ámbito. Ésta es la función del juicio. El juicio
vincula las dos clases de conceptos: “no hay más que dos clases de conceptos, los cuales, a su
vez, contienen diferentes de la posibilidad de sus objetos; son, a saber, los conceptos de la
naturaleza y los conceptos de la libertad” (Kant, 1790/1989: 69). Entonces el juicio es el que
permite unir a ambos: “Pero en la familia de las facultades superiores de conocer, existe
además un término medio entre el entendimiento y la razón: este término medio es el Juicio.”
y se entiende por juicio a la “facultad de concebir a lo particular como contenido en lo
general” (Kant, 1790/1989: 74 – 78).

El juicio se pregunta hasta dónde podemos entender lo fenoménico, la historia y la

naturaleza desde la libertad. Para Kant, nosotros nos debatimos entre nuestra condición
natural – la de seres vivos – en las que hay una finalidad interna muy marcada y se percibe
fácilmente y una finalidad externa a nosotros, compleja y diversa, que, como se ha dicho,
persigue la libertad en la sociedad, en la historia. Kant ve en este hecho la necesidad de una
regulación como forma práctica de alcanzar la libertad. La libertad y la felicidad están
íntimamente relacionadas, son una finalidad en sí misma y no son campo de la ciencia o del
conocimiento, son el campo propio de la práctica, la razón se convierte en un medio – aunque
exista en sí misma a través de la razón pura – que permite conseguir los fines mismos de lo
indeterminado. En este caso, la razón práctica se da en el campo de lo fenoménico y
heterónomo a través de la regulación, que tiene diferentes niveles a través de la historia. En el
caso de la modernidad, el Estado es quien permite tal regulación, en una visión evolutiva
similar a la de Hegel, pero en donde el Estado no es expresión máxima de la idea absoluta y la
razón, sino propia del campo de la razón práctica. De esta forma, Kant ve al Estado de
derecho moderno como un elemento central de la razón práctica para conseguir la libertad, lo
que termina por vincular a todos los elementos gnoseológicos y éticos en las propias
especificidades de la historia moderna. ¿Por qué es importante esta aseveración sobre la
regulación y el Estado? Porque de esta manera, la razón libera a la sociedad del arbitrio de la
autoridad, como cosa necesaria y funcional, y no como simple ejercicio de poder. Esta
funcionalidad permite fundar el derecho como tal, lograr un cuerpo colegiado basado en el
Estado que permita crear leyes como prácticas concretas a partir de la razón pura. El Estado es
un ejercicio de la razón y las leyes son un ejercicio del Estado. A fin de cuentas, la razón es la
que actúa como principio epistemológico ulterior.

De allí surgen elementos importantes para la posición iusnaturalista. La diferencia

gnoseológica entre el ser y el deber ser, es el mismo de la razón pura y la razón práctica. Si
bien, en sentido estricto, no es naturalista (Palombella, 2009), dentro del campo del derecho,
termina siéndolo en un ajuste que comprende al derecho natural como a priori o preexistente
a todos los hechos, es decir previo a las convenciones. Curiosamente, dentro de la tradición
jurídica, Kant es visto como uno de los precursores del iusnaturalismo moderno, lo cual no se
sostiene más allá de lo ya explicado. Para Palombella, más que naturalista, hay un enfoque
racionalista, aunque coincide con el naturalismo en la búsqueda de principios eternos e
invariables, propios de la razón pura y además, cercanos a la recta ratio.95

Para concluir, me parece importante recalcar la división entre el ser y deber ser, como
fundamento mismo del carácter práctico y normativo del derecho, relacionado al ámbito de la

95
Este tipo de iusnaturalismo es propio de la jurisprudencia continental, visible en Thomasius, Pufendorf o Leibniz
(Palombella, 2009).

88
phronesis y la prudentia. En ambos casos, la razón práctica y la prudencia son los
fundamentos epistémicos del derecho como práctica concreta, basada en una normatividad
superior, ya sea de la episteme o de la propia razón pura. Sin una acción concreta y
deliberativa, conectada al mundo, no se puede alcanzar la propia determinación natural o la
teleología implícita en los imperativos categóricos como la libertad.

1.4.2 Dogmática como ciencia del derecho

La dogmática jurídica es una parte fundamental dentro de la epistemología del derecho.
Se la puede definir como la actividad realizada por los estudiosos del derecho que califica las
acciones atribuidas a los agentes jurídicos. La dogmática aporta los elementos para establecer
la relación entre sistema – comportamiento y consecuencias jurídicas. En base a la dogmática
nos podemos preguntar “¿Qué hacer y qué se debería hacer?” (Núñez Vaquero, 2014: 247). La
dogmática aportaría los elementos centrales del estudio del derecho, entendido como un
ejercicio particular concreto en tanto que acciones y responsabilidades, basados en un sistema
ideal normativo, en un “deber ser”.

Se reconoce a la dogmática como la sistematización de los saberes jurídicos, la misma

que puede rastrearse en el propio derecho romano, vuelve con los glosadores medievales, y
retoma relevancia a partir de los intentos de sistematización del idealismo alemán – el de
Leibniz -, en conexión con el iusnaturalismo racionalista – Pufendorf, Tomasio y Wolff (Ruiz
Miguel, 2002: 273).

A partir de allí, la Rechtsdogmatik se consolida en el siglo XIX con la llamada

“jurisprudencia de conceptos” (Coing, 1982). Dentro de la “jurisprudencia de conceptos” de
Ihering se reconoce una jurisprudencia de tipo superior y otra de tipo inferior (una relación en
términos positivos, entre la constitución, por ejemplo, y las leyes orgánicas). Las superiores
son de tipo prescriptivo y las segundas de tipo receptivo, es decir que las primeras disponen y
las segundas recogen las disposiciones de las primeras (Atienza, 2014). Esta escala prelativa
permite establecer un procedimiento de la construcción jurídica:

1. Lo que se construye tiene que coincidir con el material positivo.

2. Lo construido no debe ser contradictorio con aquel material.
3. La ley de la belleza jurídica, es decir de la elegancia formal.

La materia original nos es dada por un poder legítimo, es positiva en sentido jurídico, y
hay que saber conjugarla; el sentido ulterior de tal acción es práctico, pero no por ello deja de
haber una autonomía plena de la dogmática en sentido de producir conocimiento por sí
mismo. La sistematización de Ihering es un antecedente importante de un conocimiento
verdadero y sistemático del derecho. La sistematicidad se convierte en una condición de la
cientificidad del derecho.

Este es un primer reconocimiento del término dogmática, pero su uso es distinto en varios
sentidos. El primero, similar a éste, es el de ciencia del derecho, es decir en el conjunto de
preceptos que anteceden a la práctica. Por otra parte, también se entiende a la dogmática en
cuanto a la práctica como tal. En otro sentido, en el caso del derecho positivo, hay cierto
sentido peyorativo de dogmática como metafísica precedente del derecho, pero funciona de
igual forma, como sistema base para trabajar en jurisprudencia (Núñez Vaquero, 2014).

El sentido de jurisprudencia de conceptos y formalismo jurídico (siglo XIX y siglo XX

89
respectivamente), es el que está detrás de la consideración de la dogmática como ciencia. La
dogmática impone un método de coherencia y sistema cerrado que permite un trabajo
autorregulativo, como una gramática extensiva que pueda abarcar a las particularidades, es
decir un sistema del cual se puedan derivar conclusiones generales aplicadas a los casos
particulares.

A partir de la dogmática de Ihering, el término ha cobrado autonomía: “el nombre se ha

desprendido de esta conexión histórica y puede ser utilizado para designar la comprensión
sistemática del contenido de un determinado ordenamiento jurídico” (Coing, 1982: 246). De
esta forma, la sistematización del derecho positivo alemán, conjuga los elementos históricos
de su origen romano (la escuela histórica de Savigny), con el estudio de los preceptos que
construyen el derecho moderno, analizados en la dogmática. De esta forma, la creencia de que
la dogmática es la ciencia jurídica por excelencia se vuelve muy extendida:

El derecho adquirió madurez científica desde que Federico Carlos von Savigni (sic),
jurista y político alemán, fundador de la escuela histórica, constituyó con precisión lógica el
concepto de ‘relación jurídica’. Savigni llegó a argumentar que las demás ciencias como la
Física, la Biología, la Química, la Sociología se desenvuelven a través de relaciones. Rudolph
von Ihering llegó a considerar que la relación jurídica es la ciencia del derecho como el
alfabeto es a la palabra. La relación jurídica es el vínculo entre un ‘hecho’ y la ‘norma’, entre
un ‘acto’ y la ‘norma’. A través de ese nexo de causa efecto se construye la ciencia.” (Jaramillo
Ordóñez, 2003: 15)

Por ello, al conjugar estos elementos conceptuales, históricos y aportar el análisis de

relaciones jurídicas como causa-efecto, la Rechtsdogmatik constituye la teoría más extendida
de una “ciencia” de lo jurídico y es propia del ámbito del derecho positivo por su propia raíz
germana: “La dogmática jurídica es típica de los países en que predomina el derecho legislado
– los del continente europeo y los hispanoamericanos, entre otros -, no habiéndose difundido,
en cambio, en el ámbito del common law” (Nino, 2014: 321).

Tradicionalmente, la dogmática estuvo ligada a lo que Dias (1985), para el ámbito

anglosajón, llama expository jurisprudence, que fue la derivación de las teorías de Bentham y
Austin sobre el derecho, entendido como un análisis de las estructuras y conceptos inherentes
a la ley, a las que se aúnan las disquisiciones filosóficas sobre ésta. La jurisprudencia también
contiene elementos de orden metafísico acerca de la justicia, a la que la dogmática también
está abocada: ¿qué son deberes y derechos, cómo se usan, cómo funcionan, qué los legitima?
Es decir, una filosofía sobre la justicia y una teoría sobre la norma.

La dogmática de Alexy sigue la tradición de disquisitions about law aunada a la facultad

práctica, a la razón práctica basada en los principios de justicia (Núñez Vaquero, 2013). Dias
nos dice que la ley siempre connota un propósito y es indesligable de un pathos y una meta.
No se distingue, en este sentido, de la moda, la moral, la religión, la opinión, pues son formas
de control social, pero sí en que es un sistema que comprende validez y elementos centrales
de acción. La dogmática siempre tiene una funcionalidad técnica, pues es razón práctica, en
última instancia, basada en un estudio sistemático y coherente de las normas. Por ello,
sostendría, que de acuerdo a Dias, el common law prepondera la práctica a la sistematicidad,
la aplicación a los conceptos.

Existe cierto consenso sobre el carácter de la dogmática:

90
 Para Max Weber, el rol debería de dicha ciencia es el siguiente:
La tarea de la ciencia jurídica (de un modo más preciso, la jurídico-dogmática) consiste
en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden
determinante de la conducta de un círculo de hombres, demarcado de alguna manera; es decir,
en investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su
subsunción. Procede de tal suerte en esa tarea que, partiendo de su indiscutible validez
empírica trata de determinar el sentido lógico de los preceptos singulares de todas clases, para
ordenarlos en un sistema lógico sin contradicción.96 (Weber, 1992-2014: 251)

Weber entiende al estudio del derecho en un sentido dogmático, una sistematización

lógica de un cuerpo normativo. Así, para Weber, el derecho es una ciencia normativa, difiere
de las empíricas – y dogmática (Turner, 2010).

Conig entiende de una manera similar a la dogmática, pero poniendo de relieve la

apertura del sistema:

La Dogmática jurídica, por el contrario (el autor se refiere a la Historia del Derecho – esta
aclaración es mía), es la ciencia del Derecho positivo vigente. Investiga la conexión entre cada
una de las normas jurídicas. Esta conexión de ninguna manera se reduce a una relación
deductiva, en el sentido de que una determinada norma jurídica se entienda y deduzca de un
principio general. Puesto que todo ordenamiento jurídico positivo se basa en puntos de vista
diferentes, cuyos significados deben ser sopesados unos frente a otros y con los cuales se debe
hacer una síntesis, la Dogmática jurídica tiene más bien el cometido de poner de relieve
principios opuestos y delimitar su ámbito de vigencia. (Conig, 1982: 245)

Conig rescata el papel de “preparación de las normas” de la dogmática y su función de

estudio de las normas, así establece su función analítica – pedagógica – técnica.

Para Robert Alexy (1997), el término “dogmática jurídica” no es del todo claro, pero se
debe ver que hace alusión a “la ciencia del derecho en sentido estricto y propio” y vincula, al
menos, tres aspectos: “(1) la descripción del Derecho vigente, (2) su análisis sistemático y
conceptual y (3) la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos
problemáticos”97 (Alexy, 1997: 240). Por ello, Alexy ve una ciencia “multidimensional”
porque correlaciona tres dimensiones: “una empírico-descriptiva, otra analítico-lógica y otra
práctico-normativa” (p. 241).

Nino lo define como: “Esta modalidad de ciencia jurídica se caracteriza por ciertas
actitudes ideológicas e ideas racionales respecto al derecho positivo, por determinadas
funciones que cumple en relación a él y por ciertas técnicas de justificación de soluciones que
propone”98 (Nino, 2014: 321).

Recalcamos varios puntos de los conceptos expuestos: 1) la equivalencia general que los
juristas hacen entre ciencia del derecho con la dogmática jurídica como un tipo de estudios
específicos sobre el derecho; 2) la búsqueda de una sistematización del cuerpo jurídico; 3) la
elaboración teórica a partir de los diferentes derechos legislados, es decir, la elaboración de

96
En la medida en la que el derecho es una ciencia dogmática, para Weber no existe ninguna distinción particular entre el
derecho, la moral o la metafísica (Turner, 2010).
97
El énfasis en el análisis de los “hard cases” es un puente importante entre el derecho continental positivo y el derecho del
common law. Para Dworkin (1984), el estudio de los casos problemáticos o duros es un elemento importante para el análisis
científico del derecho.
98
En los párrafos sucesivos se completa tales rasgos, funciones y técnicas.

91
teorías generales surgidas del análisis de casos particulares; 4) la importancia de la dogmática
para la aplicación de la técnica jurídica; 5) la racionalidad del sistema crea una estructura que
busca ser lógicamente coherente; 6) la esfera de la dogmática circunscrita al derecho positivo
de raíz romana.

Siguiendo estos puntos, podemos remitirnos a las funciones que Alexy (1997) ve en la
dogmática con respecto a todo el derecho. A mi entender, el análisis del autor alemán
establece dos nodos (como ya he indicado en la nota al pie), entre el derecho positivo
continental y el consuetudinario anglosajón, a través del análisis de los casos “tipo” o casos
“problemáticos”; pero además entre el derecho como ciencia y como técnica, pues es la
función propia de la dogmática. “La dogmática tiene entonces tres tareas: (1) el análisis lógico
de los conceptos jurídicos, (2) la reconducción de este análisis a un sistema, y (3) la
aplicación de los resultados de este análisis en la fundamentación de las decisiones jurídicas”
(Alexy, 1997: 243).

Funciones de la dogmática
Alexy piensa que los enunciados dogmáticos pueden ser justificados solo a través de
argumentos prácticos de tipo general y sobre ellos se establecen seis funciones básicas:
1) Función de estabilización – con la ayuda de enunciados dogmáticos se hacen
reproducibles ciertas soluciones a cuestiones prácticas (Alexy, 1997: 255). Al fijar
ciertas normas de decisión, se crea un principio de estabilización institucional que
permite universalizar las decisiones en base a criterios mayores, como los de justicia,
derechos fundamentales, etc. Esta función de estabilización tiene un carácter práctico
central.
2) Progreso – relacionado a la estabilización. Para Alexy, la dogmática amplía la
discusión jurídica. El autor niega que este progreso funcione igual a la idea ordinaria
de progreso que parece relacionarse con las ciencias empíricas. Este progreso no solo
depende de los “científicos” del derecho, sino también de los legisladores, de los
administradores de justicia, de los valores públicos. Esta confluencia de factores no
niega la posibilidad de que la dogmática sea progresiva y nos dice que “la posibilidad
de tal progreso es un fuerte argumento en favor de la dogmática científica” (Alexy,
1997: 257).
3) Descarga – adoptar enunciados ya comprobados descarga la responsabilidad de
nuevas comprobaciones (a mi parecer, con “comprobados” hace más bien alusión a la
eficacia). Sin una razón importante para dudar de tales “comprobaciones”, se puede
aliviar el peso de los procesos y las decisiones jurídicas. Para Alexy, la descarga es una
forma de negar la cerrazón sistémica del derecho en el que los enunciados dogmáticos
sirven por sí solos como base para inferir nuevos procesos. La descarga facilita, pero
también expone los problemas de inconsistencias en el caso de que sea necesario. La
descarga “no es solo indispensable para el trabajo de los tribunales, que tienen lugar
bajo la presión del tiempo; también es importante para la discusión científico-jurídica”
(Alexy, 1997: 257).
4) Técnica – dota de conceptos básicos generales, así como enunciados y crea
estabilidad en las instituciones jurídicas, que en última instancia sirve para la
aplicación. Al igual que Conig, Alexy pone de relieve que la dogmática tiene una
función explicativa, pedagógica que debe traducirse en la aplicación.
5) Control – la dogmática trabaja así con un principio de consistencia interna.
Busca la comprobación sistémica, es decir la compatibilidad lógica; la comprobación

92
 sistémica en sentido de compatibilidad práctica general. La dogmática funciona como
principio casuístico, en el que la eficacia argumental se da por la universalidad de la
aplicación.
6) Heurística – dota de modelos de solución y sintetiza el estado de comprensión
alcanzada de los singulares. “Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser
usados” (Alexy, 1997: 260).

Estos seis elementos se vincularían de la siguiente manera: la dogmática estabiliza en un

sentido no solo institucional, sino que en la descarga, al usar enunciados ya comprobados, y al
tener un patrón de control lógico, crea también una estabilidad epistémica, fuente misma del
progreso de la ciencia del derecho. Esta ciencia puede ser aplicada a nivel técnico y heurístico
y esa es su función última.

En este punto, quisiera exponer la crítica de Nino (2014) al sentido general que se le da a
la dogmática. La postura crítica de Nino se puede entablar en las seis funciones descritas por
Alexy, que ve en la dogmática ciertas características propias de un tipo de ciencia estable,
coherente y progresiva. Para Nino, esta actitud ideológica e ideal se resumiría en:
1) Adhesión dogmática al derecho positivo – porque la palabra “dogmático”,
para Nino, hace alusión a la “fuerza obligatoria del derecho” (Nino, 2014: 322). El
derecho escrito debe ser la fuente real de estudio y ejerce una “real fascinación entre
los hombres de derecho”, puesto que permite el estudio de un cuerpo estable. Nino
resalta esta actitud desde el mismo código napoleónico, que se presentaba como una
obra acabada en sí misma.
Como recalca Conig (1982), esta actitud frente al derecho positivo ya se halla en
la “jurisprudencia de conceptos” de Ihering. Esta adhesión se caracteriza, de acuerdo a
Nino (2014: 325) en: a) una adhesión al derecho legislado; b) suposición de que el
derecho legislado es preciso, coherente y completo; c) aplicación del método de
“construcción”, que combina de forma estructural los diversos elementos del cuerpo
legislado; d) limitación del juez a una tarea cognoscitiva y no abierta.
2) El modelo dogmático del legislador racional – la propia sistematización y
aquello que Nino llama el “método de construcción”, hace ver al legislador como
aquel ente racional que propone las soluciones que se hallan de “forma latente” en ese
cuerpo coherente llamado derecho. Citando a Nino, “Los juristas hablan del legislador
como si fuera un único individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el
orden jurídico” (Nino, 2014: 328).
Y continúa sobre las creencias de los juristas dogmáticos con respecto al
legislador: “también aluden a un legislador imperecedero, que mantiene con su
voluntad la validez de las normas”; “es siempre consciente de las normas”; “acogen la
ficción de que el legislador es omnisciente, atribuyéndole el conocimiento de todas las
circunstancias fácticas”; “también imaginan que el legislador es siempre operativo, no
dictando normas que carecen de aplicabilidad alguna”; “atribuyen al legislador
también la propiedad de ser generalmente justo”; que “es coherente”; que “es
omnicomprensivo, pues no deja ninguna situación jurídica sin regular”; y que también
“es preciso, en el sentido de que su voluntad posee siempre una dirección unívoca”
(Nino, 2014: 328 – 329).
Este tipo de creencias sobre el legislador supone un paralelismo con la concepción
de la capacidad de cálculo y acceso a la información de los individuos en la teoría de
la elección racional. Los humanos tendríamos acceso total a toda la información

93
 disponible, podríamos procesarla sin problema y tendríamos capacidad de cálculo
infinita para la mejor toma de decisiones. Por supuesto, la evidencia empírica de cómo
nos comportamos los humanos contradice totalmente a esta postura (Escobar Jiménez,
2016).
3) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales:
a) En la propia sistematización, los juristas reemplazan todo el vasto
cuerpo jurídico con unas pocas normas y así aparece como coherente y sería
posible “siempre que se limite a formular enunciados con un alcance equivalente a
los sancionados”, pero esto no sucede, porque “no es infrecuente que los juristas
dogmáticos transpongan ese límite” (Nino, 2014: 333) y se introducen normas
nuevas de forma casi imperceptible.
b) La formulación de “teorías” como el abuso en el derecho civil, los
gobiernos de facto en el derecho constitucional, la relación del trabajo en el
derecho laboral, la teoría general del delito en el penal, etc. Nino aclara: “Lo que
caracteriza a las teorías dogmáticas es que se presentan como descriptivas de algún
aspecto importante de la realidad social o del status ontológico de alguna
institución o concepto. De este modo aparece como su aceptación o rechazo
dependiera de su verdad o falsedad empírica o trascendente” (Nino, 2014: 334).
c) El “realismo verbal” descrito por Kantorowicz (2006), que busca
estructuras esenciales, en términos como “contrato”, “delito”, etc.

Con respecto a tal adhesión dogmática al derecho positivo, podríamos pensar que, tal
como dice Alexy (1997), la dogmática jurídica supone un progreso, el mismo que se le
atribuye a las ciencias empíricas. Resulta difícil pensar en tal “progreso” si no se remite al
estudio de un cuerpo normativo coherente y estable. La poca “movilidad” del derecho
positivo, facilita hacer de él un objeto de análisis más factible, y sacar de éste
generalizaciones que puedan ser progresivas, como se supone que la ciencia busca.

En esta forma de entender las ciencias hay varios errores pseudopositivistas. Se asume
que la ciencia es estable, porque trata de fenómenos estables, los naturales. Dado que el
derecho cambia con el tiempo, se debe aplicar a aquel derecho fijo, el positivo, que no es
estable por simple capricho legislativo, sino que es producto de una tradición de
sistematización que va desde los juristas romanos, pasa por los glosadores medievales y llega
a los dogmáticos modernos. El derecho positivo sería el producto de un estudio profundo de la
organización y la condición humana. Con la siguiente cita quiero ejemplificar la ingenuidad
de esta postura:

El derecho adquirió la categoría de ciencia desde que los jurisconsultos romanos con
sabia experiencia y exquisita cultura observaron y descubrieron que en la sociedad existen
‘tipos de conductas’ más o menos estables, de relativa ‘regularidad’, ‘normalidad’ y
‘constancia’ que obedecen a ciertas condiciones naturales y sociales y a exigencias
axiológicas. Como consecuencia de esta percepción, los romanos valiéndose de concepciones
lógicas elaboradas por los filósofos griegos crearon estupendos ‘modelos jurídicos’, como el
“jus civile”, el “jus gentium”… y de esta manera previeron y disciplinaron la conducta de los
hombres, subordinando a clases, géneros, especies, tipos de comportamiento; y llegaron a
sostener que la ciencia del derecho es la jurisprudencia. El derecho romano ha sido
considerado como la fuente límpida e inagotable de conocimientos científicos los mismos que
basados en la experiencia se lo ha cultivado por miles y cientos de años. (Jaramillo Ordóñez,
2003: 14)

94
 Pero persiste un principio autocomplaciente, una circularidad vacía, que postula una clara
indistinción en esta relación entre la dogmática y el derecho práctico, pues no se entiende qué
deriva de qué, si el derecho del estudio y observación de tales condiciones humanas y de allí
su estabilidad o de tal estabilidad deviene la observación de ciertas condiciones naturales de
organización y ontología humana.99

Esta indistinción es notoria en el criterio de estabilidad y control de Alexy. La estabilidad

hace alusión a la institucionalidad del derecho, a su carácter convencional, cuyo acervo
facilita la resolución de casos posteriores. Pero la estabilidad institucional y la acumulación de
teorías, glosas o doctrinas sobre el derecho pueden suponer progreso – una mejor aplicación
de la misma normatividad -, pero no constituyen en sí mismo una condición de cientificidad.
En primer lugar, Alexy parece ignorar que el progreso no es una característica sustancial de
las ciencias, por ello, a lo largo del siglo se han sucedido teorías que intentan explicar ello,
como en Koyré, Popper, Kuhn100, Lakatos, etc. La ruptura de la mecánica clásica newtoniana
supuso un choque devastador a esta concepción, y es precisamente a partir de ella que se
derivan importantes filosofías de la ciencia para dar cuenta de esta ausencia de uniformidad.

A esto, el término progreso científico guarda una enorme carga valorativa relacionada al
cientismo iluminista del siglo XVIII. “Progress is an axiological or normative concept, which
should be distinguished from such neutral descriptive terms as “change” and “development””
(Niinluoto, 2015: s/p). La ruptura de la mecánica clásica pone los elementos implicados en
tela de juicio. La discusión clásica entre Popper y Kuhn sobre el carácter progresivo de la
ciencia pone énfasis en esta ruptura. Para Popper, el desarrollo es innegable pues allí descansa
la racionalidad científica, y ésta no puede ser entendida como progreso ni acumulación, sino
como el reemplazo de mejores teorías por otras no tan buenas por medio del método de la
falsación. En Kuhn, por ejemplo, no se niega tampoco la acumulación de conocimiento, pero
esto tiene un marco referencial en un paradigma dado, explicado por el término “ciencia
normal”, es decir, por el conjunto de prácticas y creencias que los científicos tienen por
“verdadero”. Cuando no se pueden resolver los problemas dentro de la ciencia normal (la
famosa concepción de la ciencia como puzzle-solving), una serie de “anomalías” llevan a una
crisis y a un cambio en el paradigma a través de una revolución científica, lo que implica que
un paradigma nuevo no compagina con el paradigma anterior, negando así una cualidad
acumulativa entre paradigmas. Para Niinluoto (2015), Kuhn comparte con Feyerabend la
visión de la inconmensurabilidad entre teorías opuestas en diferentes paradigmas, pues no
pueden ser reducidos a términos comunes lo que termina por negar la posibilidad meramente
acumulativa de la ciencia. Estas discusiones no entran en juego en la consideración de Alexy
y se ve en el carácter progresivo del conocimiento jurídico en una condición de cientificidad.

Por otro lado, en la función de descarga, la comprobación es más bien sobre la eficacia y
no sobre la verificación, falsación, contrastabilidad o cualquier otro postulado sobre la forma
en la que la ciencia “trata” o “pone en consideración” sus teorías. La eficacia es un principio

99
Siempre se puede apelar a un espurio entendimiento de la dialéctica, en donde no importan las relaciones causales, y
limitarse a decir que ambos elementos se construyen simultáneamente, lo cual no tiene ningún poder explicativo y mucho
menos predictivo.
100
El presupuesto general de la filosofía y de los científicos fue que la ciencia se distingue de otros saberes por ser progresiva
y acumulativa (Niinluoto, 2015). Sin embargo, la noción de progreso impone una axiología de “buena ciencia” o “mejor
ciencia”, que va de menos a más y en el que a través de las teorías científicas crecería nuestro acervo de verdad sobre el
mundo. La noción de conocimiento como progresivo, sobre todo sostenida por el análisis sincrónico del positivismo lógico,
se da un estudio diacrónico en el que participan varios filósofos de la ciencia como Hanson, Popper, Kuhn, Lakatos,
Feyerabend, Laudan, etc.

95
de la racionalidad técnica que está presente en todos los órdenes de la vida. Es más eficaz
seguir la regla de tomar sopa con una cuchara y no con palillos chinos. Esta regla, desde
luego, no es científica. Ni el progreso ni la comprobación (como eficacia) son característicos
de la ciencia. Tampoco lo es la comprobación empírica de enunciados referidos a fenómenos
particulares. Esto será aclarado a su momento, pero corroborar empíricamente enunciados
sobre reglas no tiene ninguna connotación científica necesaria.

Me parece importante también subrayar que la función heurística propuesta por Alexy no
entraría en la visión del “legislador racional” que para Nino es preponderante entre quienes
sostienen la coherencia de la dogmática, como producto completo y perfecto de individuos
con capacidades de cálculo y acceso a la información sin límites. La dogmática como cuerpo
coherente y complejo es apenas un ideal no posible en la realidad; y es la misma crítica que
Nino (2014) hace a Kelsen sobre su pretensión de trabajar con un cuerpo cerrado, el cual
puede funcionar de forma coherente y estable.

La dogmática siempre pone el acento en la sistematicidad y la coherencia del cuerpo

jurídico. Al respecto, quisiera remitirme a la posición de Nino sobre la dogmática. Para Nino
es importante contrastar el uso del término “dogmático” frente al “empírico”.101 El primero
caracteriza a lo normativo (tal como lo propone Weber en la referencia dada en este acápite) y
el segundo, sería un supuesto requisito de las ciencias. Nino lo expresa así: “Se suele calificar
de “dogmática” una creencia en la verdad de una proposición que no esté abierta a la
corroboración intersubjetiva y al debate crítico acerca de si se dan o no respecto de ellas las
exigencias del conocimiento científico. Una creencia dogmática se funda exclusivamente en
la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de las consideraciones racionales”
(Nino, 2014: 322). Pero se puede también calificar de dogmática a una norma por otros
criterios, como “la autoridad que ha dictado la norma, la eficacia de dicha norma…” (p. 322).
Para Nino, dado que la dogmática necesitaría de principios que no se pueden poner en
duda, estaría conectada con el iusnaturalismo. Pero en el sentido “dogmático” por autoridad,
también podría conectarse con el iuspositivismo, para quienes la legitimidad y obediencia
parten de la autoridad que ha emitido la norma.

Vega lo define así:

Desde un punto de vista etimológico, el dogma nos lleva a la opinión, nuevamente al
campo que se distingue del conocimiento y que incluye a aquello que nos parece bueno,
prestando más atención a los principios de la virtud y lo bueno que a cualquier otra cosa. El
método jurídico es fundamentalmente un método dogmático que se agota en la interpretación
y reformulación de textos normativos centrales. Esta acepción ha sido incorporada en todas las
demás lenguas (science du droit, legal science, scienza del diritto). Y es la que desde entonces
centra los debates filosófico-jurídicos acerca del tipo de cientificidad que realmente envuelve
tal metodología dogmática. (Vega, 2009: 307)

El término dogmática guarda relación con la idea de sistema estable de principios (ya no
inmutable, como en el caso del dogma religioso), de los cuales se desprenden los elementos
para sancionar el orden que se sigue de tal sistema.102 Pero, el sentido de dogmática deriva sí

101
Este presupuesto de lo empírico en la ciencia es un tema ampliamente debatido y se ceñiría apenas a cómo el positivismo
decimonónico veía a la ciencia.
102
Manuel Atienza (2014) nos recuerda que para Kuhn, toda ciencia necesita un conjunto de dogmas sobre los cuales
funcionar, pero aclararía que el sentido de “dogma” está relacionado con lo que Lakatos llama el “núcleo firme” de los
Programas de Investigación o el núcleo duro de los paradigmas de la “ciencia normal” de Kuhn; es decir, hipótesis que no se
ponen en duda, porque de otra forma no podrían hacerse nuevas investigaciones.

96
de la sistematización de la propia teología dogmática. Que comparta o no presupuestos
metafísicos es otra cosa, pero su punto de confluencia es la sistematicidad expositiva. Al ser
un sistema, la dogmática se basa en una estructura argumentativa que establece ciertos
principios fundamentales para luego ir derivando nuevos enunciados de forma lógica y
coherente (Atienza, 2005).

Ahora bien, la oposición central es que en el caso de la ciencia, ésta permanece como un
sistema abierto, es decir susceptible de refutación y contrastación. Tanto Nino como Vega
resaltan el carácter o cerrado o valorativo de la dogmática, cuyo eje central más que el de la
refutación o contrastación es el de la perfectibilidad de la estructura argumentativa. En la
ciencia, el problema excede a la idea de sistema. La ciencia es sistemática y teórica, pero
ambos no son condiciones suficientes. Tanto la filosofía, la metafísica o la ética son
sistemáticas y teóricas, pero no son científicas.103

La dogmática como ciencia jurídica es la que pretende establecer de la praxis y la

phronesis un episteme, es decir un conjunto teórico aplicable más allá de los derechos
específicos. Las teorías que enumera Nino en el punto 3 de este apartado, sobre las “técnicas
de la dogmática para presentar soluciones originales”, no tendrían ningún fundamento
empírico propio, son teorías sobre escritos. La dogmática jurídica es un discurso de segundo
orden, es decir, un discurso sobre un discurso. Una presentación sistemática como la teoría
literaria o la filosofía de la ciencia, que son discursos de segundo orden, ¿son científicos? ¿La
teoría literaria, la crítica musical, la filosofía de la religión serían ciencias? El problema es ver
a la sistematicidad como condición suficiente de lo científico.

Vega (2000a, 2009) nos dice que la fundamentación científica de la dogmática jurídica se
asienta sobre la visión, surgida en el siglo XIX, de que constituía una disciplina teórica sobre
el ejercicio práctico. Al partir del estudio de las normas como dogmas y no como hechos
(pues lo contrario sería reclamar la participación de otras ciencias, la sociología, la psicología,
etc.), se fundamenta una teorización que explica el porqué de las normas, no en el sentido de
la explicación científica, sino de forma argumental, sobre su racionalidad funcional en el
propio sistema. Por ello, era vista como una ciencia doctrinal. Pero esta constitución
descriptiva de constatar lo creado, basado en un método puramente lógico, no tiene ningún
tipo de valor explicativo:

…una tal ciencia jurídica descriptiva no tendría precisamente forma científica alguna,
dado que, al no rebasar el nivel construido por las normas y servir a su simple constatación, se
limitaría a adoptar la forma que el propio derecho tiene en cuanto a normatividad. (Vega,
2000a: 138)

De ello, en base a la teoría del cierre categorial de Gustavo Bueno (1992), Vega (2000a)
nos dice que la definición en filosofía de la ciencia siempre se ha basado en una consideración
de la relación entre materia y forma, es decir entre objeto de estudio y abordaje,
respectivamente. La materia hace alusión a las estructuras, hechos y fenómenos con los que se
trabaja; mientras la forma, a los parámetros lingüísticos, conceptuales, lógico-matemáticos de

103
La noción de que la lógica es insuficiente para la construcción de las ciencias modernas es rastreable en Descartes o
Bacon. En el Novum organum, Bacon expone: “11. La lógica en uso es más propia para conservar y perpetuar los errores que
se dan en las nociones vulgares que para descubrir la verdad; de modo que es más perjudicial que útil” y “13. No se pide al
silogismo los principios de la ciencia; en vano se le pide las leyes intermedias, porque es incapaz de abarcar la naturaleza en
su sutilidad; liga el espíritu, pero no las cosas” (Bacon, Novum organum, Libro Primero, aforismos 11 y 13).

97
análisis. La relación entre ambas permite determinar cómo se produce el conocimiento,
elaborar una metateoría de la ciencia: 1) si se subordina la forma a la materia, hablamos de
descripcionismo; 2) si se subordina la materia a su forma, hablamos de teoreticismo; 3) si
ambas dimensiones se yuxtaponen, hablamos de adecuacionismo; 4) si partimos de la
imposibilidad de su separación, hablamos del materialismo gnoseológico (la propuesta del
propio Bueno).
El principio de las ciencias humanas es que el sujeto y objeto de estudio son inseparables
(Bueno, 1992; 1995), con los consecuentes problemas metodológicos interpretativos, propios
de las ciencias humanas, basados en fórmulas más reconstructivas e ideográficas que
generalizadoras. Este problema, que ya reconoce una diferencia, aunque no separable, entre
sujeto y objeto (pues se funden en uno), en el caso del derecho es aún más restringido, porque
no se puede entenderlo desde los términos de la existencia del “objeto” fuera de la propia
norma, por lo que no solo no existe separación entre materia y forma, sino que además, no
existe esa relación entre sujeto y objeto (si nos limitamos al análisis de las normas, como la
dogmática). En el derecho, la separación entre materia y forma no es posible, porque no existe
una distinción factible entre ambas. Por tanto, una ciencia sobre su propio producto no puede
tener ningún tipo de función explicativa en el sentido epistemológico.
Comprender a una ciencia normativa basada en el descripcionismo de la propia norma,
parte de la idea de que el derecho es un objeto acabado y de que la ciencia jurídica debe
reflejar esto de forma neutral. Para Vega (2000a: 138), ambas pretensiones fallan, sobre el
postulado de objetividad del derecho en cuanto tal (¿cuál es la objetividad del derecho?) y en
cuanto a una ciencia que dé cuenta de tal objetividad. Las normas son relaciones ideales entre
sujetos, no objetos fuera de esta lógica. Una normatividad que dé cuenta de sí misma es vacua
explicativamente.
Si hablamos de una dogmática jurídica, cabe la pregunta de cuál es el nivel explicativo de
la dogmática. Si el derecho no es concebido en su concreción como relación social y sí en su
“saber” normativo, al parecer, convertiría a la dogmática en un saber de segundo orden, una
metateoría. Pero cabe destacar, que el derecho en sí mismo, en su carácter normativo no es
una teoría, pues no conlleva ningún tipo de explicación, predictividad ni se refiere a objeto
alguno fuera de la mención prescriptiva. Entonces, la dogmática tiene esa vinculación
reflexiva con su propia obra, lo que sí la convierte en un saber sobre la normativa, pero dentro
de su propia racionalidad. En la dogmática como teoría y en la racionalidad jurídica es en
donde descansa, fuertemente, la pretensión de cientificidad; pero, como hemos dicho ya, una
ciencia no es un saber que se describe a sí mismo, ni el criterio de racionalidad sistémico es
una condición suficiente de cientificidad, mucho menos si no se refiere de forma explicativa a
ningún objeto en el mundo fuera de las prescripciones normativas, y funciona en la
descripción de su propia convencionalidad.

1.4.2 Dogmática jurídica y técnica jurídica

La distinción entre un Derecho como ciencia y un derecho como técnica aplicada
(Atienza, 2014), ya ha sido enunciada a lo largo de este trabajo. Si la racionalidad jurídica está
íntimamente unida a la práctica y no puede deslindarse de ella (Vega, 2000a), es porque, a fin
de cuentas, el derecho es una técnica social normativa que puede ser analizada por aquello
que se ha denominado “ciencia del derecho”. La dogmática jurídica ha pasado a conocerse
como tal “ciencia del derecho” (Vega, 2000a; Coing, 1982; Larenz, 1994; Nino, 2014;
Atienza, 2014), en lo que existe un consenso generalizado, al menos en términos nominativos,

98
aunque no siempre se coincida con la concepción de dogmática.

1.5 Breve resumen y conclusiones

Este capítulo inicia con un recuento desde la Grecia clásica sobre las más importantes
teorías acerca del derecho, sin ahondar demasiado, dadas las limitaciones de espacio. Allí, la
cuestión más importante es la diferenciación entre physis y nomos, refiriéndose el primer
término a la naturaleza, diferenciándose del saber normativo para la sociedad. Mientras el
primero se entiende como un estudio del orden (kosmos) de lo natural, imperecedero y
necesario; lo segundo se relaciona a lo convencional y contingente. Si bien, el
comportamiento humano parte de su condición óntica, y por ello puede ser estudiada como
episteme a través de la ontología; el derecho parte de ello, pero no es exactamente
coincidente; al igual que parte de la moral, pero no es moral. Esta primera diferenciación es
importante, puesto que ya con esta separación se podría enunciar que el conocimiento de lo
jurídico no nace como episteme, sino como normatividad de lo social.

Por otro lado, se sitúa la discusión sobre la condición científica de lo jurídico entre los
juristas alemanes del siglo XVIII, en el que se suceden varias escuelas. Esta preocupación por
la cientificidad no es exclusiva de la disciplina en cuestión, pero se va configurando en un
debate esencial: positivismo-naturalismo jurídicos. La búsqueda de distanciarse con la
metafísica también alcanzó al derecho, y de allí se fueron construyendo diferentes teorías que
forzaron el carácter epistémico del derecho, sobre todo en lo que concierne al positivismo,
que va desde un intento de separarlo de la moral, la política y los contenidos metafísicos
(Kelsen); pasando por críticas de la “volubilidad” y “perentoriedad” de los conceptos
jurídicos (Kirchmann); hasta la búsqueda de una ciencia social fáctica (Ross, Pound). En los
análisis críticos, se ha enfatizado la estrecha conexión entre política y derecho (Marx, Bobbio,
Azevedo), negando la propuesta kelseniana; se ha abordado las confusiones de Kirchmann,
embebido de un cientificismo recalcitrante para analizar su saber; así como se han expuesto
las confusiones de una propuesta como la sociología del derecho de Ross, quien confunde al
derecho como saber normativo con una ciencia que estudie las instituciones que lo conciben y
aplican socialmente. Ninguna de estas posturas justifica de manera alguna la pretensión de
cientificidad del derecho.

En lo que respecta a la definición, tal como recalca Hart o Atienza, nos enfrentamos al
problema de la indefinición del derecho. Si bien, la cuestión de realizar definiciones es
compleja para casi cualquier saber, en el caso del derecho, la extensión misma de los intentos
de decirnos de qué se trata esta disciplina, evidencia varios problemas epistemológicos. Como
dicen Hart o Larenz, pocos otros saberes han dedicado tantas bibliotecas para dilucidar una
disciplina. Una explicación podría ser la de Kuhn, para quien los saberes sociales, ciencias del
comportamiento y demás, no han podido siquiera llegar a un consenso en sus conceptos
básicos; o Bueno, para quien el sujeto y objeto son los mismos y no siempre se han
diferenciado en sus ámbitos operatorios.

Pero, se recalca también que no se reconoce al derecho como una ciencia social, sino
como una técnica social, una tecno-praxis como sostienen Atienza o Vega. Esta técnica social
es la concreción de una multiplicidad de saberes, entre ellos los propios saberes normativos
del derecho. La normatividad técnica del derecho se centra en la prescripción. Se distingue la
relación que existe entre el derecho y la phronesis más que de la episteme.

99
 A diferencia de lo que pretende la dogmática jurídica, el derecho no puede ser concebido
como una ciencia de estudio de su propia normatividad, teniendo apenas, en el mejor de los
casos, un alcance descriptivo del propio sistema normativo y fundiéndose con cuestiones de
orden filosófico, axiológico, deontológico.

Por último, recalco una especie de definición alcanzada sobre el derecho. A partir de
varias elementos teóricos, aportados desde posiciones empiristas (Ross, Pound) o del
materialismo marxista, del positivismo kelseniano, del idealismo kantiano o hegeliano, y otras
teorías como la tomasina, se esbozan principios centrales para una definición: Entendemos al
derecho como un conjunto normativo y sistemático de reglas que anteceden a las conductas
que se prescriben en el cuerpo jurídico, pues tales reglas, al normar, siempre anteceden a las
acciones que juzgan, aunque éstas puedan incidir en la propia normatividad. Su carácter es
convencional, pues es producto concreto de sociedades dadas, y puede incidir en las
conductas de los individuos, pero esto no es un carácter central del mismo

100
 2 CUESTIONES SOCIALES EN LA
EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO
En este capítulo se abordan ciertos temas que vinculan la epistemología jurídica con
aspectos sociales y políticos. Como se ha dicho, en términos epistemológicos, uno de los
mayores problemas que Gustavo Bueno (1995) advierte en las ciencias sociales, es la
imposibilidad de una división tajante entre el sujeto cognoscente y el objeto externo (el
“mundo entorno”).104 Las ciencias sociales constituyen una forma de conciencia reflexiva, lo
humano pensándose a sí mismo desde varias formas y ángulos. El problema al que se remite
Bueno es que las ciencias sociales deben vérselas con el problema de la subjetividad y la
forma de trascenderla.
Sin asumir que el derecho es una ciencia social, un análisis elemental del mismo como
fenómeno social y como la expresión más compleja de la normatividad social (Bobbio, 1992),
supone también incorporar y superar a la vez, los problemas epistémicos señalados por Bueno
y sus vínculos políticos; aún más en una materia que lleva la impronta de instituciones
políticas e históricas y las pugnas y conflictos asociados.
El derecho, junto con el lenguaje, quizá representan el caso más paradigmático de una
institución atávica, en el que se reflejan las dinámicas de la política y conflictos sociales; el
derecho constituye a la vez una expresión de relaciones de fuerza y poder, y un instrumento
de aparente neutralidad formal en un mundo de desigualdades concretas. Todo estudio de la
realidad social debe abordar, en algún momento, las normatividades implícitas en las
relaciones sociales, supuesto el presupuesto de Bobbio (1992) de que todas las relaciones
sociales, al trascender el ámbito privado, se inscriben en alguna forma de normatividad.
La perspectiva institucionalista (Chavance, 2012)105 en las ciencias sociales, ya sea en
política, sociología o economía, ha abordado la problemática de lo jurídico, como un nodo en
el que convergen buena parte de las instituciones sociales más importantes, a su vez que se
convierte en un factor de incidencia fundamental en la sociedad y en la conducta individual.
Las sociedades modernas buscan ordenarse en casi todos sus niveles por marcos jurídicos
pertinentes y abarcativos. Si el derecho como sistema nace en el derecho privado (Ruiz
Miguel, 2002), es en la relación de los individuos con el ámbito público (Bobbio, 1992) (más
allá del Estado), en donde los mecanismos de la normatividad se accionan, pues la moral y lo

104
En su gnoseología materialista, Bueno propone una relación entre tres elementos: sujeto – objeto y verdad, en la que
todo el sistema de valores sociales se integra con objetividad para la comprensión del objeto, por lo que el principio de
objetividad, aunque difícil de alcanzar, no se niega tajantemente, pues es la intención genuina de toda filosofía materialista.
105
Por lo general, las corrientes institucionalistas traspasan las divisiones tradicionales de las ciencias sociales e integran
varios de sus elementos específicos de estudio para hacer análisis multidisciplinarios, bajo el supuesto de que instituciones
(como el derecho) son parte de toda la vida social.

101
jurídico lo son por insertarse en prácticas sociales que inciden de forma concreta en la
conducta de los individuos. Así, las formas de normatividad, y sobre todo la jurídica, dan
cuenta de las relaciones sociales y sus problemas en cada contexto histórico. De los clásicos
problemas del derecho, como la disputa por los derechos civiles, políticos, etc.; su influjo y
regulación se ha extendido a conflictos cada vez más específicos, como el reconocimiento de
la diversidad de género, el aborto, la descriminalización y despenalización del consumo de
drogas, etc. Asimismo, la apertura de la sociedad a nuevas corrientes culturales, el
aparecimiento de nuevas tecnologías, la regulación de buenas prácticas profesionales, la
relevancia jurídica que se da a la opinión de expertos o peritos, las nuevas formas de crimen
organizado o de delitos transnacionales, han ampliado el marco de aplicación del derecho y
han vinculado cada vez más al conocimiento científico en la elaboración de nueva legislación.
Cuando Weber (1922/2014) definía, entre los elementos de la modernidad, a aquella
racionalidad basada en un tipo de dominación racional-burocrática, con una enorme
especificidad en la división del trabajo, tomaba al derecho como un eje central en la
organización social moderna. Si la sociedad es organización de individuos concretos, el
estudio de tales sociedades recae en entender las formas institucionalizadas de tal
organización, aquella que trasciende a los individuos.
Sheldon Wolin (2012) nos dice que en el caso de existir una especie de ontología de la
política, ésa sería el orden. Por lo general, el orden social se traduce en derecho, y en la forma
que cobran las instituciones a partir de éste. La política y el derecho comparten tal “voluntad”
de orden y por tanto son inseparables. Ningún derecho puede superar la política; la técnica
jurídica es un sistema y un mecanismo de presupuestos políticos sobre la normatividad y el
orden.
El economista austríaco Friederich Hayek reconocía, entre otras pocas instituciones, al
derecho como base del surgimiento de las civilizaciones (Chavance, 2013). Apelando a
Wolin, su estudio es parte del estudio político (en el sentido de orden), pero además es
económico, sociológico, antropológico, etc. Esto se conecta con el presupuesto de identidad
que Bobbio (1992) ve entre el derecho y la política, por lo que cualquier intento de
autonomía, termina por mistificar relaciones de poder concreta, de reconstrucción espuria de
una práctica que pretende quedar fuera de la historia, de la política, de las relaciones humanas.
En el derecho confluyen todas las prácticas políticas posibles y es un producto específico de
relaciones y conflictos políticos, aunque su práctica eficaz y justa incluya otros
conocimientos.
Pero la aceptación de tal identidad entre derecho y política, siguiendo la postura de
Bueno, no debe llevar a suponer la imposibilidad de un conocimiento que, incorporando los
problemas de la subjetividad propias de la cognición humana, se “aproxime” a un grado
mínimo de objetividad. El derecho es relación de fuerza y poder, pero tal explicación no es
suficiente, pues éste debe también ser analizado como sistema dentro de su propia lógica, pero
también en su relación con saberes “externos”.
El espíritu autorreflexivo del derecho, mostrado en la dogmática jurídica, por ejemplo, no
nos da los elementos analíticos, dentro de la propia práctica jurídica, para entender sus
propios postulados; es decir, que para entender el derecho, debemos hacer uso de
herramientas, metodologías y prácticas propias de otras ciencias sociales, no porque el
derecho sea una ciencia social, sino porque es una institución social y ése es el objeto de estas
ciencias.

102
 El objetivo de este apartado es repasar ciertos elementos imprescindibles para entender el
derecho, toda vez que su estatuto epistemológico no puede desconectarse de su práctica
concreta y de lo que otras ciencias nos pueden decir de él.

2.1 Un problema para la sociología y los estudios políticos

2.1.1 Fuerza de ley

Como se ha dicho, el derecho representa la institución social por excelencia, quizá tan
solo equiparable al lenguaje en su extensión e importancia para la organización social. El
derecho es consustancial a la organización, si entendemos a éste como un conjunto normativo.
El derecho, como producto de la sociabilidad, pretende dar forma a la organización, prescribe,
manda, proscribe, cohesiona, construye; en una palabra, el derecho es fuerza.
Derrida (2002) piensa que la visión del derecho como fuerza está presente incluso en el
iusnaturalismo racionalista, que por tradición ha intentado construir normatividad a partir de
prácticas morales extendidas, en busca de una moral y una justica inherentes a nuestra propia
racionalidad (Kant y Leibniz); y que no solo piensa que los ideales de justicia y convivencia
son posibles, sino que el derecho se fundamenta en ellos.
Pero con este afán enfático de justicia, el derecho como moralidad (mores), solo puede
realizarse en su aplicabilidad, en su práctica concreta y por ello, solo puede someterse por la
fuerza. Ante ello, Derrida se pregunta, ¿cuál es la diferencia entre la fuerza de la ley y la
violencia, que siempre es vista como injusta?
Siguiendo la exposición de Derrida, la respuesta viene de Leibiniz: “Es justo que lo que
es justo sea seguido, es necesario que lo que es más fuerte sea seguido”106 (citado en Derrida,
2002: 26). Leibniz establece ya una distinción radical entre lo justo como deber ser y lo fuerte
como necesario (ser), es decir, en el reino de lo naturalmente inmodificable. Así, el derecho
aparece como superación de la fuerza natural y física a través de la razón. En cambio, en Kant
(1785/2013), la verdadera autonomía humana solo es realizable en una voluntad que se siga
de la ley. Precisamente, por restringir las inclinaciones humanas, la ley debe traducirse en
heteronomía, pero que parte de la necesidad racional de libertad y justicia. Por ello, se
reconoce que la acción moral debe ser necesariamente justa y buena,107 pero se comprende
también que la fuerza es necesaria. Deviene entonces la paradoja esencial de la visión racional
del derecho: la verdadera afirmación de la voluntad individual es actuar conforme a la ley,
solo así somos autónomos y libres; es decir que solo sujetos a la ley somos libres.108
El derecho como extensión de las voluntades individuales en lo social, sigue un principio
análogo a la función nominal normativa del lenguaje. El lenguaje abstrae a todos y cada uno
de los particulares en una sola forma nominal que permite dar cuenta del mundo, ordenar
categóricamente este caos para poder aprehenderlo. La normatividad jurídica también sustrae
a los individuos particulares de su propia concreción y de la satisfacción de sus apetencias
naturales para la construcción de un orden social. En ambos casos, lenguaje y derecho, hacen
posible el orden del mundo.

106
“Il est juste que ce qui est juste soit suivi, il est nécessaire que ce qui est plus fort soit suivi”.
107
Se entiende por bueno a lo que es dado racionalmente, entendiendo que la razón siempre es justa (recta ratio). Claro, el
problema luego deviene en una tautología, pues lo racional es justo y bueno, y lo justo es bueno es racional.
108
Esta visión es similar a aquella del buen salvaje, aquel que abandona un tipo de libertad natural, para ganar una libertad
civil, llena de restricciones, pero que precisamente permite conseguir la libertad civil.

103
 El lenguaje, desde la perspectiva de la reducción lingüística, constituye un acto de
“forzar” el mundo (no por ello de forma gratuita). Esta sustracción de los particulares a lo
general es un principio de normatividad. La norma jurídica constituye aquella fuerza que
permite la generalización, bajo el principio dogmático que dice que no se legisla para los
particulares (lo cual, además, sería imposible, y de ser posible, sería inútil, pues no permitiría
la convivencia). En este sentido, el principio del nominalismo lingüístico es similar al que nos
brinda la normatividad jurídica. Mientras el nominalismo ordena el caos del mundo de forma
cognitiva, la normatividad jurídica hace otro tanto con la sociedad, crea la institucionalidad
necesaria. Ambos devienen en una forma de orden que se sustrae de los propios individuos
hacia lo general, hacia la normatividad.
En el caso del derecho, este principio de ejercicio de fuerza, aparece como algo distinto a
la violencia, porque es la traducción de una condición necesaria para la convivencia – el
abandono de su voluntad instintiva para acercarse a una voluntad racional y así hacer posible
el orden. Sin embargo, las explicaciones de esta “insociable sociabilidad”, necesitan legitimar
este principio de fuerza, fuera de la violencia como injusticia. Sin duda, la fuerza de la ley es
violencia, el derecho violenta la asociación humana, la moldea y la modifica, pero la idea es
que la fuerza o violencia no aparecen como tal, porque no son un producto de un arbitrio
individual, sino porque son el resultado de la racionalidad humana intersubjetiva. De acuerdo
a los racionalistas, tal intersubjetividad es la que posibilita trascender lo individual y crear
normatividad en la razón.
Una pregunta pertinente sobre esta forma de fuerza sería: ¿puede ser de otra forma? Más
allá de la legitimación metafísica, de la fundamentación mística (Derrida, 2002), el derecho es
una expresión aparentemente necesaria de la propia sociedad. El derecho puede ser una forma
específica de organización, una racionalización compleja de normas sociales, un sustrato
efectivo para la consecución de ciertos fines. Halla también legitimidad en un principio de
cooperación para una mejor consecución de resultados, en el sacrificio de compensaciones
máximas por compensaciones menores pero más duraderas. Someterse a la fuerza garantiza la
supervivencia y la estabilidad. Esta sería la premisa detrás de tal afirmación de necesidad. Así,
el fundamento de la política termina siendo la ventaja relativa de cooperar y renunciar a otras
ventajas individuales y evitar el castigo inherente al arbitrio individual no sometido.109
Sin embargo, en el iusnaturalismo, las acciones que buscan compensación no se
fundamentan de forma propiamente ética. Lo racional es hacer lo que se debe hacer sin
necesidad de interferencia de la ley, pero como los humanos nos vemos, muchas veces,
apremiados por nuestras pasiones, necesitamos de la ley. Así, la ley nos otorga otra forma de
libertad, la libertad heterónoma. En el racionalismo kantiano (1785/2013), el actuar seguido
por intereses (la ventaja de la cooperación, evitar el castigo), no es racional, la ley justa debe
ser seguida porque es buena en sí misma. Pero incluso sabiendo lo que es bueno en sí mismo
por racionalidad, debe existir la ley para garantizar las acciones correctas, porque a fin de
cuentas, la elección es voluntaria, pero la voluntad debe ser forzada hacia el bien.
Lo curioso es que esta forma kantiana de entender el orden, aparentemente tan
inverosímil en una sociedad como la actual, sigue construyendo los preceptos que están detrás
de la lógica de la justificación jurídica. Un buen ejemplo lo constituye el concepto de
“suspensión de la libertad en la visión de los Derechos Humanos”. La libertad se concibe
como un fin en sí mismo, es un imperativo categórico que no se puede evadir, es inalienable e
109
Al respecto, remitirse al apartado sobre derecho y convención.

104
irrenunciable, esencia de la condición humana. En el caso en el que alguien por fuerza de ley
esté privado de la libertad en términos físicos (sea castigado con prisión por el cometimiento
de algún delito susceptible de recibir esta pena), en términos doctrinarios esta persona no
pierde la libertad, (aunque efectivamente no la tenga – al menos la de libre movilidad), sino
que ésta queda suspendida, pero jamás se pierde. En sí, como es obvio, el resultado es uno
solo, privación de la libre movilidad, pero la construcción teórica iusnaturalista de corte
kantiano, detrás de la doctrina de los derechos humanos, justifica la fuerza sin que se pierda el
imperativo categórico, sentido mismo de nuestra existencia.110
Esta especie de ontología, traducida en una necesidad de orden de los particulares es
fuerza, es violencia. El derecho es expresión de ambas cosas, es una forma regulativa que al
ser positivizada, tiene la potestad de ejercerse coercitivamente. Allí, el derecho se mueve en
un doble ámbito: como fuerza reguladora y como expresión deseable. Las normas pueden
haber surgido de forma espontánea (como cree Hayek, por ejemplo) y luego racionalizadas
para el ordenamiento. En cualquier caso, el derecho no deja de ser un instrumento
prescriptivo, cada vez más complejo, e incluso si es inherente a la sociedad, no deja de ser una
técnica al servicio de la totalidad (o de intereses particulares), un ejercicio de violencia contra
los individuos concretos.
Cualquier forma de comprensión del derecho que no parta de la vinculación de sujetos
concretos a través de la abstracción normativa (análoga al lenguaje), contiene un germen de
justificación o legitimación idealista. Pero aquí deviene un problema epistémico esencial. El
derecho como instrumento mismo de dominio, no es el llamado a entender esta forma de
fuerza y violencia, pues la proposición técnica no puede ser crítica, porque su legitimación y
función está incluida en su propio ocultamiento. No es el derecho el llamado a develar su
realidad, no solo porque su función es técnica – organizativa y no está llamado a “conocerse”
fuera de tal función; sino porque tal función solo es posible en el ejercicio del poder y la
violencia.
Derrida lo expone de la siguiente manera:111
El surgimiento mismo de la justicia y del derecho, el momento instituyente, fundador y
justificador del derecho implica una fuerza realizativa (sic), es decir, implica siempre una
fuerza interpretativa y un llamado a la creencia: esta vez no en el sentido de que el derecho
estaría al servicio de la fuerza, como un instrumento dócil, servil y por tanto externo al poder
dominante, sino en el sentido de que el derecho tendría una relación más interna y compleja
con lo que se llama fuerza, poder y violencia. (Derrida, 2002: 32)

Entendería que la aseveración de Derrida da cuenta de que el derecho, como instrumento

de dominación, no es una forma de fuerza externa, sino que el poder, la fuerza y la violencia
le son consustanciales; por tanto, es imposible pensar el derecho sin coacción o violencia.
El sentido de esta violencia no solo está dado en la propia función normativa del derecho,
en la necesidad de encasillar a los particulares en una construcción universal, en un aparente
proyecto común, en el sacrificio de los individuos concretos por el todo abstracto
(humanidad) o por el conjunto de relaciones complejas de tales individuos (sociedad).

110
Una pregunta obvia sería: ¿qué pasa cuando alguien está condenado a cadena perpetua, cuándo recupera su libertad
suspendida?
111
Para fines de este trabajo que busca abordar problemas de índole epistémica, quisiera expresar mi distancia con el
“método deconstructivo” de Derrida.

105
Tampoco solo está dado en el uso de la fuerza física como último recurso de la razón del
derecho, además, se fuerza los contenidos epistémicos.
Cuando lo jurídico no se refiere únicamente al derecho aplicado y empieza a construir
aquello que se denomina “ciencia del derecho”, a aquel conjunto de saberes que trata sobre la
normatividad jurídica, tal ciencia se limita a su propio constructo – al conjunto de normas - y
no a una referencia concreta en el mundo fuera de ellas. Al no referirse a nada existente en el
mundo fuera de los propios códigos y leyes estipulados en una jurisprudencia – el derecho no
es denotativo –, fuera de su propio producto, el derecho termina por ser fuente de su propia
racionalidad y como tal la construye. Esta limitación a su propia producción (leyes, normas,
actos de jurisprudencia, etc.), sin referirse a nada más allá de ello, crea valores propios, que
terminan por justificar a través de una epistemología, la propia fuerza del derecho. Así, al
crear normatividad, el derecho funciona como “creador de realidad”, y no como recreador de
ninguna realidad (fuera de sus productos). El derecho norma, no refiere, es por ello que la
validez lógica de sus enunciados normativos desplazan los criterios de verdad como
adecuación con el mundo. De esta forma, cuando la “ciencia jurídica” se refiere a sus propios
criterios, deviene en válida o verdadera por sí misma, termina por convertirse en un producto
autosuficiente hasta casi ser naturalizado (un fetiche). Mientras la ciencia necesita de ciertos
criterios de validación, falsación, adecuación, coherencia, etc., la ciencia del derecho es
suficiente para justificar al mismo. Esto se muestra en su propia tautología autojustificativa:
“la ley es la ley” – pues la ley no explica, norma. Pero, más allá del debate político sobre
“desde dónde norma el derecho”, el problema es que en términos epistémicos el saber que
trata sobre sí mismo quiere erigirse como criterio suficiente de cientificidad.112
Si el derecho como fundamento de la institucionalidad política tuviese un criterio de
adecuación con la realidad que intenta normar, debería dejar de ser una generalización, pero
eso implicaría dejar de ser legal en sentido jurídico – y dado su carácter prescriptivo, dejaría
de ser nómico, lo cual terminaría por negarlo. El derecho no denota a los particulares o los
elementos de la realidad, sino que norma conductas a través de generalizaciones.
En este punto, me gustaría retomar la cuestión de la política y el derecho. La política es,
por excelencia, un proyecto. Siempre está anclada a un proceso de construcción, a la
organización más allá de lo inmediato, planificar hacia el mañana. Pero al convertirse en
derecho, este pensamiento hacia el mañana impone una mirada constante hacia el pasado, se
anquilosa como institución que se manifiesta a través de su existencia escrita (incluso al
derecho basado en el common law). Esta disyuntiva entre la institucionalidad tradicional y la
expresión del proyecto político tiene que resolverse en la justificación, que en el derecho se
convierte en el problema de la validez y legitimidad.
Los justificativos son muy curiosos, pues la explicación más simple sería que de otra
manera, si el derecho se estuviese reconstruyendo perpetuamente, sería de difícil realización;
pero no, los filósofos del derecho recurren a la racionalidad inmutable, a las ficciones

112
El derecho no puede explicarse a sí mismo, no solo por su constitución como tecno-praxis normativa, sino porque
hacerlo significaría su propio aniquilamiento. Además, porque al no explicar nada más que sus propios productos, al no
referirse a nada en el mundo en sentido explicativo, el derecho pensado desde su propia racionalidad no nos podría decir nada
sobre este mundo. Un constructo epistémico como el derecho, me recuerda a la crítica que Descartes hacía del silogismo
aristotélico, en el sentido en el que nada nuevo puede surgir de él, porque todo está ya contenido en las premisas. Una
posición similar a la de Descartes es la de Mill, que ve al silogismo como una falacia de petición de principios (De Donato,
2013).

106
jurídicas, al contrato social, a la norma básica, a la regla de reconocimiento, a la lógica, y,
también a la justificación de su carácter científico como fundamentación meta-histórica.

2.2 Un problema de la sociología del derecho

En este punto, se abordan cuestiones relevantes con respecto a la comprensión del
derecho desde la sociología, sobre su carácter normativo y su función social regulativa y de
coerción. Desde su función social, como cuerpo normativo y como disciplina de estudio,
podemos dividir al conocimiento jurídico en tres áreas básicas:
1. Como conjunto normativo que determina o prescribe lo que se puede o no hacer en el
ámbito social. Nos referimos a todo aquel instrumental normativo - prescriptivo y a
las formas jurisprudenciales aplicadas que sirven pare resolver los casos particulares
(derecho positivo, casuística, etc.).
2. Como conjunto sistemático de principios, interpretaciones, exégesis u otros elementos
teóricos al servicio del estudio del derecho: dogmática jurídica, jurisprudencia, lógica
deóntica, etc. Todos estos elementos forman parte de un tipo particular de filosofía del
derecho que implican una posición deóntica determinada. Toda teoría del derecho
contiene, de forma explícita o implícita este tipo de posiciones.
3. Las prácticas concretas observables en los administradores de justicia, abogados,
jueces, fiscales, etc. Estas prácticas parten de la lógica general del sistema pero no se
ciñen necesariamente al mismo.113 Si bien, el derecho como conjunto de normas y la
dogmática como estudio de tales normas pueden prescribir de cierta manera, los
actores concretos pueden sustraerse de forma más o menos frecuente de tal
normatividad.
La postura de un análisis más “objetivo” del derecho es que si el derecho se enmarca
solo en su parte normativa y teórica, no puede analizar o describir las acciones concretas de
los juristas. Su constitución deóntica, su ámbito del deber ser se agota en la prescripción y las
motivaciones morales para las mismas, pero no en el estudio del comportamiento de los
agentes.
Cuando Alf Ross (1994) se decanta por una ciencia del derecho que supere su carácter
puramente normativo, y se remita al estudio de acciones concretas en un ámbito específico,
está superando el campo mismo del derecho (normatividad – prescripción, deontología).114 La
propuesta de Ross, similar a la de Ehrlich115 y otros pioneros de la sociología del derecho
(Larenz, 1994) es estudiar las relaciones concretas, pues, simplificando la cuestión, una cosa
es prescribir y otra obedecer.
Más allá de la aseveración de Ross, la importancia de la sociología del derecho es un
intento de vincular estos tres elementos para crear un método analítico que explique
exhaustivamente el derecho como un subsistema social. Un concepto simple de esta disciplina
sería: “La sociología del derecho es una rama de la sociología que trata de describir, explicar

113
Esta división es opuesta a la propuesta de Luhmann de ver al derecho como un sistema único.
114
La sociología del derecho o la sociología de la religión no usan métodos jurídicos o religiosos para su análisis, éste es
apenas su objeto no su carácter sustantivo.
115
Eugen Ehrlich (1862-1922) fue un jurista y filósofo del derecho austro-húngaro. La posición de Ehrlich, contraria a la de
Stammler (y por extensión, habría sido opuesta al positivismo de Kelsen), buscaba superar el análisis del derecho como un
sistema y, comprenderlo, más bien, en el contexto socio-histórico en el que se ubicaba, siendo así precursor de la sociología
del derecho. Su obra principal fue Principios fundamentales de la sociología del derecho, publicada en 1913.

107
y predecir los modos en que las personas interactúan tomando como referencia positiva o
negativa un conjunto de normas” (Fucito, 1999: 26).
La sociología del derecho, como disciplina, vincula el conocimiento de las teorías
sociológicas de la acción social (ya sean funcionalistas, sistémicas, etc.) y al conjunto de
normas como el marco de acción. Dado que la sociología siempre ha tenido un rol de análisis
institucional, la sociología del derecho más que una sub-disciplina, es la aplicación de
diferentes teorías o métodos de análisis sociológicos a unas prácticas concretas en el derecho.
Con el uso de otras herramientas analíticas como la teoría de juegos o el análisis de la
conducta de los agentes, el derecho se acerca a la ciencia política, a la psicología cognitiva o a
la psicología social.
Sin embargo, en el caso de la sociología del derecho, me parece que hay varias
imprecisiones acerca de la tratativa. Si bien, existen varios autores que han intentado dar una
teoría unificada de lo jurídico como aspecto social (Ehrlich, Ross, Bourdieu, Luhmann, Soler,
la escuela marxista crítica, etc.) la sociología del derecho, más que una sub-disciplina, es una
sociología con un objeto específico de estudio.
Una vertiente de la sociología del derecho, como la de Soler o Cossio (citados en Fucito,
1999), considera a lo normativo desde una perspectiva sociológica que analiza un modelo
cognitivo para la conducta social. En su análisis se integra el estudio de las costumbres, la
moral y otras formas más amplias de normatividad, por lo que el derecho termina por ser un
subsistema de lo normativo (Fucito, 1999). En general, estamos de acuerdo con ello, pues la
incidencia de las costumbres en el derecho es decisiva, pero el derecho termina siendo
infinitamente menos y bastante más que esta forma de entender lo normativo.
La especialización del derecho positivo, el surgimiento de regulaciones de relaciones
civiles y contractuales, de prácticas profesionales, de derecho público, internacional, penal,
etc., hacen del conjunto jurídico una práctica que parte de cierto “sentido común”, impuesto
por las costumbres – el conocimiento vulgar de las bases del derecho (Kant, 1775-2013) –
pero que está tan especializado que apenas conserva los rezagos generales de tal sentido
común y supera la normatividad de la moral, aunque viene de ella.
El derecho se fundamenta y se desarrolla desde la moral judeo-cristiana, los preceptos del
liberalismo político, de la libertad moderna, etc., pero no se constriñe a ello. Así, se debe
reconocer la propia autonomía del derecho y también dudar de que tal complejidad y
especialización hagan del mismo un modelo de análisis para la toma de decisiones de los
diferentes actores sociales.
Si se plantea al derecho como modelo cognitivo a un atajo para la toma deliberada de
decisiones, que permite simplificar el conjunto de nociones que tenemos de la realidad, nos
enfrentamos también a un problema. El derecho no puede ser un “atajo”, pues su aplicación es
única y exhaustiva. Un principio mínimo de “justicia” impone que los casos dejen de estar
asociados a prejuicios previos, a asociaciones cognitivas y se analicen de forma particular y
única, por lo que el derecho no constituye atajo en su aplicación, pues ello iría en contra de
sus propias pretensiones de prescripción general con una aplicación específica. Tampoco
puede sostenerse la aseveración de que funciona como modelo cognitivo de los participantes
en el orden social para la toma de decisiones. Resulta difícil que un agente social tenga toda la
información de las normas jurídicas positivas para facilitar la acción y ello iría en contra de

108
los hallazgos de la toma de decisiones de la sociología, psicología o la propia aplicación de la
teoría de juegos.116
Otro de los elementos importantes en el análisis de la sociología del derecho es la llamada
“teoría del control social”, que está asociada a la crítica marxista del derecho, vista como
instrumento de dominación. Marx (1846/1975) sostiene que el derecho, al igual que el Estado,
es el producto complejo de una evolución de la apropiación de excedentes y de la propiedad
privada. Para él, no es una coincidencia que el derecho romano sea la expresión del derecho
continental, pues continúa su legado de apropiación y exclusión.117 El derecho es un
instrumento de legitimación y dominio. Desde la perspectiva marxista, la teoría del control
social (Taylor et. al, 1977; 1981 – Cit. en Fucito, 1999) apela al carácter instrumental del
mismo en las relaciones de clase.118
En última instancia, se debe recalcar la necesidad de superar la visión del derecho como
mera ideología de control119, y entenderlo, más bien, como un complejo instrumento de orden
y normatividad y que en su desarrollo va cobrando autonomía con respecto a sus propios
orígenes (la moral y costumbres sociales, por ejemplo).
Volviendo a la exposición de Derrida, el derecho es parte del orden fundamental que
sostiene la sociedad, su vinculación con la política es inquebrantable, estructura y fundamenta
el ordenamiento social, que una vez instituido, ejerce una violencia legítima – aquella política
y producto del ordenamiento – que se diferencia en términos deónticos de la fuerza sin más.
Pero, para la sociología del derecho, las justificaciones deónticas pueden ser tomadas como
meros ejes discursivos, dado que la violencia legítima o la fuerza sin más, producen los
mismos resultados independientemente de su justificación.
No se puede dudar de que el derecho, ya sea en su carácter normativo, posibilidad de
aplicación o como práctica de profesionales influidos por el poder y el lobby político, no está
exento de intereses, su negación sería desvincular el carácter institucional del propio orden
político. Sin duda, el derecho es fuerza, política y poder; traduce relaciones concretas en
normas efectivas, que parecen desvincularse de sus orígenes, aunque estos se pueden ir
modificando con el tiempo y tener diferente grado de aplicación con respecto a cada régimen
político.
Dentro del análisis sociológico, el derecho es expresión de poder, pero no se desconoce
su “autonomía relativa”, su lógica propia que influye y es influida por lo soci